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ARCHIVES OUVERTES

Abderraouf Elloumi,
"La responsabilit dlictuelle sur Internet",
tudes juridiques, n 14, 2007, p. 53

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LA RESPONSABILITE DELICTUELLE
SUR INTERNET
Abderraouf ELLOUMI
Matre-assistant la
Facult
de Droit de Sfax
Selon les dernires statistiques prsentes par lAgence
Tunisienne dInternet (ATI) au mois de mars 20071, le nombre des
internautes en Tunisie frise le un million 295 milles, alors quil ntait
que 150 000 en 1999. Laugmentation du nombre des internautes
montre que linternet, qui peut tre dfini comme tant : () un
ensemble de rseaux informatiques interconnects entre eux 2, est en
train de devenir () un nouvel Eldorado pour tous ceux () qui
souhaitent se servir de ce nouveau mdia pour commercialiser des
biens ou des services 3.
Facteur incontestable dune volution technologique sans
prcdente, et lment indispensable daccs aux nouveaux marchs,
le rseau des rseaux est aussi le moyen le plus facile de diffusion des
informations portant prjudices aux tiers, tels que la diffamation, la
pornographie, la haine raciale, le terrorisme, latteinte aux droits
dauteurs et dautres4.

1
2

3
4

Voir le site de lAgence Tunisienne d Internet, http://www.ati.tn.


A. BENSOUSSAN, Informatique et tlcommunication : Rglementation,
contrats, fiscalit, rseaux, Paris, Francis LE FEBVRE, 1977, p. 829. V. aussi
sur lhistoire de linternet et la mthode de son fonctionnement, N.
BOURDEAU, La formation du contrat de commerce lectronique, mmoire de
D.E.A. Droit conomique et de la communication, Universit des Sciences
sociales- Toulouse III, 1998-1999, p. 8.
M. J. BAPTISTE, Crer et exploiter un commerce lectronique, Paris, Litec,
1998, prface.
V. Th. VERBIEST, Quelle responsabilit pour les acteurs dInternet ? ,
http://www.Club-internet.fr/cyberlexnet/COH/A990228.hbm, p.1

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Devant tous ces abus, la question qui se pose est de savoir qui
est le responsable des informations ayant caus des dommages ?5.
Sil est gnralement admis quinternet ne peut tre un lieu de
non droit6, la dtermination de la personne responsable du prjudice
survenu est un grand problme7 qui limite srieusement lvolution du
rseau des rseaux et qui confirme laffirmation dun auteur
quinternet () inquite plus quil npanouit 8.
Lune des causes qui rendent la dtermination du responsable
du contenu illicite difficile, lexistence de plusieurs intervenants sur la
toile9. Parmi eux on peut citer les intermdiaires techniques, appels
aussi prestataires de services, comme les fournisseurs daccs et
dhbergement, les outils de recherche et le fournisseur de contenu,
qui est le premier responsable de la divulgation de linformation
litigieuse. Il existe presque un consensus selon lequel la personne
5

7
8
9

P. TRUDEL, Les responsabilits dans le cyberspace, Paris, ditions UNESCO


et Economica, 2000, p.236 ; D. MAZEAUD, La responsabilit sur la
toile , in., Etude offertes Jacques Dupichot, Liber amicorum, Bruxelles,
Bruylant, 2004, p. 323 ; P. TRUDEL, La responsabilit sur Internet ,
Sminaire Droit et Toile, organis par lUNITAR (Institut des Nations unies
pour la formation et la recherche), en association avec OSIRIS (Observatoire
sur les systmes dInformation, les Rseaux et les Inforoutes au Sngal) et
lINTIF (Institut francophone des nouvelles technologies de linformation et de
la formation) de lAgence intergouvernementale de la francophonie, Bamako,
27 mai 2002, http://www.droit-technologie.org, p. 1 ; M. LAVANCHY, La
responsabilit dlictuelle sur Internet en droit suisse, Thse de licence,
Universit de Neuchtel, facult de droit, Session 2002, http://www.droittechnologie.org/dossiers/respons-delictuelle-internet-droit-suisse.pdf, p. 20.
Anonyme De la responsabilit sur Internet : un vide juridique ? , http://perso.
wanadoo.fr/Kamart/dpf/resnet.htm, p.1 ; I. de LAMBERTERIE, La
responsabilit sur Internet est un problme de qualification , Droit et
patrimoine, n55, dc., 1997, p.70 ; E. DURIEUX, La cyberpublicit
transfrontalire et la protection du consommateur en France et au Qubec ,
D.I.T., 1999, n4, p.19.
L. GRYNBRAUM, Une immunit relative des prestataires de services
Internet , Com.-Com.Elec., sept., 2004, p. 36.
L. CADOUX, Informatique et libert, en 1997, vers o allons-nous ? lments
de prospective , Gaz. Pal., 1997, 1, doct., p. 645.
CH. FERAL SCHUHL, Cyber droit Le droit lpreuve de lInternet, Paris,
Dalloz, 2002, p.127.

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responsable du prjudice survenu est celle qui a pris la dcision de
diffuser les informations illicites sur Internet10.Toutefois, la
dtermination de lacteur responsable de la diffusion de linformation
dlictueuse nest pas toujours une tche facile dans un monde
dmatrialis11. La victime n donc de solution que de rechercher un
intermdiaire en responsabilit.
Le recours contre les intermdiaires techniques prsente
plusieurs avantages puisquils sont plus faciles identifier et plus
solvables que la personne ayant pris la dcision de diffuser le
document litigieux12, mme si lintervention de certains intermdiaires
se limite communiquer linformation aux internautes13. La
responsabilit des prestataires de linternet a suscit un grand dbat
doctrinal. Certains auteurs ont exig dexonrer ces prestataires de
toute responsabilit, vu la technicit de leur intervention et vu
limpossible contrle de linformation diffuse14. Dautres auteurs ont
pris une position contraire, dfendant lide de la possibilit dengager
la responsabilit des intermdiaires dans tous les cas15. Selon MR.
Michel VIVANT Lirresponsabilit de principe est inadmissible non
seulement dun point de vue juridique mais encore dun point de vue

10
11

12
13
14

15

P. TRUDEL, La responsabilit sur Internet , article prcit, p. 17.


Pour montrer la difficult de dterminer lacteur responsable de la diffusion de
linformation litigieuse on peut faire rfrence certains groupes ou rseaux,
dont le rseau dAlkada, qui peuvent divulguer nimporte quelle information
tout moment, sans pouvoir dterminer avec prcision la source de cette
divulgation.
La Th. VERBIEST, P. TRUDEL, article prcit, loc. cit. ; P. TRUDEL, La
responsabilit sur Internet , article prcit, loc. cit.
V. O. CACHARD, Droit du commerce lectronique , RDAI, n 3, 2004, p.
394.
V. notamment A. LUCAS, J. DEVEZE et J. FRAYSSINET, Droit de
linformatique et de lInternet, Paris, PUF, 2001, p. 453 ; P. TRUDEL, La
responsabilit sur Internet , article prcit, p. 2 ; M. LAVANCHY, thse
prcite, loc. cit.
V. les rfrences cites par A. LUCAS, J. DEVEZE et J. FRAYSSINET, op.
cit., p. 438 ;
.31 .! !2004 !! '&#""! & )(+ "$"! (% "! "

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thique comme socital. Mais la responsabilit mcanique , par
dfaut () lest tout autant 16.
Cette position montre la difficult de la conscration de la
responsabilit dlictuelle sur internet. En effet, dune part, il faut
sanctionner tous ceux qui contribuent la diffusion de la haine raciale,
le terrorisme, la pornographie et dune faon gnrale toute forme
dextrmisme. Dautre part, les sanctions envisages ne doivent pas
entraver ni lexercice des liberts, ni le dveloppement de linternet17.
La question que lon peut poser, surtout en droit tunisien est la
suivante : Les rgles juridiques existantes suffisent-elles pour
lencadrement de la responsabilit dlictuelle sur internet ?
Il faut affirmer ds le dpart quavant mme lapparition des
lgislations spciales, les juges nont pas hsit rsoudre les litiges
survenus, surtout en Europe et aux Etats-Unis dAmrique18.
La conscration de la responsabilit des intermdiaires
techniques peut tre un bon facteur pour linstauration de la confiance
et de la scurit sur internet. Le souci de la confiance ou de la scurit
a suscit un grand dbat politique19, ce qui a entran lmergence de
plusieurs lgislations spciales rgissant le problme de la
responsabilit des prestataires de services sur le net. On peut citer
ainsi, la loi allemande en date du 22 juillet 1997, appele
Teledienstgesetz (TDG), qui est lune des premires lois organisant
avec dtail la responsabilit des intermdiaires techniques sur
internet20.
Aux Etats-Unis dAmrique, la loi portant le nom de Digital
Millenium Copyright Act (DMCA) a t promulgue le 28 octobre
1998. Cette loi concerne la responsabilit des fournisseurs techniques

16
17
18
19
20

M. VIVANT, La responsabilit des intermdiaires de lInternet , JCP, 1999,


d. G., p. 2021.
V. M. LAVANCHY, thse prcite, p. 30.
V. M. LAVANCHY, thse prcite, p. 20.
V. L. THOUMYRE, Les intermdiaires en stand-by , http://www.juriscom.
net/int/dpt/dpt17.htm, p. 1.
V. sur cette question M. LAVANCHY, thse prcite, p. 27.

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en cas de violation des droits dauteur21. On doit citer aussi la
Directive europenne 2000/31/CE. du Parlement europen et du
Conseil du 8 juin 2000, relative certains aspects juridiques des
services de la socit de linformation et notamment du commerce
lectronique, dans le march intrieur22. Cette Directive a dtaille la
responsabilit des prestataires surtout dans les articles 12 15. En
France, la loi n2004-575 du 21 juin 2004, pour la confiance dans
lconomie numrique23, a tabli une responsabilit autonome des
prestataires de services internet aprs avoir t rgie par la loi n861067 du 30 septembre 1986 telle que modifie par la loi n719-2000
en date du 1er aot 2000.
En Tunisie, les textes rgissant la responsabilit dlictuelle sur
Internet sont rares et disperss. On peut citer les articles 6,7 et 20 de la
loi organique en date du 27 juillet 2004, relative protection des
donnes caractre personnel24, et larticle 22 de la loi du 9 aot
2000, relative aux changes et au commerce lectroniques25. On va
carter ces deux lois puisquelles sont gnrales et ne concernent pas
les prestataires de services internet. En labsence donc de textes
spciaux, on doit chercher des solutions en recourant aux rgles
gnrales. Cette solution est temporaire puisque lvolution rapide de
la responsabilit dlictuelle sur internet exige lorganisation de ce
genre de responsabilit par des rgles spciales qui montrent son
autonomie26.
21

22
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24
25
26

Ibid., loc. cit. ; V. SEDALLIAN, La responsabilit des prestataires techniques


sur Internet dans le Digital Millenium Copyright Act amricaine et le projet de
directive europen sur le commerce lectronique , http://www.juriscom.net/
pro/1/resp19990101.htm.
JOCE du 17 juill. 2000, n L 178/1 16 ; Rev. crit. dr. internat. priv, oct.-dc.,
2000, pp. 901 et s.
J.O. du 22 juin 2004, pp. 11168 et s. ; Dalloz, 2004, n 26, pp. 1868 et s.
Loi organique n 2004-63 du 27 juillet 2004, relative la protection des
donnes personnelles, JORT, 30 juillet 2004, n 61, p. 2084.
Loi n2000-83 du 9 aot 2000, relative aux changes et au commerce
lectroniques, JORT., 11 aot 2000, n 64, p. 1887.
V. notamment, L. GRYNBAUM, Loi confiance dans lconomie
numrique : une version dfinitive proche de la version originale de la
directive commerce lectronique , Com.- Com. Elec., juin, 2004, p. 38 ;

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Lexamen des mtiers des intervenants sur le rseau des
rseaux montre lexistence de deux fonctions principales. Certains
intermdiaires ont pour rle de communiquer linformation aux
internautes, comme le fournisseur daccs et les outils de recherche,
dautres ont la possibilit de dterminer le contenu mme de
linformation, comme les fournisseurs dhbergement et de contenu.
On va, donc, analyser dans une premire partie la responsabilit de la
communication de linformation litigieuse (Premire partie) et dans
une deuxime partie la responsabilit du contenu de linformation
litigieuse (Deuxime partie).

PREMIERE PARTIE
LA RESPONSABILITE DE LA COMMUNICATION
DE LINFORMATION LITIGIEUSE
Ordinairement, pour pouvoir naviguer sur internet, la personne
doit avoir un ordinateur, un tlphone et un abonnement qui lui permet
daccder au rseau des rseaux. Cet abonnement est tabli par ce
quon appelle le fournisseur daccs27 ou fournisseur de prestations de
connexion. Laccs la toile permet tout chercheur de trouver
rapidement nimporte quelle information et ce par le biais de ce quon
appelle les outils de recherche , qui amnent linternaute aux
documents souhaits. Toutefois, les fonctions du fournisseur daccs
et des outils de recherche posent certains problmes, ce qui exige de
prciser dans un volet la responsabilit du fournisseur daccs (A) et
dans un autre la responsabilit des outils de recherche (B).

27

JC. ZARKA, La dcision n2004-496 DC du 10 juin 2004 du conseil


constitutionnel relative la loi pour la confiance dans lconomie numrique ,
JCP., 2004, n 29, G., p. 1334 ; L. GRYNBAUM, Une immunit relative des
prestataires de services Internet , article prcit, loc. cit.
Appel en anglais Access provider .

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A- La responsabilit du fournisseur daccs
Le fournisseur daccs28 offre ses clients les ressources
techniques permettant aux internautes daccder aux services de la
toile daraigne et donc, linformation souhaite29. Son rle se
limite ainsi, permettre linternaute de trouver un document avec
lequel le fournisseur na aucun rapport. Pour cette raison, le
fournisseur daccs exige habituellement de lui consacrer une
irresponsabilit absolue face au prjudice survenu de linformation
diffuse sur la toile. Toutefois, le fournisseur daccs joue, en ralit,
un rle principal sur internet. En effet, dfaut de ses prestations
linternaute ne pouvait accder au document rprhensible. On ne peut
donc exclure sa responsabilit30, surtout quil a les moyens lui
permettant de prendre les mesures ncessaires pour empcher la
divulgation de linformation qui ne correspond pas ses principes. Sa
fonction ressemble sur ce point celle de lditeur.
En Tunisie, la question qui se pose concerne la possibilit
dinvoquer la responsabilit du fournisseur daccs en se basant sur le
dcret n97-501 du 14 mars 1997, relatif aux services valeur ajoute
des tlcommunications31. Ce dcret prcise dans larticle premier
alina deux que : La production, la fourniture, la distribution et
lhbergement dinformations, dans le cadre de la mise en oeuvre et de
lexploitation des services valeur ajoute de tlcommunications,
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29
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31

En Tunisie nous avons 12 fournisseurs daccs dont 7 dans le secteur public qui
sont lAgence Tunisienne dInternet (A.T.I.), pour connecter les institutions
publiques (Ministres, offices...), lIT.COM, pour connecter les centres de
recherches, le Centre de Calcul Khawarizmi (C.C.K.), pour connecter les
institutions universitaires, lInstitut National de Bureautique et de
Microinformatique), pour connecter les institutions relevant du Ministre de
lduction, le Centre Informatique du Ministre de la Sant Publique (CIMSP)
pour connecter les institutions relavant du Ministre de la Sant, LInstitut de la
Recherche et de lEnseignement Suprieur Agricole (IRESA), pour connecter
les institutions relavant du Ministre de lagriculture et la Dfense nationale. Il
existe aussi 5 fournisseurs daccs dans le secteur priv, qui sont Planet Tunisie,
3S Global Net, Hexa Byte, Tunet et Topnet.
Voir notamment, Ch. F. SCHUHL, op. cit., p. 136 ; M. LAVANCHY, thse
prcite, p. 39 ; A. LUCAS, J. DEVEZE et J. FRAYSSINET, op. cit., p. 453.
V. M. LAVANCHY, thse prcite, loc. cit.
JORT, 25 mars 1997, n 24, p. 497.

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sont rgis par le code de la presse et la loi relative la proprit
littraire et artistique susviss .
Larticle 14 du mme dcret prvoit que : Tout service
valeur ajoute des tlcommunications doit avoir un directeur
responsable du contenu du service fourni aux utilisateurs
conformment aux dispositions du code de la presse ci-dessus vis .
Ce quon peut dduire cest que les conditions dapplication de
ces deux articles ne sont pas runies avec clart, en ce qui concerne le
fournisseur daccs, puisque larticle premier parle de production,
fourniture, distribution et hbergement, alors que le rle du
fournisseur daccs se contente de communiquer linformation. De
mme, larticle 14 parle du contenu du service fourni, alors que le
fournisseur daccs se limite connecter les internautes aux services.
Ce nest que par rfrence lintitul du dcret du 14 mars
1997 ou larticle 9 du cahier des charges32, fixant les clauses
particulires la mise en uvre et lexploitation des services valeur
ajoute des tlcommunications de type INTERNET33, quon peut
concevoir la soumission du fournisseur daccs au rgime de
responsabilit prvu par ces deux textes34.
Le droit compar refuse gnralement la conscration de la
responsabilit du fournisseur daccs, sauf dans des cas exceptionnels.
La Directive europenne en date du 08 juin 2000 relative au
commerce lectronique35 pose le principe dirresponsabilit du
32

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35

Lorganisation de la responsabilit des prestataires de services internet par un


dcret et un cahier des charges, approuv par arrt, peut tre critique, surtout
que ces textes datent de 1997 et font tout simplement des renvois certaines
lois.
V. arrt du ministre des communications du 22 mars 1997, portant approbation
du cahier des charges fixant les clauses particulires la mise en uvre et
lexploitation des services valeur ajoute des tlcommunications de type
INTERNET, JORT, 28 mars 1997, n 25, pp. 519 et s.
Lart. 9 de ce cahier des charges prvoit dans des termes gnraux que : Les
dispositions du prsent article sappliquent aux fournisseurs des services de type
INTERNET, et tous les clients abonns des services de type INTERNET
propritaires des pages et des serveurs web, hbergs dans leurs systmes .
Directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000,
relative certains aspects juridiques du commerce lectronique, dans le march

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fournisseur daccs. Lexception nest prvue quen cas de
participation au fait dommageable36.
De mme, la loi amricaine connue sous le nom Digital
Millenium Copyright Act en date du 28 octobre 199837, exonre le
fournisseur, dans le cas o son rle se limite transmettre le document
sans modifier son contenu et sans choisir les destinataires de cette
information38.
En ce qui concerne la loi franaise, pour la confiance dans
lconomie numrique du 21 juin 2004, larticle 9, qui transpose les
articles 12-1 et 13-1 de la Directive de 2000, prcise que le fournisseur
daccs nest pas responsable, en principe, du contenu sauf dans les
cas o il est soit lorigine de la transmission prjudiciable, soit il
slectionne la personne destinataire de linformation, soit il
slectionne ou modifie les contenus du document rprhensible39. De
mme, daprs larticle 6-I-8 de cette loi, la responsabilit du
fournisseur daccs ne peut tre engage que sil ne respecte pas le

36

37
38
39

intrieur ( directive sur le commerce lectronique ), JOCE du 17 juillet 2000,


n L178/1 16, Rev. crit. dr. internat. priv, oct.-dc., 2000, p. 901.
Larticle 12 de la Directive prvoit que : Les Etats membres veillent ce que,
en cas de fourniture dun service de la socit de linformation consistant
transmettre, sur un rseau de communication, des informations, fournies par le
destinataire du service ou fournir un accs au rseau de communication, le
prestataire de service ne soit pas responsable des informations transmises,
condition que le prestataire :
a) ne soit pas lorigine de la transmission ;
b) ne slectionne pas le destinataire de la transmission et
c) ne slectionne et ne modifie pas les informations faisant lobjet de la
transmission .
La loi sur le site suivant : http://leweb.loc.gov/copyrigh.
Voir sur cette question : V. SEDALLIAN, article prcit, p. 2.
Larticle 9 de la loi du 21 juin 2004 prvoit que : Aprs larticle L.32-3-2 du
code des postes et tlcommunications, il est rtabli un article L.32-3-3 et il est
insr un article L.32-3-4 ainsi rdigs : Art L.32-3-3.- Toute personne
assurant une activit de transmission de contenus sur un rseau de
tlcommunications ou de fourniture daccs un rseau de
tlcommunications ne peut voir sa responsabilit civile ou pnale engage
raison de ces contenus que dans les cas o soit elle est lorigine de la demande
de transmission litigieuse, soit elle slectionne le destinataire de la transmission,
soit elle slectionne ou modifie les contenus faisant lobjet de la transmission. .

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jugement ordonnant la cessation des dommages ou la prise des
mesures propres40.
Il est clair quil existe une tendance la conscration de
lirresponsabilit du fournisseur daccs41. La mme position a t
retenue par le Conseil dEtat franais42.
Pour consacrer la
plusieurs facteurs doivent
facteurs, la dtermination si
informations diffuses et
prjudiciable.

responsabilit du fournisseur daccs


tre pris en considration. Parmi ces
le fournisseur peut ou nom contrler les
surtout sa connaissance du contenu

Par ailleurs, la responsabilit du fournisseur daccs peut tre


engage en cas de manque lobligation dutilisation des techniques
de filtrage. Cette obligation relve de la morale avant dtre impose
par les textes juridiques43. Dans une affaire clbre44, le fournisseur
daccs yahoo ! a t oblig, en rfr, de mettre un programme
empchant les internautes franais daccder aux sites vendant aux
enchres des objets nazis.
Le problme cest que les techniques de filtrage des
informations prjudiciables ne sont pas trs efficaces. Ainsi, dans
40

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43

44

Larticle 6-I-8 prvoit que : Lautorit judiciaire peut prescrire en rfr ou


sur requte, toute personne mentionne au 2 ou, dfaut, toute personne
mentionne au 1, toutes mesures propres prvenir un dommage ou faire
cesser un dommage occasionn par le contenu dun service de communication
au public en ligne .
Voir notamment : E. MONTERO, La responsabilit des prestataires
intermdiaires sur les rseaux , in. Mireille ANTOINE et autres, Le commerce
lectronique europen sur les rails ? Analyse et proposition de mise en oeuvre
de la directive sur le commerce lectronique, Bruxelles, Bruylant, Crid, 2001, p.
286 ; V. SEDALLIAN, article prcit, loc. cit. ; D. MAZEAUD, article prcit,
p. 327.
Voir : L. GRYNBAUM, article prcit, p. 38.
Voir : E. WERY, Affaire Jaccuse : les fournisseurs daccs librs de
lobligation de filtrage , http://www.droit-technologie.org/1-2.asp?actuid=476, p. 2.
T.G.I. Paris (rf.). LICRA-UEJF c. Yahoo ! Inc-Yahoo ! France, 20 nov. 2000,
http://www.droit-technologie.org; T.G.I. Paris (rf.), 11 aot 2000, http://www.
droit-technologie.org.

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certains cas, il est impossible de distinguer entre une information licite
et une autre illicite45. Les personnes qui ont besoin des informations
prjudiciables trouvent, souvent des astuces qui les amnent leur but
et ce nonobstant les obstacles poss par certains fournisseurs
daccs46. Ceci prouve lintrt ddicter une obligation de
surveillance pour les fournisseurs. Dans ce sens, larticle 9 du cahier
des charges, approuv par larrt du ministre des communications du
22 mars 1997 prvoit que le directeur dsign par le fournisseur de
services () est tenu dassurer une surveillance constante du
contenu des serveurs exploits par le fournisseur de services, pour ne
pas laisser perdurer des informations contraires lordre public et aux
bonnes murs . Cependant, il existe en droit compar une tendance
vers lcartement de lobligation gnrale de surveillance des
informations transmis47. Cest la position du lgislateur franais dans
larticle 6-I-7 de la loi du 21 juin 200448.
En ce qui concerne certaines contraventions, lautorit
judiciaire peut imposer au prestataire de services une obligation de
surveillance.
Ces solutions lgislatives peuvent tre justifies en ralit
puisquil est quasiment impossible au fournisseur daccs, quel que
soit ses capacits, de surveiller toutes les informations transmises sur
la toile daraigne49, qui peuvent tre estimes des centaines de
millions.

45
46
47

48

49

V. Sur cette question : M. LAVANCHY, thse prcite, p. 43.


Ibid., p. 45.
Lart. 15 1er de la Directive europenne prvoit que : Les Etats membres ne
doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture des services vise aux
articles 12,13 et 14, une obligation gnrale de surveiller les informations quils
transmettent ou stockent, ou une obligation gnrale de rechercher activement
des faits ou des circonstances rvlant des activits illicites .
Lart. 6-I-7 prvoit que : Les personnes mentionnes aux 1 et 2 ne sont pas
soumises une obligation gnrale de surveiller les informations quelles
transmettent ou stockent, ni une obligation gnrale de rechercher des faits ou
des circonstances rvlant des activits illicites .
V. Th. VERBIEST, article prcit, p. 1.

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Pour toutes ces raisons, la Cour Suprme des Etats-Unis a jug
le 22 juin 199850 dans une affaire qui opposait le fournisseur daccs
American On Line (AOL) Kenneth Zeran, que ce fournisseur nest
pas responsable des informations prjudiciables diffuses sur son
serveur et manant de tiers. Les juges ont refus lassimilation du
fournisseur daccs lditeur de presse dans le monde matriel. La
vitesse de transmission des documents rprhensibles sur la toile
rendait impossible lexercice dun contrle efficace51. Les dcisions
jurisprudentielles se sont multiplies partout dans le monde refusant
de consacrer la responsabilit du fournisseur daccs52.
Toutefois, ce qui peut tre constat dans la plupart de ces arrts
cest que la jurisprudence dnie la responsabilit du fournisseur en cas
de son ignorance du contenu des informations prjudiciables. Quelle
est donc la solution en cas de sa connaissance du caractre illicite de
ces informations ?
Dans le cas o le fournisseur acquiert connaissance du
caractre illicite des informations, il est oblig dagir promptement
afin dempcher laccs ces informations, pour ne pas voir sa
responsabilit engage53. La connaissance est prsume dans certains
cas prcis. Cest lexemple dun tiers qui informe le fournisseur de
prestations des informations prjudiciables54. Le lgislateur franais a
fix dans larticle 6-I-5 les conditions qui rendent la connaissance
prsume55. En Allemagne, la jurisprudence a consacr la responsa50
51
52
53
54
55

Ibid., loc. cit.


V. N. BOULVARD, Drives sur Internet : immunit des fournisseurs
daccs , http://.celog.fr/expertises/1998/som0898/immunit0898.htm.
V. Jugement dun tribunal nerlandais du 12 mars 1996, cit par Th.
VERBIEST, article prcit, loc. cit.
V. P. TRUDEL, La responsabilit sur Internet , article prcit, p.26 ; M.
LAVANCHY, thse prcite, p. 44.
V. P. TRUDEL, La responsabilit sur Internet , article prcit, p. 23.
Larticle 6-I-5 prvoit que : La connaissance des faits litigieux est prsume
acquise par les personnes dsignes au 2 lorsquil leur est notifi les lments
suivant :
- la date de la notification ;
- si le notifiant est une personne physique : ses nom, prnom, profession,
domicile, nationalit, date et lieu de naissance ; si le requerrant est une personne

64

ARCHIVES OUVERTES
bilit du directeur du fournisseur de prestations dans laffaire Compy
Serve et ce pour avoir diffus des contenus pornographi-ques, en
connaissance de cause et tout en ayant les moyens de bloquer laccs
aux documents illicites56. Cette position reflte le courant majoritaire
dans plusieurs pays lexception des Etats-Unis dAmrique57.
La question qui peut tre pose dans ce contexte est la
suivante : comment le fournisseur daccs peut-il savoir le caractre
licite ou illicite des informations diffuses ? La question prsente un
intrt certain surtout que le problme ncessite dans certains cas,
pour tre tranch, le recours au juge58. Nimporte quel fournisseur ne
peut trancher ces questions facilement mme sil se sert de certains
experts.
De ce qui prcde dcoule lintrt de lintervention dune
partie autonome pour juger le caractre licite ou non des informations
diffuses. On peut concevoir, ainsi, laction du fournisseur en vue
dinterrompre la diffusion des documents litigieux, ce qui pousse
lditeur de ces documents, qui pense quils sont parfaitement licites,
invoquer sa responsabilit59.
Pour toutes ces raisons, le lgislateur franais avait consacr un
procd pralable avant dengager la responsabilit du prestataire de

56
57
58
59

morale : sa forme, sa dnomination, son sige social et lorgane qui la


reprsente lgalement ;
- les nom et domicile du destinataire ou, sil sagit dune personne morale, sa
dnomination et son sige sociale ;
- la description des faits litigieux et leur localisation prcise ;
- les motifs pour lesquels le contenu doit tre retir, comprenant la mention des
dispositions lgales et des justifications de faits ;
- la copie de la correspondance adresse lauteur ou lditeur des
informations
- ou activits litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur
modification, ou la justification de ce que lauteur ou lditeur na pu tre
contact .
AG. Munich, arrt du 28 mai 1998, NJW, 1998, pp. 2836 et s., cit par M.
LAVANCHY, Thse prcite, p. 41.
V. position contraire : Cour suprme des Etats-Unis, 22 juin 1998, arrt cit par
Th. VERBIEST, article prcit, p. 1.
V. P. TRUDEL, La responsabilit sur Internet , article prcit, p. 2.
Ibid., p. 24.

65

ARCHIVES OUVERTES
services60, qui consiste recourir au juge de rfr pour prendre les
mesures propres tendant prvenir le dommage ou lui faire cesser.
En cas o le fournisseur ne respecte pas la dcision, sa responsabilit
sera engage. La loi franaise considre que le contenu des
informations doit tre () objectivement illicite 61.
La responsabilit du fournisseur daccs peut tre donc
engage, mme si titre exceptionnel. La question qui peut tre pose
dans ce cas cest de savoir le fondement de cette responsabilit. Est-ce
quon peut agir sur la base de la faute ou sur celle du fait des choses ?
La jurisprudence compare sest dirige vers la faute pour
dgager la responsabilit du fournisseur de son fait personnel. Cette
position essaye de concilier entre les exigences de scurit et la
garantie des liberts62.
La mme solution peut tre retenue en droit tunisien, et ce par
lapplication de larticle 82 du code des obligations et des contrats
(COC) en cas de faute intentionnelle et larticle 83 du mme code en
cas de faute non intentionnelle. Et si la faute consiste, soit omettre
ce quon tait tenu de faire, soit faire ce dont on tait tenu de
sabstenir () 63, la faute du fournisseur daccs est gnralement
ralise par omission. Ainsi, () ne peut tre fautif que celui qui
peut techniquement agir, sait quil doit agir, mais nagit pas 64.
Dans le cas pratique, le prestataire de services daccs commet
une faute en cas de violation de son obligation de filtrage, ou au cas o
il ne prendrait pas les mesures ncessaires pour empcher les
internautes daccder linformation prjudiciable aprs la connaissance de son contenu65. Toutefois, il nest pas fautif sil nexerce pas

60
61
62
63
64
65

V. lart. 6-I-8.
L. GRYNBAUM, Une immunit relative des prestataires de services
internet , article prcit, p. 38.
V. notamment : MAZEAUD, article prcit, p. 325 : M. LAVANCHY, thse
prcite, p. 21.
Art. 83 du COC.
M. VIVANT, article prcit, p. 2023.
V. A. LUCAS, J. DEVEZE et J. FRAYSSINET, op. cit., p. 458.

66

ARCHIVES OUVERTES
lobligation de surveillance puisquil est impossible de surveiller tous
les documents diffuss66.
Sil est possible thoriquement de lier le prjudice au fait des
choses, le gardien de celles-ci, en cas dinformations prjudiciables,
nest pas le fournisseur daccs, mais lauteur responsable de ldition.
Le rle du fournisseur daccs se limite permettre linternaute
daccder linformation. Pour cette raison on ne peut engager sa
responsabilit que sur la base de la faute. La mme solution peut tre
retenue pour les outils de recherche.
B- La responsabilit des outils de recherche
Etant donn que linternet contient des centaines de millions
dadresses et de pages, linternaute se trouve incapable de trouver son
but sans la possession dune adresse bien dtermine ou lintervention
dun outil de recherche efficace pour accder ladresse souhaite67.
Les outils de recherche () sont des mcanismes fournissant ou
utilisant des index pour retrouver les documents correspondants
une requte quon lui fournit ou collection structure et thmatique de
rpertoires rsultant dune compilation dun domaine dinformation 68.
Gnralement, on distingue entre le moteur de recherche69, et
le rpertoire ou lannuaire70. Le moteur de recherche est un logiciel,
appel robot (spider) qui visite les pages web dune manire
automatique. Celui qui a besoin de rechercher une donne insre un ou
plusieurs mots-cls, puis il clique sur licne de recherche. Le robot

66
67

68
69
70

V. P. TRUDEL, La responsabilit sur Internet , article prcit, p. 19.


V. M.-I. CAHEN, La responsabilit des outils de recherche , p.1 ;
http://www.juristic.net/article0090.html?var-recherche=+recherche+sur+juristic, p.
1; M. LAVANCHY, thse prcite, p. 80.
V. P. TRUDEL, La responsabilit sur Internet , article prcit, p.21.
Par ex. le moteur mirago accessible sur le site http://www.mirago.fr et le
moteur Google accessible via ladresse suivante : http://www.google.net.
On peut citer les ex. de Yahoo ! et voila accessibles respectivement sur
les sites : http://www.hahoo.com et http://www.voila.fr.

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ARCHIVES OUVERTES
affiche ainsi tous les documents trouvs avec les liens hypertextes
correspondants71.
Lannuaire, ou rpertoire est un programme qui contient des
listes de sites internet, classs par thmes et sous-thmes. Celui qui
souhaite inscrire son site dans la base de donnes doit remplir un
formulaire contenant un titre, le contenu du site et les mots cls
permettant daccder au document. Lannuaire peut vrifier le contenu
du site, ou bien avant son introduction dans la base de donnes, ou
bien aprs et ce par le biais des observations prsentes par les
internautes72.
Il faut prciser que la confusion entre le moteur de recherche et
lannuaire est trs rpandue chez les internautes et ce pour plusieurs
raisons, notamment parce que lannuaire est ordinairement li par un
moteur de recherche73 pour combler linsuffisance des informations
prsentes74. Toutefois, on peut distinguer entre les deux outils de
recherche par le recours leurs mthodes de fonctionnement. Ainsi,
en ce qui concerne le moteur de recherche, les rsultats de la recherche
sont prsents automatiquement sans intervention du contrle
personnel. Au contraire, pour pouvoir afficher une liste des sites
trouvs, lannuaire recourt un traitement manuel ce qui ncessite
lintervention de personnes physiques (lquipe de lannuaire) afin
dorganiser et dactualiser les rfrences75.

71

72
73
74
75

V. notamment : Th. VERBIEST et E. WERY, La responsabilit des


fournisseurs doutils de recherche et dhyperliens du fait du contenu des sites
rfrencs , http://www.droit-technologie.org, p. 6 ; P. TRUDEL, La
responsabilit sur Internet , article prcit, loc. cit. ; M.-I. CAHEN, article
prcit, loc. cit.
V. M. LAVANCHY, thse prcite, p.8 ; Th. VERBIEST et E. WERY, article
prcit, loc. cit.
Par ex. lannuaire Yahoo ! est li avec le moteur de recherche Google .
V. M. LAVANCHY, thse prcite, p. 80.
V. notamment : G. D. PASANAU et J. GIUSTI, La guerre contre les moteurs
de recherche aura-t-elle lieu ? , http://www.droit-technologie.org/1-2.asp?actuid=388, p. 1 ; C. MANARA, Un outil de recherche doit-il supprimer une
rfrence un site litigieux ? , Observations sous Cour dA. de Paris (14e ch.
A) 15 mai 2002, Dalloz, 2003, n 9, p. 622.

68

ARCHIVES OUVERTES
Le rfrencement automatique des sites, tabli par le moteur de
recherche, a permis certains de se demander quelle est la cause de
lengagement de sa responsabilit ?
La responsabilit des moteurs de recherche, et dune faon
gnrale des outils de recherche, peut tre engage en cas de refus
deffacement de certains sites malgr la connaissance de leurs
caractres illicites76. La connaissance peut tre ralise soit par le biais
dun jugement, ce qui rend la raction de loutil de recherche
obligatoire, soit par le tiers ls. Cette deuxime mthode pose la
question de savoir si loutil de recherche est oblig de ragir aprs une
telle information. Lintervention du tiers ls pour prvenir loutil de
recherche peut avoir une force probante suffisante, surtout que
certains outils de recherche laissent aux internautes la possibilit
dutiliser certaines fentres pour contacter ladministrateur en cas de
dcouverte dun site illicite77.
Toutefois, est-ce quon peut engager la responsabilit du
moteur de recherche sil rfrence dans sa base de donnes certains
mots-cls suspects comme, la haine, le racisme, la pornographie, le
sexe ?
Le problme reste pos surtout que le moteur de recherche a la
possibilit deffectuer le filtrage et dexclure ces concepts. En ralit,
le filtrage exerc par loutil de recherche ne peut tre fiable dans tous
les cas. En effet, un site peut tre illicite sans pour autant utiliser un
mot suspect et ce pour garer les outils de recherche. De mme, le
filtrage par lutilisation dune liste noire de mots suspects, peut
conduire linterdiction daccs certains sites licites. Ainsi,
linternaute qui fait une recherche par lintroduction du mot
racisme sera empch daccder aux sites vantant cette pratique,
mais aussi et en mme temps, loutil de recherche va exclure
lindexation des sites licites qui tentent de lutter contre ce
phnomne78, ce qui constitue une violation du principe de la libert
76
77

78

V. M. LAVANCHY, thse prcite, p. 84.


La loi amricaine en date du 28 oct. 1998 (D.M.C.A.) consacre ce quon appelle
notice and take down V. sur cette question : Th. VERBIEST et E. WERY,
article prcit, p. 9.
Ibid., p. 8 ; M. LAVANCHY, thse prcite, p. 85.

69

ARCHIVES OUVERTES
dexpression. Bloquant laccs aux sites suspects pour ne pas voir sa
responsabilit engage, loutil de recherche sera probablement tenu
responsable, en empchant le rfrencement des sites licites, et ce
pour atteinte la libert dexpression.
Sil est illogique de fonder la responsabilit des outils de
recherche sur la base de la violation de lobligation de filtrage des
informations, est-ce quon pourrait engager leur responsabilit sur la
base de labsence de contrle des sites slectionns ?
Mme si larticle 9 du cahier des charges, approuv par larrt
du ministre des communications du 22 mars 1997, exige une
surveillance constante du contenu des serveurs exploits par le
fournisseur de services, il est presque impossible de contrler tous les
sites, dont le nombre dpasse les milliards et mme sil est possible de
les contrler un moment donn, des informations illicites peuvent
tre introduites aprs ce contrle79. En ce qui concerne lannuaire, la
situation est un peu diffrente, puisque lindexation des sites se fait
manuellement. Une quipe spcialise contrle, normalement, le
contenu des sites, ce qui a pouss certains auteurs80 exiger
lapplication de la responsabilit de lditeur cet outil de recherche.
Cette position peut tre concrtise en Tunisie. La lecture des articles
1er et 14 du dcret du 14 mars 1997 et larticle 9 de larrt du 22 mars
1997 rend lapplication de larticle 68 du code de la presse, relatif la
responsabilit de lditeur, possible81. Toutefois, le grand nombre des
79
80
81

V. G. D. PASANAU et J. GIUSTI, article prcit, p. 2.


V. Th. VERBIEST et E. WERY, article prcit, p. 11.
Lart. 68 du Code de la presse prvoit que : Seront punissables, comme
auteurs principaux, des peines qui constituent la rpression des crimes de dlits
commis par la voie de la presse, dans lordre ci-aprs, savoir :
1) les directeurs des publications ou diteurs, quelles que soit leurs professions
et leurs dnominations ;
2) a leur dfaut, les auteurs ;
3) dfaut des auteurs, les imprimeurs ou les fabricants ;
4) dfaut des imprimeurs ou des fabricants, les vendeurs, les distributeurs ou
les afficheurs .
Il est clair que cet article concerne la responsabilit pnale. Toutefois, en se
rfrant larticle 70 du mme Code on peut dire quil est possible dappliquer
les rgles de la responsabilit civile ces personnes. Larticle 70 prvoit, en
effet, que : Les propritaires des publications crites, sonores ou visuelles sont

70

ARCHIVES OUVERTES
sites rpertoris nous amne dduire que lapplication de la
responsabilit de lditeur lannuaire ne respecte pas les spcificits
de linternet82. Partant, le recours aux rgles gnrales de la
responsabilit civile dlictuelle, et surtout aux articles 82 et 83 du
COC, est plus cohrent, que ce soit pour le moteur de recherche ou
lannuaire83. Ceci ncessite la preuve de la faute de loutil de
recherche, comme sa connaissance de lillicit du site sans empcher
laccs84. La faute existe aussi en cas de ngligence ou dabsence de
diligence85. En labsence de jurisprudence tunisienne sur la question,
on peut recourir la jurisprudence compare, qui consacre dans sa
majorit le principe dirresponsabilit des outils de recherche.
Cest ainsi que dans une affaire, un politicien clbre aprs
avoir constat la reproduction des ses nom et prnom, sans
autorisation, sur un site caractre pornographique, a assign le
moteur de recherche Altavista . Le politicien reproche ce moteur
labsence de contrle des sites rfrencs. Toutefois, le juge a refus
de condamner cet outil de recherche en prcisant que : () la
responsabilit du moteur de recherche relve lvidence dans le cas
despce dun dbat au fond, tant observ, et en tout tat de cause,
que la socit Altavista qui dinitiative a mis en place une procdure
dalerte, a ragi trs rapidement pour dfrencer le site litigieux 86.

82
83

84

85
86

civilement responsables avec les personnes dsignes dans les deux articles
prcdents, et, notamment, rpondront solidairement avec les dlinquants du
montant des amendes et des frais.
V. M. LAVANCHY, thse prcite, p. 91.
En cas de non respect du droit dauteur on peut appliquer larticle 51 de la loi n
94-36 du 24 fv. 1994, relative la proprit littraire et artistique. Toutefois,
cet article parle de la possibilit dobtenir des dommages et intrts sans
dterminer le fondement du recours.
V. sur cette question Cabinet M.-I. CAHEN et O. ANDRIEU, La responsabilit des moteurs de recherche ,http://www.murielle-cahen.com/p-moteur.zsp,
p. 2.
Ibid., loc. cit.
V. sur cette question : T.G.I. de Paris, Ordonnance du 31 juill. 2000 ;
http://www.droit-technologie.org ; Th. VERBIEST, Responsabilit des
moteurs de recherche : les hostilits ont commenc , http://www.droittechnologie.2.asp?actu-id=383, p. 1 ; G. D. PASANAU et J. GIUSTI, article
prcit, p. 1.

71

ARCHIVES OUVERTES
Dans une autre affaire une chanteuse avait assign le moteur de
recherche voil.fr aprs avoir remarqu lexistence des photos
montages la montrant dans des poses obscnes et dgradantes .
Laction tait fonde notamment sur les articles 1382 et 1384 du code
civil franais. Le juge a rejet les prtentions de cette chanteuse vu
labsence de faute87.
Lexonration des outils de recherche peut tre explique par
labsence dobligations renforces la charge de ces outils, ce qui
rend la preuve de la faute trs difficile88, et ce contrairement dautres
fournisseurs responsables du contenu de linformation.

DEUXIEME PARTIE
LA RESPONSABILITE DU CONTENU DE
LINFORMATION LITIGIEUSE
Les informations qui circulent sur le web ont t composes
par certains auteurs, qui assument, logiquement, la responsabilit dans
le cas o elles causent un prjudice un tiers (B). Ces informations ne
peuvent, normalement, lser les internautes sans lintervention du
fournisseur dhbergement, qui les abrite, ce qui montre que sa
responsabilit peut tre, le cas chant, engage (A).
A) La responsabilit du fournisseur dhbergement
87
88

T.G.I. Paris, rfr, 12 mai 2003, Lorie c/M.G.S. et SA Wanadoo Portails,


http://www/Legalis.net.
C. dA de Paris, 14e ch.A, 15 mai 2002, Dalloz, 2003, n 9, p. 621 avec les
observations de Cdric Manara.

72

ARCHIVES OUVERTES
Sont considrs fournisseurs dhbergement89 toutes ()
personnes physiques ou morales qui assurent, mme titre gratuit,
pour mise disposition du public par des services de communication
au public en ligne, le stockage de signaux, dcrits, dimages, de sons
ou de messages de toute nature () 90. Ils permettent aussi aux
internautes daccder via internet ces sources tout moment, grce
aux moyens techniques et informatiques91.
Certains pensent que le contrat qui lie le fournisseur
dhbergement avec le fournisseur de contenu peut tre compar un
contrat de bail puisque le prestataire des services dhbergement loue
des espaces sur son serveur pour tous ceux qui veulent stocker de
linformation92.
La responsabilit du fournisseur dhbergement a t invoque,
en France, depuis 1992 dans une affaire qui concerne lhbergement
de prestations sexuelles93. La responsabilit de ce prestataire peut tre
engage vu son influence directe sur le contenu de linformation
diffuse94. Il est, ainsi, cens connatre les informations stockes sur
son site avec la possibilit dliminer toute information prjudiciable.
Toutefois, malgr cela les lgislations partout dans le monde tentent
dexonrer le fournisseur dhbergement soit par principe, comme le
Directive europenne du 08 juin 200095 et la loi franaise du 21 juin
200496, soit partiellement, comme la loi franaise en date du 30
septembre 1986, telle que modifie par la loi du premier aot 200097.
Comme tout prestataire de services, le fournisseur dhbergement avait certaines obligations quil doit respecter. Ainsi, il est
tenu dinformer le fournisseur de contenu des droits des tiers quil ne
89
90
91
92
93
94
95
96
97

Le fournisseur dhbergement est appel en anglais host provider .


Voir larticle 6-I-2 de la loi franaise du 21 juin 2004.
V. notamment CHF. SCHUHL, op. cit., p. 130 ; A. LUCAS, J. DEVEZE et
J. FRAYSSINET, op. cit., p. 453.
V. M. LAVANCHY, thse prcite, p. 61.
Extrait de crim., 17 nov. 1992, P. aff., 12 avril 1993, n 44, p. 4.
V. M. LAVANCHY, thse prcite, loc. cit.
V. lart. 14-1 de la Directive.
V. larticle 6-I-2 et lart. 6-I-3 de la loi.
V. lart. 43-8 de la loi.

73

ARCHIVES OUVERTES
doit pas violer98. De mme, parmi ses obligations on doit citer
lobligation de vigilance99, qui ncessite le contrle des sites et des
informations hbergs. Cependant, le problme qui a t relev pour
les autres prestataires se pose de nouveau pour le fournisseur
dhbergement. Celui-ci ne peut contrler toutes les informations
hberges et mme sil le fait, elles peuvent tre modifies aprs ce
contrle. Peut tre pour cette raison on ne trouve pas en droit compar,
contrairement au droit tunisien100, une disposition qui consacre
lobligation gnrale de contrle101. Dans ce mme ordre dides
certains pensent que lobligation de surveillance peut tre impose au
fournisseur dhbergement dans un seul cas, qui est celui de la
dposition de linformation pour la premire fois sur son serveur102.
Afin de permettre toute personne lse dintenter une action
contre les responsables, le prestataire dhbergement doit vrifier
lidentit des personnes dpositaires de linformation quil hberge103.
On peut affirmer que lune des principales obligations du
fournisseur dhbergement, lobligation de diligence et de raction en
cas de connaissance de lexistence dinformations prjudiciables sur
son serveur. Il est ainsi tenu ds la connaissance dagir promptement,
soit par le fait dobliger le fournisseur de contenu de retirer le
document caractre dommageable, soit par linterdiction daccder
98

99

100

101

102
103

V. T.G.I. Paris, ordonnance de rfr, 9 juin 1998, J.C.P., 1999, d. E., p. 953,
Obs. M. VIVANT et Ch. LE STANC ; D. MAZEAU, article prcit, p. 327 et
s. ; L. CAUSIN, et J.-C. PATIN, La publicit et la responsabilit sur
Internet , http://www.juritel.com/Liste-des-chroniques-5.html, p. 1.
V. sur cette obligation : C.A. Versailles, 12e ch. Section1, 8 juin 2000,
Multimania c. Lynda Lacoste et autres, http://www.juriscom.net/txt/jrisfr/
img/caversailles20000608htm: L. CAUSIN. Et J.-C. PATIN, article prcit, loc.
cit. : D. MAZEAU, article prcit p. 327.
V. art. 9 du cahier de charges, approuv par larrt du ministre des
communications du 22 mars 1997, qui exige du directeur une surveillance
constante.
V. notamment G. D. PASANAU et J. GIUSTI, article prcit, p.3 ; E.
MONTERO, article prcit, p. 279 ; L. GRYNBAUM, Loi confiance dans
lconomie numrique : une version dfinitive proche de la version originale
de la directive commerce lectronique , article prcit, p. 39.
V. M. LAVANCHY, thse prcite, p. 69.
Cest ce que prvoit lart. 43-9 de la loi du 30 sept. 1986.

74

ARCHIVES OUVERTES
ces informations104. Sil nagit pas, il assumerait la responsabilit
dlictuelle. En effet, il est gnralement admis () quun
propritaire inform de la prsence de propos dommageables sur les
murs de sa proprit et qui ne fait rien pour les enlever est considr
comme les rediffusant : il est donc responsable des dommages
ventuels tout comme leur auteur 105.
La condition principale pour engager la responsabilit du
fournisseur dhbergement est sa connaissance du prjudice survenu
ou futur. Le problme qui se pose cest la dtermination de la
signification de la notion de connaissance. Si la constatation des
documents rprhensibles a t faite directement par le prestataire luimme, dans cette hypothse le problme peut ne pas se poser. La
question devient dlicate en cas dinformation venue dun tiers ls.
La notification faite par ce dernier suppose-t-elle, dans ce cas, la
connaissance de linformation prjudiciable ?
Cette question a suscit un grand dbat doctrinal106, mme si la
jurisprudence a prcis dans plusieurs pays que linformation du tiers
ls suffit prsumer la connaissance par le prestataire du dommage
ralis107. Cette position jurisprudentielle a t retenue par certaines
lgislations. Larticle 6-I-5 de la loi franaise en date du 21 juin 2004
donne une prsomption de la connaissance des faits litigieux par le
prestataire en cas de notification faite par une personne physique ou
morale et selon des conditions bien dtermines. La mme position a
t adopte par le Digital Millenium Copyright Act 108. La lecture
104

105
106
107

108

V. T.G.I. Paris, 11 fvrier 2003, Amicale des dports dAuschwitz et des


camps de Haute Silsie, Mrap c/Timothy Koogle, Yahoo inc, http://www.
legalis.net. ; Com.- Com. Elec., 2003, com., n121 ; D. MAZEAUD, article
prcit, p. 329.
V. notamment : P. TRUDEL, La responsabilit dans le cyberespace , article
prcit, p. 243.
Ibid., p.253 ; M. LAVANCHY, thse prcite, p. 70.
V. sur cette question : C.A. Versailles, 12e ch. Section1, 8 juin 2000, arrt
prcit ; Tribunal darrondissement, La Hay, 9 juin 1999, Church of Spiritual
Technologiy cXS4 Allet autres, http://www.xs4all.n1/~KspainK/cos/verd2eng.
Html ; Trib. Comm. Bruxelles, 2 nov. 1999, IFPI et Polygram Records C.SA
Belgacom Skynet, cit par M. LAVANCHY, thse prcit, p. 71.
V. sur la position du droit amricain M. LAVANCHY, thse prcite, p. 72.

75

ARCHIVES OUVERTES
de la Directive du 08 juin 2000 montre que la volont du lgislateur
europen est alle plus loin en distinguant entre la connaissance
effective de celle qui peut tre dduite des faits ou des
circonstances109.
Comme ctait le cas pour le fournisseur daccs et les outils
de recherche, la dtermination de la signification de linformation
illicite ou prjudiciable pose certains problmes. En cas dintervention
dune dcision jurisprudentielle, le problme serait tranch.
Cependant, en labsence dune telle dcision la question reste soumise
au pouvoir discrtionnaire du prestataire, qui peut empcher laccs
certains sites licites, suite une constatation htive faite par lui-mme
ou cause dune notification fautive manant dun tiers. Ce risque a
pouss le Conseil dEtat franais suggrer que le caractre illicite de
linformation soit manifeste pour que la responsabilit de lhbergeur
puisse tre engage110. Visant empcher le prestataire de bloquer
laccs des sites licites, le lgislateur amricain a prvu une sanction
en cas o la notification est utilise abusivement111.
La peur de certains fournisseurs dhbergement dinterdire
laccs certains sites licites, malgr lexistence de la notification, a
conduit ces fournisseurs assumer la responsabilit pour ne pas avoir
agi promptement fin dempcher la ralisation du prjudice. Cest
ainsi que dans une affaire trs connue aux Etats-Unis dAmrique une
personne a rendu disponible un matriel protg de lEglise de
scientologie. Malgr la demande de lEglise de retirer le matriel,
lhbergeur Netcom na pas agi suggrant des preuves supplmentaires, ce qui a amen le juge le condamner pour inaction112.
Sil est donc possible dengager la responsabilit de
lhbergeur, mme partiellement, il est ncessaire de dterminer le
fondement de cette responsabilit. La jurisprudence compare a
adopt dans un premier temps une position ferme contre les hbergeurs. Certains auteurs considrent que larrt de la cour dappel de
109
110
111
112

V. Lart. 14-1-a de la directive.


V. J.-C. ZARKA, article prcit, p. 1334.
V. sur la position du droit amricain CH. F. SCHUHL, op. cit., p. 150.
Affaire cite par : P. TRUDEL, La responsabilit dans le cyberespace ,
article prcit, p. 254.

76

ARCHIVES OUVERTES
Paris en date de 10 fvrier 1999113 a consacr la thorie du risque,
apparue ds la fin du dix-neuvime sicle. Pour gagner largent,
lhbergeur abrite sur son serveur des sites et des informations, sans
parfois divulguer les noms des auteurs, ce qui peut engager sa
responsabilit. Selon les donnes de la thorie du risque, l o il y a
gain, il y a aussi la charge. Ubi emolumentum ibi onus 114.
Toutefois cet arrt a t critiqu car il met la charge de lhbergeur
une obligation gnrale de contrle du contenu des sites hbergs115,
ce qui diminue le dveloppement des prestations de linternet.
On peut poser la question de savoir sil est possible dagir
contre le fournisseur dhbergement sur la base de la responsabilit
dlictuelle du fait dautrui ?
La rponse cette question est claire en droit tunisien, qui ne
consacre pas un texte gnral pour la responsabilit dlictuelle du fait
dautrui et mme le texte spcial qui peut tre appliqu, qui est
larticle 117 du Code de la route, exige la survenance dun accident de
la route116. La question peut, cependant, avoir une importance dans les
pays qui consacrent un principe gnral de la responsabilit du fait
dautrui, comme la France. Il semble que la doctrine critique le
recours ce genre de responsabilit117.
La jurisprudence franaise a consacr la faute comme
fondement de la responsabilit du fournisseur dhbergement. Dans
une affaire trs connue, une personnalit clbre a dcouvert des
photographies diffuses sur internet, sans son consentement, la
reprsentant en tenue dve. Elle intente une action en rparation
contre le fournisseur Multimania en se fondant sur larticle 1383
113
114
115
116

117

C.A. Paris, 1re ch. A., rf, 10 fvrier 1999, V. Lacambre C.E. Le fbureHallyday, http://www.droit-technologie.org.
V. sur cette question : F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. Lequette, Droit civil Les
obligations, Paris Dalloz, 2002, p. 662.
V. Ch. FRAL SCHUHL, op. cit., p. 132.
Lart. 117 du Code de la route prvoit que : Nonobstant les cas de
responsabilit civile prvus par le Code des Obligations et des Contrats, le
commettant garantit les dommages causs par son prpos pendant laccomplissement de son travail .
V. G. VINEY, Chronique de responsabilit civile , JCP., 1999, I, p. 147.

77

ARCHIVES OUVERTES
du Code civil franais118. Elle a obtenu gain de cause devant le
tribunal de premire instance119 et devant la cour dappel120. Ce qui
peut tre constat dans ces dcisions cest quelles ont fond la
responsabilit sur la faute et ont prcis les obligations que
lhbergeur doit respecter pour que sa responsabilit dlictuelle du fait
personnel ne soit pas engage.
Daprs larticle 14 de la Directive europenne du 08 juin
2000, le prestataire serait fautif si aprs la connaissance effective de
linformation litigieuse, il na pas agi promptement pour la retirer ou
rendre laccs celle-ci impossible121.
Les articles 6-I-2 et 6-I-3 de la loi du 21 juin 2004 consacrent
presque la mme position en prcisant que les prestataires de services
ne peuvent voir leur responsabilit civile engage si ds le moment o
ils ont eu la connaissance, ils ont agi promptement pour retirer les
donnes ou rendre laccs impossible.
Il semble que la cour dappel de Paris122, dans son arrt trs
audacieux, qui a consacr pour la premire fois en France et dune
faon claire la responsabilit dun intermdiaire technique, a appliqu
la responsabilit ditoriale sur le fournisseur dhbergement.
Toutefois, cette solution a t critique car lditeur a une obligation
gnrale de contrle, tandis que lhbergeur ne peut exercer ce genre
de contrle sur le contenu des documents diffuss123.
En Tunisie, les articles premier et 14 du dcret du 14 mars
1997 et larticle 9 du cahier des charges, approuv par larrt du
ministre des communications du 22 mars 1997124, font rfrence
118
119
120
121
122
123
124

Lart. 1383 du Code civil franais est lquivalent de lart. 83 du COC.


T.G.I. Nanterre, affaire Lynda Lacoste, 8 dc. 1999, Com.- Com. Elec., 2000,
com., n 40, A. Lepage.
C.A. Versailles, 12e ch., 8 juin 2000, arrt prcit.
La mme solution a t consacre dans larticle 43-8 de la loi franaise du 30
septembre 1986 telle que modifie par la loi du aot 2000.
C. dA. de Paris, 10 fv. 1999, arrt prcit.
V. M. LAVANCIHY, thse prcite, pp. 21 et s.
Larticle 9 du cahier des charges prvoit que : Le directeur dsign par le
fournisseur de services conformment larticle 14 du dcret n 97-501 du 14
mars 1997 susvis, et dont le nom doit tre communiqu loprateur public

78

ARCHIVES OUVERTES
explicite au Code de la presse. On peut se demander dans ce cas sil
est possible dappliquer larticle 68 de ce Code ?
Mme si lapplication de cet article peut tre envisage, le
recours la responsabilit de lditeur peut tre critiqu, puisquil ny
a pas prise en compte des spcificits de linternet, surtout que le
dcret et larrt datent de 1997, cest--dire un moment o il ntait
pas possible de connatre toutes les caractristiques de la toile
daraigne. Le lgislateur tunisien doit dicter de nouvelles rgles
adaptes au progrs technologique du web.
Enfin, on peut ce demander sil est possible dagir contre le
fournisseur dhbergement en se fondant sur larticle 96 du COC ou
son quivalent larticle 1384 paragraphe premier du code civil
franais ?
La question prsente un grand intrt puisque la responsabilit
du fait des choses nexige pas la faute, ce qui peut attnuer la charge
de la preuve pour la personne lse.
La responsabilit du fait des choses exige trois conditions
savoir lexistence dune chose, le fait de cette chose et la garde. En ce
qui concerne lexistence de la chose, la question est de savoir sil est
possible de considrer les logiciels et linformation qui relvent de
limmatriel comme des choses pouvant engager la responsabilit du
fournisseur dhbergement ?
Concernant le logiciel, malgr le fait que la question na pas
suscit un grand dbat doctrinal, certains auteurs lont considr
comme tant une chose125. Cependant, la majorit des auteurs refuse
dadmettre linformation au rang des choses126. Pour dfendre leur
position, certains auteurs prcisent que la chose doit tre matrielle.

125
126

concern, assume la responsabilit du contenu des pages et des serveurs Web


quil est appel hberger dans ses serveurs conformment aux dispositions du
code de la presse sus vis .
V. notamment : A. LUCAS, J. DEVEZE et J. FRAYSSINET, op. cit., p. 441.
V. F. Bnac-SCHMIDT et C. LARROUMET, Responsabilit du fait des
choses inanimes , Rp. civ. Dalloz, V, n 308 ; Ph. Le TOURNEAU et L.
CADIET, Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz, action, 3e d., 2000,
n 6740.

79

ARCHIVES OUVERTES
La garde implique aussi, selon eux, ncessairement des choses
matrielles. En plus, il est impossible de distinguer entre la garde de la
structure et la garde du comportement dans le monde immatriel127.
Cette position, dfendable, peut tre discute pour trois raisons
au moins :
Dabord, les articles 96 COC. et 1384 paragraphe premier du
Code civil franais parlent des choses sans distinguer entre les choses
matrielles et les choses immatrielles. Larticle 533 du COC. prvoit
dans ce cas que Lorsque la loi sexprime en termes gnraux il faut
lentendre dans le mme sens . Le doyen CARBONNIER considre
dans ce sens que la notion de chose est lune des notions les plus
larges dans la langue128.
Ensuite, rien nempche de parler de la garde de linformation
tant quil est possible pour les fournisseurs dhbergement de runir
les pouvoirs dusage, de direction et de contrle.
Enfin, en ce qui concerne la transposition de la distinction
entre la garde de la structure et la garde du comportement
linformation, il est possible de considrer le fournisseur
dhbergement comme tant gardien de la structure ou de la forme du
site129 et le fournisseur de contenu gardien du comportement.
En ralit, on ne peut consacrer la responsabilit du fait des
choses inertes comme le sol, et la pierre sans accepter lapplication
de larticle 96 du COC linformation.
Le refus dappliquer la responsabilit du fait des choses ce
domaine peut tre expliqu par la difficult de concilier entre la
ncessit de donner aux prestataires la libert et le souci de dvelopper
la scurit et la confiance aux internautes. Ce ci a entran la
conscration de la faute comme fondement de la responsabilit
dlictuelle sur internet pour les hbergeurs, et ce afin de ne pas
127
128
129

V. A. LUCAS, J. DVEZE et J. FRAYSSINET, op. cit., p. 444.


V. J. CARBONNIER, Droit civil Les obligations, 22e d., 2000, p. 461.
V. mais sans analyse prcise de la question : A. GITTON, Responsabilit des
hbergeurs : Coke en stork ? . http://www.droit-technologie.org/1-2.asp?actuid=409, p. 6.

80

ARCHIVES OUVERTES
entraver le dveloppement du rseau des rseaux. Ce fondement laisse
le fournisseur dhbergement libre de prouver labsence de la faute. Il
permet aussi de protger, au moins partiellement, les internautes.
Il est ncessaire de consacrer la responsabilit du fait des
choses pour linformation, surtout que la preuve de la faute par la
personne lse reste une tche difficile sur internet. Cette position
nest pas isole puisquune partie de la doctrine la adopte130. La
jurisprudence est aussi dans le mme sens, en considrant que limage,
susceptible de reproduction et de conservation, constitue une chose
conformment larticle 1384 paragraphe premier du Code civil131.
B- La responsabilit du fournisseur de contenu
Le fournisseur de contenu ou lauteur est la personne qui met
disposition sur internet linformation quil a cre que ce soit, crite,
sonore ou visuelle. La spcificit de linternet cest quil permet
toute personne de devenir, souvent sans contre partie, un auteur132,
quel que soit son ge, sa race, sa fonction et son niveau intellectuel.
Partant, il est possible que lauteur soit lui-mme un fournisseur
daccs ou un hbergeur ou mme un outil de recherche.
En droit tunisien, les articles 1er et 14 du dcret du 14 mars
1997 et larticle 9 du cahier des charges, approuv par larrt du 22
mars 1997133, permettent lapplication des articles 68 et 70 du Code de
la presse. Larticle 68 de ce Code consacre la responsabilit des ()
directeurs de publications ou diteurs, quelles que soient leurs
professions et leurs dnominations et leur dfaut, les auteurs

130

131
132
133

V. J. GALLOUX, Ebauche dune dfinition juridique de linformation , D.,


1984, chron., p. 97 : G. DANJAUME, La responsabilit du fait de
linformation , J.C.P., 1996, n 1, d. G., p. 11.
T.G.I. Paris, 27 fv. 1991, J.C.P., 1992, d. G., 11, 21809, note Ph. Le
Tourneau.
V. M. LAVANCHY, thse prcite, p. 109.
Lart. 9 du cahier des charges prvoit que : Les clients abonns des services de
type INTERNET, propritaires des pages et des serveurs hbergs sont
galement responsables des infractions aux dispositions de la lgislation et de la
rglementation en vigueur .

81

ARCHIVES OUVERTES
() . Cet article consacre une responsabilit en cascade134 de
manire ce que la personne lse trouve toujours une personne qui
supporte la responsabilit135. Mme si le recours ce genre de
responsabilit a t critiqu puisque les rles sur internet ne sont pas
dlimits avec clart136, le problme rel que rencontre la victime,
dans lengagement de la responsabilit de lauteur, cest la difficult
de dterminer la personne qui est lorigine de la cration ou de
lexposition de linformation prjudiciable sur internet. Lanonymat
constitue, ainsi, une caractristique principale de la toile daraigne137.
Pour dterminer la personne qui est la cause principale du
prjudice, la solution idale consiste en lacquisition de ladresse de
lordinateur connect internet, appele adresse I.P. , par le recours
au fournisseur daccs. Cette solution, qui ncessite la coopration de
ce prestataire, nest pas efficace dans tous les cas. Certains utilisent
des astuces pour prserver lanonymat. Ils recourent ainsi, aux
services dune partie indpendante, appele tiers de confiance ou
anonymizers , qui substitue ladresse I.P. de linternaute par son
adresse138. Lauteur de linformation peut recourir aussi, pour
prserver lanonymat, certains logiciels spcialiss139. La divulgation
des documents rprhensibles partir dun publinet ou
cybercaf est lune des solutions possibles. Dans ces lieux, la
dtermination de la personne responsable est une tche difficile140.
En France, lassimilation des sites internet aux services de
communication audiovisuelle a amen les juges appliquer la loi du
30 septembre 1986. Les articles 43-9 et 43-10 de cette loi obligent
lauteur de sidentifier devant les prestataires daccs et dhberge-

134

135
136
137
138
139
140

V. notamment : P. TRUDEL, La responsabilit sur Internet , article prcit,


p. 10 : A. LEPAGE, Responsabilit en cascade sur lInternet , Com.- Com.
Elec., Sept. 2003, p. 36.
V. A. LUCAS, J. DEVEZE et J. FRAYSSINET, op. cit., p. 457.
V. E. MONTERO, article prcit, p. 278.
V. M. LAVANCHY, thse prcite, p. 111.
V. comme exemple le site suivant : http://www.levillage.org/securit/securisurf.
V. les ex. suivants des logiciels : http://www.steath-anonymizer.com ou
http://www.anonymizer.com.
V. sur cette question : M. LAVANCHY, thse prcite, loc. cit.

82

ARCHIVES OUVERTES
ment. Toutefois, la ralit montre la possibilit dutiliser des astuces
pour contourner le texte de la loi.
Les prjudices raliss via internet ne peuvent tre fixs dans
une liste limitative. On peut citer titre dexemples la divulgation des
donnes caractre personnel ou des informations errones, la
diffamation141.
Face aux dveloppements raliss dans le domaine des
communications et surtout linternet, le lgislateur tunisien a choisi
lapplication des rgles classiques consacres dans le COC et le Code
de la presse. Cette position ignore les spcificits du rseau des
rseaux, qui commandent dans certains cas des solutions diffrentes
de celles prvues dans les rgles existantes. La non diction de rgles
nouvelles capables de sanctionner les parties responsables, peut
encourager celles-ci continuer leurs actes surtout avec lexistence
dune difficult qui limite la possibilit dintenter des actions. En
effet, la personne responsable de linformation prjudiciable peut se
trouver dans un pays diffrent de celui de la victime, ce qui pose un
problme de dtermination de la loi applicable et de la juridiction
comptente. Le fait de savoir que le responsable se trouve dans un
autre pays gle toute volont de poursuite vu le cot de laction et
lala de ses rsultats.
Lobservation des lgislations actuelles qui organisent la
responsabilit des prestataires de services laisse entrevoir les
remarques suivantes :
Dabord, lharmonisation entre les lgislations existantes est
quasiment absente, ce qui montre la ncessit dune coopration
lchelle internationale142.
Ensuite, il existe une tendance dans plusieurs pays dattnuer
au maximum la responsabilit des prestataires de services internet, ce
qui prouve que la volont de faire voluer linternet dpasse de loin le
souci de protger les internautes.
141
142

V. P. BREESE et G. KAUFMAN, Guide juridique de lInternet et du commerce


lectronique, Paris, Vuibert, 2000, p. 336.
V. M. LAVANCHY, thse prcite, p. 114.

83

ARCHIVES OUVERTES
Enfin, lobtention des dommages et intrts suite aux
prjudices survenus sur internet nest pas une chose facile143, mme si
les clauses limitatives de responsabilit ne peuvent tre insres en cas
de responsabilit dlictuelle, qui concerne lordre public144, et ce
contrairement la responsabilit contractuelle dans laquelle il est
possible de trouver ce genre de clauses. Ceci exige, toutefois, la
prsence dun contrat ce qui constitue un problme diffrent.

143
144

V. D. MAZEAUD, article prcit, p. 333.


V. P. BREESE et G. KAUFMAN, op. cit, p. 326.

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