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FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES

ECONOMIQUES ET SOCIALE IBN TOFAIL - KENITRA

Master de Recherche en
Droit des Affaires

EXPOSE SUR :
LES CONTRATS DU COMMERCE ELECTRONIQUE

Ralis par : Encadr par :

- EL MUSTAPHA BOUGHABA Prof : Mr TANANE


- MEHDI EL AHMAR

1
Sommaire

INTRODUCTION .....................................................................................................3
Partie I. La formation du contrat du commerce lectronique ................................5
A. Le processus de formation du contrat lectronique ........................................5
1. Loffre et lacceptation .................................................................................5
1-1.Loffre lectronique ................................................................................6
1-2.Lacceptation lectronique .....................................................................7
2. Le moment et le lieu de la formation du contrat ..........................................8
2-1. Le moment de la formation du contrat ..................................................8
2-2. le lieu de la formation du contrat ..........................................................9
B. Le formalisme du contrat lectronique ..........................................................9
1. Les objectifs du formalisme ........................................................................9
2-Les manifestations du formalisme ............................................................. 10
2-1. Le formalisme direct ........................................................................... 11
2-2.Le formalisme indirect ......................................................................... 11
Partie II. Lexcution et lois appliques aux litiges .............................................. 12
A. Excution du contrat .................................................................................. 12
1. Le paiement lectronique .......................................................................... 12
2. La responsabilit des oprateurs du commerce lectronique ..................... 14
B.la dtermination des lois applicables ............................................................ 16
1. Contrats entre professionnels ................................................................... 16
1-1 La loi choisie par les parties ................................................................ 16
1-2. La loi applicable dfaut de choix ...................................................... 18
1-3. Les lois de police et lordre public ....................................................... 20
2. Les contrats conclus par les consommateurs ............................................ 22
Conclusion ........................................................................................................... 26

2
INTRODUCTION

La socit fait face de jour en jour de nouvelles exigences. Ainsi, lvolution


technologique constitue un tourment pour celle-ci qui devrait matriser les risques
juridiques auxquels elle est confronte. Les rels enjeux que reprsentent les
contrats ns de la rvolution technologique sont dune immense envergure surtout
quand les engagements contractuels dpassent les frontires1. A plus forte raison,
la socit devrait prendre conscience de tous les enjeux juridiques encourus par la
formation dun contrat international lectronique. Dailleurs, les lments de la
formation classique trouvent une particularit dans le cadre de ce contrat. A ce
niveau, la construction juridique internationale tend renforcer larsenal juridique
travers les sources du droit international formelles ou informelles. Ainsi, les
principes dUnidroit1 ou encore les travaux de la Commission des nations unies du
droit du commerce international (CNUDCI) 2 consacrent lencadrement de loffre
lectronique, lacceptation lectronique ou encore la preuve lectronique. Ceci dit,
les lments de la formation du contrat international lectronique constituent une
dmarche importante pour la socit.

Par ailleurs, chaque fois que le litige est n, lautorit charge de le trancher
sintresse plutt vouloir dterminer la loi applicable ce lien contractuel
transfrontalier conclu par voie lectronique.

La construction juridique internationale autour de la rencontre du commerce


lectronique et le contrat tend voluer pour apporter des instruments
juridiques plus efficaces pour linstitution. Cette volution suit la mutation
technologique qui a, en quelques annes, acquis une importance considrable.
Cette situation permet dexplorer lencadrement de ces contrats internationaux
lectroniques. Toutefois, il est important de souligner que les rgles de
rattachements applicables aux contrats internationaux dune manire gnrale
trouvent leurs bases lgales dans la convention sur la loi applicable aux obligations

1
Comme le prcise le prambule des principes d'Unidroit apparus en 1994, les principes. noncent des rgles gnrales propres
rgir les contrats de commerce international. Ils s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat , cf. I.
CLAEYS, J. ERAUW, M. FONTAINE, J. KLEINHEISTERKAMP, D. PHILIPPE, M. PIERS, G. PIERS, G. KEUTGEN, Les principes UNIDROIT
relatifs aux contrats de commerce international et l'arbitrage , Bruxelles, BRUYLANT, 2011, pp. 19 et s.
2
La Convention des Nations Unies sur l'utilisation de communications lectroniques dans les contrats internationaux du 23
novembre 2005 non signe par le Maroc.

3
contractuelles du 19 juin 1980 ( convention de rome). On notera cependant quen
droit interne, lencadrement juridique du contrat lectronique a t suffisamment
solutionn par la mise en vigueur de la loi relative lchange lectronique du 30
novembre 2007 introduite dans larticle 65 du Dahir des obligations et contrats

Lintrt de ltude de ce thme est de comprendre et connatre lenvironnement


dmatrialis sur lequel se conclu les contrats du commerce lectronique.

La principale question souleve ici est : Quelles sont les modalits lies la
formation et lexcution de contrat ainsi que les lois applicables aux litiges ?

Pour mieux cerner le problme, adoptons en premier lieu les modalits de


formation du contrat lectronique. Et en second lieu, le processus dexcution et
les lois applicables.

4
Partie I. La formation du contrat du commerce lectronique

Le contrat lectronique est dfini comme le contrat conclu par lintermdiaire


dun rseau de tlcommunication.

La formation du contrat lectronique est marque par le fait quInternet supprime


les tapes de lintermdiation, et permet les rapports directs entre le fournisseur et
le consommateur.

Pour mieux couvrir le traitement de cette partie on va essayer dans un premier


lieu dtudier le processus de la formation de la dite contrat (A) avant de traiter le
formalisme contractuel (B)

A. Le processus de formation du contrat lectronique

Lamnagement du processus de formation du contrat constitue lun des points


les plus importants en matire lectronique3.

Deux types de rgles coexistent sur le terrain : dune part, un rgime gnral
applicable tout contrat du commerce lectronique et, dautre part, un rgime
spcifique aux contrats de consommation. Sintressons au rgime gnral deux
points doivent tre traits. Tout dabord, il sagit de dterminer, de faon gnrale,
quelles conditions lacceptation dune offre emporte la conclusion du contrat (1).
Ensuite, on verra le moment et le lieu ou la formation du contrat est tolrable (2)

1. Loffre et lacceptation

Le contrat lectronique est forcment conclu en un minimum de deux tapes :


loffre et lacceptation. Certes, cette succession existait dans les contrats papier
mais elle prenait habituellement forme dans un mme document.

Tant la jurisprudence de common law que celle de droit civil ont tudi lhypothse
quun contrat puisse tre considr comme tant conclu lorsque soit loffre, soit
lacceptation, soit les deux nont pas t prcisment formalises dans un
document.

3
sur lensemble du sujet, v. F. Mas, la conclusion des contrats du commerce lectronique, LGDJ, 2005 ; th. Verbiest, le nouveau droit du commerce
lectronique, Larcier 2005, p 109 s .adde V.GAUTRAIS, le consentement lectronique

5
1-1.Loffre lectronique

Le DOC a intgr les nouvelles dispositions de la loi n53-05 sur lchange


lectronique de donnes juridiques. Cette loi a pris en considration les contraintes
et spcificits inhrentes au commerce lectronique. En effet, mme sil sagit dun
contrat entre absents, le commerce lectronique prsente des spcificits lies la
rencontre virtuelle entre loffre et lacceptation. De plus, la transaction peut porter
sur des biens immatriels ou des services dont la livraison peut tre effectue en
ligne 4 . Ce principe est soutenu par la loi type de la CNUDCI de 1996 sur le
commerce lectronique, tel que complt en 1998. Larticle 5 de cette loi relatif la
reconnaissance juridique des messages de donnes prvoit que Leffet juridique,
la validit ou la force excutoire dune information ne sont pas dnis au seul motif
que cette information est sous forme de message de donnes .

Le courrier lectronique peut tre un moyen pour le commerant de prsenter son


offre sur internet. Lorsque ce procd est utilis, le destinataire de loffre doit avoir
accept expressment son usage surtout que des informations sont demandes
pour la conclusion dudit contrat, dans le mme sens la CNDUCI dans son article
10-174 affirme la ncessit de lacceptation de loffre par le destinataire doffre pour
que la formation du contrat soit valable.

Quant La protection du destinataire de loffre la loi n 09-08 vient renforcer sa


protection. Le rle de la protection des donnes personnelles dans le droit des
contrats est de lutter contre les abus dutilisation des donnes de nature porter
atteinte la vie prive des personnes concernes et de veiller la conformit des
traitements effectus par les contractants la loi rgissant la protection des
personnes physiques lgard du traitement des donnes caractre personnel.

La collecte et le traitement des donnes caractre personnel doivent tre effectus


de faon licite et loyale. Lacceptant doit donner son consentement clair, libre et
averti pour toute opration de traitement des donnes personnelles5.

4
F. BAILLET, Le droit du cybercommerce, le guide pratique et juridique, Editions Stratgies, p.103.
5
Guide de la CNDP.

6
Ceci tant, la loi n53-05 permet dans son article 65-5 au destinataire de loffre
de vrifier son ordre et son prix total, de corriger dventuelles erreurs et ce, avant
de confirmer ledit ordre pour exprimer son acceptation.

1-2.Lacceptation lectronique

Lacceptation peut se dfinir comme lintention dfinitive du destinataire de loffre,


de conclure le contrat aux conditions prvues par loffrant, et ces conditions
seulement : lacceptation doit tre identique loffre. Lorsque loffre est accepte
sans rserve par le destinataire, lon peut considrer le contrat comme
dfinitivement form. Lacceptation est le consentement dune personne une offre
de contrat qui lui a t destine. Il y a donc un expditeur de loffre (pollicitant) et
un destinataire de loffre (lacceptant). Dans les changes lectroniques, la confusion
des rles dexpditeur et de destinataire peut rendre difficile lidentification de
lorigine de lacceptation. Cette question est rgle par larticle 13 de la loi-type sur
le commerce lectronique de la CNUDCI.

Toutefois, il y a lieu de noter que lacceptation donne par voie lectronique


demeure valable. Dans le contexte de la formation des contrats, sauf convention
contraire entre les parties, une offre et lacceptation dune offre peuvent tre
exprimes par un message de donnes. Lorsquun message de donnes est utilis
pour la formation dun contrat, la validit ou la force excutoire de celui-ci ne sont
pas dnies pour le seul motif quun message de donnes a t utilis (Art 11 de
loi-type de la CNDUCI).

Dans la lgislation Marocain pour que le contrat lectronique soit valable,


lauteur de loffre doit accuser rception de lacceptation de loffre qui lui a t
adresse conformment larticle 65-5 de la loi n53-05. Cet accus de rception
nemporte pas pour autant validation contractuelle des changes. En effet, il na
quun rle technique dpourvu de toute valeur contractuelle.

Il permet seulement davoir confirmation que la commande a bien t prise en


compte par le cyber marchand. En effet, la loi prcise que lacceptation de loffre,
sa confirmation et laccus de rception sont rputs reus lorsque les parties
auxquelles ils sont adresss peuvent y avoir accs.

7
2. Le moment et le lieu de la formation du contrat

2-1. Le moment de la formation du contrat

La dtermination du moment de la formation du contrat est la question la plus


importante sur le terrain de la rencontre de loffre et de lacceptation. Cette
question, qui mne la traditionnelle hsitation entre la thorie de lmission et la
thorie de la rception, relve du D.O.C. En effets, les textes spcifiques aux
contrats lectroniques se contentent de dfinir le moment de lexpdition et de la
rception des communications lectroniques, sans perdre position en faveur de
lune ou de lautre des deux thories. Les textes de la CNUDCI fournissent la fois
une dfinition du moment de lexpdition et du moment de la rception dun
message lectronique.

Pour lexpdition, la loi-type de la CNDUCI de 1996 (voir article 15) retient le


moment ou le message entre dans un systme dinformation qui ne dpend pas de
lexpditeur. La convention de la CNUDCI de 2005 scarte lgrement de cette
dfinition, sans pour autant modifier fondamentalement le rsultat, puisquelle
retient le moment ou le message quitte un systme dinformation dpendant de
lexpditeur (voir article 10). Quant la rception du message lectronique les textes
de la CNUDCI sont plus nuancs, puisquils distinguent selon que le message a t
envoy au systme dinformation indiqu par le destinataire ou un autre systme
dinformation. Lorsque le message a t envoy une adresse dsigne par le
destinataire, il est considr comme reu par la loi-type CNDUCI de 1996 au
moment ou il entre dans le systme dinformation dsign6.

La convention de la CNDUCI de 2005 retient, quant elle, le moment ou le


message parvient ladresse lectronique de son destinataire.

En revanche si le message a t envoy une autre adresse que celle indique


par le destinataire, il est considre comme reu au moment ou le message est
relev par le destinataire (la loi-type de la CNUDCI de 1996 Art 15) ou au moment
ou il peut tre relev par le destinataire cette adresse et ou celui-ci prend
connaissance du fait quil a t envoy cette adresse ( la convention de la CNDUCI
de 2005 Art 10)

6
Art 15. V . pour la meme solution de la clause 2.1 b des clauses 2004 de la CCI

8
2-2. le lieu de la formation du contrat

En labsence de dispositions spcifiques dans la loi marocaine qui dterminent le


lieu de la formation du contrat, il convient de se tourner vers les textes de la
CNDUCI qui indiquent que le lieu dexpdition est celui ou lexpditeur a son
tablissement et le lieu de rception celui ou le destinataire a son tablissement7.
En cas de pluralit dtablissements, il convient de tenir compte de celui qui a la
relation la plus troite avec lopration.

B. Le formalisme du contrat lectronique

Lorsquon voque le formalisme en droit civil, on pense naturellement dans un


premier temps au formalisme probatoire, cest--dire aux exigences de formes
destines prouver lexistence et le contenu dune convention, encore appeles
exigences ad probationem.

Mais le formalisme ne se rsume pas au droit de la preuve, il conditionne


galement la validit de certains contrats, ce qui nous amne a analys les objectifs
de ce formalisme (1), et ce, selon les manifestations que lon attribue gnralement
aux diffrents envisageables (2).

1. Les objectifs du formalisme

Les objectifs du formalisme sont multiples et il serait vain de prtendre en


dresser une liste exhaustive, dautant que chacun des objectifs gnraux identifis
peut encore tre subdivis en divers objectifs particuliers.
Ces remarques suffisent montrer les multiples facettes et buts du formalisme.
Quil nous soit permis de nous en tenir aux trois objectifs du formalisme
gnralement retenus par la doctrine classique :

Le formalisme des fins de protection : Bon nombre dexigences de forme sont


prescrites dans un but de protection du consentement des parties lacte juridique,
le plus souvent de la partie dite faible. Les formalits imposes cette fin
reprsentent gnralement un lment de validit du contrat. Dans ce cas, il est fait
entorse au principe du consensualisme. Ds linstant o laccord des volonts ne

7
V. art 15 de la loi-type de la CNDUCI de 1996 et art 10 de la convention de CNDUCI de 2005 V aussi pour la meme solution la clause 2.3 des clauses
2004 de la CCI

9
suffit pas, lui seul, faire natre valablement un contrat, ce dernier peut tre
qualifi de solennel8.

Le formalisme des fins probatoires : Il est des cas o la loi impose le respect de
certaines formes pour dmontrer lexistence dun contrat et pour pouvoir obtenir la
reconnaissance des droits contractuels 9 . Le DOC pose en rgle que celui qui
rclame lexcution dune obligation doit la prouver. Rciproquement, celui qui se
prtend libr doit justifier le payement ou le fait qui a produit lextinction de son
obligation.
A dfaut de signature, lcrit aura tout au plus la valeur probatoire dun
commencement de preuve par crit. Seul loriginal vaut comme acte sous seing
priv, lexclusion des copies. Ces dernires ne peuvent tre produites, utilement,
dans les procdures, que sil nexiste aucune contestation sur leur conformit
loriginal.

Le formalisme des fins de publicit : Dans certains cas, des formalits sont
Imposes des fins dopposabilit aux tiers. Outre les hypothses bien connues de
la transcription de la vente immobilire dans le registre de la conservation des
hypothques, de lenregistrement du bail dhabitation ou de la notification de la
cession de crance au dbiteur cd.
La sanction prvue en cas de non-respect des formalits prescrites est ici
linopposabilit du contrat aux tiers, sa validit et son excution ntant, quant
elles, nullement affectes.

2-Les manifestations du formalisme

Le formalisme lectronique se manifeste deux gards : dabord, la


comprhension formelle du contrat lectronique sanalyse en fonction des
obligations lgales prexistantes, gnralement conues pour le papier, et qui
ncessitent une adaptation ds lors que lon cherche les appliquer au support
lectronique (2-1). En suite, il est galement ncessaire dtudier les modalits
formelles quun intervenant qui fait du commerce lectronique se doit de mettre en
place afin de montrer sa diligence en la matire (2-2).

8
Cf., par exemple, J.-M. TRIGAUX, op. cit., p. 205.
9
Sur le droit de la preuve en gnral, R. MOUGENOT, La preuve, tir part du Rpertoire Notarial,
Bruxelles, Larcier, 2e d., 1997 ; N. VERHEYDEN-JEANMART, Droit de la preuve, Prcis de la Facult de Droit de lU.C.L
Bruxelles, Larcier, 1991.
10
2-1. Le formalisme direct

Le formalisme direct est d'origine lgale et forme une condition de validit du


contrat lectronique. Ils existent deux mesures formelles qui semblent tre les plus
importantes en matire de contrat lectronique. Il s'agit de l'crit virtuel et de la
signature lectronique. En effet, les contrats lectroniques, plus que les contrats
ordinaires sur support papier par exemple, sont des contrats formels, ou plutt se
doivent d'tre formels si l'on souhaite qu'ils compensent l'immatrialit qui les
caractrise 10 . La signature nest pas selon nous une difficult si lon cherche
comparer la forme quelle est susceptible de prendre soit sur du papier soit sur
support lectronique, la signature lectronique est prsum fiable et pourra
prtendre en justice un niveau de reconnaissance quivalent celui de la
signature manuscrite . En revanche, lcrit traduit dans son comprhension
plusieurs sicles dinterprtation relies au papier. Do des difficults lorsquon
cherche transposer une formalit sur un support qui tmoigne de caractristiques
tout autres.

2-2.Le formalisme indirect

Il s'agit de l'hypothse o la forme du contrat est exige non pas pour la validit
de celui-ci, mais pour son efficacit, notamment en matire de preuve11, deux types

de formalisme indirect peuvent tre cits, le formalisme contractuel et diligence.


Pour le formalisme contractuel, il sagit en fait de mesure de diligence auxquelles les
parties saccordent afin dassurer une meilleure crdibilit au support et possibles
difficults dinterprtation.
Enfin et la deuxime origine du formalisme indirect est celle qui est qualifie
dindividuelle. Il correspond la diligence avec laquelle une partie entend traiter les
documents constitutifs du contrat ainsi que les documents ancillaires (facture,
accuss de rception), et ce, sans quil sagisse dune obligation qui apparaisse
dans le contrat.

10
Gautrais, Contrats on-line , supra note 78 la p. 156

11
https://fr.wikipedia.org/wiki/Formalisme_en_droit_fran%C3%A7ais

11
Partie II. Lexcution et lois appliques aux litiges

A. Excution du contrat

Lexcution du contrat du commerce lectronique fait lobjet dun nombre assez


restreint de rgles matrielles spcifiques. Cette situation est pleinement justifier
pour les contrats particulirement dmatrialiss, o seule la conclusion se fait en
ligne. En effet, ds lors que lexcution repose sur des moyens traditionnels, aucun
rgime particulier nest ncessaire. En revanche, la situation est diffrente pour les
contrats entirement dmatrialiss o mme lexcution a lieu en ligne. Ici, un
certain nombre de notions juridiques mritent dtre prcises pour permettre leur
application au commerce lectronique12, mais on constate que peu dinitiatives ont
t prises sur ce terrain. Ainsi, on peut demble noter quaucun des textes labors
par la CNUDCI ne contient des rgles relatives au contenu ou lexcution du
contrat. Certes, en droit marocain et en droit europen, on rencontre quelques
dispositions sur des points prcis : en droit europen par exemple, une directive a
t adopte sur la monnaie lectronique, ce qui conduit tudier la question du
paiement lectronique (1), et dune disposition de la directive sur le commerce
lectronique exige que les Etats membres instituent des sanctions effectives,
proportionnes et dissuasives en cas de violation de rgles de la directive, ce qui
mne au rgime de responsabilit mis en place par le droit franais (2) :

1. Le paiement lectronique

Chaque fois quun paiement se ralise au moyen dInternet, on parle de paiement


lectronique 13 qui est une obligation qui pse sur le dbiteur
dit cyberconsommateur . Diffrents instruments techniques peuvent tre utiliss.
Gnralement le paiement seffectue par la carte bancaire travers la
communication de la date de validit et du numro apparent de cette carte bancaire
complt parfois du cryptogramme visuel (les 3 derniers chiffres figurant au dos de
la carte).

12
On peut penser, par ex, aux notions de livraison ou de conformit des produits :v.O.Cachard, le contrat
lectronique et la convention de Vienne , in les deuxime journes internationales du commerce lectronique, Litec,
2005,p.132s.

13
V.O.Cachard, La rgulation internationnalle du march lectronique,LGDJ,2002,n209 et n255s.(conflit de
lois) ;U.Draetta, Internet et commerce lectronique en droit international des affaires RCADI
2005,t.314,p.9s.(spc.P.132s.)

12
Sur Internet, les sites ouvrent gnralement des sessions scurises au moyen
dalgorithmes de chiffrement pour la saisie des donnes bancaires. Les sites
marchands masquent ainsi les informations confidentielles relatives au paiement.
En effet, La loi relative la scurit quotidienne14 (Loi n 2001-1062 du 15novembre
2001 art 34 Journal Officiel du 16 novembre 2001) est venue modifier certaines
dispositions relatives aux cartes bancaires afin de renforcer la protection des
porteurs de cartes, dispose que : Lordre ou lengagement de payer donn au moyen
dune carte de paiement est irrvocable. Il ne peut tre fait opposition au paiement
quen cas de perte, de vol ou dutilisation frauduleuse de la carte ou des donnes
lies son utilisation, de redressement ou de liquidation judiciaires du
bnficiaire. Ainsi le porteur de la carte peut faire opposition en cas dutilisation du
numro apparent de sa carte. Le code montaire et financier prvoit de plus que si
le paiement contest a t effectu frauduleusement, distance, sans utilisation
physique de la carte, la responsabilit du porteur ne peut pas tre engage.
Ds lors, contrairement aux autres cas dopposition, dans lesquelles les sommes
dbites avant lopposition restent en partie la charge du porteur, la loi sur la
scurit quotidienne a prvu un rgime plus favorable : Si le titulaire de la carte
conteste par crit avoir effectu un paiement ou un retrait, les sommes contestes
lui sont recrdites sur son compte par lmetteur de la carte ou restitues, sans
frais, au plus tard dans le dlai dun mois compter de la rception de la
contestation . La banque devra galement lui rembourser la totalit des frais
bancaires (frais de mise en opposition, de dcouverts non autoriss...).De mme, il
existe aussi des chques lectroniques qui transitent sous forme cryptographique et
sont scuriss au moyen dune signature lectronique.
Dans la mesure o ces instruments de paiement noffrent pas leur utilisateur
une garantie danonymat, ni une scurit tout fait parfaite, il a paru ncessaire de
dvelopper des instruments de paiements nouveaux, parmi lesquels on trouve
notamment la monnaie lectronique. Il sagit dune valeur montaire qui est stocke
sur un support lectronique lequel peut tre une mmoire dordinateur ou une carte
lectronique15. Cependant un risque pour laccipiens qui peut exister est de ne pas
pouvoir convertir la monnaie lectronique en monnaie ordinaire. Lutilisateur

14
JORF n266 du 16 novembre 2001 page 18215 texte n 1. LOI n 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative la scurit
quotidienne.

15
V.les diffrentes smart cards, comme celle utilises sur certains rseaux autoroutiers ou comme la carte Mono

13
acquiert contre remise de fonds une valeur montaire qui est destine directement
au paiement et qui sera sur un support lectronique. A ct de ces techniques de
paiement, la pratique rcente en a dvelopp bien dautres tels que le paiement par
tlphone portable ou par ordinateur.
En outre, le commerant en ligne peut galement proposer les paiements par
lintermdiaire de socits tierces comme PayPal ou HiPay ; ce sont des sites tiers.
De ce qui prcde, on peut conclure que les oprations de paiement sont
garanties par les banques sauf en cas de rclamation crite du titulaire de la carte
ou doprations ralises avec une carte non valide. tant donn que dans ce cas,
les risques dimpays sont la charge du commerant en ligne, celui-ci a donc
intrt se prmunir contre les risques de fraude en mettant en place toutes les
procdures de scurit disponible et notamment la 3-D Secure puisquil est
dsormais prouv quelle ne constitue plus un frein lacte dachat.

2. La responsabilit des oprateurs du commerce lectronique

Sur le terrain de responsabilit, il convient de distinguer entre la responsabilit


de loprateur du commerce lectronique pour inexcution du contrat, qui est une
responsabilit contractuelle et formera lobjet du prsent dveloppement, et la
responsabilit des diffrents prestataires de services intermdiaires, laquelle est une
responsabilit dlictuelle.

La directive n 200/31 sur le commerce lectronique na institu aucun rgime


de responsabilit spcifique pour les contrats du commerce lectronique.
Simplement, elle nonce de faon gnrale que toute violation des rgles nationales
de transposition de la directive doit faire lobjet de sanctions effectives,
proportionnes et dissuasives (art20). Le lgislateur franais a fait le choix de
soumettre loprateur du commerce lectronique une responsabilit renforce, une
responsabilit de plein droit, qui sapplique mme entre professionnels. La
responsabilit de loprateur du commerce lectronique est donc plus lourde que
celle des vendeurs et prestataires de services traditionnels. Lide est que pour
dvelopper lconomie numrique, il est ncessaire dinstaurer un climat de
confiance lequel suppose une forte responsabilit de loprateur. Ce rgime de
responsabilit rsulte de larticle 15,I de la LCEN. Il sapplique toute personne,
physique ou morale, qui propose ou assure distance et par voie lectronique la
fourniture de biens ou de service .Toute personne qui exerce une telle
activit responsable de plein droit lgard de lacheteur de la bonne excution des
14
obligation rsultant du contrat, que ces obligations soient excuter par elle-mme
ou par dautres prestataires de services, sans prjudice de son droit de recours
contre ceux-ci . Les seules causes dexonration admise sont le fait de lacheteur,
les prestataires prvus au contrat, et le cas de force majeure. Cette disposition a t
critique par les milieux professionnels concerns qui qualifient le rgime de
discrtionnaire vis--vis du commerce traditionnel et nfaste du point de vue de la
concurrence avec les professionnels trangers lesquels ne sont pas toujours soumis
au mme niveau dexigence.

Au regard du droit marocain, la mme responsabilit est incombe loperateur de


techniques de communication et au cyber-commerant . Selon les dispositions de
la loi 31-0816 dictant des mesures de protection de consommateur (Art 25 et 26) :

- La technique de communication distance est tout moyen utilis pour la


conclusion dun contrat entre un fournisseur et un consommateur sans la prsence
simultane des parties

- Loprateur de technique de communication est toute personne physique ou


morale relevant du secteur public ou priv dont lactivit professionnelle est base
sur la mise la disposition du fournisseur dune ou plusieurs techniques de
communication distance.

- Le cyber-commerant est toute personne physique ou morale utilisant, dans le


cadre dune activit professionnelle ou commerciale, le rseau internet.
Les dispositions du chapitre relatif aux contrats conclus distance sappliquent
toute personne physique ou morale exerant une activit distance ou proposant,
par un moyen lectronique, la fourniture dun produit, dun bien ou la prestation
dun service au consommateur. Ces dispositions sappliquent galement tout
contrat rsultant de cette opration entre un consommateur et un fournisseur au
moyen dune technique de communication distance.

Ainsi le fournisseur est responsable de plein droit lgard du consommateur de


la bonne excution des obligations rsultat du contrat conclu distance, que ces

16
Bulletin officiel n 5932 du 3 joumada I 1432 (07/04/2011). Dahir n 1-11-03 du 14 rabii I 1432 (18
fvrier 2011) portant promulgation. de la loi n 31-08 dictant des mesures de protection de
consommateur.

15
obligations soient excuter par le fournisseur qui a conclu ce contrat ou par
dautres prestataires de services, sans prjudice de son droit de recours contre
ceux-ci.
Toutefois, il peut sexonrer de la totalit ou partie de sa responsabilit en
apportant la preuve que linexcution ou la mauvaise excution du contrat est
imputable, soit au consommateur, soit au fait, imprvisible et insurmontable, dun
tiers au contrat, soit un cas de force majeure.

B.la dtermination des lois applicables

Il nexiste pas de rgles de conflit de lois propres au commerce lectronique 17. On


applique donc les rgles de conflit rgissant les contrats en gnral, cest--dire les
rgles poses par la convention du Rome du 19 juin 1980 et le rglement Rome
I du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

On peut constater que le recours au droit commun peut se raliser sans


difficults insurmontables, mais il nen soulve moins un certain nombre
dinterrogations en raison des spcificits techniques de lInternet. Lexistence dun
droit matriel des contrats lectroniques facilite souvent le jeu des rgles de conflit.

Les contrats entre professionnels (1) doivent tre distingus des contrats impliquant
le consommateur (2).

1. Contrats entre professionnels

Il convient dtudier la loi choisie par les parties (1-1) et la loi applicable dfaut
de chois (1-2) avant daborder linterface ventuelle de lois de police (1-3)

1-1 La loi choisie par les parties

Le principe dautonomie de la volont, pos par larticle 3 de la Convention de


Rome, le contrat est rgi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit tre exprs
ou rsulter de faon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la
cause. Par ce choix, les parties peuvent dsigner la loi applicable la totalit ou
une partie seulement de leur contrat (art. 3.1 Conv. Rome). Ce dpeage du

17
O.Cachard, La rgulation internationale du march lectronique,LGDJ,2002,n177s. ;E.Caprioli, Rglement des litiges internationaux
et droit applicable dans le commerce lectronique, Litec,2002,n50s. ;U.Draetta, Internet et commerce lectronique en droit international
des affaires,Brulant-FEC,2003,p.195s., et aussi, du mme auteur avec le mme titre,RCADI 2005, t.314,9s. ;P.de Miguel Asensio,Dercho
privado de internet,Thomas Reuters,2011,p.987s.

16
contrat entre plusieurs lois nest pas souhaitable en raison des difficults quil
risque dengendrer18. Les parties peuvent aussi convenir postrieurement de faire
rgir le contrat par une loi autre que celle qui le rgissait auparavant, sans pour
cela affecter la validit formelle du contrat ni porter atteinte aux droits des tiers (art.
3.2 Conv. Rome).
Dans le commerce lectronique, le problme de la validit du choix du droit
applicable exerc par les parties peut se rvler dlicat 19 . Larticle 8 de la
Convention de Rome dispose que lexistence et la validit du contrat ou dune
disposition de celui-ci sont soumises la loi qui serait applicable en vertu de la
Convention si le contrat ou la disposition taient valables. Il ny a donc pas de
rattachement particulier pour les conditions de validit du contrat : cest la loi du
contrat, telle que dtermine par les articles 3 6, qui est applicable20. Larticle 8.2
Conv. Rome dicte une rgle de conflit spciale qui permet une partie, pour tablir
quelle na pas consenti, de se rfrer la loi de sa rsidence habituelle, sil rsulte
des circonstances quil ne serait pas raisonnable de dterminer leffet du
comportement de cette partie daprs la loi putative du contrat. Cette disposition
trouvera principalement sappliquer lorsquil sagira dapprcier la porte du
silence dune partie sur loffre de contrat ou sur une ou plusieurs clauses de celui-
ci, par exemple sur les conditions gnrales jointes par une partie sa lettre de
confirmation21.
Si le contrat est rdig unilatralement par un des contractants, normalement le
professionnel, il faudra vrifier que la clause de droit applicable a fait lobjet dun
accord entre les parties. Lorsque la clause figure dans les conditions gnrales de
vente du fournisseur, il faut que lautre partie en ait eu connaissance et lait accepte.
Dans la plupart des sites web de commerce lectronique, figure un lien hypertexte qui renvoie
aux conditions gnrales de vente. Certains dentre eux demandent aux clients de

18
J.M. JACQUET, PH. DELEBECQUE, Droit du commerce international ,2me d., Paris, Dalloz, 2000, p. 93.

19
A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales,
vol. 5, 2000, p. 551.

P. LAGARDE, Le nouveau droit international priv des contrats aprs lentre en vigueur de la Convention de Rome du
20

19 juin 1980, Revue critique de droit international priv, vol. 80 (2), 1991, p. 326-327.

21
P. LAGARDE, op. et loc. cit. , selon lequel cette solution quilibre, emprunte la jurisprudence allemande rcente,
sappliquera en particulier dans les rapports franco-allemands, le droit civil allemand confrant au silence dune partie,
spcialement aprs rception dune lettre de confirmation accompagne de conditions gnrales ou de quelques prcisions,
la valeur dune acceptation.

17
les accepter formellement (via un click de la souris sur une icne) avant de
traiter la commande ou les avertissent quils sont censs les avoir lu165. Etant
donn que les clauses de droit applicable, contrairement aux clauses d'lection de
for, ne requirent pas une forme particulire, la validit d'un tel engagement ( click
wrap agreement ) dpendra de la lex causae22.
En consultant plusieurs conditions gnrales, on peut constater que les clauses
dlection de droit, plus frquentes que les clauses dlection de for, dsignent en
principe la loi du pays du fournisseur ou, en cas de succursale, de la maison-mre.
Quelquefois, on trouve la prcision selon laquelle ces clauses sappliquent dans la
mesure o la lgislation locale ladmet23.
Lorsquil ny pas de clause expresse de droit applicable, certains des lments que
la jurisprudence a retenu traditionnellement en tant quindices du choix implicite de
loi applicable pourraient se rvler moins importants dans le commerce
lectronique. La langue de rdaction du contrat et de la correspondance entre les
parties ne saurait aider le travail de linterprte, langlais tant dsormais la langue
universelle du milieu lectronique. Ceci est valable galement pour la monnaie de
paiement : aprs la mise en uvre de lUnion montaire europenne, lindication de
leuro en tant que monnaie de paiement ne pourra pas non plus amener la loi
dun Etat europen dtermin. Un indice qui pourrait se rvler plus fiable consiste
en lincorporation de textes dune loi tatique dans le contrat. Cependant, une
certaine prudence est conseille.

1-2. La loi applicable dfaut de choix

Si la loi applicable au contrat n'a pas t choisie par les parties, le contrat est rgi
par la loi du pays avec lequel il prsente les liens les plus troits. Si une partie du
contrat est sparable du reste du contrat et prsente un lien plus troit avec un
autre pays, la loi de cet autre pays pourra tre applique cette partie du contrat,
titre exceptionnel (art. 4.1 Conv. Rome). En cas de difficults dans la dtermination
de ce pays, la Convention contient une prsomption susceptible de preuve contraire.
Il est prsum que le contrat prsente les liens les plus troits avec le pays o la
partie qui doit fournir la prestation caractristique a, au moment de la conclusion
du contrat, sa rsidence habituelle ou, s'il s'agit d'une socit, association ou

22
G. KAUFMANN-KOHLER, op. cit., p. 38-39.

23
G. KAUFMANN-KOHLER, idem. p. 14-15.

18
personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu
dans l'exercice de l'activit professionnelle de cette partie, ce pays est celui o est
situ son principal tablissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit tre
fournie par un tablissement autre que l'tablissement principal, celui o est situ
cet autre tablissement (art. 4.2 Conv. Rome). La prsomption peut tre carte
lorsque la prestation caractristique ne peut tre dtermine ou si le contrat
prsente des liens plus troits avec un autre pays (art. 4.5 Conv. Rome).
La prestation caractristique, inspire de la loi suisse sur le droit international
priv (LDIP) de 1987, est celle de la partie qui fournit le service ou le bien, plutt
que la contrepartie financire de lopration. La prsomption correspond lattente
des parties : celui qui traite avec un professionnel tabli ltranger, il prend le
risque du commerce international et doit sattendre ce que ce professionnel traite
ses affaires daprs sa propre loi24. La dtermination de la prestation caractristique
devrait tre aise mme dans le commerce lectronique, sauf peut tre pour les
contrats qui imposent des prestations en nature aux deux parties (par exemple :
transfert de technologie, distribution, certains contrats de banque...).
La question de ltablissement peut s'avrer dlicate. Un site Internet peut-il
constituer un lien suffisant pour le rattachement ? La Convention ne donne pas de
dfinition dtablissement. Des auteurs ont soutenu que le fait de possder un site
Internet enregistr dans un pays donn pourrait tre considr comme une forme
dtablissement qui relve du droit international priv25. Un site web appartenant
une socit trangre ayant le nom de domaine terminant par .fr ou .ch
devrait tre trait comme une succursale en France ou Suisse. Dautres auteurs ont
critiqu cette approche. Mme si lAutorit charge dans chaque pays174 dattribuer
les noms de domaine doit effectuer un contrle formel sur la personne ou lentit
qui prsente une demande dattribution, un site Internet ne peut pas lui seul
constituer un sige secondaire. Un site Internet nest quun espace virtuel, encore
plus phmre quune bote postale, une annonce affiche dans la rue, un coupon
dcouper publi sur un magazine 26 . Par ailleurs, la loi n 31-08 edictant des

24
P. LAGARDE, Le nouveau droit international priv des contrats aprs lentre en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin
1980, Revue critique de droit international priv, vol. 80 (2), 1991, p. 308. 45
25
M. CAIAZZA, E sufficiente un sito Internet perch sussista uno stabilimento ai fini della determinazione della legge applicabile e
della competenza giurisdizionale ? , Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1999, p. 187.

26
A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales, vol. 5, 2000, p.
546.

19
mesures de protection de consommateur stipule dans son article 26 que : toute
autre lgislation et rglementation en vigueur, l'offre de contrat doit comporter les
informations suivantes:
1 Lidentification du produit, bien ou service objet de loffre ;
2 Le nom ou la dnomination sociale du fournisseur, son numro de tlphone,
son adresse ou, s'il s'agit d'une personne morale, son sige social et, si elle est
diffrente, l'adresse de l'tablissement responsable de l'offre.
Il faut aussi rappeler que dans le commerce lectronique on ncessite de trs peu
de structure, ce qui fait que la notion mme dtablissement en est profondment
modifie. Les ventes se font gnralement par un intermdiaire qui na pas
ncessairement un laboratoire, un magasin, une usine ou un dpt de
marchandises
A la lumire de ce que lon a expos, il semble que le lieu o se trouve le serveur
(linstallation technique, les ordinateurs o les donnes sont stockes) ne devrait
pas constituer un lment suffisant pour dterminer ltablissement dune partie
dun contrat27.

1-3. Les lois de police et lordre public

Linterfrence ventuelle de lois de police dans le jeu des rgles de conflit est une
question importante que certains considrent tre au cur de la controverse sur
la loi applicable en matire de commerce lectronique dans la mesure o ces lois
marquent la limite que posent les Etats la volont des oprateurs et ainsi
lautonomie du march lectronique.
Dans les oprations entre professionnels, on est confront principalement aux
rgles dorganisation des marchs, comme le droit de la concurrence, le droit
boursier ou encore les rgles qui rgissent les ventes aux enchres. Pour prendre
lexemple des contrats de distributions, il se pose notamment la question de la
possibilit, pour le distributeur, de vendre les produits en ligne. Certains
fournisseurs souhaitent, en effet se rserver lexclusivit de la distribution sur
Internet, mais une clause contractuelle rservant ce droit au fournisseur risque
dtre illicite au regard du droit de la concurrence. Dans lhypothse dun contrat de
distribution rgi par la loi de lEtat dans lequel est tabli le fournisseur qui admet la

27
A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales, vol. 5, 2000, p. 546-548.

20
licit de la clause, le droit de la concurrence de lEtat du distributeur peut
revendiquer son application, en tant que loi de police, pour interdire une telle
restriction de concurrence.
Dans le mme sens, sont appliques les dispositions de larticle 7 de la
Convention de Rome qui prvoit sous certaines conditions que soit donn effet,
concurremment avec la loi dclare applicable, aux rgles de police dune autre loi,
dans la mesure o ces rgles se veulent applicables 28. Les tribunaux saisis sont
tenus dappliquer les rgles impratives de leur pays quelle que soit la loi applicable
aux contrats et ont un pouvoir discrtionnaire en ce qui concerne les dispositions
impratives dun autre for.
Aux termes de lart. 7.1 Conv. Rome, lors de l'application, en vertu de la
Convention de Rome, de la loi d'un pays dtermin, il pourra tre donn effet aux
dispositions impratives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation prsente
un lien troit, si et dans la mesure o, selon le droit de ce dernier pays, ces
dispositions sont applicables quelle que soit la loi rgissant le contrat. Pour dcider
si un effet doit tre donn ces dispositions impratives, il sera tenu compte de leur
nature et de leur objet ainsi que des consquences qui dcouleraient de leur
application ou de leur non-application.
Lobjectif de ces limitations la libert des parties est dviter que les parties
cartent des dispositions qui pourraient savrer importantes pour elles29, comme la
lgislation concernant la vente des mdicaments, tabacs, alcool, armes, etc., qui
diffre mme dun pays lautre. Par exemple, si la loi dun pays interdit, peine de
nullit des contrats, les exportations de biens culturels se trouvant sur son
territoire, cette disposition est applicable quelle que soit la loi du contrat, et le lien
entre cet Etat et la situation est vident30.
Larticle 7.1, contrepartie ncessaire et naturelle la libert contractuelle quasi
absolue reconnue par la Convention de Rome200, a t critiqu dans la mesure o
il introduit un lment dincertitude quant la discipline du contrat et parce quil
conduit donner une application extra-territoriale des rgles fondes sur des
exigences de politique lgislative dun Etat donn. Cest pour cette raison que

28
P. LAGARDE, Le nouveau droit international priv des contrats aprs lentre en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, Revue
critique de droit international priv, vol. 80 (2), 1991, p. 320.
29
T. VAN OVERSTRAETEN, Droit applicable et juridiction comptente sur internet , Revue de droit des affaires internationales, vol. 3, 1998,

p. 387.

30
P. LAGARDE, op. cit., p. 322.

21
certains pays de lUnion europenne savoir : lAllemagne, le Luxembourg, le
Portugal et le Royaume Uni ont pos une rserve larticle 7.1 Conv. Rome. Etant
donn la vocation internationale du commerce lectronique, cette disposition
pourrait constituer un obstacle aux changes transnationaux cause de la
difficult pour les entreprises dlaborer des contrats qui devraient tre conformes
aux dispositions impratives des lgislations du monde entier31.
En effet, des solutions peuvent tre envisages afin de protger le commerant32.
La premire est de limiter l'offre commerciale des pays dont la lgislation est bien
connue ou tout au moins dont on est en mesure d'apprcier qu'elle prsente des
risques limits. C'est un systme qui est largement utilis dans le commerce
lectronique, soit en indiquant que l'offre est adresse un ou plusieurs pays
dtermins ou bien en affichant un avis (warning) selon lequel celui qui continue
dans la consultation du site le fait son initiative et sous sa responsabilit33. Une
autre solution est d'insrer sur les crans et dans les contrats une clause limitative
de responsabilit (disclaimer), sous rserve des domaines dans lesquels il n'est pas
possible d'exclure sa propre responsabilit.
Une autre limite lapplication au contrat dun droit tranger par le juge saisi est
lexception dordre public prvue par lart. 16 de la Convention de Rome, la loi de
lautre pays pouvant tre carte si cette application est manifestement
incompatible avec lor.

2. Les contrats conclus par les consommateurs

Les contrats conclus sur Internet sont souvent de contrats de petit montant dont
une des parties est un consommateur (contrats business to consumer). Il sagit
normalement dun contrat dadhsion rdig par le professionnel. Ces genres de
contrats, sils sont passs dans un environnement international, comportent des
clauses de droit applicable et dlection de for. La dsignation de la loi qui rgit le
contrat est donc impose dune partie (le professionnel) lautre partie (le
consommateur). Lart. 5 de la convention de Rome est une disposition protectrice
dicte pour les contrats ayant pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels

31
T. VAN OVERSTRAETEN, op. cit., p. 390.

32
H. BOUILHOL, Les aspects juridiques du commerce lectronique , Banque & Droit, n. 60, 1998, p. 17.

33
KAUFMANN-KOHLER, Choice of court and choice of law clauses in electronic contracts , in : V. JEANNERET (d.), Aspect juridiques du
commerce lectronique , Zurich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 2001, p. 12.

22
ou de services aux consommateurs et aux contrats destins au financement d'une
telle fourniture. Le consommateur est dfini comme une personne qui agit pour un
usage pouvant tre considr comme tranger son activit professionnelle (article
5.1 Conv. Rome).
Si le contrat entre un professionnel et un consommateur contient une clause de
droit applicable, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour
rsultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions
impratives de la loi du pays dans lequel il a sa rsidence habituelle, si une de trois
conditions suivantes est remplie (article 5.2 Conv. Rome) :
a) si la conclusion du contrat a t prcde dans ce pays d'une proposition
spcialement faite ou d'une publicit, et si le consommateur a accompli dans ce
pays les actes ncessaires la conclusion du contrat, ou
b) si le cocontractant du consommateur ou son reprsentant a reu la commande
du consommateur dans ce pays, ou
b) si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur sest rendu
de ce pays dans un pays tranger et y a pass la commande, condition que le
voyage ait t organis par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur
conclure une vente.
Le principe dautonomie de la volont des parties est donc maintenu avec la limite
des dispositions impratives de lEtat du consommateur, si le consommateur a t
sollicit dans son pays et na pas quitt volontairement son pays pour conclure le
contrat. Le lgislateur communautaire avait lesprit les techniques agressives de
marketing, les ventes en dehors des locaux commerciaux, l'organisation de voyages
ou de concours primes et loteries afin d'induire les participants acheter des
marchandises. Le consommateur qui quitte volontairement sont pays et passe des
contrats ltranger ne bnficie pas de la protection prvue par larticle 5 Conv.
Rome, bien que son consentement ait t extorqu grce des stratagmes.
Si, par contre, il ny pas choix de loi applicable dans un contrat entre un
professionnel et un consommateur, le contrat est rgi par la loi du pays dans lequel
le consommateur a sa rsidence habituelle, si le contrat a t conclu dans les
circonstances qui viennent dtre dcrites (art. 5.3 Conv. Rome).
Pour les contrats conclus sur Internet, la vrification des conditions prvues par
lart. 5.2 Conv. Rome susmentionnes, relatives aux circonstances de la conclusion
du contrat, notamment les deux premires conditions, peut engendrer des doutes.
La troisime hypothse - le voyage organis - ne nous concerne pas.

23
Conformment la premire des conditions poses par larticle 5.2 Conv. Rome, il
faut que la conclusion du contrat soit prcde dans le pays du consommateur
d'une proposition spcialement faite ou d'une publicit, et que le consommateur ait
accompli dans son pays les actes ncessaires la conclusion du contrat. La
question qui se pose est de savoir si le comportement dun particulier qui, en
surfant sur Internet, tombe sur un site de commerce lectronique est quivalent
la rception dune proposition ou publicit. En cas de rponse positive la question,
la protection des consommateurs prvue par lart. 5 Conv. Rome serait tendue
lInternet.
Les critres dinterprtation dvelopps par la Cour de Justice de Communauts
europennes propos de la Convention de Bruxelles, bien que ces dcisions ne
concernent pas directement la Convention de Rome, peuvent venir en aide34. Dans
laffaire Bertrand/Ott (1978), lorsquil sagit dune exception une rgle, la Cour
sest prononce pour une interprtation visant restreindre, plutt qu tendre la
porte de la rgle, qui ne doit pas tre largie au-del de ce qui est ncessaire la
protection de la partie faible du rapport. La doctrine part gnralement de l'ide
qu'une interprtation tlologique devrait primer sur une interprtation littrale35.
En outre, il faut remarquer que le projet de Convention de Rome avait t rdig
dans le courant des annes 70, une poque o ltat de la technologie tait bien
diffrent quaujourdhui. Il faudra donc interprter la disposition en ladaptant la
nouvelle ralit technologique.
Il convient dabord de vrifier cas par cas le type doffre commerciale (en
examinant par exemple la langue utilise, le genre de produit ou de service, le prix,
la monnaie du paiement, les modalits de livraison) pour tablir si le pays du
consommateur est directement vis36. Ceci dit, en ce qui concerne la premire de
ces deux conditions prvues par lart. 5.2 Conv. Rome, dans le cas doffre ou
publicit transmise par ordinateur, il convient de faire une distinction entre deux
situations qui voient un rle diffrent du consommateur.
Si un message lectronique est envoy par un fournisseur dans la bote postale
lectronique (son adresse prive e-mail) du client potentiel, le consommateur est

34
A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales, vol. 5, 2000, p. 556.
35
Y. BRULARD, P. DEMOLIN, Les transactions commerciales avec les consommateurs sur Internet , in: E. MONTERO,
Internet face au droit , CRID Namur, Story Scientia, 1997, p. 2-64, p. 45.

36
A. ZANOBETTI, op. et loc. cit.

24
sollicit et reste passif, donc lhypothse de lart. 5.2 Conv. Rome semble tre
ralise.
Dautres auteurs ont soutenu que mme la bande passante qui propose des
produits spcifiques au consommateur pendant la navigation sur le web, chaque
fois que lon tape dans un moteur de recherche un mot cl vocateur de ces
produits, ferait actionner le jeu de l'article 5.2 Conv. Rome37.
Quand, au contraire, le consommateur consulte un site Internet du fournisseur
dans lequel des offres commerciales sont affiches, le consommateur joue un rle
actif, et la condition ne saurait en principe tre satisfaite. Toute publicit
susceptible d'tre reue dans l'Etat du consommateur ne peut pas justifier la mise
en oeuvre de la protection spciale du consommateur institue par l'art. 5 de la
Convention, sauf dnaturer compltement l'esprit de la disposition.
D'autres auteurs ont critiqu la distinction entre les sites qui seraient qualifis d'
actifs et ceux rputs passifs , ce d'autant que ces derniers peuvent se rvler
parfaitement aptes gnrer des ractions positives de la part des consommateurs,
comme d'ailleurs les annonces publicitaires dans les mdias traditionnels38.
La deuxime condition prvue par lart. 5.2 Conv. Rome, cest--dire
laccomplissement des actes ncessaires la conclusion du contrat dans le pays du
consommateur, peut aussi tre difficile dterminer. Si lchange de
correspondance et des documents contractuels entre consommateur et fournisseur
se produit par courrier lectronique ce qui est le cas ordinaire il se peut que le
consommateur accde son adresse e-mail de nimporte quel endroit de la plante.
Il nest donc pas aise dterminer le lieu daccomplissement des actes ncessaires
la conclusion du contrat.
En conclusion, le consommateur-internaute , lorsquil est sollicit, mrite la
mme protection que le consommateur traditionnel39.

37
T. VERBIEST, Droit international priv et commerce lectronique : tat des lieux , Juriscom.net, 23 fvrier 2001, in :
http://www.juriscom.net/pro/2/ce20010213.htm, para. 28-30.

38
A. BUCHER, Vers une convention mondiale sur la comptence et les jugements trangers , La semaine judiciaire, vol. 2, 2000, p. 91.

39
G. KAUFMANN-KOHLER, Internet : Mondialisation de la communication - Mondialisation de la rsolution des litiges ?, in : K. BOELE-WOELKI
(d), C. KESSEDJIAN (d), Internet. Which Court Decides ? Which Law Applies ? Quel tribunal dcide ? Quel droit sapplique ?, La
Haye/Londres/Boston, Kluwer Law International, 1998, p. 135-140.

25
Conclusion

Les difficults engendres par la conclusion de contrats du commerce


lectronique, parmi lesquelles on trouve les questions classiques de droit
international priv (dtermination du droit applicable), causent un manque de
confiance de la part des entreprises et consommateurs, qui ralentit
le dveloppement de ce nouveau moyen d'tablir des relations commerciales.
Les problmes globaux doivent tre rsolus par la coopration et concertation des
Etats, ainsi que des organisations intergouvernementales (CNUDCI, OMC, OMPI),
supranationales (UE) et non gouvernementales (CCI). L'effort dploy dans la
rglementation du commerce lectronique est, jusqu' prsent, louable et sa
poursuite doit tre encourage.

On peut envisager attitude reposant sur une approche substantielle, la rdaction de


rgles matrielles uniformes, notamment des conventions internationales ou des
lois-modles, qui puissent porter un cadre juridique clair et contenir un standard
minimum de protection des consommateurs. L'application de rgles uniformes ou
de lignes directrices gnralement acceptes pourrait augmenter la certitude du
droit et donc pousser les entreprises et les consommateurs vers une utilisation
majeure du commerce lectronique. Un mcanisme encourager est la certification
de sites Internet qui remplissent un minimum de conditions, telles que la
transparence dans les informations, la protection du consommateur, un systme
abordable de rglement de diffrends...

26
Bibliographie
Comme le prcise le prambule des principes d'Unidroit apparus en 1994, les principes. noncent des rgles gnrales
propres rgir les contrats de commerce international. Ils s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat ,
cf. I.CLAEYS, J. ERAUW, M. FONTAINE, J. KLEINHEISTERKAMP, D. PHILIPPE, M. PIERS, G. PIERS, G. KEUTGEN, Les principes UNIDROIT
relatifs aux contrats de commerce international et l'arbitrage , Bruxelles, BRUYLANT, 2011, pp. 19 et s.

2 La Convention des Nations Unies sur l'utilisation de communications lectroniques dans les contrats internationaux du 23

novembre 2005 non signe par le Maroc.

3 sur lensemble du sujet, v. F. Mas, la conclusion des contrats du commerce lectronique, LGDJ, 2005 ; th. Verbiest, le nouveau droit du
commerce lectronique, Larcier 2005, p 109 s .adde V.GAUTRAIS, le consentement lectronique
4 F. BAILLET, Le droit du cybercommerce, le guide pratique et juridique, Editions Stratgies, p.103.

5 Guide de la CNDP.

6 Art 15. V . pour la meme solution de la clause 2.1 b des clauses 2004 de la CCI

7 V. art 15 de la loi-type de la CNDUCI de 1996 et art 10 de la convention de CNDUCI de 2005 V aussi pour la meme solution la clause 2.3
des clauses 2004 de la CCI

8 Cf., par exemple, J.-M. TRIGAUX, op. cit., p. 205.


9 Sur le droit de la preuve en gnral, R. MOUGENOT, La preuve, tir part du Rpertoire Notarial,
Bruxelles, Larcier, 2e d., 1997 ; N. VERHEYDEN-JEANMART, Droit de la preuve, Prcis de la Facult de Droit de lU.C.L Bruxelles, Larcier, 1991.

0 Gautrais, Contrats on-line , supra note 78 la p. 156

1 https://fr.wikipedia.org/wiki/Formalisme_en_droit_fran%C3%A7ais

2 On peut penser, par ex, aux notions de livraison ou de conformit des produits :v.O.Cachard, le contrat lectronique et la convention de
Vienne , in les deuxime journes internationales du commerce lectronique, Litec, 2005,p.132s.

13 V.O.Cachard, La rgulation internationnalle du march lectronique,LGDJ,2002,n209 et n255s.(conflit de lois) ;U.Draetta, Internet et commerce

lectronique en droit international des affaires RCADI 2005,t.314,p.9s.(spc.P.132s.)

4 JORF n266 du 16 novembre 2001 page 18215 texte n 1. LOI n 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative la scurit quotidienne.

5V.les diffrentes smart cards, comme celle utilises sur certains rseaux autoroutiers ou comme la carte Mono

6 Bulletin officiel n 5932 du 3 joumada I 1432 (07/04/2011). Dahir n 1-11-03 du 14 rabii I 1432 (18 fvrier 2011) portant promulgation. de la loi n 31-
08 dictant des mesures de protection de consommateur.

7 O.Cachard, La rgulation internationale du march lectronique,LGDJ,2002,n177s. ;E.Caprioli, Rglement des litiges internationaux et droit
applicable dans le commerce lectronique, Litec,2002,n50s. ;U.Draetta, Internet et commerce lectronique en droit international des
affaires,Brulant-FEC,2003,p.195s., et aussi, du mme auteur avec le mme titre,RCADI 2005, t.314,9s. ;P.de Miguel Asensio,Dercho privado de
internet,Thomas Reuters,2011,p.987s.

8J.M. JACQUET, PH. DELEBECQUE, Droit du commerce international ,2me d., Paris, Dalloz, 2000, p. 93.

9 A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales, vol. 5, 2000, p. 551.

20P. LAGARDE, Le nouveau droit international priv des contrats aprs lentre en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, Revue critique
de droit international priv, vol. 80 (2), 1991, p. 326-327.

2 P. LAGARDE, op. et loc. cit. , selon lequel cette solution quilibre, emprunte la jurisprudence allemande rcente, sappliquera en particulier dans
les rapports franco-allemands, le droit civil allemand confrant au silence dune partie, spcialement aprs rception dune lettre de confirmation
accompagne de conditions gnrales ou de quelques prcisions, la valeur dune acceptation.

27
22 G. KAUFMANN-KOHLER, op. cit., p. 38-39.

23 G. KAUFMANN-KOHLER, idem. p. 14-15.

24 P. LAGARDE, Le nouveau droit international priv des contrats aprs lentre en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, Revue critique
de droit international priv, vol. 80 (2), 1991, p. 308. 45
25 M. CAIAZZA, E sufficiente un sito Internet perch sussista uno stabilimento ai fini della determinazione della legge
applicabile e della competenza giurisdizionale ? , Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1999, p. 187.
26A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales,
vol. 5, 2000, p. 546.

27 A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales, vol. 5, 2000, p.
546-548.
28 P. LAGARDE, Le nouveau droit international priv des contrats aprs lentre en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980,
Revue critique de droit international priv, vol. 80 (2), 1991, p. 320.
29 T. VAN OVERSTRAETEN, Droit applicable et juridiction comptente sur internet , Revue de droit des affaires internationales, vol. 3,
1998,p. 387.
30 P. LAGARDE, op. cit., p. 322.

31T. VAN OVERSTRAETEN, op. cit., p. 390.

32 H. BOUILHOL, Les aspects juridiques du commerce lectronique , Banque & Droit, n. 60, 1998, p. 17.

33 KAUFMANN-KOHLER, Choice of court and choice of law clauses in electronic contracts , in : V. JEANNERET (d.), Aspect
juridiques du commerce lectronique , Zurich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 2001, p. 12.

34 A. ZANOBETTI, Contract Law in International Electronic Commerce , Revue de droit des affaires internationales, vol. 5, 2000,
p. 556.
35 Y. BRULARD, P. DEMOLIN, Les transactions commerciales avec les consommateurs sur Internet , in: E.
MONTERO, Internet face au droit , CRID Namur, Story Scientia, 1997, p. 2-64, p. 45.

36 A. ZANOBETTI, op. et loc. cit.

37 T. VERBIEST, Droit international priv et commerce lectronique : tat des lieux , Juriscom.net, 23 fvrier 2001, in :
http://www.juriscom.net/pro/2/ce20010213.htm, para. 28-30.

38 A. BUCHER, Vers une convention mondiale sur la comptence et les jugements trangers , La semaine judiciaire, vol. 2, 2000, p. 91.

39 G. KAUFMANN-KOHLER, Internet : Mondialisation de la communication - Mondialisation de la rsolution des litiges ?, in : K. BOELE-WOELKI (d), C
KESSEDJIAN (d), Internet. Which Court Decides ? Which Law Applies ? Quel tribunal dcide ? Quel droit sapplique ?, La Haye/Londres/Boston,
Kluwer Law International, 1998, p. 135-140.

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