Université Cadi Ayyad

Faculté des sciences juridiques, économiques et sociales

Master Droit des affaires de l’entreprise

Mémoire de projet de fin d’études pour l’obtention du diplôme du Master

Sous le thème:

Le juge des référés à la lumière de la loi

49/16 relative aux baux commerciaux.

Préparé et soutenu par : ENNOURY NABIL

Encadré par le professeur: Maître NAKHLI MOHAMED

Jury :

Dr .NAKHLI MOHAMED : Professeur de l’enseignement supérieur à la FSJES de Marrakech ……………………....(président).

DR. ANAS TALBI : Professeur de l’enseignement supérieur à la FSJES de Marrakech………………………………(suffragant).

DR. YASSINE DOURGHANI : Professeur de l’enseignement supérieur à la FSJES de Marrakech……………….…(suffragant).

DR.Meskini Youssef : Professeur de l’enseignement supérieur à la FSJES de Marrakech……………... ……..…(suffragant).

Année universitaire : 2020– 2021

 DEDICACE

Je dédie ce modeste travail accompagné d’un profond amour :

. En premier lieu ceux que personne ne peut compenser les sacrifices

qu’ils ont consentis pour notre éducation et notre bien-être à mes
parents :

. Ma raison d’être, ma mère AMAARAD SAADIA

. Mon précieux père, EN NOURY MOULOUD.

. Qui se sont sacrifiés pour me prendre en charge tout au long de mon

parcours universitaire et qui sont l’origine de notre réussite que Dieu les
gardes et les protèges, qui m’ont toujours poussé et motivé dans mes
études sans eux je n’aurais certainement pas fait d’études longues. Ce
travail représente donc l’aboutissement du soutien et des
encouragements qu’ils m’ont prodigués tout au long de ma scolarités.

. A notre famille et nos chers amis qui nous ont accordé leur soutien
dans les instants les plus difficiles.

. A mes chers professeurs du master chacun par son nom, de droit des
affaires et de l’entreprise qui doivent voir dans ce travail la fierté d'un
savoir bien acquis.
 REMERCIEMENT

Ce mémoire n’aurait pas été possible sans l’intervention, consciente, d’un grand
nombre de personnes. Je souhaite ici les en remercier.

Je tiens d’abord à remercier très chaleureusement

A notre Maître et Président de mémoire

* DR. MOHAMED NAKHLI *

Pour sa bénédiction et son encadrement.

Les conseils qu’il m’a prodiguée, la patience, la confiance qu’il m’a témoignée,
ont été déterminants dans la réalisation de mon travail de recherche.

Mes remerciements vont également aux, Membres du jury

* DR. ANAS TALBI *

* DR. YASSINE DOURGHANI *
* DR. YOUSSEF MESKINI*

D’avoir accepté d’évaluer mon travail et de l’enrichir par leurs propositions.

Je souhaite aussi adresser mes remerciements au

Corps professoral et administratif de l’université de Cadi Ayyad
Pour sa contribution à la réussite de mes études universitaires.
J’ouvre ici mon cœur à tous ceux qui ont contribué de prêt ou de loin à
l’élaboration de ce mémoire, et j’adresse à tous, mes sincères remerciements.
Sommaire

INTRODUCTION ................................................................................................................................... 5

Première partie: les règles de fond régissant la juridiction des référés en matière des baux
commerciaux ......................................................................................................................................... 13

Chapitre 1 : Le fondement juridique de la juridiction des référés en matière du bail commercial........ 15

Section 1 : la notion des référés......................................................................................................... 15

Section 2 : la sphère de la compétence de la juridiction des référés...................................................... 27

Chapitre 1 : les cas d’intervention du juge des référés en matière du bail commercial......................... 34

Section 1 : l’éviction des locaux menaçant ruine et le droit d’exercer des nouvelles activités ......... 35

Section 2 : la reprise des locaux abandonnées ou fermés et la clause résolutoire ........................... 50

Deuxième partie : les règles procédurales des référés en matière du bail commercial ......................... 65

Chapitre 1 : les conditions procédurales des requêtes en référé ............................................................ 66

Section 1 : les conditions de recevabilité de la requête de référés ................................................... 66

Section 2 : la compétence et le particularisme .................................................................................. 73

Chapitre 2 : les formalités procédurales des requêtes en référés et ses effets ....................................... 85

Section 1 : la présentation des requêtes en référés en matière des baux commerciaux ..................... 85

Section 2 : les voies de recours........................................................................................................ 105

Conclusion ........................................................................................................................................... 121

Bibliographie ....................................................................................................................................... 123

Index .................................................................................................................................................... 128

TABLE DE MATIERE ....................................................................................................................... 130

Table des abréviations :

Adm: Administrative. (Chambre)

Al : alinéa

CAC: Cour d’appel de commerce.

Cass : Cassation.

CIV : Civile. (Chambre)

CPC : Code de procédure civile.

Dos : Dossier.

G.T.M : Gazette des tribunaux du Maroc.

Ibid : Vient d’être cité.

Op.cit : déjà cité.

P : Page.

Rev : Revue.
INTRODUCTION :

1-D’emblée, la justice a pour but de procurer les mécanismes et les garanties qui
permettent de préserver les droits et les intérêts et aussi pour la stabilité des transactions. Et
pour ester en justice, il est nécessaire de respecter les formalités procédurales exigées par le
législateur et de respecter aussi les délais prévus étant donné que ces derniers constituent en
élément très important dans chaque procès judiciaire.

La justice c’est une nécessité au sein de la société pour atteindre la stabilité, sa

tranquillité, et son équilibre. Autrement dit, le rôle principal de la justice est de redresser les
griefs et d’instaurer les garanties aux justiciables.

En outre, le recours à la justice permet de protéger les plus faibles des plaideurs, c’est-à-
dire les personnes qui intentent une action ou contre une action a été intentée et qui jouissent
d’un libre accès aux tribunaux1.

Cependant, la multitude des formalités procédurales et la longueur des délais peuvent

dans certains cas aboutir à la perte des droits, ce qui nécessite donc de penser à une juridiction
compétente et efficace qui a la possibilité de statuer dans les brefs délais toute en préservant
les droits et les intérêts des parties.

2-Il va sans dire aussi que le développement de la vie économique et les transactions
commerciales ainsi que la complexité des rapports sociaux a poussé le législateur marocain à
l’instar des autres législations à mettre en place une nouvelle institution judiciaire qui répond
en quelque sorte à ces exigences.

La création donc de la juridiction des référés est inévitable et peut servir de modèle
compte tenu de ses caractères tels que la rapidité, la souplesse et la simplification des
procédures2.

Le socle de la juridiction des référés c’est l’élément d’urgence, ceci est totalement
différent par rapport à la juridiction ordinaire qui se caractérise par la lenteur et les délais qui

1
- Abdellah Boudahrain, Droit Judiciaire privé au Maroc, 5 ème édition, Casablanca, 2010, p.11.
2
- Hassan Fattoukh, la juridiction des réfères en matière commerciale, mémoire pour l’obtention du diplôme des
études approfondies en droit marocain, Année universitaire 1999-2000, Marrakech, en arabe, p. 2, 3.

5
s’échelons dans le temps étant donné que ceci amène à ne pas trancher le fond du litige par
une décision définitive dans un délai raisonnable, et le tribunal peut attendre des années pour
qu’il puisse trancher et mettre fin au litige.

Alors que la juridiction des référés, elle rencontre une situation qui ne peut supporter
aucun retard, et par conséquent il est nécessaire d’éviter les formalités procédurales exigées
devant la juridiction ordinaire et d’éviter aussi de statuer à long terme. C’est ça donc la
philosophie de la juridiction des référés, c’est de statuer en vertu d’une décision immédiate et
rapide en utilisant une procédure rapide, simple et souple.

Il convient aussi de souligner que le développement économique et commercial qu’a

connu le Royaume du Maroc durant les dernières décennies a poussé le législateur marocain
à procurer à la juridiction des référés la compétence de statuer sur quelques contestations en
vue de s’adapter avec les caractéristiques du droit de commerce sachant très bien que ce
dernier se caractérise par la rapidité.

Donc, l’avènement de la juridiction des référés au sein du corps judiciaire est une
nécessité au sein de la société, un résultat fatal de ce développement et aussi un résultat de la
transformation radicale du mode de vie.

3-Il est à signaler également que le Maroc a connu dans les années quatre-vingt-dix de
l’ancien siècle une réforme législative importante dans la majorité des champs et plus
précisément sur le plan économique et commercial compte tenu du développement
économique qu’a connu le Maroc durant cet époque.

En outre, cette réforme législative qui touche le secteur économique et commercial

s’est soldée par l’adoption de nouveaux mécanismes juridiques qui sont en mesure de conférer
à la justice des nouvelles missions et compétences dans le domaine du droit des affaires.
Cette volonté amène bien évidemment à la création des juridictions spécialisées3 en matière
commerciale en 1996 en vue de parachever le nouvel environnement relatif au droit des
affaires.

L’enjeu principal de cette volonté législative est l’encouragement de l’investissement et

d’atteindre le développement et cela ne peut se faire que par une justice qui encourage bien

3
- Dahir n°1-97-65 du 4 Chaoual 1417 (12 février 1997) portant promulgation de la loi n° 53-95 instituant des
juridictions de commerce.

6
entendu l’économie et les activités commerciales et aussi par une justice qui statue sur les
contestations relatives aux transactions commerciales dans les brefs délais toute en adoptant
aussi des mesures et des formalités procédurales bien simplifiées.

Il est à noter aussi que l’institution de la juridiction des référés ne peut réaliser ses
enjeux escomptés sans que le législateur adopte et développe les lois qui sont conformes et
compatibles avec le progrès économique et commercial, c’est-à-dire qu’il faut des lois de
cette ère.

4-D’ailleurs, le législateur marocain a adopté de nombreux textes législatifs avec pour

l’amélioration du climat des affaires tels que le code de commerce 4, les lois régissant les
sociétés, la loi 17/97 relative à la propriété industrielle et commerciale, la loi n°73/17 qui a
modifié le livre cinq du code de commerce relatif aux difficultés des entreprises, et également
la loi 49/16 relative aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial,
industriel et artisanal5.

Les progressions et les changements qu’a connus le système juridique Marocain sont
considérés le fruit des changements et du développement économique, social et politique dus
à la mondialisation et au libre-échange entre le marché Marocain et les marchés
internationaux, ceci a poussé le législateur marocain à procéder à un nouvel examen de
plusieurs dispositions législatives.

5-Il est à noter aussi que le secteur du commerce et des affaires est considéré parmi les
secteurs qui ont suscité un vif intérêt et qui ont reçu une grande attention du législateur
marocain en vue d’instaurer les nouvelles règles judiciaires et juridiques au profit du
commerce marocain et de l’économie marocain dans sa globalité. Parmi les évolutions
adoptées par le législateur marocain avec pour amélioration du climat des affaires est
l’adoption de la loi 49/16 relative aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage
commercial, industriel ou artisanal.

Une grande attention a été conférée par le ministère de la justice destiné

particulièrement au développement économique et commercial et de rendre le service public

4
- Dahir n° 1-96-83 du 15 RABIII 1417 (1ER AOÛT 1996) portant promulgation de la loi n° 15-95 formant code
de commerce.
5
- Dahir n° 1-16-99 du Chaoual 1437 (18 juillet 2016) portant promulgation de la loi n° 49-16 relative aux baux
des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal.

7
de la justice au service de l’économie en améliorant le secteur de l’investissement et le climat
des affaires surtout que l’attractivité de l’investissement ne peut se faire que par une justice
efficace et accélérée et qui procure les garanties au profit de toute partie prenante.

Et par conséquent, il est nécessaire de mettre en œuvre les dispositions législatives

favorables avec pour conséquence la promotion du secteur du commerce et de rendre la
justice au service des propriétaires des fonds de commerce et à toutes les opérateurs
économiques en édictant des règles facilitant les formalités procédurales et de statuer dans les
délais raisonnables.

6-Le cadre législatif régissant les baux commerciaux a connu une évolution
remarquable, le hub principal du bail est bien évidement le fonds de commerce. Il a été régi en
premier temps par les règles du droit musulman et les coutumes locales qui s’inspirent du rite
malékite. Après le protectorat français, toutes les contrats de bail, que ce soit civil ou
commercial, ont été soumis aux règles édictées par le dahir des obligations et contrats
notamment les articles 627 à 7226.

Cependant et après une vingtaine d’années, il s’est avéré que ces règles sont incapables
d’organiser et de régir les baux commerciaux, industriels et artisanaux, et donc c’était
l’occasion pour publier le premier dahir qui régit les baux commerciaux en 21 mars 1930. De
même, Ce dahir a connu de nombreuses modifications tels que ; le dahir du 17 janvier 1948,
le dahir du 02 mai 1951, le dahir du 30 janvier 1952, le dahir du 5 janvier 1953 puis le dahir
de 24 Mai 1955 qui a durée dans le temps presque soixante-et-un ans7.

7-Par le biais du dahir de 24 Mai 19558, le législateur a insisté sur la volonté des parties
du contrat de bail commercial, ainsi que d’éviter toutes les pratiques périlleuses qui entourent
touts les dahirs précédents, étant donné que le préambule de ce dahir a insisté sur la protection
de la propriété commerciale, la protection des droits des locataires, la stabilité de leurs
activités commerciales et de mettre fin aux dépassements et abus des bailleurs.
6
- Mohamed Essalki, l’évacuation à cause de la situation de la construction à la lumière de la loi n° 49/16
relative au bail commercial, Edition 2018,
en arabe, p.11.
7
- Jawad Arrifaii, le bail commercial, ATTABIT WA ALOMOUTAGHAYIR à la lumière de la loi 49/16,
édition 2018, en arabe, p.6.
8
- Dahir du 24 mai 1955 (2 Chaoual 1374) relatif aux baux d'immeubles ou de locaux loués à usage commercial,
industriel ou artisanal.

8
 Il est à noter de même que ce dahir a connu des critiques à causes des chamboulements
naissant dans leur application et de nombreuses problématiques tant au niveau pratique qu’au
niveau théorique, étant donné qu’il contient des vices et des lacunes que ce soit au niveau de
fond ou au niveau de forme, ce qui a poussé le législateur marocain a abrogé ce dahir et l’a
remplacé par la loi 49/16 relative aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage
commercial, industriel ou artisanal.

8-L’objectif principal de l’adoption de la loi 49/16 s’explique aussi par la volonté du

législateur d’harmoniser les lois ; c’est-à-dire que l’adoption en 1996 de la loi régissant les
juridictions de commerce en vue simplifier les formalités procédurales reste lettre morte si on
garde un dahir( le dahir du 24 Mai 1955) qui présente tant de procédures et de formalités qui
sont en contradiction avec les enjeux législatifs par lequel le législateur marocain tend à
réaliser tels que ; la simplification des procédures voire l’encouragement de l’investissement.

L’intervention du législateur reste désormais évident en vue de trouver des solutions et

d’assurer la stabilité voire la pérennité des entreprises commerciales compte tenu de son
importance dans le tissu social et comme étant aussi un hub majeur de l’économie marocaine.
Les entreprises marocaines ont besoin donc des locaux devant abriter et exploiter ses activités.

Il est à noter aussi que cette nouvelle loi s’intéresse à réglementer de bout en bout de
nombreuses situations et cas que traverse le contrat de bail ; la conclusion du contrat,
l’exécution des obligations, la résiliation, l’expulsion. De même le législateur a instauré par
le biais de cette loi quelques principes qui trouve son originalité dans la pratique
jurisprudentielle afin d’éviter les lacunes, au contraste, et à l’ambivalence de la pratique
judiciaire.

Il convient d’ajouter aussi que cette loi réglemente l’intervention de la justice que ce
soit l’intervention de la juridiction de fond ou la juridiction du président. De même, d’après la
lecture de ses dispositions de cette loi, on remarque que le législateur a mis en place des
nouveautés relatives à la compétence.

Il a soumis certaines contestations au tribunal de fond et certaines qui sont édictées à

titre limitatif qui sont soumises au président du tribunal en qualité du juge des référés et cela
en vue de mettre fin aux contradictions et ambigüités nées et engendrées par le dahir de 24
mai 1955.

9
 Il convient aussi de signaler que la loi 49/16, est une loi mixte ; elle est à la fois une loi
procédurale étant donné qu’elle organise l’ensemble des formalités procédurales relatives aux
actions de justice et les délais pour contester les droits. Elle est aussi une loi de fond ; c’est-à-
dire qu’elle prévoit des règles de fond régissant les baux commerciaux et les fonds de
commerce.

Ce qui nous intéresse dans ce cadre est ce qui concerne les rôles et les compétences des
présidents des tribunaux de commerce en qualité du juge des référés en ce qui concerne des
contentieux relatifs aux baux commerciaux étant donné que les compétences du juge des
référés a connu une évolution remarquable en matière commerciale de manière générale et en
matière des baux des immeubles loués et des locaux à usage commercial, artisanal et
industriel à titre particulier.

De même, l’évolution de l’institution du président du tribunal de commerce en matière

des référés a débuté par la prononciation de la loi 95-53 régissant les juridictions de
commerce qui a conféré en vertu de l’article 20 et 21 de ladite loi au président du tribunal de
commerce en qualité du juge des référés la possibilité de statuer sur les affaires des référés en
entamant le fond du principal.

Le législateur marocain a adopté cette tendance dans la loi 49/16 relative aux baux
commerciaux qui a donné les compétences qui rentrent dans ce cade au président du tribunal
de commerce en qualité du juge des référés toute en confirmant les principes édictés par
l’article 20 et 21 de la loi 95/53 qui sont totalement en contradiction avec les règles prévues
par l’article 149 du code de procédure civile.

A ce propos, les compétences du président du tribunal de commerce sont scindées en

deux sortes ; une compétence générale régit par les dispositions de l’article 21 de la loi 95-53
relative aux juridictions de commerce, et une compétence spéciale édictée par les lois
commerciales spéciales dans laquelle on trouve le législateur a dépassé l’élément de l’urgence
et le principe de l’interdiction d’entamer le fond du litige ; c’est le cas de la loi 49/16 relative
aux baux commerciaux.

10
 L’importance du sujet :
Les compétences du président du tribunal de commerce dans le cadre de la loi 49/16
relative aux baux commerciaux sont des compétences nouvelles qui sont différentes par
rapport au dahir du 24 Mai 1955.

L’objectif de ce changement législatif est la protection des fonds de commerce qui sont
au cœur du développement économique et social du pays étant donné qu’une bonne
réglementation des fonds de commerce permet d’attirer des capitaux étrangers,
l’encouragement de l’investissement et d’instaurer la stabilité des fonds de commerce , et par
conséquent, cela permet de créer et de préserver les emplois, de créer les offres d’emploi et
d’améliorer le niveau de vie des citoyens.

Du point de vue juridique : l’importance du sujet est que le législateur a conféré au

président du tribunal de commerce en qualité du juge des référés des nouvelles compétences
qui sont en quelque sorte différentes aux compétences des autres présidents des tribunaux et
qu’elles se caractérisent par des particularités au niveau de la compétence et au niveau des
formalités procédurales.

Le bail commercial est considéré parmi les liens juridiques qui ont une grande influence
sur la vie commerciale ; la progression ou le recul de la vie commercial est due à la
réglementation des baux commerciaux, c'est-à-dire qu’une bonne réglementation des baux
commerciaux permet d’atteindre une progression de la vie commerciale.

Ceci a amené le législateur marocain a édicté une procédure simplifiée, rapide et

efficace en matière des baux commerciaux en vue de mettre fin à l’instabilité des transactions
et à la perte des droits, donc l’intervention du juge des référés est évident dans ce cadre.

Il convient toutefois de signaler que cette loi a posé énormément de questions, que ce
soit au niveau théorique ou au niveau pratique parce qu’elle constitue une révolution
législative et surtout au niveau de la juridiction des référés.

Les études et les recherches faites par les auteurs de la doctrine ainsi les conférences qui
ont été organisées dans les différentes régions du Royaume ont abordé les thèmes relatifs
aux nouveautés et aux apports de la loi 49/16, ainsi que les règles de fonds que le législateur
a instauré et qui sont en rapport avec les baux commerciaux et les fonds de commerce, par

11
contre le sujet de la juridiction des référés comme un sujet indépendant dans cette loi n’a pas
été objet des études et des recherches approfondies.

La problématique :
Le législateur marocain a conféré au président du tribunal de commerce en qualité du
juge des référés des nouvelles prérogatives et compétences pour statuer sur les litiges naissant
dans le cadre de la loi 49/16 relative aux baux commerciaux. La problématique qui se pose
dans ce cadre est : qu’elle est la nature et le particularisme de l’intervention du juge des
référés à la lumière de la loi 49/16 relative aux baux des immeubles ou des locaux loués à
usage commercial, industriel ou artisanal ?

Pour répondre à cette problématique on va aborder le plan suivant :

Première partie : les règles de fond régissant la juridiction des référés

en matière des baux commerciaux.

Deuxième partie : les règles procédurales régissant la juridiction des

référés en matière des baux commerciaux.

12
Partie première : les règles de fond régissant la
juridiction des référés en matière des baux
commerciaux

13
 Avant d’entamer les règles qui régissent les ordonnances de référés en matière des baux
des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal, il est
nécessaire de traiter en premier lieu et de manière générale l’ensemble des règles de fond qui
régissent l’institution de la juridiction des référés toute en examinant les définitions des
législations ainsi celles adoptées par les auteurs de la doctrine et aussi par la jurisprudence.

Il convient aussi de préciser une remarque très importante c’est que le législateur a mis
en place des conditions nécessaires pour qu’une ordonnance de référé soit valide et produit
ses effets juridiques.

Donc, il est indispensable de faire une étude et d’aborder ces conditions relatives aux
ordonnances des référés qui sont aux nombres de deux à savoir :

 l’existence d’un caractère d’urgence ;

 l’interdiction d’entamer le principal du litige.

Il est à noter à ce propos que l’existence d’un caractère d’urgence et l’interdiction

d’entamer le principal du litige sont des conditions cumulatives, ceci veut dire que l’absence
d’une condition et l’existence de l’autre ne peut produire l’effet des ordonnances de référé.
C’est bien au contraire, toute partie au litige peut revendiquer l’annulation de ladite
ordonnance.

Il est à noter aussi que les ordonnances de référé présentent certaines caractéristiques
telles que la rapidité, la simplification des procédures, le caractère provisoire et l’exécution
provisoire. Ceci nécessitent bien évidement de les traiter dans cette partie en vue d’identifier
la juridiction des référés.

Il serait aussi judicieux d’examiner la compétence du président du tribunal en qualité du

juge des référés que ce soit à la lumière des dispositions législatives édictées par le code de
procédure civile, ou celles édictées par la loi 53/95 régissant les juridictions de commerce
toute en abordant les cas d’intervention du juge des référés à la lumière de la loi n° 49/16
relative aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou
artisanal.

14
Chapitre 1 : Le fondement juridique de la juridiction des
référés en matière du bail commercial
Pour avoir une idée générale sur l’institution de la juridiction des référés, on va essayer
d’identifier et de mettre en lumière en premier lieu la notion des référés, ceci sera l’objet de
la première section. Puis on traitera dans la deuxième section la sphère de la compétence de
la juridiction du juge des référés selon les articles 148 et 149 du code de procédure civile, et
l’article 21 de la loi 53/95 régissant les juridictions de commerce.

Section 1 : la notion des référés

Après avoir entamé les définitions instaurées et les conditions relatives à l’institution de
la juridiction des référés (paragraphe1), il serait judicieux d’aborder successivement
l’ensemble des caractéristiques qui caractérisent les ordonnances de référé (sous-section 2).

Sous-section1 : définition et les conditions de la juridiction des référés

On va essayer dans ce cadre d’aborder les définitions données à la juridiction des référés
par les auteurs de la doctrine et aussi par la jurisprudence (paragraphe1), puis on traitera
successivement les conditions exigées relatives à cette juridiction et l’ensemble des
applications judiciaires (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : définition

9-Le législateur marocain à l’instar des autres législations n’a pas donné une définition
juridique stricte qui peut déterminer la notion de la juridiction des référés, ce qui nécessite
de chercher les attitudes et les définitions instaurées par les auteurs de la doctrine qui ont
traité l’institution de la juridiction des référés.

En principe, la juridiction des référés fait partie de la juridiction civile, elle est distincte
et indépendante de la pratique judiciaire ordinaire et de l’exécution judiciaire. Elle se
caractérise par une procédure brève, exceptionnelle, rapide et moins des frais. Elle permet
aussi au demandeur d’intenter une requête de référé devant le juge appelé le juge des référés

15
qui est compétent de statuer dans toute situation qui revête d’un caractère d’urgence, de
manière provisoire sans entamer le fond9.

En outre, la juridiction des référés est considérée comme étant une procédure rapide et
simple qui a pris une très grande extension et son domaine tend de plus en plus à s’élargir10.

Par ailleurs, la juridiction des référés sert à faire face à un péril qui peut résulter du
retard de statuer au fond du litige11, par conséquent, la juridiction des réfères est compétente
pour trancher les différends à titre provisoire, et avant qu’il ne soit pas trop tard.

On déduit de ces définitions doctrinales que la juridiction des référés est une juridiction
provisoire et elle est habilitée à trancher les litiges qui revêtent un caractère d’urgence par le
biais des décisions temporaires et qui ne portent pas préjudice au fond du litige, et cela en vue
de procurer une protection provisoire des droits menacés et de jouer également le rôle de la
prophylaxie judiciaire contre tout danger qui peut être résulter parle choix d’ester en justice
par les juridictions ordinaires qui se caractérisent par la lenteur et des formalités procédurales
excessives.

Il convient donc de procéder, après ces définitions qui mettent en quelque sorte en
lumière la juridiction des référés, a abordé les conditions requises pour la recevabilité et la
validité des ordonnances de référé.

Paragraphe 2 : Les conditions : Urgence, sans porter préjudice au fond

On traitera en premier lieu dans ce cadre la notion de l’urgence qui constitue une
condition phare des référés, puis on examinera en deuxième lieu la deuxième condition qui est
l’interdiction d’entamer le principal du litige.

1/ Le caractère d’urgence :
10-Le législateur marocain a instauré le fondement légal du caractère d’urgence des
ordonnances de référé qui permet au juge des référés d’intervenir dans l’alinéa 1 de l’article
149 du CPC qui prévoit que «En dehors des cas prévus à l'article précédent où le président
du tribunal de première instance peut être appelé à statuer comme juge des référés, ce

9
-Abdeltif Hidayat Allah, la juridiction des référés, édition 1998, en arabe, p.12.
10
-Abdellah Boudahrain, op.cit, p.279.
11
-Hassan Fattoukh, op.cit, p.4.

16
magistrat est seul compétent pour connaître, en cette même qualité et toujours en vertu de
l'urgence, de toutes les difficultés relatives à l'exécution d'un jugement ou d'un titre
exécutoire, ou pour ordonner une mise sous séquestre, ou toute autre mesure conservatoire,
que le litige soit ou non engagé, devant le juge du fond».

Il est à noter en premier lieu que cette disposition législative n’a pas pu donner une
définition stricte qui peut éclaircir et mettre en lumière le caractère d’urgence en tant que
condition principale exigée pour qu’une requête d’ordonnance de référé soit recevable, ce qui
nécessite de chercher et d’entamer les définitions adoptées par les autres législations
contemporaines et celles adoptées par les auteurs de la doctrine.

le législateur français a défini à ce propos l’ordonnance de référé comme étant une

décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas
où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner
immédiatement les mesures nécessaires12.

Du point de vue jurisprudentiel, la cour d’appel de commerce de Casablanca a rendu

une décision dans laquelle elle a défini l’élément d’urgence comme suit « un vrai péril au
droit objet de la préservation et qui nécessite d’en prémunir de manière accélérée que la
juridiction de fond ne peut faire même dans les brefs délais »13.

La même décision ajoute aussi que dans le cas d’espèce, le local menaçant ruine peut
engendrer à tout moment un préjudice et par conséquent il s’agit d’un danger qui nécessite
l’intervention du juge des référés.

Quant aux auteurs de la doctrine, ils ont estimé que l’urgence doit s’apprécier en raison
de la nature de l’affaire et des conséquences graves et parfois irréparables qu’un retard peut
entrainer si une décision n’était pas prise immédiatement14.

En d’autres termes, le caractère d’urgence se réalise en prenant en considération la

nature des conditions qui entourent le droit objet de la demande de la protection, et que cette
nature contient un danger qui menace ce droit en cas de poursuivre les procédures ordinaires

12
-Article 484 du Code de Procédure Civil français.
13
-Arrêt de la CAC Casablanca, n° 1744/2013, du 26/03/2013, n° 5285/2012/4, non publié.
14
-Abdellah Boudahrain, op.cit.p.279.

17
d’ester en justice alors qu’il y’a la possibilité de faire face à ce danger et de l’interdire au
moins de se développer par la procédure des référés.

Le caractère d’urgence à lieu n’ont pas par la volonté d’une personne de prétendre et
d’avoir sur le champ une protection judiciaire de son droit, c’est bien au contraire, le
caractère d’urgence a lieu et s’inspire de la nature de la contestation et les conditions qui les
entourent15.

Il ressort donc d’après ces définitions que le caractère d’urgence a lieu au moment où
les droits et les intérêts du demandeur peuvent être perdus ou risque d’être compromis si une
décision n’a pas été prise immédiatement.

On peut aussi dire que le caractère d’urgence, en tant que condition de recevabilité
d’une requête d’ordonnance de référé, correspond à un besoin voire un état de nécessité ou un
péril imminent et réel et qui ne peut supporter le retard.

11-Il convient en effet de mettre en lumière un point très important ; c’est que l’élément
d’urgence est une question de fait qui relève de l’appréciation souveraine du président du
tribunal en tant que juge des référés, c'est-à-dire que la cour de cassation n’exerce aucun
contrôle à ce propos16.

Ceci ressort clairement d’une décision de la cour de cassation qui a estimé qu’attendu
que l’existence ou non du caractère d’urgence est une question qui relève de l’appréciation du
juge des référés et que l’expertise ordonnée en vue de s’assurer de l’existence de l’élément
d’urgence ne touche pas le principal du litige17.

La notion d’urgence est appréciée par le juge au moment où il statue, Si ce magistrat

constate provisoirement qu’il n’y a pas d’urgence, il décide qu’il n’y a pas lieu à référé et se
déclare incompétent18.

12-Il est à noter aussi que les éléments essentiels du caractère d’urgence qui justifient la
compétence du juge des référés sont :

15
-Ennaciri Nour Eddine, précis de la procédure civile, en arabe, première édition, 2019, p.58.
16
-Jawad Amahmoul, Précis de procédure civile, p.139.
17
-Arrêt de la cour de cassation, n° 899, du 22/03/2006, dos Civ, n° 2962/1/3/2004, non publié.
18
-Abdellah Boudahrain, op.cit. p.280.

18
  L’existence d’un péril né, actuel et réel qui présente une agressivité sur un
droit légal et qui mérite une protection rapide ;
 L’existence d’un péril irréparable ou incorrigible ;
 Il faut que ce péril/danger soit urgent et qu’il nécessite la mise en œuvre
d’une procédure d’urgence en vue de protéger provisoirement un droit19.

13-Il convient par ailleurs de signaler qu’il ne faut pas confondre entre le caractère
d’urgence d’une part et le cas de statuer sur une action en justice tentée devant la juridiction
ordinaire édictée par l’article 4620du code de procédure civile d’autre part. Ce dernier
concerne en réalité le fait de statuer sur le champ en vue d’atteindre l’équité et la justice dans
une action en justice tentée devant le tribunal21.

S’inscrivant dans le droit fil de cette conception, la jurisprudence marocaine a estimé

qu’il ne faut pas confondre entre les compétences du juge des référés qui demeure habilité à
statuer sur les demandes provisoires qui contient un caractère d’urgence et sans entamer le
fond du droit et celles qui doit être trancher sur le champ et de manière rapide en vertu d’un
texte22.

On peut déduire donc que la célérité édictée par l’article 46 du CPC est un principe
important pour le bon déroulement de la justice, qui doit être appliqué de manière saine,
raisonnable et responsable vis- à vis des droits des justiciables.

Les ordonnances de référé sont dotées de l’autorité de la chose jugée. Cependant, cette
autorité a seulement un caractère provisoire23.

Cependant la liberté attribuée au juge des référés relative à l’appréciation du caractère

d’urgence n’est pas absolue, mais, il doit (le juge des référés) déterminé les éléments qui lui
ont permis de constater la réalisation de l’urgence24.

19
-Abdeltif Hidayat, op.cit, p.79-80.
20
-L’Article 46 du CPC de procédure civile dispose que « la cause est jugée sur le champ au renvoyée à une
prochaine audience dont la date peut être immédiatement indiquée aux parties et mention en est faite au plaintif,
et ce sans réserve des délais fixés par la présente loi ou par des lois spéciales ».
21
-Abdelkarim Ettalb, « l’explication pratique du droit de la procédure civile », en arabe, édition neuvième, p.94.
22
- Ordonnance des référé n°91/24 en date 13/03/1997 publié – Revue "Al ichaa", n° 8, Année 4, Décembre
1992, p.165.
23
-JawadA mahmoul, op.cit, p.140.

19
 Autrement dit, la liberté du juge des référés relative à l’appréciation du caractère
d’urgence ne signifie pas l’exonération de celui-ci (le juge des référés) de faire montrer dans
sa décision les raisons qui prouvent l’existence ou non d’un danger25.

2 / ne pas entamer le fond du droit :

14-Le législateur marocain n’a pas défini ce principe à savoir l’interdiction d’entamer le
fond du droit, cependant, il a prévu dans l’article 152 du code de procédure civile que « les
ordonnances sur référés ne statuent qu’au provisoire et sans préjudice de ce qui sera décidé
sur le fond ».

Les auteurs de la doctrine ont estimé que le principe " de ne pas entamer le fond du
droit " signifie que le juge des référés est tenu de ne pas toucher le fond du droit lorsqu’il
statue sur une affaire d’urgence26, c’est le cas des affaires édictées par les articles 148 et 149
du code de procédure civile.

En outre, le juge des référés ne doit jamais trancher une question touchant au fond du
litige, à moins que la loi ne l’y autorise. Ainsi, à la lumière des débats et de la confrontation
des moyens présentés à l’audience par les parties, le juge des référés apprécie si la demande
sollicitée ne préjudicie pas le fond du droit27.

15-En d’autre termes, ce principe signifie que le juge des référés ne statue pas sur le
fond d’une action ni sur l’origine d’un droit, or ceci n’empêche pas le juge des référés
d’examiner et de vérifier le fond et cela en vue de fonder sa conviction28.

On peut dire également que le principe qui empêche le juge des référés d’entamer le
principal du litige ne l’empêche pas de prendre connaissance des pièces produites par les
parties. Ce pouvoir ne lui permet, tout de même, pas de procéder à l’évaluation des pièces et
à prononcer la nullité de certaines d’entre elles29.

24
- Abdelkarim Ettalb, op.cit, p.96.
25
-Abdeltif Hidayat Allah, op.cit, p.79-80.
26
-Abdeltif Hidayat Allah, Ibid, p.214.
27
-Abdellah Boudahrain, op.cit, p.280.
28
-Abdelkarim Ettalb, op.cit, P.97.
29
- Jawad Amahmoul, op.cit, p.140.

20
 S’inscrivant dans le droit fil de cette conception, la jurisprudence marocaine a estimé à
plusieurs reprises que certes le juge des référés est interdit d’entamer le fond du litige,
cependant cela ne l’empêche pas de constater de manière superficielle les pièces et les
documents en vue de dégager les raisons de statuer sur la demande30.

16-Il convient toutefois de signaler aussi que certes le juge des référés peut, selon
l’article149 et 152 du CPC, consulter de manière superficielle les pièces et les documents,
mais il est interdit de procéder à la comparaison des pièces et les documents des parties et de
statuer sur la validité ou la nullité de ces pièces produites par les parties parce que cela relève
de la compétence du juge de fond.

La cour d’appel de commerce de Casablanca avait confirmé une ordonnance en vertu

d’une décision dans laquelle elle a estimé que l’élément d’urgence n’existe plus dans ce cas
de figure, étant donné que les faits que le demandeur prétend à prouver datent des années
1995/1996/1997, et que cette demande peut entamer le principal du droit. La décision ajoute
aussi que pour contester la signature et vérifier la crédibilité des chèques, c’est la juridiction
de fond à qui relève la compétence de statuer et non pas celle des référés31.

La jurisprudence a suivi la même démarche en considérant que le préjudice au fond se

fait quand le juge des référés touche les droits des autres parties, on parle ici de leurs qualités
légales dans le procès.

C’est dans ce sens qu’une ordonnance du tribunal administratif de Marrakech32a estimé

que la condition d’absence de préjudice au fond signifie que la juridiction des référés n’a pas
le droit de toucher la personnalité légale des parties, et quand le juge des référés touche une
partie dans sa qualité légale, il risque de préjudicier à ses intérêts et ses droits légaux, d’où il
faut soulever son incompétence.

30
-Arrêt de la cour de cassation, n° 82, du 06/01/2010, dos Civ, n°2781/1/2/2008.non publié.
31
-Arrêt de la cour d’appel de commerce de Casablanca, n° 861/2002, du 4/4/2002, n° 2805/2001/4, non publié.
32
- Ordonnance n°18 du 15 Avril 2003 cité par Brahim Malk mémoire d’obtention du master, « le contentieux
d’urgence au Maroc : les référés » université HASSAN II – Mohammedia, Année universitaire 2010/2011, p.26-
27.

21
 De surcroît, la compétence du juge des référés peut être tributaire d’entamer le fond du
litige, dans ce cas, le juge des référés doit soulever son incompétence puisqu’il est devant une
contestation sérieuse ou de procéder au renvoi devant la juridiction ordinaire33.

Il est à signaler aussi que contrairement à l’urgence, l’interdiction d’entamer le fond du

litige est une question de droit, elle est, par conséquent, soumise au contrôle de la cour de
cassation34.

Sous-section 2 : les caractéristiques :

Contrairement à la juridiction ordinaire, la juridiction des référés se caractérise par

plusieurs caractéristiques, il y’a en premier lieu la rapidité et la simplicité des règles
procédurales, (paragraphe 1) et en deuxième lieu, c’est que les ordonnance de référé sont
dotées, de plein droit, de l’exécution provisoire et ne juge qu’au provisoire (paragraphe
2).

Paragraphe 1 : la rapidité et la simplicité des règles procédurales

1/ la rapidité :
17-Parmi les traits de la juridiction des référés c’est la rapidité, celle-ci permis de
rassurer le danger du retard de statuer, la stabilité exige une intervention immédiate et rapide
de la justice avant que les droits et les intérêts des justiciables soient irréparables.

L’efficacité de la loi se fait par la recherche des mécanismes immédiats et urgents en

vue de protéger les droits contre les risques et d’assurer également les positions juridiques des
parties, et par conséquent, ceci permet de garantir l’efficacité du régime juridique et
d’atteindre la stabilité escomptée35. Cette caractéristique permet aussi de procurer une
protection judiciaire et provisoire aux droits menacés des justiciables36.

Nous estimons à ce propos que l’élément de la rapidité qui caractérise la procédure des
référés est en parfaites harmonie avec la loi 49/16 relative aux baux des immeubles ou des
locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal qui rentre dans le cadre des lois

33
-Abdel karim Ettalb, op.cit, p.98.
34
-Jawad Amahmoul, op.cit, p.141.
35
-Abdeltif Hidayat Allah, op.cit, p.65.
36
-Hassan Fatoukh, op.cit, p.21.

22
commerciales qui se caractérisent aussi par la rapidité et l’adaptation aux développements
économiques.

2/ la simplicité des règles procédurales

18-A côté de l’élément de la rapidité, les règles procédurales des référés se
caractérisent aussi par la souplesse et la simplicité. Celles-ci se manifestent par de nombreux
aspects tels que la manière de présenter des requêtes de référés, de déterminer la date de
l’audience, de convoquer les parties, de prononcer les ordonnances et enfin la manière
d’exécution de ses ordonnances37.

On peut citer à titre d’illustration de ce caractère ; les justiciables peuvent demander au

président du tribunal en tant que juge des référés de prononcer une ordonnance de référé
même les dimanches et jours fériés. Et en cas d’extrême urgence, le juge des référés peut
statuer même en l’absence du défendeur38.

On peut ajouter également un cas qui montre la souplesse et la simplicité des règles
procédurales en matière des réfères c’est que le juge des référés peut prononcer une
ordonnance même en l’absence des conditions requises pour ester en justice qui sont édictées
par l’article première du code de procédure civile39 à savoirs ; la qualité, la capacité et
l’intérêt.

C’est-à-dire que le juge des référés peut prononcer la recevabilité d’une requête
d’ordonnance de référé intentée par une personne émancipée, et qui n’a pas encore jouit de la
capacité d’ester en justice.

37
-Hassan Fatoukh, Ibid, p.21.
38
-Art. 150 du C.P.C dispose qu’ « En dehors des jours et heures indiqués pour les référés, la demande peut, s'il
y a extrême urgence, être présentée au juge des référés, soit au siège de la juridiction et avant inscription sur le
registre tenu au greffe, soit même à son domicile. Le juge fixe immédiatement le jour et l'heure auxquels il sera
statué.
Il peut statuer même les dimanches et jours fériés ».
39
-Art. 1 du CPC dispose que « Ne peuvent ester en justice que ceux qui ont qualité, capacité et intérêt pour faire
valoir leurs droits ».

23
Paragraphe 2 : le caractère provisoire des ordonnances des référés et l’exécution
provisoire

1/ le caractère provisoire :
19-Le législateur marocain n’a pas défini le caractère provisoire des ordonnances sur
référés mais l’article 152 du CPC a mis en exergue ce caractère en disant que le juge des
référés statue qu’au provisoire c’est-à-dire sans qu’il puisse trancher d’une manière
définitive40.

En outre, la doctrine estime que l’ordonnance de référé ne porte que sur des mesures
provisoires, et elle se distingue par le caractère expéditif de la procédure au bout de laquelle
elle est rendue. Elle permet au requérant, en l’absence de tout litige, de se prémunir contre un
danger imminent susceptible de préjudicier gravement à ses intérêts41.

Une mesure provisoire peut être défini aussi comme étant celle qui est destinée à
maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la
reconnaissance est demandée au juge de fond ; et que l’octroi de ce genre de mesures
demande de la part du juge saisi une circonspection particulière et une connaissance
approfondie des circonstances concrètes dans lesquelles les mesures sollicitées sont appelées à
produire leurs effets.

La jurisprudence a estimé que les ordonnances de référés sont rendues au provisoire et

dans le cadre des faits et moyens soulevés devant le juge des réfères. De ce fait, ce magistrat a
le droit et la compétence de modifier sa décision s’il lui est apparu que les faits et les moyens
sur lesquels il s’était fondé sont changés42.

2/ l’exécution provisoire :

20-Les ordonnances de référé sont dotées de plein droit de l’exécution provisoire, et

cela trouve son fondement légal dans l’article 15343.Le rôle donc des réfères est de statuer ou

40
-Article 152 du CPC.
41
-Jawad Amahmoul, op.cit, p.139.
42
-Arrêt de la cour de cassation C.V n° 787 du 14-6-1976, J.C.S n°25, mai 1980, p.60, in Abdellah Boudahrain,
op.cit, p.284.
43
-Article 153 du code de la procédure civile.

24
d’agir à une situation à titre provisoire jusqu’à l’intervention du juge du fond, cela permet par
conséquent de protéger les droits et les intérêts des parties et leurs positions juridiques.

En ce qui concerne notre étude, les ordonnances de référé rendues dans le cadre de la
loi 49/16 relative aux baux commerciaux sont aussi dotées de plein droit de l’exécution
provisoire.

21-Il convient toutefois de signaler que d’après la lecture des dispositions de la loi
49/16, il ressort qu’il y’a une exception de la règle caractérisant les ordonnances de référés
qui est l’exécution provisoire, cette exception est édictée par l’article 32, alinéa 6 dans le
cadre de la reprise des locaux abandonnés ou fermés qui prévoit que « lorsque le locataire se
manifeste pendant l’exécution de l’ordonnance ci-dessus, la procédure d’exécution est
suspendue d’office».

Il s’avère d’après cette disposition législative que le locataire peut, après l’exécution de
l’ordonnance de référé relative à la reprise du local abandonné ou fermé, présenter une
requête devant le président du tribunal de commerce en qualité du juge des référés en lui
revendiquant la remise en état des lieux. Ceci constitue donc une particularité au niveau de
l’exécution des ordonnances de référé en matière des baux commerciaux.

Il convient également de soulever une question qui mérite d’être posée, c’est que
lorsque le bailleur détient une ordonnance de référé relative à la reprise du local fermé ou
abandonné et il procède par la suite à la cession du local, comment le locataire peut exercer
son droit de la remise en état des lieux et est qu’il a le droit de revendiquer les indemnités
pour la perte des éléments du fonds de commerce ?

Nous estimons pour notre part que le législateur est tenu d’adopter une disposition qui
empêche le bailleur de procéder à la cession du local avant l’expiration du délai conféré au
locataire pour exercer le droit de la remise en état des lieux qui est six mois de la date de
ladite ordonnance.

Paragraphe 3 : L’autorité de la chose jugée

22- On adit que les ordonnances de référés se caractérisent par l’exécution provisoire,
et qu’elle s’agit d’une mesure provisoire ainsi qu’elle ne touche pas le fond du litige et c’est
pour cela elles ne rentrent pas dans le cadre des décisions définitives. Une décision définitive
est celle qui tranche définitivement le litige et met fin à l’instance judiciaire.
25
 La raison qui pousse à ne qualifier pas les ordonnances de référés des décisions
définitives c’est qu’elles servent à prendre des mesures provisoires en vue de protéger les
droits et les intérêts des justiciables. A ce propos, les décisions qui ne sont pas définitives ne
sont pas dotées de l’autorité de la chose jugée.

Le législateur français a adopté ce principe qui ne procure pas aux ordonnances de

référés l’autorité de la chose jugée, et cela trouve son fondement légal dans l’article 488 du
code de procédure civile français qui prévoit que « L'ordonnance de référé n'a pas, au
principal, l'autorité de la chose jugée.

Elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances

nouvelles ».

23-Il est à noter que cela ne signifie absolument pas que les ordonnances de référés
n’acquirent jamais l’autorité de la chose jugé, c’est bien au contraire, il y’a des cas où les
ordonnances de référés acquirent l’autorité de la chose jugée.

Il s’agit notamment du cas où la situation qui justifie la prononciation de l’ordonnance

de référés, n’a connu aucun changement44. De ceci, on peut dire que l’autorité de la chose
jugée procurée aux ordonnances de référés est relative et n’est pas absolue.

la relativité de l’autorité de la chose jugée des ordonnances de référés s’explique par la

non continuité de ses ordonnances dans le temps, c'est-à-dire qu' elles ne durent pas en cas de
survenance de fait et nouvelles raisons qui justifient l’annulation ou la modification de
l’ordonnance de référé.

Il convient à ce propos de préciser une remarque très importante, c’est que les
ordonnances de référés qui statuent au fond du litige sont dotées de l’autorité de la chose
jugée et met fin à l’instance judiciaire. Il s’agit notamment des cas d’intervention du
président du tribunal de commerce en qualité du juge des référés en matière des baux des
immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal qui est l’objet de
notre étude.

44
-Maamoun Elgouzbari et Idriss El Alaoui El Aabdalaoui, l’explication de la procédure civile à la lumière du
droit marocain, édition 1973, en arabe, p.189.

26
Section 2 : la sphère de la compétence de la juridiction des référés
On dégagera, d’une part, le domaine d’intervention du juge des référés selon le code de
procédure civile (sous-section 1), puis on traitera la sphère des référés à la lumière de l’article
21 relatif aux juridictions de commerce (sous-section 2).

Sous-section 1 : les référés selon les articles 148/149 du C.P.C

Le juge des référés est, d’après les dispositions de l’article 149 du code de procédure
civile45, compètent pour connaitre les difficultés d’exécution d’un jugement ou d’un titre
exécutoire (paragraphe 1), la mise sous séquestre (paragraphe 2) ou d’ordonner toute
mesure conservatoire (paragraphe 3).

Paragraphe 1 : difficultés relatives à l’exécution d’un jugement ou d’un titre

exécutoire.

24-Le législateur marocain a prévu dans l’article 436 du code de procédure civile sans
mettre une définition de la difficulté d’exécution que « En cas de survenance d'un obstacle de
fait ou de droit soulevé par les parties dans le but d'arrêter ou de suspendre l'exécution de la
décision, le président est saisi de la difficulté, soit par la partie poursuivante, soit par la
partie poursuivie, soit par l'agent chargé de la notification ou de l'exécution de la décision
judiciaire … »

A la lumière de cette disposition législative, on peut dire que la difficulté d’exécution

est considérée comme étant des obstacles qui entravent l’exécution d’un jugement ou d’un
titre exécutoire. Quant à la doctrine elle a estimé que les difficultés d’exécution sont dues aux
obstacles qui empêchement l’exécution d’un jugement ou d’un titre exécutoire46.

Il convient tout d’abord de poser la question suivante à savoir ; qu’est ce qu’on entend
par des titres exécutoires ?

45
-Article 149 du C.P.C.
46
-Jawad Amahmoul, Op.cit, P. 142.

27
 25-La doctrine a estimé que les titres exécutoires sont scindés en deux sortes à savoirs
les titres exécutoires judiciaires et les titres exécutoires extrajudiciaires47.

Pour ce qui est des titres exécutoires judiciaires sont les suivants ;

 Les décisions judiciaires qui englobent à la fois les jugements et les

ordonnances ;
 Les décisions étrangères ;
 Les sentences arbitrales ;

Tandis que des titres exécutoires extrajudiciaires sont :

 Les ordonnances du recouvrement d’une créance fiscale ;

 Le certificat spécial d’inscription ;
 Les procès-verbaux, tels que le procès-verbal d’adjudication.

Il convient également de préciser à ce propos un point essentiel ; c’est que les obstacles
qui entravent l’exécution de ces titres exécutoires peuvent être à la fois soient des obstacles de
faits, c’est-à-dire qu’ils se rapportent aux circonstances relatives à l’exécution, soient des
obstacles de droit, ceux-ci, se rapportent aux règles qui régissent l’exécution des décisions
judicaires.

La jurisprudence marocaine a même retenu dans un arrêt de la cour d’appel de Fès que
les obstacles qui empêchent l’exécution d’un jugement ou d’un arrêt sont des difficultés de
droits ou de faits naissant après la prononciation d’un jugement et que les parties n’ont pas
soulevé cette difficulté devant la juridiction de fond48.

Le même arrêt ajoute aussi que d’après ce quia été montré des faits du litige, il ressort
qu’il n y’a pas lieu à une difficulté de droit ou de fait, ce qui justifie fatalement l’annulation
de l’ordonnance relative à l’existence d’une difficulté d’exécution.

26-Il est à noter aussi que pour soulever une difficulté d’exécution, il est nécessaire de
réunir certaines conditions qui sont édictées à la fois par l’article 149 et l’article 436 du code
de procédure civile qui sont ;

47
-Youness Ezzahri, la saisie exécutoire sur un bien immeuble en droit marocain, édition première 2007, en
arabe, p.188, 189.
48
-Arrêt de la cour d’appel de commerce de Fèz, n° 1439, dos n° 488/2007, du 15/10/2008, non publié.

28
  L’urgence : c’est une condition principale qui permet au juge des référés de
statuer, elle est d’ordre public, c'est-à-dire que le juge des référés relève d’office
l’absence de ce caractère et cela trouve son fondement légal dans l’article 149 ;
 l’interdiction d’entamer le fond du litige (art : 149) ;
 la difficulté d’exécution doit être sérieuse49 ;
 l’interdiction de présenter aucune nouvelle demande de suspension50.

27-Pour ce qui est de la compétence, le législateur marocain a prévu, en vertu de

l’article 149 du CPC, que le président du tribunal de première instance et le premier président
de la cour d’appel sont compétents pour statuer sur les difficultés d’exécution en cas de
survenance d’un obstacle de fait ou de droit soulevé par les parties.

En matière des baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel
ou artisanal ce n’est pas le président du tribunal de première instance et le premier président
de la cour d’appel qui sont compétents, mais plutôt, c’est le président de tribunal de
commerce et le premier président de la cour d’appel de commerce à qui relèvent la
compétence, et cela trouve son fondement légal dans l’article 20 de la loi 53/95 instituant les
juridictions de commerce qui prévoit que le président du tribunal de commerce exerce, outre
les attributions qui lui sont dévolues en matière commerciale, celles dévolues au président du
tribunal de première instance par le code de procédure civile.

Paragraphe 2 : la mise sous-séquestre judiciaire

28-Le législateur marocain a édicté les dispositions législatives relatives au séquestre

judiciaire dans l’article 818 et suivant du dahir des obligations et contrats. En vertu de cet
article la mise sous séquestre judiciaire est « le dépôt d'une chose litigieuse entre les mains
d'un tiers s'appelle séquestre ; il peut avoir pour objet des meubles ou des immeubles ; il est
régi par les règles du dépôt volontaire et par les dispositions du présent chapitre51. »

49
-Al.2, art. 436 du CPC dispose que « Il apprécie si les prétendues difficultés ne constituent pas un moyen
dilatoire pour porter atteinte à la chose jugée, auquel cas, il ordonne qu'il soit passé outre. Si la difficulté lui
apparaît sérieuse, il peut ordonner qu'il soit sursis à l'exécution jusqu'à la solution à intervenir ».
50
-Al. 3, art.436 prévoit qu’ « Aucune nouvelle demande de suspension ne peut être formulée, quel qu'en soit le
motif ».
51
-Article 818 du dahir des obligations et contrats.

29
 L’article 819 du code des obligations et contrats ajoute que le séquestre peut être
ordonné par le juge, dans les cas déterminés par la loi de procédure52. Le juge compétent dans
ce cadre est le juge des référés tel qu’il a été édicté par l’article 149 du code de procédure
civile.

D’après ces dispositions législatives, on déduit que la mise sous séquestre judiciaire est
une mesure provisoire qui peut être ordonnée par le juge des référés à la demande de tout
intéressé pour mettre le bien meuble ou immeuble entre les mains d’une tierce personne.

En outre, le séquestre judiciaire est une mesure conservatoire n’ayant qu’un caractère
provisoire, cette mesure permet de placer les biens meubles ou immeubles d’une personne
physique ou morale entre les mains d’un tiers, son application ne porte pas atteinte au fond, et
il ne peut être ordonné que par le juge des réfères53.

Il s’agit aussi d’une mesure utile pour la sauvegarde des intérêts personnels d’une partie
ou pour la sauvegarde des biens litigieux et des intérêts en présence54.

Il est à signaler aussi que le séquestre judiciaire est considéré parmi les applications
pratiques de la juridiction des référés, ce qui a poussé le législateur marocain à l’édicter
expressément dans l’article 149 du C.P.C. le rôle principal de la mise sous-séquestre est de
préserver/protéger les droits et les transactions entre les parties.

la mise sous séquestre judiciaire en tant que mesure préventive ne peut être ordonnée
que si le bien est en commun et qu’il y’a un danger qui le menace par un copropriétaire qui le
détient, et que cela peut être détruit ou minimisé sa valeur, c'est-à-dire que le fait qu’un
copropriétaire jouisse exclusivement d’un bien sans que les autres copropriétaires bénéficient
aussi ne constitue pas un danger qui justifie la mesure de la mise sous séquestre judiciaire,
puisque la personne qui n’a pas été bénéficiée de ce bien a la possibilité de demander au juge
de fond les dommages et intérêts55.

52
-Article 819 du D.O.C.
53
-Jawad Amahmoul, op.cit, P.147.
54
-Cf,cas.civ. A n° 1669 DU 25/6/1990 Dos, Civ, 1389/86, JCS n° 45, Nov 1991, p.8. Cité par Abdellah
Boudahrain, op.cit, p.281.
55
-Arrêt de la cour de cassation, n° 8/66, du 07/02/2017, dos Civ, n° 3263/1/8/2016.non publié.

30
 29-Il est à noter aussi que l’appréciation de l’élément du caractère d’urgence dans la
requête du séquestre judiciaire c’est une question de fait, c'est-à-dire seul le juge des référés à
qui relève la compétence d’apprécier l’existence ou non du caractère d’urgence dans cette
requête, donc la cour de cassation n’a aucun contrôle à ce propos56.

Paragraphe 3 : les autres mesures conservataires

30-Hors les cas relatifs à la difficulté d’exécution et la mise sous-séquestre judiciaire, le

juge des référés est aussi compétent à ordonner toute autre mesure conservatoire.

Les mesures conservatoires pouvant être ordonnées par le juge des référés sont
distinctes de celles qui relèvent de la compétence du président du tribunal statuant sur requête.
Le recours à la procédure de référé ou à celle de l’ordonnance sur requête est presque toujours
édicté par une disposition spéciale à laquelle les litigants ne peuvent pas déroger57.

La jurisprudence marocaine a estimé dans un arrêt de la cour d’appel de commerce de

Fès que le juge des référés est habilité, en vue d’assurer une protection urgente des droits, à
faire face à toute agression de grand danger aux droits, et cela par le biais des mesures
conservatoires susceptibles de mettre fin à tout danger58.

Sous-section 2 : les référés à la lumière de l’article 21 relatif aux

juridictions de commerce

31-Le législateur marocain a conféré au président du tribunal de commerce la

compétence de statuer sur les affaires relatives aux référés, et cela en vertu de l’article 21 de
la loi n° 53-95 instituant des juridictions de commerce59.

En ce qui concerne la phase d’appel, les contestations relatives aux référés ainsi que des
autres mesures conservatoires sont exercées par le premier président de la cour d’appel60. La

56
-Abdeltif Hidayat Allah, op.cit, p.175, 176.
57
-Jawad Amahmoul, op.cit, p.149.
58
-Arrêt de la cour d’appel de Fès, n° 243, dos n° 1629/08 du 11/02/2009, non publié.
59
-Dahir n°1-97-65 du 4 Chaoual 1417 (12 février 1997) portant promulgation de la loi n° 53-95 instituant des
juridictions de commerce.
60
-Alinéa 2 de l’article 21 de la loi n° 53-95.

31
question qui se pose dans ce cas est que le législateur n’a pas attribué au juge le plus ancien
les fonctions de juge des référés.

Il semble que le législateur a attribué, par analogie avec l’alinéa 2 de l’article 149 du
code de la procédure civile, au juge le plus ancien la compétence de statuer sur les référés et
cela en cas d’existence d’un empêchement qui ne permet pas au président de la cour d’appel
lui-même de statuer61.

32-Signalons toutefois que le législateur a explicitement reconnu que le président du

tribunal de commerce peut, dans les mêmes limites et même en cas de contestation sérieuse,
ordonner toutes les mesures conservataires ou la remise en Etat, soit pour prévenir un
dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement légal, et cela en vertu de
l’alinéa 3 de l’article 21 de la loi 53-95.

On déduit d’après ces dispositions législatives que le législateur a attribué au président

du tribunal de commerce d’autres attributions. Il y’a, d’une part, les mesures conservatoires,
(paragraphe1) et le remise en état d’autre part, (paraghraphe2).

Paragraphe 1 : les mesures conservatoires

33-Le législateur marocain a permis au président du tribunal de commerce entant que

juge des référés de prendre, dans les limites de ses compétences et même en présence d’une
contestation sérieuse, toute mesure conservatoire.

Il convient par ailleurs de préciser à titre d’exemple qu’une saisie arrêt prononcée sans
titre exécutoire confère au débiteur le droit de demander au président du tribunal de
commerce, dans le cadre de l’article 149 du code de procédure civile et de l’article 21 de la loi
régissant les juridictions de commerce, de prononcer la mainlevée de cette saisie. Dans ce cas,
le juge des référés peut statuer sur une mesure conservatoire en dépit de l’existence d’une
contestation sérieuse.

Signalons aussi que les demandes de la saisie sont présentées selon la forme d’une
requête telle qu’elle est édictée par l’article 148 du C.P.C et l’article 20 de la loi relative aux
juridictions de commerce, alors que les demandes relatives à la mainlevée d’une saisie sont

61
-Alinéa 2 de l’article 149 du C.P.C dispose qu’ « en cas d’empêchement dument constaté du président, les
fonctions de juge des référés sont exercées par le juge le plus ancien ».

32
présentées selon les articles 149 du C.P.C et l’article 21 selon la loi relative aux juridictions
de commerce. L’existence donc d’une contestation sérieuse n’empêche pas le juge des référés
de prononcer les ordonnances de référé.

34-Il semble également opportun de faire état d’une ordonnance rendue dans ce cadre
par le tribunal de commerce de Meknès, et qui oblige le bailleur de présenter en faveur du
locataire, sous peine d’une astreinte, toutes les pièces nécessaires relatives à l’installation
d’un compteur d’électricité et de l’eau62.

Cette ordonnance a été confirmé par la cour d’appel en disant que le juge des référés
peut, par le biais de ses attributions et s’il juge opportun, ordonner les mesures conservatoires
ou de remise en état en vue de prévenir un dommage imminent, et cela en dépit de l’existence
d’une contestation sérieuse. Il peut même procéder à la modification des demandes des parties
à fin de procurer une protection et cela, sans considéré cette modification une violation de la
règle édictée par l’article 3 du C.P.C qui prévoit que le juge doit statuer selon les limites des
demandes des parties63.

Paragraphe 2 : la remise en état

35-La remise en état est édictée par l’article 21 de la loi régissant les juridictions de
commerce qui confère au président de la juridiction en tant que juge des référés la compétence
de prononcer une ordonnance en vue de prévenir un dommage imminent ou de faire cesser un
trouble manifestement illicite.

Concernant la remise en état des lieux édictée par l’article 3264 de la loi 49/16 concerne
le cas d’absence du locataire, ce dernier peut s’il se manifeste avant l’expiration du délai de
six mois à compter de la date de l’ordonnance prononcée en faveur du bailleur relative à la
reprise des locaux abandonnés ou fermés, saisir le président du tribunal de commerce en tant
que juge des référés et demander la remise en état des lieux.

62
-L’ordonnance du tribunal de commerce de Meknès dos n° 1/08/216 du 5/11/2008, non publiée.
63
-Arrêt de la cour d’appel de commerce Fès, n°433, dos n°1856/08 en date 18/03/2009, non publié.
64
-Al.9, Art. 32 de la loi 49/16 dispose que « lorsque le locataire se manifeste après l’exécution de l’ordonnance
…. Judiciaire prononçant la Reprise de la possession, avant l’expiration du délai de six aussi de la date
ordonnance, il peut saisir le président du tribunal de première instance, statuant en référé pour la Remise en
état des lieux, à condition de prouver qu’il s’est acquitté des loyers dus ».

33
Chapitre II : les cas d’intervention du juge des référés en matière
du bail commercial.
36-Le législateur marocain, en vertu de la loi 49/16 relative aux baux commerciaux,
industriels et artisanaux, a instauré des règles nouvelles au niveau de la compétence de statuer
sur certaines contestations. Autrement dit, cette loi a distingué entre les litiges qui relèvent de
la compétence exclusive de la juridiction ordinaire et ceux qui relèvent uniquement au juge
des référés.

Ce qui marque cette loi est qu’elle a conférée au président du tribunal en qualité du juge
des référés des nouvelles compétences et de statuer sur certaines contestations qui n’ont pas
été de sa compétence durant le dahir du 24 Mai 1955.

L’idée principal de ces règles adoptées au niveau de la compétence est de mettre fin à
certaines contestations de manière accélérée et rapide et aussi d’éviter les formalités
procédurales qui exigent beaucoup du temps étant donné que le bail commercial fait partie
des matières qui rentrent dans le cadre du droit commercial dans sa globalité et qui nécessite
donc qu’ils soient en parfaite harmonie.

Dans cette étude, on va se contenter sur les contestations qui relèvent expressément de
la compétence du président du tribunal en tant que juge des référés, et on ne va pas traiter les
autres contestations que le législateur a conféré au président du tribunal de commerce, telle
que celle relative à l’éviction du locataire pour l’extension ou surélévation du local65.

Alors, pour bien traiter ce sujet, il serait judicieux de mettre en place un plan, donc, on
abordera en premier lieu l’éviction des locaux menaçant ruine et le droit d’exercer des
nouvelles activités (section1), et on examinera par la suite la clause résolutoire et la reprise
des locaux fermés ou abandonnés (section 2).

65
-Art. 17 d la loi 49/16 dispose que « le président du tribunal statue sur la requête tendant à l’éviction et sur la
fixation de l’indemnité due au locataire durant toute la période de l’éviction. Il statue également sur la requête
de prorogation de la durée d’éviction et sur la valeur de l’indemnité due ».

34
Section 1 : l’éviction des locaux menaçant ruine et le droit
d’exercer des nouvelles activités.
On traitera en premier lieu l’éviction du locataire des locaux menaçant ruine (sous-
section 1), puis on abordera par la suite le droit accordé au locataire d’exercer les activités
nouvelles, complémentaires et connexes (sous-section 2).

Sous-section 1 : Les locaux menaçant ruine :

37- A la lumière du Dahir du 24 mai 1955 relatif au bail commercial, l’éviction des
locaux menaçant ruine avait connu une procédure spéciale qui relève de la compétence de la
juridiction du fond comme il ressort clairement de nombreux arrêts prononcés par les
juridictions du fond66, qui estiment que le tribunal vérifie la situation du local et est ce qu’il
comporte un danger ou pas, et prononce par la suite l’éviction du locataire du local menaçant
ruine.

Cependant d’autres décisions de la cour de cassation ont été prononcées, en conférant au

juge des référés la compétence de statuer sur les demandes relatives à l’éviction du locataire
du local menaçant ruine. A titre d’illustration, la cour de cassation a infirmé un arrêt de la
cour d’appel qui a prononcé l’incompétence du juge des référés alors qu’il peut statuer en
référé sur la base d’un rapport d’expertise qui montre un élément d’urgence « Péril », ce qui
justifie par conséquent l’intervention du juge des référés67.

Il ressort donc que la loi 49.16 relative au bail commercial a instauré une règle issue
de la pratique judiciaire du Dahir de 24 mai 1955, et il a attribué au juge des référés,
expressément et en vertu de l’article 13, la compétence de statuer sur les demandes relatives à
l’éviction des locaux menaçant ruine. Cette disposition est considérée l’une des nouveautés de
la nouvelle loi et qui a instauré la pratique de la jurisprudence.

66
-Arrêt de la cour d’appel de commerce de Casablanca, n°332, dos n° 2/7/1145, du 01/04/2003, publié dans
l’ouvrage « le bail commercial à la lumière du dahir de 24 mai 1955 et la cour de cassation, Omar AZZOUGAR,
librairie, ANNAJAH ELJADIDA, Casablanca, édition première, année 2013, p.182.
67
- Arrêt de la cour de cassation n°1483, du 19 Novembre 2008, dos commercial, n° 273/3/2/2007, cité par Omar
AZZOUGAR, op.cit. p.187.

35
 38-Le législateur marocain n’a pas défini dans la loi 49/16 qu’est ce qu’on entend par
les locaux menaçant ruine, mais on faisant référence aux dispositions de la loi 94/1268 relative
aux bâtiments menaçant ruine et à l’organisation des opérations de rénovation urbaine on
trouve que l’article 2 de la présente loi a défini les bâtiments menaçant ruine comme étant,
toute construction ou installation de quelque type qu’elle soit dont l’effondrement total ou
partiel peut porter atteinte à la sécurité de ses occupants, de ses exploitants, à celle des
passants ou des bâtiments avoisinants, même non-contigus.

On entend également par bâtiment menaçant ruine, toute construction ou installation ne

remplissant plus les garanties de solidité nécessaires en raison du délabrement d’une de ses
composantes principales intérieurs ou extérieurs ou du fait de son édification sur un terrain
exposé aux risques.

39-La même disposition a défini la rénovation urbaine comme étant opérations visant à
prendre soin des tissus urbains anciens et des vieux quartiers, à préserver le patrimoine
architectural et civilisationnel des villes et à valoriser les espaces urbains, soit par des
opérations de démolition et de reconstruction, des opérations de restauration et de rénovation,
le développement des infrastructures, la desserte en équipements de base et la construction de
nouveaux logements, soit par l’aménagement foncier, dans le respect des conditions de
protection de l’environnement69.

De même, l’article 5 de la loi 94/12a mis en place des obligations à la charge du

locataire, les occupants et les exploitants du local menaçant ruine, c’est qu’ils doivent
informer le propriétaire du local et le président du conseil communal et les autorités locales
dudit bâtiment.

Le législateur marocain par le biais de la loi 49/16 a conféré au bailleur le droit de

demander l’éviction des locaux menaçant ruine sans s’engager de procurer les dommages et
intérêts (Paragraphe1). Cependant, il a organisé des cas spécifiques dans lesquels le locataire
mérite les dommages et intérêts suite à l’éviction du local menaçant ruine (Paragraphe2).

68
-loi n° 94-12 relative aux bâtiments menaçant ruine et à l’organisation des opérations de Rénovation urbaine
prolongée par le Dahir n° 1-16-48 du 19 Rejeb 1437 (27 Avril 2016).
69
-Al.3, art.2 de la loi 94/12.

36
Paragraphe 1 : l’éviction du lactaire sans indemnisation

40-Le législateur marocain a prévu dans l’article 13 de la loi 49.16 relative aux baux des
immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal que « sous réserve
de la législation relative aux immeubles menaçant ruine et à l’organisation des opérations de
rénovation urbaine, le bailleur peut revendiquer l’éviction si le local est menaçant ruine ».

Le même article ajoute aussi que le locataire n’a pas droit au renouvellement, ni à
l’indemnité conformément aux alinéas ci-après que si la reconstruction ou la rénovation a été
opéré dans un délai de trois ans suivant la date de l’éviction.

En se référant à la législation relative aux immeubles menaçant ruine et à

l’organisation des opérations de rénovation urbaine à savoir la loi 94/12, cette loi a pour objet
d’édicter des mesures relatives au traitement des bâtiments menaçant ruine et aux opérations
de rénovation urbaine ainsi que la création d’un établissement public à cette fin.

Il est à noter aussi que le propriétaire ou l’exploitant de l’immeuble menaçant ruine doit
prendre les mesures nécessaires et urgentes afin de faire cesser le danger, et lorsque le
bâtiment menaçant ruine est loué et doit être démoli sur la base d’un arrêté du président du
conseil communal, le propriétaire peut procéder à la résiliation du contrat de bail et
revendiquer l’évacuation du locataire sans indemnisation, et cela trouve son fondement légal
dans l’alinéa 2 de l’article 4 de la loi 94/12 .

41- La remarque qui mérite d’être soulevée dans ce cadre est qu’il y’a une contradiction
entre les dispositions de la loi 49/16 relative aux baux commerciaux et la loi 94/12 relative
aux bâtiments menaçant ruine et à l’organisation des opérations de rénovation urbaine, surtout
qu’on trouve l’article 4 de la loi 94/12 a conféré au tribunal de première instance le pouvoir de
statuer sur les demandes d’évacuation relatives aux locaux menaçant ruine, tandis que
l’article 13 de la loi 49/16 a attribué ce pouvoir au juge des référés.

Nous estimons à ce propos que les juridictions du Royaume appliquent les dispositions
de l’article 13 de la loi 49/16 et non pas celles de l’article 4 de la loi 94/12, et cela trouve sa
solution dans l’adage doctrinal à savoir « lex posterior derogat priori », c’est-à-dire qu’une
loi subséquente implique obligatoirement l’abolition d’une loi plus ancienne70.

70
- http://fr.m.wikipedia.org/wiki/dérogation.consulté le16/1/2020à15h:25 min.

37
 42-On déduit donc que la compétence de statuer sur les demandes d’évacuation des
locaux menaçant ruine relève au juge des référés. Il est à noter aussi qu’avant que le bailleur
revendique au juge des référés l’évacuation du locataire du local menaçant ruine, il doit tout
d’abord procéder aux règles procédurales relatives au congé et qui sont édictés par l’article26
de la loi49/16.

La question qui se pose dans ce cadre est de savoir le sort de l’action en référé dans
le cas de non-respect des formalités procédurales relatives aux congés édictés par l’article 26
de la loi 49/16.

Le président du tribunal de commerce de Marrakech a estimé dans ce cas que le

bailleur qui a respecté le délai d’éviction du local menaçant ruine à savoir six mois justifie la
demande d’éviction édictée par l’article 13 de la loi 49/16.71

La cour de cassation a même retenu cette position dans le cadre de dahir du 24 Mai
1955 en disant que le président du tribunal de commerce peut, selon l’article 21 de la loi 53-
95 instituant des juridictions de commerce, ordonner toutes les mesures conservatoires en vue
de prévenir un dommage imminent, et qu’il s’est avéré que le demandeur a revendiqué la
prononciation d’une ordonnance de référé relative à l’expulsion du locataire, en présentant les
pièces le justifiant tels que; avis adressé à l’autorité locale et le rapport d’expertise, la cour de
cassation a estimé dans ce cas de figure que le rapport d’expertise suffit de savoir l’existence
ou non d’un caractère d’urgence72.

La même position a été retenue par le président du tribunal de commerce qui a prononcé
une ordonnance d’éviction du locataire après la constatation de l’arrêté de l’autorité local que
l’immeuble est menaçant ruine73.

71
- Ordonnance n°632, du 18/07/2017, n°316/8101/2017, tribunal de commerce de Marrakech, publié, cité par
Yasser Ezzitouni, « la compétence du juge des référés à la lumière de la loi 49/16 », Article publie dans la revue
de conseil juridique, en arabe, édition 2018. p.307.
72
- Arrêt de la cour de cassation, n° 1483, du 19 novembre 2008, dos commercial, n° 273/3/2/2007 citée par
Hassan Harrauch, «la contribution de la jurisprudence dans l’établissement des règles du bail commercial », en
arabe, Revue d’avocat, n° 71, p.174.
73
- Ordonnance n°1484, du 29/03/2018, dos, n° 1396/8101/2018, cité par Mohamed Esselki, op.cit, p.278.

38
Paragraphe2 : L’éviction du locataire avec droit à l’indemnisation et le droit de
priorité.

1) Droit à l’indemnisation :
43-Le principe adopté par le législateur marocain est que lorsqu’il s’agit des locaux
menaçant ruine, le locataire expulsé a droit à une indemnité de résiliation qui est l’indemnité
provisionnelle complète et cela trouve son fondement légal dans l’alinéa 5 de l’article 13 de la
loi 49/16 qui prévoit que « nonobstant toutes dispositions contraires, le président du tribunal
statuant en référé est compétent pour statuer sur l’action en éviction et pour fixer, à la
diligence du locataire, une indemnité provisionnelle complète, conformément aux dispositions
de l’article 7 ci-dessus, due en cas de déchéance du droit de renouvellement ».

Il convient toutefois de signaler que le législateur marocain a exigé, en vertu des

dispositions dudit article, des conditions nécessaires pour que le locataire puisse bénéficier de
l’indemnité provisionnelle complète qui sont :

 le local doit être menaçant ruine ;

 il faut que la reconstruction ou la rénovation soit opérée dans un délai de
trois ans suivant la date de l’éviction ;
 il faut que le locataire fasse connaitre sa volonté de reprise au cours de
l’action en éviction ;
 il faut enfin que le locataire, si le bailleur l’aviser de la date du début de la
reconstruction, exprime sa volonté de reprise du local dans un délai de 3 mois à
compter de la date de la notification.

44-Il est à noter aussi que l’indemnité provisionnelle complète se fait par la
détermination des éléments corporels et incorporels et la valeur du fonds de commerce.
L’article 7 de la loi 49/16 a prévu à ce propos « que l’indemnité comprend la valeur du fonds
de commerce estimée sur la base des déclarations fiscales au titre des quatre derniers
exercices, en sus des dépenses occasionnées par les travaux de rénovation et de restauration
ainsi que des éléments du fonds de commerce perdus par le locataire. Elle comprend
également les frais de déménagement ».

39
 D’après la lecture de cette disposition, on déduit que les critères ou les éléments
nécessaires pour déterminer et apprécier l’indemnité provisionnelle complète sont aux nombre
de quatre et que sont :

 les déclarations fiscales au titre des quatre derniers exercices ;

 les dépenses relatives aux travaux de rénovation et de restauration;
 les éléments de fonds de commerce perdus ;
 les frais de déménagement.

Les juridictions du Royaume appliquent strictement ces règles, ceci s’est avéré de
nombreuses ordonnances rendues dans ce cadre qui ont ordonné de désigner un expert en vue
de procéder à la constatation du fonds de commerce et de déterminer leurs éléments corporels
et incorporels, d’apprécier le préjudice subi par la perte du fonds de commerce sous réserve
des déclarations fiscales au titre des quatre dernières exercices, de déterminer les dépenses des
travaux de rénovation et de restauration et les frais de déménagement74.

Le législateur marocain, par le biais de l’article 7 de la loi 49/16, a mis fin au débat
doctrinal jurisprudentiel relatif à la détermination de l’indemnité d’évacuation dans le cadre
du dahir du 24 Mai 1955, Surtout que durant ce dahir, parfois le degré du préjudice subi par le
locataire dépasse la valeur du fonds de commerce ainsi que la détermination de l’indemnité
peut être basée sur des critères subjectifs.

La nouveauté que le législateur vient d’instaurer est que le pouvoir de l’expert désigné
pour l’appréciation de l’indemnité est restreint et doit se contenter obligatoirement sur des
critères édictés à titre limitatif par l’article 7 de la loi 49/1675.

45-Il est à noter aussi que les déclarations fiscales qui font partie des nouveautés
adoptées par cette disposition ont pour objectif de renforcer la crédibilité fiscale, étant donné
que le locataire se trouve obligé de déclarer tous les revenus de son activité commerciale,
industriel ou artisanal parce qu’il est conscient que le jour de son expulsion du local,
l’appréciation de l’indemnité sera appréciée en tenant compte obligatoirement sur des

74
-Ordonnance du tribunal de commerce de Marrakech, n°1, du 19/7/2018, dos n° 544/8101/2018, non publiée.
- Ordonnance du tribunal de commerce de Marrakech, n° 559, du 20/06/2017, dos n° 239/8101/2017, non
publiée.
75
Jawad Errifaii, op.cit, p.136, 137.

40
déclarations fiscales au titres des quatre derniers exercices et aussi sur des autres éléments
édictées par ladite disposition.

La question qui se pose à ce propos et qui mérite d’être soulevée est la suivante :
comment peut-on apprécier l’indemnité basée sur la valeur de fonds de commerce en ce qui
concerne les activités exploitées dans les locaux qui ne contient pas le fonds de commerce tels
que les coopératives, les cliniques et établissements similaires?.

Nous estimons dans ce cas que le juge ne vas pas se contenter sur les éléments prévues
par l’article 7, et qu’il jouit d’un pouvoir pour apprécier l’indemnité en se basant sur des
règles fondamentales.

Un autre point essentiel mérite aussi d’être exposé c’est que le législateur a insisté, en
vue d’apprécier l’indemnité, sur des déclarations fiscales au titre des quatre derniers
exercices, la question qui se pose dans ce cadre est comment le président du tribunal en
qualité du juge des référés peut apprécier la valeur du fonds de commerce établie par l’expert
alors que le fonds de commerce n’a pas encore dépasser quatre derniers exercices.

La même question se pose lorsque le locataire a établi une comptabilité irrégulière, est
ce que le juge des référés jouit de la compétence d’ordonner à l’expert de procéder à la
vérification des déclarations fiscales en vue d’avoir une vision claire qui permet d’apprécier
l’indemnité en toute objectivité et en toute crédibilité.

46-Quant à la législation française, elle a mis en place en cas d’expulsion du locataire

du local, des critères qui sont différents par rapport à la législation marocaine tels que les
usages de la profession ou les usages commerciaux, les frais de réinstallation ainsi de frais et
droits de mutation76.

47-Il convient toutefois de signaler que le législateur marocain a mis en place une
condition importante qui pèse sur l’expert, c’est que ce dernier doit apprécier l’indemnité sans

76
-Art. 145-14 du code de commerce français« Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du
fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmenté éventuellement des frais normaux
de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même
valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre».

41
qu’il puisse être inférieur à la somme versée par le locataire pour bénéficier du droit au bail et
cela trouve son fondement légal dans l’alinéa 6 de l’article 7 de la loi 49/1677.

48- Il convient également d’ajouter que lorsque la juridiction compétente (soit celle du
fond soit celle des référés) prononce l’éviction du locataire avec une indemnité, le bailleur
doit, sous peine de forclusion, procéder au dépôt du montant d’indemnité prononcé en vertu
d’une décision exécutoire78.

En effet le législateur a édicté limitativement les cas d’exonération de l’indemnité, dont

lesquels le bailleur n’est pas tenu au paiement d’aucune indemnité au locataire, à titre
d’exemple, lorsque le local menace ruine79. Le droit à l’indemnité n’a lieu que si la
reconstruction ou la rénovation a été opérée dans un délai de trois ans à compter de la date de
l’éviction.

La législation française a estimé aussi qu’il y a la possibilité pour le bailleur de ne pas

renouveler le bail pour reconstruire un local devenu insalubre ou menace de ruine.

Il est à noter que l’état d’insalubrité doit être reconnu par l’administration80. L’alinéa 2
de l’article L145-17 a prévu que « S'il est établi que l'immeuble doit être totalement ou
partiellement démoli comme étant en état d'insalubrité reconnue par l'autorité administrative
ou s'il est établi qu'il ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état ».

77
-Al.6 de l’article 7 de la loi 49/16 prévoit que « Dans le cas prévu au 2ème alinéa de l’article 4 ci-dessus,
l’indemnité d’éviction ne peut être inférieur au montant versé en contrepartie du droit au bail ».

78
-Art. 28 de la loi 49/16 prévoit que « lorsque l’instance judiciaire compétente prononce l’éviction et
l’indemnisation du locataire, le bailleur est tenu de déposer le montant d’indemnité dans un délai de trois mois
à partir de la date à laquelle le jugement devient exécutable. A défaut, ce dernier est réputé forclos et supporte
dans ce cas tous les frais de justice qui résultent de la procédure ».
79
- Art. 8 de la loi 49/16 dispose que « le bailleur n’est tenu d’aucune indemnité au locataire pour éviction dans
les cas suivants :

4- lorsque le local menace ruine, à moins que le locataire prouve la responsabilité du bailleur de ne pas avoir
entrepris les travaux d’entretien dont il est chargé par un commun accord ou en vertu de la loi, en dépit de sa
mise en demeure… ».
80
- Thibaut Massart, droit commercial, édition 2007, p.361.

42
 Aucune indemnité donc n’est due au locataire si l’immeuble doit être totalement ou
partiellement démoli comme étant en état d’insalubrité reconnue par l’administration ou s’il
est établi qu’il ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état81.

Il est à noter que la législation française a permis au bailleur de refuser le

renouvellement pour reconstruire sans payer l’indemnité d’éviction en offrant au locataire un
local correspondant à ses besoins et possibilités et situé à un emplacement équivalent82.

La jurisprudence marocaine a estimé que le locataire mérite une indemnité d’éviction si

le bailleur l’empêche de reprendre son local.83

2) Droit de priorité :
49-Le droit de priorité est édicté par les articles 13 et 14 de la loi 49/16. L’article 13
prévoit dans l’alinéa 3 que le locataire a droit à la reprise du local lorsqu’il fait connaitre sa
volonté de reprise au cours de l’action en éviction. Cependant la reprise du local dans ce cas
exige l’accomplissement de certaines formalités tels que ;

 le locataire doit faire connaitre sa volonté de reprise au cours de l’action en

éviction ;
 d’informer le bailleur s’il entend faire usage de son droit à la reprise dans un
délai de trois mois à compter de la date de notification.

S’inscrivant dans le droit fil de cette règle juridique, la jurisprudence a même retenu
dans un arrêt de la cour de cassation que le demandeur (locataire) bénéficie d’un droit de
priorité de reprendre le local après la reconstruction de ce local, à condition que le locataire
fasse les formalités procédurales exigées par l’article 13 de l’ancien dahir84.

81
- Roger Houin et Michel Pédamon, droit commercial. Précis Dalloz, 9 éme édition, p.393.
82
- Roger Houin et Michel Pédamon, Ibid, p.392, 393.
83
- Ordonnance du tribunal de Marrakech, n°632, du 18/07/2017, dos n° 316/8101/2017, non publiée.
84
- Arrêt de la cour de la cassation, n° 40, date du 9/1/2008, dos commercial n° 779/3/2/2007, cité par Mustapha
BOUNJA, le bail commercial entre le Dahir de 1955 et la loi n° 49/16, Première édition, p.57, 58.

43
 La même conception s’illustre d’un autre arrêt qui estime que le locataire qui n’a pas
respecté la procédure édictée par l’article 13 du dahir, ne peut pas bénéficier de son droit de
priorité85.

On déduit donc que si l’immeuble est reconstruit, le commerçant ancien locataire

acquiert un droit de priorité pour le bail d’un local dans l’immeuble nouvellement
reconstruit86.

La doctrine française estime aussi que si l’immeuble est reconstruit, le locataire

bénéficie d’un droit de priorité sur les nouveaux locaux commerciaux, alors même que le
bailleur voudrait les occuper lui-même87.

Sous-section2: le droit d’exercer des nouvelles activités

50-Le principe fondamental prévu par le dahir des obligations et contrats est qu’en
matière des baux des immeubles, le locataire doit respecter ses obligations envers le bailleur
et de respecter la destination naturelle de l’immeuble, d’en conserver et d’en user sans
engendrer aucun préjudice88.

Cependant, le législateur marocain a permis, par le biais de l’article 22 de la loi

49/16, au locataire de demander au bailleur l’autorisation pour exercer une ou plusieurs
activités complémentaires ou connexes à l’activité initiale. Et en cas de refus de cette
demande par le bailleur, le locataire peut saisir le président du tribunal statuant en référé a fin
de l’autoriser à exercer les nouvelles activités.

Avant la promulgation de la loi 49/16, le législateur n’a pas prévu durant le dahir du
24/5/1955 aucune disposition législative relative au droit d’exercer une activité nouvelle, ce

85
- Arrêt de la cour de cassation n° 126, du 31/1/2007, dos commercial, n° 1125/3/6/2006, cité par Mustapha
Bounja, Ibid, p.58.
86
- Mohammed Drissi Alami Machichi, droit commercial fondamental au Maroc, édition 2006, Rabat, p.350.
87
- Roger Houin et Michel Pédamon, Op.cit, p.392.
88
- Article 663 du D.O.C dispose que Le preneur est tenu de deux obligations principales :
a) De payer le prix du louage ;
b) De conserver la chose louée et d'en user sans excès ni abus, suivant sa destination naturelle ou celle qui lui a
été donnée par le contrat.

44
qui a engendré par conséquent des divergences d’opinions au niveau doctrinal et
jurisprudentiel.

Cela justifie par conséquent l’intervention du législateur en vue de remédier et combler

cette lacune législative pour accompagner et tenir compte le développement commercial et
économique, raison pour laquelle le législateur a intervenu par le biais de l’article 22 de la loi
49/16 qui prévoit que « le locataire peut être autorisé à exercer une ou plusieurs activités
complémentaires ou connexes à l’activité initiale, tant qu’elles ne sont pas incompatibles
avec l’objet, les caractéristiques et la situation de l’immeuble, et qu’elles ne sont pas de
nature à porter atteinte à sa sécurité. Dans ce cas, le locataire est tenu d’adresser une
demande au bailleur faisant mention des activités qu’il envisage d’exercer ».

51-Le législateur n’a pas donné des définitions aux notions de l’exercice d’activité
connexes, activité complémentaires et l’activité différentes. Il parait donc opportun de
connaitre qu’est ce qu’on entend par ces caractères prévus par l’article 22 de la 49/16 relative
aux baux commerciaux.

Concernant le caractère de la connexité d’une activité avec l’activité initiale, il signifie

que l’activité que le locataire envisage d’exercer est en quelque sorte semblable et présent
étroitement un rapport avec l’activité initiale alors qu’en ce qui concerne le caractère de la
complémentarité d’une activité, il indique que le locataire tend et envisage à développer et à
élargir ses activités déjà exercées.

52-Le locataire qui envisage à exercer des activités complémentaires ou annexes doit
respecter les conditions et les formalités suivantes :

- Les activités doivent être connexes on complémentaires ;

- Les activités ne doivent pas être incompatibles avec l’objet, les caractéristiques
et la situation de l’immeuble ;
- L’activité ne doit pas porter atteinte à la sécurité ;
- Le preneur doit adresser une demande au bailleur qui doit contenir des activités
qu’il tend exercé.

Il convient de signaler que toutes ces conditions et ces obligations se rapportent à la

nature de l’activité, à des caractéristiques et à la nature de l’immeuble.

45
 53-Cependant, il existe à ce propos une obligation qui pèse sur la partie bailleresse, cette
dernière est tenue, dans un délai de 2 mois, d’exprimer son avis à propos de cette demande, et
cela trouve son fondement légal dans l’alinéa 2 dudit article qui prévoit que « le bailleur est
tenu d’informer le locataire de son avis dans un délai de deux mois à compter de la date de
réception ».

Il est à noter qu’en vertu de cet alinéa, le silence du bailleur jusqu’à l’expiration du
délai précité vaut acceptation. Et en cas de refus, le locataire peut saisir le juge statuant en
référé et demander l’autorisation d’exercer la ou les nouvelles activités, et cela trouve son
fondement légal dans l’alinéa89.

54-C’est à ce titre et après la réunion de ces conditions requises et l’accomplissement de

ces formalités que le président du tribunal de commerce en qualité du juge des référés peut
intervenir afin de procurer au locataire l’autorisation d’exercer les nouvelles activités si le
bailleur a refusé.

Nous ne pouvant à cet égard, pour notre part, que saluer et louer cette position
législative que législateur marocain vient d’adopter en vertu de l’article 22 de la loi 49/16
étant donné qu’elle constitue un incubateur qui permet de faire face à la décision du bailleur
relative au refus de l’exercice des nouvelles activités et de créer un terreau pour élargir des
activités du locataire propriétaire du fonds de commerce. Et par conséquent, elle constitue une
sorte de la protection du locataire en tant que partie faible dans ce rapport contractuel contre
les abus du bailleur, la chose qui n’a pas été réglementé dans le dahir du 24 Mai 1955.

Au niveau de la jurisprudence, la cour de cassation a rendu un arrêt qui s’inscrit dans la

même ligne de cette disposition législative, dans lequel elle a estimé que l’activité de la partie
défenderesse relative à la vente des outils de bureau a un rapport avec l’activité commerciale
ancienne qui est l’imprimerie, et par conséquent, elle a ainsi censuré l’arrêt de la cour d’appel
en disant que le changement de l’activité dans ce cas de figure n’aboutit pas à la résiliation du
contrat de bail commercial90.

89
-Al.2 de l’art.22 ajoute qu’ « en cas de refus, le locataire peut saisir le président du tribunal statuant en référé,
afin de l’autoriser à exercer la ou les nouvelles activités ».
90
- Arrêt de la cour de cassation, n°1131, en date du 22/10/2011, dos, commercial n° 16/03/2/2010 cité par Omar
AZZOUGAR, « le contentieux du bail commercial à la lumière de la cour de cassation », p.375, in Hassan

46
 Il s’infère donc que cette disposition législative que le législateur vient d’instaurer
trouve son origine au niveau de la jurisprudence.

55-Il est à signaler que la formule juridique de cette disposition est totalement
contradictoire étant donné qu’on trouve le titre sept de la loi 49/16 intitulé de l’exercice
d’activités complémentaires, connexes ou différentes, c'est-à-dire qu’il englobe trois
caractères d’activités que sont la connexité, la complémentarité et la différenciation, toutefois
et d’après la lecture des dispositions de l’article 22 on trouve que l’alinéa premier ne traite pas
l’exercice d’une activité différente, il concerne juste l’exercice d’activités connexes ou
complémentaires.

Une autre remarque mérite aussi d’être exposée et qui concerne l’alinéa 2 de l’article
22, c’est que le législateur marocain a attribué au locataire le droit, si le bailleur refuse la
demande, de revendiquer au président du tribunal statuant en référés pour qu’il soit autorisé à
exercer la ou les nouvelles activités. Cette dernière (l’activité nouvelle) désigne parfaitement
le changement total et radical de l’activité.

La question qui se pose donc est la suivante ; est ce que le président du tribunal de
commerce en qualité du juge des référés jouit de la compétence pour statuer uniquement en
ce qui concerne sur la demande relative à l’exercice des nouvelles activités, ou bien la
compétence du juge des référés dans ce cadre s’étale aux demandes relatives à l’exercice
d’activité connexes et complémentaires.

56-Il est à noter aussi qu’au niveau des conditions requises, il est nécessaire de
distinguer entre deux choses ; entre le cas de l’exercice d’activités connexes ou
complémentaires, et entre le cas de l’exercice d’activités nouvelles :

 En ce qui concerne l’exercice des activités connexes ou complémentaires,

l’activité ne doit pas être incompatible avec l’activité initiale et avec les
caractéristiques et la situation de l’immeuble, et qu’elle ne soit pas de nature à
porter atteinte à sa sécurité.
 Concernant l’exercice des activités novelles, les conditions requises sont ;
l’interdiction de porter atteinte à sa sécurité et la nécessité d’un accord écrit du

HARROUCH, « la contribution de la jurisprudence dans l’établissement des règles du bail commercial », Revue
avocat, n°71, p.169.

47
 bailleur. C’est-à-dire que la condition de la compatibilité d’activités connexes ou
complémentaires avec l’activité initiale, les caractéristiques et la situation de
l’immeuble n’est pas requise puisque il s’agit d’une activité nouvelle qui
nécessite un changement total d’activité.

D’après ce qui précède, une remarque très importante mérite aussi d’être soulevée, c’est
que l’existence ou non du caractère de la connexité, de la complémentarité et de la
différenciation d’activité c’est une question qui relève de l’appréciation souveraine du
président du tribunal de commerce en qualité du juge des référés.

Il convient toutefois de poser la question suivante ; quels sont les critères et les bases
qui permettent au juge des référés de statuer et d’autoriser le locataire à exercer les activités
connexes, complémentaires ou nouvelles ?

57-Le législateur français de sa part a édicté cette possibilité dans le code de

commerce91 en utilisant un terme spécifique à savoir la déspécialisation, et il a octroyé au
locataire en vertu de l’article L 145-47 la possibilité de revendiquer et d’adjoindre à
l’activité prévue au bail des activités connexes en complémentaires92.

Il parait également édifiant de relever que la doctrine française à scinder entre deux
sortes de déspécialisation d’activités, il y’a en premier lieu, la déspécialisation partielle, c’est-
à-dire que le locataire peut ajouter les activités connexes ou complémentaires, et il y’a en
deuxième lieu la déspécialisation plénière, voire le changement le plus radical, qui peut être la
substitution ou l’adjonction d’une nouvelle activité à l’activité originaire93.

Nous citrons à cet égard, à titre d’illustration que la vente de livres et les outils de
disques, ou bien la vente d’ordinateurs et les logiciels sont considérés des activités connexes,
dans ce cas le preneur doit respecter le formalisme exigé; de faire connaitre sa volonté au
bailleur d’exercer une activité connexe ou complémentaire, ceci est considéré comme étant un

91
-Code de commerce français r- Dernière modification le 01 janvier 2020 - Document généré le 06 janvier 2020.
92
- art. L 145-47 du code de commerce français prévoit que « Le locataire peut adjoindre à l'activité prévue au
bail des activités connexes ou complémentaires ».
93
- Jean-Bernard Blaise, Droit des affaires, 2éme édition, p.292, 293.

48
moyen d’information et non pas une demande d’autorisation puisque la déspécialisation
partielle fait partie des droits du preneur94.

Il convient toutefois de signaler que dans le cadre de la déspécialisation totale, le

tribunal de première instance dispose d’un pouvoir d’appréciation, il peut refuser d’autoriser
le changement plénier voire radical des activités comme il peut l’autoriser si la justification de
la conjoncture économique et le développement commercial l’exigent95.

Quant à la jurisprudence française, un arrêt de la cour de cassation a été rendu et qui

s’inscrit dans la même ligne, dans lequel elle a rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt rendu le
15 décembre 1982 par la cour d’appel de Besançon et qui a estimé après avoir souverainement
retenu que l’activité nouvelle de confection, prêt à porter pour dames, s’adressant à la même
gamme d’articles textiles de luxe, était par rapport au commerce de gaines, chemiserie,
bonneterie et sous-vêtement une activité à la fois connexe et complémentaire, et la cour
d’appel qui a prononcé l’arrêt à bon droit qu’il s’agissait d’une déspécialisation partielle96.

58-Il convient par ailleurs d’apporter la remarque suivante, c’est qu’en droit français, le
droit d’exercice les activités connexes, complémentaires et nouvelles est une question qui
relève de la compétence du juge du fond97 tandis que le droit marocain a conféré cette
compétence au juge des référés.

Nous adhérons pour notre part la position législative française qui procure au
tribunal la compétence de statuer sur les demandes relatives à l’exercice des activités
connexes, complémentaires ou nouvelles, et cela en vue de sauvegarder les intérêts encourus,
tels que la protection des créanciers inscrits sur le fonds de commerce et la protection des
colocataires. Et pour atteindre ses objectifs, nous estimons qu’il faut procéder à des mesures
et des procédures qui peuvent s’échelonner en quelque sorte dans le temps.

94
- Luc Paulet, Droit commercial, édition 2000, p.140.
95
- Luc Paulet, Ibid, p.141.
96
- Arrêt de la cour de cassation française n° 174, Civ, 3 éme, 24 octobre 1984, cité par Anne Leborgne, in
Dominique Vidal, grands arrêts du droit des affaires, p.150,151.
97
-Jean-Bernard Blaise, Op.cit. p.293.

49
Section 2 : la reprise des locaux abandonnés ou fermés et la
clause résolutoire
Il serait judicieux de traiter dans la première sous-section la reprise des locaux
abandonnés ou fermés et on examinera par la suite dans la deuxième sous-section l’institution
de la clause résolutoire.

Sous-section 1 : la reprise des locaux abandonnés ou fermés

Le législateur marocain en vertu de la loi 49/16, a octroyé au bailleur le droit de
revendiquer l’ouverture des locaux abandonnés ou fermés (Paragraphe 1), cependant, il a
conféré également au locataire la possibilité de restituer le local loué (Paragraphe2).

Paragraphe1 : la reprise des locaux abandonnés ou fermés

59- Le législateur marocain a attribué au président du tribunal de commerce, en vertu de

la loi 49/16, la compétence de statuer sur les demandes relatives à la reprise des locaux
abandonnés ou fermés98. Il y’a toutefois lieu de souligner que cette possibilité conférée au
bailleur nécessite l’accomplissement et l’existence de certains conditions à savoirs :

- La demande doit être assortie du contrat de bail ;

- Dresser un procès-verbal constatant l’abandon ou la fermeture et la durée ;
- Adresser au locataire une mise en demeure pour régler ses loyers dus.

Ceci ressort clairement, à titre d’exemple, d’une ordonnance rendue par le président
du tribunal de commerce de Marrakech en tant que juge des référés, et qui a estimé que
l’enquête établie par la gendarmerie Royale constatant la fermeture du local pour une durée
de 5 ans, donne lieu à ordonner l’ouverture du local et de permettre au bailleur aussi la reprise
de sa possession99.

98
- Alinéa 1 de l’article 32 : « Le bailleur peut, à défaut de paiement de loyers par le locataire ou l’abandon du
local vers une destination inconnue pour une période de six mois, saisir le président du tribunal en référé, pour
ordonner l’ouverture du local et l’autoriser à en prendre possession.»
99
- Ordonnance en référé n°269, en date du 03/01/2018, dos n° 150/8101/2018 citée par Omar AZZOUGAR, le
bail commercial, ATTABIT WA ALMOUTAGHAYIR, édition 201, en arabe, p.263-264.

50
 Il est à noter également que le défaut de mentionner la durée de l’abandon dans le
procès-verbal donne lieu à l’irrecevabilité de la demande du bailleur 100. Une autre ordonnance
du président du tribunal de Meknès qui s’inscrit dans ce courant parfaitement établi et qui a
ordonné la reprise de la possession au profit du bailleur, en se basant sur le procès-verbal
établi par un huissier de justice et qui a indiqué la fermeture du local pour une durée excédant
un an101.

Le tribunal de Marrakech est en parfaite harmonie avec ce constat et n’hésite pas, à

maintes reprises, de consacrer que le fait de la fermeture ou de l’abandon pour une durée
excédant six mois justifie l’ouverture du local et la reprise de la possession ou profit du
bailleur102.

Il parait également opportun de faire état d’une décision rendue par la cour de cassation
dans le cadre de dahir du 24 Mai 1955 qui a estimé que le fait que le bailleur procède à la
démolition du local dans la procédure de l’ouverture d’un local abandonné constitue une
transgression du droit du locataire de tirer profit du local loué, et l’empêche également de
bénéficier des éléments du fonds de commerce, et par conséquent, donne lieu à des dommages
et intérêts d’avoir perdu les éléments incorporels du fonds de commerce et plus précisément le
droit au bail et la clientèle103.

On peut déduire d’après ce courant jurisprudentiel que l’effet de l’ordonnance relative

à la reprise de la possession est un effet provisoire, c’est-à-dire que l’apparition du locataire
après la prononciation de cette ordonnance suspend l’exécution.

Paragraphe 2 : La remise en état des lieux

60-Le législateur marocain a prévu que le locataire a le droit d’intenter une action
relative à la remise en état des lieux. Il convient en effet de distinguer d’une part entre lorsque

100
- Ordonnance du président du tribunal de commerce de Casablanca, n° 98, du 01/03/2018, dos,
697/8101/2018, citée par Mohamed ESSALKI, Op.cit., p.279-280.
101
- Ordonnance du président du tribunal de commerce de Meknès, n° 472/2016/ du 14/12/2016, dos n°
455/8101/2016, citée par Omar AZOUGAR, IBID, p.158-159.
102
- Ordonnance, n°826, du 15/10/2019, dos, n° 732, 8101/01/2019, non publiée.
103
- Arrêt de la cour de cassation, n° 110 du 20 fév. 2014, dos, commercial n° 1508/3/182013, in revue, la justice
de la cour de cassation, n° 77, p.217-218.

51
le locataire se manifeste durant l’exécution de l’ordonnance, et lorsqu’il se manifeste après
l’exécution de l’ordonnance judiciaire.

1/L’apparition du locataire durant l’exécution

61-Le législateur marocain a attribué au preneur la possibilité de restituer le local durant

l’exécution de l’ordonnance judiciaire et lorsqu’il se manifeste dans ce cas la procédure
d’exécution est suspendue d’office, et cela trouve son fondement légal dans l’article 32,
alinéa7.

Le législateur ajoute aussi que le locataire peut demander au président du tribunal un

délai n’excédant pas 15 jours pour régler ses loyers dus104.Dans ce cas, le président du
tribunal jouit souverainement d’un large pouvoir pour procurer ce délai ou non, puisque le
législateur n’a pas utilisé une règle impérative qui l’oblige.

Quant à la jurisprudence marocaine, le président du tribunal de Marrakech en tant

que juge des référés à ordonner la remise en état des lieux avant l’exécution de l’ordonnance
de référé le 06/03/2018 et de restituer le local au locataire105.

Une autre ordonnance qui s’inscrit dans la même ligne qui ordonne la remise en état
des lieux avant le procès-verbal d’exécution, et d’expulser le défendeur du local pour qu’il
soit exploité par le demandeur106.

2/ L’apparition du locataire après l’exécution de l’ordonnance judicaire

62-Le législateur marocain a permis au locataire lorsqu’il se manifeste après l’exécution

de l’ordonnance judiciaire prononçant la reprise de la possession, avant l’expiration du délai
de six mois de saisir le président du tribunal statuant en référés pour la remise en état des
lieux107.

104
- Alinéa 8 de l’article 32 « Le président du tribunal peut, dans ce cas prescrire du locataire un délai
n’excédant pas quinze jours aux fins de régler les loyers dus, sous peine de poursuivre les procédures
d’exécution à son encontre ».
105
- ordonnance du président du tribunal de commerce de Marrakech n° 284, du 10/04/2018, dos
n° :211/8101/2018, non publiée.
106
- Ordonnance n° 988, du 25/12/2018, dos n° 926/8101/2018, non publiée.
107
- Al.9, art.32 de la loi n° 49/16.

52
 Le président du tribunal de Marrakech au vu des documents produits et d’après qu’il
constate que l’exécution de l’ordonnance relative à la reprise de la possession a été fait dans
un délai n’excédant pas six mois et que le locataire a déposé les loyers dus au tribunal, a
ordonné la remise en état des lieux et de restituer le local au locataire108.

Il est à noter également que le législateur a exigé pour exercer ce droit de régler les
loyers dus. Le tribunal de commerce de Casablanca avait décidé que le défaut de régler les
loyers dus et de les prouver donne lieu à l’irrecevabilité de la demande109.

Sous-section2 : La clause résolutoire

63- En matière civile, le législateur marocain a régi l’institution de la condition

résolutoire dans les articles 107 à 126 du dahir des obligations et contrats. L’article 107 du
DOC a défini la condition en prévoyant que « La condition est une déclaration de volonté qui
fait dépendre d'un événement futur et incertain, soit l'existence de l'obligation, soit son
extinction ».

Il s’avère d’après cette disposition législative que la source de la clause résolutoire est
la volonté des parties c'est-à-dire que seule les parties au contrat qui peuvent se mettre
d’accord et insérer la condition résolutoire ou suspensive dans le contrat.

Il est à noter aussi que la condition résolutoire est strictement liée à l’inexécution des
obligations par la partie débitrice. Le législateur marocain a régi cette question par l’article
260 du dahir des obligations et contrats qui prévoit que « Si les parties sont convenues que le
contrat sera résolu dans le cas où l'une d'elles n'accomplirait pas ses engagements, la
résolution du contrat s'opère de plein droit par le seul fait de l'inexécution ».

Il convient donc de dire que la clause résolutoire a pour objectif de conférer aux parties
du contrat la faculté d’insérer une clause dans le contrat qui stipule que lorsqu’une partie n’a
pas respecté une stipulation contractuelle, elle donne lieu d’office à la résiliation du lien
contractuel.

64- En ce qui concerne les baux des immeubles ou les locaux à usage commercial,
industriel ou artisanal, le législateur marocain a organisé la condition résolutoire en vertu de

108
- Ordonnance n° 339, du 24/04/2018, dos n° 281/8101/2018, non publiée.
109
- Ordonnance n° 1359, du 22/03/2018, dos n° 1248/8101/2018, citée par Mohamed Essalki, Op.cit, p.280/281.

53
l’article 33110 de la loi 49/16. Cette disposition a conféré au bailleur en cas de défaut de
paiement par le locataire, le droit de procéder à la résiliation du contrat et de revendiquer
l’évacuation du locataire du local.

On traitera dans ce cadre, la notion de la clause résolutoire (Paragraphe 1) et on

examinera successivement la procédure et l’effet de la réalisation de cette condition
(Paragraphe 2) est on abordera enfin le sort de la clause résolutoire dans l’état d’urgence
marocain prononcé pour faire face à la pandémie du coronavirus (paragraphe3).

Paragraphe1 : La notion de la clause résolutoire

65-La clause résolutoire en matière des baux commerciaux a été adoptée par le
législateur marocain dans le dahir de 1955, cependant, cette institution a connu et elle a
engendré sur le plan pratique des opinions contradictoires. En effet, l’article 26111 du dahir 24
mai 1955 a permis au bailleur le droit de résilier le contrat de bail, à défaut de paiement de
loyers et cela après avoir vainement mis en demeure le locataire.

La mise en demeure ne sera considérée comme vaine et ne produit effet qu’après quinze
jours. Il convient également de souligner que le législateur a permis au tribunal, en vertu dudit
article de suspendre les stipulations des parties relatives au non-paiement des loyers à
l’échéance.

Le tribunal peut aussi conférer au locataire un délai, qui est semblable en quelque sorte
au délai de grâce, sans qu’il puisse dépasser un an. Dans ce cas, si le locataire a exécuté son
obligation et il a payé ses loyers dus durant cette durée, l’effet de la clause résolutoire ne sera
pas entrainé.

La cour suprême a rendu dans ce cadre une décision judiciaire qui applique strictement
les dispositions de l’article 26 du dahir du 24 Mai 1955 dans laquelle elle a estimé qu’elle est
110
- Article 33 dispose que lorsque le bail comporte une condition résolutoire, le bailleur peut, à défaut de
paiement des loyers par le locataire pour une durée de 3 mois et après notification d’une mise en demeure restée
infructueuse à l’expiration d’un délai de quinze jours de la date de sa réception, présenter une requête au juge
en référé, en vue de constater la réalisation de la condition résolutoire et la remise de l’immeuble ou du local».
111
- Article 26 de dahir du 24 mai 1955 dispose que « toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de
plein droit à défaut de paiement du loyer aux échéances convenues ne produit effet que quinze jours après une
mise en demeure de payer restée infructueuse… ».

54
nulle la mise en demeure qui n’a pas été adressée selon les dispositions dudit article et qui n’a
pas inclus le délai de quinze jours. Cette décision ajoute aussi que l’arrêt de la cour d’appel
qui a considéré que l’effet de la condition résolutoire est entrainé sans prendre en
considération les dispositions de l’article 26 du dahir de 24 Mai 1955 constitue une
transgression dudit article112.

Il convient cependant de signaler que les juridictions du Royaume ont, à maintes

reprises, décidé l’évacuation du locataire en se basant sur les règles édictées par les
dispositions du dahir des obligations et contrats en disant qu’attendu que selon l’article 255 du
DOC, qui dispose que« Le débiteur est constitué en demeure par la seule échéance du terme
établi par l'acte constitutif de l'obligation.

Si aucune échéance n'est établie, le débiteur n'est constitué en demeure que par une
interprétation formelle du représentant légitime de ce dernier. Cette interpellation doit
exprimer :

1° La requête adressée au débiteur d'exécuter son obligation dans un délai raisonnable;

2° La déclaration que, passé ce délai, le créancier se considérera comme dégagé en ce

qui le concerne.

Cette interpellation doit être faite par écrit ; elle peut résulter même d'un télégramme,
d'une lettre recommandée, d'une citation en justice, même devant un juge incompétent».

Il s’est avéré que d’après les documents présentés par les parties que le bailleur a
adressé au locataire la mise en demeure dans le cadre du dahir du 24 Mai 1955 dans laquelle il
a revendiqué le paiement des loyers qui s’étalent du 1ére Mai 2006 à octobre 2006, et il lui
procure un délai de 15 jours pour régler ses loyers dus. Le locataire a reçu la mise en demeure
en date du 11/10/2006, mais le paiement n’a pas lieu qu’en 4/12/2006.

La cour de cassation a estimé donc qu’il est mal fondé l’arrêt de la cour d’appel de
commerce qui a estimé que l’obligation de paiement effectuée n’est pas faite dans un délai
raisonnable tel qu’elle est édictée par les dispositions de l’article 255 du DOC113.

112
- Arrêt de la cour de cassation, n° 7044 du 26/11/1996, dos Civ, n° 90/ 363, cité par Mustapha Bounja, op.cit,
p.166, 167.
113
-Arrêt de la cour de cassation, n° 49 du 2010/ 01/2013, dos commercial, n° 2008/2/3/1038, cité par Mustapha
Bounja, op.cit, p.169.

55
 66-Un autre jugement rendu par le tribunal de commerce d’Agadir dont on trouve que le
tribunal a ordonné les dommages et intérêts au profit du bailleur pour le défaut de paiement
malgré que le congé de paiement et d’évacuation adressé par ce dernier n’a pas respecté les
formalités édictées par l’article 26 de la loi 49/16 en disant que parmi les obligations qui
incombent sur le locataire selon les articles 663 et 664 du DOC est de payer le prix de louage,
la chose qui n’a pas été exécuté par le locataire.

Le jugement a ajouté aussi que la demande des dommages et intérêts à cause de la

demeure peut être justifiée, surtout que la partie défenderesse n’a pas exécuté son obligation
de paiement des loyers dans le délai, même si il a reçu la mise en demeure, et par conséquent,
le locataire en tant que partie défenderesse est considéré en demeure selon les dispositions de
l’article 254 et 255 du DOC.

Le jugement a ajouté également que le tribunal jouit d’une compétence d’apprécier

l’indemnité méritée par la partie demanderesse due à cause de l’inexécution des obligations
par le locataire conformément aux dispositions de l’article 263 du DOC114.

67-En droit français, on trouve que les bailleurs tendent souvent à multiplier les clauses
qui mettent fin au bail. De ce fait, l’article L145-41 du code de commerce français a instauré
ce mécanisme au profit du bailleur en cas de non-paiement par le locataire115.

Cependant, cette tendance a été vivement critiquée par les auteurs de la doctrine en
disant que cette possibilité d’insérer toute clause conférée au bailleur, permet à ce dernier
d’insérer des clauses abusives, et il faut donc l’intervention du législateur en vue de protéger
le locataire contre certains abus116.

Il est à noter aussi que la constatation de la réalisation de la condition résolutoire en

droit français, relève de la compétence du juge de fond alors qu’en droit marocain, celle-ci
relève de la compétence du juge des référés.

114
-Jugement n° 1338, du 13/06/2019, dos n° 13/06/2019, dos n° 1027/8219/2019, non publié.
115
- L 145-41 du code de commerce français dispose que « toute clause insérée dans le bail prévoyant la
résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux, le
commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. »
116
-Roger houin et Michel Pédamon, op.cit.p.375.

56
 68-Le législateur français ajoute aussi qu’il y’a la possibilité, si la réalisation n’est pas
constatée ou en cas de non prononciation d’une décision dotée de l’autorité de la chose jugée,
que les juges accordent des délais ou la suspension des effets des clauses de résiliation. Cette
possibilité constitue comme étant un délai de grâce procuré au profit du locataire en vue de
régler ses loyers117.

La jurisprudence française a rendu un arrêt dans ce cadre dont elle a estimé que les
juges saisis peuvent accorder des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de
résiliation lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice
ayant acquis l’autorité de la chose jugée118.

69-Il convient de préciser une remarque très importante, c’est qu’en matière des baux
commerciaux, il est nécessaire de faire une distinction entre deux institutions qui aboutissent à
l’expulsion du locataire, qui est la condition résolutoire et la demeure édictée par l’alinéa 1 de
l’article 8 de la loi49/16.

Cet article prévoit que « le bailleur n’est tenu au paiement d’aucune indemnité au
locataire pour éviction dans les cas suivants :

1- Lorsque le locataire n’a pas payé de loyer dans un délai de quinze jours après
réception de la mise en demeure et que le montant du loyer du équivaut au moins à trois
mois… »

Le législateur marocain n’a pas défini dans cette disposition législative qu’est ce qu’on
entend par la demeure, ce qui exige d’aborder la définition adoptée par le dahir des
obligations et contrats.

Aux termes de l’article 254 du DOC « Le débiteur est en demeure lorsqu'il est en
retrait d'exécuter son obligation, en tout ou en partie, sans cause valable ».

117
- Al.2, L 145-41 du code de commerce français prévoit que « Les juges saisis d'une demande présentée dans
les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la
réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une
décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se
libère dans les conditions fixées par le juge ».
118
- Arrêt de la cour d’appel d’Orléans, 21novembre 2019/19/020581.https://www.legifrance.gouv.fr.

57
 L’article 255 ajoute aussi que « Le débiteur est constitué en demeure par la seule
échéance du terme établi par l'acte constitutif de l'obligation ».

D’après ces dispositions législatives qui régissent la demeure, cette dernière a lieu si :

 Le retrait d’exécuter, totalement ou partiellement, l'obligation ;

 A l’arrivé de l’échéance.

Un point essentiel qui distinct la condition résolutoire et la demeure, c’est au niveau de

la compétence, la première relève de la compétence exclusive du président du tribunal de
commerce en qualité du juge des référés (art.33), tandis que la deuxième relève de la
compétence du juge de fond (alinéa 1 de l’article 8).

Il convient aussi de signaler que la condition résolutoire est différente de la demeure en

ce qui concerne la durée de non-paiement du loyer dû. On trouve dans l’alinéa 1 de la loi
49/16 que le législateur a utilisé l’expression « remontant du loyer dû équivaut au moins à
trois mois », cela signifie qu’il se pourrait que ces trois mois ne soient pas suivi
graduellement c’est-à-dire que le fait de ne pas payer les loyers du moi février 2019 et du
mois janvier et mars 2020 constitue un défaut de paiement aux termes dudit alinéa. Autrement
dit, c’est l’équivalence ou le cumul d’une période de trois mois.

Et en ce qui concerne la clause résolutoire, on trouve l’inverse étant donné que le

législateur n’a pas inséré une expression qui indique que l’équivalence et le cumul des trois
mois suffit et il se contente d’utiliser l’expression « à défaut de paiement des loyers par le
locataire pour une durée de trois mois », à contrario, il est nécessaire que ces trois mois
soient continués dans le temps pour pouvoir engager les effets relatifs à la condition
résolutoire.

Il est à noter donc que le motif de la demeure est édicté par l’article 8 et les règles
procédurales applicables sont édictées par l’article 26 de la loi 49/16.

Paragraphe2 : Procédure et effet de la condition résolutoire

70-En faisant référence à l’article 33 de la n°49/16 relative aux baux des immeubles ou
des locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal, on trouve que le législateur
marocain a attribué au bailleur le droit de résilier le contrat de bail, et cela en cas de défaut de
paiement par le locataire. Cependant, pour que le bailleur puisse bénéficier de ce droit et de ce

58
mécanisme, il est tenu de respecter les conditions et les procédures exigées par l’article 33 de
ladite loi, et qui sont ;

 La nécessité d’adresser un congé écrit au locataire en lui demandant de

régler les loyers dus ;
 d’inclure dans le congé que le locataire a été bénéficié d’un délai de 15
jours ;
 il faut l’expiration du délai précité sans que le locataire ait réglé ses
loyers dus.

On déduit donc que le législateur marocain a entouré les formalités de la contestation de

la condition résolutoire, sans portant l’abroger. La question qui se pose à ce propos est de
savoir, le sort de la mise en demeure qui n’a pas respecté les conditions nécessaires, tels que
le délai de 15 jours.

La jurisprudence marocaine a estimé que le non-respect du délai de quinze jours par le

bailleur à compter de sa notification donne lieu à la nullité de la mise en demeure119.

Le président du tribunal de commerce de Casablanca en tant que juge des référés avait
décidé qu’attendu que le demandeur a procédé à la remise de la mise en demeure au locataire
en lui demandant de régler les loyers dus, et cela par un acte d’huissier de justice, et
qu’attendu que le locataire n’ait pas répondu au contenu de la mise en demeure, le contrat est
résilié de plein droit, et par conséquent, l’existence du locataire dans le local est considérée
comme une occupation sans titre120.

Une autre ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de commerce de

Marrakech qui s’inscrit dans la même ligne, et qui a estimé que pour expulser un locataire qui
ne s’acquitte pas ses loyers, il est nécessaire de lui donner un congé de régler son obligation,
et après l’expiration d’un délai de 15 jours à compter de la notification du congé, dans ce cas,
le bail sera résilié de plein droit121.

119
-Arrêt de la cour de cassation, n° 7044, du 26/11/1996, dos, Civ n° 363/90, publié dans la revue la justice de la
cour de cassation, n° 52, année 1998, p.69, cité par Omar Azzougar, op.cit, p.149.
120
-Ordonnance n° 2306, du 15/05/2019, dos n° 1597/8101/2019, non publiée.
121
-Ordonnance n° 267, du 14/03/2017, dos n° 224/8101/2017, non Publiée.

59
 On déduit de tout ce qui précède que l’importance de délivrer la mise en demeure au
locataire, en cas de défaut de paiement, est de mettre le locataire en demeure, et par
conséquent, justifier la résiliation du contrat de bail et l’expulsion du locataire.

71-Un autre point qui mérite d’être soulevé est qu’en matière de compétence, les
juridictions du Royaume appliquent strictement les règles de compétence édictées par
l’article 33 de la loi 49/16, ceci ressort clairement d’un arrêt de la cour d’appel de commerce
de Marrakech qui s’inscrit dans le droit fil de cette conception dans lequel on trouve que la
partie appelante a estimé que l’ordonnance de référé rendue a enfreint l’article 149 et 152 du
CPC, ainsi que le litige dans ce cas d’espèce relève de la compétence de la juridiction du fond
et non pas à celle des référés surtout que la clause résolutoire insérée dans l’article 6 du
contrat de bail est global et ne détermine pas le tribunal compétent et que l’ordonnance
prononcée a entamé le principal du litige.

La cour d’appel a estimé dans ce cas de figure que le contrat de bail liant les parties
comprend une stipulation qui stipule que le bail sera résilié de plein droit en cas de non-
paiement des loyers par le locataire après l’expiration d’un délai de 15 jours du congé, et que
la juridiction compétente pour connaitre cette contestation est celle des référés conformément
aux dispositions de l’article 33 d la loi 49/16122.

72-Il convient aussi de souligner que lorsque le bailleur ne conteste pas les prétentions
de la partie défenderesse, dans le cadre d’une action en référé qui est une procédure purement
contradictoire, sa requête en référé sera rejetée.

Ceci ressort clairement d’une ordonnance du tribunal de commerce de Rabat qui a rejeté
une requête en référé en disant que tant que la partie défenderesse a présenté les documents
justifiants le paiement des loyers et attendu que la partie demanderesse n’ait pas contesté les
prétentions du défendeur, la requête sera rejetée123.

La cour d’appel de Marrakech avait confirmé une ordonnance du président du tribunal

en tant que juge statuant en référé en estimant qu’au vu des documents présentés par les
parties, il s’avère que la partie intimée a adressé à l’appelant un congé, et qu’il lui a conféré
un délai de 15 jours pour régler ses loyers. Or, le congé demeure vain et infructueux, ce qui
122
-Arrêt de la cour d’appel de commerce de Marrakech, n° 1013, du 27/06/2018, dos n° 963/8225/2018, non
publié.
123
-Ordonnance n° 421, du 16/04/2018, dos n° 306/8101/201, non publiée.

60
produit de plein droit la résiliation du contrat de bail, et par conséquent, ceci justifie
l’intervention du juge statuant en référé de constater la réalisation de la clause résolutoire et
de restituer l’immeuble à son propriétaire, et de dire également que l’existence de l’appelant
dans l’immeuble constitue une occupation sans titre124.

73-Il ressort de tout ce qui précède que l’effet relatif à la constatation de la réalisation de
la condition résolutoire est un effet déclaratif dans la mesure où il permet de déclarer
l’inexécution de l’obligation du locataire à savoir le paiement du prix, et par conséquent, il
justifie l’intervention du juge des référés en vue d’ordonner la résiliation du bail et
l’expulsion du locataire.

Il s’avère donc que cette disposition a engendré une procédure destinée à évacuer le
locataire, en cas d’insertion la condition résolutoire. En vertu de cette procédure dite rapide,
efficace et souple, le bailleur peut revendiquer la reprise de son local sans aucune
indemnisation.

La nouveauté instaurée par cette loi et que le président du tribunal n’est pas jouit de la
compétence de procurer au locataire un délai pour régler ses loyers et qui peut aller jusqu'à un
an.

La question qui se pose est de savoir est ce que le bailleur est tenu de respecter
l’obligation édictée par l’article 29125 de la loi 49/16 qui pèse sur tout bailleur désirant
l’éviction du locataire et qui est l’obligation de notifier sa demande aux créanciers.

Nous estimons pour notre part que ce mécanisme édicté au profil des créanciers se
rapporte aux procédures exigées devant le juge de fond et plus précisément dans le cadre de la
validation du congé relatif à l’éviction (Art26), et par conséquent, le bailleur n’est pas tenu de
procéder à la notification des créanciers non-inscrits à l’occasion de la réalisation de la
condition résolutoire.

74-Il convient par ailleurs de souligner que la clause résolutoire ne produit aucun effet
dans le cadre des procédures collectives, et cela trouve son fondement légal dans l’article 588,

124
-Arrêt n° 1856, du 09/11/2017, dos n° 1643-8225-17, cité par Mohamed Essalki, op.cit, p.282.
125
-Art. 29 de la loi 49/16 dispose que « le bailleur qui souhaite mettre fin au bail de l’immeuble dans lequel est
exploité un fonds de commerce grevé d’inscriptions, doit modifier sa demande aux crédenciers antérieurement
inscrits au domicile élu par eux dans leurs inscriptions… ».

61
alinéa 5 de la loi n° 73-17 du 19 Avril 2018 abrogeant et remplaçant le livre cinq de la loi 15-
95 formant code de commerce126.

D’après cet article, toute clause contractuelle, aucune divisibilité, résiliation on

résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l’ouverture du redressement judiciaire.

En droit français, les clauses de résiliation de plein droit pour mise en redressement ou
en liquidation judiciaire sont nulles est sans effet127. Le redressement et la liquidation
judiciaire n’entraiment pas, de plein droit, la résiliation du bail des immeubles affectés à
l’industrie, au commerce ou à l’artisanat de débiteur128.

On peut dire que la loi 49/16 relative aux baux des immeubles et des locaux loués à
usage commercial, industriel ou artisanal sert à préserver le droit au bail et la clientèle qui
constituent des éléments majeurs du fonds de commerce, de créer une sorte de l’équilibre
entre les parties au contrat de bail, et de dépasser les difficultés et les failles qu’a connu le
dahir de 24 Mai 1955 ainsi de s’adapter aux évolutions économiques et sociales qu’a connu
le Maroc.

Paragraphe 3 : Le sort de la clause résolutoire dans l’état d’urgence marocain

75-Les autorités marocaines ont déclaré le 23 mars 2020 l’état d’urgence sanitaire pour
faire face à la pandémie du coronavirus129 ce qui peut donc engendrer des chamboulements en
matière des obligations contractuelles et plus précisément en ce qui concerne les clauses
résolutoires insérées dans les contrats relatifs aux baux commerciaux. Ce décret rendu par le
conseil gouvernemental a édicté la fermeture et la suspension totale des activités
commerciales ce qui a produit un déséquilibre en ce qui concerne les obligations
contractuelles entre les parties du contrat de bail commercial.

La question qui se pose à ce propos est la suivante : Est-ce que le juge des référés
jouisse de la compétence pour prononcer une ordonnance produisant les effets de la clause
résolutoire en cas de non-paiement des loyers cumulés pendant cet état d’urgence sanitaire. A

126
-Dahir n 1-18-26 du 2 chaaban 1439 ( 19 Avril 2018) portant promulgation de la loi n° 17-73 abrogeant et
remplaçant le titre V de la loi 95-15 relative au code de commerce.
127
-Michel Pédamon, Droit commercial, 2ème édition, p.271.
128
-Art L145-45 du code de commerce français.
129
-Décret-loi n°2-20-292 du 23 mars 2020 relatif à la déclaration de l'état d'urgence sanitaire.

62
contrario, est ce que le juge des référés peut paralyser les effets de la clause résolutoire
résultant de la suspension totale des activités commerciales sur la base de l’existence d’un cas
de force majeure?

76-Il convient en premier lieu d’identifier qu’est-ce qu’on entend par la force majeure
en droit marocain. Celle-ci est définie par l’article 269 du dahir des obligations et contrats
comme étant « tout fait que l’homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes naturels
(inondations, sécheresses, orages, incendies, sauterelles), l’invasion ennemie, le fait du
prince, et qui rend impossible l’exécution de l’obligation ».

Il est à noter aussi que pour invoquer l’existence d’un cas de force majeure, il est
nécessaire de réunir certaines conditions qui sont relatives au cas de la force majeure et qui
sont : l’extériorité, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité.

Il convient dans ce cadre de signaler que le vice-président du tribunal de commerce de

Rabat a rendu une ordonnance de référé dans laquelle il a décidé son incompétence en disant
que le juge des référés n’est pas habilité de statuer sur la qualification du coronavirus comme
étant un cas de force majeure exonérant l’exécution des obligations, il a estimé aussi que la
juridiction du fond qui détient les possibilités juridiques et procédurales permettant de
procéder à la comparaison entre les pièces et documents ainsi que de préserver les droits de
toutes les parties du lien contractuel130.

La même ordonnance a ajouté aussi qu’il s’agit d’un cas particulier et inhabituel dans
les transactions civiles ou commerciales engendrées par l’état d’urgence sanitaire qui a pour
conséquence des effets néfastes telles que la fermeture totale de l’activité économique.

D’après cette ordonnance, on peut dire que le juge des référés à la lumière de la loi
49/16 n’a pas jouit d’une compétence similaire à celle du juge de fond, puisqu’il n’est pas
habilité pour statuer sur la question de la qualification de l’épidémie du coronavirus comme
étant une force majeure empêchant l’exécution des obligations contractuelles.

Il est à noter aussi que la juridiction du fond et plus précisément le tribunal de

commerce de Marrakech a rendu un jugement131 dans lequel il a dispensé le locataire
commerçant des loyers impayés cumulés sur toute la période de la fermeture allant du

130
-Ordonnance n° 709, du 28/09/2020, dos n° 629/8101/2020, non publiée.
131
-Jugement n° 2040, du 21/12/2020, dos 1617/8207/2020, non publié.

63
24/03/2020 au 10/07/2020. Le tribunal de commerce a estimé aussi que tant que le locataire
a été privé de la jouissance, il n’est pas tenu de payer les loyers étant donné que la privation
résultant de la décision de l’administration a été totale et non partielle.

77-Il est à noter toutefois que cette tendance jurisprudentielle instaurée par le tribunal de
commerce de Marrakech demeure critiquable en ne peut pas être la solution adéquate, parce
que les locataires propriétaires des fonds de commerce ne sont pas tous impactés par des
effets néfastes résultant de la fermeture.

La question qui se pose à ce propos est la suivante : qu’elle est la place de la mauvaise
foi en matière d’inexécution des obligations des contrats due à la suspension des activités
commerciales résultant du coronavirus ?

Nous estimons pour notre part que la position adoptée par le tribunal de commerce de
Marrakech, dispensant le locataire de bonne foi et qui insolvable, du paiement est louable et
peut servir du modèle. Mais cela peut pousser le locataire de mauvaise foi à croire qu’il est à
la Merci du coronavirus et donc de s’abstenir de payer les loyers dus parce qu’il est conscient
que les juridictions exonèrent les locataires de leurs obligations qui est le paiement des loyers
du 3 mois concernant la suspension des activités commerciales.

Et par conséquent, les juridictions du Royaume doivent tenir compte sur les notions de
la mauvaise foi et de la bonne foi en se basant sur le principe fondamental en matière des
obligations édicté par l’article 477 du dahir des obligations et contrats qui dispose que « La
bonne foi se présume toujours, tant que le contraire n'est pas prouvé ».

64
Partie 2 : les règles procédurales régissant les référés
en matière du bail commercial

65
 Il va sans dire que les règles procédurales relatives à la juridiction des référés de
manière générale se caractérisent par rapport à la juridiction du fond par une procédure
particulière qui lui permet d’accomplir sa mission. De même, la juridiction des référés en
matière commerciale et plus précisément en matière des baux commerciaux présentent des
particularités par rapport à celle édictée par le code de procédure civile. Ces particularités
permettent au juge des référés de trancher les litiges qui lui sont soumis en fonction de la
nature de ces litiges.

Chapitre 1 : les conditions procédurales des requêtes en

référé

Il va sans dire que le droit d’ester en justice permet à toute personne de demander à la
justice d’examiner sa cause. Cependant, cette faculté nécessite le respect et l’application de
nombreuses règles et procédures.

De manière générale, Pour que chaque action soit recevable devant les juridictions, il est
nécessaire de réunir et de respecter certaines règles, tels que la capacité, la qualité et l’intérêt.
On va essayer donc en premier lieu de traiter les conditions de recevabilité (section 1), puis
on abordera, en deuxième lieu, les règles procédurales relatives à la compétence de la
juridiction des référés en matière des baux des immeubles ou des locaux loués à usage
commercial, industriel ou artisanal (section 2).

Section 1 : les conditions de recevabilité de la requête de référés

Dans cette section, on va traiter les conditions de recevabilité de l’action tels que la
capacité, la qualité et l’intérêt (sous-section1), et on examinera par la suite les autres
conditions inhérentes à toutes action en justice (sous-section 2).

Sous-section 1 : Les conditions de recevabilité

78- La recevabilité de la requête de référé comme la recevabilité de l’action en justice

devant le juge de fond est subordonnée à l’existence de trois conditions nécessaires à savoir ;
l’intérêt, la capacité et la qualité. Ces éléments sont édictés par l’article 1 du code de

66
procédure civile qui dispose à ce propos que « ne peut ester en justice que ceux qui ont
qualité, capacité et intérêt pour faire valoir leurs droits.».

Pour bien traiter ces conditions, il parait donc judicieux d’aborder en premier lieu la
qualité (paragraphe 1) puis la capacité (paragraphe 2) et enfin l’intérêt (paragraphe 3).

Paragraphe 1 : la qualité

79- On peut définir la qualité comme étant le titre qui permet au demandeur dans une
action en justice de prétendre ses droits et ses prétentions. La personne qui a intenté une
action en justice, que ce soit une requête introductive d’instance ou une requête de référé, doit
être le titulaire de la prétention demandée. À contrario, le demandeur n’a pas le droit de
prétendre un droit qui appartient normalement à des tierces personnes.

La doctrine française a défini l’élément de la qualité comme étant l’habilitation légale

à élever ou combattre une prétention, ou à défendre un intérêt déterminé132.

Il est à noter aussi que, le juge relève d’office le défaut de qualité ou le défaut
d’autorisation lorsque celle-ci est exigée. Dans ce cas, le juge doit procéder à la mise en
demeure de la partie en vue de régulariser la situation dans un délai qu’il fixe133. Si la
régularisation intervient, l’action est considérée comme valablement engagée. Dans le cas
contraire, le juge déclare l’action irrecevable134.

80-Il convient de préciser un point essentiel c’est que, ont qualité pour agir à part le
titulaire d’un droit :

- Le mandataire légal ou conventionnel ;

- Les héritiers et ayants cause135.

Il convient de souligner que le juge des référés en matière de bail commercial, au

même titre que celui en matière civile, procède à l’examen de la qualité qui se fait par la
vérification des documents présentés par le demandeur, tels que le contrat liant les parties du
bail commercial.

132
-Natalie Fricero, procédure civile, 6éme édition, p.55.
133
-Al.2 de l’article 1 du code de procédure civile.
134
-AL.3 de l’article 1 du code de procédure civile.
135
-Abdellah Boudahrain, op.cit, p.241.

67
 Il est à noter également que le mandataire ou le représentant légal doit, sous peine de
relever d’office l’inexistence de la qualité par le juge, présenter ce qui prouve sa
représentation devant la justice136.

Donc, l’action en référé dans le cadre du bail commercial nécessite l’existence de la

qualité du demandeur qui se manifeste de documents présentés par le demandeur.

81-Il est à noter que l’élément de la qualité est lié à l’ordre public. C’est-à-dire que le
juge relève d’office ce défaut, ainsi que les parties de l’instance peuvent soulever le défaut de
la qualité dans toutes les phases de l’instance de référé et même devant la cour de cassation
en tant que haute juridiction du Royaume.

Un autre point essentiel qui mérite d’être soulevé, c’est que la qualité en tant que
condition pour la recevabilité de l’action et plus précisément l’action de référé en matière des
baux commerciaux pèse sur les deux parties du litige ; c’est-à-dire sur la partie demanderesse
et aussi la partie défenderesse. Autrement dit, l’action doit être intentée par la partie
bailleresse contre le locataire ou l’inverse.

Certes, le juge des référés en matière civile ou dans toutes les contestations qui peuvent
être tranchées par une décision provisoire n’est pas obligé de faire une vérification sérieuse
pour constater l’existence ou non de cet élément étant donné qu’il s’agit uniquement d’une
mesure provisoire, et doit s’assurer juste de l’intérêt pour prononcer la recevabilité de l’action
de référé.

Il convient toutefois de souligner qu’en ce qui concerne les affaires ou les litiges
pouvant être tranchés en vertu d’une ordonnance de référé dotée en quelque sorte de l’autorité
de la chose jugée, le juge des référés doit s’assurer de cette condition, et procéder à un
contrôle sérieux afin qu’il puisse l’élucider.

C’est le cas des contestations naissant dans le cadre de la loi 49/16 régissant les baux
des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal dont on trouve
le président du tribunal de commerce en qualité du juge des référés est tenu de contrôler
toutes les pièces pour élucider l’existence ou non de l’élément de la qualité des parties au
litige.

136
- Abdelkarim Ettalb, op.cit. P.142.

68
 Et en cas de défaut de cet élément, nous estimons que le juge des référés en matière des
baux commerciaux doit prononcer l’irrecevabilité de l’action de référé.

Paragraphe 2 : la capacité

82-En droit marocain, la capacité est régie par les règles du code de la famille de
2004137. En vertu de cette loi, la capacité est scindée en deux sortes à savoir ; la capacité de
jouissance et la capacité d’exercice138. Les définitions de ces deux notions sont édictées par
les articles 207 et 208 du code de la famille139.

Ce qui nous intéresse dans ce cadre est la capacité d’exercice qui correspond à
l’exercice du droit d’agir en justice et plus précisément la capacité pour intenter une requête
en référé en matière du bail commercial et c’est aussi celle que le législateur nécessite pour
ester en justice dans l’article 1 du CPC.

On peut dire donc que l’action en justice intentée contre un défunt n’a aucune base
légale. Ceci ressort également d’une décision judiciaire rendue par la cour de cassation dans
laquelle elle avait censuré un arrêt qui a décidé la recevabilité de l’action qui a été intentée
contre un défunt, en disant que le défunt est dépourvu de la capacité de jouissance édictée par
l’article 207 de la loi 73/03 relative au code de la famille et que cette capacité est attachée à la
personne durant toute sa vie et ne peut lui être enlevée, par conséquent, la cour d’appel a
enfreint les dispositions législatives édictées par l’’article 1 du CPC140.

D’après cette disposition législative et ce courant jurisprudentiel on peut dire que la

capacité en tant qu’élément essentiel pour ester en justice est d’ordre public et le juge doit
soulever ce défaut.

137
-Dahir n° 1-04-22 du 12 HIJA 1424 (3 février 2004) portant promulgation de la loi n° 70-03 portant code de
famille.
138
-Art. 206 de la loi n° 70-03.
139
- art.207 de la loi n° 70-03 dispose que « La capacité de jouissance est la faculté qu'a la personne d'acquérir
des droits et d'assumer des devoirs tels que fixés par la loi. Cette capacité est attachée à la personne durant
toute sa vie et ne peut lui être enlevée. »
-art.208 de la loi n° 70-03 dispose que « La capacité d'exercice est la faculté qu'a une personne d'exercer ses
droits personnels et patrimoniaux et qui rend ses actes valides. La loi fixe les conditions d'acquisition de la
capacité d'exercice et les motifs déterminant la limitation de cette capacité ou sa perte.»
140
- Arrêt n° 1682, du 30/4/2008, dos Civ. n° 3773/1/2/2006, non publié.

69
 Il est à noter également que le droit d’ester en justice rentre dans le cadre de la capacité
d’exercice, il se déroule entre l’utilité et le préjudice, c'est-à-dire qu’il y’a toujours la
probabilité que le justiciable perd ou gagne son action.

Et par conséquent, il est important que toute personne qui intente une action en justice
jouisse d’une capacité complète141. Et s’il s’agit d’un mineur, l’action en justice doit être
intentée par des personnes expressément habilitées par le législateur à représenter le
mineur142.
Il convient toutefois de préciser qu’en ce qui concerne la requête en référé, le juge n’est pas
tenu de relever le défaut de la capacité, cela se justifié par la particularité que représente les
requêtes en réfère qui est la nécessité de l’intervention du juge des référés en vue de
prévenir un dommage imminent, ceci s’explique aussi par le caractère et la mesure
provisoire des ordonnances en référé143.

La question qui se pose est la suivante : est ce que les mêmes règles précitées
s’appliquent en ce qui concerne les actions de référé et surtout en matière des baux des
immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal ?

La doctrine a estimé dans ce cadre que l’action en référé n’est pas tributaire de
l’existence de l’élément de la capacité en tant que condition pour ester en justice, et qu’il
suffit juste la réunion de l’élément de l’intérêt et de la qualité, étant donné que l’exigence de
l’élément de la capacité est incompatible avec les objectifs de la juridiction des référés144.

Il ressort donc d’après ce courant doctrinal que le défaut de la capacité n’est pas d’ordre
public et le juge n’est pas tenu de soulever d’office ce défaut. Or, la question qui se pose à cet
égard est de savoir le sort du défaut de la capacité en ce qui concerne les contestations qui
rentrent dans le cadre de la loi 49/16 relative aux baux commerciaux et qui relèvent de la
compétence du juge des référés pouvant être tranchées par une ordonnance de référé
semblable à un jugement judiciaire doté de l’autorité de la chose jugée.
141
-Abdel karim Ettalb, op.cit, p. 148.
142
- Art.230 de la loi n° 70-03 dispose que «On entend par représentant légal, au sens du présent livre:
1) le tuteur légal : le père, la mère ou le juge;
2) le tuteur testamentaire désigné par le père ou par la mère;
3) le tuteur datif désigné par la justice».
143
- Hassan Fatoukh, op.cit, p. 85, 86.
144
-Abdeltif Hidayat Allah, op.cit, p.328.

70
 Nous estimons pour notre part, que le président du tribunal de commerce en tant que
juge des référés doit s’assurer de l’existence de l’élément de la capacité parce qu’il ne s’agit
pas d’une ordonnance proprement dite, c’est bien au contraire, l’ordonnance qui va être
prononcée dans ce cadre est différente par rapport à des ordonnances rendues en d’autres
matières. Autrement dit, les ordonnances de référé rendues à la lumière de la loi 49/16 relative
aux baux commerciaux sont dotées de l’autorité de la chose jugée.

Paragraphe 3 :l’intérêt

83-De manière générale, l’élément de l’intérêt constitue une condition nécessaire pour
toutes les actions, que ce soit les actions de justice ordinaires ou celles des référés. Ensuite,
c’est une condition pour la recevabilité de toute demande, moyen de défense, recours ou de
prendre toute mesure dans l’instance judiciaire.

C’est le premier élément qui doit être respecté, d’où l’adage doctrinal « pas d’intérêt,
pas d’action », « l’intérêt est la mesure de l’action 145». Par conséquent, le défaut d’intérêt
aboutit à l’irrecevabilité de l’action. La jurisprudence marocaine reste constante à ce propos,
en considérant que l’intérêt est une condition nécessaire pour la validité et la recevabilité de
l’action146.

Il convient toutefois de souligner un point très important ; c’est que la personne n’a pas
intérêt à agir que si cet intérêt présente trois caractères à savoir ; l’intérêt doit être juridique,
direct et personnel, né et actuel.

A- L’intérêt doit être juridique :

Cette exigence signifie que l’intérêt doit s’inspirer d’un droit ou d’une situation
juridique, autrement dit, pour que l’intérêt soit juridique, il faut que les droits ou les
prétentions demandées soient légitimes. C’est le cas par exemple du bailleur qui prétend sa
propriété immobilière lorsque le locataire ne s’acquitte pas ses loyers alors que le contrat du
bail contient une clause résolutoire, dans ce cas, l’intérêt du bailleur est; soit le paiement des
loyers dus soit la résiliation du bail et reprendre son immeuble.

145
-Abdellah boudahrain, op.cit, p.239.
146
- Arrêt n° 620, dos Adm n 216/15/99 publié dans la revue« Al ichaa » n° 23, juin2001, p 128,216, cité par
Abdelkarim Ettalb, op.cit, p148.

71
 B- l’intérêt doit être direct et personnel :

Les auteurs de la doctrine ont défini cette condition en disant que la personne qui agit
doit montrer qu’elle a subi une atteinte apportée à un droit qui lui est propre 147.autrement dit,
le justiciable doit être personnellement la victime du dommage148.

C- l’intérêt doit être né et actuel :

Cette condition a lieu du point de vue doctrinal lorsque la violation du droit dont on se
plaint est réalisée au moment de la demande149. Le principe dominant dans ce cadre est que
l’intérêt constitue une condition importante pour que l’action en référé soit valide et
recevable.

Il y’a toutefois lieu de souligner que la doctrine a estimé que cette condition n’est pas
absolue et qu’il y’a des tempéraments à la rigueur, il s’agit des contestations dont on trouve
que l’intérêt ne peut avoir lieu qu’au futur150ou lorsqu’il s’agit d’un intérêt éventuel151.

Sous-section 2 : les conditions inhérentes à la requête de référé

84-Parmi les conditions inhérentes au déclenchement de la requête en référé est

l’inexistence d’une décision judiciaire entre les parties de l’action de référé et pour les mêmes
motifs et faits152.

Lorsque l’un des litigants revendique devant le juge des référés la prononciation d’une
ordonnance qui fait objet d’une contestation déjà tranchée en vertu d’une décision, l’autre
partie doit demander au juge des référés de s’abstenir de statuer étant donné que le litige est
déjà tranché. Le juge des référés doit prononcer l’irrecevabilité de la demande tant que le
litige est déjà tranché, dans le cas contraire, il doit prononcer la recevabilité de la demande
après la vérification des pièces nécessaires et les conditions exigées.

147
- Abdallah Boudahrain, Ibid, p.239.
148
-Mamoun Elgouzbari et Idriss el Alaoui el Abdellaoui, op.cit, p.58.
149
-Mamoun Elgouzbari et Idriss el Alaoui el Abdellaoui, Ibid, p.62.
150
- Hassan Fatoukh, op.cit, p.83.
151
-Abdeltif Hidayat Allah, op.cit, p.335.
152
Abdeltif Hidayat Allah, op.cit, p, 342.

72
 L’article 451 du dahir des obligations et contras dispose à ce propos que « L'autorité de
la chose jugée ne s'attache qu'au dispositif du jugement et n'a lieu qu'à l'égard de ce qui en
fait l'objet ou de ce qui en est une conséquence nécessaire et directe. Il faut :

1° Que la chose demandée soit la même ;

2° Que la demande soit fondée sur la même cause ;

3° Que la demande soit entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la
même qualité.

Sont considérés comme parties les héritiers et ayants cause des parties qui ont figuré à
l'instance, lorsqu'ils exercent les droits de leurs auteurs, sauf le cas de dol et de collusion.

Section 2 : la compétence et le particularisme

Dans cette section, on va examiner les règles procédurales relatives à la compétence du
juge des référés en matière des baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial,
industriel ou artisanal (sous-section 1), puis on traitera par la suite les particularités de cette
loi au niveau de la compétence (sous-section 2).

Sous-section 1 : la compétence en matière des baux commerciaux

On traitera dans ce cadre la compétence des juridictions en matière du bail commercial

à la lumière du dahir de 24 Mai 1955 (paragraphe 1), et on examinera successivement les
nouveautés relatives à la compétence en matière des baux commerciaux à la lumière de la loi
49.16 (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : la compétence à la lumière du dahir 24 Mai 1955

85-Dans le cadre du dahir du 24 Mai 1955, de nombreuses problématiques ont été

posées sur la question de la compétence des juridictions de statuer sur les différends relatifs
aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel et artisanal, et
est-ce que ces contestations relèvent de la compétence des tribunaux de première instance ou
de la compétence des juridictions de commerce. Cette problématique a engendré bien entendu
des courants protagonistes que ce soit au niveau jurisprudentiel ou au niveau doctrinal.

73
 86-Pour la position qui approuve et qui confère aux juridictions de droit commun la
compétence de statuer sur les différends relatifs aux baux commerciaux, la cour d’appel de
Fès avait confirmé un jugement rendu par le tribunal de commerce de Fès qui a prononcé
l’incompétence des juridictions de commerce pour statuer sur les différends relatifs aux baux
commerciaux, en disant que la loi 53/95 n’a pas attribué aux juridictions de commerce la
compétence pour statuer sur les contestations naissant dans le cadre du dahir du 24 Mai 1955
relatif aux baux commerciaux et elle a estimé aussi que les litiges relatifs au fonds de
commerce sont déterminés à titre limitatif par le code de commerce à savoir ; la vente du
fonds de commerce, l’apport en société d’un fonds de commerce, le nantissement d’un fonds
de commerce ou la gérance libre153.

87-En ce qui concerne la position qui confère aux tribunaux de commerce la

compétence pour statuer sur les litiges relatifs aux baux commerciaux on trouve que la cour
d’appel de Marrakech a rendu un arrêt en 1999 qui a infirmé le jugement rendu par le
tribunal de commerce de Marrakech relatif à l’incompétence du tribunal de commerce de
statuer sur les litiges relatifs aux baux commerciaux.

Le tribunal de commerce a justifié sa position dans le dispositif en disant comme suit :

les litiges relatifs au fonds de commerce et les litiges relatifs aux contrats qui portent sur le
fonds de commerce n’englobent pas ceux relatifs aux baux commerciaux aux termes de
l’alinéa 5 de l’article 5 de la loi régissant les juridictions de commerce.

La cour d’appel de commerce a annulé ce jugement en disant que le critère de la

compétence en raison de la matière dans le cadre des litiges relatifs au dahir de 24 Mai 1955
trouve son fondement dans l’alinéa 5 de l’article 5 de la loi 53/95dans sa globalité, et que les
contestations relatives aux baux commerciaux rentrent dans la sphère de celles relatives au
fonds de commerce et cela sans prendre en considération la nature du contrat, qu’elle soit

153
- « qu’attendu que le législateur a , en vertu de la loi 95-53 instituant les juridictions de commerce, conféré au
président du tribunal de commerce les mêmes compétences attribuées au président du tribunal de première
instance par le code de procédure civile, il n’a pas prévu que le président ou le tribunal peut statuer en vertu
d’un texte spécial tels que le dahir du 24 Mai 1955 sachant très bien que les dispositions législatives de ce dahir
ne rentrent pas dans les affaires déterminées par le code de commerce.
-Arrêt de la CAC de Fès, n° 227, du 21/12/1998/, dos n° 339/98, Publié dans la revue « ALMOUNTADA » n°
1, Rejeb 1420-octobre 1999, p.230.

74
civile ou commerciale, et par conséquent la cour d’appel de commerce a infirmé le jugement
et elle a renvoyé le dossier devant le tribunal compétent pour statuer154.

Un autre arrêt de la même cour qui s’inscrit dans la même ligne, dans lequel elle a
décidé que les litiges du dahir de 24 Mai 1955 sont des litiges qui portent sur les fonds de
commerce , et que c’est en faisant référence au préambule de ce dahir, on trouve que le
législateur marocain a insaturé une protection au profit des propriétaires des fonds de
commerce contre toute expulsion abusive ou brusque155.

88--D’autres illustrations de ce courant jurisprudentiel méritent d’être exposées et cela

en vue de mettre en lumière que la jurisprudence marocaine est constante en ce qui concerne
la compétence des juridictions de commerce pour statuer sur les litiges nés dans le cadre des
baux commerciaux. En ce sens, la cour de cassation a censuré un arrêt de la cour d’appel qui
a confirmé l’incompétence du tribunal de commerce en disant que l’action attribuée au
locataire dans l’article 32 du dahir du 24 Mai 1955 relève de la compétence du tribunal de
commerce156.

La question qui se pose dans ce cas est de savoir est ce que le législateur marocain a
arrivé à faire face aux problématiques du dahir de 24 Mai 1955 relative à la compétence par
l’adoption de la loi 49/16 ?

Paragraphe 2 : la compétence à la lumière de la loi 49/16

89-Après le débat doctrinal et jurisprudentiel sur la question de la compétence en raison

de la matière en matière des baux commerciaux, le législateur marocain a adopté la loi 49/16
relative aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou
154
-" Qu’il s’agisse d’une contestation relative au fonds de commerce tout entier ou juste l’un de ses éléments
c’est le tribunal de commerce à qui relève la compétence peu importe de la nature du contrat, civil ou
commercial".
-arrêt de la C.A de Marrakech, n° 105, dos commercial n° 46/ 98, du 21/10/98, publié dans la revue
« Almouhami» en arabe, n° 34. P.198. cité par Abderrahmane Lamtouni, « la compétence en raison de la matière
en matière des baux commerciaux à la lumière de la jurisprudence et la loi 49/16, in la revue «Al ichaa», n° 46-
47, p.191.
155
-Arrêt de la C.A.C de Marrakech, n° 99/92, du 9/3/1999, dos n° 99/50, non publié, cité par Abderrahmane
Lamtouni, op.cit, p.192.
156
-Arrêt, C.A, n° 2248 du 14/ 11/ 2OO1, dos commercial, n° 00/2227, in la gazette des tribunaux du Maroc, n°
2001, P.114.

75
artisanal, et il a tranché de manière décisive les débat relatifs à la compétence en matière du
bail commercial.

90-De ce fait, le législateur marocain a prévu dans l’article 35 de la loi 49/16 que les
contestations relatives aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial,
industriel ou artisanal relèvent de la compétence exclusive des juridictions de commerce157.

Il ressort donc d’après cette disposition législative que la loi 49/16 a met fin au débat
doctrinal et jurisprudentiel relatif à l’application des règles de la compétence en matière du
bail commercial. Cette innovation législative se traduit par le résultat des solutions apportées
par la jurisprudence telle que l’arrêt de la cour de cassation numéro 2248 du 14 Novembre
2001 et l’arrêt de la cour d’appel de commerce de Marrakech numéro 99/92 du 9 Mars 1999.

Cette évolution instaurée par la loi 49/16 se justifiée par de nombreuses raisons, tels
que la protection et la stabilité des activités commerciales, et par conséquent, la continuité de
la propriété commerciale.

Il convient de préciser un point très important, c’est que le législateur marocain par le
biais de l’article 35 loi n° 49/16 a ajouté que « toutefois les tribunaux de première instance
sont compétents conformément à la législation relative à l’organisation judiciaire du
Royaume ».

91-Et pour bien comprendre la disposition législative édictée par l’article 35 qui
confère au tribunal de première instance la compétence pour statuer sur les litiges relatif aux
baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal, il est
judicieux de mettre en lumière les nouveautés législatives instaurées par le projet de
l’organisation judiciaire du Royaume n° 38/15 et qui sont :

 Le principe fondamental que le législateur vient d’adopter est celui édicté

par l’article 46 qui prévoit l’instauration d’une section spécialisée en matière
commerciale et qui sera, bien évidemment, compétente pour connaitre les litiges
relatifs à des affaires commerciales.

157
-Art : 35 de la loi n° 49/16 dispose que « les tribunaux de commerce sont compétents pour statuer sur les
litiges relatifs à l’exécution de la présente loi ».

76
  La possibilité de créer les sections spécialisées en matière commerciale au
sein de la cour d’appel en vue de statuer sur les recours interjetés contre les jugements
rendus par les sections spécialisées en matière commerciale.
 La création d’une section spécialisée dans les affaires commerciales au sein
du tribunal de première instance, elle est seule compétente pour statuer sur les affaires
commerciales dévolues au tribunal de commerce et aussi pour statuer sur celles qui
relèvent de la compétence des tribunaux de première instance.
 Le président de la section spécialisée dans les affaires commerciales ou son
délégué exerce les mêmes compétences qui ont été attribuées au président du tribunal
de commerce (Alinéa 3de l’article 57).
 La cour d’appel est compétente pour statuer sur les jugements rendus en
premier ressort par le tribunal de première instance.
 Le président de la cour ou son délégué est compétent pour statuer sur tout
ce qui lui est dévolu par le biais du code de procédure civile, code de procédure pénale
ou par des textes spéciaux.
 La section spécialisée dans les affaires commerciales de la cour d’appel est
compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les jugements des sections
commerciales des tribunaux de première instance (article 76).
 Le président de la section spécialisée exerce les compétences qui ont
été dévolues au premier président de la cour d’appel.

On déduit donc d’après le projet de loi relatif à l’organisation judiciaire que le

législateur marocain a consacré la position jurisprudentielle qui confère aux juridictions de
commerce la compétence pour statuer sur les litiges relatifs aux baux des immeubles ou des
locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal.

92-Il est à noter aussi que la loi 38/15 relatif à l’organisation judiciaire n’est pas encore
approuvée et publiée au bulletin officiel, et par conséquent c’est le dahir de 2011 qui demeure
applicable jusqu'à la publication de la nouvelle loi.

La question qui parait utile dans ce cadre à poser est de savoir qu’elle est la juridiction
compétente pour statuer sur les contestations relatives aux baux commerciaux si la loi 38/15
n’est pas approuvée ou si elle est modifiée. D’ailleurs l’alinéa 2 de l’article 35 de la loi 49/16

77
a prévu que « les tribunaux de première instance sont compétent conformément à la
législation relative à l’organisation judiciaire du royaume ».

93-En ce qui concerne notre sujet les référés en matière des baux commerciaux, c’est le
président de la section spécialisée dans les affaires commerciales du tribunal de première
instance à qui relève la compétence pour statuer sur les requêtes en réfères (alinéa 3 de
l’article 57 de la loi 38/15).

Et pour les juridictions du deuxième degré, c’est le président de la section spécialisée

dans les affaires commerciales qui est compétent pour connaitre toutes les requêtes et plus
précisément les requêtes en référés ; il jouit de toutes les compétences attribuées au premier
président de la cour d’appel158.

94-Une autre question qui mérite d’être étudiée et qui nous intéresse particulièrement
dans le cadre de la présente étude est la suivante : est ce que les juridictions de commerce
jouissent d’une compétence exclusive pour statuer sur les actions en justice édictées par
l’article cinq de la loi 53/95159, et de statuer donc sur les contestations relatives aux fonds de
commerce ? Ou bien, il y’a la possibilité au profit des parties du contrat de bail de se mettre
d’accord de conférer au tribunal de première instance pour statuer sur les litiges relatifs au
bail commercial ?

La jurisprudence marocaine a estimé dans un arrêt rendu par une juridiction de

deuxième degré que les juridictions de commerce sont exclusivement compétentes pour
connaitre les actions en justice édictées par l’article cinq de la loi 53/95 et celles édictées par
les textes spéciaux.160

158
-Al.2, Art.76 de la loi n° 38/15.
159
-Art. 5 de la loi n° 53/95 dispose que « Les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître:
1 — des actions relatives aux contrats commerciaux;
2 — des actions entre commerçants à l’occasion de leurs activités commerciales;
3 — des actions relatives aux effets de commerce;
4 — des différends entre associés d’une société commerciale;
5 — des différends à raison de fonds de commerce… »
160
-« Attendu que le législateur a délimité, dans la loi 53/95 instituant des juridictions de commerce, les cas où
les juridictions de commerce sont compétentes à savoir : des actions relatives aux contrats commerciaux, des
actions entre commerçants à l’occasion de leurs activités commerciales, des actions relatives aux effets de
commerce. Ce qui donne aux juridictions de commerce une compétence exclusive en ce qui concerne ces

78
 On déduit donc de ce qui précède que la question de la compétence en matière
commerciale est plus précisément en matière des baux commerciaux est une question d’ordre
public.

95-Il importe par conséquent d’invoquer un point important ; c’est que la partie qui tend
à soulever l’exception d’incompétence doit l’exercer avant tout exception ou moyen de
défense, et cela trouve son fondement légal dans l’article 16 du code de procédure civile qui
prévoit que « l’exception d’incompétence doit être soulevée avant toute exception ou moyen
de défense».

Les juridictions du Royaume appliquent soigneusement la règle précitée du code de

procédure civile et nécessitent de soulever l’exception d’incompétence avant toute exception
ou moyen de défense et de préciser en outre, dans l’exception soulevée la juridiction à qui
relève la compétence161.

Il s’infère donc de tout ce qui précède que les parties du contrat de bail commercial ne
peuvent plus se mettre d’accord de conférer au président du tribunal de première instance en
tant que juge des référés de statuer sur des contestations qui ne relèvent pas normalement et
exclusivement de la compétence du président de la juridiction de commerce en tant que juge
des référés.

litiges et ceux édictés par un texte spécial, et par conséquent l’accord des parties de conférer un litige au
tribunal de première instance est sans effet »
-Arrêt de la CAC Marrakech, n° 56, du 09-01-2014, dos n° 1946/8/2013/, non publié.
161
- « L’appelant qui n’a pas soulevé l’exception d’incompétence qu’après avoir présenté plusieurs exceptions
enfreint la disposition de l’alinéa 1 de l’article 16 du code de la procédure civile, qui exige de soulever
l’exception d’incompétence avant toute exception ou moyen de défense au fond. D’un autre côté, l’exception
d’incompétence soulevée s’oppose totalement à l’alinéa 3 du même article qui nécessite, sous peine
d’irrecevabilité de l’exception, d’en montrer la juridiction compétente.
-Arrêt de la CAC de Marrakech, n° 786, du 21/5/2015, dos n° 73 /8227/15, non publié.

79
Sous-section 2 : Le particularisme

On évoquera, d’une part, la particularité de la juridiction des référés en matière des

baux commerciaux (paragraphe 1) et on examinera par la suite l’évolution de la procédure
en référé en droit français (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : le particularisme

96-Certes, le législateur marocain a prévu expressément dans l’article 152 du code de

procédure civile que les ordonnances de référé ne statue qu’au provisoire et sans préjudicie
de ce qui sera décidé sur le fond, c’est-à-dire que le juge des référés ne peut statue au fond
du litige.

Cependant, le législateur marocain par le biais de la loi 49/16 a prévu des tempéraments
à la rigueur et il a permis au juge des référés de statuer au fond du litige. Ceci s’explique par
la volonté du législateur de statuer rapidement en ce qui concerne certains cas bien
déterminés.

Et pour atteindre cette finalité, il est préférable que certains litiges soient statuer
définitivement par le juge des réfères tout en conférant à ce dernier les mesures et les
compétences qui relèvent normalement et en principe à la juridiction de fond.

Les cas d’intervention du juge des référés en matière des baux des immeubles ou des
locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal sont des cas particuliers puisque le
législateur dans la loi 49/16 n’exige pas le respect rigoureux des conditions édictées par
l’article 149 du code de procédure civile à savoir ;la prise des mesures provisoires ainsi
l’interdiction d’entamer le fond du litige.

A contrario, on peut dire que le juge des référés à la lumière de la loi 49/16 peut statuer
de manière définitive et peut aussi entamer le principal du litige. Ceci ressort clairement de la
pratique judiciaire dont on trouve de nombreuses ordonnances de référé qui ont été rendues et
cela sans s’intéresser de vérifier, par les juges des référés, l’existence ou non du caractère
d’urgence ainsi qu’ils ont la compétence d’entamer le fond du litige.

Prenant le cas des locaux menaçant ruine dans le cadre de l’article 13 de la loi 49/16,
une ordonnance de référé a été prononcée par le président du tribunal de commerce de
Marrakech en 2017 dans laquelle il a estimé qu’il y’a lieu à la prononciation d’une

80
ordonnance de référé sans prendre strictement en considération les conditions des référés
édictées par l’article 152 du code de procédure civile162.

97-Il convient toutefois de souligner que la loi 49/16 a conféré au juge statuant en référé
la compétence pour statuer dans les cas qui sont déterminés à titre limitatif à savoir ; les
litiges relatifs aux locaux menaçant ruine, les litiges relatifs à l’exercice des activités
nouvelles, ceux relatifs à l’abandon et à la fermeture du local et de statuer aussi en ce qui
concerne la clause résolutoire. On peut dire donc que le sort des requêtes en réfères intentés
en dehors de ces cas précités est l’incompétence.

Une ordonnance du président du tribunal de commerce de Marrakech qui s’inscrit dans

le droit fil de cette attitude a été prononcée en déclarant l’incompétence du juge des référés
pour statuer sur les requêtes relatifs à la validation du congé d’évacuation, étant donné que
cette dernière relève de la compétence exclusive de la juridiction du fond aux termes de
l’article 26 de la loi 49/16163.

D’autres illustrations de cette conception méritent à notre sens d’être exposées et ce en

vue de mettre en lumière que le juge des référés en matière des baux des immeubles ou des
locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal, inspire sa compétence des textes
spéciaux qui sont déterminés limitativement par la loi 49/16 et qui lui ont permis de statuer en
entamant le principal du litige.

98-De ce fait , le tribunal de commerce de Casablanca a rejeté l’exception

d’incompétence soulevée par la partie défenderesse dans laquelle cette dernière a revendiqué

162
-« attendu qu’il ressort de l’alinéa dernier de l’article 13 de la loi 49/16 relatif aux locaux menaçant ruine
que le président du tribunal statuant en référé est compétent pour statuer sur l’action en éviction et pour fixer , à
la diligence du locataire, une indemnité provisionnelle complète conformément aux dispositions de l’article 7 ci-
dessus, due en cas de déchéance du droit de renouvellement, et par conséquent le juge des référés est compétent
pour statuer sur la requête sans vérifier la réunion des conditions générales relatives à la procédure des référés,
d’où il suit que l’exception d’incompétence soulée est rejetée »
-Ordonnance n° 1, du 18/04/2017, dos n° 239/8101/2017, non publiée.
163
-Attendu qu’il ressort que le demandeur a adressé au défendeur un congé d’évacuation selon la loi 49/16
relative aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal qui ne contient
aucune disposition législative qui permet au juge des référés d’intervenir pour statuer, il est nécessaire de
toucher les positions juridiques des parties, d’où il suit de déclarer l’incompétence.
-ordonnance n° 570, du 20/06/2017, dos n° 514/8101, 2017, non publiée.

81
que le contentieux relatif à l’arrêté pris par le conseil communal relève de la compétence du
tribunal de première instance et non à la juridiction des référés164.

Nous enjoignons par conséquent ce courant jurisprudentiel qui confère au président du

tribunal de commerce en qualité du juge des référés la compétence pour connaitre le
contentieux relatif à l’arrêté du conseil communal et cela en dépit de l’alinéa 2 de l’article 4
de la loi 94/12 relative aux bâtiments menaçant ruine et à l’organisation des opérations de
rénovation urbaine qui procure au tribunal de première instance la compétence pour statuer
dans ce cas d’espèce165.

On déduit donc d’après tout ce qui précède que le juge des référés, à la lumière de la loi
49/16 relative aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou
artisanal, jouit de la compétence pour statuer au fond du litige, de manière décisive et non
provisoire.

99-Nous estimons pour notre part que la procédure devant la juridiction des référés, à la
lumière de la loi 49/16 relative aux baux commerciaux, a connu une évolution remarquable
qui se traduise par :

 C’est une procédure rapide et urgente ;

 C’est une procédure qui entame le fond du litige ;
 L’ordonnance prise dans ce cadre est dotée de l’autorité de la chose jugée.

Nous pensons à cet égard que la nécessité de trancher certaines contestations à brefs
délais et de manière définitive a poussé le législateur marocain a adopté la loi 49/16 en
conférant au juge des référés la possibilité pour statuer au fond du litige par une ordonnance
définitive.

164
-Attendu que la requête est intentée dans le cadre de l’article 13 de la loi 49/16 qui confère au juge des
référés la compétence pour statuer sur les litiges relatifs aux locaux menaçant ruine, d’où il suit que l’exception
d’incompétence soulevée par la partie défenderesse n’est pas fondée
.-ordonnance du tribunal de commerce de Casablanca, n° 2399/8117/2019, du 19/08/2019, dos n°
2399/8117/2019, non publiée.
165
- Al.2, art.4 de la loi n° 94/12 dispose que «Si le bâtiment menaçant ruine est loué et doit être démoli, sur
arrêté du président du conseil communal, le propriétaire peut, nonobstant toute disposition contraire, Requérir
du tribunal de première instance dans le ressort territorial duquel se trouve ledit bâtiment, la résiliation du
contrat de bail et l’évacuation du locataire ou de la personne en tenant lieu, sans indemnisation».

82
 Il convient de souligner par ailleurs que cette conception a été déjà adoptée par la
législation française, mais elle a soulevé de nombreuses questions que ce soit pour les
praticiens ou pour les théoriciens.

Paragraphe 2 : l’évolution de la procédure en référés en droit français

100-Quant à la législation française, la procédure des référés a connu des évolutions

remarquables en prévoyant les institutions qui englobent à la fois les traits de la procédure des
référés et les traits de la procédure statuée au principal.

De ce fait, la première procédure des référés est celle édictée par l’article 484 166 du
code de la procédure civile français qui exige l’existence d’un caractère d’urgence et de ne
pas entamer le principal du litige, et les ordonnances rendues dans ce cadre ne sont pas dotées
de l’autorité de la chose jugée167.

Il convient également de souligner que le législateur français a adopté en 2011 une

autre procédure distincte sous l’appellation « les référés en la forme », « selon les formes des
référés », « comme en matière des référés »168 .

Cette procédure se distingue par rapport à la procédure des référés proprement dite par
la compétence dont il jouit le juge des référés pour statuer sur le fond du litige par une
ordonnance qui est dotée de l’autorité de la chose jugée.

Par ailleurs, le régime juridique de la procédure des référés en la forme est défini par
l’article 492-1 du code de la procédure civile français de 2011 qui prévoit qu’ « à moins qu'il
en soit disposé autrement, lorsqu'il est prévu que le juge statue comme en matière de référé
ou en la forme des référés, la demande est formée, instruite et jugée dans les conditions
suivantes :

1° Il est fait application des articles 485 à 487 et 490 ;

166
-Article 484 du code de procédure civile français dispose que « L'ordonnance de référé est une décision
provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge
qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires ».
167
-Article 488 du code de procédure civile français dispose que « L'ordonnance de référé n'a pas, au principal,
l'autorité de la chose jugée... »
168
- Décret n° 2011-1043 du 1er septembre 2011 relatif aux mesures conservatoires prises après l'ouverture d'une
succession et à la procédure en la forme des référés.

83
 2° Le juge exerce les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond et statue par une
ordonnance ayant l'autorité de la chose jugée relativement aux contestations qu'elle tranche;
3° L'ordonnance est exécutoire à titre provisoire, à moins que le juge en décide autrement ».

Le juge donc statue, en termes de procédure, comme le juge des référés mais la
décision qu’il prononce entame le principal du litige. L’objectif principal d’accorder au juge
des référés le pouvoir de trancher au fond est de statuer à bref délai.

101-Il convient toutefois de souligner que cette procédure « la procédure des référés en
la forme » a engendré au milieu des praticiens une confusion fâcheuse, et pour remédier à
toute équivoque qui peut être engendré au milieu des praticiens et des théoriciens, le
législateur français a modifié la terminologie du termes « procédure en la forme », « comme
en matière des référés » à la procédure dite « la procédure accélérée au fond169, et cela en
vertu de l’article 481-1 du code de procédure civile tels qu’elle a été modifié par le décret n°
2019-1419 du 20 décembre 2019 qui prévoit à ce propos qu’ « à moins qu'il en soit disposé
autrement, lorsqu'il est prévu par la loi ou le règlement qu'il est statué selon la procédure
accélérée au fond ».

Il ressort donc d’après ce texte que le législateur français a maintenu une procédure
accélérée au fond dans les cas où il est nécessaire d’obtenir un jugement au fond dans les
délais rapides.

Il est à noter qu’un décret devait intervenir pour compléter les dispositions légales qui
régissent cette ordonnance. Sur le plan formel, ce décret a modifié les dispositions relatives à
la procédure en la forme des référés devant les juridictions de l’ordre judiciaire et la renomme
« procédure accélérée au fond ».

Il distingue les procédures qui demeurent des procédures accélérées au fond de celles
qui deviennent des procédures de référé, sur requête ou au fond170.

169
-Décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2019 relatif à la procédure accélérée au fond devant les juridictions
judiciaires.
170
-https://www.dalloz-actualite.fr/flash/procedure-acceleree-au-fond-devant-juridictions
judiciaires#.XlLS5_TjLIU.

84
 On déduit donc de ce qui précède que la nécessité de mettre fins aux questions posées
par la procédure des référés en la forme a poussé le législateur français à adopter ce
changement terminologique. Ceci s’explique aussi par la volonté de rendre des régimes
procéduraux homogènes, normalisés et unifiés.

On peut dire à ce stade que le législateur français a mis en place une juridiction du
président effective qui a la compétence de statuer en termes de procédure comme les référés
mais qui tranche le fond du litige, ainsi que sa décision est considérée décisive et elle est
dotée de l’autorité de la chose jugée.

Chapitre 2 : les formalités procédurales des requêtes en

référés et ses effets
On va traiter dans ce chapitre l’ensemble des règles et formalités procédurales exigées
pour intenter une requête de référé en matière des baux des immeubles ou des locaux loués à
usage commercial, industriel ou artisanal en précisant la manière de la présentation des
requêtes des référés ainsi les mesures d’instruction en la matière ( section 1), pour aborder par
la suite les voies de recours (section2).

Section 1 : la présentation des requêtes en référés en matière des

baux commerciaux
102-En principe, les formalités procédurales relatives à la présentation des requêtes
introductives d’instances qui sont édictées par le code de procédure civile s’appliquent aussi
en ce qui concerne les requêtes de référés en matière des baux des immeubles ou des locaux
loués à usage commercial, industriel ou artisanal.

Cependant, la nature des procédures en référés en matière commerciale et plus

précisément en matière des baux commerciaux exige le respect des règles et des formalités
édictées par les textes spéciaux tels que la loi 95/53 instituant les juridictions de commerce et
la loi 49/16 relative aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial,
industriel ou artisanal.

85
 Il est à noter par ailleurs que la nature des contestations en matière commerciale a
poussé le législateur marocain à adopter les règles procédurales particulières distinctes de
celles prévues par le code de procédure civile. On peut dire également que la loi n° 95/53
instituant les juridictions de commerce a prévu un arsenal juridique qui a contribué de créer
un particularisme au niveau de la procédure suivie devant les juridictions de commerce.

Sous-section 1 : la présentation de la requête en référé

L’action en justice de manière générale ou la requête en référé de manière particulière

c’est un moyen et un mécanisme juridique instauré par le législateur qui permet à toute
personne de prétendre ses droits devant les juridictions, et pour que cette requête soit valable
et recevable , il est nécessaire de respecter et de prendre en considération un ensemble des
conditions requises et de poursuivre aussi de nombreuses formalités procédurales171 .

Paragraphe 1: la requête

103-Le principe fondamental est que les tribunaux de première instance peuvent être
saisis, soit par une requête écrite soit par la déclaration du demandeur172. Les requêtes donc
revêtent deux aspects, soit une procédure écrite proprement dite soit par la procédure orale
dans certains cas173.

Il y’a toutefois lieu de préciser qu’en ce qui concerne les affaires commerciales et plus
particulièrement les affaires relatives aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage
commercial, industriel ou artisanal, le législateur marocain a insisté, dans l’article 13 de la loi
95/53 instituant les juridictions de commerce, sur l’obligation de saisir les juridictions de

171
-Abdel karim Ettalb, op.cit, p.132.
172
-Art 31 du C.P.C. dispose que « Le tribunal de première instance est saisi, soit par requête écrite et signée du
demandeur ou de son mandataire, soit par la déclaration du demandeur comparant en personne dont procès-
verbal est dressé par l'un des agents assermentés du greffe ».
173
- Al.3, Art : 45 du C.P.C dispose que « Cependant, la procédure est orale dans les affaires ci-après:
-affaires que les tribunaux de première instance connaissent en premier et dernier ressort;
-affaires de pension alimentaire, de divorce sous contrôle judiciaire et de divorce judiciaire;
-affaires sociales;
-affaires de paiement et de révision de loyers;
-affaires d'état civil.

86
commerce par une requête écrite174. L’oralité donc n’existe plus devant les juridictions de
commerce, ceci semble pour notre part cohérent et aligné avec le particularisme en matière
commerciale.

Il est à signaler aussi que l’article 13 de la loi précitée a exigé aussi la signature d’un
avocat inscrit au tableau de l’un des barreaux du Maroc et ceci constitue l’un des aspects
particulaires qui distingue les requêtes intentées devant les juridictions de commerce du
Royaume.

En ce qui concerne, les requêtes en réfères intentées dans les cas prévus par la loi
49/16 relative aux baux commerciaux, il semble qu’elles sont soumises inévitablement aux
formalités édictées par l’article 13 de la loi 95/53 ainsi qu’à l’article 32 de la loi 28/08
organisant la profession d’avocat175, qui prévoit à ce propos que «les avocats inscrits au
tableau des barreaux du Royaume sont seuls habilités dans le cadre de la représentation et
de l’assistance des parties, à présenter les requêtes, conclusions et mémoires de défense… ».
Il faut par conséquent, d’une part, une requête en référé écrite et non une déclaration orale et
qu’elle soit présentée et signée par un avocat inscrit au tableau des barreaux du Royaume.

104-Il convient de souligner aussi que les justiciables jouissent du droit de révoquer le
mandat de l’avocat à tout moment de la procédure à condition de payer à l’avocat révoqué ses
honoraires et les frais dus pour les missions qu’il a accomplies dans son intérêt et de notifier
la révocation à l’autre partie ou à son avocat ainsi qu’au greffier de la juridiction saisie par
lettre recommandée avec accusé de réception ou par n’importe qu’il moyen de notification176.

105-Il est à noter également que la requête en référé doit contenir obligatoirement
certaines mentions. D’ailleurs, l’article 13 de la loi régissant les juridictions de commerce a
fait renvoi à l’article à 32 du code de procédure civile177 . Ce dernier nécessite de mentionner
certaines informations tels que la détermination dans la requête l’identité des parties,

174
-Art 13 de la loi n° 95/53 dispose que « le tribunal de commerce est saisi par requête écrite et signée par un
avocat inscrit au tableau de l’un des barreaux du Maroc… »
175
Dahir n° 1-08-101 portant loi n° 28-08 du 20 Chaoual 1429 (20 octobre 2008) organisant l'exercice de la
profession d'avocat.
176
-Art. 48 de la loi n° 28/08.
177
-Hassan fatoukh, op.cit, p.94.

87
l’énonciation de l’objet de la demande, les fait et moyens invoqués ainsi les pièces et les
documents du demandeur178.

Paragraphe 2 : l’identité des parties et l’objet de la requête

A- La détermination de l’identité des parties :

106-La requête des référés en matière des baux commerciaux nécessite comme toutes
les requêtes de manière générale d’inclure les noms, prénoms, qualité ou profession, domicile
ou résidence du demandeur et du défendeur, la qualité et le domicile du mandataire s’il y’ a
lieu, ainsi il est nécessaire d’indiquer la dénomination sociale, la nature, et le siège sociale si
l’une des parties est une société.

La doctrine marocaine a estimé aussi dans ce cadre qu’il est utile d’indiquer le surnom
du demandeur ou/et du défendeur179. Ces mentions ont pour objectif de déterminer l’identité
du demandeur ou du défendeur, et d’éviter toute équivoque ou ambigüité qui peut avoir lieu.

A contrario, si les mentions et les informations des parties sont ambigües et ne sont pas
claire ou tout simplement le défaut d’une mention, dans ce cas-là, le juge des référés demande
de régulariser la situation en présentant devant lui toutes les mentions et les informations
nécessaires180.

Si la régularisation intervient, la requête en référé sera recevable et valablement

engagée, dans le cas contraire, le juge des référés déclare l’irrecevabilité de la requête 181. Ce
sont donc les règles procédurales prévues par l’article 1 du code de procédure civile qui
s’appliquent aussi dans la présente étude à savoirs ; les requêtes en référés en matière des
baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal.

107- Il est à noter aussi que parmi les mentions que le législateur a exigé pour que la
requête en référé soit recevable et valide, il y’a lieu de citer le domicile ou la résidence. Le
domicile peut être soit réel, élu ou légal.

178
-Alinéa 2, Art. 32 du CPC « Ces requêtes ou procès-verbaux doivent, en outre, énoncer sommairement l'objet
de la demande, les faits et moyens invoqués ; les pièces dont le demandeur entend éventuellement se servir… »
179
-Hassan Ermili, ALWASSIT dans les formalités devant les juridictions, 1 ère édition, en arabe, p. 103.
180
-Abdeltif Hidayat Allah, op.cit, P.352.
181
-Abdeltif Hidayat Allah, Ibid, 352.

88
 108-Pour ce qui est du domicile réel, il est défini par l’alinéa 1 de l’article 519 du CPC
qui prévoit que « Le domicile de toute personne physique est au lieu où elle a son habitation
habituelle et le centre de ses affaires et de ses intérêts… ».

Dans le cas où une personne possède des lieux différents, l’un pour son habitation
habituelle et personnelle et l’autre pour un centre de ses affaires, elle est considérée comme
domiciliée à l'égard de ses droits de famille et de son patrimoine personnel là où elle a cette
habitation habituelle et à l'égard des droits ressortissant à son activité professionnelle là où
elle a le centre de ses occupations et de ses intérêts ( al.2, Art.519 du CPC).

109-Concernant le domicile élu, il peut arriver qu’une personne physique ou morale

fasse élection d’un domicile spécial pour l’exécution de certains actes ou pur
l’accomplissement des faits et obligation qui en résultent 182. Il est à noter aussi que le
domicile élu prévaut sur le domicile réel ou le domicile légal, et cela trouve son fondement
légal dans l’article 524 du code de procédure civile183.

110-En ce qui concerne le domicile légal, le législateur a exigé à l’égard de certaines

personnes leur domicile, il s’agit des incapables et les fonctionnaires publics. Le domicile
légal d’un incapable est au lieu du domicile d son tuteur alors que le domicile légal d’un
fonctionnaire public c’est le lieu où il exerce ses fonctions184.

Or, il y’a souvent la possibilité de trouver qu’une personne ait deux ou plusieurs
domiciles, en matière des baux commerciaux à titre d’exemple, on trouve que le locataire a
deux domiciles, l’un où il exploite son activité commerciale, et l’autre dont il a son habitation
personnelle. Dans ce cas d’espèce, si le bailleur du local tend à intenter une requête en référé
contre le locataire propriétaire du fonds de commerce, il doit l’exercer devant le tribunal de
commerce où se trouve le domicile du fonds de commerce et non pas au tribunal où se trouve
le domicile dont il a son habitation personnelle.

On peut dire donc d’après ce qui précède que c’est à travers la détermination du
domicile ou de la résidence, on peut déterminer la juridiction de commerce compétente

182
-Abdellah boudahrain, op.cit, p.99.
183
-Article 524 du CPC prévoit que « Lorsqu'il a été fait élection de domicile spécial pour l'exécution de certains
actes ou pour l'accomplissement des faits et obligations qui en résultent, ce domicile prévaut sur le domicile réel
ou le domicile légal ».
184
-Art.524 du CPC.

89
territorialement pour statuer sur les requêtes en référés intentée dans le cadre de la loi 49/16
relative aux baux commerciaux.

111-Il convient en outre de signaler que la loi 95/53 a instauré une règle d’analogue
avec l’article 27 du code de procédure civile qui fait connaitre la compétence territoriale au
tribunal du domicile réel ou élu du défendeur. D’ailleurs, l’article 10 de la loi 95/53 a prévu
que « la compétence territoriale appartient au tribunal du domicile réel ou élu du
défendeur ».

Cependant, le législateur marocain a édicté dans ce cadre des dérogations à cette règle,
et cela en vertu de l’article 11 de la loi 95/53 qui prévoit que les actions en justice sont
portées :

- En matière des sociétés, devant le tribunal de commerce du lieu du siège social

de la société ou de son succursale ;
- En matière de difficultés de l’entreprise, devant le tribunal de commerce du
lieu du principal établissement du commerçant ou du siège social de la société ;
- En matière de mesures conservatoires, devant le tribunal de commerce dans le
ressort territorial duquel se trouve l’objet desdites mesures.

B -l’énonciation de l’objet de la requête en référés

112-Toute requête en référé doit contenir obligatoirement l’objet de la requête, ce

sont des règles prévues par l’article 32 du code de procédure civile qui s’appliquent aussi
en matière des baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou
artisanal.

A titre d’illustration, si locataire ne s’acquitte pas ses loyers dus pour une période
excédant trois mois en dépit de l’existence d’une clause résolutoire et même après
l’expiration du délai de la mise en demeure, dans ce cas , le bailleur doit s’il tend contester
son droit énoncer l’objet de la requête à savoir : la demande de constater la réalisation de
la condition résolutoire et la reprise de l’immeuble.

L’objectif principal de l’énonciation de l’objet dans les requêtes en référés relatives

aux baux commerciaux est de déterminer le tribunal compétent en raison de la matière

90
 pour statuer et de permettre aussi à la partie défenderesse de préparer ses mémoires en
défense185.

Elle permet également de connaitre si la contestation relève de la compétence

exclusive de la juridiction du président (juge des référés) ou relève de la compétence de la
juridiction de fond.

La question qui se pose dans ce cadre est de savoir est ce que est le juge des référés
jouit d’un large pouvoir qui lui permet de procéder à l’appréciation de l’objet de la
requête en référé on non ?

Nous estimons dans ce cas que le juge des référés jouit d’un pouvoir de procéder à
l’appréciation de l’objet de la requête pour qu’il puisse connaître si le la contestation
rentre dans le cadre des compétences dévolues au président du tribunal de commerce en
qualité du juge de référés ou non.

Paragraphe 3 : l’énonciation des pièces, faits et moyens invoqués

A - L’énonciation des faits et moyens invoqués

113-La requête en référé semble à la requête introductive d’instance. La doctrine

marocaine a défini les faits comme étant les événements, des actes matériaux ainsi les
actes juridiques qui ont engendré la contestation tandis que les moyens invoqués
constituent l’ensemble des documents, des fondements juridiques, des preuves et des
justifications présentées par la partie demanderesse en vue de prouver sa requête186.

Donc, le bailleur qui revendique l’éviction du locataire du local menaçant ruine aux
termes de l’article 13 de la loi 49/16 doit inclure dans la requête en référé, les motifs et les
moyens invoqués tels que ; un arrêté délivré par le conseil communal qui atteste que
l’immeuble ou le local est menaçant ruine ,un avis adressé au locataire qui montre la date
du début de la reconstruction et une copie du congé d’éviction.

Un autre exemple qui illustre l’obligation d’énoncer les faits et les moyens dans les
requêtes des référés en matière des baux commerciaux, il y’a lieu de citer le bailleur qui
tend à exercer son droit de la reprise des locaux abandonnés ou fermés dans le cadre de

185
-Mamoun Elgouzbari et Idriss El Alaoui El Aabdalaoui, op.cit, p.229.
186
-Abdeltif Hidayat Allah, op.cit, p.363.

91
 l’article 32 de la loi 49/16, ce dernier doit mettre en lumière dans sa requête en référé que
le locataire ne s’acquitte pas ses loyers dus, une copie du contrat de bail liant les parties,
un procès-verbal dressé par un huissier de justice constatant l’abandon ou la fermeture du
local et d’énoncer également les fondements juridiques en vue de prouver ses prétentions.

L’énonciation des faits et des moyens invoqués permet au défendeur, en se basant

sur ses derniers, de préparer ses défenses et il permet aussi au juge d’examiner le caractère
sérieux de la requête ainsi d’avoir également une idée claire sur la requête qui lui permet
de statuer187.

B - L’énonciation des pièces

114-L’article 32 du CPC exige également que les requêtes en référas englobent des
pièces dont le demandeur entend se servir. Il est à noter que le terme « des pièces » est
global et il englobe tous les documents, des titres authentiques ou sous seing privé.

Il est à signaler qu’en principe, Le juge jouit d’un pouvoir d’appréciation dans ce
cadre, il apprécie la suffisance ou non des documents et titres présentés188.

La question qui nous intéresse particulièrement dans ce cadre est de savoir est ce
que le juge des référés en matière des baux des immeubles ou des locaux loués à usage
commercial, industriel ou artisanal jouit d’un large pouvoir d’appréciation des pièces ou
non .

Nous estimons pour notre part que le juge des référés en matière des baux
commerciaux ne jouit pas d’un pouvoir d’appréciation absolu, son pouvoir donc est
restreint et doit procéder à l’examen de toutes les pièces justifiant le droit du demandeur.

Paragraphe 4 : La convocation des parties

115-La doctrine marocaine a estimé qu’il faut distinguer entre l’assignation et la

signification en disant que l’assignation est plus précisément l’acte par lequel le
demandeur cite son adversaire à comparaitre devant le juge, alors que la signification est

187
-Abdeltif Hidayat Allah, Ibid, p.364.
188
-Hassan Ermili, op.cit, p.107.

92
 la notification d’une décision de justice, elle peut concerner également les notifications
qui seront faites par huissier de justice189.

En outre, la signification des parties lors d’une instance est considérée parmi l’une
des formalités importantes étant donné qu’elle accompagne toute les phases de l’instance,
que ce soit la signification d’une convocation ou la signification d’un jugement ou d’un
arrêt. Elle constitue également l’un des aspects des droits de la défense procurés aux
justiciables.

Qu’il s’agisse de l’action en référé ou de l’action introductive d’instance, la

signification devant les tribunaux de commerce ou de la cour d’appel de commerce est
soumise à des règles édictées par le code e procédure civile et par des dispositions
spéciales prévues par loi régissant les juridictions de commerce.

Dans le cadre des règles fondamentales, la transmission de la convocation doit être

effectuée selon les modalités prévues par l’article 37/38/39 du code de procédure civile.
En ce qui concerne les actions en référés, le législateur a prévu dans l’alinéa 3 de l’article
151 du C.P.C que le juge ordonne la convocation de la partie adverse dans les conditions
prévues aux articles 37/38/39 du C.P.C.

On déduit donc de cette disposition que le législateur a soumis la convocation

adressée à la partie défenderesse dans le cadre d’une procédure des référés aux règles
générales relatives à la convocation.

Il convient toutefois de souligner que le juge des référés, peut dans le cas d’extrême
urgence, statué sans convoquer la partie défenderesse, l’appréciation ainsi de l’extrême
urgence est une question qui relève de l’appréciation souverain du juge des référés et la
cour de cassation n’exerce aucun contrôle sur ce point190.

Les modalités de convocation édictées par le code de procédure civile sont :

 Soit par l’un des agents du greffe ou par un huissier de justice;

 Soit par la lettre recommandée avec accusé de réception;
 Soit par voie administrative ;

189
- Abdellah boudahrain, op.cit, p.258.
190
- Rachid Ibourk, « le régime juridique des ordonnances provisoires dans la législation marocaine », mémoire
d’obtention du diplôme du master en droit privé, en arabe, année 2009/2010, Marrakech, p.81.

93
  Soit par voie diplomatique, si le défendeur réside dans un pays étranger.

116-En ce qui concerne la notification en matière commerciale, elle est différente par
rapport à la notification en matière civile étant donné que le législateur a exigé de transmettre
la convocation par un huissier de justice, et cela trouve son fondement légal dans l’article 15
de la loi n° 95/53 qui prévoit que la convocation est transmise par un huissier de justice
conformément aux dispositions de la loi 41/80 portant création et organisation d’un corps
d’huissiers de justice191.

Il convient de souligner à cet égard que la loi précitée est abrogée par la loi n° 81/03
portant organisation de la profession d’huissier de justice qui a vu le jour le 02 Mars
2006192.Le même constat a été prévu par le législateur marocain en ce qui concerne les
contestations relatives aux baux commerciaux.

De ce fait, l’article 34 de la loi n° 49/16 a prévu que les mises en demeures, les avis, et
les autres procédures accomplis en vertu de la présente loi, doivent être effectuées par un
huissier de justice ou conformément aux procédures prévues par le code de procédure civile.

D’après cet article qui prévoit la possibilité de procéder à la notification par un huissier
de justice, on peut dire que le législateur a mis fin à la contradiction qu’a connu la pratique
judiciaire dans le cadre du dahir 24 Mai 1955.

En se référant à l’article 15 de la loi 81/03, on trouve que l’huissier de justice est

compétent pour procéder à toutes les notifications et procédures d’exécution des ordonnances,
jugements et arrêts ainsi que tous les actes et titres ayant force exécutoire.

On déduit donc d’après ces dispositions législatives que le principe général en ce qui
concerne la notification en matière des baux commerciaux, est de procéder aux actes de
procédures par un huissier de justice.

117-Il est à noter aussi que la convocation en matière des baux commerciaux doit
prendre en considération et contenir les mentions édictées par l’article 36 du C.P.C. Ce
dernier nécessite que la convocation écrite mentionne :

191
-Dahir n° 1-80-440 du 17safar 1401 (25 décembre 1980) portant promulgation de la loi n° 41-80 portant
création et organisation d'un corps d'huissiers de justice.
192
-Dahir n° 1-06-23 du 15 moharrem 1427 portant promulgation de la loi n° 81-03 portant organisation de la
profession d'huissier de justice (B.O. n° 5400 du 2 mars 2006).

94
 1 / les noms, prénoms, professions, domicile ou résidence du demandeur et du
défendeur ;

2/ l’objet de la demande;

3/ la juridiction qui doit statuer;

4/ le jour et l’heure de la comparution ;

5/ l’avis d’avoir à faire, s’il y’a lieu, élection de domicile au le lieu du siège du tribunal.

Toute violation des formalités édictées par l’article précité peut entrainer la nullité de la
convocation, ceci s’explique par la nécessité de préserver les droits de la défense et de
respecter le principe du contradictoire.

118-Il convient de souligner aussi que le législateur n’a pas exigé en matière des baux
commerciaux de remettre la convocation personnellement au demandeur ou au défendeur.
L’article 38 du C.P.C. s’applique dans ce cas, qui dispose que la convocation est remise
valablement, soit à personne, soit à son domicile soit en son lieu de travail ou en tout autre
lieu ou la personne pourrait se trouver. Elle peut être aussi remise soit entre les mains des
parents, servitudes, ou de toute autre personne habitant avec le destinataire.

119-Il existe aussi une autre condition importante relative au délai, à savoir c’est que le
juge des référés doit respecter un délai entre la date de remise de la convocation et la date de
la comparution193. Ceci trouve son fondement légal dans l’article 40 du code de procédure
civile qui prévoit qu’« Il doit y avoir entre la notification de la convocation et le jour fixé
pour la comparution, un délai de cinq jours si la partie est domiciliée ou en résidence dans le
lieu où siège le tribunal de première instance ou dans une localité limitrophe, et de quinze
jours si elle se trouve dans tout autre endroit sur le territoire du Royaume, à peine de nullité
du jugement qui serait rendu par défaut ».

Nous estimons pour notre part que le juge des référés en matière du bail commercial est
tenu de respecter l’article précité en vue de donner assez de temps aux justiciables pour qu’il
puisse préparer leurs mémoires de défense.

193
-Hassan Ermili, op.cit, p.110.

95
 120-Il convient de souligner aussi que la pratique judiciaire a soulevée énormément de
problématiques, surtout lorsqu’il s’agit de la notification à certaines catégories de personnes
(femme, mineure).

121- Pour la notification remise à une femme d’une partie de l’instance, que ce soit le
défendeur ou le demandeur, elle pose problème si cette femme est en contestation avec le
défendeur et qu’elle refuse de recevoir la notification. La jurisprudence marocaine a considéré
dans ce cas dans un arrêt que la notification refusée par la femme du défendeur n’est pas
valable et ne produit pas ses effets194.

122-Concernant la notification faite à un mineur, le législateur reste muet dans ce cadre

et il n’a pas édicté aucune disposition législative qui régit la notification d’un mineur, donc la
question qui se pose est de savoir est ce que la notification faite à une mineure est valable ou
non et est ce qu’elle produit ses effets à l’égard de la partie défenderesse.

La jurisprudence marocaine a estimé dans un arrêt de la cour de cassation que cette

notification est valable et produit ses effets tant que le législateur n’a pas exigé une telle
capacité, ni la capacité complète ou même la capacité de discernement195.

123-Il est important de souligner aussi que le certificat de remise doit contenir des
mentions obligatoires pour qu’il puisse être considéré comme étant une preuve devant la
justice et qu’il atteste aussi que la personne est valablement notifiée196.

Ces mentions sont :

- Le nom de la personne à qui remise a été faite ;

194
- « Attendu que l’épouse a déclarée qu’elle est en litige avec son époux et qu’elle n’a pas la qualité pour
recevoir la notification au nom de son époux, le refus de l’épouse ne peut produire aucun effet à l’encontre de
son mari. »
-arrêt de la cour d’appel de Casablanca, 9/11/1989, dos civil, n° 398/98, publié in G.T.M, n° 64-65, janvier-avril
1992, p.156, cité par Abdelkarim Ettalb, op.cit, p.168.
195
-« attendu qu’il s’est avéré du certificat de remise que la notification a été faite à une fille mineur, et que
l’article 38 du CPC ne nécessite pas que la personne qui a reçu la convocation ait la capacité complète et
qu’elle soit totalement majeure, d’où il suit que l’arrêt de la cour d’appel qui a considéré la notification valide
est bien fondée et produit ses effets.»
-arrêt de la cour de cassation n° 254, cité par Abdelkarim Ettalb, édition 2015, p.171.
196
-Hassan Ermili, op.cit, p.111.

96
 - La date de la remise ;
- La signature de la partie ou de la personne à qui remise a été faite à domicile ;
- Si la personne qui reçoit la convocation ne peut ou ne veut signer le certificat,
mention en est faite ;
- En cas de refus de recevoir la notification, mention en est faite sur le
certificat197.

Il est à noter que le défaut des mentions édictées par l’article 39 du code de procédure
civile produit la nullité du certificat de remise ceci s’est avéré clairement de plusieurs
décisions qui considèrent que le non-respect des dispositions de l’article 39 aboutit à la nullité
du certificat de remise198.

Le respect des mentions précitées permet de savoir si le défendeur est valablement

convoqué, comme il permet aussi de garantir les droits de la défense au profit de la partie
défenderesse, et par conséquence, la violation de cette disposition législative entraine la
nullité199.

D’autres illustrations jurisprudentielles qui montrent et justifient la nécessité de

respecter les dispositions de l’article précité, la cour de cassation a rendu un arrêt en 2015 qui
s’inscrit dans le même sens dans lequel elle a considéré que le respect des articles 37/38/39
produit ses effets200.

197
-Art. 39 du CPC.
198
-« Les mentions édictées par l’article 39 du CPC doivent, sous peine de nullité, être figurées dans le certificat
de remise. »
-arrêt de la cour de cassation n° 1556 du 25/06/1986, publié dans la jurisprudence de la cour suprême, n°41, p.9.
199
-« Constitue une violation de l’article 39 du code de procédure civile, le certificat de remise qui ne figure pas
le noms et la signature de celui à qui le pli est remis, et par conséquent la notification est nulle est sans effet. »
-arrêt de la cour suprême n° 546 du juin 2005, publié dans les décisions de la cour suprême, en arabe, n° 4,
p.223.
200
- Le certificat de remise qui contient toutes les mentions obligatoires exigées par les articles 37/38 et 39
produit ses effets et constitue aussi une preuve devant la justice.
-arrêt de la cour de cassation, n° 26 du 15 janvier 2015, dos commercial, n° 888/3/1/2014, non publié.

97
Sous-section 2: Les mesures d’instruction

124-Le législateur marocain a organisé les dispositions législatives relatives aux

mesures d’instruction dans les articles 55 à 102 du code de procédure civile. Il s’agit de toute
mesure qui peut être ordonnée par la juge en vue d’éclaircir une situation juridique.

De ce fait, le législateur marocain a prévu dans l’article 55 du CPC que « Le juge peut,
soit sur la demande des parties ou de l'une d'elles, soit d'office, ordonner avant dire droit au
fond, une expertise, une visite des lieux, une enquête, une vérification d'écriture ou toute autre
mesure d'instruction».

Il convient à ce propos de préciser une remarque importante dans ce cadre, c’est que le
juge n’est pas tenu obligatoirement de procéder à des mesures d’instruction tant que le
législateur a utilisé le terme « peut» et non pas une règle impérative.

Le législateur marocain par le biais de cette disposition a accordé au juge la possibilité

d’ordonner une mesure d’instruction soit sur la demande des parties de l’instance ou de l’une
d’elles, soit de lui-même, si il estime et juge qu’il est nécessaire de procéder à une mesure
d’instruction pour éclaircir un point quiconque.

Il est judicieux de noter également que cette disposition édictée par l’article précité
concerne seulement les mesures d’instruction qui peuvent être ordonnées lors d’une instance
devant la juridiction au fond et non pas devant la juridiction du président (les référés, les
requêtes sur demande).

Il est à noter aussi que l’appréciation de la requête de prononcer une mesure

d’instruction relève de l’appréciation souveraine du juge201.

125-Il convient toutefois de préciser que, d’après la lecture des dispositions législatives
de la loi 49/16 relative aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial,
industriel ou artisanal, on trouve que le législateur marocain a conféré au juge des référés la
compétence de procéder à des mesures d’instruction dans les litiges naissant dans le cadre de
cette la loi.

Alors, pour bien traiter le sujet des mesures d’instruction à la lumière de cette loi, il est
utile d’aborder de prime abord les dispositions juridiques qui les régissent et leurs

201
-Abdeltif Hidayat Allah, op.cit, p. 505.

98
applications judiciaires, et de procéder au fur et à mesurer à l’étude et à la comparaison de ces
mesures avec la loi 49/16.

Et pour le faire, on traitera premièrement l’expertise (paragraphe 1), puis l’enquête

(paragraphe 2) puis la visite des lieux ou la constatation (paragraphe 3).

Paragraphe 1 : l’expertise

126- Le législateur marocain a organisé le cadre juridique de l’expertise dans les

articles 59 à 66 du code de procédure civile. Les principes généraux relatifs à l’expertise
s’appliquent dans toutes les contestations que ce soit en matière civile ou commerciale.

Il est à noter donc qu’il est important de procéder tout d’abord à une distinction entre
l’expertise prononcée dans le cadre de l’article 148 et l’article 149 du CPC.

Concernant l’expertise dans le cadre de l’article 148, ce dernier a prévu que les
présidents des tribunaux de première instance sont seuls compétents pour statuer sur toute
requête aux fins de voir ordonner des constats, des sommations ou autres mesures d'urgence
en quelque matière que ce soit non prévue par une disposition spéciale et ne
préjudiciant pas aux droits des parties.

La première remarque qui vient à l’esprit d’après cet article et qui semble ambigüe
est de savoir est ce que le juge ordonne des constats et des sommations sans les deux
conditions nécessaires à savoir ; l’absence d’une disposition spéciale et ne pas préjudicier aux
droits des parties, alors que les autres mesures qui peuvent être ordonnées dans ce cadre
exigent le respect des conditions précitées.

La jurisprudence marocaine a estimé dans un arrêt rendu par la cour de cassation que les
mesures sollicitées dans le cadre de l’article 148 du code de procédure civile doivent
respecter les conditions précitées202.

En ce qui concerne l’expertise dans le cadre de l’article 149 du CPC, ce dernière a prévu
qu’en dehors des cas prévus à l'article précédent où le président du tribunal de première

202
-«Pour que le juge statue dans la sphère de l’article 148 du code de procédure civile, il est nécessaire d’une
part de ne pas préjudicier aux droits des parties, et l’absence d’une disposition spéciale qui régit le cas de
figure d’autres part.»
-Arrêt de la cour suprême, n° 7082 du 27/11/1996, publié dans la revue «Almouhami», n° 21, p.351.

99
instance peut être appelé à statuer comme juge des référés, ce magistrat est seul compétent
pour connaître, en cette même qualité et toujours en vertu de l'urgence, de toutes les
difficultés relatives à l'exécution d'un jugement ou d'un titre exécutoire, ou pour ordonner une
mise sous séquestre, ou toute autre mesure conservatoire, que le litige soit ou non engagé,
devant le juge du fond.

D’après cet article on déduit que l’article 149 du code de procédure civile a conféré au
juge des référés, à condition de l’existence d’un caractère d’urgence, la compétence pour
statuer sur les cas prévus par l’article 148. Et par conséquent, la compétence du juge des
référés pour statuer sur une expertise exige la réunion de deux conditions à savoir ; l’existence
d’un caractère d’urgence et de ne pas entamer le fond du litige203.

127- Dans la présente étude, le législateur marocain par le biais de la loi 49/16 a permis
au juge des référés de procéder à la mesure d’expertise en vue d’éclaircir certaines
contestations qui revêtent un aspect technique. Et par conséquent, il nous semble très
important de procéder à un raisonnement par analogie.

128-La première règle qui rentre dans les contours juridiques de l’expertise c’est que le
juge des référés en matière des baux commerciaux est tenu d’opter et designer l’expert parmi
les experts inscrits au tableau et cela trouve son fondement légal dans l’alinéa 2 de l’article 59
du C.P.C qui instaure le principe de l’obligation de recourir aux experts inscrit au tableau et
qui revêt bien évidement un caractère impératif.

Il est à signaler que le législateur a prévu des tempéraments à cette règle en prévoyant
dans l’alinéa 3 de l’article précité qu’à défaut d'expert inscrit au tableau, le juge peut, à titre
exceptionnel, désigner un expert spécialement en vue d’éclaircir un litige. Dans ce cas,
l'expert, à moins qu'il n'en soit dispensé par les parties, prête devant l'autorité judiciaire qui lui
est désignée par le juge, le serment de bien et fidèlement remplir sa mission et de donner son
avis en toute impartialité et indépendance.

129-Il convient d’ajouter aussi que l’expert désigné est tenu de respecter le principe
d’impartialité et de l’indépendance étant donné que les conclusions de l’expert désigné sont

203
-Ahmed Jeddoui, certaines problématiques soulevées par la compétence du président du tribunal gracieuse,
des référés, et judiciaire dans le cadre de la procédure civile et des lois spéciale, en arabe, Rev.les tribunaux de
Marrakech, n° 2 Mars 2008, p.12, 13.

100
destinées à clarifier au juge des référés les situations ambigües et par conséquent d’influencer
la conviction de ce juge.

130- En cas de défaut de ce principe l’expert peut être récusé. D’ailleurs, les parties
peuvent récusés l’expert aux termes de l’article 62 du code de procédures civile qui prévoit à
ce propos que « l'expert nommé d'office par le juge peut être récusé pour parenté ou alliance
avec une des parties, au degré de cousin germain inclus :

- s'il a un litige avec une des parties;

- s'il a été nommé dans un domaine n'entrant pas dans sa compétence;
- s'il a déjà émis un avis ou fourni un témoignage sur l'objet du litige;
- s'il est conseiller d'une des parties;
- pour tout autre motif grave».

En outre, la demande de récusation doit être présentée dans le délai de cinq jours de la
date de notification de la décision judiciaire portant nomination de l’expert204.

Il importe aussi de souligner que l’expertise est considérée comme étant une procédure
de contradictoire dans laquelle la notification des parties constitue une formalité très
importante. Cela trouve son fondement légal dans l’article 63 du code de procédure civile qui
prévoit à ce propos que « L’expert doit, sous peine de nullité, convoquer les parties et leurs
mandataires pour assister à l’expertise ».

La philosophie de l’obligation de procéder à la notification des parties en matière

d’expertise s’explique par la nécessité de préserver les droits de la défense aux profits des
justiciables. Les règles relatives donc à l’expertise revêtent indéniablement un aspect
impératif, et leurs violations entrainent la nullité de la mesure d’expertise.

Donc, le juge procède à un contrôle approfondi et non pas à un contrôle superficiel de

l’expertise. De ce fait, il doit s’assurer du respect rigoureux du principe du contradictoire, et
du respect de toutes les mentions exigées pour la validité de l’expertise telles qu’elles sont

204
-« La violation de la formalité qui exige la notification de la décision de la nomination de l’expert à l’autre
partie entraine la nullité de la notification».
-arrêt de la cour de cassation n° 699 du 14/3/1988 publié dans la revue de la jurisprudence de la cour suprême,
n° 41, p.77.

101
édictées par l’article 63 du CPC. Les juridictions du Royaume appliquent strictement les
dispositions de l’article précité205.

A plusieurs reprises, la jurisprudence marocaine n’a pas hésité de casser des arrêts qui
sont basés sur des rapports d’expertise qui ne respectent pas les dispositions de l’article
précité. Une autre question qui mérite d’être étudiée à cet égard est de savoir le temps et la
phase adéquate que la partie qui n’a pas été régulièrement convoqué puisse soulever et
contester le défaut de convocation. En d’autres termes, est ce que le défaut de convocation
doit être invoqué et soulever avant d’entamer le fond du rapport d’expertise.

Une question qui nous parait utile à poser est de savoir est ce qu’une expertise peut être
sollicitée à titre principal ?

La jurisprudence marocaine a estimé dans un jugement du tribunal de première instance

de Rabat que le fait de solliciter une expertise à titre principal donne lieu à l’irrecevabilité de
cette demande206.donc, l’expertise ne peut en aucun cas faire objet unique de la requête ou à
titre principal.

Il convient toutefois de souligner qu’ils existent des tempéraments à la rigueur à la

règle qui prévoit le mal fondé au bien l’irrecevabilité de la mesure d’expertise à titre principal.
Il s’agit du cas d’espèce qui contient un caractère d’urgence qui nécessite l’intervention du
juge des référés.

Dans ce cas, le demandeur sollicite au juge des référés d’ordonner une expertise à titre
principal. Après le dépôt du rapport de l’expertise ordonné, le demandeur procède à produire
ses conclusions en vue de défendre son droit207.

Il importe de souligner à cet égard que la juridiction de fond ou celle des référés n’est
pas obligée de tenir compte sur le rapport d’expertise si les documents et les pièces présentées

205
- « La convocation de l’expertise qui ne contient pas ni le jour ni l’heure où il se déroulera la mesure
d’expertise enfreint l’article 63 du CPC, ce qui entraine la nullité du rapport de ladite expertise, d’où il suit la
cassation de l’arrêt qui l’homologue».
-arrêt de la cour d cassation, Civ, 13 septembre, publié dans la revue Al Milaf, n° 16, Avril 2010, p.228.
206
-Jugement du tribunal de première instance de Rabat, 9 avril 1997, publié dans la revue, Al ichaa, n° 16, 1997,
p.207.
207
-Jugement du tribunal administratif de Marrakech, ord sur référé, 19, juin 2007, publié dans la revue
Almouhami n°51, décembre 2007, p.118.

102
par les parties sont assez suffisantes pour renforcer la conviction du juge et lui apportent des
éclaircissements sur le cas de figure même si la requête d’expertise a remplis toutes les
formalités nécessaires.

Cependant, la liberté dévolue au juge de rejeter ou d’accepter le rapport d’expertise

n’est pas absolue. Ceci ressort fermement d’un arrêt de la cour de cassation dans lequel il a
estimé que la cour d’appel qui a négligé le rapport de l’expertise constitue une violation des
droits de la défense208.

Paragraphe 2 : L’enquête

131-La question de conférer aux agents de la police et de la gendarmerie la mission de

collecter les éléments de preuves par le juge des référés a engendré des courants et des avis
protagonistes.

Le premier avis est celui qui est contre de conférer aux agents de la police et de la
gendarmerie la possibilité de procéder aux investigations et aux enquêtes pour collecter les
arguments et les éléments de preuve, ceci peut être justifié par la simple raison c’est que le
juge des référés ne statue qu’au fond et sans entamer le fond du litige, autrement dit, ceci
transgresse le contenu de l’article 152 du CPC qui prévoit que les ordonnances sur référés ne
statue qu’au provisoire et sans préjudice de ce qui sera décidé sur le fond.

Et par conséquent, le rassemblement des éléments de preuve par les agents de la police
et de la gendarmerie s’oppose au principe dominant en matière des référés à savoir :
l’interdiction d’entamer le fond du litige.

Le deuxième avis est celui qui prône la possibilité que le juge des référés procure aux
agents de la gendarmerie et de la police la mission de collecter les éléments de preuve en vue
d’avoir et de renforcer la conviction des juges des référés sur le litige qui lui est soumis.

Nous sommes d’avis que le fait de conférer aux agents de la police et de la gendarmerie
la mission de procéder au rassemblement des éléments de preuve en matière des référés
s’oppose à la règle et la condition exigée par l’article 152 à savoir l’interdiction de na pas
entamer le principal de la contestation.

208
-Arrêt de la cour de cassation, 22 avril 2009, le rapport annuel de la cour suprême, 2009, p.125.

103
 Il convient toutefois de préciser une remarque très importante ; c’est que les
contestations relatives aux baux commerciaux qui relèvent limitativement et exclusivement
de la compétence du juge des référés à la lumière de la loi 49/16 sont des contestations
exceptionnelles par rapport aux règles fondamentales qui régissent les référés telles qu’il est
édictées par l’article 152 du CPC.

L’idée qu’on peut déduire donc, c’est que le juge des référés en matière des baux
commerciaux jouit de la compétence de conférer aux agents de la police et de la gendarmerie
la mission de collecter les éléments de preuve en vue de mettre en lumière sa conviction et
d’éclaircir l’affaire qui lui est soumise.

Ceci ressort clairement d’une contestation qui se rapporte à l’article 32 de la loi 49/16
relatif à la fermeture des locaux abandonnés ou fermés et la reprise de la possession dont on
trouve le président du tribunal de commerce de Rabat en qualité du juge des référés a
ordonné de procéder à une enquête par les agents de la police pour connaitre la durée de la
fermeture du local209.

D’autres ordonnances rendues dans ce cadre dans lesquelles le juge des référés procède
toujours à la mesure d’enquête et qui constitue un tournant décisif dans l’affaire. De ce fait,
le président du tribunal de commerce de Marrakech en tant que juge des référés a estimé que
la demande relative à la reprise de la possession du local fermé ou abandonné est recevable
étant donné que l’enquête établie par les agents de la préfecture de police de Marrakech a
indiqué que la durée de la fermeture est au-delà de six mois édictés par l’article 32 de ladite
loi, ce qui signifie donc que le fait de la fermeture et de l’abandon est justifié dans ce cas de
figure d’où il suit que la demande est bien fondée210.

Il convient également d’ajouter que la jurisprudence marocaine a montré que la mesure

d’enquête peut être établie par les autorités locales et plus précisément par le caïd, ceci ressort
bien évidement d’une ordonnance du président du tribunal de commerce de Marrakech en
qualité du juge des référés dans laquelle il a estimé qu’« attendu qu’il s’avère de l’enquête
établie par le Caïd en tant que président de l’annexe administrative que l’exploitant du

209
- Ordonnance du tribunal de commerce de Rabat n° 96, en date du 12/09/2019, dos n° 1000/8101/2019, non
publiée.
210
- Ordonnance n° 471, du 23/05/2017, dos n° 153/8101/2017, non publiée.
-Ordonnance n° 826, du 15/10/2019, dos n° 732/8101/2019, non publiée.

104
local tend à visiter ce local de temps en temps et sporadiquement et par conséquent, le fait de
la fermeture ou de l’abandon du local pour une durée excédant six mois qui justifie la reprise
de la possession de ce local n’est pas établie dans ce cas d’espèce selon l’article 32 de la loi
49/16 relative aux baux commerciaux, d’où il suit le rejet de la demande »211.

Paragraphe 3 : la visite des lieux

132-La visite des lieux, appelée aussi le constat ou la descente sur les lieux signifie le
déplacement du juge ou d’un huissier de justice en vue de constater quelques irrégularités
revendiquées par l’une des parties de l’instance.

Le législateur marocain a édicté des règles qui régissent cette mesure dans les articles 67
à 70 du code de procédure civile intitulé la visite des lieux. Il s’infère de ce titre que le
législateur met l’accent juste sur la visite des lieux et des immeubles, et il a écarté la
constatation des meubles et des personnes.

Ill est à noter que le tribunal décide de procéder à la visite des lieux soit d’office soit sur
la demande du demandeur ou du défendeur212. L’objectif principal de procéder à cette mesure
est de permettre au juge d’élucider l’affaire et de renforcer sa conviction pour qu’il puisse
statuer en toute objectivité, cette mesure permet en deuxième lieu au demandeur d’avoir un
élément de preuve durant l’instance judiciaire.

Section 2 : les voies de recours

133-De manière générale, les voies de recours sont considérées comme étant des
mécanismes judiciaires organisées par la loi, elles sont mis au profit des justiciables qui
tendent obtenir un nouvel examen d’une décision judiciaire ou en faire constater quelques
irrégularités et demander à la justice la prononciation d’une décision qui annule ou modifie la
première décision ou de la rendre sans effet.

211
-Ordonnance du président du commerce de Marrakech, n° 205, du 12/03/2019, 30/8101/2019, non publiée.
212
- Al.1 de l’article 67 du CPC prévoit que « Quand le juge ordonne, soit d'office, soit sur la demande des
parties, une visite des lieux, il fixe dans son jugement les jours et heure auxquels il y sera procédé en présence
des parties ou elles dûment convoquées.
Lorsque les parties sont présentes au moment du prononcé de la décision, le juge peut décider que la visite aura
lieu sur-le-champ ».

105
 En outre, les règles qui régissent les voies de recours sont édictées par le biais des textes
législatifs impératifs213. Ainsi, il est interdit pour les parties de se mettre d’accord pour
enfreindre une règle procédurale relative aux voies des recours et cela par la simple raison à
savoir ; la nécessité de donner et d’octroyer aux justiciables la possibilité de soumettre leurs
litiges à un nouveau examen.

Il est à noter aussi que les voies de recours sont au nombre de deux, il y’a d’une part les
voies de recours ordinaires qui contient l’opposition et l’appel, et il y’a des voies de recours
extraordinaires d’autres part et qui sont ; la tierce opposition, la rétractation et le pourvoi en
cassation.

134-Il convient toutefois de souligner que la doctrine distingue entre deux

classifications majeures en ce qui concerne les voies de recours. Il y’a en premier lieu les
voies de recours de rétractation et il y’a aussi en deuxième lieu les voies de recours
réformatrices.

En ce qui concerne des voies de recours de rétractation sont celles qui permettent de
saisir la même juridiction et de lui demander de revenir sur sa décision. Ceci est le cas de
l’opposition et du pourvoi en rétractation214.

Autrement dit, les voies de rétractation sont des voies par lesquelles la partie qui les
exerce demande au tribunal qui a rendu une décision judiciaire objet du recours de se rétracter
et de tirer en arrière, partiellement ou totalement, de ce qu’il a déjà rendu215.

Pour ce qui est des voies de recours réformatrices sont celles qui permettent de saisir
une juridiction hiérarchiquement supérieure à celle qui s’est prononcée afin que cette dernière
procède à la réformation de la décision objet du recours216.

Ce sont des voies par lesquelles la partie défaillante demande à la juridiction qui est
supérieure à celle qui a rendu la décision objet du recours de la modifier partiellement ou

213
- Hassan Fatoukh, op.cit, p.104.
214
-Jawad Amahmoul, op.cit, p.197.
215
-Maamoun Elgouzbari et Idriss El alaoui el aabdalaoui, op.cit, p.274.
216
- Jawad Amahmoul, Ibid, p.197.

106
totalement et de demander un nouveau examen du litige de manière différente par rapport au
premier examen217.

Dans la présente étude on va parler de la classification adoptée par la législation

marocaine, à l’instar des autres législations contemporaines. Alors, on traitera en premier lieu
les voies de recours ordinaires (sous-section 1), et on abordera en deuxième lieu les voies de
recours extraordinaires (sous-section 2).

Sous-section 1 : les voies de recours ordinaires

Dans ce cadre, on traitera en premier lieu l’opposition en tant que voie de recours
ordinaires (paragraphe 1) et on abordera successivement en deuxième lieu l’appel
(paragraphe 2).

Paragraphe 1 : l’opposition

135-L’opposition est considérée comme étant un mécanisme judiciaire procuré à la

partie défaillante de l’instance, elle est ouverte seulement à l’encontre des décisions rendues
par défaut.

L’objectif principal de l’opposition en tant que voie de recours ordinaire est d’assurer le
bon déroulement de la justice et de préserver les droits des justiciables en conférant à la partie
défaillante le droit de présenter ses conclusions devant le tribunal218.

En matière civile, la législation marocaine a prévu une règle principale c’est que
les ordonnances rendues par la juridiction des référés ne peuvent pas être objet de recours par
la voie de l’opposition et cela trouve son fondement légal dans l’article 153 du code de
procédure civile219.

Quant à la législation française, le principe dominant est que les ordonnances de référé
ne sont pas susceptible d’opposition sauf lorsqu’il s’agit d’une ordonnance rendue par défaut
et en dernier ressort220.

217
-Maamoun Elgouzbari et Idriss El alaoui El aabdalaoui, Ibid, p.274.
218
-Hassan Fatoukh, op.cit, p.104.
219
-Al.3, art, 153 du CPC prévoit que « ces ordonnances ne sont pas susceptibles d’oppositions.»
220
-Art.490, Al.2 prévoit que « L'ordonnance rendue en dernier ressort par défaut est susceptible d'opposition.

107
 Concernant notre sujet, les ordonnances de référé rendues en matière des baux des
immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal ne sont pas
susceptibles de recours par la voie d’opposition, étant donné que la loi 49/16 et la loi 53/95
régissant les juridictions de commerce n’ont pas édicté aucune disposition législative qui
permet d’exercer ce recours.

Il est à noter aussi que le juge des référés jouit de la compétence de statuer sur les
demandes qui lui sont soumises même en l’absence de la partie défenderesse. L’ordonnance
qui sera prononcée dans ce cadre n’est pas considérée comme un jugement par défaut étant
donné que le juge des référés est compétent de statuer sans la comparution de la partie
défenderesse en cas d’extrême d’urgence.

Il est nécessaire néanmoins de soulever une remarque très intéressante dans ce cadre,
c’est que les ordonnances de référé rendues dans le cadre des contestations relatives aux baux
des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal ne sont pas
dotées du caractère provisoire qui caractérise les ordonnances de référé en matière civile
puisque les juridictions du fond du Royaume ont prononcé , à plusieurs reprises, que les
ordonnances de référés rendues dans le cadre de la loi 49/16 sont définitives et qu’elles
mettent fin au litige.

Paragraphe 2 : L’appel

136-Dans ce cadre on va aborder les fondements et les règles qui régissent l’appel en
matière des baux commerciaux toute en édictant toutes les formalités procédurales et les
conditions nécessaires pour qu’une requête en appel soit recevable, et d’examiner par la suite
les délais relatifs à l’appel toute en faisant une étude comparative entre les dispositions de la
loi 95/53 régissant les juridictions de commerce et les dispositions du code de procédure
civile.

1/ les règles régissant l’appel

137-Le recours en appel contre les ordonnances de référé rendues dans les contestations
relatives aux baux commerciaux est soumise dans la majorité des cas aux conditions exigées
pour interjeter appel contre les jugements ordinaires tels que la qualité, l’intérêt, s’acquitter
les taxes judiciaires et l’obligation de constituer l’avocat.

108
 Il est à noter aussi que le recours en appel en tant que voie de recours ordinaire répond
au principe dominant en droit procédural contemporain à savoir le double degré de juridiction.
Ce principe est considéré comme étant une garantie très importante parmi les garanties des
justiciables étant donné qu’il permet de réparer les erreurs et certaines irrégularités commises
par le juge du premier degré, comme il confère aussi aux justiciables la possibilité de
présenter des exceptions et les éléments de preuve qui n’ont été pas présentés devant le
tribunal de premier degré221.

138-Cependant, le législateur a instauré certaines différenciations entre l’exercice de

l’appel contre les ordonnances de référés et l’exercice de l’appel contre les jugements rendus
par le tribunal, en prenant en considération la nature et la fonction des référés en matière des
baux commerciaux. De même, les magistrats de la cour d’appel doivent statuer de manière
rapide et accélérée.

139-Il est à noter aussi que l’interjection de l’appel en tant que voie de recours ordinaire
contre les ordonnances de référés produit un effet dévolutif222.

Par le biais de l’effet dévolutif, les magistrats de la juridiction du deuxième degré

jouissent de la compétence de procéder à un nouveau examen toute entière de l’affaire.
Cependant, l’interjection de l’appel contre les ordonnances de référés n’a pas un effet
suspensif comme le cas de l’appel contre les jugements rendus par les juridictions ordinaires
étant donné que les ordonnances de référés sont dotées de l’exécution provisoire comme il est
prévu par l’article 153, alinéa 1 du CPC223.

Faisant une application stricte des dispositions de l’article 19 de la loi régissant les
juridictions de commerce qui fait renvoi aux articles 13, 14, 15, 16 et 17 de ladite loi ; en cas
de non-respect des obligations édictées par l’article 13 tels que l’obligation de constituer
l’avocat devant la cour d’appel de commerce , le sort de l’action bien évidemment c’est
l’irrecevabilité224.

221
-Hassan Fatoukh, op.cit, p.106.
222
-Abdeltif Hidayat Allah, op.cit, p.563.
223
-Abdeltif Hidayat Allah, Ibid, p.563.
224
- « Attendu que l'article 19 de la loi régissant les juridictions de commerce a fait renvoi aux dispositions de
l'article 13 de ladite loi et que ce dernier dispose expressément que l'appel s'exerce par une requête écrite et
signé par un avocat inscrit au tableau de l'un des barreaux du Maroc, et le tribunal qui a rendu la décision

109
 Il est à ajouter aussi que la requête doit contenir les énonciations édictées par l’article
142 du CPC tels que les noms, prénom, qualité, ou profession, domicile ou résidence du
demandeur et défendeur ainsi que les noms, qualité et domicile du mandataire du demandeur,
le siège de la société s’il s’agit d’une société commerciale. Il doit aussi contenir l’objet de la
demande, les faits et les moyens invoqués.

Les juridictions du Royaume veillent à contrôler à ce que ces formalités et ses

conditions soient régulières et respectées, ceci ressort clairement d’une décision de la cour de
cassation qui date de 2014 qui estime que le non-respect des conditions et formalités édictées
par l’article 142 entraine l’irrégularité de la procédure225.

2/ le délai d’appel

140-En ce qui concerne les délais d’appel en droit marocain, le législateur marocain a
instauré un principe dominant en matière du droit procédural; c’est que des délais sont francs,
cela trouve son fondement légal dans l’article 512 du CPC qui prévoit que l’accomplissement
des actes de procédures relatifs à l’application des règles de procédure civile doit, sous peine
d’entrainer leurs irrégularités ou l’irrecevabilité de la demande, respecter les délais édictés226.

141-Alors qu’en ce qui concerne le délai d’appel en matière commerciale, que ce soit
l’appel interjeté contre les jugements de première instance ou contre les ordonnances de référé

contestée en estimant que la requête d'appel est irrégulière et ne réunit pas les conditions de forme exigées
compte tenu de la non inclusion de la signature de l'avocat d'où il suit que son arrêt est légalement fondé ».
-Arrêt n 306/1, du 05/06/2014, dos commercial, n° 306/01/2013, non publié.
225
- « Attendu que selon l’article 142 du CPC, alinéa 1 ; la requête doit contenir les noms, prénoms, qualité, ou
profession, domicile ou résidence du demandeur et défendeur, ainsi que les noms qualité et domicile du
mandataire du demandeur s’il y échet. Et d’indiquer s’il s’agit d’une société, la dénomination sociale, la nature
et le siège de cette société. Elle doit aussi contenir l’objet de la demande, les faits et les moyens invoqués…etc.
or l’appelant qui tend à interjeter l’appel contre le jugement rendu par le tribunal de commerce de rabat n’a pas
mentionné les moyens invoqués, ce qui entraine l’irrégularité et l’absence des conditions formels exigées pour
interjeter l’appel ».
-Arrêt n° 220/2, du 10/04/2014, dos commercial, n° 220/03/2/2014, non publié.
226
- Art.512 du CPC dispose que « Tous les délais prévus au présent code sont des délais francs ; le jour de la
remise de la convocation, de la notification, de l'avertissement ou de tout autre acte, fait à personne ou à
domicile, et le jour de l'échéance n'entrent pas en ligne de compte. Si le dernier jour du délai est un jour férié, le
délai est prorogé jusqu'au premier jour non férié ».

110
est de quinze jours à compter de la date de la notification et cela trouve son fondement légal
dans l’article 18 de la loi 95/53 régissant les juridictions de commerce.

Concernant notre étude relative aux baux commerciaux, le législateur marocain a

instauré la même règle législative édictée par l’article 512 du CPC, en prévoyant que les
délais prévus dans la loi 49/16 sont des délais francs et cela trouve son fondement légal dans
l’article 36 de la loi 49/16 relative aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage
commercial, industriel ou artisanal.

D’après la lecture de ces dispositions législatives, une remarque mérite d’être signalée
dans ce sens, c’est que ces délais peuvent avoir également une autre qualification. D’une part,
ses délais sont francs, et ils sont en rapport avec l’ordre public d’autre part.

Il convient également de préciser que les juridictions du Royaume ont tendance à

appliquer soigneusement les dispositions édictées par l’article 512 du CPC vu l’importance
qu’elles représentent durant les instances judiciaires, et que le non-respect de ses dispositions
législatives impératives, que ce soit celles édictées par l’article 512 du CPC ou celles édictées
par l’article 36 de la 49/16, entraine bien évidement leur irrégularité voire l’irrecevabilité de la
demande227.

La question qui se pose est de savoir est ce qu’il y’a la possibilité de proroger le délai
du recours en appel contre les référés dans le cas où la partie défenderesse ne dispose pas du
domicile, ou bien le lieu de résidence ne se situe pas dans le territoire du tribunal qui a
prononcé l’ordonnance.

Nous estimons qu’il est impossible de proroger ce délai car ceci reste incompatible avec
l’objectif principal de la juridiction des référés à savoir la rapidité et l’accélération de statuer

227
- « Attendu que le délai de recours est un délai francs et que le premier jour et le dernier jour n’entrent pas en
ligne de compte, donc le délai commence à compter dès le deuxième jour. La notification du jugement a eu lieu
le 27/O5/05, et le jour suivant est le 28/05/05, donc l’expiration du délai de 30 jours édictés par l’article 134
aura lieu le 26/06/05 étant donné que le mois contient 31 jours et par conséquent la cour d’appel qui a
considéré que le recours en appel présenté le 28/06/05 hors délai a bien appliqué l’article 134 du CPC d’où il
suit que son arrêt est bien fondé».
-Arrêt de la cour de cassation n° 565, du 31/05/2006, dos commercial, n°390/3/2/2006, non publié.

111
et cela aussi ne permet pas au juge des référés d’intervenir dans le temps opportun pour
préserver un droit ou faire face à tout danger imminent.

Si on prend à titre d’exemple, l’application des articles 40 et 41228 du CPC peut aboutir
à la perte des droits ce qui exige dès lors l’intervention, de manière rapide et accélérée, du
président du tribunal de commerce en qualité de juge des référés.

Il convient aussi de souligner qu’en matière civil, le délai de l’exercice du recours

en appel contre les ordonnances de référés est différent de l’exercice du recours en appel
contre les jugements. L’article 134 du CPC prévoit que l’appel contre les jugements des
tribunaux de première instance doit être formé dans le délai de trente jours, tant dis que
l’appel contre les ordonnances de référé doit être formé dans la quinzaine de la notification
de l'ordonnance et cela trouve son fondement légal dans l’article 153 alinéa 4 du code de
procédure civile.

La question qui vient à l’esprit et qui mérite d’être exposée, est de savoir est ce qu’il
y’a la possibilité, durant la phase d’appel relative au litige des référés, de présenter ou de
former une nouvelle demande ou bien il faut respecter l’interdiction édictées par les
dispositions de l’article 143 du code de procédure civile229.

En ce qui concerne les contestations soumises à la juridiction du fond, la cour de

cassation s’oriente toujours à faire une application stricte des dispositions dudit article qui
confère aux justiciables durant la phase d’appel la possibilité de présenter et de former

228
-Article 40 du CPC dispose que « Il doit y avoir entre la notification de la convocation et le jour fixé pour la
comparution, un délai de cinq jours si la partie est domiciliée ou en résidence dans le lieu où siège le tribunal de
première instance ou dans une localité limitrophe, et de quinze jours si elle se trouve dans tout autre endroit sur
le territoire du Royaume, à peine de nullité du jugement qui serait rendu par défaut ».
-art.41 du CPC prévoit que « Lorsque celui qui est convoqué n'a ni domicile ni résidence dans le ressort des
juridictions du Royaume, le délai de comparution est :
- s'il demeure en Algérie, Tunisie, ou dans un Etat d'Europe, deux mois;
- s'il demeure dans un autre Etat d'Afrique, en Asie ou en Amérique, trois mois;
- s'il demeure en Océanie, quatre mois. Cependant, les délais ordinaires sont applicables, sauf au juge à les
proroger, aux convocations remises à personne, au Maroc, encore que la partie n'y ait ni domicile ni
résidence ».
229
-L’article 143 du CPC dispose que « Il ne peut être formé en cause d'appel aucune demande nouvelle à moins
qu'il ne s'agisse de compensation ou que la demande nouvelle ne soit la défense à l'action principale.
Les parties peuvent aussi demander des intérêts, arrérages, loyers et autres accessoires échus depuis le
jugement dont est appel et des dommages-intérêts pour le préjudice souffert depuis ce jugement…etc.»

112
certaines demandes qui sont déterminées limitativement par cet article à condition qu’elles
soient formées toute en respectant les règles formelles nécessaires230.

Sous-section 2 : Les voies de recours extraordinaires

On traitera en premier lieu dans ce cadre le pourvoi en cassation (paragraphe 1) puis

la rétractation (paragraphe 2) et enfin la tierce opposition (paragraphe 3).

Paragraphe 1 : le pourvoi en cassation

142-Le pourvoi en cassation sert à présenter la décision objet du recours devant les
magistrats de la cour de cassation en vue de contrôler l’application de la loi par la juridiction
qui a rendu la décision. Il sert aussi à réaliser certains objectifs tels que la compréhension des
textes juridiques ambigus et aussi l’unification de la jurisprudence.

Le législateur marocain a instauré le cadre juridique du pourvoi en cassation dans les

articles 353 à 387 du code de procédure civile. Les contestations qui relèvent de la
compétence de la cour de cassation sont édictées par l’article 353 du CPC231.

230
- «Attendu que l’alinéa 2 de l’article 143 permet aux parties au litige de demander des intérêts, arrérages,
loyers et autres accessoires échues depuis le jugement dont est appel.et le tribunal qui a prononcé le jugement
objet du recours a constaté qu’il s’agit bien d’une demande additionnelle relative aux loyers échues, il a donc
jugé la recevabilité de la demande étant donné qu’il a pris en considération les formalités procédurales exigées.
Et par conséquent il a bien respecté les dispositions
De l’article 143 du CPC, et il n’a pas transgressé aucune disposition, d’où il suit que le moyen n’est pas
fondé ».
-Arrêt n° 789 du 12/07/2006, dos commercial, 1226/3/1/2005, non publié.
231
- Art.353 du CPC dispose que « La Cour de cassation, sauf si un texte l'exclut expressément, statue sur :
1- les pourvois en cassation formés contre les décisions rendues en dernier ressort par toutes les juridictions du
Royaume à l’exception des demandes dont la valeur est inférieure à vingt mille (20.000) dirhams et de celles
relatives au recouvrement des loyers et des charges qui en découlent ou à leur révision ;
2- les recours en annulation pour excès de pouvoirs formés contre les décisions émanant des autorités
administratives ;
3- les recours formés contre les actes et décisions par lesquels les juges excèdent leurs pouvoirs ;
4- Les règlements de juges entre juridictions n'ayant au-dessus d'elles aucune juridiction supérieure commune
autre que la Cour de cassation ;
5- les prises à partie contre les magistrats et les juridictions à l'exception de la Cour de cassation ;
6- les instances en suspicion légitime ;

113
 Ce qui nous intéresse dans cette disposition est l’alinéa premier à savoir les pourvois
en cassation formés contre les décisions rendues en dernier ressort par toutes les juridictions
du Royaume à l’exception des demandes dont la valeur est inférieure à vingt mille (20.000)
dirhams.

D’après cette disposition législative, on déduit que le législateur marocain confère la

possibilité d’exercer le pourvoi en cassation contre toute décision rendue en dernier ressort
par les juridictions du Royaume et à condition aussi que la valeur de la demande excède vingt
mille dirhams.

La question qui se pose à ce propos est : est ce que les ordonnances de référé rendues
par le président du tribunal de commerce en matière du bail commercial sont susceptibles de
recours par le pourvoi en cassation ?

Il convient en premier lieu de préciser un point essentiel ; c’est que le législateur

marocain en ce qui concerne le pourvoi en cassation contre les ordonnances de référé en
matière des baux commerciaux n’a pas édicté aucune disposition législative particulière ni par
la loi 49/16 relative aux baux commerciaux ni par la loi 53/95 régissant les juridictions de
commerce, ce qui nécessite d’entamer une étude par analogie avec les dispositions générales
prévues par le code de procédure civile toute en abordant les attitudes des auteurs de la
doctrine et de la jurisprudence.

143- Il est à signaler que le pourvoi en cassation contre les ordonnances de référé
rendues en matière des baux commerciaux exige de distinguer entre deux cas ; d’une part
entre le cas où le litige est porté devant le président du tribunal de première instance, et le cas
où le litige est porté devant la cour d’appel d’autre part.

A) Si le litige est soumis au président du tribunal de commerce en qualité du juge des

référés :

Dans ce cas, les ordonnances de référé qui sont rendues par le président du tribunal de
commerce en qualité du juge des référés ne sont pas susceptibles de recours par le pourvoi de
cassation, il faut procéder en premier lieu à l’exercice de l’appel, et la décision qui sera
rendue par la cour d’appel est susceptible de recours par le pourvoi en cassation232.

7- les dessaisissements pour cause de sûreté publique, ou pour l'intérêt d'une bonne administration de la justice.
232
-Hassan Fatoukh, op.cit, p.112.

114
 Dans ce cas il n y’a pas la possibilité de procéder au pourvoi en cassation étant donné
que les ordonnances de référé sont susceptible de recours en appel. Il faut procéder en
premier lieu à l’appel devant la cour d’appel de commerce, c'est-à-dire que le sort de la
demande du pourvoi en cassation sans l’exercice au préalable l’appel est l’irrecevabilité.

A contrario, On peut dire à cet égard que toutes les décisions qui ne sont pas
susceptibles de recours, soit par opposition soit par l’appel, sont susceptibles de recours par
le pourvoi en cassation.

B) Si le litige est porté devant le premier président de la cour d’appel de commerce :

La décision qui sera rendue dans ce cas est susceptible de recours en cassation, on peut
dire que toutes les décisions rendues en dernier ressort sont susceptibles de recours par la voie
du pourvoi en cassation, et cela en vue de permettre à la cour de cassation de contrôler
l’application de la loi et le respect des particularités que représentent la juridiction des référés
en matière des baux commerciaux.

Il convient également de souligner que le législateur a édicté qu’il se peut qu’il y ait une
disposition législative spéciale qui permet l’exercice du pourvoi en cassation sans procéder
préalablement à l’exercice de l’appel et cela trouve son fondement légal dans l’article 353
qui prévoit que, « la Cour de cassation, sauf si un texte l'exclut expressément, statue sur les
pourvois en cassation formés contre les décisions rendues en dernier ressort ».

Il résulte donc que les ordonnances de référé rendues par le président en tant que juge
des référés dans le cadre des baux commerciaux ne sont pas susceptible de recours
directement par la voie du pourvoi en cassation, il faut exercer premièrement l’appel , et la
décision qui sera rendue dans ce cadre est susceptible de recours par le pourvoi en cassation
vu que le législateur n’a pas édictée aucun texte spécial ni par la 53/95 régissant les
juridictions de commerce ni par la loi 49/16 relative aux baux des immeubles ou des locaux
loués à usage commercial, industriel ou artisanal.

Paragraphe 2: la tierce opposition

144-Le législateur marocain a régi la tierce opposition dans les articles 303, 304,305 du
code de procédure civile sans mettre en place une définition stricte qui explique de manière
précise la tierce opposition et ses enjeux.

115
 Quant à la législation contemporaine, la législation française a essayé de prévoir, par le
biais de 582 du code de procédure civile français, les finalités de la tierce opposition, en
considérant cette dernière comme étant une mesure qui permet de revenir en boucle dans une
telle contestation et qui permet aussi de statuer à nouveau sur tous les points de faits et de
droit relatifs à une contestation233.

Quant à la législation marocaine, L’article 303 du code de procédure civile a prévu que
« Toute personne peut former opposition à une décision judiciaire qui préjudicie à ses droits
et lors de laquelle ni elle, ni ceux qu'elle représente n'ont été appelés ».

D’après cette disposition législative, il s’avère que la tierce opposition est au profit de
toute personne qui a subi un préjudice par une décision judiciaire alors qu’elle n’est pas partie
dans l’instance judiciaire. La tierce opposition est considérée comme étant une voie de
recours extraordinaire contre les décisions judiciaires, que le législateur a instauré en faveur
de toute personne qui a subi un préjudice par un jugement et qu’elle n’a pas été convoquée
personnellement ou par son représentant234.

145- On déduit donc d’après la lecture de l’article 303 du CPC, que pour exercer
valablement la tierce opposition, il est nécessaire de réunir et de respecter des conditions de
recevabilité, qui sont aux nombres de deux :

 Il faut en premier lieu une décision qui touche les droits d’une tierce
personne opposante ;
 Il faut également que cette personne ne soit pas convoquée en personne ou
par son représentant, cela veut dire que le tiers opposant ne doit pas être partie
dans l’instance judiciaire.

146- Il convient également de mettre en exergue un point très important, c’est que le
législateur marocain a utilisé l’expression « opposition à une décision judiciaire qui préjudicie
à ses droits » cela veut dire que la tierce opposition est un mécanisme destiné à faire face
contre les décisions qui statue au fond du litige.

233
-Art.582 du CPC français dispose que «La tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au
profit du tiers qui l'attaque.
Elle remet en question relativement à son auteur les points jugés qu'elle critique, pour qu'il soit à nouveau statué
en fait et en droit ».
234
-Hassan Fatoukh, op.cit.p.113.

116
 La question qui se pose donc est : qu’en-t-il des décisions qui statuent au provisoire ?
Est-ce que le législateur prévoit l’admissibilité d’exercer la tierce opposition contre les
ordonnances de référé et surtout celles rendues dans le cadre de la loi 49/16 relative aux baux
des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal ?

Nous estimons que cette question va engendrer des débats houleux que ce soit sur le
plan pratique ou sur le plan théorique, tant au niveau de la doctrine qu’au niveau
jurisprudentiel.

Certes les décisions judiciaires rendues par les juridictions du fond ne posent pas
problème et elles sont susceptibles de recours par la tierce opposition. Cependant, les
décisions rendues dans le cadre des référés sont objet de discussion surtout que les
ordonnances de référé sont dotées de l’exécution provisoire et donc il se peut que ces
ordonnances portent préjudice à une personne qui n’était pas partie à l’instance judiciaire.

Dans la présente étude, et à la lumière des décisions relatives aux contestations naissant
dans le cadre des baux commerciaux qu’on a abordé et qui estiment que le juge des référés
statue au fond des litiges et que sa décision met fin au litige, on peut dire qu’il est nécessaire
et de préférence de mettre en place la possibilité d’exercer la tierce opposition contre les
ordonnances rendues par le juge des référés.

Ceci est devenu évident, étant donné que les ordonnances de référé rendues dans le
cadre de la loi 49/16 peuvent préjudicier les droits des tierces personnes, ainsi qu’elles ne sont
pas rendues au provisoire.

Prenons à titre d’exemple, une contestation naissant dans ce cadre tel que le non-
paiement du locataire des loyers dus alors qu’une condition résolutoire est insérée dans le
contrat, dans ce cas et après l’expiration du délai de 15 jours à compter de la date de la
notification du congé, le bailleur peur revendiquer de constater la réalisation de la condition
résolutoire.

L’intervention du juge des référés dans ce cas met fin au litige, ce qui peut par
conséquent engendrer un préjudice aux droits des tiers. Il est nécessaire donc de procurer à
ces derniers la possibilité d’intervenir par le biais de la tierce opposition en vue de protéger
leurs droits et leurs intérêts.

117
 Les professeurs Maamoun Elgouzbari et Idriss El Alaoui El Aabdalaoui ont estimés que
la tendance de fond, que ce soit sur le plan jurisprudentiel ou sur le plan doctrinal, se penchent
de permettre l’admissibilité de la tierce opposition en matières des référés s’agissant
notamment que ses décisions sont exécutoires, et il se peut qu’ils touchent les droits des
tiers235. Ceci vient comme une attitude complémentaire et justifie aussi que la tierce
opposition doit être admise contre les ordonnances rendues par les juges des référés en
matière de baux commerciaux.

Paragraphe 3 : la rétractation

147- Les règles juridiques régissant la rétractation sont édictées par les articles 402 à
410 du code de procédure civile. Ces dispositions législatives n’ont pas défini la rétractation,
ce qui nécessite de chercher les définitions instaurées par les auteurs de la doctrine.

Le législateur marocain a prévu dans l’article 402 du code de procédure civile que
« Sous réserve des dispositions spéciales de l'article 379 relatif à la Cour de cassation, les
décisions judiciaires qui ne sont pas susceptibles d'être attaquées, soit par la voie
d'opposition, soit par la voie d'appel, peuvent faire l'objet d'une demande en rétractation de
la part de ceux qui ont été parties ou dûment appelés … ».

À la lumière de cette disposition législative, on déduit que la rétractation est un

mécanisme par lequel l’un des litigants peut interjeter le recours contre les jugements en
dernier ressort et qui ne sont pas susceptible de recours ni par l’appel ni par l’opposition. Il est
exercé devant la même juridiction qui a rendu le jugement objet du recours en vue de
réexaminer à nouveau l’affaire.

148-Il y’a toutefois lieu de souligner que l’exercice de la rétractation a lieu seulement
dans certains cas qui sont déterminés à titre limitatif, ces cas sont :

 S'il a été statué sur chose non demandée ou adjugé plus qu'il n'a été demandé
ou s'il a été omis de statuer sur un chef de demande;
 Si, dans le cours de l'instruction de l'affaire, il y a eu dol;
 S'il a été jugé sur des pièces reconnues ou déclarées fausses depuis la décision
rendue ;

235
-Mamoun El gouzbari et Idriss El Alaoui El Abdalaoui, op.cit. p. 370.

118
  Si, depuis la décision, il a été recouvré des pièces décisives et qui avaient été
retenues par la partie adverse ;
 Si, dans une même décision, il y a des dispositions contraires ;
 Si, par suite d'ignorance d'une décision antérieure ou d'une erreur de fait, il a
été rendu, par la même juridiction, entre les mêmes parties, sur les mêmes
moyens, deux décisions en dernier ressort qui sont contradictoires.
 Si des administrations publiques ou des incapables n'ont pas été valablement
défendues236.

Quant à la doctrine, La rétractation est considérée comme étant une voie de formation.
Elle permet de saisir la même juridiction qui s’est prononcée afin d’obtenir la révision d’une
décision définitive qui n’est plus susceptible d’être attaquée par le biais d’une voie de recours
ordinaires237.

La question qui se pose est de savoir est ce que le législateur marocain a instauré la
possibilité de contester les ordonnances rendues dans le cadre des baux commerciaux par la
rétractation ?

Du coté législatif, le législateur marocain n’a pas édicté aucun texte législatif qui donne
la possibilité de contester les ordonnances de référé rendues en matière des baux
commerciaux, ni par la loi 53/95 régissant les juridictions de commerce ni par la loi 49/16
relative aux baux commerciaux.

Concernant les auteurs de la doctrine, ils ont estimé que la rétractation en matière des
référés n’est pas admissible, puisque l’ordonnance rendue par le juge des référés se caractérise
par un trait provisoire238.

Quant à la jurisprudence marocaine, elle estime que les ordonnances rendues par le
juge des référés sans entamer le principal du litige ne peuvent être objet de recours par la
rétractation239.

236
-Art.402 du code de procédure civile.
237
-Jawad Amahmoul, op.cit, p.211.
238
-Maamoun Elgouzbari et Idriss El Alaoui El Abdalaoui, op.cit.p.392.
239
-Arrêt de la cour suprême, n° 438, du 11/6/1973, Revue Almouhamat, n° 14, année 1979, p.217, cité par
Abdellatif Hidayat Allah, op.cit.p.571.

119
 Nous adhérons pour notre part partiellement à ce courant jurisprudentiel et doctrinal qui
est contre d’octroyer la possibilité de faire face à une ordonnance de référé par la rétraction
mais juste en ce qui concerne les ordonnances de référé rendues au provisoire et qui ne
mettent pas fin au litige.

Alors que dans le cas contraire, si l’ordonnance met fin au litige et n’est pas provisoire
comme les cas d’intervention du juge des référés dans les baux commerciaux, nous estimons
que ces derniers méritent aussi d’être attaquée par la rétractation et d’être en parfaite
harmonie avec les décisions qui touchent le fond du litige.

120
 Conclusion:

Pour conclure et à la fin de cette étude qui a traité les points essentiels des formalités
procédurales relatives à la compétence du président du tribunal de commerce en qualité du
juge des référés dans le cadre de la loi 49/16 relative aux baux des immeubles ou des locaux
loués à usage commercial, industriel ou artisanal, on a essayé d’élucider les problématiques
qui se posent dans ce sujet et d’aborder également les avis des auteurs de la doctrine et les
tendances des juridictions du Royaume dans ce cadre.

On peut dire également d’après cette étude, que la loi 49/16 relative aux baux
commerciaux sert à encourager l’investissement, de garantir la stabilité des transactions
commerciales, de préserver les droits et les intérêts des parties du contrat de bail commercial
en réalisant un équilibre effectif entre le bailleur et le locataire. Et pour atteindre ces enjeux,
le législateur marocain a procuré au président du tribunal de commerce en tant que juge des
référés un ensemble des prérogatives et compétences.

La nouvelle loi a mis fin aussi aux débats houleux naissant dans le cadre du dahir du 24
Mai 1955 abrogé et des problématiques issues dans l’application de ses dispositions, elle a
instauré ainsi des règles qui s’inspirent à la base de la pratique judiciaire, et par conséquent,
les dispositions législatives de la loi 49/16 ont essayé de consacrer la jurisprudence de la cour
de cassation prononcée depuis 1955.

Certes, la philosophie du législateur dans le cadre du dahir de 1955 tend à atteindre une
protection effective du locataire commercial en tant que partie faible dans le contrat de bail
commercial et atteindre la stabilité à son activité commerciale. Mais, l’application de ces
dispositions avait relevé énormément de carence et des lacunes qui sont contre la philosophie
et les objectifs escomptés étant donné qu’elle n’arrive plus à accompagner les
développements et les changements économiques et sociales, ce qui pousse le législateur donc
à mettre en œuvre un arsenal juridique adéquat et favorable à l’ère actuel.

La publication de la loi 49/16 a prévu donc des dispositions législatives avec pour
objectif de dépasser les failles du dahir abrogé, et qui sont susceptible de s’adapter avec
l’économie et le mode de vie, ainsi d’être en parfaite harmonie avec les autres dispositions

121
législatives afin d’atteindre la sécurité juridique en tant que pilier parmi les piliers d’un état de
droit et un état des institutions.

L’intervention du juge des référés en matière des baux des immeubles ou des locaux
loués à usage commercial, industriel or artisanal peut être soit à la demande de la partie
bailleresse ou à la demande du locataire, il peut être soit pour évoquer le locataire du local
commercial en raison de la situation de l’immeuble ; il s’agit notamment des locaux menaçant
ruine, soit pour procéder à la reprise des locaux fermés ou abandonnés, ou la constatation de
la condition résolutoire ou pour procéder à l’exerce d’activité complémentaires connexes ou
différentes.

Ce qui caractérise l’intervention du président du tribunal de commerce en qualité du

juge des référés en matière des baux commerciaux, c’est que ce juge ne se contente pas de
vérifier l’existence ou non de l’élément d’urgence, ainsi qu’il a possibilité de statuer en
entamant le fond du litige. Il ressort donc de ceci qu’il ne s’agit pas de la juridiction des
référés classique proprement dite, mais plutôt une juridiction des référés qi statue sur le fond ;
c’est-à-dire qu’il se compose à la fois des traits qui relèvent normalement à la compétence de
la juridiction des référés et à la fois des traits relevant à la juridiction ordinaire.

122
Bibliographie :

1/Ouvrage généraux:

 Abdellah Boudahrain, Droit Judiciaire privé au Maroc,

5èmeédition, Casablanca, 2010.

 Jawad Amahmoul, Précis de procédure civile, édition neuvième.

 Thibaut Massart, droit commercial, édition 2007.

 Natalie Fricero, procédure civile, 6éme édition.

 Mohammed Drissi Alami Machichi, droit commercial fondamental au

Maroc, édition 2006, Rabat.

 Jean-Bernard Blaise, Droit des affaires, 2éme édition.

 Luc Paulet, Droit commercial, édition 2000.

 Dominique Vidal, grands arrêts du droit des affaires.

 Michel Pédamon, Droit commercial, 2ème édition.

 Roger Houin et Michel Pédamon, droit commercial, Précis Dalloz,

9éme édition.

 Maamoun Elgouzbari et Idriss El Alaoui El Aabdalaoui, l’explication

de la procédure civile à la lumière du droit marocain, édition 1973, en

arabe.

 Abdelkarim Ettalb, « l’explication pratique du droit de la procédure

civile », en arabe, édition neuvième.

Hassan Ermili, ALWASSIT dans les formalités devant les juridictions, en

arabe, 1 ère édition.

123
  Jawad Arrifaii, le bail commercial ATTABIT WA

ALOMOUTAGHAYIR à la lumière de la loi 49/16, édition 2018, en

arabe.

 Ennaciri NourEddine, précis de la procédure civile, en arabe, première

édition, 2019.

 « le bail commercial à la lumière du dahir de 24 mai 1955 et la cour de

cassation, Omar AZZOUGAR, librairie, ANNAJAH ELJADIDA,

Casablanca, en arabe, édition première, année 2013,

 Mustapha BOUNJA, le bail commercial entre le Dahir de 1955 et la

loi n° 49/16, en arabe, Première édition.

 Hassan HARROUCH, « la contribution de la jurisprudence dans

l’établissement des règles du bail commercial », en arabe, Revue avocat,

n°71.

 Omar AZZOUGAR, le bail commercial, ATTABIT WA

ALMOUTAGHAYIR, en arabe, édition 2018.

2/Ouvrage spéciaux :

 Brahim Malk, « le contentieux d’urgence au Maroc : les référés »

mémoire d’obtention du master en droit de contentieux, université

HASSAN II, Mohammedia, Année universitaire 2010/2011.

 Abdeltif Hidayat Allah, la juridiction des référés, édition 1998, en

arabe.

124
  Mohamed Essalki, l’évacuation à cause de la situation de la

construction à la lumière de la loi n° 49/16 relative au bail commercial,

Edition 2018, en arabe.

 Hassan Fattoukh, la juridiction des réfères en matière commerciale,

mémoire pour l’obtention du diplôme des études approfondies en droit

marocain, Année universitaire 1999-2000, Marrakech, en arabe.

 YounessEzzahri, la saisie exécutoire sur un bien immeuble en droit

marocain, édition première 2007, en arabe.

 Yasser EZZITOUNI, « la compétence du juge des référés à la lumière

de la loi 49/16 », Article publié dans la revue de conseil juridique, en

arabe Edition 2018.

 Abderrahmane Lamtouni, « la compétence en raison de la matière en

matière des baux commerciaux à la lumière de la jurisprudence et la loi 49/16,

en arabe.

 Rachid Ibourk, « le régime juridique des ordonnances provisoires dans

la législation marocaine », mémoire d’obtention du diplôme du master en droit

privé, en arabe, année 2009/2010, Marrakech.

Les lois :
- Dahir n°1-97-65 du 4 Chaoual 1417 (12 février 1997) portant promulgation de la

loi n° 53-95 instituant des juridictions de commerce.

- Dahir n° 1-96-83 du 15 RABIII 1417 (1ER AOÛT 1996) portant promulgation de

la loi n° 15-95 formant code de commerce.

125
- loi n° 49-16 relative aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage

commercial, industriel ou artisanal.

- Dahir du 24 mai 1955 (2 Chaoual 1374) relatif aux baux d'immeubles ou de

locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal.

- Code de procédure civile - Dernière modification le 01 janvier 2020 – Document

généré le 06 janvier 2020.

- Dahir portant loi n° 1-74-447 du 11 Ramadan1394 (28 septembre 1974)

approuvant le texte du code de procédure civile.

- dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) formant code des obligations et des

contrats.

- loi n° 94-12 relative aux bâtiments menaçant ruine et à l’organisation des

opérations de Rénovation urbaine prolongée par le Dahir n° 1-16-48 du 19 rejets

1437 (27 Avril 2016).

- Code de commerce français r- Dernière modification le 01 janvier 2020 -

Document généré le 06 janvier 2020.

- Dahir n 1-18-26 du 2 chaaban 1439 ( 19 Avril 2018) portant promulgation de la

loi n° 17-73 abrogeant et remplaçant le titre V de la loi 95-15 relative au code de

commerce.

- Dahir n° 1-04-22 du 12 HIJA 1424 (3 février 2004) portant promulgation de la

loi n° 70-03 portant code de la famille.

- Décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2019 relatif à la procédure accélérée au

fond devant les juridictions judiciaires.

- Dahir n° 1-08-101 portant loi n° 28-08 du 20 Chaoual 1429 (20 octobre 2008)

organisant l'exercice de la profession d'avocat.

126
 - Dahir n° 1-06-23 du 15 moharrem 1427 portant promulgation de la loi n° 81-03

portant organisation de la profession d'huissier de justice.

Site web:
- http://fr.m.wikipedia.org/wiki/dérogation.

-https://www.legifrance.gouv.fr.

-https://www.dalloz-actualite.fr/flash/procedure-acceleree-au-fond-devant-juridictions-

judiciaires#.XlLS5_TjLIU.

127
 Index alphabétique

A
- Autorité de la chose jugée, 24
- Activité connexes, activité complémentaires et l’activité différentes,
50
- Appel, 133

B
- Bâtiment menaçant ruine, 38

C
- Capacité, 81
- Caractère provisoire, 19
- Condition résolutoire, 62, 64
- Certificat de remise, 120
- Caractère d’urgence, 10

D
-Difficulté d’exécution
- Droit de priorité, 49
- Déspécialisation, 56

E
- Entamer le fond du droit, 14
- Enquête, 131
- Exécution provisoire, 20
- Expertise, 126

128
I
- Intérêt, 83

L
- Local menaçant ruine, 37
- Local abandonné ou fermé, 59

M
- Mise sous séquestre judiciaire, 28

O
- Opposition, 132

P
- Pourvoi en cassation, 142

Q
Qualité, 79

R
- Rapidité, 17
- Rénovation urbaine, 36
- Référé, 9
- Requête, 103
- Rétractation, 147

-Remise en état des lieux, 60

129
 TABLE DE MATIERE :

Sommaire
INTRODUCTION ................................................................................................................................... 5
Partie première : les règles de fond régissant la juridiction des référés en matière des baux
commerciaux ......................................................................................................................................... 13
Chapitre 1 : Le fondement juridique de la juridiction des référés en matière du bail commercial........ 15
Section 1 : la notion des référés......................................................................................................... 15
Sous-section 1 : définition et les conditions de la juridiction des référés ........................................ 15
Paragraphe 1 : définition .................................................................................................................. 15
1/ Le caractère d’urgence : ............................................................................................................... 16
2 / ne pas entamer le fond du droit : ................................................................................................ 20
Sous-section 2 : les caractéristiques ................................................................................................. 22
Paragraphe 1 : la rapidité et la simplicité des règles procédurales ................................................... 22
1/ la rapidité : ................................................................................................................................... 22
2/ la simplicité des règles procédurales ............................................................................................ 23
Paragraphe 2 : le caractère provisoire des ordonnances des référés et l’exécution provisoire ......... 24
1/ le caractère provisoire : ................................................................................................................ 24
2/ l’exécution provisoire : ................................................................................................................ 24
Paragraphe 3 : L’autorité de la chose jugée ..................................................................................... 25
Section 2 : la sphère de la compétence de la juridiction des référés ................................................ 27
Sous-section 1 : les référés selon les articles 148/149 du C.P.C ...................................................... 27
Paragraphe 1 : difficultés relatives à l’exécution d’un jugement ou d’un titre exécutoire ............... 27
Paragraphe 2 : la mise sous-séquestre judiciaire .............................................................................. 29
Paragraphe 3 : les autres mesures conservataires ............................................................................. 31
Sous-section 2 : les référés à la lumière de l’article 21 relatif aux juridictions de commerce ......... 31
Paragraphe 1 : les mesures conservatoires ....................................................................................... 32
Paragraphe 2 : la remise en état ........................................................................................................ 33
Chapitre II : les cas d’intervention du juge des référés en matière du bail commercial. ....................... 34
Section 1 : l’éviction des locaux menaçant ruine et le droit d’exercer des nouvelles activités ......... 35
Sous-section 1 : Les locaux menaçant ruine : .................................................................................. 35
Paragraphe 1 : l’éviction du lactaire sans indemnisation ................................................................. 37
Paragraphe 2 : L’éviction du locataire avec droit à l’indemnisation et le droit de la propriété. ...... 39

130
 1) Droit à l’indemnisation : ............................................................................................................. 39
2) Droit de priorité : ......................................................................................................................... 43
Sous-section 2: le droit d’exercer des nouvelles activités ................................................................ 44
Section 2 : la reprise des locaux abandonnées ou fermés et la clause résolutoire ........................... 50
Sous-section 1 : la reprise des locaux abandonnés ou fermés .......................................................... 50
Paragraphe1 : la reprise des locaux abandonnés ou fermés ............................................................. 50
Paragraphe 2 : La remise en état des lieux ....................................................................................... 51
1/L’apparition du locataire durant l’exécution ................................................................................. 52
2/ L’apparition du locataire après l’exécution de l’ordonnance judicaire ...................................... 52
Sous-section2 : La clause résolutoire ............................................................................................... 53
Paragraphe1 : La notion de la clause résolutoire .............................................................................. 54
Paragraphe2 : Procédure et effet de la condition résolutoire............................................................ 58
Partie 2 : les règles procédurales des référés en matière du bail commercial ....................................... 65
Chapitre 1 : les conditions procédurales des requêtes en référé ............................................................ 66
Section 1 : les conditions de recevabilité de la requête de référés ................................................... 66
Sous-section 1 : Les conditions de recevabilité................................................................................ 66
Paragraphe 1 : la qualité ................................................................................................................... 67
Paragraphe 2 : la capacité ................................................................................................................ 69
Paragraphe 3 :l’intérêt ..................................................................................................................... 71
Sous-section 2 : les conditions inhérentes à la requête de référé ..................................................... 72
Section 2 : la compétence et le particularisme .................................................................................. 73
Sous-section 1 : la compétence en matière des baux commerciaux ................................................. 73
Paragraphe 1 : la compétence à la lumière du dahir 24 Mai 1955 .................................................. 73
Paragraphe 2 : la compétence à la lumière de la loi 49/16 ............................................................... 75
Sous-section 2 : Le particularisme ................................................................................................... 80
Paragraphe 1 : le particularisme ....................................................................................................... 80
Paragraphe 2 : l’évolution de la procédure en référés en droit français ........................................... 83
Chapitre 2 : les formalités procédurales des requêtes en référés et ses effets ....................................... 85
Section 1 : la présentation des requêtes en référés en matière des baux commerciaux ..................... 85
Sous-section 1 : la présentation de la requête en référé ................................................................... 86
Paragraphe 1: la requête ................................................................................................................... 86
Paragraphe 2 : l’identité des parties et l’objet de la requête ............................................................. 88
Paragraphe 3 : l’énonciation des pièces, faits et moyens invoqués .................................................. 91
Paragraphe 4 : La convocation des parties ....................................................................................... 92
Sous-section 2: Les mesures d’instruction ....................................................................................... 98
Paragraphe 1 : l’expertise ................................................................................................................. 99

131
 Paragraphe 2 : L’enquête................................................................................................................ 103
Paragraphe 3 : la visite des lieux .................................................................................................... 105
Section 2 : les voies de recours ....................................................................................................... 105
Sous-section 1 : les voies de recours ordinaires ............................................................................. 107
Paragraphe 1 : l’opposition ............................................................................................................ 107
Paragraphe 2 : L’appel ................................................................................................................... 108
1/ les règles régissant l’appel ........................................................................................................ 108
2/ le délai d’appel ........................................................................................................................... 110
Sous-section 2 : Les voies de recours extraordinaires .................................................................... 113
Paragraphe 1 : le pourvoi en cassation ........................................................................................... 113
Paragraphe 2: la tierce opposition .................................................................................................. 115
Paragraphe 3 : la rétractation .......................................................................................................... 118
Conclusion........................................................................................................................................... 121
Bibliographie ....................................................................................................................................... 123
Index .................................................................................................................................................... 128
TABLE DE MATIERE ....................................................................................................................... 130

132