Chapitre 1/- La sécurité contractuelle à travers la

formation du contrat électronique.

Pour assurer une sécurité contractuelle au niveau du contrat électronique,
deux conditions doivent être respectées ; d’une part un consentement libre et
éclairé (section 1) et un formalisme juridique stricte (section 2).

Section 1/- Le consentement:

Fortement liée aux conceptions libérales de l’autonomie de la volonté, la

notion du consentement peut être considérée comme un élément fondateur du
contrat électronique. Nous constaterons, en effet, que les rapports de force
existant dans le commerce traditionnel se représentent aussi dans le cadre des
pratiques contractuelles développées sur les réseaux numériques.

Cependant, la théorie classique du contrat passera, nécessairement, par

l’échange préalable du consentement de chacune des parties de l’acte. Cette
étape constitue a priori l’élément primordial, voire fondateur du contrat.
En générale, la formation du contrat en ligne, résulte de la rencontre des
volontés résultant d’une offre et d’une acceptation. Chose imposée par le
législateur marocain pour assurer une sécurité des transactions ou, d’une
manière plus générale, une sécurité contractuelle.

Dans sa structure générale, la notion de l’offre à distance ne diffère pas

beaucoup du celle en droit commun, mais soulève tout de même des problèmes
qui lui sont spécifiques pour être qualifie d’offre. La proposition faite à distance
doit présenter certaines caractéristiques.
Tout en précisant son contenu, la loi 53-05 ne donnent pas de définition de
l’offre électronique, ce qui implique alors le retour à la notion d’offre de droit
commun.
La doctrine, quant à elle, définit l’offre comme « la proposition ferme de
conclure un contrat a des conditions également déterminées ». Deux conditions
sont donc nécessaires pour qu’une proposition soit qualifiée d’offre : d’une part,
être suffisamment précise et non équivoque dans son contenu et, d’autre part,
être ferme.
1
 En droit français l’offre doit être soumise à plusieurs conditions pour qu’il
soit valable à savoir :

 Obligation de transparence dans l’offre en ligne ;

 Obligation de loyauté dans l’offre en ligne ;
 Obligation du respect de la vie privée d’autrui dans les offres en lignes ;
 Conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs ;
 Obligation générale de protection des jeunes sur internet.

Cependant, l’offre aura disparu à partir du moment où elle sera retirée d’un site
web. Elle ne sera plus accessible au public, même si l’offre subsiste au sein du
serveur. Toutefois si l’offre a été acceptée avant d’avoir disparue, le contrat sera
formé et plus aucune rétractation n’est possible. Donc deux conditions
cumulatives déterminent l’existence de l’offre.

 L’offre est insérée au sein d’un serveur ;

 L’offre est accessible au public.

A l’adition du consentement matérialisé par la rencontre de l’offre et

l’acceptation. Le formalisme et la signature électronique revêtent aussi une
importance, non seulement comme des étapes nécessaires pour la concrétisation
du contrat électronique, mais aussi comme des éléments contribuant à la
réalisation d’une sécurité contractuelle.

Section 2/- Le formalisme :

Le droit marocain des contrats n’est pas en principe un droit formel, ce qui
signifie que, dans la plupart des cas, aucune forme particulière n’est requise pour
qu’un acte juridique soit valide et qu’il produise tous ses effets. Il s’en déduit
que les contrats sont, en principe, valides dès l’échange des consentements, peu
importe leur forme (oral, écrit…). Toutefois, il est fortement recommandé
d’établir un contrat par écrit afin de pouvoir, en cas de difficulté, apporter la
preuve des engagements pris.

Exceptionnellement, le droit marocain impose de se conformer à des

formalités spécifiques ; à défaut de quoi, la validité d’un acte peut être contestée.
La récente loi 49-16 en constituant une démonstration. Le formalisme
contractuel peut donc être requis soit aux fins de validité (ad validatem) soit
pour des raisons de preuve (ad probationem). En principe, les contrats
électroniques n’échappent pas à cette summa divisio. En effet, selon l’article
2
417-1 du Code des obligations et contrats, «l’écrit sous forme électronique est
admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que
puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et
conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité». Le contrat
sous forme électronique est donc reconnu par le droit marocain comme ayant la
même force probante qu’un écrit. Toutefois, la preuve sera admise si, et
seulement si, le contrat électronique permet d’identifier la partie contractante.
Selon les dispositions de l’article 417-2 du Code des obligations et contrats, «la
signature [...] identifie celui qui l'appose et exprime son consentement aux
obligations qui découlent de cet acte. [...] lorsqu'elle est électronique, il
convient d'utiliser un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec
l'acte auquel elle s’attache ».

Dès lors, l’écrit électronique doit remplir deux conditions essentielles à savoir :

1. L’écrit soit établit et conservé dans des conditions de nature à garantir

l’intégrité.
2. La signature électronique qui peut être soit simple soit sécurisée.

Concernant l’écrit électronique, et en droit marocain, la loi assigne à

l’écrit électronique, tel que l’article 417 du DOC le prévoit, trois fonctions.

Relativement à la signature électronique, elle occupe d’une manière

générale, une place très importante dans la conclusion des conventions, vu son
rôle identificatoire du signataire et comme moyen d’exprimer sa volonté. Malgré
cela, le législateur a omis de la définir, car une définition restreinte pourra poser
des problèmes, dans la mesure ou la signature n’a pas cesser de prendre
plusieurs formes : une empreinte digital, du sceau… . Mais aussi d’une
matricule ou d’un code d’identification comme c’est le cas pour la signature
électronique.

Chapitre 2/- Les conséquences de l’écriture

électronique à force probante.
Malgré sa réglementation spéciale, le contrat électronique donne à la fois
des avantages (section 1) et des inconvénients (section 2).

3
 Section 1/- Les avantages du contrat électronique:

La facilité d’accès à l’information via internet est prédominante dans la

sphère du commerce, et permet de réaliser des transactions commerciales en un
temps rapide. C’est l’un des avantages parmi d’autre du contrat électronique1.

De ce fait, le contrat électronique constitue une pratique nouvelle dans le

monde des affaires et le contrat a créé une nouvelle manière de nouer des
rapports entre commerçant et consommateur, ainsi une certaine mesure de
protection de ce dernier à travers un délai de rétractation conformément aux
articles 36 à 38 et 42 de la loi 31-08 relative à la protection des consommateurs.
Cette loi à permet au consommateur, dans le cadre du contrat conclu à distance,
de bénéficier d’un délai de 30 jour pour exercer leur droit, c’est un sort de
sécurité pour la partie la plus faible du contrat.

Ensuite, les contrats du commerce électronique sont originaux en raison de

leurs modalités de conclusion. Ces modalités de prestation des contrats sont, en
effet, à l’origine de trois conséquences qui confèrent aux contrats du commerce
électronique une originalité toute particulière :

D’abord, il y a la dématérialisation du contrat 

Ensuite, la dépersonnalisation du contrat  et Enfin, la dimension

internationale du contrat 

Ainsi, parmi les avantages présentés par l’échange par voie électronique,
il y a le paiement en ligne. Cette disposition a facilité les échanges, le
consommateur peut effectuer le paiement par son carte bancaire. En effet, la
sécurisation des données de paiement communiquées par le client est l’un des
éléments essentiels du développement du commerce électronique, le
cybercommerçant garantit aux clients la sécurité des moyens de paiement qu’il
propose.

L’évolution des technologies a permis une évolution du commerce

électronique qui, à son tour, a conduit à une évolution de la communication
commerciale et de la publicité en ligne. Les techniques ont fait de l’internet un
laboratoire à ciel ouvert permettant de produire des messages publicitaires
électronique de toutes formes et qualités.
1
 : MOLAY EL AMINE EL HAMMOUMI IDRISSI, les contraintes et les opportunités juridiques liés au
développement des réseaux de distribution électronique au Maroc, Hajji & Associes avocats à Casablanca, 30
octobre 2009.
4
 Cependant, chaque phénomène représente des avantages et des
inconvénients. C’est le cas du contrat électronique, qui a donné naissance à des
défaillances à l’addition des avantages déjà citées.

Section 2/- Les défaillances du contrat électronique  :

Les avantages éventuels du commerce électronique portent aussi en leur

sein les doutes et les risques qui détruisent la confiance du consommateur.
Les professionnels (commerçants ou fabricants) évitent tout litige juridique local
avec les consommateurs, (qui eux sont de plus en plus la proie des activités de
commercialisation frauduleuses), en utilisant l'internet de manière plus fréquente
pour commercialiser leurs produits. De même la vente des produits peut être non
sécurisée, ainsi que les moyens de payement qui à leur tour peuvent être violés
par la divulgation des données personnelles de l'acheteur.
A cet effet, la distance physique qui sépare les parties, la nature des
contrats effectués en ligne et le processus tridimensionnel qui accompagne leur
formation distinguent les contrats électroniques des contrats sur support papier.
Mais, cette particularité peut poser des difficultés bien identifiées en théorie du
droit, fréquent à l’offre et l’acceptation, à la capacité, à la signature et aussi en
matière de preuve en cas de litige.

Par conséquent, l’acceptation par un simple clic ne pose donc pas de

problèmes ; mais pour qualifier ce geste d’acceptation, il faut qu’il soit voulu,
c’est-à-dire, qu’il exprime une volonté interne de s’engager. Il doit également
présenter une volonté consciente des conséquences attachées à cet engagement.
Toutefois, qualifier ce simple clic d’acceptation peut engendrer un risque,
surtout pour le consommateur, qui peut prétendre n’avoir cliqué que par erreur
de manipulation sans vouloir manifester une volonté de s’engager. Dans ce cas,
il peut nier la valeur de son clic tout simplement parce qu’il ne signifie rien en
soi. Il lui sera alors difficile d’invoquer l’erreur ou le dol parce que ce n’est pas
la validité du contrat qui est en cause, mais son existence. Il y a donc deux
intérêts contradictoires : d’un côté, un simple clic est insuffisant à manifester le
consentement du consommateur et de l’autre côté, imposer des procédures et
formalités complexes, par exemple une confirmation écrite de l’acceptation aura
pour conséquence d’affaiblir considérablement le recours au mode électronique
pour contracter. Il convient alors de trouver un juste milieu, afin de préserver le
consentement de l’acheteur. Dans le même sens, la Chambre de commerce et
d’industrie de Paris prévoyait que le vendeur prépare « un système d’acceptation

5
par pages écran successives proposant une série de saisies de données qui
amènerait progressivement le client vers un consentement définitif ». Le Conseil
d’Etat a également proposé un système de confirmation où l’acceptation se
réalise soit par l’envoi d’un courrier électronique avec obligation de
conservation du message, soit par deux clics distincts sur deux icônes différentes
: « j’accepte l’offre »2.

En outre, l’absence de négociation au niveau de contrat électronique ;

autrement dit « c’est à prendre ou à laisser », peut engendrer un déséquilibre
contractuel et que le cyber commerçant est incontestablement en position de
force3. Le législateur a prévu pour cette situation des règles spécifiques qui vont
s’imposer au vendeur4. Mais le problème, c'est que sur internet les clauses
abusives ou léonines vont avoir tendance à se développer plus facilement,
notamment par la rapidité des transactions: un simple « clic » suffit pour
consentir5

Concernant l'achat par un mineur, avec le relatif anonymat dans lequel

s’opèrent certaines transactions sur le réseau internet, une difficulté
supplémentaire, mais encore aujourd’hui largement théorique semble apparaître.
En effet, certains acheteurs sont en fait des mineurs non émancipés et qui
contractent sans avoir averti au préalable leurs parents 6. En outre, sont
commercialisés sur internet des produits qui, dans la vie réelle, ne peuvent être
acquis par des mineurs. Dès lors se pose le problème de l’identification de l’âge
de l’acheteur. Il n'existe pas d’outils techniques permettant la certification
précise de l’âge de l’acheteur.

Pour la signature électronique, elle est admise comme preuve au même titre
que la signature écrite sur support papier, sous réserve que la personne dont elle
émane soit dûment identifiée et qu'elle soit établie et conservée dans des
conditions de nature à en garantir l'intégrité 7. Lorsqu'elle est électronique, la
signature consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son

2
Le système de double –clic risque d’ouvrir à nouveau le débat relatif à la discordance entre volonté interne et
volonté déclarée : V.PH.Le tourneau,précitè, n°23,p.293.
3
Vincent Gautrais, « Le formalisme du contrat électronique : Les critères Envisageables », p, 112.
4
L’article 65-5 du dahir des obligations et contrats.
5
Pierre Trudel, " Introduction au droit du commerce électronique sur l'internet ", Cahiers du Barreau (Montréal),
Tome 55, n°3, sept-oct. 1995, p.521 s. dans son rapport, Internet et les réseaux numérique, op. cit. note n°5, le
Conseil d'état a prôné la corégulation
6
Drexl Josef, « Le commerce électronique et la protection des consommateurs », Revue internationale de droit
économique, 2002/2 t. XVI, p. 405-444. DOI : 10.3917/ride.162.0405
7
Article 11 de la loi 53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques.
6
lien avec l'acte auquel elle s'attache8. La fiabilité de ce procédé est présumée,
jusqu'à preuve contraire. Il reste que, compte tenu des problèmes d'identification
qui n'ont pas encore été résolus, la signature électronique n'est pas jugée
suffisante pour authentifier l'origine d'un acte destiné à mettre en œuvre une
simple demande pour acheter un produit en ligne. Il n'est pas pratique de
demander à tous les consommateurs en ligne de certifier leur signature
électronique et le problème de la protection de nos échanges est devenu
particulièrement critique.

Ainsi, les conditions de la force probante de l’écrit et de la signature

électronique sont liées à la fiabilité des systèmes et à l’intégrité des données.
Dans le cas de la technologie, il se trouve qu’aujourd’hui les seules signatures
électroniques fortement sécurisées, reconnues dans le monde de l’entreprise et
de la finance, sont les signatures numériques basées sur la cryptologie dite à clés
asymétriques (bi-clés)9 impliquant l’utilisation de certificats électroniques
d’identification. Or, il apparaît que le marché des services de certification en est
encore à un stade précoce et s’avèrent complexes, extrêmement chères et leur
utilisation reste pour l’instant relativement limitées10.

Cela d’une part, d’une autre, la force probante de la signature électronique

dépend des conditions techniques, qui ne sont à cette phase que des points dans
le mécanisme mis en place. Il s’agit de la conservation et d’archivage, éléments
indissociables de la notion de preuve11, Cependant, il n’existe jusqu’à présent
aucun « cachet électronique » faisant foi. En cas de conflit de preuve, il faudra
que le juge s’est vu ainsi accordé un large pouvoir d’appréciation et
d’interprétation de la loi. C’est aussi son opinion qui sera énoncée sur la validité
des conventions de preuve (moyens de preuve/charge de la preuve) et il exercera
son contrôle au regard des exigences requises pour la fiabilité du procédé de
signature12.

Si la signature ne répond pas aux critères sous évoqués, en termes de

certification, il appartiendra à la partie qui entend s’en prévaloir d’apporter la
preuve que le procédé de sécurisation utilisé est fiable et qu’il répond bien aux
exigences légales. Si la fiabilité de la signature électronique n’est pas reconnue,
8
Article 417-1-2-3 du dahir des obligations et contrats marocain.
9
Article 12,13 ,14 de la loi 53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques.
10
C.Cass, 1e Chambre Civile, 14 Janvier 2010, Telecom Italia (Tiscali)/ Dargaud Lombard, Lucky Comics,
pourvoi n° U 06-18.855.
11
Voir Fischer : « Réflexion sur la preuve et la signature dans le commerce électronique. Contrats concurrence
consommation », déc.2000. p.5.
12
S. Joly : « Commerce électronique et publicité en ligne », JCl. Com. 2004, Fasc. 810
7
c’est en définitive l’acte juridique sous forme électronique lui-même qui ne sera
pas admis en tant qu’acte sous seing privé. Compte tenu de la technicité de la
matière, le juge devra nécessairement recourir à une expertise technique afin de
pouvoir établir que la signature résulte, ou non, d’un procédé fiable. En pratique,
conséquence directe de la présomption instituée par la loi, en cas de contestation
de la fiabilité d’une signature à priori conforme aux critères de la signature
électronique sécurisée, la partie qui invoque une défaillance doit soumettre la
preuve, à ses frais13. Ces derniers risquent alors d’être élevés, compte tenu de la
nécessité de démontrer l’existence d’une faille dans le processus d’accréditation
ou d’un dysfonctionnement dans le cadre des contrats électronique.

Enfin, Le problème ainsi qu’émanent déjà des litiges liés à des opérations
en ligne, dont le nombre se multipliera à mesure de l'essor du commerce
électronique14, comme exemple les opérations frauduleuse des notaires dans ce
contexte et malgré que la loi 32-09 relative à l’organisation de la profession des
notaires engage leur responsabilité en cas de non-respect de leur devoir et ainsi
l’absence du contrôle étatique entraine un affaiblissement de la conclusion du
contrat électronique. A côté de la responsabilité disciplinaire, il y a aussi la
responsabilité pénale et civile ; mais on peut néanmoins se demander si le juge a
vraiment les moyens de trancher pour ou contre la présomption de fiabilité. Le
juge manque souvent des moyens pour vérifier lui-même les conditions
techniques de la présomption comme d’ailleurs la partie adverse à qui on
l’oppose et surtout les conditions subjectives, ce qui rend finalement la
présomption technique dument irréfragable15. Le juge peut toujours ordonner
une expertise auquel cas il ne peut que se soumettre à l’avis de l’expert, ce qui
affaiblit évidemment son rôle.

Conclusion :

Tout au long de ce modeste travail, on a constaté que le recours au contrat

électronique est de plus en plus favorisé dans notre société, puisqu’il représente
la rapidité et un procédé moins couteux. Cette tendance a obligé le législateur
13
E .Caprioli, Ecrit et preuve électroniques, précité.p.8 et 9.
14
Thèse sur la Formation du Contrat Electronique : Dispositif de Protection du Cyberconsommateur et Modes
Alternatifs de Règlement des Conflits (m.a.r.c.), par N. MOREAU, Université de Lille 2 Faculté des Sciences
Juridiques, Politiques et Sociales Ecole doctorale des sciences juridiques, politiques, économiques et de gestion,
soutenue le 30/9/2003, p. 19.
15
T. Aballéa, précité, p2237.
8
d’imposer des règles juridiques afin de gérer le processus de contractualisation
par voie électronique.

Toutefois, ces règles d’information précontractuelles ne manquent pas de

susciter quelques difficultés, et le défi à relever reste toujours de trouver le juste
équilibre entre les parties contractantes, et garantir une sécurité contractuelle
pendant la conclusion du contrat électronique et éviter que les exigences
prescrites ne provoquent l’effet inverse indésirable.