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Le fonds de commerce

électronique (1)
1-Qu’est-ce que le commerce électronique
2-La problématique du fonds de commerce
électronique (la clientèle en ligne)
3-Le nom de domaine
4-La marque
-
5-Les droits sur le site internet
6-Le contrat d’hébergement
7-Les fichiers clients
8-Réflexes a avoir a l’occasion de la cession
d’un fonds de commerce électronique

thibault.douville@unicaen.fr
1-Le commerce électronique

 Le commerce électronique est (loi n° 2004-575 du 21


juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique) :
 « l'activité économique par laquelle une personne propose
ou assure à distance et par voie électronique la fourniture
de biens ou de services »
 « Entrent également dans le champ du commerce
électronique les services tels que ceux consistant à fournir
des informations en ligne, des communications
commerciales et des outils de recherche, d'accès et de
récupération de données, d'accès à un réseau de
communication ou d'hébergement d'informations, y
compris lorsqu'ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les
reçoivent ».
1-Le commerce électronique

1. En résumé :
- Les activités commerciales « classiques » ;
- Les services de la société de l’information (services de communication
électronique, service d’hébergement, services de confiance…) ; l’absence de
contrepartie n’est pas un obstacle à l’application du régime du commerce
électronique.
2. Enjeu, application du régime du commerce électronique :
- liberté d’entreprendre
- responsabilité de plein droit de celui qui exerce une activité en ligne en
matière de vente
- Règle en matière de publicité et de prospection commerciale
- formalisme obligatoire (mentions obligatoires) (incidence lors de la cession
d’un fonds de commerce comportant une boutique en ligne).
3. Ce que ne règle pas la LCEN :
- le statut de l’activité commerciale en ligne.
- dès lors, application du droit commun : fonds de commerce…
1-Le commerce électronique

 Les constats généraux :


- Touche toutes les activités « classiques » : du commerce de détail à
la pharmacie.
- Activité exercée dans le prolongement d’une activité physique (click
and mortar) ou uniquement en ligne (pure player)
 Les particularités du commerce électronique :
- Facteurs d’attraction particuliers : nom de domaine, site internet…
- Conditions d’exercice particulières : local de stockage sans réception
de clientèle, contrat d’hébergement du site internet, droits sur le site
internet...
- Problèmatique particulières : droit des données personnelles
(fichiers clients, cookies publicitaires...).
 L’état du droit : pas de révision des dispositions du code de
commerce pour tenir compte des aspects immatériels des fonds de
commerce.
1-Le commerce électronique

 Une prise en compte possibles des éléments immatériels du


fonds de commerce ?
- Obligation générale de déclaration des commerçants :
La personne physique déclare, en outre, en ce qui concerne son activité et
son établissement : (…) Elle peut déclarer en outre le nom de domaine de son
site internet » (R. 123-38 et R. 123-53 du Code de commerce)
- Toujours possible lors d’une cession (la liste des éléments du
fonds de commerce n’est pas limitative)
Privilège du vendeur d’un fonds de commerce : « ne porte que sur les
éléments du fond énumérés dans la vente et dans l’inscription, et à défaut de
désignation précise, que sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail,
la clientèle et l’achalandage » (L. 141-5 du code de commerce)
- Non dans le cadre d’un nantissement de fonds de commerce:
« Sont seuls susceptibles d’être compris dans le nantissement… l’enseigne, le
nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier
commercial, le matériel ou l’outillage (…), les licences, les marques, les
dessins et modèles et généralement les droits de propriété intellectuelle qui y
sont attachés » (L. 142-2 du code de commerce)
2-La clientèle

 Pas de fonds de commerce sans clientèle (Req. 15 février 1937 : c’est


l’élément sans lequel « un fonds ne saurait exister ».
 Notion de clientèle permet de distinguer les opérations sur le fonds de
commerce de celles portant sur des éléments isolés (cession de la marque,
du nom de domaine…) & permet d’identifier les fonds de commerce.
 Caractère personnel de la clientèle en ligne :
- Clientèle du fournisseur d’accès ?
- Clientèle de l’hébergeur ?
- Clientèle de la place de marché en ligne (ex. vente sur amazon) ?
- Clientèle du titulaire du nom de domaine ?
- Clientèle du site web (page internet, indépendamment du nom de domaine)
?
 Quelle clientèle en cas d’activité commerciale physique et en ligne ?
- Identité de clientèle ? Clientèles distinctes ? (tout dépend si les éléments
d’attractivité sont identiques ou différents : même dénomination, même
clientèle touchée… & des chiffres d’affaires comparés).
3-Le nom de domaine

 Généralités
- Sur le réseau internet, les ordinateurs sont localisés grâce à leur
adresse IP (n° d’identification d’un ordinateur en ligne). Le système
DNS (domain name system) met en relation les noms de domaine
avec les adresses IP (« système de résolution des noms »). C’est ce
système que l’ICANN régule.

Adresse IP - Nom de domaine


00.03.34.273 - www.abc.com
00.01.72.804 - www.xyz.com

- Compétence d’un organisme de droit américain : l’ICANN (Internet


Corporation for Assigned Names and Numbers). L’ICANN assure le
fonctionnement des adresses IP et du système DNS.
3-Le nom de domaine

 Dans le répertoire des noms de domaine, il y en a plusieurs


types :
- Les noms de domaine de premier niveau (gTLD – generic top-
Level Domain) : .com, . Net, .org. (nouveaux : .info .vin…).
- Les noms de domaine géographique (ccTLD: country-code
TLD) : .fr
- Les noms de domaine génériques parrainés : .edu…
- Les noms de domaine génériques réservés à un usage :
.exemple
= Ces noms de domaines sont de premier niveau. Les noms de
domaine de second niveau (.gouv.fr ; .asso.fr…) sont gérés par
les registres chargés du nom de domaine de premier niveau
correspondant.
3-Le nom de domaine

 Un registre regroupe tous les noms de domaine


appartenant à un domaine de premier niveau.
 Un RIR (5 dans le monde) : attribue les adresses IP au
fournisseurs de services internet.
 L’ICANN gère les noms de domaine et donc délègue à
certaines organismes/office d’enregistrement soit au
niveau d’un pays ou en fonction de l’objet du nom de
domaine leur attribution et leur gestion. Pour le .com =
verisign. Pour le .fr = AFNIC.
 Les bureaux d’enregistrement, chargés de l’attribution et
de la gestion des noms de domaine, s’inscrivent auprès de
l’organisme chargé de les gérer en fonction du domaine.
3-Le nom de domaine

 Le cadre juridique applicable aux noms de domaine.


- Règles générales : Uniform Domain-Name Dispute-Resolution
Policy / Principes directeurs pour un règlement uniforme des litiges
sur les noms de domaine.
premier arrivé est le premier servi ;
un nom de domaine peut être déposé même s’il porte atteinte à un
signe distinctif (marque ou autre) ensuite s’engagera une procédure de
résolution.
- Règles particulières aux extensions géographiques.
Il faut distinguer selon que le nom de domaine est un nom géré par
l’AFNIC ou non. Par exemple pour les .com : Pour les noms de
domaine gérés par l’AFNIC (.fr, .re, .tf, .yt, .pm, .wf) : des dispositions
étatiques françaises s’appliquent + règlement intérieur pour la
résolution des conflits + charte de nommage qui pose des règles
concernant la résolution / transfert des noms de domaine.
3-Le nom de domaine

 L’Etat désigne l’office d’enregistrement de chaque nom de domaine (L. 45 CPCE ; R.


20-44-38 et s. CPCE).
En France : un arrêté du 25 juin 2012 désignant l'office d'enregistrement
chargé d'attribuer et de gérer les noms de domaine au sein des domaines de
premier niveau du système d'adressage par domaines de l'internet
correspondant au « .fr » (JORF n°0149 du 28 juin 2012 page 10578) a désigné
l’AFNIC.
 Principes généraux de l’attribution des noms de domaine gérés par
l’AFNIC (L. 45-1 CPCE) :
- attribution et gestion dans l’intérêt général ;
- de manière non discriminatoire (premier arrivé, premier servi), un nom de domaine
enregistré ne peut pas l’être une nouvelle fois (une inscription peut évidemment être
renouvelée) ;
- respect de la liberté de communication (liberté de choix du nom de domaine, y compris
les mots descriptifs www.fairedubateau.fr ; limite : les mots techniques réservés dans
l’arrêté du 25 juin 2012) ;
- respect de la liberté d’entreprendre ;
- respect des droits de propriété intellectuelle et des dénominations étatiques (V. plus
loin) ;
- principe d’attribution temporaire (pour une durée limitée dans le temps et
renouvelable).
3-Le nom de domaine

- Qui peut demander un nom de domaine ?


- toute personne physique ou morale ayant son domicile ou son siège sur le
territoire de l’UE (L. 45-3 du CPCE)
- Les autres ne peuvent pas le demander (raison : vocation régionale du
registre .fr)
- Quel nom de domaine peut-être enregistré ?
- Un nom de domaine qui n’a pas été précédemment enregistré (principe
chronologique) ;
- Un nom de domaine qui ne porte pas atteinte à l’ordre public ou à un droit
de propriété intellectuelle ou de la personnalité, sauf bonne foi ou intérêt
légitime (L. 45-2 du CPCE).
Ex. une personne ayant un patrimoine correspondant à la marque d’une
entreprise peut se prévaloir de l’exception de bonne foi.
- En cas de conflit : procédure contradictoire avant tout refus
d'enregistrement, de renouvellement ou de suppression du nom de domaine
organisée par la charte de nommage.
3-Le nom de domaine

 Le nom de domaine et les droits des tiers


Art. L. 45-2 du CPCE :
« Dans le respect des principes rappelés à l'article L. 45-1, l'enregistrement
ou le renouvellement des noms de domaine peut être refusé ou le nom de domaine
supprimé lorsque le nom de domaine est :
1° Susceptible de porter atteinte à l'ordre public ou aux bonnes mœurs ou
à des droits garantis par la Constitution ou par la loi ;
2° Susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou
de la personnalité, sauf si le demandeur justifie d'un intérêt légitime et
agit de bonne foi ;
3° Identique ou apparenté à celui de la République française, d'une
collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriales
ou d'une institution ou service public national ou local, sauf si le demandeur
justifie d'un intérêt légitime et agit de bonne foi.
Le décret en Conseil d'Etat prévu à l'article L. 45-7 et les règles d'attribution de
chaque office d'enregistrement définissent les éléments permettant d'établir un usage
de mauvaise foi et l'absence d'intérêt légitime.
Le refus d'enregistrement ou de renouvellement ou la suppression du nom de domaine
ne peuvent intervenir, pour l'un des motifs prévus au présent article, qu'après que
l'office d'enregistrement a mis le demandeur en mesure de présenter ses observations
et, le cas échéant, de régulariser sa situation ».
3-Le nom de domaine

 Exemples de mauvaise foi


R. 20-44-46 CPCE :
« Peut notamment caractériser la mauvaise foi, pour l'application des 2° et 3° de
l'article L. 45-2, le fait, pour le demandeur ou le titulaire d'un nom de domaine :
-d'avoir obtenu ou demandé l'enregistrement de ce nom principalement en vue de le vendre,
de le louer ou de le transférer de quelque manière que ce soit à un organisme public,
à une collectivité locale ou au titulaire d'un nom identique ou apparenté sur lequel
un droit est reconnu et non pour l'exploiter effectivement ;
-d'avoir obtenu ou demandé l'enregistrement d'un nom de domaine principalement dans le but
de nuire à la réputation du titulaire d'un intérêt légitime ou d'un droit reconnu sur ce nom ou
sur un nom apparenté, ou à celle d'un produit ou service assimilé à ce nom dans l'esprit du
consommateur ;
-d'avoir obtenu ou demandé l'enregistrement d'un nom de domaine principalement dans le but
de profiter de la renommée du titulaire d'un intérêt légitime ou d'un droit reconnu sur ce nom
ou sur un nom apparenté, ou de celle d'un produit ou service assimilé à ce nom, en créant une
confusion dans l'esprit du consommateur ».
Mauvaise foi dépôt d’un nom de domaine :
- Nom de domaine / nom d’un tiers ou d’une collectivité
- Nom de domaine / droit sur le nom (propriété intellectuelle ou non, nom
patronymique)
- Nom de domaine / parasitisme
3-Le nom de domaine

 Règles particulières au règlement des conflits entre le nom


de domaine et d’autres signes distinctifs
- Conflit nom commercial / nom de domaine :
Le nom de domaine l’emporte si la personne qui s’en
prévaut prouve son droit dessus, l’antériorité de son usage
et le risque de confusion en raison du signe concurrent ; si
ces conditions ne sont pas réunies, alors le nom commercial l’emporte
(= empêche le dépôt du nom de domaine)
Inversement, si un nom commercial est utilisé par un tiers
dans un nom de domaine : si même secteur géographique et
même section d’activité, alors = concurrence déloyale (Com.,
7 juillet 2004).
- Conflit marque / nom de domaine
Le nom commercial peut entrer en conflit avec une marque, le titulaire
du nom l’emporte si la marque est nationale, qu’elle est utilisée de
manière antérieure et qu’il y a un risque de confusion (L. 711-4 du
CPI).
3-Le nom de domaine

 Exception : bonne foi du déposant


Art. R. 20-44-46 CPCE :
« Peut notamment caractériser l'existence d'un intérêt légitime, pour
l'application du 2° et du 3° de l'articleL. 45-2, le fait, pour le
demandeur ou le titulaire d'un nom de domaine :
-d'utiliser ce nom de domaine, ou un nom identique ou
apparenté, dans le cadre d'une offre de biens ou de services,
ou de pouvoir démontrer qu'il s'y est préparé ;
-d'être connu sous un nom identique ou apparenté à ce nom
de domaine, même en l'absence de droits reconnus sur ce
nom ;
-de faire un usage non commercial du nom de domaine ou
d'un nom apparenté sans intention de tromper le
consommateur ou de nuire à la réputation d'un nom sur
lequel est reconnu ou établi un droit ».
3-Le nom de domaine

 Quid des noms de domaine au regard du droit des contrats et des biens.
- Quelle est la nature juridique d’un nom de domaine ? Est-ce un droit
personnel (contrat de réservation du nom) ou s’agit-il d’un bien objet
d’une propriété (bien incorporel, marque…) ? Ou encore d’une
autorisation administrative ?
CC, 6 octobre 2010, Décision N° 2010-45 QPC : silence
CEDH, Paeffgen GmbH c. Allemagne, 18 septembre 2007 : protection au titre de l’art. 1
du 1er protocole (= protection sur le fondement du droit de propriété).
Cour de cassation : pas de protection au titre du droit de propriété mais de la
concurrence déloyale (v. arrêts). Ce n’est donc pas un droit privatif, pas de droit de
propriété qui serait protégé en tant que tel.
Loi : pas de protection en tant que droit privatif ; Chartre de nommage de l’AFNIC :
silencieuse.
= nature : autorisation administrative (objet = attribuer un droit d’usage).
Il est susceptible d’une cession.
Justification : le régime juridique des noms de domaine (V. par ex. art. 2.7
de la charte de nommage sur les droits sur les noms de domaine ; art. 2.8
son caractère temporaire…)
3-Le nom de domaine

 Régime de la transmission volontaire ou forcé =


articles 6.4 et 6.5 de la charte de nommage. À
respecter en cas de cession du nom de domaine ou d’un
fonds de commerce électronique :
- Cession possible à titre onéreux par contrat. Ce
qui est cédé, c’est le droit d’usage (puisque la charte de
nommage de l’AFNIC l’autorise). Ce n’est pas une
cession de contrat du point de vue du régime
juridique. Assimilation à un droit de
présentation d’un successeur.
- Régime de la cession :
Contrat de cession entre le cédant et le cessionnaire
Information du bureau d’enregistrement (procéder à
l’information) exigée à titre d’opposabilité de la cession.
3-Le nom de domaine

 Points de vigilance concernant les noms de


domaine :
- Dépôt du nom de domaine sur la foi des
déclarations de son titulaire (art. 5.3)
- Vérification de l’existence de l’enregistrement,
de sa durée ; information sur la péremption du
nom de domaine ;
- Vérification de l’absence de procédure de
résolution extrajudiciaire ou judiciaire d’un
litige ;
- Mise en œuvre des formalités d’opposabilité
auprès du bureau d’enregistrement.
4-La marque

 Fonctions :
- Techniquement : vecteur de communication
- Juridiquement : instrument de ralliement de la clientèle qui est
informée de l’origine d’un produit ou d’un service.
 Nature : signe distinctif
- #dénomination sociale (nom statutaire)
- # nom commercial (nom sous lequel un professionnel se fait
connaître auprès de sa clientèle ; distingue un professionnel d’un
autre)
- # enseigne (localisation)
- # indication géographique (qualité associée à des productions en
raison de leur rattachement à un territoire ou à un savoir-faire)
- # nom de domaine (identification d’un site + localisation du
serveur)
 Régime spécifique : les autres signes distinctifs = action en
concurrence déloyale.
4-La marque

1. Les éléments constitutifs de la marque


 La marque est un signe
- Dénomination (mots, assemblage de mots, nom patronymique, noms géographiques,
lettres, chiffres…)
- Son (phrase musicale...)
- Figure : dessins, cachets, logos...
- Plusieurs éléments assemblés : marque composite.
 La marque est un signe distinctif
- Appréciation au regard des produits ou services désignés
- Pas de caractère distinctif :
1/ Marques génériques : signes qui sont la désignation usuelle, nécessaire ou générique
d’un produit ou service (par ex. une pomme, « Les affaires », « Manager » mais « La
confiance » ok car terme générique mais distinctif ; ok aussi si la marque est devenue
générique par la suite)
2/ Marques descriptives : signes servant de désignation caractéristique du produit ou du
service (ex. blé de normandie…)
3/ Signes imposés par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit (division
d’une tablette de chocolat en carré)
4-La marque

 La marque ne peut porter sur un signe :


- Contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ou dont l’utilisation est
légalement prohibée (par ex. utilisation du titre d’une profession
réglementée: « Notariat services » (Com., 16 décembre 2014 ; « Cannabia »…
- Trompeur sur la nature, la qualité ou l’origine du produit (« Fleur de santé »,
« Etains de Paris »…).
 La marque doit respecter un principe d’antériorité :
- pas d’atteinte à des droits antérieurs (marque enregistrée ou notoire) ;
- dénomination ou raison sociale si risque de confusion + enseigne (si
distinctif : ex. Bus palladium) ;
- AOP/IG ;
- droits d’auteurs (sur le signe) ;
- droits des dessins et modèles ;
- droits de la personnalité (si confusion); nom/image/renommée d’une
collectivité ;
- droit des noms de domaine (ex. Oceanet.fr rendant indisponible Océanet et
Oce@net).
4-La marque

2. L’acquisition du droit sur la marque


« La propriété de la marque s'acquiert par l'enregistrement. La
marque peut être acquise en copropriété.
L'enregistrement produit ses effets à compter de la date de dépôt
de la demande pour une période de dix ans indéfiniment
renouvelable » (CPI, L. 712-1).
 Marque notoire : pas d’enregistrement mais connue d’une large
partie du public
 Acquisition de la marque :
- À compter du dépôt (droit de priorité si dépôt antérieur à
l’étranger)
- Pour certains produits (dépôt dans certaines classes : liste des
catégories de produits ou services auxquels le dépôt s’applique)
4-La marque

 Modalités de l’acquisition de la marque :


- INPI
- Dépôt comprend différentes mentions (CPI, R. 712-3)
- Si les conditions du dépôt ne sont pas remplies :
irrecevabilité du dépôt + délai de régularisation accordé
- Contrôle par l’INPI de la régularité du signe, à défaut
irrecevabilité + délai de régularisation.
 Preuve du dépôt :
- Sur la demande d’enregistrement, sont mentionnés : la
date, le lieu et le numéro d'ordre de dépôt ou le numéro
national (attribué pour chaque dépôt)
- Un récépissé du dépôt est remis au déposant.
4-La marque

 Opposition à la suite du dépôt :


- Dans les 2 mois suivant la publication de la demande
d’enregistrement, toute personne peut formuler des observations
;
- Une opposition peut être faite auprès du directeur de l’INPI qui
doit statuer dans les 6 mois, à défaut, l’opposition est réputée
rejetée.
L’opposition se limite à vérifier l’absence d’atteinte à un droit
antérieur. Une procédure administrative interviendra.
En cas d’enregistrement frauduleux ou fait en violation d’une
obligation légale ou conventionnelle, le tiers peut revendiquer sa
propriété sur la marque (procédure judiciaire).
 Renouvellement de la marque possible pour 10 ans (en
l’absence de modification au signe antérieur).
 Déchéance en l’absence d’usage sérieux de la marque.
4-La marque

 Droits conférés par l’enregistrement de la


marque :
- Droit de propriété sur la marque pour les produits ou
services pour lesquels le dépôt a été fait (concession à des
tiers du droit d’en faire usage).
- Nature : droit réel sur la marque & limite de la liberté
d’expression (critique d’un constructeur automobile par
ex.)
- Effets à l’égard des tiers : interdiction des reproductions
de la marque ; de son usage ou de son apposition –
interdiction des suppressions ou modification de la
marque (par ex. sur des vêtements).
4-La marque

 Cession de la marque :
- possible, totale ou partielle
- interdiction des limitations territoriales
 Licence d’exploitation exclusive ou non (durée, forme
de son utilisation, produits ou services désignés, qualité des
produits…).
 Mise en gage possible de la marque
 Transfert et mise en gage : écrit à peine de nullité.
 Les vérifications :
- forme : récépissé de dépôt, contrat de transfert ou de gage
- fond : date-renouvellement, produits ou services couverts,
usage au cours des 5 dernières années…