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FACULTE POLYDISCIPLINAIRE
BENI MELLAL
Sous thème :
LE CONTRAT ELECTRONIQUE
ENTRE LE FORMALISME ET LA
PROTECTION JURIDIQUE
1
Remerciement:
2
Dédicace :
Nous dédions ce projet, à nos chers parents pour leur patience, leur amour,
leur soutien et leurs encouragements.
A nos frères, sœurs, pour le respect et la confiance que vous avez toujours
octroyés.
A nos amis et nos camarades pour le soutien moral, les encouragements dont
vous avez toujours octroyés.
3
Liste des acronymes
RC : registre de commerce
UE : union européenne
4
Sommaire
Paragraphe 2 : La résolution des litiges dans les contrats conclus par voie électroniques :
Paragraphe 1 : les principes fiscaux en matière de E-commerce et La création d’un nouvel impôt
5
Introduction :
A l’ère du tout numérique. Il n’existe donc pas de passé, peu de présent, il n’y a qu’un
avenir. Le développement et l’utilisation des nouvelles infrastructures de communication
numériques sont en passe de devenir l’un des enjeux du troisième millénaire.
L’Internet revêt une importance primordiale au sein de la société moderne .Il est considéré
comme un vecteur stratégique contribuant dans une large mesure au développement économique
et social. Dès l’origine, le réseau des réseaux participe d’une ambiguïté ontologique : nécessité, au
départ, de l’isolement, du secret et la sécurité pour les branches militaires où il a pris naissance,
mais aussi, par la suite, globalité liberté et souci d’autonomie pour les chercheurs et les universités.
Dès les années 90 la généralisation du web et du système des noms de domaine comme
identifiant à vocation universelle, on est entré dans une logique commerciale et marchande, e-
commerce, sans mesurer les ajustements réglementaires nécessaires à la mutation. De même en
1991, une révolution profonde des usages de l’informatique a vu le jour et a ouvert la porte au
développement d’une multitude de services. L’Internet devient un outil de communication
incontournable et il s’intègre dans tous les aspects de la vie réelle personnelle et professionnelle.
Notons que la nouvelle notion de la société de l’information, Internet, qui constitue la figure la plus
emblématique des nouvelles technologies d’informations, et de communications, a fait apparaître
1
Malak ALOUI, La sécurité juridique à l'ère du numérique, Mémoire en droit des affaires, UNIVERSITE
HASSAN II FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ECONOMIQUES ET SOCIALES MOHAMMEDIA,2020.
6
un ensemble, composé de services, d’informations, de ressources, d’infrastructures informatiques,
et de télécommunications, qui constitue le cyberespace. 2
Plus récemment, pour faire face aux différentes menaces pesant sur les données digitales
échangées, le monde numérique et les transactions électroniques ont besoin d’un cadre législatif en
perpétuelle évolution, ce qui a incité le législateur marocain a adopté une nouvelle loi 43-20 relative
2
Meryem Edderouassi, thèse doctorat le contrat électronique international, P.313 ,Droit. Université
Grenoble Alpes, 2017. Français. 2017GREAD009-2017
3
ELKADIRI ASMA, Le cadre juridique de la confiance numérique, Mémoire de master, Université Cady Ayyad
Faculté des sciences juridiques Économiques et sociales Marrakech, 2020/2021
7
au service de confiance des transactions électroniques qui a été mise en vigueur le 30 décembre
2020 sous des circonstances assez particulières de la pandémie du Covid-19.
Les définitions du commerce électronique sont très nombreuses. La notion est sur le point
de devenir générique, et de recouvrir l'ensemble des activités économiques liées aux réseaux
numériques et à l'informatique. Le commerce électronique n'a pas en tant que tel de définition
juridique unanimement reconnue.
Ainsi, Le commerce électronique est susceptible de constituer l’un des faits économiques
majeurs du 21ème siècle. Les technologies de l’information et de la communication sur lesquelles
repose ce nouveau moyen d’effectuer des opérations industrielles ou commerciales, offrent des
possibilités d’amélioration de la qualité de la vie et du bien-être économique à l’échelle mondiale.
Le commerce électronique est à même de stimuler la croissance et l’emploi dans les pays
industrialisés comme dans les pays émergents et les pays en développement. 4
4
CONDITIONS CADRES POUR L’IMPOSITION DU COMMERCE ELECTRONIQUE « Rapport du Comité des
affaires fiscales ».
5
Zaid EL MENOUAR, Mémoire de Master, Le contrat de vente électronique, Université HASSAN II
Mohammedia 2020/2021
8
Le commerce électronique joue donc un rôle déterminant pour l’ouverture de nouveaux
marchés et pour le développement du commerce moyennant un flux de mise en contact des
producteurs et des consommateurs. Toutes les relations commerciales ou celles entre les différents
acteurs, se nouent à travers le recours à un outil juridique indispensable : le contrat.
On en déduit que le contrat est un accord générateur d’obligations. Cet accord qui noue des
relations entre deux ou plusieurs personnes dans le monde réel, prolifère de nos jours dans le monde
virtuel, ce qui a donné naissance aux contrats électroniques ou contrats conclu par voie
électronique.
Vincent GAUTRAIS a défini le contrat électronique comme « une situation par laquelle
un engagement est conclu entre deux ou plusieurs personnes qui utilisent chacun un ordinateur
branché sur un réseau de communication comme moyen de transmettre une offre et une
acceptation, éléments constitutifs dudit contrat ».
Il convient toutefois à noter qu’en droit marocain, les contrats électroniques ont la même
force probante qu’un écrit. Ce sont des contrats ordinaires, soumis au régime des figures juridiques
qu’ils utilisent (vente, louage, entreprise, prêt.). De même, les conditions de validité du contrat
s’appliquent à la formation de tout contrat dont le contrat électronique. À cet égard, ce qui
caractérise ce type de contrat, c’est le mode d’expression de la volonté, à savoir l’offre et
l’acceptation. Le choix du contrat de vente électronique parait s'imposer avec la force de l'évidence
puisqu'on y retrouve les principales questions et craintes qu'inspire le recours à ce mode de
commerce : l'identification, le paiement, la preuve, la sécurité ainsi de suite.
● L’intérêt de sujet
L’intérêt de cette étude sur le cadre juridique et fiscal de commerce électronique est
multiple. D’abord, il tient à l’actualité de la matière à travers le monde entier et le bouleversement
qu’Internet, a provoqué aussi bien en droit que dans l’économie mondiale et nationale. Le
commerce virtuel est une matière en constante évolution puisque le moyen qui utilise, qui est
Internet, est en évolution permanente. Il s’agit d’un nouveau champ qui intéresse aussi bien les
juristes que les informaticiens et les économistes. Ensuite, puisqu’il n’existe pas de règles
9
uniformes de droit international élaborées régissant spécifiquement le commerce électronique, les
règles nationales et les conventions internationales auxquelles certains Etats sont parties trouvent
donc à s’appliquer. Il est inéluctable, dans ce cadre, de savoir dans quelle mesure les règles
existantes et les règles nouvelles adaptées au commerce électronique permettent d’assurer la
sécurité juridique, ce qui permettra de mesurer l’efficacité du contrôle étatique.
La mise en place d’un dispositif législatif régissant le commerce électronique s’inscrit dans
le cadre des mesures visant l’instauration d’un climat confiance, propice à la généralisation et à
l’évolution des échanges électroniques, notamment financiers. Ce nouveau dispositif réglementaire
s’inscrit dans le cadre de la politique nationale de l’édification de la société de l’information visant
la promotion des services en ligne en direction des citoyens afin de leur faciliter l’accès aux biens
et services à distance, par voie électronique.
C’est ainsi que Le législateur marocain a engagé dans une vague de réformes similaires, à
la législation comparée, par laquelle il a travaillé pour développer un arsenal juridique, qui serait
en phase avec les nouvelles technologies connues du monde.
La valeur ajoutée :
Il importe de signaler que les progrès spectaculaires et rapides dans les domaines
technologiques, essentiellement la technologie de l'information, recèlent des enjeux juridiques à la
mesure de ces phénomènes. En effet, les communications se transmettent plus loin et plus vite que
jamais. On conclut des marchés, on mène des transactions et on prend des décisions dans des délais
qui auraient tout simplement semblé inconcevable dans le passé.
10
En raison de l'intérêt suscité par l’avènement de ces moyens modernes, plus précisément,
ceux contractés par des particuliers, un problème important se pose. Cela concerne d’une part le
processus de preuve qui est fortement lié à la valeur juridique du contrat lors de son établissement.
D’autre part, l'engagement entre les parties se fait à distance, c'est-à-dire sans la présence physique
lors de la transaction, chose qui se fait en l’absence de contrôle et de surveillance comme nous
l’avons toujours connu. C’est pourquoi, le processus de contractualisation en question nécessite
une protection technique et légale, qui ne demeure pas moins importante que celle du contrat
traditionnel.
Problématique :
Ainsi, la problématique qu’impose l’analyse de notre sujet se présente comme suit : Dans
quelle mesure le législateur marocain va-t-il met en place un arsenal juridique qui tient
compte de tous les problèmes posés par le commerce électronique ?
11
de contrat au Maroc ainsi les sont Perspectives adoptées en matière d’Administration d’impôt et
du contrôle des obligations fiscales dans l’E-commerce.
12
Chapitre 1 : La Conclusion Du Contrat De Vente Electronique Et
Sa Preuve D’engagement
Le contrat électronique est un outil avantageux dans les transactions en ligne. Toutefois,
il est « Pris entre deux feux : celui du monde numérique, libéral et privilégiant l'efficacité
économique [Et] celui du contrat qui repose sur un fragile équilibre entre sécurité juridique et
justice Contractuelle »6. Au regard de cette citation, l’étude de l’encadrement juridique du contrat
électronique met en évidence la difficulté à concilier le monde réel et le monde virtuel du contrat.
6
M. MEKKI, « Le formalisme électronique : la " neutralité technique" n‘emporte pas " neutralité axiologique"
», Revue des contrats, 01 juillet 2007, n° 3.
7
M. Edderouassi, thèse doctorat ,le contrat électronique international. Droit. Université Grenoble Alpes,
2017. Français. 2017GREAD009-2017
13
Section 1 : les conditions de fond
Le processus contractuel par voie électronique est empreint d’une grande spécificité par
rapport au processus traditionnel. En effet, les conditions de formation du contrat sont dominées
par le principe de l’autonomie de la volonté. Mais en matière du contrat électronique, cette
autonomie peut être relative en raison de la dématérialisation des relations et la facilité avec laquelle
le contrat peut être formé. 8
Ainsi l’article 2 du D.O.C dispose que : « quatre conditions sont nécessaires pour que le
contrat soit valablement formé : - le consentement de parties - leur capacité - un objet licite - Une
cause licite de s’obliger 9. »
C’est pour cela que, La conclusion des contrats électroniques exige un ensemble de
conditions pour leur validité : Le consentement des parties qui se considère comme engagement à
se contracter(paragraphe1), la capacité, une cause licite pour l'obligation , et un objet certain qui
forme la matière de l'engagement (paragraphe2).
8
Ibid., p. 40
9
ARTICLE 2 DE DOC
10
https://www.maxicours.com/se/cours/les-contrats-formation-conditions-de-validite-et-
nullite/#:~:text=La%20condition%20fondamentale%20d%E2%80%99existence%20d%E2%80%99un%20contrat%20
est%20la%20pr%C3%A9sence%20d%E2%80%99un%20accord%20des%20volont%C3%A9s%20%C3%A9manant%20
des%20parties.%20Cet%20accord%20des%20volont%C3%A9s%20se%20forme%20par%20la%20rencontre%20entr
e%20une%20offre%20de%20contracter%2C%20et%20son%20acceptation visitée 29/03/2023 14:49:26
14
Le consentement en tant que pilier du contrat est un concept juridiquement appréhendé sans
doute l’élément essentiel du contrat. Or, sous cette notion large, il est possible d’analyser un certain
nombre de problématiques nouvelles posées par la réalité des communications électroniques
.Qu’en est-il des notions d’offre et d’acceptation de lieu et de formation des contrats en ligne 11.
« Le consentement peut se définir comme un accord de volonté des parties qui veulent se
contracter en constituant l‘élément le plus élémentaire du contrat et plus particulièrement dans le
contrat international électronique. C‘est le fait d‘avoir consenti pour un acte juridique sous le
principe de l‘autonomie de la volonté, autrement dit, qu‘il doit être exempt de vices de
consentement et donner lieu à une validation par voie électronique en prenant la forme d‘un «
double clic » ».12
11
Vincent Gaufrais*, La couleur du consentement électronique ,2003, vol16.n1, p.66
12
K. ELKHALFI, Mémoire Master, le contrat international de commerce électronique et l’arbitrage
électronique comme mode de résolution des litiges, Université Chouaib Doukkalid’El-Jadida 2021
15
L’offre en ligne doit ainsi répondre à certaines exigences permettant de garantir au
contractant en ligne la sécurité et la fiabilité de transactions une fois conclus et même avant leur
conclusion.13
L’offre peut s’adresser à un nombre plus au moins grand de destinataire. Elle est « publique
», si elle concerne tout intéressé, alors qu’elle reste « restreinte » si elle ne vise qu’un groupe de
personnes déterminés ou déterminables. En tous cas, l’auteur de l’offre doit la maintenir, si aucun
délai n’a été fixé pendant un temps raisonnable pour en permettre l’acceptation éventuelle. 14
L’offre électronique quant à elle, doit, en outre des conditions traditionnelles, être précise
et non équivoque.
Ainsi, L’offre est, en général, l’initiative du contrat puisque c’est l’offrant qui prend les
devants et exprime sa volonté de contracter par une déclaration. En ce sens, elle peut être définie
comme une manifestation unilatérale de volonté, adressée au public ou à une personne déterminée,
en vue de la conclusion du contrat. 15
De plus, l'offre doit être énoncée avec clarté et précision : sa durée doit être mentionnée,
elle doit être émise dans la langue du public visé pour pouvoir être comprise.
Pour bien cerner l’offre électronique il convient d’examiner en premier lieu son contenu
(A) puis les effets qu’elle engendre(B).
13
H. JABIR, Mémoire Master, Le Cadre Juridique et Fiscal du Commerce Electronique en Droit Marocain et
Comparé, UNIVERSITE CADI AYYAD Marrakech, 2020-2021
14
M.ALOUI, La sécurité juridique à l'ère du numérique, Mémoire Master en droit des affaires, UNIVERSITE
HASSAN II FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ECONOMIQUES ET SOCIALES MOHAMMEDIA 2020
15
Z. EL MENOUAR, Mémoire de Master, Le contrat de vente électronique, Université HASSAN II
Mohammedia 2020/2021
16
A. Le contenu de l’offre en ligne
L’obligation de l’information
L’internet peut être utilisé aujourd’hui pour conclure des contrats et plus précisément
proposer des biens et services sous forme d’une offre contractuelle. 16
La loi 53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques, prévoit une pluralité
d’information que doit contenir l’offre électronique sous peine de ne pas être considérée comme
telle , mais de demeurer comme une simple publicité. L’article 3 de cette loi dispose que l’offre
doit énoncer : «
3 – les différentes étapes à suive pour conclure le contrat par voie électronique et
notamment les modalités selon lesquelles les parties se libèrent de leurs obligations réciproques ;
16
Ibid. p 16
17
6 – les modalités d’archivage du contrat par l’auteur de l’offre et les conditions d’accès
au contrat archivé, si la nature ou l’objet du contrat le justifie ;
Notons que tous les éléments cités plus haut ne constituent que des conditions à la
Conclusion de contrat électronique. Leur valeur contraignante reste à déterminer.
Dans ce sens, l’article 65-4 dans son dernier alinéa énonce que « toute proposition qui ne
contient pas L’ensemble des énonciations indiquées au présent article ne peut être considérée
comme une offre et demeure une simple publicité et n’engage pas son auteur ».18
Ces informations doivent être transférées à l’internaute par voie électronique et mise à sa
disposition pour qu’il puisse les consulter durant toutes les phases de la transaction.
Ainsi, L'information précontractuelle n'est certainement pas à négliger, elle devra être
précise et facile à trouver sur le site web. Son rôle est primordial : au niveau marketing, elle a pour
but de rassurer le consommateur et de lui donner confiance afin de lui donner envie de valider une
transaction sur votre site web.19
De plus, L’offre doit aussi indiquer le prix de la marchandise ou du service. C’est ce qui
peut être déduit de l’article 65-5 de la loi 53-05 qui précise que le destinataire de l’offre doit avoir
eu la possibilité de vérifier le prix de son ordre. L’offre doit mentionner le prix proposé au
17
La loi 53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques, article 3
18
Article 65-4 du code des obligations et contrats modifié et complété par la loi 53-05.
19
Malak ALOUI, La sécurité juridique à l'ère du numérique, Mémoire en droit des affaires, UNIVERSITE
HASSAN II FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ECONOMIQUES ET SOCIALES MOHAMMEDIA
18
consommateur selon une technique de communication à distance qui doit être indiquée d’une façon
claire et non ambigüe au consommateur par tout moyen faisant preuve et ce, avant la conclusion
du contrat.20
La qualité de l’information :
Une information claire : l’exigence de clarté dont aucune disposition de la loi 53-05 ne
fait état, est explicitement formulée par l’article 8 du décret d’application de la loi sur la
liberté des prix et de la concurrence, lequel dispose que le prix doit être parfaitement visible
et lisible.
Une information compréhensible : L’offre doit être « compréhensible », c’est à dire que
celui qui en prend connaissance doit pouvoir sans difficulté comprendre les conditions
essentielles de celle-ci, à savoir, son prix, le produit en lui-même, et les conditions
d’achat.22
20
La loi 53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques, article 65-5 EXPLIQUEE
21
La loi relative à la protection du consommateur
22
Z. EL MENOUAR, Mémoire de Master, Le contrat de vente électronique, Université HASSAN II Mohammedia
2020/2021
19
B. Les effets d’offre en ligne
Certains auteurs ont même proposé que l’on puisse sanctionner la rétraction fautive de
l’offre, par la conclusion de la vente.
D’autres, ont du mal à admettre qu’une vente puisse être imposée à une personne,
lorsqu’elle ne s’était pas engagée avec la netteté qui découle d’une promesse de vente.
La spécificité de l'offre par voie électronique réside dans le fait qu'elle est en quelque sorte
infinie et que l'offrant est réellement en état d'offre permanent (dans la durée de validité qu'il
détermine). De plus, L'offre peut être adressée soit au public soit à une personne dénommée par
courrier électronique.
Quant à la durée de l’offre, La législature marocaine s’est attachée à régler cette question
dans le cadre de la loi relative à l’échange électronique de données juridiques. Ainsi, article 65-4
du chapitre premiers bis, par le biais duquel article 3 de cette loi a complété le DOC, dispose que
« sans préjudice des conditions de validité prévues dans l’offre, son auteur reste engagé par celle-
23
L’invitation à entrer en pourparlers a été définie comme étant « une proposition qui correspond à un stade
exploratoire, ou la perspective d’un contrat reste relativement lointaine voire incertaine. L’auteur de l’invitation
n’entend pas prendre un quelconque engagement mais cherche à susciter des réactions, à prospecter le terrain à
s’informer sur l’état du marché, pour se décider ultérieurement, en connaissance de cause. Il s’agit donc d’une
volont0d’entrer en relation en vue d’un contrat qui se réalisera ou ne se réalisera pas ». (OMAR AZZIMAN, droit
civil, droit des obligations : le contrat, éd.1995, p.93
20
ci, soit pendant la durée précisée dans ladite offre, soit, à défaut, tant qu’elle est accessible par
voie électroniquement de son fait »24
Le délai de l’offre :
Il reste toutefois possible pour le pollicitant de limiter les effets de son offre publique à la
quantité disponible des articles proposés en inscrivant par exemple sur l'une de ses pages: « offre
valable dans la limite des stocks disponibles» 25. Cela dit, cette dernière précision sur l'épuisement
des stocks n'est pas suffisamment informative pour le cyberacheteur car celui-ci ne peut connaître
l'état des stocks et n'est donc pas en mesure d'apprécier la durée de validité de l'offre, à moins que
l'offrant fournisse une indication sur l'état des stocks.
Certes, le vendeur doit fournir au consommateur la durée de l'offre du produit aux prix
fixés. Cependant, il est difficile de déterminer le point de départ et l’arrivée de la durée de l’offre,
en l'absence d'un support écrit durable, les déclarations de l'offrant feront foi.
24
L'article 65-4 de la loi 53-05 relative à l'échange électronique des données juridiques.
25
K. Mehdaoui, MÉMOIRE de Master, LA FORMATION DU CONTRAT ÉLECTRONIQUE
INTERNATIONAL: LE FORMALISME AU REGARD DE LA CONVENTION CNUDCI2005, MARS 2010
21
Sous paragraphe 2 : L’acceptation de l’offre en ligne
L’acceptation constitue la dernière étape de la formation du consentement. Elle doit être
donnée par le destinataire et doit concorder avec le contenu de l'offre. Toutefois, il convient de
rappeler que la personne est toujours libre de refuser de contracter avec une autre, ce qui implique
que le destinataire d'une offre n'est pas, en principe, obligé de l'accepter.
L’acceptation est la réponse positive du destinataire de l’offre qui exprime son accord par
une déclaration en ce sens.
A cet égard, on peut s'interroger est ce que l'acceptation conserve sa définition originale
même lorsqu'elle fait par voie électronique (A) et quels sont les formes d'expression de cette
acceptation (B).
De même, L’article 28 du DOC énonce : « La réponse est réputée conforme aux offres, lorsque
celui qui répond dit simplement qu'il accepte ou lorsqu'il exécute le contrat sans faire aucune
réserve. »
Cela implique que le client ne sera engagé qu’après avoir confirmé son acceptation, d’une
manière irrévocable en consultant certainement l’offre.
26
L’article 65-5 de la loi 53-05
22
Toutefois le contrat électronique est caractérisé par l’absence de possibilités pour le
consommateur de rencontrer le vendeur d’où la nécessité d’une série de règles protégeant la partie
la plus faible, en lui procurant un droit de rétraction. 27
Le droit de rétractation :
Le droit de rétractation ou « droit au regret », comme désigné par M. Barbier, est un outil
juridique de protection visé par le formalisme contractuel à distance pour garantir la sécurité aux
cyber-consommateurs.
Le droit de rétractation tire sa légitimité dans les contrats conclus à distance, sans que le
cyberconsommateur n‘aurait la possibilité de voir ni le produit ni le consommateur.
27
M. ALOUI, La sécurité juridique à l'ère du numérique, Mémoire en droit des affaires, UNIVERSITE HASSAN
II FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ECONOMIQUES ET SOCIALES MOHAMMEDIA
28
M. Edderouassi, le contrat électronique international. Droit. Université Grenoble Alpes, 2017. Français.
2017GREAD009-2017
23
Ainsi, l'article 36 de la loi 31-08 dispose : « Le consommateur dispos d'un délai :
-de trente jours pour exercer son droit de rétractation, si le fournisseur n'honore pas son
engagement de confirmer par écrit les informations prévu dans les articles 29et 32…29 »
Il convient, à titre liminaire, de définir les divers moyens dont dispose le destinataire de
l’offre électronique pour manifester son acceptation puis d’analyser la valeur juridique d’un moyen
insolite d’expression de l’acceptation
Les contrats de vente couramment conclus par le biais de l’internet sont des contrats de la
vie commerciale et sont donc tout naturellement couverts par le principe du consensualisme.
L’acceptation peut donc être exprimée de façon expresse ou être tacite. (A) . A côté des formes
classiques de la manifestation de l’acceptation à distance, une nouvelle forme, par des « clics », a
été créé pour l’expression de l’acceptation par voie électronique. (B)
1. L’acceptation tacite
L’acceptation peut être tacite et résulter du comportement du destinataire de l’offre, tel est
le cas de l’acceptant qui entreprend l’exécution du contrat.
Contrairement aux contrats conclus entre présents où les parties peuvent exprimer leur
volonté de façon expresse ou tacite, dans les contrats du commerce électronique, l’acceptation ne
peut s’exprimer que de manière expresse. Il résulte de cela que le silence du consommateur ne
29
L’article 36 de la loi 31-08 relative à la protection du consommateur
24
pourra jamais être traduit comme acceptation conformément au principe selon lequel le silence ne
vaut acceptation30 .
De même, Il était jugé que « le silence de celui que l’on prétend obligé ne peut suffire, en
l’absence de toute autre circonstance pour faire preuve contre lui de l’obligation alléguée 31». En
effet, avec le développement des contrats électroniques, certaines pratiques sont apparues et
l’internaute peut se trouver accepter les conditions d’utilisation par la seule visite d’un site, alors
que rares sont les internautes qui prennent connaissance de ces conditions.
Dans les contrats électroniques, le silence ne peut obliger le cyberconsommateur sauf dans
les où elles sont envoyées à une personne déterminée et que les deux parties ont déjà conclu ce type
de contrat auparavant.32
2. L’acceptation expresse :
Elle expresse, l’acceptation exprimée par un langage, écrit, parlé, ou même gestuel, même
certains pays allant jusqu’à reconnaître « double clic » ou « seul clic » comme un mode
d’expression de l’acceptation. La question qui se pose est de savoir quelle est la position de droit
Marocain à l’égard de ces techniques ?
30
T. HOUNKI, THÈSE doctorat, LA PROTECTION CIVILE ET PENALE DU CONSOMMATEUR DANS
LE COMMERCE ELECTRONIQUE : Étude comparée entre le droit français, le droit égyptien et le droit libyen,
UNIVERSITÉ DE REIMS CHAMPAGNE-ARDENNE, Le 29 mars 2021
31
Alexandra Bensamoun, Docteur en droit ,Précisions sur la place du silence en droit, p. 1025, Recueil Dalloz
© Editions Dalloz 2011.
32
H. JABIR, Mémoire Master, Le Cadre Juridique et Fiscal du Commerce Electronique en
Droit Marocain et Comparé, UNIVERSITE CADI AYYAD Marrakech, 2020-2021
25
Au Maroc, l’article 65-5 de la loi 53-05 relatif à l’échange électronique des données
juridiques prévoit que le contrat électronique n’est valable que si le destinataire de l’offre est en
mesure de « vérifier le détail de son ordre et son prix total et de corriger d’éventuels erreurs et ce
avait de confirmer ledit ordre pour exprimer son acceptation ». Ce même article ajoute que «
l’acceptation de l’offre, sa confirmation et l’accusé de réception sont réputés reçus lorsque les
parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès » Autrement dit, l’auteur de l’offre doit
accuser réception sans délai injustifié et par voie électronique de l’acceptation de l’offre qui lui a
été adressé. Or, Le destinataire est irrévocablement lié à l’offre dès sa réception. En pratique, la
plupart des sociétés de vente par internet utilisent une méthode qui oblige l’internaute à franchir
plusieurs étapes avant de voir sa commande validée. En revanche, certaines législations considèrent
que le simple clic est suffi pour exprimer la volonté de l’internaute. En réalité, pour valider le choix
de l’internaute, l’ordinateur demande une confirmation de choix avec une deuxième clic avec un
message de confirmation33.
جوان58 » مجلة الدراسات القانونية والسياسية – العدد، بومسلة عبد القادر «خصوصية اإليجاب والقبول في المعامالت اإللكترونية.د
33
26
3. L’acceptation par le simple clic
Principe du double clic :34
« cliquer » est un acte machinal de la part d’un consommateur habitué à travailler sur
l’outil informatique35. Est-ce-que le clic ainsi peut être considéré comme manifestation de la
volonté en matière contractuel ?
Il y a eu lieu de noter que, le cliquage sur un lien hypertexte dans un site internet peut être
considéré comme acceptation à condition que ce lien comporte des données qui font l’acceptation
et les conditions contractuelles qui doivent être accessibles à tout moment pendant la conclusion
du contrat36.
34
N.ER-RAFIK. La protection juridique du cyberconsommateur, mémoire de master, université sidi
Mohammed ben Abdellah faculté des sciences juridique économique et sociales Fès ,2019/2020
35
L. ARCHAMBAULT, MEMOIRE de Master, LA FORMATION DU CONTRAT DE VENTE EN LIGNE
ET LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR, UNIVERSITE PARIS 1 PANTHEON – SORBONNE, 2004
36
Y. JABER, Thèse de Doctorat, les contrats conclus par voie électronique : étude comparée UNIVERSITE
MONTPELLIER 1, 2012.
27
Bien souvent, nous pouvons même dire dans la majorité des cas, « l’acceptation de l’offre Par le
consommateur se traduira par deux clics distincts ; un clic sur la première icône « j’accepte
l’offre», et le second sur « confirmez-vous bien votre commande ? »37.Et puis, la commande va
transiter en quelques secondes via le réseau et arriver chez le commerçant.
La meilleure solution reste celle qui est le moins en phase avec Internet : la confirmation
de son consentement par écrit de la part du consommateur, ou celle obligeant l’utilisation de la
signature électronique pour de telles transactions surtout en matière de preuve.
N.B : Néanmoins, il existe au Maroc, trois vices de consentement, dont les conditions sont
régies par les articles 39 à 56 du DOC, et qui sont : l’erreur, le dol et la violence, comme le rappelle
l’article 39 du DOC : « il est annulable le consentement donné par erreur ».
37
ER-RAFIK NAJWA. La protection juridique du cyberconsommateur, mémoire de master, université sidi
Mohammed ben Abdellah faculté des sciences juridique économique et sociales Fès ,2019/2020
38
L. ARCHAMBAULT, MEMOIRE de Master, LA FORMATION DU CONTRAT DE VENTE EN LIGNE
ET LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR, UNIVERSITE PARIS 1 PANTHEON – SORBONNE, 2004
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Paragraphe 2 : l’objet et la capacité des parties du contrat en ligne
Un contrat valide et équilibré doit répondre parfaitement aux exigences relatives à la capacité des
parties contractantes (A) conformément aux règles prévues par le D.O.C, ainsi qu’il doit avoir un
objet licite, déterminé ou déterminable (B) et conforme à l’ordre publique et aux bonnes mœurs de
l’Etat.
De ce fait, L’aptitude à contracter est posée comme condition de validité du contrat par
l’article 2 du D.O.C. De même l’article 3 de ce Dahir dispose que : « Toute personne est capable
d'obliger et de s'obliger, si elle n'en est déclarée incapable par cette loi ». L’inaptitude à contracter
reste cependant l’exception. Or Tout individu peut être à un moment ou à un autre privé de la
capacité à contracter. Cette incapacité peut être une incapacité de jouissance, si l’individu est privé
d’un droit, notamment d’accomplir un acte juridique comme un contrat de vente, ou une incapacité
dite d’exercice, qui est beaucoup plus fréquente, selon laquelle l’individu, qui possède les mêmes
droits que les autres individus, ne peut les exercer lui-même librement.
39
L’article 1108 du Code. Civil français
29
Or, la vérification à ce niveau reste difficile, pour le simple fait que le consommateur peut indiquer
de fausses informations, ayant pour de sa confidentialité40.
La spécificité du commerce à distance est d’établir des rapports contractuels entre des
parties physiquement éloignées l’une de l’autre. Cela ne permet bien évidemment pas au
commerçant de vérifier l’identité et la capacité de son cocontractant car, en cas de doute, il n’a pas
la possibilité de demander des pièces justifiant éventuellement l’identité et l’âge de son
interlocuteur.
La majorité au Maroc est fixée à l’âge de dix-huit ans révolus41, Tous les actes passés
auparavant sont nuls et considérés comme n’ayant jamais existé , on parle alors d’une nullité
relative qui pourra être invoquée uniquement par la personne concernée, c’est à dire l’incapable ou
son représentant légal42 .A cet âge, on est présumé être capable de décider tout seul pour s’engager
dans un rapport contractuel. En revanche, les mineurs et les incapables majeurs ne peuvent, en
principe, contracter que par l’intermédiaire de leurs représentants légaux qui peuvent être par
exemple leurs parents.
Les mineurs non émancipés et les majeurs protégés vont pouvoir conclure des contrats à
condition d’être représentés ou assistés. Les incapables qui vont pouvoir être représentés ne vont
pas pouvoir contracter par eux-mêmes, un représentant, tuteur ou administrateur légal, sera désigné
pour signer le contrat en leur nom. 43
40
Jamey Murray, Public key Infrastructure digital signature and systematic risk, Journal of information Law
& technology (JILT) 2003 (1) available. : http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt/2003_1/murray/ visitée
13/04/2023 14:34
41
Article 19 du code de famille
42
L. ARCHAMBAULT, MEMOIRE de Master, LA FORMATION DU CONTRAT DE VENTE EN LIGNE
ET LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR, UNIVERSITE PARIS 1 PANTHEON – SORBONNE, 2004
43
D.BAKHIT Bouchra, Mémoire de Master, Réflexion sur la valeur probatoire du contrat électronique
exigences juridiques et enjeux, Université IBN TOFAIL,2020/2021
30
B. Les majeurs incapables
Le principe est que le majeur est capable tant que le contraire n’a pas été prouvé. En ce qui
concerne les majeurs qui ont des difficultés mentales, ils sont protégés selon leurs capacités 44.
Cette catégorie de personne nécessite une assistance, ou une autorisation d’une autre Personne. Il
s’agit généralement de la présence d’un curateur pour qu’ils puissent conclure un contrat. Si les
mineurs non émancipés sont systématiquement placés sous le système de la représentation (tutelle),
les majeurs incapables pourront être soit représentés soit assistés (curatelle). L’incapacité peut être
plus ou moins étendue. Lorsqu’elle est, générale elle s’applique en principe à tous les actes
juridiques. Elle frappera en général tout incapable représenté, notamment les mineurs non
émancipés.45
Le principe est que l’on n’est pas responsable pour les contrats conclus en notre nom par
un tiers, sauf s’il existe un rapport de représentation avec ce tiers qui lui permette de conclure des
contrats en notre nom. Pour mieux comprendre le rôle de représentant, il est convenable en premier
lieu de définir la représentation. C’est le mécanisme qui permet à quelqu’un de conclure un contrat
non pas pour lui-même mais pour le compte de quelqu’un d’autre.
Personne ne peut agir à la place d’un tiers sans avoir un certain pouvoir accordé par le
représenté. Le pouvoir de représentation peut être légal, par exemple, le pouvoir des parents pour
représenter leur enfant mineur, ou judiciaires, si un juge peut investir une personne de la mission
d’en représenter une autre. Ce pouvoir peut également être conventionnel – une personne donnant
44
Y. JABER, These de Doctorat, les contrats conclus par voie électronique : étude comparée UNIVERSITE
MONTPELLIER 1, 2012
45
Ibid. P,46
31
procuration à une personne pour contracter à sa place. Cet acte constitue en lui-même un contrat
dénommé « mandat »46.
Dans ce sens, l’objet du contrat électronique doit, au moment du consentement, être déterminé ou
déterminable (A) licite (B) et commercialisé (C).
Ainsi, L'objet du contrat concerne la chose et peut être de différentes natures : c’est une
chose certaine et identifiable au moment de la conclusion du contrat (ex : une table) et une chose
future qui n'existe pas encore au moment de la conclusion du contrat mais qui est identifiable (ex :
des récoltes sur pied, la VEFA)49 une chose de nature (fongible) qui est déterminable au moment
de son individualisation entre les mains de l'acheteur.
Il convient de noter que la voie électronique, à l’instar des autres moyens de communication
à distance, ne permet pas un contact direct et concret avec le bien qui fait l’objet du contrat. Il est
impossible, en l’état actuel de développement des technologies, de toucher, de goûter, de sentir, de
46
Y. JABER, These de Doctorat, les contrats conclus par voie électronique : étude comparée UNIVERSITE
MONTPELLIER 1, 2012
47
L. ARCHAMBAULT, MEMOIRE de Master, LA FORMATION DU CONTRAT DE VENTE EN LIGNE
ET LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR, UNIVERSITE PARIS 1 PANTHEON – SORBONNE, 2004
48
Article 1601 C. civ. « si au moment de la vente la chose vendue était périe en totalité, la vente serait nulle.
Si une partie seulement de la chose est périe, il est au choix de l'acquéreur d'abandonner la vente, ou de demander la
partie conservée, en faisant déterminer le prix par la ventilation ».
49
La VEFA : L’achat en VEFA ou vente en état futur d’achèvement correspond au contrat qui vous lie au
promoteur lorsque vous achetez un appartement neuf sur plan
32
revêtir, de soupeser, de manipuler le bien qui apparaît à l’écran. Aussi, la déception peut être de
taille, à l’exécution du contrat, lorsqu’on découvre avec stupeur que les chaussures sont trop
étroites, le parfum irrespirable, la voiture peu puissante...etc.50
C’est pour cela, Dans le domaine de l’Internet, cela va se traduire par un certain nombre de
mentions obligatoires que le responsable d’un site marchand va devoir apposer sur son site quant
au produit ou au services offerts. Il en est de même pour les sites mettant en ligne des offres diverses
venant d’Internautes : devront figurer dans le corps même de l’offre les caractéristiques essentielles
du produit ainsi que son prix.
B. La licéité de l’objet :
Le commerce électronique permet à priori l’échange de tous produits matériels sans
distinction aucune. Pourtant si certaines marchandises peuvent être commercialisées en ligne sans
restriction majeure, d’autres considérées « à risque » font l’objet de restrictions, tel est le cas par
exemple des éléments du corps humain qui est considéré comme hors commerce du fait du principe
d’ordre public d’indisponibilité du corps humain. 51.Or , l’immoralité et l’illicéité du contrat du fait
de la vente d’un produit hors commerce entraînent sa nullité.
C. La commercialité de l’objet :
Le principe selon l’article 166 C.O.C. est la liberté de contracter « le droit des contrats est
dominé par le principe de la liberté contractuelle ». En revanche cette liberté est limitée par l’ordre
public et les bonnes mœurs tout comme la personne qui fait partie d’une communauté : sa liberté
s’arrête au moment où elle touche l’intérêt général de la communauté. Elle est obligée de respecter
certaines règles concernant la protection d’intérêt général de la communauté.52
50
D.BAKHIT Bouchra, Mémoire de Master, Réflexion sur la valeur probatoire du contrat électronique
exigences juridiques et enjeux, Université IBN TOFAIL,2020/2021
51
L. ARCHAMBAULT, MEMOIRE de Master, LA FORMATION DU CONTRAT DE VENTE EN LIGNE ET LA
PROTECTION DU CONSOMMATEUR, UNIVERSITE PARIS 1 PANTHEON – SORBONNE, 2004
52
Y. JABER, These de Doctorat, les contrats conclus par voie électronique : étude comparée UNIVERSITE
MONTPELLIER 1, 2012.
33
Quant à la cause, elle corresponde à la raison pour laquelle chacune des parties à
accepter de conclure le contrat. Parlant de la prestation indiquée dans le contrat électronique et les
raisons qui poussent les parties à contracter doivent être légales et ne pas contrevenir à l'ordre
public et aux bonnes mœurs.
La preuve représente un élément essentiel dans le rapport contractuel, dans cette section ou
va décortiquer la Preuve d'engagement du contrat de E-Commerce.
Ainsi, La preuve peut être définie comme «la démonstration de l’existence d’un fait ou d’un
acte dans les formes admises par la loi» 54. Elle constitue un moyen déterminant et primordial de
l’application du droit, par lequel le juge pourra trancher un litige .
53
LA PREUVE SUR INTERNET http://www.murielle-cahen.com/publications/p_preuve.asp consultée le
25/04/2023 17:28
54
https://www.doc-du-juriste.com/droit-prive-et-contrat/droit-civil/dissertation/exigence-ecrit-matiere-
preuve-464152.html visitée le 27/04/2023 20:32
34
les droits et obligations de ces dernières dans la limite auxquelles celles-ci ont consenti55 . Parmi
les différents moyens de preuve admis légalement, seule la preuve écrite (1) permet de reproduire
de manière complète et certaine la réalité de l’engagement en ligne, et les règles de la preuve
adaptées sur la signature électronique (2).
Ainsi pour qu’un acte soit valide, l’écrit doit répondre aux conditions cumulatives ci-après :
Pour cela, Il existe cependant, deux types d’actes qui ne peuvent être établis au moyen d’un
écrit électronique. Il s’agit de :
55
Y. SHANDI, These de Doctorat, LA FORMATION DU CONTRAT A DISTANCE PAR VOIE
ELECTRONIQUE, UNIVERSITE ROBERT SCHUMAN STRASBOURG III, juin 2005.
56
ELKADIRI ASMA, Le cadre juridique de la confiance numérique, Mémoire de master, Université Cady
Ayyad Faculté des sciences juridiques Économiques et sociales Marrakech, 2020/2021
35
Tous les actes sous seing privé relatifs à des sûretés de quelque nature que ce soit, à
l’exception des actes sous seing privé portant sur des sûretés qui sont établies par une
personne pour les besoins de sa profession.
De plus, L‘écrit électronique selon les textes de la commission des nations unies pour le
droit commercial international CNUDCI pose une condition pour que le message de données puisse
être qualifié d‘écrit électronique probatoire et équivalent à un écrit papier, l‘information contenue
dans le message de données doit être accessible pour être consultée ultérieurement 57. Ce qui traduit
la fonction fondamentale de l‘écrit qui est de permettre la reproduction et la lecture d‘une
information.
A cet égard, l’écriture électronique ne sera valablement admise que si elle présente les
mêmes caractéristiques de sécurité que l’écriture manuscrite puisqu’elle est destinée à la même
fonction qui est l’expression de la volonté, la marque du consentement et l’identification du
contractant. L’assimilation des supports au regard de l’incrimination de faux en écriture ne saurait
valoir que pour autant que les écritures électroniques soient susceptibles d’avoir une force
probante58.
Dans Les relations d’affaires, les parties ont besoin d’un mode de preuve sûr et fiable qui
permet d’éviter les contestations. La question de la valeur probante de l’écrit électronique tourne
autour d’une controverse concernant la recevabilité des traces informatiques.
Quelle valeur peut-on donner à celles-ci ? La réponse a été récemment trouvée grâce à la
loi n 53-05 qui précise dans son quatrième article que : « L’écrit sous forme électronique est admis
en preuve au même titre que support papier, sous réserve que puisse dument identifiée la personne
57
Art6 paragraphe 1er de la Loi de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international type art 9 paragraphe
2 de la convention de 2005
58
Rachid Raja. Rachid Zerbaoui, les spécifiées du contrat électronique, expose du master en droit numérique,
Faculté des sciences juridiques Économiques et sociales settat,2019 /2020
36
dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité
»59.
Le législateur marocain reconnait à l’écrit électronique, la même force probante que celle
dont est doté l’écrit sur support papier, du moment qu’il permet d’identifier son auteur et que son
intégrité est préservée lors de son établissement et de sa conservation. Donc, il institue une
équivalence fonctionnelle entre l’écrit sous forme électronique et l’écrit sur papier. La loi assimile
un message de données électronique à un écrit si son contenu peut être consulté ultérieurement,
telle qu’il est prévu par La loi 53-05 dispose que : « L’écrit sur support électronique a la même
force probante que l’écrit sur support papier…» 60
La lisibilité : évoquée est conçue du point de vue de la perception, l’écrit doit être
aisé à déchiffrer, ce qui implique le contrôle graphique et typographique du message. Or, la
particularité de l’écrit électronique par rapport à celui contenu dans un papier c’est qu’il suppose
la mise en marche d’une machine et d’un logiciel, la présence d’un écran.
La durabilité : la durabilité d’un écrit papier est relative et ne peut être supérieure,
à celle d’un écrit électronique. Les actes authentiques doivent être conservés de manière quasi
illimitée, et les supports électroniques répondent parfaitement à cette exigence contrairement aux
supports classiques des écrits qui ne garantissent pas la lisibilité des contenus à long terme.
La fiabilité : repose tout d’abord sur l’intégrité que l’on peut garantir à l’acte tant
du point de vue de son contenu, on parlera d’immutabilité, que de son support, c’est l’inaltérabilité
qui doit être assurée.61
En fait, la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international CNUDCI
dès 1985, a demandé aux États membres et aux organisations internationales de réexaminer les
exigences légales relatives à la valeur probatoire des enregistrements informatiques, et celles
59
M. BILLATY, Mémoire de Master, LE CONTRAT ELECTRONIQUE : ENTRE LA LOI ET LA
PRATIQUE, Faculté de science juridique économique et sociale Mohammedia, 2020/2021
60
L’article 417-1 de la loi 53-05.
61
Z. EL MENOUAR, Mémoire de Master, Le contrat de vente électronique, Université HASSAN II
Mohammedia 2020/2021
37
relatives à la "signature manuscrite ou de toute autre méthode d'authentification sur papier pour les
documents commerciaux afin de permettre, le cas échéant, l'utilisation de moyens électroniques
d'authentification"62.
Grâce à l’évolution technologique, nous pouvons désormais signer des documents par
voie électronique ce qui nous permet de conclure des contrats rapidement et à distance. Selon
l’article 417-2 du dahir formant code des obligations et des contrats, « la signature nécessaire à
la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose et exprime son consentement aux
obligations qui découlent de cet acte ». La signature permet de vérifier donc l’identité et le
consentement de la personne.
La signature manuscrite est celle que nous connaissons tous et qui est la plus utilisée
actuellement au Maroc. Lorsqu’elle est apposée sur un contrat, le juge doit avoir la garantie sur
l’identité de la personne qui l’a apposé, c’est ce qu’on appelle « l’authenticité ». Normalement,
une signature ne doit pas pouvoir être reproduite que par son titulaire et toute personne doit être
en mesure de vérifier que telle signature appartient bien à telle personne. Concernant le premier
point, il n’y a aucune garantie car une autre personne peut très bien reproduire une signature qui
ne lui appartient pas. Quant au second point, la vérification se fait souvent à l’aide d’une carte
d’identité ou un passeport qui contient la signature de l’individu 63. Selon la jurisprudence
marocaine, un acte sous seing privé est un moyen de preuve tant que la signature n’a pas été
désavouée64 . Si ce cas de figure se produit, le juge peut faire appel à un expert pour examiner la
signature manuscrite. Cependant, l’authenticité de la signature manuscrite reste discutable, de
plus, une personne ne peut pas apposer exactement la même signature partout. C’est pour ces
62
K. ELKHALFI, Le contrat international de commerce électronique et l’arbitrage électronique comme mode
de résolution des litiges
63
Journal of Integrated Studies In Economics, Law, Technical Sciences & Communication V o l (1), No (1)
2022 Page 1 sur 14 L’AUTHENTICITÉ ET L'INTÉGRITÉ DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
38
raisons que la loi marocaine exige que la signature manuscrite soit apposée devant un officier
public habilité à certifier pour conférer l’authenticité à cette dernière.
Selon l’auteur Devys : la signature est « tout signe intimement lié à un acte permettant
d’identifier et d’authentifier l’auteur de cet acte et traduisant une volonté non équivoque de
consentir à cet acte ». La signature peut être non seulement manuscrite, elle peut revêtir la forme
d'un sceau, d'un cachet mais aussi d'une matricule ou d'un code d'identification. 65
Nous pouvons constater par exemple que les banques font de plus en plus recours à
l’utilisation de ce type de signature pour les opérations à faible valeur ajoutée car elle est moins
onéreuse, plus fiable et fait gagner du temps.
65
M. BILLATY, Mémoire de Master, LE CONTRAT ELECTRONIQUE : ENTRE LA LOI ET LA
PRATIQUE, Faculté de science juridique économique et sociale Mohammedia, 2020/2021
39
Sous paragraphe 1 : Les conditions de validité de la signature
électronique
La signature doit donc remplir les conditions qui suivent :
Elle doit être propre au signataire :
Le signataire visé à l’article 6 de la loi 53.05, est la personne physique agissant pour son
propre compte ou de celui de la personne physique ou morale qu’elle représente, qui met en œuvre
un dispositif de création de signature électronique. 66
Elle doit être créé selon des moyens que le signataire puisse garder sous son
contrôle exclusif:
Cette condition implique que le dispositif de création de la signature électronique soit être
gardé sous le contrôle exclusif du signataire. Ce procédé étant matériel destiné à mettre en
application les données de création de la signature électronique, comportant les éléments distinctifs
caractérisant le signataire tels que la clé cryptographique67 privée, utilisée par lui pour créer la
signature électronique68. Le signataire doit garantir que la clé privée est placée sous son contrôle
direct de façon que son utilisation par des personnes non autorisées demeure impossible.
Elle doit garantir avec l’acte auquel elle s’attache un lien tel que toute
modification ultérieure dudit acte soit détectable :
Cette exigence a pour signification que la relation entre l’acte et la signature électronique
permet au destinataire de détecter toute atteinte au contenu pendant l’acheminement des donnés.
66
Voir l’article 6 de la loi 53.05
67
La cryptographie consiste à transformer des données lisibles en données illisibles en utilisant des outils
informatiques en recourant ou pas à des conventions secrètes, afin d’en garantir l’accès à un ou plusieurs utilisateurs
identifiés. Ces derniers utilisent également des procédés cryptographiques pour déchiffrer les données.
68
Selon les termes de l’article 7 de la loi 53.05. C’est ce qui est énoncé par l’article 8 de la loi 53.05. « Celles
qui sont signées
40
Conformément au principe qui pourrait devenir célèbre auprès des praticiens : c’est ce que vous
voyez que vous signé , elle doit donc représenter d’une façon non ambiguë. 69
- Garantir par des moyens techniques et des procédures appropriées que les données de création
de signataire électronique ;
- Ne peuvent être établi plus qu’une fois et que leur confidentialité est assurée ;
- Ne peuvent être prouvé par déduction et que la signature électronique est protégée contre
toute falsification ;
- Peuvent être protégées de manière satisfaisante par le signataire contre toute utilisation par
des tiers.
- N’entrainer aucune altération ou modification du contenu de pacte à signer et ne pas faire
obstacle à ce que le signataire en ait connaissance exacte avant de signer. 70
69
M.LAHNECH, mémoire de Master, la protection du cyberconsommateur et le commerce électronique,
Université HASSAN 2 Casablanca, 2020/2021
70
ibid.
41
technique et juridique des échanges électroniques 71 . Cependant, la signature électronique peut
prendre plusieurs formes, elle peut être sous forme d’une : Signature biométrique, le stylo de la
signature électronique, enfin la signature numérique.
71
W. Farés, signature électronique : sécjaberurité des données, Revue du droit Marocain n°7, 2009, p. 36
72
Ce procédé appelé « la dactyloscopie » qui est l’étude des empreintes digitales permettent d’identifier un
individu. Cette technique est utilisée essentiellement en anthropométrie judiciaire et en génétique.
73
Examen de la rétine par ombre portée de la pupille.
74
Ce procédé technique est habituellement employé pour le contrôle d’accès physique, ainsi que pour le
pointage horaire, notamment dans certaines administrations.
75
H. JABIR, Mémoire Master, Le Cadre Juridique et Fiscal du Commerce Electronique en
Droit Marocain et Comparé, UNIVERSITE CADI AYYAD Marrakech, 2020-2021
76
Ibid. p 65
42
D’un autre côté, La loi 43-2077 a distingué entre plusieurs types de signatures électroniques,
en fonction de leur niveau de sécurité :
Ce type de signature n'a donc que très peu de valeur, en comparaison des deux autres types
de signatures.
77
Loi 43-20 RELATIF AUX SERVICES DE CONFIANCE POUR LES TRANSACTIONS
ÉLECTRONIQUES: ADOPTION PAR LE PARLEMENT 8 et 15 décembre 2020 et publiée dans le bulletin officiel
numéro 695 du 11 janvier 2021
78
H. JABIR, Mémoire Master, Le Cadre Juridique et Fiscal du Commerce Electronique en
Droit Marocain et Comparé, UNIVERSITE CADI AYYAD Marrakech, 2020-2021
43
La reconnaissance juridique de la force probante de la preuve
électronique :
La question de conflit de preuve littérale est désormais régie par l’article 5 de la loi 53-
0579 qui prévoit que « lorsque la loi n’a pas fixé d’autres règles et à défaut de convention valable
entre les parties, la juridiction statue sur les conflits de preuve littérale par tous les moyens, quel
que soit le support utilisé »
D’après cet article, le juge se voit ainsi doté d’un large pouvoir d’appréciation en cas de
conflits en matière de preuves littérales, sauf s’il existe un contrat préalable et lorsque n’a pas
fixé d’autres principes (par exemple un écrit authentique).
Autrement dit, il appartient au juge d’apprécier quelle est la preuve littérale qui est la plus
vraisemblable en fonction du cas d’espace qui lui est soumis 80. L’appréciation du juge consistera
à rechercher ce qui lui semble vrai ou bien le titre qu’il considère comme étant le plus crédible.
L’usage d’un procédé d’horodatage électronique un tiers indépendant des parties pourrait
contribuer utilement à établir l’antériorité d’un acte par rapport à un autre. Sans s’arrêter à l’écrit,
le juge sera conduit à contrôler les exigences quant à la fiabilité du procédé de signature utilisé.
Pour qu’un acte juridique sous forme électronique ait la force probante que celle attachée à l’écrit
sous forme papier, il doit constater des droits et obligations et signée 81.
79
La loi 53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques
80
Eric. CAPRIOLI, le juge et la preuve électronique,https://www.caprioli-avocats.com/fr/informations/le-juge-et-la-
preuve-electronique-reflexions-sur-le-projet-de-21-197-0.html
81
H. JABIR, Mémoire Master, Le Cadre Juridique et Fiscal du Commerce Electronique en
Droit Marocain et Comparé, UNIVERSITE CADI AYYAD Marrakech, 2020-2021
44
Conclusion du premier chapitre
Le commerce électronique est un domaine délicat tant il est vrai que les problèmes
juridiques qu’il soulève sont multiples. Nous rappelons que seules ont été examinées les questions
d'échanges des consentements, de la formulation de l'offre et de l'acceptation, de différentes
réglementations ayant vocation à régir le contrat en ligne, ainsi que celle de la preuve de la
transaction électronique.
Quant à l’offre électronique, elle peut être parfaitement régie par les dispositions du D.O.C.
en dehors de la nécessité de recourir à un texte spécifique, l’acceptation électronique ne nécessite
pas non plus de prévoir des dispositions spécifiques. En effet, l’admission des différents moyens
d’expression de cette acceptation dans le cadre du commerce ne suscite pas de difficultés grâce,
notamment à la plasticité des règles du D.O.C. en revanche, l’administration de la preuve des
transactions du commerce électronique a été pertinemment couverte par la loi 53- 05.
Ainsi, cette analyse amenée des dispositions légales régissant la phase d’exécution des
contrats dont les parties encourent leur responsabilité pour tout manquement aux obligations mises
à leur charge, en mettant tous les moyens raisonnables en œuvre afin de minimiser le dommage en
cas de l'inexécution des engagements.
45
Chapitre 2 : L’exécution De L’engagement Electronique
Le commerce électronique est un canal de distribution, Simple et rapide à utiliser, il permet
de faire ses achats à toute heure, sans même avoir à se déplacer.
Ainsi, Comme tout contrat de commerce, le contrat de commerce électronique suppose que
les parties soient clairement identifiées : nom et prénom s’il s’agit d’une personne physique ; s’il
s’agit d’une personne morale, adresse de courrier électronique, numéro de téléphone, adresse
postale pour le vendeur et l’acheteur. Pour le vendeur, doit éventuellement apparaître le numéro
d’inscription au RC ou au répertoire des métiers, et de manière obligatoire le numéro
d’identification en cas d’assujettissement à la TVA, le nom et l’autorité ayant délivré l’autorisation
d’exercer lorsque l’activité l’exige, la licence dans l’hypothèse d’une profession règlementée,
l’adresse du siège social, l’adresse de correspondance, et l’adresse de réclamation.
46
produits ou de fournir des services à temps conformément au contrat. L’obligation principale du
consommateur est de payer le prix stipulé dans le contrat en ligne.
Alors, « Les contrats qui lient des individus via les voies électroniques ont vu le jour dans
un passé récent et leur contexte n’a cessé de se développer. Pour les contrats ordinaires, comme
pour les contrats électroniques, lorsque l’offre rencontre l’acceptation, le contrat est né »82.
Lors de l’exécution d’un contrat par voie électronique, d’un côté un groupe d’obligations
commencent à peser sur le cybercommerçant, autrement dit, L’exécution du contrat électronique
s’articule autour dans un premier temps les obligations contractuelles des deux parties (les
obligations de l’e-commerçant et les obligations du consommateur) ainsi la protection du
consommateur sous la lumière du loi 31-08 édictant les mesures de protection du consommateur
pour l’établissement de la mise en œuvre du contrat en ligne (section 1).
D'un point de vue positif, la bonne foi requiert des parties qu'elles mettent tout en œuvre
afin de faciliter l'exécution du contrat par leur cocontractant. Le débiteur doit quant à lui veiller à
donner à sa prestation la plus grande efficacité possible, ainsi Lorsqu'une obligation contractuelle
n'est pas exécutée, plusieurs solutions s'offrent au créancier de cette obligation. Il peut solliciter
l'exécution de l'obligation et/ou la réparation du dommage subi du fait de l'inexécution, ainsi le
fondement du devoir de bonne foi que repose l'obligation pour le créancier de mettre tous les
moyens raisonnables en œuvre afin de minimiser le dommage résultant de l'inexécution des
engagements de son cocontractant83 ,
C'est donc logiquement dans le cadre du contentieux portant sur l'inexécution (section
2) d'une obligation principale que la question de la méconnaissance des obligations découlant de
82
MARWA BILLATY MÉMOIRE DE MASTER EN DROIT DES CONTENTIEUX SOUS LE THÈME LE CONTRAT
ELECTRONIQUE : ENTRE LA LOI ET LA PRATIQUE ANNÉE UNIVERSITAIRE: 2020/2021
83
Alexandre Cruquenaire, L'interprétation des contrats - en droit d’auteur, Éditions Lancier, 2007
47
la bonne foi se posera .Il convient donc d'envisager la sanction de la fonction complétive de la
bonne foi dans le cadre des règles régissant la sanction de l'inexécution des obligations
conventionnelles.
84
OCDE (2016), La protection du consommateur dans le commerce électronique : Recommandation de
l’OCDE, Éditions OCDE, Paris.
48
Section 1 : La mise en œuvre du contrat électronique
Les contrats électroniques sont des contrats classiques, autrement dit, ils portent sur les
mêmes opérations commerciales ordinaires (Vente, service, etc.), sauf qu‘ils sont passés par voie
électronique. Ce qui ne constitue pas une nouvelle catégorie de contrat.85
Alors, Le contrat de vente fait naître des obligations entre les parties (paragraphe1). En
effet, le contrat n'est conclu qu'en vue de produire des effets, ainsi les sanctions d'inexécutions de
ces obligations, et le régime de responsabilité de l‘exécution de la commande (paragraphe2).
85
Ibid., p32
86
Meryem Edderouassi. Le contrat électronique International. Droit. Université Grenoble Alpes, 2017. P 384
49
A-Communication des informations :
La transparence est un élément essentiel à l’établissement des rapports de confiance entre
vendeur et client dans les contrats conclus à distance surtout en ligne. La clarté du contenu de
l’information fournie ainsi que la méthode d’accès sont d’une importance capitale dans la
détermination du consentement du client, notamment du consommateur. C’est pourquoi la loi
impose au vendeur à la fois de communiquer aux clients potentiels ses conditions contractuelles de
manière à permettre leur conservation et reproduction et de rendre l’accès à celle-ci facile, direct
et permanant.
L’accès facile implique que l’information soit disponible et facilement repérable par le
client et l’exigence d’un accès permanent87 aux conditions contractuelles implique que le client
puisse, à tout moment au cours de la transaction revenir facilement sur ces conditions et les
consulter et s’assurer que l’internaute y a accès. 88
B- L’obligation de livraison :
L’exécution du contrat de vente électronique suppose principalement une obligation de
livraison des marchandises. Cette obligation de livraison est attachée à des effets importants
notamment quant au transfert des risques.
Dans tous les types des contrats de vente, y compris les contrats de vente à distance, les
vendeurs assument un certain nombre d’obligations dont la principale c’est la livraison de la chose
vendue. Elle a lieu, lorsque le vendeur ou son représentant se dessaisit de la chose et met
l’acquéreur en mesure d’en prendre possession sans empêchement 89. L’obligation de délivrance et
le transfert de propriété découlent l’une et l’autre du contrat de vente, ce sont deux effets parallèles
87
Un lien hypertexte prévu à cet effet semble suffisant même si certains préféreraient qu’ils figurent sur tout document
électronique.
88
M Nicod, Acte électronique et métamorphoses en droit des contrats, Lextenso Editions, 2011
https://books.openedition.org/putc/1339?lang=en consulté le 20/05/2023 01:03
89
Art. 499 du D.O.C : La délivrance a lieu lorsque le vendeur ou son représentant se dessaisit de la chose
Vendue et met l'acquéreur en mesure d'en prendre possession sans empêchement.
50
de ce contrat mais ils ne sont en aucun cas dans la dépendance l’une de l’autre. Cette obligation est
un effet du contrat même s’il ne contient aucune clause qui le stipule expressément.
La bonne exécution de l'obligation de délivrance suppose que la chose livrée soit en tous
points conformes à la chose convenue. Cela implique, tout d'abord, que tout ce qui faisait l'objet de
l'opération globale soit effectivement livré 90.
Tout d'abord, il y a lieu de rappeler que la livraison de l'objet du contrat n'est acquise que
lorsque cette livraison est conforme, c'est-à-dire que le produit livré est conforme non seulement
aux spécifications techniques promises, mais également à la capacité de l'objet livré à réaliser les
objectifs fixés par le client , tels qu'ils sont rentrés dans le champ contractuel. A cet égard, il y a
lieu de rappeler qu'en vertu du devoir de conseil, le fournisseur informatique est tenu de s'informer
des besoins du client et de proposer des produits et des services en adéquation avec ses besoins.
Ainsi, la marchandise peut être considérée comme non conforme, lorsque la quantité livrée
est inférieure à la quantité commandée voire excédentaire. En ce qui concerne la chose de genre, il
est indispensable que les parties précisent la quantité à livrer. Cette quantité peut être déterminée
en poids, en volume, en nombre d'objets, ou par toute autre mesure moyenne. Par contre, il arrive
que la précision de la quantité de la marchandise soit impossible compte tenu des modalités de la
livraison. A noter que la livraison conforme s’étend quelle que soit la nature juridique du contrat,
de ce qui a été promis, mais également de tous les accessoires nécessaires à l’utilisation correcte
de la prestation livrée.
90
Z. EL MENOUAR, Mémoire Master, Le contrat de vente électronique, Faculté des sciences juridique économique
et sociale Mohammedia, 2021
51
prestation de services dès la conclusion du réputé devoir du contrat, En cas de non-respect de cette
date limite, le consommateur peut obtenir la résolution de la vente » et être remboursé.
À cet égard, la Commission des clauses abusives considère comme abusives les conditions
générales précisant que la date de livraison n'est donnée qu'à titre indicatif et/ou exonérant le
vendeur de toute responsabilité en cas de défaut ou de retard de livraison.
Quant aux frais de livraison, Il a été rappelé que l'article 19 de la LCEN 91impose de
mentionner si les frais de livraison sont inclus ou non.
L’article 500 du D.O.C prévoit que la délivrance peut se faire par différentes manières,
selon cet article il y a une distinction entre la manière de délivrance des immeubles et celle des
choses mobilières. Aujourd’hui, en commerce électronique, on ne s’intéresse qu’à l’étude des
modalités de délivrance des biens meubles et à ce stade aussi des règles de protection du
consommateur s’installent.
Dans les contrats de commerce électronique on peut distinguer deux types de contrats et
donc deux modes de livraison. Le premier est conclu en ligne, mais dans lequel la délivrance et
l’exécution du contrat ne se font pas sur le réseau internet , mais par des moyens et manière dont
les parties ont convenues dans le contrat. Pour le deuxième type, la délivrance se fait en ligne en
raison de la nature de la chose vendue, qui est des produits ou services immatériels ou
électroniques92, qui sont livrés au consommateur dès la formation du contrat par le transfert
électronique des données vers l’ordinateur du consommateur.
91
La Loi française du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique
92
Exemple : logiciel d’ordinateur, films, musique, livres électronique
52
Le vendeur professionnel a une obligation d’information à l’égard du consommateur,
comme vu précédemment, et parmi les informations que l’offre du contrat de vente à distance doit
comporter, il y a l’information sur les modalités de livraison 93. Ce qui justifie l’existence, sur les
sites de e-commerce, des mentions qui indiquent le mode de livraison de produit, par exemple «
livraison à domicile ».
C- L’obligation de garantie :
L’obligation de garantir constitue une obligation majeure des e-commerçants, d’après
l’article 498 du DOC, le vendeur ne doit pas seulement délivrer la chose vendue , il doit aussi en
garantie. Ainsi, La garantie du cybervendeur sur la chose livrée ou bien la prestation servie
dépendra de la qualification juridique donnée au contrat. L’acheteur non professionnel peut
bénéficier de la part du vendeur professionnel de trois garanties différentes résultant de l’article
532 du DOC :
i. La garantie d’éviction :
La garantie d’éviction est une garantie légale qui protège l'acquéreur d'un bien en cas de
trouble dans sa possession. Cette trouble de l’acheteur peut provoquer soit par le vendeur, soit par
des tierces personnes.
- LA GARANTIE DU FAIT DES TIERS : Le vendeur doit défendre l’acquéreur contre les
troubles apportés à sa possession par les tiers. Cette garantie du fait des tiers est cependant plus
retreindre que la garantie du fait personnel. Elle n’est due que si le trouble dont est victime
93
Article 29 de la loi 31-08
53
l’acheteur s’analyse en un trouble de droit. L’acheteur qui a subi une éviction peut, se faire
rembourser le prix de la vente, les frais du contrat, les frais de justice et des dommages et intérêts94.
Quant à la garantie des vices rédhibitoires non seulement le vendeur doit délivrer à
l’acheteur la chose promise ce que l’obligation de délivrance a pour objet, mais il doit aussi garantir
à l’acheteur une chose qui soit apte à l’usage prévu ce que la garantie des vices cachés a pour objet.
Plus précisément le DOC dans ses articles 549 à 575 concernant la garantie des vices cachés
n’énoncent pas une garantie de bon usage et de bon fonctionnement de la chose vendue mais une
garantie contre les défauts de la chose vendue qui empêchent cet usage. En fait, Le vice caché doit
évidemment être prouvé par celui qui l'invoque .
Ce sont des garanties supplémentaires, par rapport à la garantie légale. Elles sont gratuites
ou non. De nombreux fabriquant et vendeurs vous les proposent sur internet. Elles sont
matérialisées par un contrat de garantie qui en définit la durée et la portée. 95
Article 538 du DOC dispose que « l’acheteur qui a souffert l’éviction totale de la chose sans qu’il y ait eu,
94
54
Sous paragraphe 2 : les obligations du cyberconsommateur
Le consommateur est le principal acteur de la vie économique car c’est pour lui que l’on
produit et c’est à lui que l’on vend. Des lors, la protection du consommateur doit être mise en œuvre
non seulement au moment de la formation du contrat, mais encore au moment de l’exécution et
aussi le cas de remboursement des frais.
A cet égard, le cyberconsommateur est tout de même suivi d’une l’obligation de retirement
de la chose, et d’une obligation primordiale pour la conclusion du contrat qui est le paiement du
prix convenu.
A. Le Paiement Du Prix :
Le paiement correspond à l’exécution par le consommateur de son obligation principale
dans le cadre d’un contrat de commerce électronique, c'est-à-dire un contrat de vente ou de
prestation de services conclu à distance et par voie électronique. En pratique, le commerçant exige
presque toujours le paiement au moment de la conclusion du contrat, lorsque le consommateur
effectue sa commande en ligne. Il s’agit d’une forme de paiement anticipé puisqu’il a lieu avant
l’exécution de l’obligation. Ceci est idéal pour le commerçant puisqu’il est assuré du bon
déroulement de la transaction avant de l’exécuter et peut disposer des fonds immédiatement.96
Ainsi, Chaque fois qu’un paiement se réalise au moyen d’Internet, on parle de paiement
électronique qui est une obligation à la charge du cyberconsommateur. A cet égard, on trouve que
Différents instruments techniques peuvent être utilisés pour payer le prix à savoir :
Le paiement par la carte bancaire est le moyen de paiement électronique le plus répandus
dans le monde grâce à sa simplicité et à la confiance qu’il a suscitée auprès des consommateurs.
Ainsi, le paiement s’effectue par la carte bancaire à travers la communication de la date de validité
96
MARWA BILLATY MÉMOIRE DE MASTER EN DROIT DES CONTENTIEUX SOUS LE THÈME LE CONTRAT
ELECTRONIQUE : ENTRE LA LOI ET LA PRATIQUE ANNÉE UNIVERSITAIRE: 2020/2021
55
et du numéro apparent de cette carte bancaire complété parfois du cryptogramme visuel 97 , alors
L’entreprise interroge en parallèle la banque du commerçant pour savoir si elle accepte le paiement.
Une fois le paiement est accepté, un reçu électronique est adressé au serveur du commerçant.
Depuis plusieurs années de nouveaux moyens de paiement sont apparus dont le but est de
réduire le coût des traitements et d’adapter les paiements au contexte électronique. Parmi ces
moyens, on trouve la monnaie électronique. Ainsi, La monnaie électronique, équivalent numérique
de l’argent liquide, se définit par l’article 2, de la Directive européenne n° 2009/110/CE du 16
septembre 2009 concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et on
exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, dite « Directive monnaie
électronique »comme une valeur stockée qui permet d’effectuer des paiements électroniques de
montants limités auprès de différentes personnes. Dès lors, une somme va être ainsi prélevée sur
un compte en banque et transformée en unités de monnaie électronique. Lors d’un achat, ces unités
seront utilisées directement, sans avoir besoin de donner des instructions à une banque et sans qu’il
y ait un nouveau prélèvement sur un compte bancaire 98. Le paiement est réalisé donc par le simple
transfert des unités électroniques. En outre, les unités de monnaie électronique sont identifiées par
la banque émettrice, par le numéro de série de chaque unité et sa propre signature numérique. Dans
la mesure où chaque numéro de série ne peut être utilisé qu’une seule fois, il peut arriver qu’un
paiement réalisé en unités authentiques se voit rejeté si des copies frauduleuses de ces unités ont
été déjà utilisées. Il s’ajoute que le système d’anonymat de la monnaie électronique, visant à assurer
la sécurité du paiement en ligne. 99
97
CCV : les 3 derniers chiffres figurant au dos de la carte.
98
Les différentes smart cards, comme celle utilisées sur certains réseaux autoroutiers
99
Meryem Edderouassi. Le contrat électronique International. Droit. Université Grenoble Alpes, 2017. P368
56
les risques d’impayés sont à la charge du commerçant en ligne, celui-ci a donc
intérêt à se prémunir contre les risques de fraude en mettant en place toutes les procédures de
sécurité disponible et notamment la 3-D Secure 100
puisqu’il est désormais prouvé qu’elle ne
constitue plus un frein à l’acte d’achat.
La prise de livraison signifie l’agréation du matériel ou des prestations livrées, aux termes
de l’article 60 de la convention de Vienne (CVIM), l'acheteur s'oblige « à accomplir tout acte qu'on
peut raisonnablement attendre de lui pour permettre au vendeur d'effectuer la livraison »
L’acheteur doit prendre livraison de la chose ; il ne peut s’y refuser si la chose est conforme
au contrat. Ce qui présente un intérêt particulier en matière mobilière où cette obligation porte le
100
3-D Secure est un protocole sécurisé de paiement sur Internet. Déployé sous les appellations
commerciales « Vérifie By Visa » et « MasterCard SecureCode », 3-D Secure a été développé par Visa et MasterCard
limitant les risques de fraude sur Internet
101
Z. EL MENOUAR, Mémoire Master, Le contrat de vente électronique, Faculté des sciences juridique
économique et sociale Mohammedia, 2021
57
nom de retirement. La loi prévoit une sanction rigoureuse pour l’inexécution du retirement, afin de
permettre au vendeur de libérer rapidement ses magasins. Selon le droit commun, le contractant,
victime d’une inexécution, a le choix entre l’exécution forcée et la résolution judiciaire.102
Comme en étant déjà vu, le droit de rétractation pour la doctrine est défini comme : « la
faculté reconnue par la loi à l’une des parties au contrat de revenir de manière discrétionnaire,
sur le consentement qu’elle a fourni lors de la conclusion du contrat ».
102
Philippe MALAURIE, Laurent AYNÈS, Pierre-Yves GAUTIER, DROIT DES CONTRATS SPÉCIAUX,
8e édition À jour au 3 août 2016, p :284
103
L’Article 38 dispose que « Le droit de rétractation ne peut être exercé, sauf si les parties en sont
convenues autrement, pour les contrats:
1- De fourniture de services dont l'exécution a commencé, avec l'accord du consommateur, avant la fin
du délai de sept jours francs;
2- De fourniture de produits, biens ou de services dont le prix ou le tarif est fonction de fluctuations des
taux du marché financier;
3- De fourniture de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou nettement
personnalisés ou qui, du fait de leur nature, ne peuvent être réexpédiés ou sont susceptibles de se
détériorer ou de se périmer rapidement;
4- De fourniture d'enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels informatiques lorsqu'ils ont été descellés
par le consommateur;
5- De fourniture de journaux, de périodiques ou de magazines.
58
De plus, Quel que soit le mode d’exercice de ce droit, après avoir été exercé, il produit
certains effets à l’égard des deux parties, Lorsque le consommateur exerce son droit de rétractation,
le commerçant est tenu de le rembourser sans délai et au plus tard dans les trente jours, car passé
ce délai, la somme due sera productive d’intérêts au taux légaux en vigueur. Cet effet est édicté par
l’article 37 de la loi 31-08 qui stipule : « Lorsque le droit de rétractation est exercé, le fournisseur
est tenu de rembourser, sans délai, au consommateur le montant total payé et au plus tard dans les
15 jours suivant la date à laquelle ce droit a été exercé. Au-delà, la somme due est, de plein droit,
productive d’intérêts au taux légal en vigueur ». Dans la pratique, certains professionnels
remboursent le consommateur par un billet d’achat ou en lui fournissant un produit équivalent,
mais cette pratique se voit contre le sens de l’article 37, car le législateur a visé la restitution du
prix payé par le consommateur. En cas de refus du fournisseur de rembourser le consommateur104,
il est puni d’une amende de 1.200 à 50.000 dirhams, et en cas de récidive cette amende est portée
au double.
104
L’article 178 de la loi 31-08 qui dispose que « Lorsque le droit de rétractation est exercé, le fournisseur
est tenu de rembourser, sans délai, au consommateur le montant total payé et au plus tard dans les 15 jours… »
105
MARWA BILLATY MÉMOIRE DE MASTER EN DROIT DES CONTENTIEUX SOUS LE THÈME LE CONTRAT
ELECTRONIQUE : ENTRE LA LOI ET LA PRATIQUE ANNÉE UNIVERSITAIRE: 2020/2021
59
Paragraphe 2 : Les instruments juridiques de la protection du cyberconsommateur
en matière des contrats électroniques
Le fondement de la protection du consommateur réside dans l’inégalité des connaissances
entre professionnels et consommateurs106 à tel point qu’une présomption irréfragable
d’incompétence est établie en faveur des consommateurs.
En effet, le contrat de vente à distance est qualifié comme un contrat d’adhésion qui
nécessite l’intervention du législateur en vue de maintenir l’équilibre contractuel et de protéger la
partie faible au contrat qui est le consommateur.
106
Cette protection du consommateur « repose sur la constatation que de façon générale, les professionnels
sont en situation de supériorité par rapport aux consommateurs, en raison de leurs connaissances techniques, des
informations dont ils disposent et souvent, de leurs capacités financières » : J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, précité,
n° 7.
60
Renforcer le mouvement consommateur en permettant aux Associations de protection des
consommateurs d’être reconnues d’utilité publique et autorisées à ester en justice.
La protection du consommateur traitant aussi bien des droits privés que des obligations au
regard de la loi, afin d’assurer un fonctionnement sur et harmonieux du marché, dans l’intérêt des
consommateurs.
Le droit des contrats a suivi une évolution au point de soumettre de prime à bord la phase
précontractuelle à une réglementation qui impose aux éventuels contractants certaines
obligations. Le droit de la cyberconsommation n'échappe nullement à cette évolution. Ainsi, trois
mécanismes ont particulièrement retenu notre attention et ce, en raison notamment de leur impact
sur le sort des contrats à conclure ;
À cet égard, Le vendeur doit respecter les produits et services autorisés par la loi. Il n'a
pas le droit de vendre tous les produits ou services illégaux, interdits ou contrôlés par l'Etat.
Il est notamment interdit de vendre, louer ou passer toute convention portant sur le corps
humain, ou encore de faire du commerce de choses illicites ou immortelles, sous peine de nullité
de la convention (par exemple vente d'objet ou images contraires aux bonnes mœurs) et de
sanctions.
Enfin le législateur a mis en place depuis 2016, une cellule de contrôle des sites internet
marchands pour veiller à l’application des dispositions de la loi n° 31-08 en matière de vente à
distance pour éviter tout acte de fraude de la part du cybercommerçant.
107
Voir L’article 29 de LOI N°31-08 EDICTANT DES MESURES DE PROTECTION DU CONSOMMATEUR
61
B. La Publicité commerciale adressée au consommateur :
Le consommateur, dans le contrat de commerce électronique se trouve devant l’incapacité
d’examiner la chose objet du contrat, il a besoin d’une protection efficace qui se matérialise par la
protection à travers la publicité commerciale.
Parmi les caractéristiques essentielles que la publicité doit présenter est la clarté, comme
cité plus haut, le pollicitant en décrivant ses marchandises et services doit être honnête, c'est la
raison pour laquelle la publicité mensongère et trompeuse a été interdite. Donc que pourrons-nous
entendre par ce genre de publicités ?
Dans le même ordre d'idée, le législateur marocain n'est pas partie loin de là, mais il a
interdit la publicité mensongère, ce qui ressort de la lecture de l'article 21 109 de la loi 31- 08, qui
108
Maha LAHNECH, la protection du cyberconsommateur et le commerce électronique, Mémoire de master
d’années universitaire : 2020/2021.
109
Article 21 : Sans préjudice des dispositions des articles 2 et 67 de la loi n°77-03 relative à la communication
audiovisuelle, est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications
ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur. Est également interdite toute publicité de nature à induire
en erreur, sous quelque forme que ce soit, lorsque cela porte sur un ou plusieurs des éléments ci-après. L’existence,
nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de
fabrication, propriétés, date de péremption, prix ou tarif et conditions de vente des biens, produits ou services objets
de la publicité, conditions ou résultats de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de
services, portée des engagements pris par l’annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs,
des promoteurs ou des prestataires.
62
dispose que : « est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des
allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ».
Et pour qu'on soit devant une publicité trompeuse ou mensongère, le dol qui suit à l'article
21 précité doit porter sur l'un des éléments suivants : existence, nature, composition, origine,
quantité, mode et date de fabrication, date de péremption, prix ou tarif etc...
C'est la raison pour laquelle la majorité des législations font face contre le dol dont le
consommateur est victime.110
110
Voir aussi l'art 52 du DOC qui dispose : « Le dol donne ouverture à la rescision, lorsque les manœuvres
ou les réticences de l'une des parties, de celui qui la représente ou qui est de complicité avec elle, sont de telle nature
que, sans ces manœuvres Ou ces réticences, l'autre partie n'aurait contractée. Le dol pratiqué par un tiers à le même
effet, lorsque la partie qui en profite en avait connaissance »
111
L’article 15 de la loi 31-08
63
C’est presque la même définition, si on se réfère devant cas de figure au droit comparé et
en particulier au droit français alinéa 1 de l’article L .132-1112.
Or, N’est sanctionné que le déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des
parties au contrat
De manière globale, en prenant en compte toutes les clauses du contrat, voire celles d’un
autre contrat avec lequel il est interdépendant, comme dans le cas d’une vente doublée d’une
prestation d’assistance En l’absence de seuil et de définition légale, deux formes de déséquilibre
significatif sont retenues.
Soit parce qu’elle impose au partenaire du professionnel une obligation excessive ou lui
refusé un droit, comme c’est le cas pour une durée minimale d’engagement ou une exclusion de
garantie.113
112
Code de la consommation de la France, du 1er février 1995 formant loi 31-08.
113
MARWA BILLATY MÉMOIRE DE MASTER EN DROIT DES CONTENTIEUX SOUS LE THÈME LE CONTRAT
ELECTRONIQUE : ENTRE LA LOI ET LA PRATIQUE ANNÉE UNIVERSITAIRE: 2020/2021
64
Sous-paragraphe 2 : les autres instruments juridiques réservés à la
protection du consommateur
Loi n°104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence :
La loi n°104-12114 sur la liberté des prix et de la concurrence comprend 111 articles répartis
sur dix titres. Elle a pour objet principal de définir les dispositions régissant la liberté des prix et
d’organiser la libre concurrence. Elle définit les règles de protection de la concurrence dans le but
de stimuler l’efficience économique et d’améliorer le bien-être des consommateurs. Elle vise
également à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales. C’est une loi
d’ordre général qui s’applique à tous les secteurs économiques qui traite :
les procédures en matière d’enquête qui se soucient de la sécurité juridique des opérateurs
(concertation, communication, respect des droits de la défense, voies de recours) de rapidité et
114
La loi n°104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence a été promulguée par DAHIR N° 1-14-116 DU 2
RAMADAN 1435 (30 JUIN 2014)
65
d’efficacité (délais) des sanctions dont les niveaux restent en moyenne inférieurs à ceux pratiqués
ailleurs, mais suffisamment dissuasifs pour prendre au sérieux les dispositions de la loi avec, une
nette préférence pour la pédagogie.
La loi n° 09-08115 définit, dans son article premier, les données à caractère personnel comme
étant « toute information de quelque nature qu’elle soit et indépendamment de son support, y
compris le son et l’image, concernant une personne physique identifiée ou identifiable ». Les
personnes concernées sont celles qui sont identifiées ou qui peuvent être identifiées directement ou
indirectement, notamment par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments
spécifiques de leur identité physique, physiologique, génétique, psychique, économique, culturelle
ou sociale.
Ainsi, elle a pour objectifs d’une part d’Equilibrer entre le besoin de traitement des données
personnelles par les entreprises ou autres organismes et la protection de la vie privée, des droits et
libertés fondamentaux des personnes , et d’autre de Contribuer à la confiance numérique en
instaurant une meilleure transparence dans l’utilisation des données personnelles.
115
La Loi n° 09-08 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à
caractère personnel.
66
types de litiges qui peuvent résulter de ce type d’échanges. Cette évolution suit la mutation
technologique. 116C’est ça ce qu’on va trancher dans la section suivante.
Selon l’article 260117 du dahir des obligations et des contrats qui énonce que : « Si les parties
sont convenues que le contrat sera résolu dans le cas où l'une d'elles n'accomplirait pas ses
engagements, la résolution du contrat s'opère de plein droit par le seul fait de l'inexécution. »
Or, Dans le cas où l’une des parties n’exécute pas son obligation envers l’autre, cela
constitue une inexécution contractuelle (paragraphe 1) qui méritent d’être sanctionner pour la
résolution du litige marqué (paragraphe 2).
L’inexécution d’une obligation peut causer un simple dommage comme peut faire l’effet
boule de neige, notamment dans le domaine des affaires, dans la mesure où une simple inexécution
116
https://revuealmanara.com/contrat-international-electronique-le-conflit-de-lois-dans-le-contexte-de-
larbitrage-international-2/ consulté le 25/05/2023 18:51
117
Voir l’article 260 du DAHIR FORMANT CODE DES OBLIGATIONS ET DES CONTRATS
118
La lettre de mise en demeure permet d’expliquer à l’autre personne les faits reprochés de façon formelle
et précise
119
COURS DE DROIT, « Inexécution du contrat: exécution forcée, exception d’inexécution, résolution,
responsabilité », Inexécution du contrat: responsabilité, exécution forcée, exception d’inexécution… – Fiches / Cours
(cours-de-droit.net) Consulté 25/05/2023 15:24
67
peut faire perdre un client, elle peut même faire perdre une grande affaire qui peut porter une grande
fortune Les quatre formes de l’inexécution possible sont :
L’inexécution totale, c’est lorsque l'une des parties n’exécute aucune obligation stipulée
dans le contrat c’est-à-dire le défaut complet de l’exécution.
L’inexécution partielle, c’est lorsque l'une des parties n’exécute qu’une partie des
obligations qui l’est sensée exécuté.
L’exécution tardive, c’est lorsque d’une des parties exécute son obligation là il n’a pas
respecté les délais accordés dans le contrat.
L’inexécution défectueuse, c’est lorsqu'une partie exécute son obligation dans le délai
convenue dans le contrat mais cette exécution demeure mal exécutée.120
Le législateur marocain à travers la loi 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur
distingue deux situations différentes de l’inexécution de l’obligation de délivrance, l’une est
lorsque le cybercommerçant ne prend pas en considération le délai fixe de livraison qu’il a indiqué
lui-même, conformément à l’article 12 de la loi 31-08, avant la conclusion du contrat, et l’autre
situation est lorsque la non livraison résulte de l’indisponibilité du produit ou du service
commandé.
120
MARWA BILLATY MÉMOIRE DE MASTER EN DROIT DES CONTENTIEUX SOUS LE THÈME LE CONTRAT
ELECTRONIQUE : ENTRE LA LOI ET LA PRATIQUE ANNÉE UNIVERSITAIRE: 2020/2021
68
Le non-respect de la date de livraison :
121
L’article 12 dahir formant code des obligations et des contrats
122
Article 259 du D.O.C
69
De même article le consommateur a le droit de réclamer les dommages-intérêts pour le
préjudice subi. Le consommateur est remboursé aussi dans le cas où le vendeur ne lui livre pas la
commande à cause d’indisponibilité du bien.
La non livraison à cause d’indisponibilité du produit :
N.B : Dans la pratique, il est vrai que le consommateur a beaucoup de difficultés à trouver
le responsable de l’inexécution de son contrat car les différents intervenants se renvoient tous la
balle. Avec l’instauration de cette responsabilité de plein droit le consommateur ne devra s’adresser
qu’à son vendeur, et ce dernier ne pourra plus être tenté de dire que ce n’est plus de son ressort.124
Sur le plan pénal, la loi 31-08 a prévu une gamme de sanctions pour l’inexécution de
l’obligation d’information. Ainsi, l’article 173 de cette loi prévoit pour toutes les infractions qui
sont liées au titre II (relative à l’obligation d’information) de la loi susvisée et les textes pris pour
son application, une répression par une amende de 2000 à 5000 dirhams. Parmi ces sanctions on
trouve :
123
loi 31-08 édictant les mesures de protection du consommateur
124
Maha LAHNECH, la protection du cyberconsommateur et le commerce électronique, Mémoire de master d’années
universitaire : 2020/2021.
70
Sous paragraphe 2 : Les sanctions directes
L’exécution forcée : L’exécution forcée est une solution qui donne au contrat une
chance de s’exécuter, pour éviter la résolution du contrat, parce que dans le monde des affaires,
une résolution implique perte d’une affaire, et encore perdre d’un client, donc l’exécution forcée
est une alternative efficace pour la continuité des affaires.125
La réduction du prix : en matière de vice caché ou la non-conformité de la chose
vendue comme le cas qui est cité dans l’article 543 du DOC qui énonce « Lorsque la vente a pour
objet plusieurs choses mobilières achetées en bloc et pour un prix unique, l'acheteur qui est évincé
d'une partie de ces objets peut, à son choix, résilier le contrat et se faire restituer le prix, ou bien
demander une réduction proportionnelle. »126
La résolution du contrat : La résolution est la sanction plus grave, c’est la rupture
du contrat, elle met fin au lien contractuel. Elle peut être appliqué à travers la volonté des parties
de mette fin au contrat par la mise d’une clause résolutoire. Le juge dans ce cas doit se plier devant
la volonté des parties « La clause résolutoire : le contrat prévoit que, de plein droit, en cas
d’inexécution de telle ou telle prestation, la résolution sera prononcée. Le juge ne va pas apprécier
la gravité du manquement, mais seulement si ce manquement existe et s’il est couvert par la clause
résolutoire de plein droit »127
La réparation du dommage : Pour avoir une réparation du préjudice, il faut avoir
une faute et un dommage et un lien de causalité entre la faute et le dommage.
125
MARWA BILLATY MÉMOIRE DE MASTER EN DROIT DES CONTENTIEUX SOUS LE THÈME LE CONTRAT
ELECTRONIQUE : ENTRE LA LOI ET LA PRATIQUE ANNÉE UNIVERSITAIRE: 2020/2021
126
L’article 543 du DOC.
127
COURS DE DROIT, « Inexécution du contrat: exécution forcée, exception d’inexécution, résolution,
responsabilité », Inexécution du contrat: responsabilité, exécution forcée, exception d’inexécution… – Fiches / Cours
(cours-de-droit.net) Consulté le 26/05/2023 20:27
128
DAHIR FORMANT CODE DES OBLIGATIONS ET DES CONTRATS Version consolidée du 17 novembre 2016
71
de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, et encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi
de la part du débiteur. »
Selon l’article 264 du D.O.C « Les dommages sont la perte effective que le créancier
a éprouvée et le gain dont il a été privé, et qui sont la conséquence directe de l'inexécution de
l'obligation. L'appréciation des circonstances spéciales de chaque espèce est remise à la prudence
du tribunal : il doit évaluer différemment la mesure des dommages-intérêts, selon qu'il s'agit de la
faute du débiteur ou de son dol. »
Selon les termes du D.O.C, l’inexécution est une raison pour la réparation du
dommage, ainsi que le dommage est la perte effective et le gain manqué, c’est au juge d’évoluer le
montant des dommages et intérêt.
Donc la personne qui n’exécute pas son obligation contractuelle, peut avoir une
sanction civile plus les dommages et intérêts.
Paragraphe 2 : La résolution des litiges dans les contrats conclus par voie
électroniques :
Internet donne accès à des offres aux quatre coins de la planète, et permet ainsi d’aller au-
delà des frontières, En revanche, cet accès facile et rapide de l’internaute à des contrats
internationaux, peut engendrer des litiges remettant en question les juridictions compétentes et la
loi applicable.
C’est pour cela , qu’Il semble important de souligner les règles qui permettent d’identifier
la juridiction compétente dans le cadre des contrats du commerce électronique à caractère
international sans oublier de définir celles qui régissent la compétence des contrats électroniques
purement internes ainsi que la juridiction compétente à ce propos.
72
Sous paragraphe 1 : Les juridictions compétentes :
La détermination de la juridiction étatique compétente en matière de contrats à distance est
importante puisque d’elle dépend, d’une part, de la détermination des procédures à suivre pour
régler le litige, et d’autre part, elle assure ultérieurement de l’exequatur d’un jugement rendu par
un tribunal étranger qui devrait être exécuté sur le territoire d’un autre Etat.
Le juge marocain appelé à statuer sur sa compétence devra donc voir égard à la nature de
l’espèce , et ceci, en vue de déterminer si l’affaire relevé du ressort des tribunaux civils ou des
juridictions commerciaux, puis appliquer les principes prévus soit par le Code de procédure civile
dans le premier cas , ou ceux édictés par la loi relative aux tribunaux de commerce dans la seconde
éventualité. 130
S’il apparait donc que le litige rentre dans le champ de compétence des tribunaux de première
instance, le juge devra faire application des dispositions de l’article 27 du C.P.C attribue donc
compétence au tribunal du domicile réel ou élu du défendeur.
129
Y. SHANDI, These de Doctorat, LA FORMATION DU CONTRAT A DISTANCE PAR VOIE ELECTRONIQUE,
UNIVERSITE ROBERT SCHUMAN STRASBOURG III, juin 2005
130
MARWA BILLATY MÉMOIRE DE MASTER EN DROIT DES CONTENTIEUX SOUS LE THÈME LE CONTRAT
ELECTRONIQUE : ENTRE LA LOI ET LA PRATIQUE ANNÉE UNIVERSITAIRE : 2020/2021
73
Toutefois, les tribunaux de commerce ne sont compétents pour connaitre d’un litige que si la
valeur de celui-ci excède la somme de 20000 dirhams131
Dans le cas contraire, la compétence revient aux tribunaux de première instance qui devront
appliquer les dispositions de l’article 28 du C.P.C, lequel dispose que, par dérogations à l’article
27, les actions sont portées, en matière commerciale, ou gré du demandeur, soit devant un tribunal
du lieu du domicile du défendeur, soit devant celui dans le ressort duquel l’exécution devrait être
effectuée.
Il est certain que plus le problème de la compétence internationale relative aux litiges nés du
contrat électronique ne prendra de l’ampleur, plus les parties-et spécialement les commerçants-
auront tendance à insérer dans les contrats des clauses attributives de compétence. La question se
pose donc au sujet de la validité de telles clauses au regard du droit commun. Dans le silence des
textes, la doctrine semble répondre par l’affirmative.
Ainsi, peut-on lire sous la plume d’éminents auteurs que « concernant le Maroc. Nous
pouvons affirmer que les règles relatives à la compétence interne prévus par les articles 27 à 30 du
C.P.C. doivent recevoir application dans le cadre des conflits internationaux de juridictions, et
parmi ces règles essentielles qu’on peut appliquer en matière de droit international prive figure le
131
Article 6 de la loi INSTITUANT DES JURIDICTIONS DE COMMERCE
132
M. Edderouassi, le contrat électronique international. Droit. Université Grenoble Alpes, 2017. Français.
2017GREAD009-2017
74
principe selon lequel (…) les tribunaux de tous les pays sont compétents pour statuer sur un litige
de caractère international selon la volonté expresse ou présumée des contractants.
Dans un autre volé, La fiscalité du commerce électronique est une problématique en raison
des spécificités du réseau internet : il existe une certaine incompatibilité entre le mode opératoire
de l'internet et les principes de base de la fiscalité ; dans ce sens, la section suivante va étudier l’E-
fiscalité dans les transactions numériques.
D’un point de vue fiscal, Les autorités fiscales ont un rôle à jouer pour réaliser ce potentiel.
Elles doivent instaurer un climat fiscal dans lequel le commerce électronique puisse être florissant,
133
Peter Misiani, Peter Misiani Mwencha « Taxation of electronic Commerce- A commentary » 2019, Article
https://www.researchgate.net/publication/335313267_TAXATION_OF_ELECTRONIC_COMMERCE_-
_A_COMMENTARY page traduite, consulté 29/05/2023 18:54
75
en tenant compte de l’obligation de disposer d’un système fiscal juste et prévisible qui fournisse
les recettes requises pour combler les exigences légitimes des citoyens en matière de services
fournis par l’Etat. Ce rapport s’efforcera de définir un juste équilibre entre ces objectifs .
Le commerce électronique a créé un monde virtuel qui a perturbé la politique fiscale des
Etats, en mettant en cause les règles fiscales et La création d’un nouvel impôt (paragraphe 1) et
qui est fondé également sur l’identification des contribuables, et des opérations commerciales
physiques (paragraphes 2). 134
Ainsi, ses principes fondamentaux posés par la CNUDCI 135, lors de ses travaux relatifs au
commerce électronique, à savoir la non-discrimination, la neutralité technologique et l’équivalence
fonctionnelle, pourraient alors constituer un point de départ à la réflexion des conditions
d’admission des contrats formés par un système intelligent 136.
De plus, Le Comité des affaires fiscales estime qu’au stade actuel d’évolution de
l’environnement technologique et commercial, les règles fiscales existantes permettent de mettre
en œuvre ces principes. Cette approche n’exclut pas de nouvelles mesures administratives ou
législatives concernant le commerce électronique, ou des modifications des dispositions existantes,
à condition que ces mesures soient destinées à faciliter l’application des principes fiscaux en
vigueur , et ne visent pas à imposer un traitement fiscal discriminatoire des transactions
commerciales électroniques , dans le but d’assurer une répartition équitable de la base d’imposition
134
I.Khider « La fiscalité applicable au commerce électronique » Revue des sciences juridiques et
politiques, V 11, n° 01 pp, 890- 992, Avril 2020 Université d’Algérie 1
135
La Commission des Nations unies pour le droit commercial international a été créée par l'Assemblée
générale des Nations unies par sa résolution 2205 du 7 décembre 1966 pour promouvoir l'harmonisation et
l'unification progressives du droit commercial international.
136
Céline MANGIN, L’expression numérique du consentement contractuel, THÈSE du DOCTORAT DE
L’UNIVERSITÉ DE TOULOUSE, soutenue le 11 mars 2020.
76
du commerce électronique entre les différents pays , et à éviter la double imposition et la non-
imposition involontaire.137
De ce fait, les tentatives de réforme sont partagées entre, soit la création d’un nouvel impôt,
spécifique pour le commerce de l’internet, soit de faire une extension des règles fiscales existants
(TVA) pour qu’elles englobent le commerce électronique.
Les conséquences de l'imposition devraient être identiques pour les transactions portant sur
des biens et services, indépendamment du mode de commerce utilisé ou des modalités de
livraison, en ligne ou matérielle. 138
les conséquences de l'imposition devraient être identiques pour les services et les biens
qu'ils soient acquis à l’intérieur ou à l'extérieur de UE139
La fiscalité devrait viser à assurer la neutralité et l’équité entre les différentes formes de
commerce électronique, et entre les formes conventionnelles et les formes électroniques de
commerce. Les décisions devraient être motivées par des considérations économiques et non
fiscales. Les contribuables qui se trouvent dans des situations similaires et qui effectuent des
transactions similaires, devraient être soumis à des niveaux d’imposition similaires. 140
137
CONDITIONS CADRES POUR L’IMPOSITION DU COMMERCE ELECTRONIQUE « Rapport du Comité des
affaires fiscales ».
138
COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU CONSEIL, AU PARLEMENT EUROPEEN ET AU COMITE
ECONOMIQUE ET SOCIAL, « COMMERCE ELECTRONIQUE ET FISCALITÉ INDIRECTE ».
139
L'Union européenne (UE) est une union politico-économique sui generis de vingt-sept États européens qui
délèguent ou transmettent par traité l’exercice de certaines compétences à des organes communautaires
140
Rapport du comité des affaires fiscales, « conditions cadres pour l’imposition de commerce électronique »
77
La sécurité juridique dont il question en matière de fiscalité suppose clarté, transparence et
prévisibilité des obligations fiscales. Les mesures doivent être concrètes et couvrir un certain un
laps de temps. Notons que, la plus grande menace pour la sécurité juridique des entreprises est
peut-être une réaction imprévue des administrations fiscales face à un phénomène qu’elles ne
maitrisent pas encore.
Or, la connaissance exacte par le contribuable de ses obligations fiscales est un principe qui
guide toutes les stratégies des entreprises et des particuliers. Cela constitue en soi une condition
nécessaire pour la sécurité juridique des actes effectués.
Notons enfin que, la connaissance par le contribuable de l’étendue exacte de ses obligations
fiscales lorsqu’il effectue une transaction en ligne est un élément important de la sécurité
juridique. 141
Le principe d’efficience
Les couts de la discipline fiscale pour les contribuables et les couts administratifs pour les
autorités fiscales devraient être réduits dans la mesure du possible.
Le commerce électronique ne justifie pas de rompre en lui-même avec les règles existantes
et l’OCDE143 ne disposait pas de données tangibles prouvant que les gains d’efficience générés par
les communications électroniques aient entraîné une baisse sensible des recettes fiscales des pays
de consommation. 144
141
H. JABIR, Mémoire Master, Le Cadre Juridique et Fiscal du Commerce Electronique en
Droit Marocain et Comparé, UNIVERSITE CADI AYYAD Marrakech, 2020-2021
142
Rapport du comité des affaires fiscales, « conditions cadres pour l’imposition de commerce électronique »
143
OCDE (2016), La protection du consommateur dans le commerce électronique : Recommandation de l’OCDE,
Éditions OCDE, Paris.
144
Philippe MARINI, RAPPORT D´INFORMATION au nom de la commission des finances sur la fiscalité numérique, le
27 juin 2012
78
Le principe d’efficacité et d’équité
L’imposition devrait procurer le montant approprié d’impôt à la date voulue. Il faut réduire
au maximum les possibilités de fraude et d’évasion fiscales, tout en veillant à ce que les contre-
mesures soient proportionnées aux risques encourus. 145
Ce principe est nécessaire pour maintenir les charges découlant des obligations à un niveau
minimum. À cet égard la Commission continue ses travaux sur l'introduction du futur système
commun de TVA basé sur l'imposition à l'origine et permettant l'enregistrement dans un seul pays
où l'opérateur pourrait à la fois tenir sa comptabilité , et exercer son droit à déduction en relatifs à
toutes ses opérations soumises à la TVA communautaire.
Le principe de la flexibilité
Le principe de non-discrimination
145
Rapport du comité des affaires fiscales, « conditions cadres pour l’imposition de commerce électronique »
146
H. JABIR, Mémoire Master, Le Cadre Juridique et Fiscal du Commerce Electronique en
Droit Marocain et Comparé, UNIVERSITE CADI AYYAD Marrakech, 2020-2021
79
technique et du support utilisées, à la communication et à l’archivage de tous types
d’information»147.
Les opérations effectuées via le net doivent être imposées dans la mesure où elles sont
génératrices de revenus, et ce dans les conditions de droit commun. Certaines difficultés
d’application des règles fiscales traditionnelles à l’internet ont posé la question d’une réforme de
la fiscalité par l’introduction de nouvelles taxes relatives à ce type de commerce. Parmi eux on
trouve :
1- Cette taxe est destinée à modérer les pertes de TVA engendrées par l’utilisation du réseau, mais
elle peut aussi être destinée à un usage déterminé surtout que le commerce électronique concerne
147
Céline MANGIN, L’expression numérique du consentement contractuel, THÈSE du DOCTORAT DE L’UNIVERSITÉ
DE TOULOUSE, soutenue le 11 mars 2020.
148
Extraits du Discours de Sa Majesté le Roi Mohammed VI, adressé à la Nation le 20 août 2014, à l’occasion du
61e anniversaire de la Révolution du Roi et du Peuple
149
Unité élémentaire d'information pouvant prendre deux valeurs distinctes, notées 0 et 1
150
La coopération entre le Maroc et l’Union Européenne : de l’association au partenariat 26/02/1996
80
toute activité impliquant des entreprises qui interagissent et traitent par des moyens électroniques
avec des clients, entres elles ou avec des administrations. 151
2- Cette taxe a une considération économique. En effet, ce qui fera la richesse future et qui joue
un rôle moteur de croissance des économies mondiales dans le futur proche est la distribution et la
consommation des biens ou des services intangibles. Ce domaine en croissance continue est en
totale rupture avec les économies classiques sur l’échange des biens tangibles ou des services
relevant de ces biens.
3- La base imposable: En réalité, la taxe sur les bits peut prétendre constituer une alternative aux
formes traditionnelles de la fiscalité auxquelles elle vient se substituer par l’instauration d’une taxe
sur les bits en parallèle d’une exemption totale des autres taxes, parce que la taxe sur les bits
pourrait ainsi donner lieu à une double imposition, lorsque des flux taxés sont constitutifs de biens
immatériels, de services ou d’autres produits déjà soumis à une taxation (exemple, la TVA). 152
La taxe sur les bits n’est pas en corrélation avec la plus-value que peut apporter une interconnexion
et se détache de la notion d’impôt sur la valeur ajoutée, mais la TVA sur une liaison téléphonique,
une liaison internet, ne peut porter que sur le prix de cette communication établie en fonction du
temps et de la distance.
151
H. JABIR, Mémoire Master, Le Cadre Juridique et Fiscal du Commerce Electronique en Droit Marocain et
Comparé, UNIVERSITE CADI AYYAD Marrakech, 2020-2021
152
I.Khider « La fiscalité applicable au commerce électronique » Revue des sciences juridiques et Politiques, V 11, n°
01 pp, 890- 992, Avril 2020 Université d’Algérie 1.
81
connexion achevée. C’est pourquoi, une autre alternative est préférable : associer les fournisseurs
d’accès pour la procédure de quantification de la matière imposable. Ces derniers disposent des
moyens techniques nécessaires pour l’évaluation du nombre de bits transférés par un utilisateur.
De plus, les données peuvent être stockées pendant un certain temps sur leurs ordinateurs, ce qui
offrira la possibilité à l’administration fiscale de contrôler la véracité des éléments déclarés. 153
4- Le recouvrement de la taxe : Dans le cas de la taxe sur les bits, si on attribue la tâche
d’évaluation de la matière imposable aux fournisseurs d’accès, il est plus logique que le versement
dû est aussi à leurs charges.
5- Les insuffisances de la taxe sur les bits : Au plan technique, les fournisseurs d’accès peuvent
quantifier le nombre de bits , mais le volume de données ne peut pas être mesuré de façon précise,
l’impôt aura, donc, une assiette approximative. De plus, la taxe sur les bits ne prend pas en compte
la valeur ajoutée que peut procurer une transmission de données, seul le volume des données
transférées est considéré. Cela pose un problème de justice fiscale, dans le sens où seront frappés
du même montant d’impôt les transferts de données numériques qui procurent à son utilisateur
d’importants revenus , et ceux qui procurent des revenus très faibles voire nuls. Enfin, la taxe sur
les bits sera un élément décourageant le développement de l’internet ainsi que le commerce
électronique, et par la suite le développement économique à l’échelle internationale. 154
153
Ibid.
154
H. JABIR, Mémoire Master, Le Cadre Juridique et Fiscal du Commerce Electronique en Droit Marocain et
Comparé, UNIVERSITE CADI AYYAD Marrakech, 2020-2021
155
Ibid.
82
L’originalité de cette taxe sur les courriers électroniques est fondée sur son rôle dans
l’accroissement du niveau de connexion à internet dans les pays en voie en développement.
Cependant, un accès internet pourrait être d’une grande utilité pour le développement humain dans
certains domaines.
Le rapport précité souligne que le réseau peut être utilisé dans l’apprentissage à distance et
la diffusion d’information utile aux chercheurs et aux scientifiques. Le réseau permet aussi l’élargir
les débouchés des petites entreprises ; le téléphone, les courriers électroniques et l’internet, leurs
offrent un accès aux marchés extérieurs tout leur en permettent d’économiser le temps et l’argent.
Il est important de noter que, la taxe sur les courriers électroniques présente aussi des
insuffisances comme la taxe sur les bits. Sur le plan technique, il sera difficile pour les fournisseurs
d’accès de quantifier le nombre d’e-mail envoyés, ainsi que le volume de données transférées,
lorsqu’il s’agit d’entreprises qui fournissent à titre gratuit des adresses électroniques 156. Car dans
ce cas, il est impossible d’identifier la personne possède l’adresse électronique et par la suite la
faire supporter l’impôt sur les courriers qu’elle expédie.
Enfin, s’il y a de difficulté, elle réside surtout dans la nécessité de trouver un accord au niveau
international, pour l’instauration d’une telle taxe. De plus, si le projet d’une taxe sur les courriers
électroniques est accepté par les différents pays il faut encore déterminer l’institution compétente
qui prendra en charge la responsabilité de collecter et reverser ladite taxe au niveau international.
156
I.Khider « La fiscalité applicable au commerce électronique » Revue des sciences juridiques et
Politiques, V 11, n° 01 pp, 890- 992, Avril 2020 Université d’Algérie 1
83
Paragraphe 2 : Perspectives en matière d’Etablissement de l’impôt et
l’accomplissement des obligations fiscales
La fiscalité repose aussi sur l'identification précise du contribuable. Or, sur l'internet, les
vérifications d'identité sont aléatoires, notamment pour les clients qui sont majoritairement des
particuliers.
Ainsi, Le risque qu’une fausse déclaration de l’acheteur sur sa qualité ou sur son lieu de
résidence entraine l’application de fausses règles afin d’échapper à la facturation de la TVA,
préoccupe particulièrement les services du fisc dans le domaine du commerce électronique. En
droit Marocain, comme dans d’autres législations , plusieurs moyens sont préconisés pour parvenir
à identifier les parties et établir aussi leur statut vis-à-vis du paiement d’’impôts.
a- La signature électronique :
La signature électronique et les moyens de paiement en ligne tiennent une place de 1ere rang. Le
législateur marocain, a reconnu la force probante de la signature électronique à travers la loi 53-05
relative à l’échange électronique des données juridiques. Cette dernière a pour objet de garantir
l’authenticité et l’intégrité des données, ainsi que l’identité du signataire. La signature électronique
répond à une grande partie à la nécessité d’identifier les parties , et la vérification de l’intégrité des
documents, mais comme on a déjà signalé ci-dessus , elle ne constitue un moyen parfait qui va
servir l’administration fiscale dans l’identification des contribuables.
84
Le CMI157 a mis en place des outils afin de détecter et prévenir les opérations frauduleuses
lors des transactions e-commerce, et de garantir un paiement sécurisé, en conseillant fortement aux
e-commerçants affiliés d’adopter le système « 3D Secure » ou authentification forte des porteurs.
Le 3D Secure est un protocole sécurisé de paiement sur Internet, reconnu sur le plan
international qui consiste à s'assurer, lors de chaque paiement en ligne, que la carte est utilisée par
son véritable titulaire.
Ce système a été inventé pour éviter les fraudes de type CNP (Card No Present), c'est-à-
dire les paiements frauduleux par carte bancaire sans présence réelle de la carte. 3DSecure est
appelé "Verified by Visa" chez Visa, et "SecureCode" chez Mastercard .
157
Le Centre Monétique Interbancaire (CMI), acquéreur national de transactions monétiques, qui détient le
contrôle de la Société Maroc Télécommerce (MTC). Cette dernière est la 1ère plateforme marocaine de paiement via
Internet et le premier opérateur de paiement multicanal.
158
Z. EL MENOUAR, Mémoire de Master, Le contrat de vente électronique, Université HASSAN II
Mohammedia 2020/2021
85
Sous paragraphe 2 : le contrôle fiscal
La dématérialisation est devenue une préoccupation majeure pour les entreprises et les
administrations de plusieurs pays, d’où aux différents changements qu’a connus le monde au
niveau de la digitalisation et les avances constatés dans tous les domaines grâce à l’utilisation de
la technologie. La dématérialisation a pour effet de minimiser les cours, faciliter la circulation de
l’information. Mais elle génère également de problèmes, à savoir qu’il facilite aussi le travail des
fraudeurs.
Il est important aussi , de noter que le législateur a obligé les contribuables qui tiennent la
comptabilité par procédé électronique ou ceux qui sont obligés de tenir cette comptabilité sous
format électronique, de conserver leurs documents comptables sur support électronique. 161
159
H. JABIR, Mémoire Master, Le Cadre Juridique et Fiscal du Commerce Electronique en Droit Marocain et
Comparé, UNIVERSITE CADI AYYAD Marrakech, 2020-2021
160
L’article 145 de Code Général des Impôts pour l’année 2023
161
Article 211 de Code Générale des Impôts 2023
86
Ainsi, en cas de vérification, et lorsque la comptabilité est tenue au moyen de système
informatisé, le contrôle porte sur l’ensemble des informations, données et traitements
informatiques qui concernent directement ou indirectement à la formation des résultats comptables
ou fiscaux et à l’élaboration des déclarations fiscales, ainsi que sur la documentation relative à
l’analyse, à la programmation et à l’exécution des traitements162.
Or, Il est à noter que les efforts entrepris au niveau du contrôle fiscal au Maroc, au cours de
ces dernières années, ont permis d’enregistrer des avances aussi bien au niveau des dossiers vérifiés
qu’au niveau des droits recouvrés. Ces actions effectuées au niveau opérationnel afin de mieux
cibler la fraude ont permis d’améliorer les performances du contrôle fiscal.
162
Article 212 de CGI 2023
87
Conclusion du 2eme chapitre
Après ces différents développements, clôturons par dire que Le commerce électronique est un
domaine délicat tant il est vrai que les problèmes juridiques qu’il soulève sont multiples.
D’une part, que la vie en société a ses exigences, ses contraintes pour assurer le respect des
valeurs fondamentales et la protection des personnes. Elle est régie par un corps de règles qui sont
le fruit de nombreux et nécessaires compromis.
En effet, les parties au contrat de vente électronique encourent leur responsabilité pour tout
manquement aux obligations mises à leur charge .L’encadrement de leur relation, fourni par les
textes juridiques, fonde l’engagement confiant du cybercommerçant et du cyberconsommateur.
Ces co-contractants peuvent ainsi s’appuyer sur des règles, traditionnelles ou spécifiques, leur
garantissant des échanges en ligne aussi sécurisés que des transactions traditionnelles, dans «
l’environnement sain » qui, seul, participe à l’essor du commerce électronique.
Egalement, nul ne peut raisonnablement contester, que le législateur marocain n’a cessé de
vouloir conférer au droit du consommateur, un rôle majeur de la protection de la partie
généralement faible dans le contrat.
Le contrat passé en ligne, étant conclu sans la présence physique des contractants à travers
un système de communication à distance, devient donc un contrat à distance selon le second
chapitre de la loi 31-08 relatives aux mesures de protection du consommateur. Le but essentiel
de cette loi, vise à encourager le développement technologique dans notre pays, et lui donner une
atmosphère sécurisée ; dater les lois à la nouvelle révolution électronique ; créer un nouveau lexique
juridique qui s’adapte avec le commerce électronique ; et encore établir la sécurité et la confiance
entre vendeur et acheteur en ligne.
88
prévus pour connaître de litiges à grande portée géographique et à faible enjeu économique. Ces
mécanismes sont trop chers, trop lents, parfois trop complexes et en conséquence trop peu
accessibles. Cette difficulté d’accès à la justice constitue un obstacle à la confiance dans le
commerce électronique, freine son développement et ralentit l’économie mondiale.
Ainsi, le commerce électronique met les autorités fiscales devant un véritable défi vu les
difficultés d’identification et l’authentification des contribuables. De plus, il met en échec le lien
territorial sur lequel s’appuie tout système fiscal, qui se définit principalement à partir de
l’identification et de la localisation des redevables, créant une inadaptation des principes de fiscalité
traditionnelle, particulièrement en matière de résidence, du lieu de consommation et de la notion
de l’établissement stable.
89
Bibliographie
Les ouvrages :
Alexandra Bensamoun, Docteur en droit, Précisions sur la place du silence en droit, Recueil Dalloz
© Editions Dalloz 2011.
Alexandre Cruquenaire, L'interprétation des contrats - en droit d’auteur, Éditions Lancier, 2007.
Mémoire et thèse :
M. MEKKI, « Le formalisme électronique : la " neutralité technique" n‘emporte pas " neutralité
axiologique" », Revue des contrats, 01 juillet 2007, n° 3.
Malak ALOUI, La sécurité juridique à l'ère du numérique, Mémoire Master en droit des affaires,
UNIVERSITE HASSAN II FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ECONOMIQUES ET
SOCIALES MOHAMMEDIA 2020
90
Kamal Mehdaoui, MÉMOIRE de Master, LA FORMATION DU CONTRAT ÉLECTRONIQUE
INTERNATIONAL: LE FORMALISME AU REGARD DE LA CONVENTION CNUDCI2005,
MARS 2010
Torkia HOUNKI, THÈSE doctorat, LA PROTECTION CIVILE ET PENALE DU
CONSOMMATEUR DANS LE COMMERCE ELECTRONIQUE : Étude comparée entre le droit
français, le droit égyptien et le droit libyen, UNIVERSITÉ DE REIMS CHAMPAGNE-
ARDENNE, 2021
YOUSSEF JABER, Thèse de Doctorat, les contrats conclus par voie électronique : étude comparée
UNIVERSITE MONTPELLIER 1, 2012
Rachid Raja. Rachid Zerbaoui, les spécifiées du contrat électronique, expose du master en droit
numérique, Faculté des sciences juridiques Économiques et sociales settat,2019 /2020
91
MARWA BILLATY, Mémoire de Master, LE CONTRAT ELECTRONIQUE : ENTRE LA LOI
ET LA PRATIQUE, Faculté de science juridique économique et sociale Mohammedia, 2020/2021
Farés, signature électronique : sécjaberurité des données, Revue du droit Marocain n°7, 2009
Lois et règlements :
Dahir (9 ramadan 1331) formant Code des obligations et des contrats (B.O. 12 septembre 1913)
LE code de famille
La loi n°104-12 sur la liberté des prix et de la concurrence a été promulguée par DAHIR N° 1-14-
116 DU 2 RAMADAN 1435 (30 JUIN 2014)
La Loi n° 09-08 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données
à caractère personnel
92
La loi INSTITUANT DES JURIDICTIONS DE COMMERCE
Les articles :
58 » مجلة الدراسات القانونية والسياسية – العدد، بومسلة عبد القادر «خصوصية اإليجاب والقبول في المعامالت اإللكترونية.د
جامعة سوسة تونس58 8581 جوان
Journal of Integrated Studies In Economics, Law, Technical Sciences & Communication V o l (1),
No (1) 2022 L’AUTHENTICITÉ ET L'INTÉGRITÉ DE LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE
Extraits du Discours de Sa Majesté le Roi Mohammed VI, adressé à la Nation le 20 août 2014,
à l’occasion du 61e anniversaire de la Révolution du Roi et du Peuple
Sites Web :
Jamey Murray, Public key Infrastructure digital signature and systematic risk, Journal of
information Law & technology (JILT) 2003 (1) available. :
http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt/2003_1/murray/
M Nicod, Acte électronique et métamorphoses en droit des contrats, Lextenso Editions, 2011
https://books.openedition.org/putc/1339?lang=en
93
https://revuealmanara.com/contrat-international-electronique-le-conflit-de-lois-dans-le-contexte-
de-larbitrage-international-2/
Peter Misiani, Peter Misiani Mwencha « Taxation of electronic Commerce- A commentary » 2019,
Articlehttps://www.researchgate.net/publication/335313267_TAXATION_OF_ELECTRONIC_
COMMERCE_-_A_COMMENTARY.
94
Table de matiere :
REMERCIEMENT: ------------------------------------------------------------------------------------------ 2
DEDICACE : ------------------------------------------------------------------------------------------------- 3
SOMMAIRE------------------------------------------------------------------------------------------------- 5
Chapitre 1 : La Conclusion Du Contrat De Vente Electronique Et Sa Preuve D’engagement -------------- 5
Chapitre 2 : L’exécution De L’engagement Electronique : -------------------------------------------------------- 5
INTRODUCTION : ------------------------------------------------------------------------------------------ 6
95
C. La commercialité de l’objet : ------------------------------------------------------------------------------33
Section 2 : Preuves d'engagement du contrat de E-Commerce : --------------------------------------------------34
Paragraphe 1 : l’écrit électronique : ----------------------------------------------------------------------------------35
Sous paragraphe 1 : les conditions de validité de l’écrit électronique -------------------------------------35
Sous paragraphe 2 : la force probante de l’écrit électronique ----------------------------------------------36
Paragraphe 2 : la signature électronique :---------------------------------------------------------------------------38
Sous paragraphe 1 : Les conditions de validité de la signature électronique ----------------------------40
Sous paragraphe 2 : Les formes et Les types de la signature électronique : -----------------------------41
96
Sous paragraphe 1 : Les juridictions compétentes : -----------------------------------------------------------73
Sous paragraphe 2 : La loi applicable : ----------------------------------------------------------------------------74
Section 3 : la fiscalité en E-commerce -----------------------------------------------------------------------------------75
Paragraphe 1 : les principes fiscaux en matière de E-commerce et La création d’un nouvel impôt----76
Sous paragraphe 1 : les principes essentiels du contrat E-fiscal --------------------------------------------77
Sous paragraphe 2 : La création d’un nouvel impôt -----------------------------------------------------------80
a. La taxe sur les bits : ------------------------------------------------------------------------------------------80
b. La taxe des courriers électroniques : --------------------------------------------------------------------82
Paragraphe 2 : Perspectives en matière d’Etablissement de l’impôt et l’accomplissement des
obligations fiscales -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------84
Sous paragraphe 1 : l'identification du contribuable ----------------------------------------------------------84
Sous paragraphe 2 : le contrôle fiscal -----------------------------------------------------------------------------86
BIBLIOGRAPHIE ------------------------------------------------------------------------------------------ 90
97
LE CONTRAT ELECTRONIQUE ENTRE LE FORMALISME ET LA PROTECTION JURIDIQUE
98