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ALBINA Rudy

NAKACHE Ninon
QUINTARD Sandrine
DUT carrires juridiques 1re anne

PROJET TUTORE : L'OFFRE


COMMERCIALE ELECTRONIQUE

Tuteur : TEBOUL Sabine

2014-2015

SOMMAIRE

Introduction

Partie I : la protection du cyber contractant : Obligation du respect de lordre public et des bonnes
murs
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Partie II : La protection du cyber contractant : l'obligation du respect de la vie prive
A) Les nouveaux systmes marketing et leurs encadrements juridique
1) le-mailing
2) le spamming
3) les cookies
B) Les obligations juridiques concernant les traitements de donnes caractre personnel
1) Les obligations lies la licit des traitements de donnes caractre personnel
2) Obligations lies la scurit des traitements
3) Obligations lies la cession d'information

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Partie III : L'obligation de loyaut et de transparence


A) Lobligation de loyaut
1) Les pratiques dloyales
2) Les actions trompeuses
3) Les omissions trompeuses
B) Lobligation de transparence
1) Loi pour la confiance dans lconomie numrique
2) Code Civil
3) Loi Toubon
C) La publicit
1) Dfinition
2) Rglementation
3) Jurisprudence

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Annexes
Partie I
Partie II
Partie III

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Bibliographie

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Selon l'article 14 de la Loi pour la Confiance en lconomie Numrique (LCEN) date du


21 juin 2004 : Le commerce lectronique est l'activit conomique par laquelle une personne
propose ou assure distance et par voie lectronique la fourniture de biens ou de services.
Entrent galement dans le champ du commerce lectronique les services tels que ceux consistant
fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche,
d'accs et de rcupration de donnes, d'accs un rseau de communication ou d'hbergement
d'informations, y compris lorsqu'ils ne sont pas rmunrs par ceux qui les reoivent.
Une personne est regarde comme tant tablie en France au sens du prsent chapitre lorsqu'elle
s'y est installe d'une manire stable et durable pour exercer effectivement son activit, quel que
soit, s'agissant d'une personne morale, le lieu d'implantation de son sige social.
Selon l'Association Franaise du Commerce lectronique (AFCEE) : le commerce
lectronique dsigne l'ensemble des changes commerciaux dans lesquels l'achat s'effectue sur
un rseau de tlcommunications. Le commerce lectronique recouvre aussi bien la simple prise
de commande, que l'achat avec paiement, et concerne autant les achats de biens que les achats de
services, qu'ils soient eux-mmes en ligne (services d'information, jeux...) ou non.
En effet, avec l'apparition des Nouvelles Technologies de l'Information et de la
Communication (NTIC), le commerce s'est vu s'offrir un nouveau march avec de nouveaux enjeux
pour adapter l'offre commerciale propose la demande des consommateurs.
Le commerce en ligne comporte de nombreux avantages pour les marques et les enseignes ainsi que
pour le cyber contractant mais galement des dangers pour ces derniers.
Avec le commerce en ligne, les entreprises sont plus proches de leurs clients, qu'ils peuvent
accompagner les clients en temps rel dans l'acte d'achat, lui proposer d'autres offres et promotions
qui pourront accompagner ses achats et de ce fait collecte des informations sur les clients qu'elles
garderont ensuite sur des bases de donnes, ce qui pourrait reprsenter, entre autres, un danger pour
le consommateur : les marques et enseignes ne prcisent pas quelles fins seront utilises les
informations collectes des clients.
Afin que le consommateur soit protg face aux dangers qui pourraient dcouler du
commerce en ligne mais galement pour prserver son intrt, le lgislateur a cr un cadre
juridique. De ce fait, les entreprises proposant des offres commerciales se doivent donc de respecter
la Loi pour la Confiance en lconomie Numrique mais galement les obligations du droit national
(Code de la consommation) ainsi que le droit communautaire (directives et rglements). On note
que la Loi pour la Confiance en lconomie Numrique a t la premire rglementer l'offre
commerciale en ligne.
Les principes respecter sont de l'ordre du respect de l'ordre public et des bonnes murs, de

celui de la vie prive ainsi que de l'obligation de loyaut et de transparence.


I) La protection du cyber contractant : Obligation du respect de lordre public et des bonnes murs
Sur internet comme partout ailleurs, les contrats doivent respecter une certaine morale lie lordre
public et aux bonnes murs.
La LCEN de juin 2004, vise mettre en rapport les lgislations des tats membres dans le domaine
du commerce lectronique, impose au vendeur diverses obligations destines protger les
cyberconsommateurs.
Ainsi, les dispositions dordre public comme le respect des bonnes murs, la scurit, la protection
des mineurs, de la sant publique et des consommateurs doivent tre expressment respectes. De
mme, la publicit diffuse sur Internet doit appliquer les rgles dontologiques spcifiques aux
enfants et aux adolescents, notamment ne pas exploiter linexprience et la crdulit du jeune public
et recueillir laccord explicite des parents pour une proposition de service lectronique impliquant
une dpense.
Le principe de libre circulation de biens et services connat certaines limites nonces par le code
civil. En effet, tout ce qui est dans le commerce ne peut tre vendu que lorsque des lois particulires
nen ont pas prohib lalination. (Article 1598 du code civil).
Cest--dire quil est interdit de vendre certaines choses dont le droit a interdit la vente. Par
exemple, la vente de contrefaon il est formellement interdit den produire et den vendre, question
de droit dauteur (L.335-2 du code de la proprit intellectuelle).
En lespce, le cyber contractant, cest--dire la personne qui va acheter un bien sur internet est
protg dune certaine manire dune fraude sur le produit. Ce qui sans cela aurait pu amener
vicier son consentement par rapport au contrat sur le fondement de lerreur sur la substance (Article
1110 du code civil).
Lordre public en soit est une notion juridique trs compliqu dfinir en une phrase, nous
pourrions tout de mme trs brivement dfinir cela comme lensemble des rgles juridique
dintrt gnral rgissant la vie en socit ne pouvant tre droges.
En effet larticle 6 du code civil prvoit que Lon ne peut droger par des conventions
particulires, aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs.
Tandis que les bonnes murs seront plus considres comme des habitudes conforme la morale
commune.
Un arrt de la cour de cassation reprend dailleurs parfaitement notre tude sur le respect de lordre
public, larrt n483 du 3 mai 2012 (11-10.508) Chambre commerciale, financire et conomique.
Donc, pour lessentiel, en lespce, EBay a t accus de vente illicite de produit hors distribution
classiques des marques Louis Vuitton, Christian Dior, Guerlain, Givenchy, Kenzo et Dior, EBay se
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dfend expliquant quil nest que simple hbergeur et quil nest donc pas responsable des ventes.
Alors que sur le site mme certaines fonctions vont au-del dun simple rle dhbergeur, par
exemple un lien de redirection proposant dautres produits similaires. Mme si non applique, on
retrouve les principes poss prcdemment.
Le litige repose principalement en lespce sur le fondement de larticle L.442-6 I 6 du code de
commerce disposant quengage la responsabilit de son auteur et loblige rparer le prjudice
caus par le fait, par tout producteur commerant, industriel au rpertoire des mtiers de
participer directement ou indirectement la violation de linterdiction de revente hors rseau faite
au distribution slective ou exclusive exempt au titre des rgles applicables du droit de la
concurrence.
Cest une rgle de droit dordre public, elle identifie derrire cela une morale lie aux murs, il
serait immoral de permettre que lon vende des produits dune marque hors distribution de celle-ci
ce ne serais pas de la concurrence loyale et cela pourrait remettre en cause lauthenticit des
produits (Comme en lespce o les produits taient contrefaits).
En lespce cette rgle de droit reprsente bien larticle 1598 du code civil sur lalination des
produits de ventes puisque de cette manire il nest pas possible de vendre certains produits hors
distributions particulires.
Cependant lordre public ne dpend pas uniquement de ce type de circonstance, sauf mode de
distribution, cration de contrefaon etc Certaines rgles dontologiques visent aussi protger le
cyber contractant pas seulement par rapport aux produits achets. Mais aussi sur la plate-forme en
elle-mme. Internet est une source de danger en tous genres. Et plus particulirement dangereux en
ce qui concerne les mineurs sujet de nombreux dangers et tromperies.
Cest la raison pour laquelle il est important dencadrer les rapports des mineurs avec internet. Par
exemple, une recommandation dontologique de lARPP du 13 mai 2005 (BVP anciennement)
Publicit sur internet permet une vrification de la publicit. Cette recommandation consacre
mme un chapitre sur les jeunes internautes disposant dailleurs que la publicit diffuse sur
internet, sous quelque forme quelle se prsent doit respecter les rgles dontologiques spcifiques
aux enfants et adolescents de la CCI et du BVP. Le contenu visuel, sonore ou crit de la publicit ne
doit pas porter atteinte lintgrit physique ou morale du jeune public .
Cette recommandation vise plus particulirement ne pas valoriser des comportements illicites,
agressifs, dangereux ou antisociaux, ne pas dvaloriser lautorit des parents, ne pas prsenter
des enfants ou adolescents de faon dgradante, ne pas exploiter linexprience et la crdulit du
jeune public et ce sans prjudice dapplication des autres dispositions de la recommandation.
En plus de a, ds lors que le message sollicite directement les jeunes internautes et quil incite
une dpense lappel y participer doit associer de faon explicite les parents.

Tandis que 3 recommandations de la FDI (Forum des droits sur internet) ont t mises pour la
protection des mineurs. La 1re sur les mineures et les contenus prjudiciables sur linternet. La
seconde sur la pdopornographie et pdophilie sur linternet et la 3 sur les conditions ncessaire
la mise en place du filtrage des sites pdopornographiques.
La FDI ayant pour mission de de rflchir aux questions de droit et de socit lies l'internet. Il
avait pour mission d'informer le public et d'organiser la concertation entre les pouvoirs publics, les
entreprises et les utilisateurs sur ces questions. Il proposait galement un service de mdiation
destination du grand public.
Les mineurs sont aussi protger par les fournisseurs dinternet eux mme. En effet la LCEN leurs
imposent larticle 6-I 7 que compte tenu de l'intrt gnral attach la rpression de l'apologie
des crimes contre l'humanit, de l'incitation la haine raciale ainsi que de la pornographie enfantine,
les personnes mentionnes ci-dessus ( lalina 1-1 et 1-2 dispose que les personnes concernes sont
Les personnes physiques ou morales qui assurent, mme titre gratuit, pour mise disposition du
public par des services de communication au public en ligne ainsi que Les personnes dont l'activit
est d'offrir un accs des services de communication au public en ligne) doivent concourir la lutte
contre la diffusion des infractions vises aux cinquime et huitime alinas de l'article 24 de la loi
du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse et l'article 227-23 du code pnal.
Un cas illustre dailleurs trs bien cette mesure.
Cest le Jugement du TGI de Versailles 8 chambre correctionnelle le 27 juin 2007 :
En lespce, mme si la faute de laccus la plus mise en avant est davoir film la scne de
violence. Nous retiendrons que par le faite de lavoir divulguer et quelle soit au final retrouver sur
internet constitue galement une faute au terme des diffrentes mesures nonces prcdemment. Il
sagit bien dun trouble lordre public et dune infraction quant aux mesures visant protger les
mineurs de sources violentes sur le net.
Sauf ce type de cas. Dans le respect de lordre public, il faut galement prendre en compte la
protection de la sant publique ce qui relve bien de lintrt gnral de la population.
Dans ce domaine nous pourrions nous pencher dans un premier temps sur la vente en ligne de
mdicaments.
Cest un domaine dont laspect juridique a normment volu. Ce domaine a une protection
juridique toujours dans laspect du consommateur.

On dfinit le commerce lectronique de mdicaments par larticle 5125-33 du code de la sant


publique :
On entend par commerce lectronique de mdicaments l'activit conomique par laquelle le
pharmacien propose ou assure distance et par voie lectronique la vente au dtail et la
dispensation au public des mdicaments usage humain et, cet effet, fournit des informations de
sant en ligne.
Lordonnance et le dcret de dcembre 2012 sont venus mettre en place la directive du 8 juin 2011
imposant aux tats membres de permettre la vente de mdicaments au moyen des services de la
socit de l'information.
A lorigine, l'Ordonnance du 19 dcembre 2012 indiquait que seuls les mdicaments de
mdication officinale qui peuvent tre prsents en accs direct au public en officine pouvaient
tre vendus en ligne. Tous les mdicaments pouvant tre vendus sans ordonnance n'taient donc pas
concerns par la vente en ligne. Le Conseil d'tat a jug en rfr le 14 fvrier 2013 que cette
restriction n'tait pas conforme au droit europen et notamment la directive 2011/62/UE du
parlement europen et du conseil. Il a par consquent rendu une ordonnance suspendant
l'application de ce texte.
Le Conseil dtat a annul quant lui cette disposition car elle ne limite pas linterdiction de
commerce en ligne aux seuls mdicaments soumis prescription obligatoire. Il sest lgalement
bas sur la directive 2011/62/UE du 8 juin 2011 mettant en place un code communautaire relatif aux
mdicaments usage sur lHomme, ainsi que la jurisprudence de la Cour de Justice de lUnion
europenne (CJUE), ne permettent aux tats membres de nexclure de la vente en ligne que les
mdicaments soumis prescription. [...]
Toutes ces volutions au cours du temps ont aboutis une dfinition de larticle L.5125-34 du code
de la sant publique dterminant dans notre tude portant diverses dispositions dadaptation du droit
de lUnion Europenne dans le domaine de la sant.
Article L. 5125-34: Seuls peuvent faire l'objet de l'activit de commerce lectronique les
mdicaments qui ne sont pas soumis prescription obligatoire.
Mesure ayant pour objectif de protger au maximum le consommateur
Larticle 5125-33 du code de la sant publique dispose galement que lactivit de
commerce lectronique est ralise partir du site internet d'une officine de pharmacie.
La cration et l'exploitation d'un tel site sont exclusivement rserves aux pharmaciens suivants :

1 Pharmacien titulaire d'une officine ;


2 Pharmacien grant d'une pharmacie mutualiste ou de secours minier, exclusivement pour leurs
membres.

Article prpondrant dans une affaire juge en rfr rcemment, une affaire liant lordre des
mdecins 1001pharmaciens.com
Lordre des mdecins ont assign 1001pharmaciens.com au TGI de Paris en accusant le site de
vendre illgalement des mdicaments sur internet. Leur attaque se fondant sur lincapacit du site
vendre des mdicaments. Nous renvoyant larticle prcdemment cit.
Ce qui est une fois encore une mesure visant protger le cyber contractant dune ventuelle
arnaque sur internet. Nombre sont les sites de ventes illgales de mdicaments non encore
poursuivies en justice. LOMS estime quenviron 50% des mdicaments vendues sur internet sont
des mdicaments falsifis. Cest la raison pour laquelle lOrdre national des pharmaciens
recommande fortement de vrifier au pralable que la pharmacie en ligne sur laquelle on veut se
rendre est autorise. Afin de mieux pouvoir identifier les sites franais autoriss par les ARS, il est
conseill de consulter la liste disponible sur le site du ministre de la sant.

Donc en conclusion, nombreuses sont les mesures venant protger le cyberconsommateur face au
respect de lordre public et des bonnes murs. Nous navons tudi quune infime partie de toutes
les rgles existantes mais il est important de rappeler que malgr ces normes. Le danger subsiste
toujours sur internet. Prudence.
II) La protection du cyber contractant : l'obligation du respect de la vie prive
Avec l'essor du commerce en ligne, de nombreuses marques et enseignes utilisent prsent
ce moyen pour vendre leurs produits, montrer aux consommateurs leurs nouvelles gammes de
produits, rpondre de faon plus rapide la demande des consommateurs.
Ces enseignes et marques utilisatrices du e-commerce doivent respecter un certains nombres
d'obligations, et notamment l'obligation du respect de la vie prive du cyber contractant.
En effet, les entreprises en ligne doivent respecter le principe essentiel de l'article 19 du code
civil qui dispose : Chacun a le droit au respect de sa vie prive. Les juges peuvent, sans prjudice
de la rparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que squestre, saisie et autres,
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propres empcher ou faire cesser une atteinte l'intimit de la vie prive : ces mesures peuvent,
s'il y a urgence, tre ordonnes en rfr.
L'arriv du commerce a donc chang la manire dont les entreprises grent leurs relations
avec leurs consommateurs. Elles utilisent des systmes tels que le-mailing, le spamming mais
galement tels que les cookies. De ces systmes dcoulent certaines obligations, mais il y a aussi
d'autres obligations qui incombent au responsable de traitement concernant celles les obligations
qui sont lies la licit des traitements de donnes caractre personnel, celles lies la scurit
des traitements et celles lies la cession d'informations.
Pour ces nouvelles techniques de collecte et de traitement, le lgislateur a pos un cadre
juridique et des conditions respecter pour les utilisateurs de ces nouvelles mthodes, afin que la
vie prive du cyberconsommateur soit juridiquement protg.
Lorsque l'on parle de protection de donnes sur internet, il est alors fondamental de prsenter
la Commission Nationale de l'Informatique et des Liberts (CNIL).
Cre par la loi n 78-17 du 6 janvier 1978, la Commission Nationale de l'Informatique et des
Liberts est charge de veiller ce que linformatique soit au service du citoyen et quelle ne
porte atteinte ni lidentit humaine, ni aux droits de lhomme, ni la vie prive, ni aux liberts
individuelles ou publiques .
La CNIL a donc pour but principal de protger la vie prive et les liberts dans le monde
numrique. De ce but dcoule plusieurs missions essentielles, telles que :
informer les personnes sur leurs droits et obligations
protger les personnes dans l'exercice de leurs droits
contrler les fichiers et vrifier si les responsables de fichiers respectent la Loi informatique
et Libert
sanctionner les responsables de traitements qui ne respecteraient pas la loi
comprendre et anticiper les dveloppements technologiques pour protger les personnes
A) Les nouveaux systmes marketing et leurs encadrements juridique
1) Le-mailing
Le-mailing est une technique de marketing direct consistant l'envoi d'un email un
ensemble de consommateurs cibls afin de faire la promotion d'un produit ou d'un service, de les
fidliser, de les informer d'une nouvelle gamme par exemple.
Lunion Franaise du Marketing Direct et digital (UFMD), cre en 1978 est une fdration
d'associations professionnelles reprsentatives des diffrents intervenants du secteur et a pour
vocation de promouvoir l'ensemble des mthodes et techniques de marketing direct et d'en
dvelopper la connaissance, tant auprs de ses adhrents que du grand public.

Cette fdration d'associations professionnelles reprsentatives des diffrents intervenants du


secteur a cr une charte de le-mailing qui est un code relatif lutilisation de coordonnes
lectroniques des fins de prospection directe.
Dans cette charte de le-mailing, elle prcise dans les articles 17, 18, et 19, les conditions dans
lesquelles l'e-mailing est considr comme une pratique lgale des entreprises.
Selon l'article 17 Tout message lectronique de prospection directe, quel quen soit
Le destinataire, doit ncessairement comporter lidentit de lmetteur et traduire la nature
commerciale du message. Ces informations devront apparatre de manire claire et dpourvue de
toute ambigut ds rception du message avant mme son ouverture par le destinataire. , Selon
l'article 18 Tout courrier lectronique de prospection directe devra offrir son destinataire un
moyen simple, direct et facilement accessible de faire cesser lenvoi de tout nouveau message de
prospection lectronique ultrieur de la part de lmetteur. Cette facult devra pouvoir tre exerce
de manire gratuite (hors frais de communication) et devra tre prise en compte dans les plus brefs
dlais par lmetteur du message et selon l'article 19 Toute personne, qui obtient des
coordonnes lectroniques dune personne physique auprs d'un tiers en vue dune opration de
prospection directe, devra, dans la mesure du possible, sassurer auprs de ce tiers que les
coordonnes, qui lui sont ainsi communiques, ont t collectes de manire lgale au regard de
lutilisation envisage, c'est--dire avec le consentement pralable des personnes physiques
concernes, dans les conditions prvues par le code et dans le respect des articles 3 et 7.
Ainsi pour pouvoir excuter l'e-mailing lgalement il faudra pour les personnes morales utilisatrices
de ce systme :
que l'e-mail en question contienne l'identit de l'metteur et que la nature commerciale en
soit dduite avant mme que le destinataire ouvre l'e-mail
que l'e-mail en question permette au destinataire une faon simple, directe, accessible et
gratuite
que la personne morale utilisatrice de l'e-mailing en question ait obtenue le consentement
(ou opt-in) pralable des personnes physiques concernes par l'e-mail
On peut observer que la charte amricaine de l'e-mailing marketing rejoint celle tablit en France.
D'aprs la charte amricaine de l'e-mailing marketing il faut :
que la facult de se dsabonner pour l'internaute qui souhaite son retrait de la liste de
distribution soit possible
qu'il y ait la possibilit d'un droit d'opposition (systme d'opt-out)
que la collecte des adresses e-mail doit tre soumise la connaissance et l'approbation de
l'internaute (opt-in)
que tout e-mail commercial contienne et renvoie un texte expliquant la politique de la
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socit mettrice en matire de protection de la vie prive


2) Le spamming
Selon la CNIL le spamming est l'envoi massif -et parfois rpt- de courriers
lectroniques non sollicits, le plus souvent caractre commercial, des personnes avec
lesquelles l'expditeur n'a jamais eu de contact et dont il a capt l'adresse lectronique dans les
espaces publics de l'internet : forums de discussion, liste de diffusion, annuaires, sites web, etc.
Le spamming consiste donc en l'envoi massif d'e-mail des personnes physiques sans leur
consentement pralable.
L'absence de consentement des destinataires qualifie le spamming d'illgal. En effet selon l'article
L.121-20-5 du Code de la Consommation qui applique les dispositions lgales de l'article L.34-5 du
code des postes et communications lectroniques : est interdite la prospection directe au moyen
d'un automate d'appel, d'un tlcopieur ou d'un courrier lectronique utilisant, sous quelque forme
que ce soit, les coordonnes d'une personne physique qui n'a pas exprim son consentement
pralable recevoir des prospections directes par ce moyen. [] Constitue une prospection directe
l'envoi de tout message destin promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services
ou l'image d'une personne vendant des biens ou fournissant des services
En cas d'infraction, l'metteur du/des spam peut se voir condamner par l'article 226-18-1 du Code
Pnal qui dispose : Le fait de procder un traitement de donnes caractre personnel
concernant une personne physique malgr l'opposition de cette personne, lorsque ce traitement
rpond des fins de prospection, notamment commerciale, ou lorsque cette opposition est fonde
sur des motifs lgitimes, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende.
3) les cookies
Selon la CNIL, les cookies sont des informations dposes sur le disque dur de l'utilisateur
par le serveur du site que l'utilisateur visite. Ils contiennent notamment le nom du serveur qui les a
dpos, un identifiant sous forme de numro unique, et ventuellement, une date d'expiration. Ils
peuvent viter l'internaute de ressaisir des informations qu'il a dj saisies auparavant.
Dlibration n 2013-378 du 5 dcembre 2013 impose le cadre juridique applicable en matire de
cookies. Les cookies sont licites dans la mesure o avant le dpt de cookies l'internaute doit
donner son consentement, doit pouvoir savoir quoi vont servir les cookies en question et comment
il peut s'opposer cette pratique. Le dlai de validit du consentement aux cookies est de 13 mois
maximum.
Pour ce qui est du consentement pralable requit, l'article 2 de la dlibration n2013-378
dispose : En application de la loi informatique et liberts, les cookies ncessitant un

recueil du consentement ne peuvent tre dposs ou jus sur son terminal tant que la
personne n'a pas donn son consentement.
S'agissant de l'obligation de l'information sur le but des cookies, l'article 2 de la dlibration
n2013-378 dispose : La validit du consentement est lie la qualit de l'information
reue. Celle-ci doit tre visible, mise en vidence et complte. La commission recommande
donc que l'information soit rdige en des termes simples et comprhensibles pour tout
utilisateur et permette aux internautes d'tre parfaitement informs des diffrentes finalits
des cookies dposs et lus. Elle considre que l'utilisation d'une terminologie juridique ou
technique trop complexe ne rpondrait pas l'exigence d'une information pralable
Concernant l'opposition possible la pratique de cookies, l'article 2 de la dlibration
n2013-378 dispose : La commission considre que le consentement ne peut tre valable
que si la personne concerne est en mesure d'exercer valablement son choix et n'est pas
expose des consquences ngatives importantes si elle refuse de donner son
consentement. Cette interprtation est partage par le groupe des autorits de protection
des donnes europennes, dit G29, dans son avis 15/2011 du 13 juillet 2011 sur la dfinition
du consentement.
Elle estime donc justifi que la personne qui refuse un cookie ncessitant un consentement puisse
continuer bnficier du service (accs un site internet, par exemple). et l'article 6 de cette
mme dlibration dispose : elle doit disposer d'une facult de s'y opposer par l'intermdiaire
d'un mcanisme d'opposition facilement utilisable sur l'ensemble des terminaux, des systmes
d'exploitation, des applications et des navigateurs internet. Aucune information relative aux
personnes ayant dcid d'exercer leur droit d'opposition ne doit tre collecte et transmise
l'diteur de l'outil d'analyse de frquentation
Par rapport au dlai de la dure de vie des cookies, l'article 6 de la dlibration n2013-378
dispose : Relevant que le consentement tre suivi peut tre oubli par les personnes qui
l'ont manifest un instant donn, la commission estime ncessaire de limiter dans le temps
la

porte

de

ce

dernier.

Elle recommande que le dlai de validit du consentement au dpt des cookies soit port
treize mois au maximum. A l'expiration de ce dlai, le consentement devra tre nouveau
recueilli.
En consquence, les cookies doivent donc avoir une dure de vie limite treize mois aprs
leur premier dpt dans l'quipement terminal de l'utilisateur (faisant suite l'expression du
consentement) et leur dure de vie ne doit pas tre prolonge lors de nouvelles visites sur le
site.
Si les conditions de cette dlgation ne sont pas respectes, des sanctions pnales seront retenues
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contre l'metteur de cookies sur la base lgale par exemple de l'article 226-20 du code pnal qui
dispose : Le fait de conserver des donnes caractre personnel au-del de la dure prvue par
la loi ou le rglement, par la demande dautorisation ou davis, ou par la dclaration pralable
adresse la Commission nationale de linformatique et des liberts, est puni de cinq ans
demprisonnement et de 300 000 damende, sauf si cette conservation est effectue des fins
historiques, statistiques ou scientifiques dans les conditions prvues par la loi.
Est puni des mmes peines le fait, hors les cas prvus par la loi, de traiter des fins autres
quhistoriques, statistiques ou scientifiques des donnes caractre personnel conserves au-del
de la dure mentionne au premier alina. ou encore de l'article 226-16-1 A du code pnal qui
dispose : Lorsquil a t procd ou fait procder un traitement de donnes caractre
personnel dans les conditions prvues par le I ou le II de larticle 24 de la loi n 78-17 du 6 janvier
1978 prcite, le fait de ne pas respecter, y compris par ngligence, les normes simplifies ou
dexonration tablies cet effet par la Commission nationale de linformatique et des liberts est
puni de cinq ans demprisonnement et de 300 000 damende.
B) Les obligations juridiques concernant les traitements de donnes caractre personnel
1) Les obligations lies la licit des traitements de donnes caractre personnel
D'aprs l'article 2 de la loi informatique et liberts, les donnes caractre personnel :
Constitue une donne caractre personnel toute information relative une personne physique
identifie ou qui peut tre identifie, directement ou indirectement, par rfrence un numro
didentification ou un ou plusieurs lments qui lui sont propres. Pour dterminer si une personne
est identifiable, il convient de considrer lensemble des moyens en vue de permettre son
identification dont dispose ou auxquels peut avoir accs le responsable du traitement ou toute autre
personne. Constitue un traitement de donnes caractre personnel toute opration ou tout
ensemble d'oprations portant sur de telles donnes, quel que soit le procd utilis, et notamment
la collecte, l'enregistrement, l'organisation, la conservation, l'adaptation ou la modification,
l'extraction, la consultation, l'utilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute
autre forme de mise disposition, le rapprochement ou l'interconnexion, ainsi que le verrouillage,
l'effacement ou la destruction.
Constitue un fichier de donnes caractre personnel tous ensemble structur et stable de donnes
caractre personnel accessibles selon des critres dtermins.
La personne concerne par un traitement de donnes caractre personnel est celle laquelle se
rapportent les donnes qui font l'objet du traitement.
Comme il a t prcis prcdemment, il est ncessaire pour traiter des donnes que la
personne concerne par ces donnes a donn son consentement pralable. Si le consentement de la

personne est manifest, le traitement de donnes caractre personnel peut avoir lieu. Si elle ne le
donne pas, la loi a tout de mme prvu l'article 7 de la loi informatique et liberts des conditions
qui rendraient le traitement de donnes possible en l'absence de consentement.
Cet article dispose : Un traitement de donnes caractre personnel doit avoir reu le
consentement de la personne concerne ou satisfaire l'une des conditions suivantes :
1 Le respect d'une obligation lgale incombant au responsable du traitement ;
2 La sauvegarde de la vie de la personne concerne ;
3 L'excution d'une mission de service public dont est investi le responsable ou le destinataire du
traitement ;
4 L'excution, soit d'un contrat auquel la personne concerne est partie, soit de mesures
prcontractuelles prises la demande de celle-ci ;
5 La ralisation de l'intrt lgitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le
destinataire, sous rserve de ne pas mconnatre l'intrt ou les droits et liberts fondamentaux de
la personne concerne.
Il faut prciser que toutes les donnes personnelles ne peuvent tre collectes. En effet, pour
les donnes considres comme sensibles dans lesquelles on pourrait retrouver des appartenances
ethniques ou religieuses, des informations sur la vie sexuelle, sur des opinions politiques, qui ont un
lien avec la sant, ou l'appartenance syndicale de la personne. L'article de loi encadrant ces donnes
personnelles qualifies de sensibles est l'article 8 alina 1 de la loi informatique et liberts qui
dispose : Il est interdit de collecter ou de traiter des donnes caractre personnel qui font
apparatre, directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques, les opinions
politiques, philosophiques ou religieuses ou l'appartenance syndicale des personnes, ou qui sont
relatives la sant ou la vie sexuelle de celles-ci.
Il y a une exception ce principe l'article 8 de cette mme loi qui prvoit des drogations
possibles pour le traitement et la collecte de certaines donnes sensibles, o l'interdiction peut tre
leve avec le consentement expressment manifest de la personne.
Selon l'article 6 de la loi informatique et liberts, les donnes doivent avoir :
des finalits dtermines, explicites et lgitimes
un caractre adquat, pertinent et non excessif
un caractre exact, complet et mis jour
une conservation pour une dure non excessive
Les donnes caractre personnel doivent tre collectes de manire loyale et licite selon l'article 6
1 de la loi informatique et liberts.
14

Les sanctions prvues en cas de non-respect de ces dispositions lgales sont prvues l'article 22618 du code pnal Le fait de collecter des donnes caractre personnel par un moyen frauduleux,
dloyal ou illicite est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende dans le
cas o ce serait des personnes physiques qui auraient collect et trait des informations de manire
dloyale et illicite.
Pour les personnes morales qui auraient viol l'article 6 de la loi informatique et liberts, l'article
131-38 du code pnal prvoit la somme de l'amende applicable Le taux maximum de l'amende
applicable aux personnes morales est gal au quintuple de celui prvu pour les personnes
physiques par la loi qui rprime l'infraction.
Dans un arrt de la chambre criminelle de la cour de cassation en date du 14 mars 2006 a
statu sur la collecte de donnes nominatives par un moyen frauduleux, dloyal ou illicite.
Dans cet arrt X. Fabrice a t condamn 300 000 euros d'amende pour une collecte de donnes
nominatives effectue par un moyen frauduleux, dloyal ou illicite.
La dcision sur cette condamnation a t justifie : Que, d'une part, constitue une collecte de
donnes nominatives le fait d'identifier des adresses lectroniques et de les utiliser, mme sans les
enregistrer dans un fichier, pour adresser leurs titulaires des messages lectroniques ;
Que, d'autre part, est dloyal le fait de recueillir, leur insu, des adresses lectroniques
personnelles de personnes physiques sur l'espace public d'internet, ce procd faisant obstacle
leur droit d'opposition
2) Obligations lies la scurit des traitements
Au regard de l'article 3 de la loi informatique et liberts, on appelle le responsable du
traitement de donnes caractre personnel est, sauf dsignation expresse par les dispositions
lgislatives ou rglementaires relatives ce traitement, la personne, l'autorit publique, le service
ou l'organisme qui dtermine ses finalits et ses moyens.
Le responsable d'un traitement de donnes caractre personnel est oblig de prendre toutes
les prcautions ncessaires par rapport la nature des donnes, et afin de prserver la scurit des
donnes. Comme le prcise l'article 34 de la loi informatique et liberts : Le responsable du
traitement est tenu de prendre toutes prcautions utiles, au regard de la nature des donnes et des
risques prsents par le traitement, pour prserver la scurit des donnes et, notamment,
empcher qu'elles soient dformes, endommages, ou que des tiers non autoriss y aient accs .
Dans le cadre d'une opration de traitement par un sous-traitant, on note que le sous-traitant selon
l'article 35 est Toute personne traitant des donnes caractre personnel pour le compte du
responsable du traitement est considre comme un sous-traitant au sens de la prsente loi , il
devra tout faire pour prserver la scurit des donnes pour rpondre l'obligation de scurit

conformment l'alina 3 de cette mme loi Le sous-traitant doit prsenter des garanties
suffisantes pour assurer la mise en uvre des mesures de scurit et de confidentialit mentionnes
l'article 34. Cette exigence ne dcharge pas le responsable du traitement de son obligation de
veiller au respect de ces mesures
La CNIL a effectu une dlibration, qui est celle du 21 juillet 1981 portant sur l'adoption d'une
recommandation relative aux mesures gnrales de scurit des systmes informatiques, dans
laquelle elle recommande au vu de la loi informatique et liberts :
que l'valuation des risques et l'tude gnrale de la scurit soient entreprises
systmatiquement pour tout nouveau traitement informatique, et rexamines pour les
traitements existants ;
qu'un effort d'information et de sensibilisation auprs des catgories professionnelles
concernes les motive dans le sens d'une participation accrue l'application des mesures de
scurit retenues ;
qu'un soin tout particulier soit apport dfinir les dispositions destines assurer la
scurit et la confidentialit des traitements et des informations, les consigner dans un
document de rfrence, les tenir jour et veiller de manire permanente leur respect ;

que les responsabilits des personnels participant au respect des mesures de scurit soient
clairement dfinies ;

que des actions concertes entre les pouvoirs publics, les groupements professionnels
d'utilisateurs, les constructeurs, les ingnieries et les fournisseurs de matriels et de logiciels
concourent prciser les scurits offertes, les garantir contractuellement, et uvrer dans
le sens d'une amlioration gnrale de la scurit, qui doit tre prise en considration ds la
conception des produits matriels ou logiciels.
La CNIL ne manque pas de vrifier, la fois dans les dclarations, demandes d'autorisation et
demandes d'avis qu'elle reoit et l'occasion des contrles sur place qu'elle effectue, que le niveau
de scurit mis en uvre est satisfaisant au regard de la nature des informations traites
La violation de ces obligations entrane les sanctions pnales prvues l'article 226-17 du
code pnal Le fait de procder ou de faire procder un traitement de donnes caractre
personnel sans mettre en uvre les mesures prescrites l'article 34 de la loi n 78-17 du 6 janvier
1978 prcite est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende.
Pour les personnes morales, la peine d'amende est quintuple, elle est donc de 1 500 000 euros et est
accompagne des autres peines prvues par l'article 131-39 du code pnal.

16

3) Obligations lies la cession d'information


Les entreprises peuvent tre amenes cder les informations collectes auprs des
consommateurs via les diffrents systmes traits dans la premire partie.
Pour se faire, les entreprises doivent respecter l'article 30 I 3 qui indique Les dclarations,
demandes d'autorisation et demandes d'avis adresses la Commission nationale de l'informatique
et des liberts en vertu des dispositions des sections 1 et 2 prcisent : Le cas chant, les
interconnexions, les rapprochements ou toutes autres formes de mise en relation avec d'autres
traitements
Pour ce qui est de la commercialisation des fichiers, cela implique :
de respecter le principe de l'article 9 du code civil, portant sur le respect de la vie prive
de laisser la libert chacun de s'opposer la commercialisation des fichiers
de vrifier ce que le fichier en question soit obtenu de manire licite et que les
informations collectes le soient galement, qu'ils aient t dclars la CNIL
de protger les droits des personnes concernes dans les fichiers, en assurant la scurit et la
confidentialit des donnes
de rdiger le contrat de commercialisation des fichiers avec soin
de protger les droits de proprit sur le fichier contre les atteintes de l'action en contrefaon
ou de l'action en concurrence dloyale
III) L'obligation de loyaut et de transparence
Une obligation de loyaut et de transparence est impose aux entreprises. Cette obligation est
exige par des textes communautaires et des textes nationaux. Lobjectif est de protger les
consommateurs qui utilisent Internet. Cette obligation se manifeste par des contraintes imposes
aux entreprises de commerce en ligne.
A) Lobligation de loyaut
A lorigine de cette obligation, il y a une directive europenne datant de mai 2005. Un principe
dinterdiction gnrale des pratiques commerciales dloyales est pos. Une autre directive datant de
dcembre 2006 renforce la protection du cyber contractant, en listant les pratiques commerciales
agressives

(harclement,

incitations

adresses

aux

mineurs,).

Lobligation de loyaut implique que toute offre en ligne doit tre clairement identifie comme telle.

Le cybercommerant ne doit pas avoir recours des pratiques commerciales dloyales ou


trompeuses.
1) Les pratiques dloyales
L'article L. 120-1 du Code de la consommation pose un principe gnral dinterdiction des pratiques
commerciales

dloyales.

Une pratique commerciale est dloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence
professionnelle et quelle modifie, ou est susceptible de modifier, le comportement conomique du
consommateur

normalement

inform,

lgard

dun

bien

ou

dun

service.

Le caractre dloyal d'une pratique commerciale vise en priorit une catgorie particulire de
consommateurs ou un groupement de consommateurs vulnrables en raison d'une infirmit mentale
ou physique, de leur ge ou de leur crdulit. Ces critres s'apprcient au regard de la capacit de
discernement de la catgorie ou du groupe.
Parmi les pratiques commerciales dloyales on retrouve les pratiques commerciales trompeuses et
les pratiques commerciales agressives. La loi distingue deux sortes de pratiques commerciales
trompeuses : les actions trompeuses et les omissions trompeuses. Dans les deux cas, le
consommateur est incit prendre une dcision d'achat qu'il n'aurait pas prise en d'autres
circonstances.

2) Les actions trompeuses


Il

s'agit
des

lments

des
faux

pratiques
susceptibles

commerciales
d'induire

en

qui
erreur

le

comportent

consommateur

lambda

ou bien des lments vrais mais prsents de telle manire qu'ils conduisent au mme rsultat.
Le Code de la consommation prcise dans son article L121-1, qu'une pratique commerciale est
trompeuse si elle est commise dans lune des circonstances suivantes :
lorsquelle cre une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom
commercial, ou un autre signe distinctif dun concurrent ;
lorsquelle repose sur des indications ou prsentations fausses ou de nature induire en
erreur et portant sur lun ou plusieurs des lments suivants :

lexistence, la disponibilit ou la nature du bien ou du service ;

les caractristiques essentielles du bien ou du service, savoir : ses qualits substantielles, sa


composition, ses accessoires, son origine, sa quantit, son mode et sa date de fabrication, les
conditions de son utilisation et son aptitude lusage, ses proprits et les rsultats attendus
de son utilisation, ainsi que les rsultats et les principales caractristiques des tests et
18

contrles effectus sur le bien ou le service ;

le prix ou le mode de calcul du prix, le caractre promotionnel du prix et les conditions de


vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;

le service aprs-vente, la ncessit dun service, dune pice dtache, dun remplacement
ou dune rparation ;

la porte des engagements de lannonceur, la nature, le procd ou le motif de la vente ou de


la prestation de services ;

lidentit, les qualits, les aptitudes et les droits du professionnel ;

le traitement des rclamations et les droits du consommateur ;

lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en uvre nest pas clairement
identifiable.

3) Les omissions trompeuses


L'omission d'une information est aussi susceptible dinduire le consommateur en erreur. Le Code de
la consommation dfinit comme trompeuse la pratique commerciale qui omet, dissimule ou fournit
de faon ambigu une information substantielle ou lorsque linformation nindique pas sa vritable
intention

commerciale.

Dans toute proposition commerciale sont considres comme substantielles les informations
suivantes :

Les caractristiques principales du bien ou du service ;

Ladresse et lidentit du professionnel ;

Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison la charge du consommateur, ou leur
mode de calcul, sils ne peuvent tre tablis lavance ;

Les modalits de paiement, de livraison, dexcution et de traitement des rclamations des


consommateurs, ds lors quelles sont diffrentes de celles habituellement pratiques dans le
domaine dactivit professionnelle concern ;

De plus, il faut lexistence dun droit de rtractation, si ce dernier est prvu par la loi.
Si lune de ces indications manque dans la proposition commerciale, on se trouve en prsence dune
omission

qui

peut

induire

en

erreur

le

consommateur.

Toutefois, il convient de prciser que le dlit domission concerne les relations entre un
professionnel et un consommateur. Il ne sapplique aux relations entre professionnels.

B) Lobligation de transparence

Loffre est soumise certaines conditions. En effet, toute offre propose par un professionnel doit
respecter diffrentes tapes. Lobligation dafficher les conditions contractuelles renforce la
transparence de loffre et permet au cyberconsommateur dtre compltement inform avant de
sengager.
Afin que le consommateur soit correctement inform avant de sengager, le lgislateur a cr un
dispositif dinformation. Le cyberconsommateur doit avoir la possibilit de connatre les
informations concernant lditeur du site, le cybercommerant et les caractristiques essentielles du
produit ou du service.

1) Loi pour la confiance dans lconomie numrique


Une loi a t cre le 21 juin 2004 pour encadrer loffre commerciale lectronique. Larticle 19 de la
Loi pour la confiance dans lconomie numrique nonce donc :
Sans prjudice des autres obligations d'information prvues par les textes lgislatifs et
rglementaires en vigueur, toute personne qui exerce l'activit dfinie l'article 14 est tenue
d'assurer ceux qui est destine la fourniture de biens ou la prestation de services un accs
facile, direct et permanent utilisant un standard ouvert aux informations suivantes :
1 S'il s'agit d'une personne physique, ses nom et prnoms et, s'il s'agit d'une personne morale, sa
raison sociale ;
2 L'adresse o elle est tablie, son adresse de courrier lectronique, ainsi que des coordonnes
tlphoniques permettant d'entrer effectivement en contact avec elle ;
3 Si elle est assujettie aux formalits d'inscription au registre du commerce et des socits ou au
rpertoire des mtiers, le numro de son inscription, son capital social et l'adresse de son sige
social ;
4 Si elle est assujettie la taxe sur la valeur ajoute et identifie par un numro individuel en
application de l'article 286 ter du code gnral des impts, son numro individuel d'identification ;
5 Si son activit est soumise un rgime d'autorisation, le nom et l'adresse de l'autorit ayant
dlivr celle-ci ;
6 Si elle est membre d'une profession rglemente, la rfrence aux rgles professionnelles
applicables, son titre professionnel, ltat membre dans lequel il a t octroy ainsi que le nom de
l'ordre ou de l'organisme professionnel auprs duquel elle est inscrite.
Toute personne qui exerce l'activit dfinie l'article 14 doit, mme en l'absence d'offre de contrat,
ds lors qu'elle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manire claire et non ambigu, et
notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus. Le prsent alina s'applique sans
prjudice des dispositions rgissant les pratiques commerciales trompeuses prvues l'article L.
121-1 du code de la consommation, ni des obligations d'information sur les prix prvues par les
20

textes lgislatifs et rglementaires en vigueur.


Les infractions aux dispositions du prsent article sont recherches et constates dans les
conditions fixes par les articles L. 450-1, L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1
et L. 470-5 du code de commerce.
Les informations prvues par larticle 19 de la LCEN sont destines ceux qui est consacre la
fourniture de biens ou la prestation de services, cest--dire aux cyberconsommateurs.
Toute personne qui exerce une activit de commerce lectronique, est tenue dassurer aux
cyberconsommateurs un accs facile, direct et permanent aux informations suivantes :

Lidentification de lditeur du site Internet : ses noms et prnoms sil sagit dune personne
physique, sa dnomination sociale sil sagit dune personne morale, adresse, tlphone,
RCS

Lidentification de loffrant, larticle 19 de la LCEN impose au cybermarchand de


communiquer linternaute :

Nom ou dnomination sociale ; adresse ou sige social ; adresse e-mail, tlphone ;

Si lactivit est soumise un rgime dautorisation, le nom et ladresse de lautorit layant


accorde ;

Sil est assujetti aux formalits dinscription au Registre du commerce et des socits ou au
Rpertoire des mtiers, le numro de son inscription, son capital social et ladresse de son
sige social ;

Sil est assujetti la taxe sur la valeur ajoute et identifie par un numro individuel en
application de larticle 286, ter du Code gnral des impts, son numro individuel
didentification ;

Sil est membre dune profession rglemente, la rfrence aux rgles professionnelles
applicables, son titre professionnel, ltat membre dans lequel il a t octroy ainsi que le
nom de lordre ou de lorganisme professionnel auprs duquel elle est inscrite.

Les mentions obligatoires de loffre commerciale lectronique :

Le prix en euros TTC, les frais de livraison sils existent ;

Les modalits de paiement ; les caractristiques essentielles du bien ou du service ;

Les modalits de livraison du produit ou dexcution de la prestation de service ;

La dure de la validit de loffre ; le dlai de rtractation ;

Les informations relatives au service aprs-vente ;

Les garanties commerciales et lgales (garantie de conformit, garantie des vices cachs,

garantie dviction) ; les conditions de rsiliation du contrat lorsque celui-ci est dure
indtermine ou dune dure suprieure 1 an.
2) Code Civil
De plus, le Code civil dans son article 1369-4 ajoute des mentions obligatoires qui doivent
apparatre dans loffre de contrat, comme :
1 Les diffrentes tapes suivre pour conclure le contrat par voie lectronique ;
2 Les moyens techniques permettant l'utilisateur, avant la conclusion du contrat, d'identifier les
erreurs commises dans la saisie des donnes et de les corriger ;
3 Les langues proposes pour la conclusion du contrat ;
4 En cas d'archivage du contrat, les modalits de cet archivage par l'auteur de l'offre et les
conditions d'accs au contrat archiv ;
5 Les moyens de consulter par voie lectronique les rgles professionnelles et commerciales
auxquelles l'auteur de l'offre entend, le cas chant, se soumettre.
Toutefois, le cybermarchand doit faire attention supprimer au fur et mesure les offres quil ne
souhaite plus proposer car il reste engag par les termes de son offre tant quelle demeure accessible
par voie lectronique.

3) Loi Toubon
Concernant la langue employe, cest la loi Toubon du 4 aot 1994 qui impose lusage obligatoire
de la langue franaise pour toute prsentation dun produit ou dun service.
Enfin, rcemment, la loi Chtel du 3 Janvier 2008 (loi pour le dveloppement de la concurrence au
service des consommateurs) tend renforcer les droits du cyber contractant dans le contrat
lectronique.
Loffre est ainsi soumise diffrentes caractristiques, qui doivent figurer dans loffre :
-

Les services proposs,

La zone gographique,

La dure de loffre,

La disponibilit du bien ou du service au moment de la commande,

Les conseils dutilisation et de prcaution,

Le prix de faon claire et sans ambigut,

Le mode de livraison,

Le prix, les taxes applicables, les frais annexes (frais denvoi) et les rductions ventuelles.
22

Lomission de ces mentions obligatoires est sanctionne pnalement. Afin de scuriser les relations
professionnelles et commerciales, la loi rend obligatoire la prsence dun certain nombre
dinformations sur tous les documents. Ces informations sont destines garantir un maximum de
transparence et viter les litiges. On peut avoir accs ces informations laide par exemple dun
lien hypertexte depuis la page daccueil du site. Le cybermarchand doit donc indiquer dans son
offre des coordonnes tlphoniques permettant de prendre contact avec lui. Il devra, en outre,
prciser les horaires auxquels il sera joignable. Les communications ne peuvent pas faire lobjet
dun appel surtax si elles sont lies au suivi de lexcution de la commande, lexercice du droit
de rtractation, la mise en uvre dune garantie.
C) La publicit
1) Dfinition
La notion de publicit fait lobjet de dfinitions extrmement larges et imprcises. La directive
europenne du 10 septembre 1984 sur la publicit trompeuse dfinit la publicit comme tant
toute forme de communication faite dans le cadre dune activit commerciale, industrielle ou
librale, dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens
immeubles, les droits et obligations.
Une dfinition similaire de cette notion existe en droit franais. Elle prcise que constitue une
publicit, lexclusion des enseignes et pr enseignes, toute inscription, forme ou image destine
informer le public ou attirer lattention, les dispositifs dont le principal objet est de recevoir
lesdites inscriptions, formes ou images tant assimils des publicits.
La Cour de cassation considre comme publicit tout moyen dinformation destin permettre
un client potentiel de se faire une opinion sur les rsultats qui peuvent tre attendus du bien ou du
service qui lui est propos.
Donc, toute action destine informer le public, afin de promouvoir un produit ou un service, voire
un droit ou une obligation, quel que soit le support utilis (presse, radio, tlvision, affiche,
prospectus,) est une publicit. Elle permet aux consommateurs de se faire un avis sur les
caractristiques du bien ou du service propos.
2) Rglementation
La publicit sur Internet est rglemente par le Code de la consommation et, de manire plus
spcifique, par la LCEN (Loi pour la confiance dans lconomie numrique du 21 juin 2004).

Tout dabord, la publicit est autorise uniquement si elle est conforme lordre public et aux
bonnes murs. En effet, une publicit violente, caractre diffamatoire, raciste ou pornographique
peut tre sanctionne pnalement.
Daprs larticle 20 de la LCEN, la publicit sur internet :
-

Doit tre clairement prsent ; le caractre publicitaire doit tre affirm; linternaute doit
avoir linformation avant douvrir le mail

Doit permettre clairement didentifier la personne physique ou morale

Le non-respect de ces obligations est sanctionn pnalement.


Cette loi prvoit donc une protection spcifique pour le destinataire dun message publicitaire.
Que ce soit au niveau communautaire (directive europenne du 12/12/06) ou national (loi Chtel du
3/12/2001), la publicit est encadre quel que soit le support. Les publicits trompeuses ou
mensongres sont interdites. Tel est le cas lorsque la publicit cre une confusion avec un autre bien
ou service une autre marque, le nom commercial dun concurrent, ou encore lorsquelle repose sur
des affirmations ou prsentations fausses ou de nature induire en erreur. Concernant la publicit
comparative, elle nest licite que si elle est loyale, vridique, et ninduit pas le consommateur en
erreur. En effet, larticle L.121-8 du Code de la consommation dispose que la publicit comparative
nest licite que si :
1 Elle n'est pas trompeuse ou de nature induire en erreur ;
2 Elle porte sur des biens ou services rpondant aux mmes besoins ou ayant le mme objectif ;
3 Elle compare objectivement une ou plusieurs caractristiques essentielles, pertinentes,
vrifiables et reprsentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.
En matire de responsabilit, lagence publicitaire est considre comme co-auteur ou complice de
linfraction mais le responsable titre principal est le commerant qui fait appel lagence
publicitaire. Le dlit est constitu ds la rception de la publicit mensongre et linfraction est
commise dans tous les lieux o est constate la diffusion du message publicitaire litigieux. Cela
veut donc dire quen France, tous les tribunaux sont comptents au niveau gographique pour les
litiges concernant les messages publicitaires diffuss sur Internet.
Ds lors quils sont reus sur le territoire franais, les messages incitant la vente, diffuss sur
Internet, peuvent tre soumis aux dispositions lgales franaises.
Ces types de publicits sont sanctionns par deux ans de prison et par une amende de 37 500
(article L.123-1 du Code de la consommation). Les victimes disposent, toutefois, dun recours de
droit commun fond sur larticle 1382 du Code civil en rparation du prjudice subi.
Pour assurer leffectivit de ces sanctions, un rseau de surveillance dInternet a t cr : le centre
24

de surveillance du commerce lectronique de Morlaix. Il sagit dun pivot de rseau de surveillance


dInternet de la DGCCRF (Direction Gnrale de la Concurrence, de la Consommation et de la
Rpression des Fraudes). Cette organisation a pour objectif de prvenir et contrler les pratiques
commerciales dloyales entre professionnels et en particulier dans les relations industrie-commerce.
Elle possde une soixantaine de cyber enquteur sur lensemble du territoire et ils sont chargs de
contrler rgulirement les 64 000 sites de commerce lectronique sur Internet, afin de sassurer de
la loyaut de linformation dlivre aux consommateurs. Selon la DGCCRF, environ 30% des sites
internet commerciaux sont en infractions avec la lgislation.
En rsum, la publicit doit rpondre certaines conditions encadres par les directives relatives
la publicit trompeuse, la publicit comparative et au commerce lectronique.
Tout dabord, une obligation de transparence et de loyaut est requise. Loffre commerciale doit
contenir les informations suivantes :
-

Lidentification de la personne pour le compte de laquelle loffre commercial est faite ;

Lidentification des offres promotionnelles ainsi que les conditions pour en bnficier qui
doivent tre facilement accessibles et prcises.

La publicit ne doit pas avoir de caractre trompeur ou mensonger. Cette exigence rsulte de
larticle L.121-1 du Code de la consommation.
3) Jurisprudence
On peut illustrer ces propos avec un arrt de la 1re chambre civile de la cour de cassation datant du
3 juillet 2013.
En lespce, en juin 2011, la socit Ricard a lanc une campagne de publicit multi-supports
(supports visuels papiers, film publicitaire, applications gratuites pour smartphone...) intitule Un
Ricard, des rencontres . La socit a aussi lanc une application mobile, dite Ricard Mix Code,
ncessitant un compte Facebook, permettant de visionner le film de la campagne publicitaire, de
collecter des codes daccs pour des recettes de cocktails base de Ricard que linternaute pouvait
partager sur son mur Facebook. Lassociation nationale de prvention en alcoologie et addictologie
(ANPAA) a assign la socit en rfr pour voir interdire cette campagne.

On se demande donc si le fait que le message soit relay par lintervention dun internaute via son
rseau damis fait perdre au message son caractre publicitaire ?
La socit Ricard reproche la Cour dappel davoir ordonn le retrait de la mention des rencontres
associes au nom de Ricard notamment car la publicit autorise pour les boissons alcooliques peut
comporter lindication du mode de consommation du produit et car la publicit autorise pour les
boissons alcooliques peut comporter lindication des rfrences objectives relatives la couleur et

aux caractristiques olfactives et gustatives du produit.


La Cour de cassation, par arrt rendu le 3 juillet 2013, a rejet le pourvoi de la socit Ricard et a
confirm larrt de la cour dappel de Paris rendu le 23 mai 2012.
Les juges considrent que le fait que ce message soit relay par lintervention dun internaute
lintention de son rseau damis ne lui fait pas perdre son caractre publicitaire, et donc que les
dispositions des articles L. 3323-2 et suivants du Code de la sant publique doivent tre appliqus,
articles qui rglementent la propagande ou la publicit, directe ou indirecte, en faveur des boissons
alcooliques. En lespce, la Cour de cassation considre que les publications sur Facebook des
applications Ricard sont intempestives, inopines et systmatiques . Ces messages ne peuvent
pas tre assimils de la correspondance prive.
En effet, la loi Bachelot du 27 juillet 2009 rglemente la publicit pour les vins et alcools. Elle
numre les supports publicitaires autoriss diffuser de la publicit pour les vins et alcools. Cette
loi encadre aussi le contenu du message publicitaire, il doit tre le plus objectif possible cest--dire
quil doit tre limit lindication du degr volumique dalcool, de lorigine, de la dnomination, de
la composition du produit, du nom et de ladresse du fabricant. En outre, toute publicit en faveur
de boissons alcooliques doit tre accompagne dun message sanitaire prcisant que labus
dalcool est dangereux pour la sant .
La publicit est videmment nfaste quand elle vante des produits dangereux. Cest pourquoi la
publicit pour certains produits dangereux est limite et encadre. Il en est donc ainsi de la publicit
pour les boissons alcoolises mais aussi pour les mdicaments et pour le tabac.

26

ANNEXES
I) la protection du cyber contractant : Obligation du respect de lordre public et des bonnes murs

Arrt EBay :
Demandeur(s) : la socit eBay Inc. socit de droit du Delaware, et autre
Dfendeur(s) : la socit Parfums Christian Dior, socit anonyme, et autres
Attendu, selon larrt attaqu, que les socits Parfums Christian Dior, Kenzo Parfums,
Parfums Givenchy et Guerlain (les socits DKGG), qui commercialisent leurs produits dans le
cadre de rseaux de distribution slective, ayant fait constater que, par lintermdiaire des sites
denchres en ligne des socits eBay Inc. et eBay AG, des annonceurs offraient la vente des
produits Dior, Guerlain, Givenchy et Kenzo, ont assign ces deux socits devant le tribunal de
commerce de Paris aux fins de les voir condamnes au paiement de dommages-intrts et de voir
prononcer des mesures dinterdiction ; que les socits bain et eBay AG ( les socits eBay) ont
soulev lincomptence de la juridiction franaise et la nullit des constats dresss par les agents
de lAgence pour la protection des programmes ;
[]

Sur le quatrime moyen :


Attendu que les socits eBay font grief larrt davoir dit quelles navaient pas la seule
qualit dhbergeur et ne pouvaient en consquence bnficier, au titre de leur statut de courtier, des
dispositions de larticle 6.1.2 de la loi du 21 juin 2004 portant sur la confiance dans lconomie
numrique, davoir constat quelles avaient commis des fautes graves en manquant leur
obligation de sassurer que leur activit ne gnrait pas des actes illicites portant atteinte aux

rseaux de distribution slective mis en place par les socits DKGG, davoir dit que ces
manquements et les atteintes portes aux rseaux de distribution slective avaient t prjudiciables
aux socits DKGG et ncessitaient rparation et de les avoir condamnes in solidus au paiement de
diverses sommes, alors, selon le moyen :
1/ que lexercice dune activit dhbergement, au sens de larticle 14 de la Directive 2000/31/CE
du 8 juin 2000, nest pas exclue par lexercice dune activit de courtage, ds lors que le
prestataire exerce une activit de stockage des annonces sans contrler le contenu ditorial de
celles-ci ; quen jugeant nanmoins que les socits eBay ne pouvaient exercer une activit
dhbergement parce quelles fournissaient une prestation de courtage en assurant la promotion de
la vente des objets mis en vente sur leurs sites, la cour dappel a viol larticle 43-8 de la loi du
30 septembre 1986, ensemble larticle 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans
lconomie numrique, transposant la directive communautaire 2000/31, et les articles 14 et 15 de
cette directive ;
2/ quexerce une activit dhbergement, au sens de larticle 14 de la Directive 2000/31/CE du 8
juin 2000, le prestataire qui exerce une activit de stockage, pour mise disposition du public, de
signaux, dcrits, de messages de toute nature, sans oprer un contrle de nature lui confier une
connaissance ou une matrise des donnes stockes ; que ce rle doit tre apprci au regard du
contrle rellement ralis par le prestataire et non en fonction de celui que ses moyens techniques
lui permettraient ventuellement dexercer ; quen jugeant nanmoins que lapprciation du rle
des socits eBay ne devait pas se faire au regard du contrle que ce prestataire exerait rellement
et en retenant, pour exclure lexercice dune activit dhbergement, quelles auraient leur
disposition les moyens de connatre les annonces diffuses par les vendeurs et dexercer un
contrle ditorial, la cour dappel a viol larticle 43-8 de la loi du 30 septembre 1986, ensemble
larticle 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans lconomie numrique, transposant la
directive communautaire 2000/31, et les articles 14 et 15 de cette directive ;
3/ quen toute hypothse lexistence dune activit dhbergement doit tre apprcie au regard de
chacune des activits dployes par le prestataire ; quen jugeant que les
socits eBay nexeraient pas une activit dhbergement aux motifs que leur activit devait tre
apprcie globalement, puis en refusant en consquence de tenir compte de ce quil rsultait de ses
propres constatations que les socits eBay auraient des rles diffrents selon les options choisies
par les vendeurs, de sorte que ce ntait que pour les annonces dites par ceux dentre eux qui
avaient opt pour des prestations complmentaires telle que laide la rdaction des annonces ou
la promotion de leur vente quelles pouvaient avoir connaissance des annonces, la cour dappel a
viol larticle 43-8 de la loi du 30 septembre 1986, ensemble larticle 6-I-2 de la loi du 21 juin
2004 sur la confiance dans lconomie numrique, transposant la directive communautaire
2000/31, et les articles 14 et 15 de cette directive ;
Mais attendu que larrt relve que les socits eBay fournissent lensemble des vendeurs des
informations pour leur permettre doptimiser leurs ventes et les assistent dans la dfinition et la
description des objets mis en vente en leur proposant notamment de crer un espace personnalis de
mise en vente ou de bnficier dassistants vendeurs ; quil relve encore que les socits
eBay envoient des messages spontans lattention des acheteurs pour les inciter acqurir et
invitent lenchrisseur qui na pu remporter une enchre se reporter sur dautres objets similaires
slectionns par elles ; que de ces constatations et apprciations, la cour dappel a pu dduire que
28

les socits eBay navaient pas exerc une simple activit dhbergement mais quelles avaient,
indpendamment de toute option choisie par les vendeurs, jou un rle actif de nature leur
confrer la connaissance ou le contrle des donnes quelles stockaient et les priver du
rgime exonratoire de responsabilit prvu par larticle 6.1.2 de la loi du 21 juin 2004 et larticle
14 1 de la Directive 2000/31 ; que le moyen nest pas fond ;
Mais sur le deuxime moyen, pris en sa premire branche :
Vu larticle 46 du code de procdure civile ;
Attendu que pour retenir sa comptence lgard de la socit de droit amricain, eBay Inc., larrt
relve que la dsinence comconstitue un TLD gnrique qui a vocation sadresser tout
public et que les utilisateurs franais peuvent consulter les annonces mises en ligne sur ce site
partir du site ebay.fr et y sont mme incits ;
Attendu quen se dterminant par des motifs impropres tablir que le site ebay.com sadressait
directement au public de France, la cour dappel a priv sa dcision de base lgale ;
Sur le cinquime moyen, pris en sa cinquime branche :
Vu larticle 455 du code de procdure ;
Attendu que pour dire que les socits DKGG justifient de lexistence de rseaux de distribution
slective licites en France et que les socits eBay avaient particip indirectement la violation de
linterdiction de revente hors rseaux de distribution slective mis en place par ces socits et
engag leur responsabilit, larrt retient que ces rseaux nont pas deffet sensible sur la
concurrence puisque les parts de march dtenues par chacune de ces socits sont infrieures
15 % et que le total des parts de march dtenues est infrieur 25 % ; quil retient encore que ces
socits nont nullement interdit leurs distributeurs agrs qui disposent de points de vente
physiques de recourir au rseau internet pour vendre et promouvoir les parfums ;
Attendu quen statuant ainsi, sans rpondre aux conclusions par lesquelles les
socits EBay soutenaient que les socitsDKGG ne pouvaient se prvaloir du bnfice de
lexemption ds lors que les accords conclus avec les distributeurs de parfums avaient pour objet de
fixer les prix de vente, la cour dappel na pas satisfait aux exigences du texte susvis ;
Et sur ce moyen, pris en ses huitimes et neuvime branches :
Vu larticle L. 442-6-I 6 du code de commerce ;
Attendu que pour dire que les socits eBay avaient particip la violation de l interdiction de
revente hors des rseaux de distribution slective mis en place par les socits DKGG et avaient
engag leur responsabilit, et pour les condamner rparation et prononcer des mesures
dinterdiction, larrt retient quil importe peu que cette violation soit commise par un professionnel
du commerce ou par un particulier et relve que ces socits ont laiss perdurer, sans prendre de
mesures effectives, lorganisation de ventes importantes hors rseaux sur lesquelles elles ont peru
des commissions ;
Attendu quen statuant ainsi, alors que les ventes accomplies par de simples particuliers ne sont pas
susceptibles de constituer une violation dune interdiction de revente hors rseau de distribution

slective, la cour dappel a viol le texte susvis ;

PAR CES MOTIFS, et sans quil y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce quil a retenu sa comptence lgard de la
socit eBay Inc., exploitant le siteebay.com, dit que les socits eBay avaient engag leur
responsabilit sur le fondement de larticle L. 442-6-I 6 du code de commerce et condamn les
socits eBay in solidum payer diverses sommes aux socits Parfums Christian Dior, Kenzo
Parfums
aujourdhui
dnomme LVMH Fragrance Brands,
Parfums Givenchy aujourdhui
dnomme LVMH Fragrance Brands et la socit Guerlain, larrt rendu le 3 septembre 2010,
entre les parties, par la cour dappel de Paris ; remet, en consquence, sur ces points, la cause et les
parties dans ltat o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait droit, les renvoie devant la
cour dappel de Paris, autrement compose

ARRET MASSIRE TOURE : TGI DE VERSAILLES


Massire TOURE a reconnu avoir film avec son tlphone portable, l'agression de sa professeure
Mme BRULE qui a t roue de coups par un autre lve de la classe M. Abdoullah WELLE, et ce
dans la salle de classe pendant un cours. Massire TOURE n'a reconnu les faits qu'aprs avoir t
confondu par l'enqute qui a dtermin au vu du film en cause, qu'il tait le seul lve l'endroit
d'o avait commenc le filmage. Massire TOURE s'est rapproch de la scne de violence et a
effectu des zooms. Il a ensuite permis la circulation de son tlphone entre les mains de nombreux
lves qui ont transfr l'enregistrement litigieux sur leurs tlphones ; la scne d'agression filme
se retrouvant ultrieurement diffuse dans les mdias de la presse crite et audiovisuelle. La salle de
classe du lyce de PORCHEVILLE n'est accessible qu'aux personnes autorises et constitue donc
un lieu priv au sens de l'article 226-1 du Code Pnal. La professeure n'a pas consenti au filmage
litigieux, ni sa transmission. Le prvenu sera donc dclar coupable d'atteinte l'intimit de la vie
prive. Il est manifeste qu'il n'a pas eu le moindre geste pour porter secours la victime et tenter de
faire cesser l'agression alors qu'il tait en mesure de le faire puisqu'il a pris la peine de se saisir de
son tlphone, en le mettant en marche en filmant et en se rapprochant de la scne de violence. Le
prvenu sera donc dclar coupable de non-assistance personne en pril. SUR LA PEINE
L'attitude du prvenu manifeste un manque total de respect l'gard de sa professeure. Il a t mu
par l'envie de faire un scoop malsain. Ces faits particulirement graves sont la cause d'un trouble
exceptionnellement grave et durable l'ordre public, s'agissant de faits commis dans un
tablissement scolaire l'encontre d'un enseignant et ayant eu un retentissement mdiatique
national. Le prvenu sera en consquence sanctionn par une peine d'emprisonnement d'un an, qu'il
convient toutefois, en raison de l'absence d'antcdents, d'assortir d'un sursis partiel hauteur de 6
mois. SUR L'ACTION CIVILE Le tribunal dit y avoir lieu dclarer recevable en la forme la
constitution de partie civile de Mme Isabelle HALOT, M BRULE. Le tribunal reoit la demande de
dommages-intrts en rparation du prjudice personnel et moral subi par Mme Isabelle HALOT,
partie civile, d'un montant de DIX MILLE EUROS (10 000 euros), par avocat, la reprsentant. Au
fond, il convient de faire droit cette demande, en la ramenant la somme de CINQ MILLE
EUROS (5 000 euros). De plus recevant la demande d'un montant de TROIS MILLE EUROS (3
000 euros) prsente en vertu de l'article 475-1 du Code de procdure pnale, le tribunal considre
30

qu'il serait inquitable de laisser la charge de Mme Isabelle HALOT, partie civile, les sommes
exposes par elle et non comprises dans les frais. Il convient de faire droit cette demande et de lui
allouer, ce titre, une somme ramene DEUX MILLE EUROS (2 000 euros). Le tribunal reoit la
demande de dommages-intrts en rparation du prjudice subi par M BRULE, partie civile, d'un
montant de UN EURO (1 euro), par avocat, le reprsentant. Au fond, il convient de faire droit en
intgralit cette demande.
Par ces motifs Le tribunal statuant publiquement, en matire correctionnelle, en premier ressort et
par jugement contradictoire l'encontre de M. Massire TOURE, prvenu ; l'gard de Mme
Isabelle HALOT, M. BRULE, parties civiles ; SUR L'ACTION PUBLIQUE DCLARE Massire
TOURE COUPABLE pour les faits qualifis de : NON ASSISTANCE A PERSONNE EN
DANGER, faits commis le 24 avril 2006, PORCHEVILLE, UTILISATION D'UN DOCUMENT
OU ENREGISTREMENT OBTENU PAR UNE ATTEINTE A LA VIE PRIVE D'AUTRUI, faits
commis le 24 avril 2006, PORCHEVILLE. Vu les articles susviss : CONDAMNE Massire
TOURE 1 an d'emprisonnement. Vu les articles 132-29 132-34 du Code pnal : DIT qu'il sera
sursis pour une dure de 6 mois l'excution de cette peine, dans les conditions prvues par ces
articles. Et aussitt, le prsident, suite cette condamnation assortie du sursis simple, a donn
l'avertissement, prvu l'article 132-29 du Code pnal, au condamn que s'il commet une nouvelle
infraction, il pourra faire l'objet d'une condamnation qui sera susceptible d'entraner l'excution de
la premire peine sans confusion avec la seconde et qu'il encourra les peines de la rcidive dans les
termes des articles 132-9 et 132-10 du Code pnal. La prsente dcision est assujettie un droit fixe
de procdure d'un montant de QUATRE-VINGT-DIX EUROS - (90 euros) dont est redevable
Massire TOURE. SUR L'ACTION CIVILE DCLARE recevable, en la forme, la constitution de
partie civile de Mme Isabelle HALOT, M BRULE. Dclare M. Massire TOURE entirement
responsable des prjudices subis par Mme Isabelle HALOT, M BRULE. CONDAMNE M Massire
TOURE, payer Mme Isabelle HALOT, partie civile, la somme de CINQ MILLE EUROS (5 000
euros) titre de dommages-intrts, et en outre la somme de DEUX MILLE EUROS (2 000 euros)
au titre de l'article 475-1 du Code de procdure pnale. CONDAMNE M Massire TOURE, payer
M BRULE, partie civile, la somme de UN EURO (1 euro) titre de dommages-intrts.

II) La protection du cyber contractant : l'obligation du respect de la vie prive


Annexe : Cour de cassation chambre criminelle mardi 14 mars 2006 N de pourvoi: 05-83423
REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au
Palais de Justice PARIS, le quatorze mars deux mille six, a rendu l'arrt suivant :
Sur le rapport de M. le conseiller rfrendaire VALAT, les observations de Me SPINOSI, avocat en
la Cour, et les conclusions de M. l'avocat gnral CHARPENEL ;
Statuant sur le pourvoi form par :
- X... Fabrice,
Contre l'arrt de la cour d'appel de PARIS, 11me chambre, en date du 18 mai 2005, qui, pour

collecte de donnes nominatives par un moyen frauduleux, dloyal ou illicite, l'a condamn 3 000
euros d'amende ;
Vu le mmoire produit ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 226-18 du Code pnal, 25 et 41 de
la loi du 6 janvier 1978, 7 de la directive communautaire du 24 octobre 1995 relative la protection
des personnes physiques l'gard du traitement de donnes caractre personnel et la libre
circulation de ces donnes, 591 et 593 du Code de procdure pnale ;
"en ce que la cour d'appel a dclar le prvenu coupable du dlit de collecte de donnes nominative
aux fins de constituer des fichiers ou des traitements informatiques par un moyen frauduleux,
dloyal ou illicite ;
"aux motifs qu'il est reproch Fabrice X... d'avoir, entre avril 2002 et le 20 octobre 2002, collect
des donnes nominatives concernant des personnes physiques par l'utilisation des logiciels "Robot
Mail" et "Free prospect", aux fins de constituer des fichiers ou des traitements informatiques, par un
moyen frauduleux, dloyal ou illicite ; que le dlit de l'article 226-18, alina 1er, du Code pnal
suppose, pour tre constitu, qu'il y ait collecte, selon un traitement automatis, de donnes
nominatives par un moyen frauduleux, dloyal ou illicite ; qu'il est constant que Fabrice X... a mis
en uvre les logiciels "Robot Mail" et "Free prospect" permettant d' "aspirer", sur internet, des
adresses lectroniques de personnes physiques en vue de la diffusion de messages publicitaires aux
titulaires de ces adresses ; que sur les faits relatifs au logiciel "Robot Mail" : qu'il n'est pas contest
qu' partir du 13 avril 2002, des spam, expdis par une personne dont l'adresse lectronique tait
"X... aol.com", ont t reus par des internautes personnes physiques par suite de l'emploi, par la
socit ABS, du logiciel "Robot Mail" ; que, comme l'ont indiqu les premiers juges, les adresses
lectroniques collectes constituent des donnes nominatives au sens de l'article 4 de la loi n 78-17
du 6 janvier 1978 relative l'informatique, aux fichiers et aux liberts ds lors qu'elles permettent
l'identification des personnes physiques auxquelles elles s'appliquent, ce que ne conteste d'ailleurs
pas le prvenu ; qu'il n'est pas discut que le logiciel "Robot Mail" permettait de capturer et de
traiter les donnes collectes qu'il conservait dans un fichier, ainsi que l'admet
Fabrice X... ; que ces oprations sont en consquence constitutives d'une collecte de donnes au
sens de l'article 226-18 du Code pnal ; que, si la collecte a t assure par la capture d'informations
diffuses sur des sites publics - sites Web, annuaires, forums de discussion - il n'en demeure pas
moins qu'elle a t opre par un moyen illicite, et en tout cas dloyal, en ce que : - les adresses
collectes sur des sites ou annuaires professionnels ou sur des forums de discussion ont en l'espce
donn lieu une utilisation sans rapport avec l'objet de leur mise en ligne ;
- le consentement des personnes titulaires de ces adresses n'a aucun moment t recueilli alors que
: - ces personnes disposaient, en vertu de l'article 26 de la loi du 6 janvier 1978 dans sa rdaction en
vigueur la date des faits, d'un droit d'opposition supposant qu'elles soient avises, pralablement
leur inscription sur un fichier, de ce que des informations nominatives les concernant taient
susceptibles de faire l'objet d'un traitement ;
- l'article 7 de la directive communautaire n 95/46/CE du 24 octobre 1995 relative la protection
des personnes physiques l'gard du traitement des donnes caractre personnel et la libre
circulation de ces donnes, alors en vigueur, dispose que les tats membres prvoient que "le
traitement de donnes caractre personnel ne peut tre effectu que si la personne concerne a
indubitablement donn son consentement", le consentement tant dfini par l'article 2 du texte
comme "la manifestation de volont, libre, spcifique et informe par laquelle la personne
concerne accepte que les donnes caractre personnel la concernant fassent l'objet d'un
traitement" ;
- Fabrice X..., professionnel avis de l'informatique, ne pouvait mconnatre l'ensemble des
dispositions applicables en la matire ;
que Fabrice X... reconnat implicitement que ce logiciel n'tait pas conforme aux rgles applicables
puisqu'il en a interrompu la vente le 20 octobre 2002 ; que dans ces circonstances, l'infraction de
32

collecte de donnes nominatives par un moyen illicite ou dloyal en ce qui concerne le logiciel
"Robot Mail" est pleinement constitue l'encontre du prvenu pour la priode comprise entre avril
2002 et le 20 octobre 2002 ; que la Cour dclarera en consquence Fabrice X... coupable de cette
infraction et infirmera en ce sens le jugement dfr ;
sur les faits relatifs au logiciel "Prospectrice" : que Fabrice X... conteste pas srieusement que des
spam ont t reus par des internautes personnes physiques partir d'octobre 2002 par suite de
l'emploi du logiciel "Free prospect", le prvenu ayant admis que ce logiciel, s'il vise les sites
professionnels, a nanmoins pu, en dpit des vrifications opres par ses soins, cibler des sites de
particuliers ; que le prvenu fait valoir que le logiciel "Free prospect" ne capture aucune
information et ne procde aucun enregistrement de donnes, se bornant cibler directement
l'adresse lectronique concerne laquelle est envoye instantanment le courrier publicitaire, et
qu'il n'y a donc pas ici de collecte d'information nominative ; que, lors de son audition du 1er
septembre 2003, Fabrice X... a reconnu qu'il y avait bien eu en l'espce collecte de donnes ; qu'en
outre le dlit prvu et puni par l'article 226-18, alina 1er, du Code pnal suppose une collecte et un
traitement d'informations, sans se limiter l'enregistrement de donnes ; que ces deux lments de
collecte et de traitement sont bien runis en l'espce, le logiciel "Free prospect" ayant prcisment
pour fonction la fois de collecter des informations et de les traiter instantanment, tant observ
qu'en tout tat de cause le systme informatique de l'oprateur mmorise ncessairement ne seraitce qu'un instant infime sur la mmoire vive, l'adresse concerne pour permettre l'envoi du message,
comme l'a d'ailleurs admis Fabrice X... lors de son audition du 1er septembre 2003 ; qu'ainsi que la
Cour l'a observ plus haut pour le logiciel "Robot Mail", la capture des informations en cause a ici
t opre par un moyen illicite, et en tout cas dloyal, la fois par le dtournement des adresses
mises en ligne et par l'absence de consentement au traitement des personnes titulaires de ces
adresses, alors que : - le prvenu ne rapporte pas la preuve qu'au cours de la priode vise la
prvention, les titulaires d'adresses concernes aient effectivement donn leur consentement
pralable et certain l'utilisation de leur adresse lectronique, ni aient t mis en mesure de
s'opposer au traitement des donnes ; - les internautes entendus dans le cadre de l'enqute
prliminaire ont indiqu que les messages adresss par la socit ABS soit ne comprenaient toujours
pas de lien hypertexte de demande de consentement, soit comportaient un lien de dsabonnement
mais hors d'tat de fonctionnement ; - Fabrice X... a reconnu l'existence de dysfonctionnements
dans la mise en uvre des procdures ; - au surplus, les documents produits par le prvenu au
soutien de l'existence d'un lien de dsinscription dmontrent que les adresses lectroniques des
internautes taient bien utilises a priori, les propositions de dsinscription n'tant en tout tat de
cause envoyes aux personnes concernes que dans un second temps ; qu'il tablit que le logiciel
"Free prospect" a t commercialis et utilis entre octobre 2002 et le 1er septembre 2003 ; que
Fabrice X... ne saurait ici invoquer sa bonne foi ds lors qu'il tait pleinement inform des
dispositions lgales applicables et qu'il avait connaissance, en particulier dans le cadre des
nombreux changes intervenus avec la CNIL, des difficults rencontres sur la question du
consentement des titulaires
d'adresses lectroniques ; qu'il est, dans ces circonstances, suffisamment tabli que Fabrice X... a
procd, en ce qui concerne le logiciel "Free prospect", la collecte de donnes nominatives par un
moyen illicite ou dloyal ; que la Cour dclarera en consquence Fabrice X... coupable de cette
infraction et infirmera eu ce sens le jugement dfr" ;
"alors que, d'une part, compte tenu de l'accessibilit universelle de l'Internet, l'identification et
mme la collecte, sans le consentement des intresss, d'adresses lectroniques, non pas utilises
lors de communications prives, mais figurant sur l'espace public de l'Internet, tel que les sites web,
les annuaires ou les forum de discussion, n'implique l'usage d'aucun procd frauduleux, dloyal ou
illicite ;
"alors que, d'autre part, en imposant, pour qu'une collecte de donnes nominative ne soit pas illicite,
le consentement ncessaire de chaque personne concerne par les informations collectes, la cour
d'appel a ajout au texte de l'article 226-18 du Code pnal une condition qu'il ne contient pas en
mconnaissance du principe de l'interprtation stricte de la loi pnale ;

"alors qu'en outre, le seul fait pour un logiciel de cibler une adresse lectronique pour lui envoyer
un courrier sans que cette information ne soit ni enregistre, ni visible, ni conserve, ne peut
constituer une collecte d'information nominative ; qu'en retenant pourtant que le dlit puni par
l'article 226-18 du Code pnal supposait une collecte et un traitement informatique sans se limiter
l'enregistrement de donnes, la cour d'appel a mconnu le sens et la porte de cette disposition
lgale" ;
Attendu qu'il rsulte de l'arrt attaqu et des pices de procdure que la socit Alliance bureautique
service (ABS) a adress, en 2002 et 2003, des courriers lectroniques publicitaires non sollicits
des particuliers dont elle avait obtenu les adresses lectroniques sur l'espace public du rseau
internet en utilisant, dans un premier temps, le logiciel Robot mail qui enregistrait ces informations
dans un fichier en vue d'un usage ultrieur puis, dans un second temps, l'aide du logiciel Free
prospect qui adressait les messages publicitaires aux adresses collectes sans les enregistrer dans un
fichier ; que, sur dnonciation de la Commission nationale de l'informatique et des liberts, Fabrice
X..., dirigeant de la socit ABS, a t cit par le procureur de la Rpublique devant la juridiction
correctionnelle du chef de collecte de donnes nominatives par un moyen frauduleux, dloyal ou
illicite ; qu'il a t renvoy des fins de la poursuite ; que le ministre public a interjet appel ;
Attendu que, pour dclarer le prvenu coupable du dlit prvu par l'article 226-18 du Code pnal
dans sa rdaction alors en vigueur et le condamner, l'arrt attaqu nonce qu'il a collect des
adresses lectroniques, qui constituent des donnes nominatives, de faon dloyale en ce qu'elles
ont t utilises sans rapport avec l'objet de leur mise en ligne ; que les juges ajoutent que les
titulaires des adresses n'ont pas donn leur consentement alors que le droit d'opposition dont ils
disposaient supposait qu'ils soient aviss, avant tout enregistrement, de ce que les informations
nominatives les concernant pouvaient faire l'objet d'un traitement ; qu'enfin, pour carter
l'argumentation du prvenu qui faisait valoir que le logiciel Free prospect se bornait cibler
l'adresse lectronique concerne, mais n'enregistrait aucune donne, les juges retiennent que les
donnes sont collectes et traites et que les adresses sont mmorises ne serait-ce qu'un instant
dans la mmoire vive de l'ordinateur ;
Attendu qu'en cet tat, la cour d'appel a justifi sa dcision ;
Que, d'une part, constitue une collecte de donnes nominatives le fait d'identifier des adresses
lectroniques et de les utiliser, mme sans les enregistrer dans un fichier, pour adresser leurs
titulaires des messages lectroniques ;
Que, d'autre part, est dloyal le fait de recueillir, leur insu, des adresses lectroniques personnelles
de personnes physiques sur l'espace public d'internet, ce procd faisant obstacle leur droit
d'opposition ;
D'o il suit que le moyen doit tre cart ;
Et attendu que l'arrt est rgulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi
III) L'obligation de loyaut et de transparence
Annexe : cour de cassation premire chambre civile 3 juillet 2013 pourvoi n12-22633
REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrt suivant :


Attendu, selon l'arrt attaqu (Paris, 23 mai 2012), qu'en juin 2011, la SA Ricard a lanc une
campagne de publicit intitule Un Ricard, des rencontres, constitue d'affiches ou visuels, diffuss
sur Internet, sur la voie publique et dans la presse, comportant, droite une bouteille de Ricard, en
34

bas au centre, et en gros caractres la mention, en lettres capitales, UN RICARD DES


RENCONTRES, et prcisant, en haut gauche, selon le cas : Rencontre # 1 Ricard/ eau, Rencontre
# 3 Ricard/ glace, Rencontre # 34 Ricard/ grenadine, Rencontre # 56 Ricard/ menthe, que ces
mentions figuraient, respectivement sur des affiches fond jaune, gris, rouge et vert, ces couleurs
ne se prsentant pas de manire uniforme mais faisant penser des nuages, qu'un film, diffus
notamment sur Internet prsentait, sur fond de musique d'ambiance, des nuages de toutes les
couleurs, en mouvement, rappelant les quatre affiches et la formule Un Ricard des rencontres,
qu'une application mobile gratuite, dite Ricard Mix Code, ncessitant un compte Facebook,
permettait de visionner le film de la campagne publicitaire, de collecter des codes donnant accs
des cocktails base de Ricard que l'utilisateur pouvait partager sur son mur Facebook, et enfin
qu'une application dite Ricard 3D, tlchargeable ou visible sur ITunes permettait de visionner une
bouteille de Ricard en trois dimensions ; que l'Association nationale de prvention en alcoologie et
addictologie (l'ANPAA) a assign la socit Ricard devant la juridiction des rfrs afin d'obtenir le
retrait des mentions " un Ricard, des rencontres " sur tout support, du film et des applications
litigieuses ;
Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :
Attendu que la SA Ricard fait grief l'arrt d'ordonner le retrait de la mention des rencontres
associe au nom de un Ricard, ainsi que des nuages de couleur grise, jaune, rouge, verte, du signe #
suivi d'un numro, sur tout support, quel qu'il soit, alors, selon le moyen :
1/ que la publicit autorise pour les boissons alcooliques peut comporter l'indication du mode de
consommation du produit ; qu'il rsulte des propres constatations de l'arrt que les quatre affiches
qui comportent une bouteille de Ricard et la mention, en lettres capitales, UN RICARD DES
RENCONTRES, prcisent, en haut gauche, selon le cas : Rencontre # 01 Ricard/ eau ,
Rencontre # 03 Ricard/ glace , Rencontre # 34 Ricard/ grenadine , Rencontre # 56 Ricard/
menthe , ce dont il s'vince que le terme rencontre dsigne l'association du Ricard avec une
autre substance, comme mode de consommation du produit ; qu'en jugeant nanmoins que ce terme
renvoie au rapprochement entre personnes pour en dduire qu'elle est une incitation directe
consommer du Ricard dans le but de vivre des moments de convivialit, sans cependant caractriser
la moindre vocation dans ces affiches de personnages quels qu'ils soient, la cour d'appel n'a pas tir
les consquences de ses propres constatations en violation de l'article 3323-4 du code de la sant
publique ;
2/ que la publicit autorise pour les boissons alcooliques peut comporter l'indication des
rfrences objectives relatives la couleur et aux caractristiques olfactives et gustatives du
produit ; qu'il rsulte des propres constatations de l'arrt que les affiches comportent la dclinaison
d'une gamme de couleurs jouant sur l'vocation des ajouts au Ricard (eau, glace, grenadine,
menthe) , ce dont il s'vinait qu'elles dcrivaient objectivement les caractristiques visuelles du
produit et notamment le phnomne de louchissement produit par l'ajout de l'eau au Ricard ;
qu'en jugeant ds lors que cette gamme de couleurs renvoie une impression de lgret, ou
d'vasion, et non pas au phnomne de louchissement , ni plus gnralement au mode de
consommation, et constitue ainsi des rfrences visuelles trangres aux seules indications
numres par l'article L. 3323-4, visant donner une image valorisante de la boisson et inciter le
consommateur absorber le produit vant, la cour d'appel n'a pas tir les consquences qui
s'vinaient de ses propres constatations en violation de l'article 3323-4 du code de la sant publique
;
3/ que la publicit autorise pour les boissons alcooliques peut comporter l'indication des
rfrences objectives relatives la couleur et aux caractristiques olfactives et gustatives du
produit ; que la socit Ricard faisait valoir que les chiffres 01, 03, 34 et 56, prcds du sigle #,
signifiant numro, constituaient des indications objectives sur la composition du produit, le chiffre 1
dsignant le Ricard classique, le chiffre 3 l'association avec 3 glaons, le chiffre 34 correspondant
au pourcentage de la couleur jaune compris dans la couleur Pantone rouge caractrisant le mlange
Ricard/ grenadine, et le numro 56 au pourcentage de la couleur jaune compris dans la couleur
Pantone verte caractrisant le mlange Ricard/ menthe, ce qui n'tait pas contest par l'ANPAA ;
qu'en jugeant que ces rfrences taient illicites aux motifs inoprants qu'elles n'taient pas

apprhends par le consommateur comme des indications objectives sur la composition du produit,
et que le sigle # signifie dise dans l'esprit du consommateur franais, pour en dduire que ces
mentions n'avaient d'autre objet que d'appeler l'attention du consommateur et plus particulirement
celle d'un consommateur jeune, sensible aux nouvelles technologies, lorsque l'indication objective
des caractristiques du produit confrait ces rfrences un caractre licite, la cour d'appel a viol
l'article L. 3323-4 du code de la sant publique ;
Mais attendu que la cour d'appel a constat tout d'abord que le slogan un Ricard des rencontres
qui ne saurait se rattacher au simple mlange form par l'anis et l'eau, l'anis et la glace, l'anis et la
grenadine ou l'anis et la menthe, quand le terme de rencontre est communment employ, et renvoie
donc, dans l'esprit du consommateur, non un mlange d'ingrdients, ou un cocktail, mais au
rapprochement entre personnes, associant la boisson alcoolique avec la possibilit de nouer des
relations inattendues et fortuites, constituait une incitation directe consommer du Ricard dans le
but de vivre des moments de convivialit, puis que la dclinaison d'une gamme de couleurs, jouant
sur l'vocation des ajouts au Ricard (eau, glace, grenadine, menthe), et les nuages, renvoyait une
impression de lgret, ou d'vasion, et non pas au phnomne de louchissement , ni plus
gnralement au mode de consommation du produit, et enfin, que le sigle # qui signifie dise
dans l'esprit du consommateur franais, associ un chiffre dont le sens est incomprhensible, pour
ce mme consommateur, n'avait d'autre objet que d'appeler son attention, et plus particulirement
celle d'un consommateur jeune, sensible aux nouvelles technologies ; qu'elle a, sans mconnatre les
consquences de ses constatations, d'o il ressortait que les lments litigieux taient trangers aux
seules indications numres par l'article L. 3323-4 du code de la sant publique, lgalement justifi
sa dcision au regard de ce texte ;
Et sur le troisime moyen, pris en ses deux premires branches tel que reproduit en annexe :
Attendu que la cour d'appel a constat selon des faits non contests par la socit Ricard, dont
certains taient confirms par des pices produites par l'ANPAA et viss dans les motifs de l'arrt,
qu'une fois l'application tlcharge par l'utilisateur, si ce dernier souhaitait partager avec son
rseau d'amis Facebook une recette, en cliquant sur le bouton partager sur mon mur ,
apparaissait sur son profil le message suivant : J'ai dcouvert la Rencontre # 20 ATOMIC
RICARD (ou # 92 RICARD MANGO ou autre). Vous aussi rcuprez les Ricard Mix avec
l'application Ricard Mix Codes. Disponible sur l'Appstore , d'une manire qu'elle a estime
intempestive, inopine et systmatique ; qu'ayant ainsi caractris en quoi le fait que ce message
soit relay par l'intervention d'un internaute l'intention de son rseau d'amis ne lui faisait pas
perdre son caractre publicitaire, elle lui a appliqu juste titre les dispositions des articles L. 33232 et suivants du code de la sant publique ; qu'aucun des griefs n'est fond ;
Et attendu que les deuxime et troisime moyens ne sont pas de nature permettre l'admission du
pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi

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BIBLIOGRAPHIE
Partie I

Cyberdroit : le droit l'preuve de l'internet, 6me dition, C. Fral-Schul, DALLOZ


www.lemonde.fr/
www.francetvinfo.fr/
www.ordre.pharmacien.fr/
www.dalloz.fr/
www.wikipedia.fr/
www.arpp-pub.org
www.lapublicite.fr/
www.cyberdroit.fr/
www.education.gouv.fr/
www.vosdroits.service-public.fr/
www.etudier.com

Partie II

Cyberdroit : le droit l'preuve de l'internet, 6me dition, C. Fral-Schul, DALLOZ


Informatique Tlcoms Internet, 4me dition, ditions Francis Lefebvre
Charte de l'e-mailing
www.cnil.fr/
www.legifrance.gouv.fr/

Partie III

Droit de la consommation, Studyrama - Collection : PANORAMA DU DROIT - 2me dition


- mars 2011 (Fiche 11)

Cyber droit / Dalloz, Le droit de lpreuve de lInternet

Droit de la consommation, 2me dition, 2010, Edition SIREY

Internet, aspects juridiques, Edition HERMES

www.legifrance.gouv.fr/

www.economie.gouv.fr/

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