COURS PROCEDURE PENALE : Madame P HENNION-JACQUET INTRODUCTION : particularisme par rapport au droit pnal de fond, la procdure civile ; systmes

s envisageables (accusatoire, inquisitoire, mixte). Incidence des droits de lhomme. Principes directeurs du procs dicts par lart. Prliminaire du CPP. PARTIE I- LE CADRE INSTITUTIONNEL DE LA PROCEDURE PENALE TITRE I- LORGANISATION JUDICIAIRE DE LA REPRESSION CHAPITRE I- LES PRINCIPES DE LA JUSTICE REPRESSIVE SECTION I- LA NEUTRALITE DU TRIBUNAL I- LE PRINCIPE SEPARATISTE A- LINDEPENDANCE STATUTAIRE B- LIMPARTIALITE FONCTIONNELLE (Objective) C- LIMPARTIALITE SUBJECTIVE (personnelle) II- LA COLLEGIALITE III- LE CONTROLE DE LA NEUTRALITE A- LA RECUSATION B- LA REQUETE EN SUSPICION LEGITIME SECTION II- LE DOUBLE DEGRE DE JURIDICTION I- LA VISION BINAIRE DU PROCES PENAL II- LES EXCEPTIONS AU DOUBLE DEGRE DE JURIDICTION CHAPITRE II- LES JURIDICTIONS SECTION I- LA TYPOLOGIE I- LES JURIDICTIONS DE DROIT COMMUN A- LES JURIDICTIONS DU PREMIER DEGRE a- Les juridictions dinstruction b- Le tribunal de police et la juridiction de proximit c- Le tribunal correctionnel d- La cour dAssises e- Les juridictions dexcution f- La juridiction rgionale de la rtention de sret B- LES JURIDICTIONS DU SECOND DEGRE a- La chambre de linstruction b- La chambre des appels correctionnels c- La cour dAssises dappel

d- La chambre de lapplication des peines e- La juridiction nationale de la rtention de sret II- LES JURIDICTIONS DEXCEPTION A- LE JUGEMENT DINFRACTIONS PARTICULIERES B- LE JUGEMENT DE PERSONNES PARTICULIERES a- Les infractions commises par des mineurs b- Les infractions commises par des militaires c- les infractions commises par des hommes politiques III- LA CHAMBRE CRIMINELLE DE LA COUR DE CASSATION SECTION II- LA COMPETENCE I- LE PRINCIPE A- LA COMPETENCE PERSONNELLE ET MATERIELLE a- La comptence des juridictions dexception b- La comptence des juridictions de droit commun B- LA COMPETENCE TERRITORIALE II- LEXCEPTION III- LA SANCTION A- LA DECISION DINCOMPETENCE B- LE CONFLIT DE COMPETENCE TITRE II- LES AUXILIAIRES DE LA JUSTICE REPRESSIVE CHAPITRE I- LES ORGANES DE RECHERCHE DE lINFRACTION SECTION I- LA POLICE JUDICIAIRE (trait succinctement, car objet dun cours spcifique) I- LE ROLE DE LA PJ A- AVANT LA POURSUITE B- APRES LA POURSUITE II- LORGANISATION DE LA PJ III- LA RESPONSABILITE DES AGENTS DE LA PJ SECTION II- LES AUTRES ORGANES CHAPITRE II- LES AGENTS DE POURSUITE SECTION I- LE MINISTERE PUBLIC SECTION II- LA VICTIME

PARTIE II- LE CADRE FONCTIONNEL DE LA PROCEDURE PENALE TITRE I- LOBJECTIF DU PROCES PENAL CHAPITRE I- LA CHARGE DE LA PREUVE SECTION I- LA PRESOMPTION DINNOCENCE SECTION II- LES ATTEINTES A LA PRESOMPTION DINNOCENCE I- LES PRESOMPTIONS DE CULPABILITE A- LES PRESOMPTIONS LEGALES B- LES PRESOMPTIONS PRETORIENNES a- Les prsomptions relatives aux causes objectives dirresponsabilit b- Les prsomptions relatives aux causes subjectives dirresponsabilit II- LA RELATIVITE DU PRIVILEGE DE NON-INCRIMINATION CHAPITRE II- LE PRINCIPE DE LA LIBERTE DE LA PREUVE SECTION I- DANS LADMINISTRATION DE LA PREUVE I- LA LEGALITE DE LA RECHERCHE DES PREUVES A- LA LEGALITE DE LA PRESENTATION DES CHARGES a- Les indications tires des choses b- Les indications tires des dclarations 1-La fiabilit du tmoignage 2- la sincrit des dclarations de laccus B- LADMISSION NUANCEE DE LA PREUVE ILLEGALE a- L'irrecevabilit de la preuve illgale fournie par l'autorit judiciaire b- La recevabilit de la preuve illgale fournie par une partie prive 1-La preuve par tout moyen pour la victime civile 2-La preuve par toute voie de droit pour l'autorit administrative II- LA LOYAUTE DE LA RECHERCHE DES PREUVES SECTION II- DANS LAPPRECIATION DE LA PREUVE : lintime conviction

TITRE II- LA PHASE PREPARATOIRE DU PROCES PENAL CHAPITRE I- LA PHASE POLICIERE : L ENQUETE SECTION I- LA TYPOLOGIE DE LENQUETE I- LENQUETE DE FLAGRANCE II- LENQUETE PRELIMINAIRE SECTION II- LE DEROULEMENT DE LENQUETE I LES PRINCIPES GOUVERNANT LES ENQUETES A- LES POINTS COMMUNS a- Les contrles didentit b- La vrification didentit B- LES PRINCIPES PARTICULIERS : les perquisitions II- LA GARDE A VUE A- LES CONDITIONS DU PLACEMENT EN GAV B- LES GARANTIES DU GARDE A VUE CHAPITRE II- LA PHASE DES POURSUITES SECTION I- PAR LE MINISTERE PUBLIC : LACTION PUBLIQUE I- LOPPORTUNITE DES POURSUITES A- LE PRINCIPE B- LES LIMITES II- LA MISE EN MOUVEMENT DE LACTION PUBLIQUE III- LEXTINCTION DE LACTION PUBLIQUE SECTION II PAR LA VICTIME : LACTION CIVILE I- LA NATURE MIXTE DE LACTION CIVILE II- LES EFFETS DE LACTION CIVILE CHAPITRE II- LINSTRUCTION PREPARATOIRE SECTION I- LE DEROULEMENT DE LINSTRUCTION I- LA SAISINE DU JUGE DINSTRUCTION II- LES CARACTERISTIQUES DE LINSTRUCTION A- LE SECRET B- LIMMIXTION DU CONTRADICTOIRE a- Le droit au dossier : un droit mdiat b- Le droit de demander des investigations c- Le droit de recours SECTION II- LES POUVOIRS DU JUGE DINSTRUCTION

I- LES POUVOIRS PERSONNELS A- LE POUVOIR DE METTRE EN CAUSE a- La mise en examen b- Le tmoin assist B- DE CONTRAINTE a- Les mandats b- La dtention provisoire C- LES POUVOIRS JURIDICTIONNELS II- LES POUVOIRS DELEGABLES IBLIOGRAPHIE SOMMAIRE (toujours prendre la dernire dition. Si elle date, se rfrer aux rformes ultrieures la parution de louvrage) Pour les manuels : J. PRADEL, Procdure pnale, CUJAS Stfani, Levasseur, Bouloc, Procdure pnale, Dalloz B. Bouloc, Procdure pnale, Dalloz S. Guinchard et J. Buisson, Procdure pnale, Litec J.-C. SOYER, Droit pnal et procdure pnale, LGDJ Pour les accros de la procdure, il existe des traits (difficiles, et qui datent) : Merle et Vitu, Trait de droit criminel, Procdure pnale, CUJAS M.-L. Rassat, Trait de procdure pnale, PUF Ensuite, il faut consulter les priodiques : La Revue de science criminelle et de droit pnal compar Le Dalloz et ses sommaires comments par J. Pradel La gazette du palais, la RPDP, la revue procdures, la revue droit pnal, etc. Adde : Jurisclasseur pnal SITES INTERNET :

www.lexisnexis.fr (semaine juridique, accs limit sans abonnement) www.dalloz.fr (Dalloz, accs limit aux archives, accs lactualit)

www.legifrance.gouv.fr (accs illimit la jurisprudence nationale et europenne, aux textes de loi, aux projets) http://criminocorpus.revues.org/

Enfin, pour ceux qui dsirent acqurir des ides sur un sujet donn, il est utile de consulter les mlanges offerts de grands pnalistes. Voil pour les ouvrages de base

INTRODUCTION La procdure pnale peut se dfinir comme lensemble des rgles concernant l e droulement du procs pnal, du soupon de commission de linfraction jusqu la condamnation ou la relaxe ou acquittement, et lexcution de la peine. Elle est, selon MM. Merle et Vitu, lindispensable moyen de mise en uvre du droit pnal de fond. En effet, ds lors quune infraction a t commise, il est ncessaire de savoir comment rechercher son auteur, comment le poursuivre, et comment le sanctionner. En dautres termes, la procdure pnale permet dtablir un rapport de cause effet entre linfraction et la sanction. Lappellation procdure pnale ne concerne, au sens propre, que les rgles de forme du procs pnal, linstar de la procdure civile. On devrait, pour inclure les institutions judiciaires charges de mettre en uvre les rgles de procdure pnale, parler plutt de droit judiciaire rpressif, comme on parle de droit judiciaire priv pour dsigner lensemble procdure civile et organes comptents. La procdure pnale concernant les rgles de droit pnal de forme, elle soppose priori au droit pnal de fond, gnral ou spcial. Cependant, cette opposition est trop rductrice. En effet, de nombreuses rgles de fond interfrent sur celles de forme. Par exemple, la prsomption dinnocence est la fois une rgle de fond, traduite, entre autres, par le respect d lhonneur et la rputation, et une rgle de forme, dont les corollaires sont trs nombreux, par exemple le droit de ne pas sauto incriminer, et surtout la rpartition de la charge de la preuve qui incombe laccusation. Toutefois, en dpit de leur lien, la procdure pnale et le droit pnal se distinguent.

Dabord par leur objet : lune tablit des rgles de forme, lautre dfinit le fond du droit, les infractions et les peines. Ainsi, la procdure pnale comprend les rgles relatives la constatation, la recherche et la poursuite des infractions, celles concernant la comptence et la procdure. Toutes ces rgles sont tablies pour assurer la bonne administration de la justice. Ensuite, ils se distinguent par leur rgime. En effet, les rgles procdurales prsentent un particularisme par rapport un principe clef de vote du droit pnal de fond, le principe de la lgalit. Certes, les deux droits sont soumis au vote du Parlement, seule la loi pouvant rgir le droit criminel (art. 34 Constitution). Cependant, le principe lgaliste souffre de deux tempraments en procdure pnale. En premier lieu, le principe est lapplication immdiate des rgles nouvelles de forme, car elles sont censes assurer une meilleure marche de la justice, alors que les rgles de fond ne peuvent sappliquer immdiatement une affaire en cours que dans la mesure o elles sont favorables la personne poursuivie. En dautres termes, le corollaire de la lgalit, le principe de non rtroactivit , sapplique uniquement aux lois de fond (art. 112-1 CP). Pour ce qui concerne les lois de forme, elles sappliquent immdiatement, mme, selon la chambre criminelle, des faits commis avant leur entre en vigueur, sauf dispositions expresses de la loi nouvelle (crim. 26 mars 1997, Bull. n 122 ; 10 aot 1997, Bull. n 284). Il faut cependant relativiser ce constat. Dune part, les lois nouvelles dorganisation et de comptence ne sappliquent immdiatement quen labsence de dcision au fond (112 -2 CP). Dautre part, certaines conditions entravent lapplication immdiate des lois nouvelles procdurales. Ainsi, la loi nouvelle ne sapplique pas si une dcision irrvocable est intervenue, ni si elle entrane lannulation dactes effectus avant son entre en vigueur, ou encore si elle supprime des droits acquis par laccus. De mme, en matire de prescription de laction publique, la loi nouvelle ne sapplique pas si la prescription est acquise sous lempire de lancienne loi. Si la prescription de laction publique nest pas acquise, la loi nouvelle est dapplication immdiate, mme si elle aggrave le sort de laccus (art. 112-264 CP, qui vaut galement pour la prescription de la peine). Cest le cas par exemple quand une contravention devient un dlit : la

prescription de laction publique sallonge ainsi de un an trois ans. Si la prescription de un an est acquise, la nouvelle loi ne sapplique pas ; mais si la contravention fut commise depuis moins dun an quand la loi nouvelle rentre en vigueur, la pou rsuite du dlit est autorise. En second lieu, le principe de la lgalit est attnu en procdure pnale pour ce qui concerne linterprtation de la loi pnale par le juge. Si le raisonnement par analogie est prohib en droit pnal de fond, il est autoris, linstar du raisonnement a fortiori, en procdure pnale. La procdure pnale tient galement une place particulire par rapport la procdure civile. La premire est rgie par la loi, la seconde par le rglement. Cela rsulte du fait que le procs pnal met en jeu les intrts de la socit et les liberts de lindividu, alors que le procs civil concerne des intrts particuliers, patrimoniaux ou extra patrimoniaux. Il faut cependant savoir quil y a une unit dorganes, cest dire que les juges sont tour tour juge pnal et juge civil, tous appartenant lordre judiciaire. Cest la rgle de lunit de la justice pnale et de la justice civile, qui reste relative, dans la mesure o il existe des juridictions spcialises, celles dinstruction en matire pnale, celles des mineurs dlinquants, celles qui traitent des infractions conomiques. Les justices civile et pnale sopposent ainsi la justice administrative, seule habilite traiter des litiges mettant en jeu les prrogatives de puissance publique de lEtat. Le juge pnal peut toutefois, en dpit du principe de sparation des pouvoirs, statuer sur la lgalit dun rglement servant de base la poursuite (art. 111-5 CP). Le seul interdit rside dans le prononc de la nullit de ce rglement, entendu comme arrt municipal, prfectoral ou ministriel, et comme dcret rglementaire. Je vous renvoie au cours de droit pnal gnral pour approfondir ce point. Le dpart entre procdure pnale et procdure civile est cependant parfois relatif. En effet, les deux procdures sont soumises des principes communs, la collgialit, le double degr de juridiction et le contrle du droit par la cour de cassation. Les deux procdures souffrent par ailleurs du mme temprament en matire de collgialit, puisquun juge unique peut statuer sous de strictes conditions, numres par la loi

pnale en ce qui concerne la procdure pnale, notamment par lart. 398-1-5 CPP. La procdure pnale diffre galement de la procdure civile en matire dinstruction prparatoire. Celle-ci est confie au juge dinstruction, sous contrle dun double degr de juridiction exerc par la chambre de linstruction de la cour dappel. En outre, le procs pnal obit des rgles probatoires particulires. En effet, dune part la recherche des preuves appartient la police judiciaire et aux juridictions dinstruction, dautre part le rgime de la preuve pnale prsente un grand particularisme1. Ce particularisme s'explique logiquement : la preuve pnale concerne, non des actes juridiques, mais des faits matriels ou psychologiques, inconnus avant leur dcouverte, et souvent dissimuls par les auteurs des infractions. C'est pourquoi, la libert de la preuve, tant dans son administration que dans son apprciation, est un principe gouvernant la recherche et la manifestation de la vrit en matire pnale 2. Mais la spcificit de la preuve pnale rsulte galement de l'antagonisme des intrts en jeu : les impratifs de la rpression et le respect des droits de l'individu poursuivi. Cest pourquoi, la procdure pnale est en constante recherche dquilibre entre deux ples qui ne sont antagonistes quen apparence, lintrt de la socit, et lintrt de laccus. (Je signale en apart que le mot accus est employ au sens europen du terme, savoir personne implique dans la procdure, quil sagisse en droit interne du suspect, du mis en examen, du prvenu ou de lacc us, personne renvoye devant la cour dAssises). Il sagit donc pour la politique criminelle de concilier les ncessits de la rpression, qui commandent la recherche des preuves par tous moyens, et le respect des droits de la personne accuse, qui commande de limiter les moyens de dcouvrir la vrit. A priori, cette problmatique semble dsormais tre rsolue : la constitutionnalisation des droits de l'homme dans la plupart des Etats europens 3, le contrle interne de constitutionnalit4, et le contrle de conventionalit par la Cour europenne des droits de lhomme, imposent, au besoin contre l'Etat, le respect des droits de l'homme tous les systmes de politique criminelle. Toutefois, cette protection ne peut s'oprer au dtriment de celle de la socit. C'est pourquoi, la conciliation entre les droits de

l'homme et lintrt social continue de susciter des problmes majeurs. Afin de mieux en cerner les consquences actuelles, il convient de se rfrer lhistoire de la procdure pnale pour comprendre les diffrents systmes envisageables. C'est en effet grce l'interfrence de plusieurs penses juridiques, anciennes ou contemporaines, que les juristes peuvent matriser les difficults engendres par les systmes probatoires. La gense des droits de l'homme et de la procdure pnale est donc instructive : elle met en exergue l'volution de la problmatique entre les ncessits rpressives et les droits de l'individu, et montre que les rponses ont toujours t fonction de la conception politique de la protection accorder chacun de ces intrts5. Ainsi, de l'an mil nos jours, cinq solutions diffrentes la problmatique concerne ont t envisages. La premire solution est adopte durant une partie du Moyen-ge, s'tendant de l'an mil au milieu du XIIIe. Si la justice mane du roi, celui-ci n'a pas les moyens ncessaires pour la faire respecter par des autorits tatiques. C'est pourquoi, la justice est rendue par les seigneurs6. La justice fodale reprend la procdure accusatoire transmise par le droit germanique. L'accusation doit prouver ses allgations, mais la prsomption d'innocence n'est pas reconnue pour autant : le systme ordalique ragit sur la situation de l'accus, puisqu'il l'oblige prouver son innocence. En effet, dfaut d'aveu ou de tmoignage, la culpabilit ou l'innocence rsulte d'preuves imposes au dfendeur. Celui-ci peut prter un serment purgatoire, confort par des co-jureurs, accepter le duel judiciaire, ou tre soumis une ordalie dont le rsultat lie le juge 7. La preuve est donc irrationnelle, la justice divine tant cense intervenir pour absoudre l'innocent ou condamner le coupable. L'absence d'organisation unifie du royaume a ainsi conduit tablir un systme probatoire fond sur les prjugs religieux. Cette solution est adopte par les pays europens. Toutefois, le systme de l'Angleterre se dmarque de ceux des Etats continentaux. Certes, la procdure est accusatoire, les dbats sont publics et oraux, et le systme ordalique est utilis, sauf en cas de flagrant dlit8. Mais, en 1066, lors de la Conqute normande, Guillaume le Conqurant impose les pratiques de l'ancien droit romain : les jureurs, tmoins

choisis parmi les voisins de l'accus, tiennent le rle de juge9. Ils sont chargs de l'enqute jure, et rendent le verdict en fonction des preuves qu'ils ont eux-mmes recueillies10. Ds 1154, des juges royaux itinrants parcourent l'Angleterre. Peu peu, les jureurs perdent leur pouvoir d'enqute, et leur rle se limite une participation au verdict : consacrant le droit pour l'accus d'tre jug par ses pairs, le jury populaire apparat comme la protection suprme contre l'arbitraire royal. Ainsi, la lutte contre l'absolutisme du pouvoir tatique conduit indirectement la prise en considration des droits de l'individu poursuivi, notamment pour ce qui concerne le droit la sret, consacr en 1215 par la Magna Carta. Les preuves irrationnelles tendent peu peu disparatre en Europe : le recours aux co-jureurs est abandonn ds le dbut du XIIe, et les ordalies sont condamnes par l'Eglise au Concile de Latran en 1215. Seul le duel judiciaire demeure 11, en dpit de la prfrence accorde aux preuves rationnelles, le tmoignage, l'aveu, l'crit et les indices. La seconde solution apporte en vue de concilier droits de lhomme et intrt de la socit rsulte de la renaissance du droit romain sur le continent europen, et conduit l'abandon progressif du systme de preuves irrationnelles. Ds le XIIIe, le pape Innocent III impose aux tribunaux ecclsiastiques (officialits) la procdure inquisitoire adopte par Rome au IIIe sicle. Pour des raisons politiques, l'esprit qui anime les officialits dans leur croisade contre les hrtiques s'introduit dans la procdure laque : afin de garantir sa souverainet, le pouvoir royal doit se doter des moyens illustrant la svrit et l'autorit de la justice. Sous l'impulsion de Philippe le Bel, les justices seigneuriales sont subordonnes l'appel hirarchique devant les tribunaux royaux, et la comptence des juridictions ecclsiastiques est rduite aux litiges d'ordre purement spirituel12. La plnitude de juridiction apparat toutefois insuffisante : pour assurer l'unit du royaume, il convient d'unifier les rgles probatoires, et de permettre au juge de se saisir d'office en l'absence d'accusateur. En d'autres termes, la procdure devient inquisitoire, et le systme de la preuve lgale est privilgi. Le secret de la procdure inquisitoire est la consquence de la pntration d'un mode

de preuve particulier, l'crit. L'instruction prparatoire est dirige par le juge, qui dtient seul le pouvoir d'enqute en raison de la faiblesse des forces de police. La prison devient le lieu o se droule l'acte essentiel de la recherche de la vrit, l'interrogatoire de l'accus13. Le jugement peut tre rendu l'issue d'une procdure sommaire, utilise lorsque l'accus a avou et ne risque ni la peine de mort, ni une peine afflictive. Dans les autres cas, il est ncessaire de recourir un double degr d'instruction, par le biais d'une procdure particulire, le rglement extraordinaire, durant lequel le juge procde au rcolement des tmoins et leur confrontation avec l'accus14. La phase d'instruction dfinitive est ensuite confie un tribunal statuant huis clos, et exclusivement sur les pices du dossier transmis par le juge de l'enqute. Les tmoins ne sont pas entendus. L'accus est interrog sur la sellette, tabouret de bois considr comme infamant. Si les juges sont insuffisamment informs, un jugement interlocutoire prcde le jugement dfinitif sans l'assistance d'un avocat 15, l'accus peut prsenter des arguments en dfense, ou tre soumis un jugement de torture en cas d'insuffisance de preuves concernant un crime passible de la peine de mort16. Cette transformation de la procdure accusatoire en procdure inquisitoire s'acclre au XVe et se gnralise toute l'Europe, exception faite de l'Angleterre. En France, elle se matrialise par les Ordonnances de Blois, de Villers-Cotterts, et par la Grande Ordonnance criminelle de Saint-Germain en Laye17. Quant au systme de preuve lgale, il dcrit le rle et la valeur des crits, des tmoignages, de l'aveu, des prsomptions et des constatations faites par le juge 18. Il existe ainsi trois catgories de preuves : la preuve pleine, semi-pleine et la preuve imparfaite. La condamnation ne peut tre prononce que si le juge dispose d'une preuve complte. Cette obligation est l'origine du dveloppement de la torture, moyen idal pour obtenir la reine des preuves, l'aveu judiciaire. C'est Vrone, en 1228, que la torture judiciaire apparat. Puis, le pape Innocent IV l'introduit dans le droit canon en 1252, et la France la consacre dans l'ordonnance de Saint-Louis en 125419. Le juge dispose de deux procdures diffrentes : la question prparatoire, inflige lors du rglement extraordinaire jusqu'en 1780, et la question

extraordinaire, utilise pour obtenir le nom des complices d'un condamn mort et qui est abolie par Louis XVI en 1788. La torture se gnralise dans toutes les procdures inquisitoires du XIVe. Elle est prsente comme un adoucissement de la rigueur des ordalies : Dieu est cens donner la force l'innocent pour rsister la douleur. En fait, elle est utilise pour asseoir l'autorit de la justice. En effet, chaque crime est ressenti comme une atteinte au pouvoir royal. Il importe donc qu'il ne reste pas impuni, faute de preuve. En facilitant l'obtention d'une preuve incontestable, la torture conduit la lgitimation de la dcision de condamnation. L'efficacit de la recherche de la vrit est ainsi assure par la souffrance de l'accus. La procdure inquisitoire et le systme de preuve lgale correspondent un droit commun europen labor sur les bases du droit savant. Seule l'Angleterre suit une procdure diffrente : elle reste fidle la procdure accusatoire, et, tout en excluant certains modes de preuves, adopte un systme de preuve morale. En dpit des apparences, le rejet du droit savant ne s'explique pas par la prise en compte des droits de l'homme : il repose principalement sur la lutte contre l'arbitraire royal et sur la volont d'affirmer le particularisme insulaire. Cependant, la solution anglo-saxonne conduit indirectement une plus grande protection de l'accus : le Writ d'habeas corpus20 complte les garanties octroyes par le roi Jean dans la Magna Carta, les dbats sont oraux et publics, et les jurs rendent leur verdict l'unanimit en statuant selon leur intime conviction. En outre, l'accus bnficie de la prsomption d'innocence, du droit au silence, et du privilge de non-incrimination, et n'est soumis la torture que de l'avnement d'Henri VIII 164121. La troisime solution concernant la conciliation de lintrt de la socit et des droits de l'accus rsulte de l'influence de la procdure criminelle anglaise en Europe. L'Ecole du droit naturel des anglais Hobbes et Locke est un facteur d'unit doctrinale de l'Europe des Lumires22. Ignor dans la socit communautaire de l'Ancien Rgime, l'individu fait son entre dans le langage politique : l'homme doit vivre avec les droits que la nature lui confre. La lutte contre l'absolutisme royal s'organise autour de cette revendication. Cest pourquoi, sous la Rvolution, la politique criminelle repose sur la promotion de l'individu, dont les droits sont consacrs par la

Dclaration des droits de l'homme et du citoyen. La procdure accusatoire est adopte : les dbats sont oraux, publics et contradictoires, l'accus bnficiant d'un avocat l'audience ds la loi des 8 octobre-3 novembre 1789. Puis, toujours en raction contre l'arbitraire royal, la loi des 16-29 septembre 1791 tente d'instaurer les lois anglaises : le jury est institu, le systme de la preuve morale remplace celui de la preuve lgale. L'aveu n'occupe aucune place privilgie : la hirarchie des preuves est dsormais tablie par le juge, en fonction du degr de certitude qu'il leur accorde23. Cependant, l'euphorie des grands changements sociaux politiques est phmre : un retour l'arbitraire s'annonce. En effet, la quatrime rponse apporte la problmatique de la procdure pnale et des droits de l'accus s'opre au dtriment de ce dernier. Les querelles entre rvolutionnaires s'achvent par la victoire des Jacobins : le gouvernement rvolutionnaire rclame un pouvoir fort et unifi, et dcrte la terreur au nom du salut public. Confondant opposition et trahison, Robespierre obtient l'institution du Tribunal criminel extraordinaire : cette juridiction d'exception devient en fait celle de droit commun, et prend le nom de Tribunal rvolutionnaire. Elle sert de prtexte au jugement des personnes dsignes par la Loi sur les suspects du 17 septembre 1793 : l'article 9 de la Dclaration des droits de l'homme est aboli, de nombreuses catgories sociales24 sont juges de manire expditive25 dans l'irrespect des rgles probatoires. Aprs la chute de Robespierre, le Directoire, rgime corrompu et sans autorit, ne peut viter la monte de la criminalit due la misre et aux guerres contre la Coalition. C'est en vain que le Code des dlits et des peines du 3 Brumaire An IV tente de restaurer les garanties de l'accus : la Constitution du 3 septembre 1791, dont la Dclaration des droits de l'homme forme le prambule, est abroge par celle du 22 aot 1795. Ds le Consulat, la procdure criminelle est rorganise. La loi du 7 Pluvise An IX renforce les pouvoirs d'enqute des substituts du commissaire du gouvernement. Pour asseoir son autorit, Bonaparte exige une justice efficace et rpressive. Devenu empereur, il dcide de codifier la procdure criminelle. L'influence anglaise tant en dfaveur depuis les guerres napoloniennes, les juristes reprennent les principes

dicts par la Grande Ordonnance de 1670 : l'instruction redevient crite, secrte et non contradictoire26. Toutefois, l'esprit de la Dclaration des droits de l'homme inspire galement le lgislateur. Le systme de la preuve morale est consacr, l'audience est publique et orale, et l'accus est assist d'un avocat lors des dbats. En puisant aux deux sources principales de la procdure pnale, l'Ordonnance de 1670 et les lois rvolutionnaires, le Code d'instruction criminelle de 1808 ralise ainsi le premier compromis rel entre lintrt de laccus et celui de la socit. La cinquime solution la recherche dquilibre dans les rgles procdurales est celle d'un ajustement permanent entre lintrt de laccus et celui de la socit. Certes, le Code d'instruction criminelle tente de les quilibrer. Mais, il se fonde sur la division naturelle du procs pnal. A la phase prparatoire correspond une procdure inquisitoire, la phase dcisoire une procdure accusatoire : la premire apparat favorable aux ncessits rpressives, la seconde privilgie tendanciellement les droits de l'accus. Or, en vertu de l'importance de la mise en tat des affaires pnales, l'insuffisance des garanties accordes au suspect ou au mis en examen ragit sur les dbats. C'est pourquoi, la spcificit inquisitoriale de l'enqute et de l'instruction est remise en cause. Cantonner les droits de la dfense l'audience apparat en effet trop rducteur : pour que sa dfense soit effective, l'accus doit tre en mesure de l'laborer ds la phase prparatoire. En consquence, l'quilibre institu par le Code d'instruction criminelle est insuffisant et doit tre complt par une conciliation entre les intrts de laccus et ceux de la socit dans chacune des phases du procs, notamment dans la phase prparatoire, o les ncessits rpressives sont privilgies. Cette modification est opre la Loi Constans du 8 dcembre 1897, qui humanise la procdure inquisitoire en autorisant l'avocat disposer du dossier la veille de l'interrogatoire de l'inculp. Celui-ci bnficie en outre d'un droit au silence devant le juge d'instruction. Cette amlioration est reprise par le Code de procdure pnale de 1958, qui maintient l'adoption d'une procdure mixte, et attnue la porte du secret de l'instruction au profit de l'inculp et de la partie civile. D'autres modifications, au plan interne ou international, sont intervenues la suite

des atteintes intolrables perptres l'encontre des droits de l'homme lors de la seconde guerre mondiale. On peut citer ainsi la Constitution du 27 octobre 1946, dont le prambule sera, avec la Constitution du 4 octobre 1958, intgr au bloc de constitutionnalit27. On a aussi la Dclaration universelle des droits de l'homme du 10 dcembre 1948 et, au plan europen, la Convention europenne des droits de l'homme du 4 novembre 195028 dont les rgles contraignantes sont sanctionnes par la Cour europenne des droits de l'homme. On a enfin le Pacte international de NewYork du 19 dcembre 1966 qui tente d'instituer une protection gographique plus large, intressant les membres des Nations Unies. Mais, ni le Comit des droits de l'homme, ni la Commission n'ont de pouvoir de sanction : ils ne peuvent que rendre un rapport. En outre, contrairement la Cour europenne des droits de l'homme, ils sont saisis non par voie de recours individuel manant d'un particulier se prtendant victime d'une violation des droits garantis, mais par un Etat membre. La problmatique multisculaire des droits de l'homme et de la procdure pnale est donc toujours actuelle car lquilibre recherch est difficilement matrisable29. Mais dsormais, toute innovation dans le domaine procdural doit tre mesure dans le contexte de sa conciliation avec les droits de l'accus : ns sous forme de grands principes, les droits de l'homme font partie intgrante des principes gnraux du droit criminel30. Ils se sont peu peu imposs la fois comme rvlateurs et comme correcteurs des imperfections des diffrents systmes pnaux. Tous les systmes procduraux sont donc constamment en qute d'un ajustement entre la reconnaissance des droits de l'homme et l'assurance de la capacit de l'Etat protger la socit 31. En outre, la recherche de cet quilibre s'opre de faon uniforme : quel que soit le systme pnal envisag, et en dpit des particularismes dus aux traditions sociales, politiques et culturelles de chaque Etat, la prise en compte des droits de l'homme se traduit par les restrictions apportes aux pouvoirs des intervenants la procdure pnale. En procdure pnale franaise, ces restrictions sont conditionnes par de grands principes, que lon verra tout au long du cours. Cest larticle prliminaire du CPP qui impose le respect de ses principes issus principalement de la CESDH. A titre liminaire, voici les garanties du procs pnal. Dabord, la procdure doit tre

quitable, et garantir ce que la Cour EDH nomme lgalit des armes (quilibre des droits des parties, quilibre souvent trs prcaire, par ex. entre pouvoirs du proc et ceux de la dfense). Ensuite, la procdure doit garantir la sparation des poursuites et du jugement (on verra quelle doit aussi garantir la sparation de linstruction et du jugement, sauf exceptions). De mme, la loi doit assurer lgalit devant la justice. Ce principe est bien entendu relatif, puisque la justice est rendue par des hommes. On a donc des personnes juges pour les mmes faits, dans deux tribunaux distants, voire dans le mme, et dont le procs a une issue diffrente. En fait, lgalit vise sentend de celle des rgles applicables. Larticle rappelle, il tait temps, la prsomption dinnocence, dont les atteintes doivent tre prvenues et punies par la loi. Laccus a le droit linformation sur les charges, un avocat, un contrle judiciaire des mesures de contraintes dont il fait lobjet (principe de judiciarit). Puis larticle prliminaire impose un principe de clrit, laccus devant tre jug dans un dlai raisonnable. Enfin, toute personne a le droit de faire examiner sa condamnation par une autre juridiction. A priori, cest laffirmation du droit au double degr de juridiction. Mais double degr de juridiction ne signifie pas droit dappel. On peut donner dailleurs lexemple de la haute cour de justice ou de la cour de justice de la Rpublique devant lesquelles on dispose dun recours, sans pour cela que ce soit un appel. Mais larticle prliminaire est respect, car il existe alors bien un double degr de juridiction, puisque la chambre criminelle peut tre saisie. De ce qui prcde, on constate que la procdure pnale sentend la fois des lments ncessaires au procs pnal, et des rgles de forme de son droulement. Elle contient donc deux aspects indissociables : un cadre institutionnel, qui comprend tous les lments ncessaires la prvision du procs ( PARTIE I), et un cadre fonctionnel, qui comprend tous les lments ncessaires la ralisation du procs (PARTIE II).

PARTIE I- LE CADRE INSTITUTIONNEL DE LA PROCEDURE PENALE Laspect organique de la procdure pnale concerne lensemble des intervenants dans la poursuite de linfraction, de son soupon la certitude judiciaire. Il traite donc des juridictions rpressives et des auxiliaires de la justice pnale. Avant de les examiner, il convient de souligner que leur nombre est lev et que leur rle est beaucoup plus diversifi que celui des intervenants aux procdures civiles et administratives. Ceci sexplique par le fait que le procs pnal met en jeu la protection de valeurs auxquelles lEtat est particulirement intress. Cette prcision liminaire effectue, il reste tudier, dune part lorganisation judiciaire rpressive ( TITRE I), puis les organes auxiliaires de la justice rpressive (TITRE II).

TITRE I- LORGANISATION JUDICIAIRE DE LA REPRESSION Lorganisation judiciaire de la rpression concerne les juridictions pnales, composes par la magistrature du sige, ainsi dnomme car elle rend ses dcisions assise. Toutes les juridictions rpressives sont soumises des principes communs (CHAPITRE I), et ont une organisation, un rle et une comptence bien dfinis (CHAPITRE II).

CHAPITRE I- LES PRINCIPES DE LA JUSTICE REPRESSIVE Depuis le Moyen Age, le premier principe est que les magistrats sont professionnels. Il existe bien entendu des exceptions, comme les assesseurs du tribunal pour enfants, en raison de leur spcialit des problmes de lenfance. Il y a aussi, par volont dtre jugs par ses pairs, les jurs de cour dAssises, les hommes politiques sigeant la haute cour de justice ou la cour de justice de la Rpublique, ou, enfin, les militaires des tribunaux militaires en temps de guerre. On peut noter aussi une dernire exception, issue de la loi dorientation et de programmation sur la justice du 9 septembre 2002, qui autorise la cration de juges de proximit32, appels juger dans

des juridictions de premire instance, les juridictions de proximit. Elles statuent juge unique et sont comptentes en matire de contraventions, jusqu la 4me classe (750 euros). Les juges de proximit peuvent aussi, depuis une loi du 26 janvier 2005, valider une composition pnale, non seulement en matire contraventionnelle, mais aussi en matire dlictuelle. Les juges de proximit devaient tre diplms, ou anciens magistrats, ou encore, ce qui tait plus critiquable, des fonctionnaires de 25 ans dexprience, donc sans diplme ni qualification juridique exigs. Le Conseil constitutionnel33 a censur le recrutement des personnes non-juristes, estimant que cette possibilit est contraire au principe dgalit. Un dcret du 15 mai 2003 dispose depuis que les juges de proximit sont nomms par le garde de sceaux. Ils suivent une formation lENM, 5 jours, puis un stage en juridiction de 9 jours. On devient ainsi juge en 18 jours tals sur 8 semaines. Sur la juridiction de proximit, voir la chronique favorable de J. Moutouh, D. 2002-3218, et celle dfavorable de la prsidente du syndicat de la magistrature, D. 2002-3275. Le rapport Guinchard rendu en juin 2009 prconise la suppression des juges de proximit. Cette prcision apporte, il convient de sintresser aux principes gouvernant le fonctionnement des juridictions pnales. La justice rpressive assure quatre fonctions : la poursuite, qui revient au ministre public par le biais de la mise en mouvement de laction publique, linstruction, qui incombe aux juridictions dinstruction en charge de rechercher les preuves et de cerner la personnalit de la personne poursuivie, le jugement, qui consiste apprcier les charges et rendre une dcision sur la culpabilit, et enfin lexcution des peines, pesant principalement sur le JAP. Toute autorit de poursuites, dinstruction ou de jugement est soumise lexigence dun procs quitable, nonce lart. 6 de la CESDH et rappele dans larticle prliminaire du CPP. Cette exigence se matrialise principalement dans le principe de sparation des fonctions judiciaires, donc par la ncessit de la neutralit du tribunal, garantie contre la partialit des juges (SECTION I). En outre, presque toutes les juridictions pnales obissent dsormais au principe du double degr de juridiction (SECTION II).

SECTION I- LA NEUTRALITE DU TRIBUNAL L'article 6 1 de la Convention europenne des droits de l'homme dispose que toute personne a droit ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial et indpendant. Il institue dabord le droit au juge, puisque, sans juge, il ny a pas de procs, donc aucune garantie applicable34. Cet article impose ensuite une adquation entre les qualits du tribunal et l'exigence du procs quitable. Ces qualits sont lindpendance et limpartialit. A priori, l'indpendance et l'impartialit semblent relever uniquement d'lments objectifs relatifs au statut et la fonction du juge. Mais, elles concernent aussi des lments subjectifs savoir la prvention contre l'arbitraire, et l'obligation d'viter le parti pris du tribunal saisi et d'assurer la transparence des dbats. En consquence, l'impartialit et l'indpendance sont la fois objectives et subjectives, et visent assurer la neutralit du tribunal saisi. L'article 6 1 de la Convention europenne des droits de l'homme ne s'applique pas qu' la phase de jugement35 et la juridiction de premire instance. Il s'impose aussi aux juridictions du second degr, et la phase prliminaire36. L'article 6 de la Convention europenne des droits de l'homme concerne donc toutes les phases du procs pnal. C'est pourquoi, le droit positif franais adopte dsormais les critres europens de l'indpendance et de l'impartialit pour assurer la garantie du principe sparatiste (I). Le droit positif permet donc l'accus de se prmunir contre les risques de partialit du tribunal. Cette protection est galement favorise par la collgialit des juridictions de jugement (II), et par un dispositif permettant de contrler la neutralit du tribunal (III). I- LE PRINCIPE SEPARATISTE Le principe sparatiste vise la sparation des autorits pnales lintrieur dune mme affaire pour que chaque juge ne puisse la fois instruire, puis juger, puis faire excuter sa dcision. On va cependant voir que le principe comporte des exceptions. Le principe sparatiste sexplique par le fait que si une affaire tait mene par un seul magistrat, la personne poursuivie ne bnficierait pas dun procs quitable.

La neutralit du tribunal s'apprcie en premier lieu par rapport au statut confr au juge qui ne doit recevoir aucun ordre ni suggestion pour statuer en l'absence de toute subordination37. Elle dpend donc de lindpendance statutaire du juge ( A). En second lieu, la neutralit impose l'absence de parti pris, pouvant rsulter soit d'un cumul de fonctions, ce qui implique une impartialit objective ( B), soit de prjugs acquis avant la dcision judiciaire, ce qui ncessite un contrle de limpartialit subjective (C). A-LINDEPENDANCE STATUTAIRE La Cour europenne des droits de l'homme interprte l'indpendance de faon extensive. Elle considre qu'elle doit s'entendre l'gard de l'excutif comme des parties38. Toutefois, on va l'analyser au sens troit, car l'indpendance l'gard des parties se confond avec l'impartialit39 objective, ce qui sera tudi plus loin. En dfinitive, lindpendance statutaire postule la sparation de lexcutif et de linstruction, et celle de lexcutif et du jugement. Le principe dindpendance statutaire concerne donc, dune part la sparation de la poursuite et de linstruct ion, dautre part la sparation des fonctions de poursuite et de jugement. Afin de garantir l'absence d'influence politique sur les dcisions de justice, la juridiction saisie ne doit prsenter aucun lien avec l'excutif. Corollaire de la sparation des pouvoirs excutif et judiciaire40, la rgle des incompatibilits de fonction entre les phases de poursuites et d'instruction ne figure pas au Code de procdure pnale, alors que celle concernant la sparation des poursuites et du jugement a t enfin consacre larticle prliminaire I al2 CPP avec la loi du 15 juin 2000. Ainsi, aucun membre du parquet ne peut accomplir un acte d'instruction 41, ni participer la juridiction de jugement. La juridiction de jugement doit juger par elle mme, et non au profit de l'autorit gouvernementale. C'est pourquoi, la Cour europenne des droits de l'homme42 dniait la qualit de tribunal impartial et indpendant au Conseil d'Etat qui, refusant d'interprter les traits internationaux, s'en remettait l'interprtation du ministre des affaires trangres. Cette solution ne parat

plus applicable, le Conseil d'Etat ayant abandonn le rfr diplomatique 43; mais elle illustre la notion d'indpendance requise par l'article 6 1. En dfinitive, l'indpendance postule principalement que le tribunal statue sans pression ni promesse, qui sont des facteurs de complaisance ou d'hostilit envers le pouvoir politique. Elle constitue le pralable ncessaire l'impartialit, tant il est vrai qu'un juge dpendant a peu de chances d'tre impartial44. B- LIMPARTIALITE FONCTIONNELLE (Objective) Limpartialit fonctionnelle rsulte de la sparation des fonctions dinstruction et de jugement (art. 49 al2 CPP, et 137-1 al3 pour le JLD, et 253 CPP pour les juges de la cour dAssises). Certains auteurs y sont favorables (M.-L. Rassat), dautres y sont hostiles, car estiment que la justice y perd en clrit (J. Pradel). L'impartialit objective tient compte des apparences, cest dire de la constatation a priori dun risque de partialit li l'incompatibilit des fonctions exerces par un mme magistrat. Ainsi, en vertu du principe sparatiste, un juge d'instruction ne peut participer au jugement d'une affaire dont il a connu45. Cette incompatibilit fonctionnelle concerne galement la fonction de jur46. En outre, l'article 668 du Code de procdure pnale nonce un certain nombre de cas autorisant l'accus douter de l'impartialit du juge, notamment lorsqu'il prsente des liens avec l'une des parties, ou qu'il est lui-mme partie au procs jug par une juridiction laquelle il appartient 47. On le verra plus loin avec la rcusation. Ne peut non plus faire partie de la cour d'Assises le magistrat ayant particip l'arrt de rejet d'une demande mise en libert48. De mme, la Cour europenne des droits de l'homme considre que la confusion des rles est susceptible d'inspirer des craintes lgitimes au requrant. Cela prouve le rle que lapparence joue pour elle. Elle tient donc pour partial le prsident de la cour d'ayant rempli les fonctions de juge d'instruction dans l'affaire qu'il juge49. En outre, elle estime justifies les apprhensions d'une partie civile plaidant sa cause devant un tribunal compos de membres du parti politique de l'auteur prsum de l'infraction 50. Ces dcisions sont conformes aux exigences du droit national, qui prohibe expressment le cumul des

fonctions d'instruction et de jugement51, et autorise la rcusation d'un magistrat ds lors qu'il existe des manifestations assez graves pour faire suspecter son impartialit52. A priori, le principe sparatiste semble absolu. Cependant, en droit interne comme en droit europen, le principe sparatiste souffre de nombreux tempraments. En premier lieu, la spcificit du supplment d'information l'audience conduit un cumul de fonctions, puisqu'un membre de la juridiction de jugement effectue galement des actes d'instruction53. En second lieu, l'exclusion automatique du cumul est abandonne au profit d'une analyse au cas par cas. Ainsi, par une apprciation in concreto, la Cour europenne des droits de l'homme54 attnue la rigueur du principe sparatiste en distinguant les investigations approfondies de celles qui paraissent moins essentielles. Cela conduit accepter que des juges dinstruction sigent dans la juridiction de jugement, sils ont effectu des actes de peu dimportance. Or, tous les actes d'instruction revtent la mme importance. En outre, le critre de distinction reste imprcis : il se fonde sur la notion de pr-jugement au fond, sans dterminer quels actes peuvent traduire une opinion sur la culpabilit avant le jugement. La solution retenue permet cependant de statuer au cas par cas. Le principe est en effet que le cumul des fonctions din structions et de jugement est autoris, sauf circonstances particulires rvlant lapprciation pralable par le juge dune question sur la culpabilit (pour la partialit du tribunal compos de magistrats ayant rejet des demandes de mise en libert en ayant formul un avis sur la culpabilit, voir la condamnation de la France : CEDH, 22 avr. 2010, D. 2010, obs. S. Lavric). La Cour de Strasbourg admet encore le cumul de fonctions du juge des mineurs 55. La confusion des rles semble ici moins critiquable : le juge des mineurs poursuit une finalit spcifique, puisqu'il lui incombe plus de rduquer que de sanctionner. En consquence, l'unicit du magistrat institue par le droit pnal des mineurs n'est pas, en soi, exclusive d'impartialit. La chambre criminelle de la Cour de cassation 56 adopte une solution identique, et estime que la sparation des fonctions d'instruction et de jugement n'est pas ncessaire l'gard des mineurs. Toutefois, la CEDH a statu

sur limpartialit du tribunal pour enfants polonais et a condamn la Pologne. Or, la loi polonaise est trs proche de la loi franaise, ce qui laisse augurer dune condamnation de la France. La CEDH a dcid que, instruisant seul un dossier et pouvant renvoyer, aprs avoir rassembl des preuves de culpabilit, le mineur devant un tribunal quil prside, le juge pour enfants nest pas un tribunal impartial. La solution de larrt Nortier est donc remise en cause ds lors que le jug e pour enfants a fait un ample usage de ses attributions . Le lgislateur franais va ainsi devoir aligner notre loi sur la jurisprudence europenne. (v. Ph. Bonfils, Limpartialit du tribunal pour enfants et la Convention europenne des droits de lhomme, n. sous CEDH, 2 mars 2010, Adamkiewicz c/ Pologne, D. 2010-1324). L'inflchissement de la notion d'impartialit objective concernait surtout les juridictions de jugement composes de juges ayant statu sur la dtention provisoire de l'accus. La Cour europenne autorisa en effet la participation d'un magistrat au jugement d'un individu dont il avait refus la mise en libert, ds lors que ce refus tait fond sur les dclarations de l'accus57. La chambre criminelle, quant elle, oprait une distinction surprenante entre les incompatibilits fonctionnelles des membres de la chambre de linstruction et des juridictions de jugement. En matire criminelle, elle estimait que le magistrat qui avait rendu un arrt concernant la dtention provisoire ne pouvait faire partie de la cour d'Assises, car il avait ncessairement procd un examen au fond58. Or, en matire correctionnelle, la solution adopte tait totalement contradictoire, puisqu'un magistrat ayant refus la mise en libert du prvenu tait rput ne pas avoir prjug au fond, et pouvait participer au jugement de l'affaire59. Ces problmes semblent dsormais rsolus : le CPP carte expressment toute participation du juge des liberts et de la dtention (JLD) au jugement. Une contradiction demeura pour ce qui concerne les dcisions rendues en l'absence de l'accus. La chambre criminelle estime que la rgle selon laquelle l'opposition est porte devant la juridiction ayant statu par dfaut 60, ventuellement compose des mmes magistrats, est compatible avec l'article 6 161 de la Convention europenne des droits de l'homme. Semblablement, les magistrats ayant pris parti sur la

culpabilit d'un prvenu peuvent le juger une seconde fois pour des faits similaires 62. Or, la chambre criminelle dcidait d'annuler, pour violation de l'article 253 du Code de procdure pnale, l'arrt de cour d'Assises auquel avait concouru un magistrat ayant connu de l'affaire juge par contumace63. Cette contradiction semble devoir disparatre. Le CPP ayant supprim la contumace, le dfaut criminel autorise en effet le re-jugement par la cour dAssises, ventuellement compose des mmes magistrats, mais avec un jury (absent en cas de dfaut crimine l, sauf si dautres accuss sont jugs). Le re-jugement est possible ds lors que, condamn une peine privative de libert et faisant lobjet dun mandat darrt dcern par la cour dAssises, lintress se constitue prisonnier ou est arrt avant la pr escription de la peine. Dans ce cas, le premier procs dAssises est non avenu et laccus, qui demeurera en dtention jusqu sa comparution, bnficiera dun second procs dAssises. Il est cependant vrai que, au del de la contradiction des solutions nationales, on peut affirmer que le re-jugement en cas de dfaut ne viole pas l'exigence d'impartialit. Admettre le contraire reviendrait accorder l'accus absent le jour de son jugement un droit supplmentaire, celui d'tre jug deux fois dans la mme instance par des magistrats diffrents, alors que l'accus prsent l'ouverture des dbats ne bnficie pas d'une telle opportunit. C'est pourquoi, la Cour europenne des droits de l'homme estime que la voie de rtractation n'est pas incompatible avec l'article 6 164. Un nouveau problme relatif limpartialit est dsormais pos suite la cration, par le dcret du 13 novembre 2007, du juge dlgu aux victimes (JUDEVI). Il a deux fonctions possibles. La premire est de prsider la commission dindemnisation des victimes dinfractions (CIVI). Cette fonction porte peu atteinte limpartialit, puisque le litige quil a trancher oppose la victime au Fonds de garantie des victimes dinfraction, qui est lui-mme institu pour dfendre les victimes et leur octroyer une juste indemnisation. La seconde fonction du JUDEVI est de pouvoir tre dsign par le prsident du TGI pour siger juge unique au tribunal correctionnel ne statuant que sur des intrts civils. La question de son impartialit peut alors tre souleve : il a pour rle la dfense de la victime, mais doit trancher un litige qui

oppose cette dernire lauteur de linfraction ayant caus son dommage. La chambre criminelle a pourtant rendu un avis estima nt que la qualit de JUDEVI nest pas, en soi, incompatible avec les fonctions de juge au tribunal correctionnel 65. En dautres termes, la question de limpartialit se traitera au cas par cas, au regard des mesures prises en faveur de la victime par le JUDEVI avant dintervenir en tant que juge. Enfin, la CEDH a jug que la Cour de cassation qui, aprs un renvoi, statue nouveau dans la mme affaire, nest pas impartiale ds lors que 7 des neufs juges avaient statu la premire fois (CEDH, 24 juin 2010, req. n 22349/06). Cette dcision est susceptible davoir des consquences importantes quant la composition de notre cour de cassation, ainsi que sagissant de certaines hautes juridictions europennes. En dfinitive, la notion d'impartialit objective subit des inflchissements, parfois justifis, parfois critiquables. C'est pourquoi, il semble prfrable de s'en tenir une apprciation in abstracto, et de consacrer le principe sparatiste ds lors que le cumul est de nature susciter des craintes de partialit dans l'esprit d'une personne raisonnablement avise. L'incertitude juridique rsultant de l'interprtation de l'impartialit objective est parfois compense par une dmarche subjective qui permet de tenter de dceler les prjugs du juge et de forcer sa pense intrieure66. C- LIMPARTIALITE SUBJECTIVE (personnelle) L'impartialit subjective ne repose pas sur un cumul de fonctions, mais tient compte de la conviction personnelle du tribunal. En raison des qualits traditionnellement reconnues aux magistrats, l'impartialit subjective se prsume 67. L'intress doit donc renverser cette prsomption au moyen de preuves concrtes, comme des crits ou des paroles antrieurs ou concomitants aux dbats. Ainsi, un juge d'instruction ayant mis en cause la vracit des dclarations d'une partie civile dans son ordonnance de non lieu ne peut siger ultrieurement au sein de la juridiction saisie d'une plainte en dnonciation calomnieuse dpose par le

bnficiaire du non lieu68. De mme, un magistrat ne peut participer au jugement d'un individu ds lors qu'il a publiquement fait tat de son opinion avant l'audience, soit en exprimant sa faveur pour la partie civile69, soit en se dclarant hostile l'accus70. Cette solution est transposable au jur ayant tenu, devant tmoins, des propos racistes la veille du procs d'un accus d'origine algrienne71. Mais il a t galement jug que le juge dinstruction peut instruire alors quil est lpoux dune avocate ayant t celle de la partie civile dans une autre affaire. La question de la manifestation d'opinion prmature est le plus souvent souleve lors des procs devant la cour d'Assises. Le prsident a en charge l'interrogatoire de l'accus72, et doit lui poser des questions en restant impartial. Contrairement son homologue anglo-saxon, qui n'intervient pas dans l'interrogatoire et reste un arbitre neutre, le juge franais doit tre attentif ses propos, et tenter de ne pas insister davantage sur les lments charge que sur ceux dcharge. L'impratif d'impartialit et la ncessit d'interroger l'accus en toute objectivit constituent donc pour le juge une vritable gageure73. C'est pourquoi, certains prsidents trahissent leur opinion sur la culpabilit, soit en commentant les pices du dossier 74, soit en interpelant spontanment l'accus75. En outre, le fait de communiquer, ds l'ouverture des dbats, une feuille de questions prtablie portant dj mention de la condamnation76, ou de donner lecture, la fin des dbats, d'une question renfermant l'affirmation de la culpabilit77, traduit une opinion prconue incompatible avec l'exigence d'impartialit. Toutefois, la jurisprudence adopte parfois une solution peu rigoureuse. Elle accepte que le prsident ajuste ses propos aprs l'intervention de l'avocat78, et ne sanctionne pas les opinions simplement esquisses ou instinctives 79. En dfinitive, il suffit que le prsident demeure prudent, ou sexcuse, pour que son impartialit ne puisse tre utilement remise en cause. Or, le mal est fait Dsireux dassurer la bonne image de la justice, le lgislateur a tent de renforcer la fiabilit de la dcision en imposant souvent la collgialit, qui stimule la concertation et institue un contrle de chaque membre de la juridiction par les deux autres.

II- LA COLLEGIALITE Afin d'carter les risques d'arbitraire, le lgislateur organise un contrle de la neutralit au sein mme de la juridiction de jugement, en consacrant la collgialit. Pour certains auteurs80, la collgialit est le signe du progrs de la justice pnale : d'une part, elle rduit le risque d'erreur et sert de garantie une justice claire ; d'autre part, elle favorise le contrle de chaque juge par les deux autres, et protge contre l'arbitraire d'une dcision rendue sans objectivit par un magistrat unique. Pour d'autres auteurs81, la collgialit ne prsente pas de rels avantages : l'unicit du juge permet d'accrotre sa responsabilit en l'empchant de se retrancher derrire l'anonymat d'une dcision collective. En outre, les dbats collgiaux sont artificiels, tant ils sont domins par le juge ayant lu le dossier. Le lgislateur semble galement indcis. C'est pourquoi, mme si lart. 243 CPP la consacre en tant que principe de l'organisation juridictionnelle, la collgialit souffre de nombreux tempraments. On avance notamment que l'engorgement des tribunaux justifie l'accroissement de comptence confr au juge unique82. Ainsi, les contraventions relvent de la comptence du tribunal de police83, compos d'un magistrat unique, le juge d'instance. En outre, les lois du 8 fvrier 1995, du 9 juillet 2001, du 9 septembre 2002, etc. (il y en beaucoup dautres !) et du 5 mars 2007 ont ajout la liste numre par l'article 398-1 du CPP un certain nombre de dlits pouvant tre jugs par un juge unique du tribunal correctionnel. Le principe de collgialit est donc souvent relgu au rang d'exception84. Cette constatation se matrialise par le dveloppement consquent du recours au juge unique, qui constituait dj, en 1995, 70% du contentieux correctionnel franais85. Cette volution est galement consacre par la plupart des systmes pnaux. En France, une premire loi du 29 dcembre 1972 autorisa le recours au juge unique pour des dlits limitativement numrs. Mais elle ne fut pas dfre au juge constitutionnel, qui ne fut saisi que lors du vote de la loi du 6 aot 1975 par soixanteneuf snateurs aux fins de confrer au principe de collgialit une valeur constitutionnelle. Le texte mis en cause prvoyait dtendre le juge unique tous les dlits. Il fut reconnu anticonstitutionnel86, non en raison de l'atteinte au principe de

collgialit, mais au regard de l'ingalit devant la justice. En effet, comme celle de 72, la loi de 75 confrait au prsident du tribunal de grande instance le pouvoir de slectionner discrtionnairement et sans recours les affaires relevant d'un juge unique. Dsormais, le prsident ne joue plus aucun rle, l'article 398 al 3 CPP ayant t modifi par la loi du 8 fvrier 1995. Cette loi, et celles qui suivirent, obligent au recours au juge unique pour les dlits numrs par la loi. Elles purgent ainsi le systme de son inconstitutionnalit, en tant le pouvoir discrtionnaire au prsident du tribunal de grande instance. Quoiqu'il en soit, et en dpit du fait qu'il n'ait pas valeur constitutionnelle, le principe de collgialit demeure une garantie d'impartialit et d'indpendance ncessaire l'quit du procs. Il constitue un moyen de contrle indispensable pour lutter contre les prjugs et les erreurs d'un juge unique. Il est noter que la loi du 5 mars 2007 tendant renforcer lquilibre de la procdure pnale a rform linstruction prparatoire en deux temps : une premire priode jusquau 1er janvier 2010, va permettre de mettre en place les ples de linstruction (cf infra, instruction) ; une seconde priode va introduire la collgialit de linstruction (trois magistrats ; cf infra, instruction). A lheure o la collgialit est carte pour nombre de jugements, le lgislateur limpose en matire dinstruction, suite laffaire dite dOutreau87. Outre les garanties que nous venons dtudier, le lgislateur offre aux justiciables la possibilit de se prmunir contre l'arbitraire du tribunal, en recourant des institutions procdurales prventives permettant le contrle a priori de la neutralit de ses membres. III- LE CONTROLE DE LA NEUTRALITE Soucieux de prserver la justice du doute populaire sur d'ventuelles dviations partisanes, le lgislateur institue des garanties contre la partialit du tribunal. Ainsi, lorsque l'accus a des soupons objectifs de partialit, la loi autorise deux recours, ayant pour finalit d'empcher un tribunal de statuer. Ces recours se matrialisent par deux institutions procdurales, la rcusation (A) et la requte en suspicion lgitime

(B). A- La rcusation du juge Cest une garantie accorde la dfense pour sassurer de lindpendance du juge vis vis des parties. La rcusation88 est une procdure permettant d'carter un ou plusieurs magistrats89 nommment dsigns de la juridiction d'instruction ou de jugement saisie90. Aux termes de lart. 668 CPP, le requrant doit adresser une demande en rcusation motive au premier prsident de la cour d'appel ou de la Cour de cassation91. Ce recours prsente l'intrt d'assurer le respect de l'impartialit avant que toute atteinte ne soit consomme. C'est pourquoi, il doit tre exerc avant l'interrogatoire ou la dfense au fond, sauf dans le cas o une cause de rcusation survient ultrieurement. La rcusation est subordonne neuf causes limitativement numres. Les huit premires ont un lien avec la dpendance du juge envers une partie ou leur communaut d'intrts. La dernire a une porte gnrale, puisqu'elle recouvre toutes les hypothses d'amiti ou d'animosit entre le juge ou son conjoint et une des parties. En dfinitive, la rcusation permet de prvenir la partialit du tribunal en assurant l'indpendance de ses membres envers les parties. En dpit de la garantie qu'elle reprsente, la rcusation demeure d'application rare 92. Cette situation semble s'expliquer facilement : d'une part, le justiciable dont la demande est rejete sans recours peut craindre d'tre jug par un magistrat dont il a mis en cause la neutralit ; d'autre part, le magistrat saisi par la requte peut hsiter reconnatre le manque d'objectivit d'un de ses pairs. C'est pourquoi, le lgislateur a institu une seconde procdure, la requte en suspicion lgitime. B- La requte en suspicion lgitime La requte en suspicion lgitime est une procdure permettant le renvoi d'un procs devant une autre juridiction93. Adresse la chambre criminelle de la Cour de cassation, elle a pour finalit d'assurer l'impartialit du tribunal ds lors que des

circonstances graves et prcises mettent en doute sa neutralit. Elle se distingue de la rcusation en ce sens qu'elle doit viser toute la juridiction, et non un ou plusieurs magistrats nommment dsigns94. En outre, elle entrane le dessaisissement de la juridiction, alors que la rcusation permet le jugement de l'affaire par la juridiction autrement compose. Les deux procdures ont toutefois un point commun : elles sont toutes les deux accueillies de faon extrmement rserve par la jurisprudence95, considrant sans doute qu'elle dsavouerait le tribunal vis96.Cependant, la requte en suspicion aboutit dsormais plus souvent, non seulement pour censurer des propos partiaux tenus par un magistrat97, mais encore pour empcher le jugement lorsque le tribunal n'offre pas une garantie d'impartialit suffisante98. L'largissement de l'accueil des requtes semble tre fond sur lart. 6 CESDH, que la chambre criminelle de la Cour de cassation prend le soin d'voquer dans sa motivation. Nous venons de voir les garanties rsultant du principe sparatiste. Il est un autre principe, celui de lunit de la justice civile et pnale, qui induit un autre principe, celui du double degr de juridiction. Ce principe peut tre en effet tre apprhend sous langle dune garantie dimpartialit, puisquil permet le rexamen dune dcision, donc dassurer une meilleure neutralit de la dcision de justice. SECTION II- LE DOUBLE DEGRE DE JURIDICTION En vertu du droit d'appel, tout justiciable peut faire rexaminer une dcision qui lui est dfavorable. L'histoire du systme juridique franais dmontre que le droit d'appel est fort ancien99. Dj, sous les Mrovingiens, les juridictions ecclsiastiques rendent des jugements susceptibles d'appel devant le mtropolitain100. Hrit du droit romain, l'appel permet de faire contrler par un juge suprieur la dcision rendue en premire instance. Ds le XIIIme sicle, les juges royaux, baillis et snchaux, se rservent les appels des justiciables des justices seigneuriales ou ecclsiastiques. L'appel devient ds lors le symbole de la puissance de la monarchie. C'est pourquoi, la Rvolution le limite et introduit le systme de l'appel circulaire : l'appel n'est plus port devant une juridiction suprieure, mais d'un tribunal de district un autre 101.

Le Code d'instruction criminelle et le Code de procdure pnale rtablissent l'exigence d'un appel port devant une juridiction suprieure, la cour d'appel102. Prsente comme une ncessit absolue par J. Bentham103, la vision binaire du procs par le justiciable semble ainsi consacre (I). Toutefois, l'analyse du droit au double degr de juridiction que cette vision semble dmontrer qu'il n'est pas inconditionnel, puisqu'il peut parfois faire l'objet d'exceptions (II). I- LA VISION BINAIRE DU PROCES PENAL Le droit au rejugement complet du litige n'est pas expressment consacr. Certes, l'article 14-5 du Pacte des Nations Unies et l'article 2-1 du Protocole n 7 la Convention europenne des droits de l'homme disposent que toute personne a le droit de faire examiner par une juridiction suprieure la dclaration de culpabilit. Mais, ces articles ne se rfrent en aucun cas la nature du rexamen, savoir sil concerne le droit ou/et les faits. En consquence, l'examen par une juridiction suprieure semble, a priori, pouvoir se limiter au contrle de l'application de la loi, donc au recours en cassation. D'ailleurs, le gouvernement franais a accompagn la ratification du Protocole n 7 d'une dclaration indiquant que le rexamen peut se limiter un contrle de lgalit, cest--dire au pourvoi en cassation104. Si le droit d'appel n'a pas valeur constitutionnelle 105, le Conseil Constitutionnel lui accorde nanmoins au une protection mdiate106, notamment en se fondant sur le principe de l'galit. En outre, comme la Cour europenne des droits de l'homme 107, il considre que, ds lors que l'Etat organise un double degr de juridiction, il doit le rendre effectif108. Paralllement, le droit au double degr de juridiction est considr par la chambre criminelle de la Cour de cassation comme un droit d'ordre public 109, et le Conseil d'Etat estime qu'il constitue un principe gnral du droit processuel, auquel seule une loi peut porter atteinte110. Quant au Code de procdure pnale, il consacre le droit d'appel, depuis longtemps en matire correctionnelle et de police, depuis peu en matire criminelle, et dicte trois sries de garanties en vue de rendre le droit au double degr de juridiction effectif. La premire garantie rsulte du fait que la cour d'appel ne peut statuer que sur des

demandes dfres la juridiction de premire instance : il lui est interdit de statuer sur des demandes nouvelles en appel111. Ainsi par exemple, la victime ne peut se constituer partie civile pour la premire fois en appel. La loi Scurit et Libert avait cependant prvu des dispositions contraires cette solution. Mais, saisi sur le fondement de la mconnaissance du double degr de juridiction, le Conseil Constitutionnel dclara ses dispositions contraires la Constitution112, car la possibilit de se constituer partie civile pour la premire fois en cause d'appel est gnrateur d'ingalits. En effet, selon l'attitude de la victime, les prvenus bnficieraient ou non d'un double degr de juridiction en ce qui concerne les intrts civils. Ainsi, se fondant sur l'galit devant la justice, le Conseil Constitutionnel veille ce que l'existence du double degr de juridiction ne soit pas source de discrimination : placs dans une situation identique, deux prvenus doivent pouvoir bnficier du mme rgime. Toutefois, cette solution ne prohibe pas la suppression du droit d'appel pour certaines catgories de justiciables : le droit au double degr de juridiction n'ayant pas valeur constitutionnelle113, la loi interne peut en consquence prvoir des exceptions au double degr de juridiction114. Ainsi, aux termes de l'article 388-1 al 2 du Code de procdure pnale, l'assureur peut intervenir pour la premire fois en cause d'appel. Le droit au double degr de juridiction ne bnficie donc pas de faon totalement galitaire tous les prvenus placs dans une mme situation115. La seconde garantie du droit au double degr de juridiction concerne l'interdiction pour la cour d'appel de statuer ultra petita : l'affaire lui est transmise dans la limite de l'acte d'appel116. Cest ce que lon nomme l'effet dvolutif. Il peut donc tre limit par la volont de l'appelant, ds lors qu'il dcide de ne soumettre la cour que certains chefs du jugement. Mais l'effet dvolutif peut galement tre restreint par la qualit de l'appelant. En effet, il est pour principe que la cour d'appel ne peut, sur le seul appel des parties prives, aggraver le sort de l'appelant117. Cette rgle, dite principe de la prohibition de la reformatio in pejus, fut introduite par le Conseil d'Etat118, dont les avis avaient autrefois force lgislative. Elle a pour fondement l'interdiction de statuer ultra petita : en aggravant le sort du prvenu sur

son seul appel, le juge donnerait l'accusation une satisfaction laquelle elle a expressment renonc en s'abstenant d'interjeter appel. Si la cour pouvait aggraver le sort du prvenu sur son seul appel, il est craindre que celui-ci hsite la saisir, ce qui semble peu compatible avec le droit au double degr de juridiction. En outre, une telle solution conduirait, en cas de rformation dfavorable, donner au justiciable la possibilit d'utiliser une voie de recours contre son propre intrt. Cette rgle est tendue par la jurisprudence au pourvoi en cassation119, et doit galement tre observe par la cour d'appel de renvoi saisie la suite d'un arrt de cassation 120. Si le Conseil Constitutionnel et le Conseil dEtat considrent la reformatio in pejus comme un principe gnral du droit121, la rgle de l'interdiction de la reformatio in pejus ne suscite pas l'unanimit122. Ferri y vit par exemple une rgle illogique, l'appel ayant sa raison d'tre dans la correction d'une erreur, que cette correction soit ou non favorable l'appelant. Il est vrai que ses consquences conduisent parfois des solutions surprenantes. En premier lieu, l'interdiction d'aggraver le sort du prvenu sur son seul appel, fait dfense au juge d'oprer la requalification123 et se heurte donc ainsi au devoir de requalification du juge. Pourtant cette interdiction parat logique. D'une part, la requalification pourrait conduire au prononc d'une peine plus forte ce qui aggraverait la sanction124, et violerait la rgle de la reformatio in pejus. D'autre part, la requalification pourrait ncessiter le renvoi de l'accus devant une autre juridiction si l'infraction requalifie changeait de nature. Ce changement de comptence pourrait contribuer aggraver le sort du prvenu : poursuivi pour une contravention, il pourrait tre renvoy devant le tribunal correctionnel ; poursuivi pour un dlit, il pourrait tre renvoy devant les Assises. Le droit pour l'appelant de ne pas voir aggraver son sort prime donc parfois l'exigence de vrit. En second lieu, institu dans l'intrt de l'accus, le principe de la reformatio in pejus peut nanmoins conduire une solution qui lui est dfavorable. Ainsi, le juge d'appel n'a pas la possibilit de rduire la dure de l'emprisonnement en y ajoutant une amende125, alors mme qu'il est fort probable que le condamn trouverait sa dcision moins svre.

La troisime garantie du double degr de juridiction concerne les juridictions suprieures dinstruction. La chambre criminelle de la Cour de cassation impose en effet le rexamen devant la chambre de linstruction126, alors mme que l'article 2 du protocole n7 la Convention europenne des droits de l'homme ne concerne pas les juridictions d'instruction, puisquil ne vise que les dcisions de condamnation. Cest encore une exigence assurant limpartialit. Il faut quand mme savoir que, mme sils doivent tre diffrents, les juges d'appel semblent se fonder sur le jugement des premiers juges. Cette hypothse apparat d'autant plus probable que le service statistiques du ministre de la justice a pour consignes de ne divulguer au public ni le nombre de confirmations des jugements de premire instance, ni celui des infirmations127. Le droit d'appel constitue non seulement un droit processuel indispensable l'accus, mais encore une protection de la bonne image de la justice : si le jugement est confirm, la vrit judiciaire est renforce et lgitime ; s'il est infirm, la justice dmontre qu'elle sait reconnatre ses erreurs et demeurer impartiale. Le droit d'appel est donc ncessaire la fois la justice et au justiciable. Mais, en dpit de la protection qui lui est accorde, le droit au double degr de juridiction n'est pas absolu : il peut y tre fait exception, notamment en considration de la nature de l'infraction ayant entran la condamnation. II- LES EXCEPTIONS AU DOUBLE DEGRE DE JURIDICTION Le droit d'appel reste conditionnel : l'article 2-2 du Protocole n7 la Convention europenne des droits de l'homme autorise trois exceptions la possibilit d'un rexamen par une juridiction suprieure. La premire exception vise les infractions mineures, celles qui ne sont pas passibles d'emprisonnement128. Cette exception est utilise par la France, pour les contraventions dont le montant ne dpasse pas un montant fix par lart. 546 CPP. La seconde exception au double degr de juridiction concerne l'hypothse o le prvenu est condamn la suite d'un appel du parquet contre sa relaxe : l'arrt de condamnation ne peut tre frapp que d'un pourvoi en cassation, en vertu de l'adage

appel sur appel ne vaut. La troisime exception a trait l'hypothse o le jugement est rendu en dernier ressort par la plus haute juridiction. Cette hypothse est lie la comptence matrielle de la juridiction, comptence fixe en fonction de la qualit de l'accus, comme c'est le cas pour les ministres ou le prsident de la Rpublique en France 129, jugs par la Haute cour de justice ou la Cour de justice de la Rpublique. Une autre exception tait lie la comptence fixe en fonction de linfraction, et concernait les arrts de cour dAssises. Un peu dhistoire permettra de comprendre la raison de lancienne exception au double degr concernant les criminels. Ds 1066, en Angleterre, le corps des jureurs, voisins de l'accus chargs de l'enqute jure, faisait des dclarations sous serment, vere dictum, prises pour vrit incontestable130. En France, l'innovation rvolutionnaire introduisant le jury anglais dans le jugement des affaires criminelles s'opposa galement l'ide de tout recours hirarchique. La souverainet du jury reprsentant le peuple ne pouvait souffrir d'aucune remise en cause : le jugement des assises tait tenu pour vrit, et revtit l'appellation significative de verdict. L'absence de procdure d'appel constitua longtemps l'un des reproches adresss la cour d'Assises, l'autre tant le dfaut de motivation. Ces deux critiques ne sont d'ailleurs pas indissociablement lies : en Angleterre, l'appel est parfois autoris, alors que les dcisions de la Crown Court ne sont pas motives. Cette considration dmontre que le fondement de la motivation peut diffrer de la simple facult d'offrir l'accus un droit de recours. Pour remdier aux critiques concernant la procdure criminelle franaise, le Haut Comit consultatif estima souhaitable, l'unanimit, d'instaurer un double degr de juridiction en matire criminelle : selon le projet adopt en Conseil des ministres en juin 1996, la juridiction de premire instance devait se nommer tribunal d'Assises dpartemental, et ses jugements auraient pu faire l'objet d'un appel devant une juridiction suprieure, la cour d'Assises. S'il avait abouti, ce projet de rforme de la procdure criminelle aurait permis de conserver le jury populaire 131. Ainsi, contrairement son homologue anglo-saxon, la Court of appeal, o ne sigent que

des juges professionnels, la juridiction d'appel aurait statu avec l'aide d'un jury populaire : institu par l'Angleterre, le jury populaire trouve dans l'imaginaire collectif franais sa plus grande conscration132. Le projet na pas donn lieu une loi, le changement de majorit ayant report son examen. Mais les dbats concernant les assises ont perdur. En effet, si, en soi, labsence de droit dappel contre un verdict n'engendre pas d'ingalit devant la loi, tous les accuss bnficiant de la mme procdure, elle peut nanmoins conduire une discrimination, en raison du fait que l'accus qui a la possibilit de profiter d'une correctionnalisation judiciaire133 est jug par un tribunal correctionnel. Il a donc la facult de faire appel contre sa condamnation, ce qui n'est pas le cas pour les personnes poursuivies pour un crime. Ds lors que la rgle de la reformatio in pejus interdit au juge d'appel de dnoncer la correctionnalisation en renvoyant le prvenu devant la cour d'Assises, il est tenu de juger lappel sans requalifier. Il convient donc de reconnatre la ncessit du droit d'appel en matire criminelle. Par ailleurs, il semble peu justifiable d'autoriser un prvenu faire appel, et d'interdire un tel recours l'accus, notamment au regard de la gravit des peines criminelles qu'il encourt. Il y a dans cette disparit procdurale une forme d'archasme li la conception dsute de la souverainet populaire. Cest pourquoi, cette hostilit envers lappel en matire criminelle a t abandonne avec la loi du 15 juin 2000. Mais cest un appel trs particulier qui est offert au condamn, comme au parquet. Il ne sagit pas daller devant une cour de degr suprieur, puisque lappel fonctionne comme un appel circulaire, port devant une juridiction de mme degr, la cour dAssises dappel. Lappel est dornavant port devant une cour dAssises, compose de douze jurs au lieu de neuf. Il faut noter que le parquet peut depuis la loi du 4 mars 2002 faire appel dun acquittement134, ce qui est contraire une longue tradition juridique, mais qui respecte lgalit des armes devant le droit dappel. Il faut galement noter quune rflexion est en cours relativement aux jurs. La garde des Sceaux envisage en effet de limiter le recours aux jurs aux crimes les plus graves, un tribunal criminel de premire instance (cf projet Toubon prcit) tant envisag pour

les crimes faisant encourir la peine la moins importante. Cela permettrait de rduire les dlais entre la fin de linformation et la date du procs (la procdure est trs longue et cela conduit des dlais draisonnables et une pratique de correctionnalisation judiciaire). Cette rflexion sera prise en compte lors de lexamen de la seconde partie de la rforme de la procdure pnale, lautomne 2010. Nous avons termin avec les principes communs toutes les juridictions. Il sagit maintenant dexaminer les juridictions pour finir ltude de lorganisation judiciaire de la rpression. CHAPITRE II- LES JURIDICTIONS On va dabord examiner la typologie des juridictions rpressives ( SECTION I), puis on va terminer par leur comptence (SECTION II). SECTION I- LA TYPOLOGIE Lanalyse des diffrentes juridictions obit une summa divisio : les juridictions de droit commun (I), et celles dexception (II). On tudiera part la chambre criminelle de la cour de cassation, car elle transcende la distinction entre les deux types de juridictions (III). I- LES JURIDICTIONS DE DROIT COMMUN Les juridictions de droit commun sont des juridictions comptence r siduelle, cest-dire quelles peuvent juger toutes les affaires, exceptes celles qui sont expressment attribues dautres juridictions, nommes juridictions dexception. Elles sont composes par les juridictions de premier degr (A) et de second degr (B). A- LES JURIDICTIONS DU PREMIER DEGRE Il y en a six, une dinstruction (a), les trois autres de jugement (b, c, d), une dexcution (e), et, depuis la loi du 25 fvrier 2008, la juridiction rgionale de la rtention de sret (f).

a- Les juridictions dinstruction Il y a deux juridictions dinstruction du premier degr. Dabord, le juge dinstruction. Cest un magistrat du sige du TGI, nomm par dcret individuel du prsident de la Rpublique sur proposition du garde des sceaux, aprs avis du CSM. Selon limportance du TGI, il y a un ou plusieurs juges dinstruction. Dans lhypothse o il ny en a quun et quil est absent, un autre est nomm. Il lest par la procdure dont je viens de parler en cas dabsence prolonge, ou simple ment dsign par ordonnance du prsident du TGI si labsence est courte. Dans lancien droit, tout juge tant procureur gnral , il pouvait sautosaisir. Dsormais, chaque magistrat obit une saisine particulire. Pour ce qui concerne le juge dinstruction, il doit tre obligatoirement saisi par rquisitoire du procureur ou par la constitution de partie civile de la victime. On y reviendra. Le rle du juge dinstruction est dinstruire, cest dire non seulement de rechercher tous les lments relatifs linfraction, au besoin avec laide des autorits policires ou dautres magistrats commis rogatoirement, mais en encore denquter sur la personnalit de la personne poursuivie, de manire obligatoire pour les crimes, facultative pour les dlits. Il doit instruire charge et dcharge, pour tre impartial. La loi du 15 juin 2000, a expressment impos ce principe (81 al1 CPP). Le juge dinstruction est aussi une autorit juridictionnelle. Ainsi, il peut tre amen rendre des ordonnances, par exemple de refus dinformer, de refus dexpertise. A la fin de linstruction, il rend une ordonnance de soit-communiqu au parquet, avis tant donn simultanment aux parties, pour obtenir ses rquisitions dfinitives et des observations des parties, et une ordonnance de clture, cest dire soit une ordonnance de non-lieu, soit une ordonnance de renvoi devant une juridiction de jugement. On reviendra avec ltude de linstruction, sur les pouvoirs du juge dinstruction, et sur les nouvelles dispositions ayant institu les ples de linstruction et les collges de linstruction. Cependant, il faut savoir quune tude est en cours pour supprimer le juge dinstruction. Un comit de rflexion sur la justice pnale, le comit dirig par Ph. Lger, a t charg de rendre un rapport. Ce rapport a t remis le 9 mars 2009 135.

Il prconise de transformer le juge dinstruction en juge de lenqute et des liberts, qui ne serait en charge que de fonctions juridictionnelles. La fonctio n denquteur serait confie au Parquet. Cela risque de poser des problmes, car le procureur de la Rpublique nest pas un magistrat indpendant136. Or, larticle 6 CESDH impose lindpendance et limpartialit ds la phase de linstruction. Ensuite, le juge des liberts et de la dtention. Il a t institu par la loi du 15 juin 2000. Il est dsign par le prsident du TGI. Il y en a au moins un par TGI. Il a comptence exclusive, sur saisine du juge dinstruction, pour le placement en dtention provisoire ou pour la prolonger. Il peut galement ordonner la remise en libert. Ce pouvoir relve galement du juge dinstruction. Mais si ce dernier refuse la remise en libert, le JLD peut lordonner. Il est comptent ga lement pour ordonner des perquisitions de nuit en cas denqute de flagrance ou denqute prliminaire relatives des infractions de criminalit organise. Enfin, il peut accorder des prolongations de la garde vue relative des infractions de criminalit organise et seulement dans le cadre dune enqute (en cas de garde vue durant linstruction, le juge dinstruction est comptent). Cest lui qui est galement comptent en matire de maintien dans la zone dattente des trangers ou pour ordonner le maintien dun individu dans un hpital psychiatrique. Le rapport du comit Lger prconise la disparition du JLD, remplac par le juge de lenqute et des liberts. b- Le tribunal de police et la juridiction de proximit Cest la forme pnale du tribunal dinstance, sauf dans les villes o il existe un tribunal de police autonome. Il juge les contraventions de la 5 me classe (sauf celles commises par les mineurs) juge unique, le juge dinstance, ou, pour certaines contraventions, le juge de proximit (art. R. 53-40 CPP),. Le parquet est partie au procs. La juridiction de proximit est compose dun juge non professionnel, qui a comptence pour juger des contraventions des 4 premires classes (mme commises par un mineur), sauf exceptions fixes par dcret. Cest le commissaire de police qui remplace le parquet. Le juge de proximit peut galement valider la composition

pnale selon la nature de la contravention. c- Le tribunal correctionnel Cest la forme pnale du TGI. Il juge en premire instance des dlits, en principe de faon collgiale, sauf exceptions pour certains dlits jugs juge unique (398-1 CPP). d- La cour dAssises La cour dAssises est une juridiction de la cour dappel en matire pnale. Elle juge des crimes, nest ni fixe ni permanente, mais sige tous les trois mois. Sa composition rsulte de la volont de faire juger un criminel par ses pairs. On va donc tudier son origine. La dsapprobation ecclsiastique des ordalies lors du concile de Latran en 1215 conduit les juristes europens rechercher un mode de preuve de remplacement : le droit continental choisit l'aveu, et institue la torture pour y parvenir ; le droit anglais imagine le recrutement de douze personnes dans le voisinage du lieu du mfait. Les jurs enqutent, puis rendent un verdict souverain sans le motiver. La vox populi remplace ainsi la vox dei. Cependant, cette substitution n'est qu'apparente : outre leur nombre de douze, rfrence implicite aux Aptres, les jurs sont censs tre inspirs par Dieu, ce qui conduit des solutions imprvisibles137. C'est pourquoi, ds 1500, le jury n'a plus de pouvoirs d'investigation, et la common law rgit les rgles de preuve. En France, l'esprit de la Rvolution conduit supprimer la torture, et institue le jury populaire comme en Angleterre. Pour les rvolutionnaires, le jury reprsente le peuple : tant indivisible, ce dernier n'a donc aucun compte se rendre lui-mme. En consquence, le jury peut statuer en toute souverainet. Dsormais, le jury est prsent comme une institution rpublicaine, laquelle, outre sa lgitimit historique, certains auteurs reconnaissent une lgitimit civique138. Cette conception semble cependant dpasse139, voire errone. En effet, le jury n'est pas une expression de la souverainet populaire : celle-ci s'entend aujourd'hui comme la rsultante d'un processus lectoral 140. Or, les jurs ne sont pas

les lus du peuple. Leurs noms sont tirs au sort sur une liste lectorale 141, mode de nomination qui ne confre aucune reprsentativit142. En consquence, ne reprsentant pas le peuple, les jurs peuvent tre tenus de lui rendre compte de leur verdict. En tout tat de cause, la composition de la cour dassises reste particulire. La cour est compose de trois magistrats, le prsident et deux assesseurs, et du jury. Cest le premier prsident de la Cour dappel qui nomme les magistrats, le prsident de la cour dAssises tant obligatoirement un conseiller de la Cour dappel. Cest souvent le mme prsident qui sige. Il choisit ses assesseurs, conseillers la Cour, ou magistrats du TGI si la cour dAssises sige au TGI, ce qui est rare. Quant au jury, il comprend 9 jurs, en premire instance, et 12 en appel. Les dcisions dfavorables doivent tre prises une majorit qualifie de 8 voix (10 en appel). On note ainsi que la minorit de faveur ncessite une majorit de voix des jurs : si les magistrats votent tous trois dans le mme sens, ce sont les jurs qui fondent la dcision, puisquil en faut cinq sur neuf pour emporter la mme dcision que les magistrats. Pour tre jur, il faut tre de nationalit franaise, savoir lire et crire, et avoir 23 ans minimum. Ces conditions sont toutefois parfois insuffisantes : sont en effet exclus les incapables majeurs, les condamns plus de six mois pour crime ou dlit, ou certaines sanctions civiles ou disciplinaires. En outre, sont exclus les politiques, les personnes exerant des fonctions judiciaires ou administratives leves, et les personnes ayant un rapport direct avec laffaire (policier ayant enqut, parents de la victime, la victime elle-mme). Cela vise une fois de plus garantir limpartialit du tribunal. Le recrutement se fait partir des listes lectorales. Chaque maire tire au sort un nombre de jurs potentiels en fonction dun nombre fix par arrt prfectoral selon limportance des communes. Il envoie sa liste, complte par la profession des personnes choisies, au sige de la cour dAssises. A partir des listes communales est tablie une liste annuelle du jury par une commission locale de magistrats, avocats, lus locaux. Une liste complmentaire est galement tablie. Elles sont envoyes aux maires. 30 jours avant louverture de la session dassises, le premier prsident de la

cour dappel (PPCA) ou le prsident du TGI tire au sort le nom de 40 j urs titulaires et de 12 supplants. Lors de la premire audience, le prsident des assises tire au sort 9 jurs parmi les titulaires et quelques jurs supplmentaires sur la liste des supplants (296 CPP). La rcusation est possible au fur et mesure du tirage : 4 jurs pour le parquet, 5 pour la dfense (5 et 6 en appel). Les jurs absents taient sanctionns par de lgres amendes (15 euros pour la premire, 30 et 75 pour les suivantes), mais la loi Perben II a port le montant de lamende 3750 ! Le fonctionnement de la cour dAssises est simple : les juges et les jurs statuent sur la culpabilit et sur la peine. Cest donc diffrent du droit anglo-saxon, o les 12 jurs statuent sur la culpabilit, et o le juge statue sur la peine. e- Les juridictions dexcution Lexcution de la peine doit tre individualise. Cest pourquoi, lentement, depuis 1958, le droit a confi le suivi de la peine un magistrat, le juge de lapplication des peines (JAP). Au dbut, il prenait surtout des mesures dadministration judiciaire, donc pas de dcision juridictionnelles. Une importante juridictionnalisation a eu lieu avec la loi du 15 juin 2000, qui a institu la juridiction rgionale de libration conditionnelle, manation de la cour dappel. Puis la juridictionnalisation a t termine avec la loi du 9 mars 2004 (Perben II), qui a maintenu le JAP, et introduit un tribunal de lapplication des peines (TAP), qui se substitue la juridiction rgionale de libration conditionnelle, et qui est comptent pour les dcisions concernant les longues peines. f- La juridiction rgionale de la rtention de sret Depuis la loi du 25 fvrier 2008, une mesure de sret peut tre dcide par la juridiction rgionale de la rtention de sret , si cette mesure a t prvue par la cour dAssises (Art. 706-53-13 CPP) et pour des crimes prcis (Art. 706-53 CPP : meurtre, assassinat, viol, squestration et enlvement de mineur ;(majeur) assassinat, et crimes prcits contre un majeur sils saccompagnent de circonstances aggravantes), si la peine prononce est au moins gale 15 ans de rclusion criminelle (Art. 706-53-13

CPP), et, enfin si la rtention de sret a t recommande par la commission pluridisciplinaire des mesures de sret (Art. 706-53-14 CPP). La rtention de sret est une mesure de sret particulire (ce nest pas une peine, mais cest une juridiction qui la dcide par exemple, mais cest dj le cas pour le suivi socio judiciaire et la surveillance lectronique mobile), qui fait suite lexcution de la peine, et qui tend viter la rcidive des criminels prsentant une particulire dangerosit caractrise par une probabilit trs leve de rcidive parce quils souffrent dun trouble grave de la personnalit (art. 706 -53-13 al1 CPP). La personne est alors place dans un centre socio-mdico-judiciaire de sret o elle bnficie dune prise en charge mdicalise. Le premier de ces centres est Fresnes. La mesure vaut pour un an, renouvelable danne en anne si les conditions originelles persistent. Cela peut donc conduire une rtention perptuelle. B- LES JURIDICTIONS DU SECOND DEGRE Elles sont au nombre de cinq : la chambre de linstruction (a), la cour dappel (b), la cour dassises dappel (c), la chambre de lapplication des peines (d) et la juridiction nationale de la rtention de sret (e). a- La chambre de linstruction Avant la loi du 15 juin 2000, on la nommait chambre daccusation, et sous le CIC chambre des mises en accusation. Elle se compose de trois magistrats de la cour dappel, le prsident nomm par la mme procdure que le juge dinstruction, et deux conseillers nomms par lassemble gnrale de la cour dappel. Juridiction dinstruction du second degr, elle est amene remplir deux rles : - elle sert de juridiction dappel contre les dcisions du juge dinstruction ou pour contester, par une demande en nullit, la rgularit dun acte de la phase pralable. - elle sert de juridiction de contrle lors dun appel port contre une ordonnance de rglement du juge dinstruction, cest dire quand le premier degr dinstruction est termin, et que laccus conteste le fait dtre renvoy en jugement. La chambre de linstruction contrle alors toute la procdure, en tant que second degr dinstruction.

b- La chambre des appels correctionnels Elle juge en second degr des jugements du tribunal correctionnel et de certains de tribunal de police. Elle est compose de trois magistrats, et est une juridiction hirarchiquement suprieure, lappel ntant pas circulaire. Elle juge en fait et en droit. Cest un juge du fond c- La cour dAssises dappel Je ne reviens pas sur son fonctionnement, car il est identique celui de la cour dassises, le nombre de jurs mis part est superieure (12 au lieu de 9). d- La chambre de lapplication des peines Elle juge en second degr des appels contre les dcisions du JAP(juge dapplication de peine) et TAP( tribunal dapplication de peine). e- La juridiction nationale de la rtention de sret Elle juge des recours contre les dcisions de la juridiction rgionale de la rtention de sret. Elle est compose de trois magistrats, conseillers la Cour de cassation, dsigns pour trois ans par le prsident de la Cour de cassation. II- LES JURIDICTIONS DEXCEPTION Ce sont des juridictions dont la comptence est limite. On peut les regrouper en deux catgories : les juridictions connaissant du jugement dinfractions particulires ( A), et celles connaissant dinfractions commises par des personnes particulires (B). A- LE JUGEMENT DINFRACTIONS PARTICULIERES Les dlits en matire de terrorisme peuvent tre confis des juridictions parisiennes spcialises depuis la loi du 9 septembre 1986 en matire de terrorisme. Cette spcialisation est accrue depuis la loi de janvier 2006 concernant le terrorisme. Les dlits conomiques peuvent tre jugs par une formation dexception de certains tribunaux correctionnels. Il en va de mme, depuis la loi du 9 mars 2004 dite Perben II, pour les dlits en matire de dlinquance organise, dlits viss par les articles

706-73s. CPP. Il y a comptence concurrente avec les juridictions de droit commun. Pour les crimes, la mme spcialisation est prvue pour les infractions prcdemment spcifies, ainsi quen matire de trafic de stupfiants : leur jugement relve de cours dAssises sans jury, donc improprement nommes (7 magistrats). B- LE JUGEMENT DE PERSONNES PARTICULIERES La loi vise trois catgories de personnes. On dit que la comptence des juridictions est alors rationae personae en plus dtre rationae materiae. a- Les infractions commises par les mineurs Depuis lordonnance du 2 fvrier 1945, les dlits (et les contraventions de la 5 me classe) commis par mineurs sont jugs par des juridictions spcifiques. Il sagit du juge des enfants, qui instruit (instruction obligatoire en matire de minorit pnale), qui juge et contrle lexcution des peines. Mais il ne peut prononcer seul que des mesures de sret. Sil veut prononcer une peine, il doit transmettre le dossier au tribunal pour enfants, quil prside, et dont les d eux assesseurs sont des personne spcialis dits en jargon juridique, des lacs , car ils ne sont pas des magistrats professionnels, mais des personnes spcialises dans le problme de lenfance. Lappel est port devant une Cour dappel qui peut tre une juridiction dexception, si la Cour est dimportance et quelle a une chambre spcialise, ou une formation de la Cour dappel qui comprend obligatoirement un magistrat dlgu la protection de lenfance.la question a t pos par un juge de linstitution constitutionnel ? la loi du 18 / 2011 a cre ;;;; il juge avec des citoyens trs rcent. Quant aux crimes commis par des mineurs, seul le juge dinstruction de droit commun peut instruire. Le cas chant, la chambre de linstruction, comprenant au moins un dlgu pour lenfance, statue en appel. Quant au jugement, on distingue selon lge du mineur. Sil est mineur de 16 ans, le tribunal pour enfants statue. Sinon, cest une cour dassises pour mineurs qui comptence, et qui peut juger les majeurs impliqus dans la mme affaire. Elle a t cre en 1951, et sa composition est la mme que la cour dAssises de droit commun, mais les deux

assesseurs doivent en principe tre des juges des enfants ou danciens juges des enfants. b- Les infractions commises par des militaires ( personne particuliere) En temps de paix, les dlits commit par les militaires sont jugs par une formation dexception du tribunal correctionnel, et les crimes militaires sont jugs par une cour dAssises sans jury, compose de 7 magistrats. Ceci vaut pour les infractions commises sur le territoire. Dans le cas contraire, cest le tribunal aux armes qui est comptent. En temps de guerre, toutes les infractions militaires sont juges par des tribunaux territoriaux des forces armes, composs de 5 membres, deux magistrats et trois juges militaires. Cest toujours la chambre criminelle qui connait des pourvois. c- Les infractions commises par les hommes politique Le jugement seffectue par la haute cour et par la cour de justice de la Rpublique. La haute cour a remplac la haute cour de justice qui avait pour fonction de juger le prsident de la Rpublique en cas de haute trahison. Depuis la rforme constitutionnelle du 23 fvrier 2007, elle a comptence pour destituer le prsident. Elle est prside par le prsident de lAssemble nationale, et constitue par le Parlement, qui ne peut prononcer la destitution que sil constate un manquement aux devoirs manifestement incompatible avec lexercice des fonctions de prsident de la Rpublique. Ainsi, le Prsident de la rpublique ne peut tre responsable des actes accomplis en qualit de prsident. Cependant, tout dlai de prescription est suspendu durant lexercice de son mandat : il peut donc tre poursuivi ultrieurement. La cour de justice de la Rpublique a t institue par une loi constitutionnelle du 27 juillet 1993. Elle juge de tous les crimes et dlits commis par les hommes politiques, des ministres dans lexercice de leurs fonctions. Une commission des requtes filtre les plaintes des particuliers, qui ne peuvent se constituer partie civile. Elle est compose de 3 magistrats, 2 conseillers dEtat et deux conseillers matres la cour des comptes. Si elle dcide de la recevabilit de la plainte, elle renvoie

devant une formation de jugement de 15 membres, 12 parlementaires (nombre gal de snateurs et de dputs), et 3 magistrats de la cour de cassation. III- LA CHAMBRE CRIMINELLE DE LA COUR DE CASSATION Elle est unique, et connat des pourvois dirigs contre les jugements passs en force de chose juge. Elle rend des arrts irrvocables, avec ou sans renvoi selon que laffaire peut tre rejuge ou non (par exemple quand le texte est abrog, ou quand linfraction est prescrite ou amnistie). Elle peut galement dcider de ne pas renvoyer si elle estime tre en mesure de mettre fin au litige en raison des constatations des juges du fond. Outre son rle de juridiction de cassation, la chambre criminelle a galement la possibilit dtre une juridiction de rvision, lorsque des lments nouveaux peuvent remettre en cause une dcision irrvocable, ou, en formation particulire de 7 magistrats, lorsque la CEDH a condamn la France et que les consquences dommageables de la condamnation nont pas t rpares par la satisfaction quitable de larrt de la CEDH (argent...). Comme toutes les sections de la cour de cassation, la chambre criminelle est une formation collgiale. Elle est compose de trois magistrats, mais le premier prsident de la Cour de cassation et le prsident de la chambre criminelle peuvent demander le recours une formation de cinq conseillers. Nous avons termin la typologie des juridictions. Il faut cependant noter quil existe des juridictions dexceptions autres que celles dont je vous ai parl, par exemple, les tribunaux maritimes commerciaux, ncessaires puisque les questions qui leur sont soumises relvent dune haute technicit. Il convient maintenant danalyser la comptence des juridictions pnales. SECTION II- LA COMPETENCE La comptence peut se dfinir comme laptitude dune juridiction connatre dune affaire. La comptence pnale est dordre public : on ne peut donc y droger, comme on peut parfois le faire en procdure civile. Il faut cependant savoir

que certains accords ont lieu pour droger la comptence. Cest le cas en matire criminelle, o un accord tacite peut conduire une correctionnalisation judiciaire, un crime tant alors qualifi de dlit et poursuivi comme tel . Le danger est alors double : dune part, une juridiction, la Cour dappel ou la chambre criminelle, peut tout moment dcouvrir larrangement et rformer la dcision prcdente ; dautre part, si laccus est du par la dcision, il peut soulever lincomptence tout moment, et la justice y aura perdu en temps. Cependant, la loi du 9 mars 2004 fait dfense au tribunal correctionnel de se dclarer incomptent, quand il a t saisi sur renvoi du juge dinstruction ou de la chambre de linstruction (donc quand il y a eu instruction) et que la victime tait constitue partie civile et assiste par un avocat au moment o le renvoi a t ordonn (art. 469 in fine CPP). La loi a donc lgalis la correctionnalisation dans certains cas, notamment parce que la partie civile et son avocats sont supposs navoir rien dit en nutilisant pas leur droit dappel contre lordonnance de renvoi (art. 186-3 CPP), et donc avoir accept le march. Toutefois, le tribunal conserve le droit de se dclarer incomptent sil rsulte des dbats que le dlit non intentionnel poursuivi peut revtir une qualification de crime parce quil a t commis de faon intentionnelle (en pratique : il sagit dun homicide involontaire qui, lors des dbats, savre pouvoir tre un homicide volontaire). Le prvenu est autoris revendiquer le caractre intentionnel de son acte devant le tribunal (cest le cas quand il estime quil peut invoquer la lgitime dfense par exemple. Le fait que le dlit soit non intentionnel le prive de cette facult ; crim. 24 mars 2009, n 08-84849). La comptence peut galement tre contourne en matire dlictuelle, par une contraventionnalisation du dlit. Lincomptence peut tre souleve tout moment du procs, et mme pour la premire fois devant la chambre criminelle.

Pour tudier la comptence, il convient danalyser le principe (I), lexception (II), et la sanction de la violation des rgles impratives de comptence (III).

I- LE PRINCIPE La comptence interne en matire pnale obit au systme de liaison de la comptence lgislative et juridictionnelle. En dautres termes, ds quune juridiction franaise est comptente, elle applique le droit interne. Le problme de comptence se rgle en un ou en deux temps, selon quil y ait ou non un lment dextranit (externe). Sil existe un lment dextranit, cest--dire un lment faisant rentrer une donne trangre la France (lieu de commission, nationalit), il faut dabord savoir si la France est comptente. On applique pour cela les rgles de conflits de lois dans lespace. Il existe quatre systmes rglant ce conflit : territorialit, le plus appliqu, personnalit, ralit, et comptence universelle. Je ne mtendrai pas sur ces systmes, car vous les avez tudis en droit pnal gnral. Mais un rappel simpose. Le systme de territorialit permet de juger en France toutes les infractions qui y sont commises par un franais ou un tranger. Est commise sur le territoire toute infraction dont au moins un lment constitutif est commis en France. Quant la complicit : si les actes de complicit concernent une infraction principale commise en France, lemprunt de criminalit conduit juger le complice en France. Si les actes de complicit concernent une infraction principale commise ltranger, on peut juger quand mme le complice en France. Mais deux conditions sont ncessaires : il faut une rciprocit dincriminations, (crimes ou dlits punis dans les deux Etats), et il faut que linfraction principale ait t dfinitivement constate, peu important que lauteur ai ou non t condamn (relaxe pour dmence par ex). Le problme du systme de territorialit est que la France ne peut juger des infractions commises ltranger. Donc, si un franais a commis une infraction ltranger, il pourrait, si on nappliquait que ce systme, vivre en France en toute impunit, car on nextrade pas nos nationaux hors CE, et que le mandat darrt europen est soumis certaines conditions, qui peuvent parfois mettre obstacle au jugement ltranger de nos nationaux. Cest pourquoi on adopte aussi le systme de personnalit active quand la nationalit de laccus est franaise, et le systme de personnalit passive quand la victime est

franaise. Ainsi, si un dlit puni galement ltranger y est commis par un franais qui na pas t jug dfinitivement ltranger, nos juridictions sont comptentes (113-6 CP). Il existe en outre des exceptions lexigence dincrimination rciproque du dlit ltranger : la loi du 17 juillet 1998 droge cette rgle et donne comptence au juge franais pour certains dlits sexuels commis sur un mineur (22727-1 CP). Pour les crimes punis en France et commis par un franais ltranger, nos juridictions sont toujours comptentes, mme si lEtat tranger ne punit pas le crime (113-6 CP). De mme, selon le principe de la personnalit passive, si une infraction, crime ou dlit (sans exigence de rciprocit dincrimination) a t commise ltranger contre un franais nos juridictions sont comptentes (113 -7CP). Le systme de ralit ou de comptence relle, couvre encore les lacunes des deux prcdents : si une infraction est commise ltranger par u n tranger, nos juridictions sont comptentes ds que linfraction porte atteinte aux intrts nationaux (art. 113-10 CP). Enfin, le systme de comptence universelle permet le jugement de toute personne trangre arrte en France et ayant commis une infraction ltranger contre une victime trangre, si la France a sign une convention avec lEtat dont relve laccus. La liste des conventions est fixe par larticle 689-2 CPP. Son application est donc limite certaines infractions, comme torture, terrorisme, dtournements davions. Les crimes contre lhumanit ne sont pas viss, ce qui peut surprendre

Une fois la comptence franaise trouve, ou sil ny a aucun lment dextranit, on applique les rgles de comptence interne qui rsolvent deux problmes : quel type de juridiction doit tre saisie, et quel est le lieu o sige cette juridiction ? La premire question renvoie aux rgles de comptence matrielle et personnelle ( A), qui concernent la nature de linfraction et la personnalit de la personne poursuivie, la seconde est rsolue par les rgles de comptence territoriale (B). A- LA COMPETENCE PERSONNELLE ET MATERIELLE Elle permet de dterminer le type de juridiction qui doit tre saisie, selon la

personnalit du dlinquant, qui peut tre mineur, ministre, majeur, etc. et selon la nature et la gravit de linfraction, qui peut tre un dlit ou un crime par exemple. En dautres termes, elle sert dterminer si la juridiction saisir est dexception ( a) ou de droit commun (b). a- La comptence des juridictions dexception Cest une comptence spciale, qui soppose la comptence rsiduelle des juridictions de droit commun. Leur comptence a t nie la Rvolution, en vertu du principe galitaire. Mais leur ncessit a t ensuite reconnue, et les juridictions dexception ont t rtablies. Je ne reviens pas en profondeur sur cette comptence, car nous en avons dj parl en tudiant la typologie des juridictions. On note ainsi que la comptence de la cour dAssises en matire terroriste, de stupfiants ou celle des juridictions en matire dinfractions conomiques ou mettant en jeu la dfense nationale est fixe uniquement en considration de la nature de linfraction. Cest donc une comptence matrielle. Je vous ai indiqu que, en matire de dlits conomiques et financiers, de terrorisme, la comptence matrielle est concurrente. Le procureur de la Rpublique, et lui seul (Crim. 28 mars 2007, D. 2007, p. 1597) a ainsi le pouvoir de prendre linitiative dune procdure de dessaisissement au profit de la juridiction spcialise (705-1 CPP en matire dinfractions conomiques, 706 -18 CPP en matire de terrorisme, 706-73 CPP en matire de criminalit organise). On note ensuite que la comptence des juridictions pour mineurs, pour militaires ou pour hommes politiques est une comptence la fois personnelle, puisque cest la personnalit du dlinquant qui fixe la comptence, et matrielle, puisque le type de ces juridictions varie selon quil sagisse dun crime, dun dlit ou dune contravention pour les militaires et les mineurs, ou selon que linfraction a t ou non commise dans lexercice de leurs fonctions pour les hommes politiques. b- La comptence des juridictions de droit commun Elle est rsiduelle, cest dire quelle ne sapplique que lorsque la loi na pas

confi la comptence une juridiction dexception. Elle est uniquement une comptence matrielle, cest dire que seule la nature et la gravit de linfraction sont prises en compte, et que la considration de la personnalit de laccus nentre pas en jeu. Ainsi, le JI est comptent en matire de crimes et de dlits, tant entendu que linstruction nest obligatoire quen matire criminelle. Il peut galement instruire en matire contraventionnelle. La chambre de linstruction est comptente pour toutes les infractions dont a t saisi le JI de son ressort. Elle est galement la juridiction disciplinaire des officiers de police judiciaire (OPJ). De mme, le tribunal de police connait des contraventions, sauf celles de 5me classe commises par des mineurs. Le tribunal correctionnel connat des dlits, et des contraventions en cas derreur de saisine. La chambre des appels correctionnels de la Cour dappel connat des appels en matire dlictuelle et contraventionnelle de son ressort. Quant la cour dAssises, elle a plnitude de juridiction : elle connat bien sr des crimes, mais en cas de saisine tort, elle reste comptente pour les contraventions ou les dlits. La seule exception concerne bien videmment les infractions commises par des mineurs. Enfin, la chambre criminelle de la cour de cassation connat de tous les pourvois dirigs contre les dcisions rendues en dernier ressort par toutes les juridictions pnales, quelles soient de droit commun ou dexception, sauf si le pourvoi est impossible, ce qui nest plus une hypothse aujourdhui puisque le parquet peut interjeter appel contre les arrts dacquittement depuis la loi du 4 mars 2002, ou interdit, comme en matire de dcision de la haute cour de justice. B- LA COMPETENCE TERRITORIALE Certaines juridictions ont une comptence nationale, qui ne ncessite donc pas de fixer leur comptence territoriale. Cest le cas de la chambre criminelle, de la haute cour de justice, de la cour de justice de la Rpublique, et du haut tribunal des forces armes. Toutes les autres juridictions doivent voir leur comptence territoriale dtermine.

Notre droit utilise pour ce faire de nombreux critres : le lieu de commission de linfraction, qui permet de dcouvrir les preuves, le lieu de rsidence de la personne poursuivie, ce qui permet de mieux en connatre la personnalit, le lieu darrestation, qui permet de poursuivre quand on ne peut utiliser les deux autres critres, linfracteur ne rsidant pas en France et linfraction ayant t commise ltranger, le lieu de dtention si linfracteur est dj dtenu. Tous ces critres ne se retrouvent pas toujours ensemble. On va donc analyser les diffrentes solutions retenues. Quant aux juridictions de droit commun, il convient de distinguer selon que linfraction est commise sur le territoire national ou quelle prsente un lment dextranit. Si linfraction est commise en France : Le juge dinstruction comptent est celui soit du lieu de commission, soit du lieu de rsidence de la personne poursuivie, soit celui de son arrestation. La comptence de la chambre de linstruction dcoule de celle du juge dinstruction. Les tribunaux de police ont une comptence identique, sauf pour l arrestation, impossible en matire contraventionnelle : cest alors le lieu de constatation. Les tribunaux correctionnels ont la mme comptence que le juge dinstruction. Sy ajoute le lieu de dtention si la juridiction de ce lieu avait prononc la condamnation, ou si le procureur le demande la cour de cassation (664 CPP), quand le transfert dun dtenu dangereux fait courir un risque lordre public. Enfin, la cour dAssises est comptente en vertu de tous les critres : elle peut juger de tous les crimes commis en France et ltranger. Si linfraction est internationale : Si elle relve de la comptence des juridictions franaises, elle est juge par la juridiction soit du lieu de rsidence ou de dernire rsidence de la personne poursuivie, soit du lieu o elle est trouve, lart. 693 CPP ne parlant pas darrestation, soit enfin du lieu de rsidence de la victime en France. Si aucun de ces critres ne suffit, ce sont les juridictions parisiennes qui sont comptentes, sauf au parquet de demander la chambre criminelle la possibilit de saisir la juridiction la plus proche du lieu de commission.

Quant aux juridictions dexception, leur comptence se calque sur celle des juridictions de droit commun. Il y a cependant des exceptions concernant les juridictions comptentes matriellement en matire de terrorisme ou conomique, o les juridictions parisiennes peuvent tre comptentes, en vertu dune comptence concurrente avec les juridictions locales (704, 705, et 706-17 CPP). NB : la comptence matrielle se nomme aussi ratione materiae, celle personnelle ratione personae, et celle territoriale ratione loci. On a fini avec les principes gouvernant la comptence. On va maintenant examiner les exceptions. II- LES EXCEPTIONS On a dj vu une exception, la correctionnalisation judiciaire. Cest une exception contra legem, qui consiste soit masquer des lments de linfraction, par exemple des circonstances aggravantes, soit qualifier un crime en dlit, par exemple un attentat la pudeur et des violences au lieu dun viol, ou un vol simple au lieu dun vol main arme. Outre quelle viole la loi, la correctionnalisation cre une inscurit juridique : selon les parquets, une personne sera juge aux assises, une autre en correctionnelle. Elle a cependant lavantage de dlester les cours dassises, qui, en raison de leur non permanence, nont que 4 sessions ordinaires par an. Le droit anglo saxon connat galement ce systme, travers le plea bargaining, jugement marchand. Mais il est lgalis (on a vu en France que la correctionnalisation lest aussi parfois, art. 469 in fine CPP), et le juge conserve son pouvoir si le consentement de laccus lui parat vici. LItalie aussi a adopt un systme similaire, avec le pattegiamento. A cot de la correctionnalisation, il existe dautres exceptions. On note ainsi la prorogation de comptence en raison de la connexit des infractions commises par des auteurs diffrents, par exemple un vol et un recel. Cette prorogation est prvue par la loi (art. 203 CPP). Il existe aussi une prorogation jurisprudentielle en raison de lindivisibilit des infractions, commises soit par une

seule personne, soit par plusieurs. Lindivisibilit est le degr le plus haut de la connexit. Cest un lien si fort que les deux notions qui sont lies ne peuvent exister lune sans lautre. La prorogation de comptence est obligatoire en cas dindivisibilit, facultative en cas de connexit. La prorogation de comptence intervient ensuite en cas dincident la udience qui constitue une infraction relevant de la comptence de la juridiction saisie, sauf pour ce qui concerne loutrage magistrat, qui sera jug par une juridiction laquelle le magistrat en cause nappartient pas.(434-24 CPP). La comptence est galement proroge en raison de la rgle le juge de laction est le juge de lexception . Ainsi, lorsque des questions dordre tranger au droit pnal se posent, le juge statue sur la solution. Le principe de lunit de la justice civile et pnale prne cette solution lorsque la question souleve relve du droit civil. Dans les autres cas, la solution permet la rapidit du jugement. La prorogation ne peut cependant soprer lorsque la question pose est fondamentale dans la branche du droit quelle concerne. Le juge doit alors rpondre une question prjudicielle. On dit quil y a exception prjudicielle, et le juge doit surseoir statuer (386 CPP), en attendant que la juridiction comptente rponde la question pose. Cest le cas en matire civile pour ce qui concerne la proprit immobilire (384 CPP), pour la nationalit, sauf pour la cour dAssises (art. 124 C. nationalit). Cest le cas galement en matire administrative, en vertu de la sparation des pouvoirs. Cependant, lart. 111-5 CP autorise le juge pnal statuer sur la rgularit des rglements qui servent de fondement la poursuite (pas sur leur nullit). Cest enfin le cas pour linterprtation des traits internationaux : le juge pnal doit surseoir statuer pour sadresser au ministre des affaires trangres pour les conventions ordinaires, et la CJCE pour les conventions de lEurope communautaire. Toute question prjudicielle doit tre souleve avant toute dfense au fond. La dernire exception la comptence concerne le renvoi dune juridiction une autre (art. 662s. CPP). Le renvoi modifie la comptence territoriale. Il se justifie par le fait que certaines affaires, commises en un lieu sensible ou par une personnalit en vue dans le lieu de commission, seront mieux juges en dehors du climat rsultant de

linfraction. On a vu la requte en suspicion lgitime. Il existe aussi le renvoi pour cause de sret publique, que seul le procureur gnral de la cour de cassation peut rclamer (665 CPP), et le renvoi dans lintrt dune bonne administration de la justice (665 al2 CPP). Toutes ces modifications de comptence territoriale ont pour but dassurer limpartialit de la juridiction.

Voil pour les rgles de comptence. Elles resteraient lettre morte si aucune mesure ne venait en sanctionner la violation. III- LA SANCTION Elle est simple : la dcision est nulle, de nullit absolue. Selon le stade de la procdure, celle-ci est annule et la dcision prcdente aussi. Cela risque de mettre nant de longs mois, voire des annes de travail. Cest pourquoi, la loi pnale prvient la demande des parties en autorisant les juridictions se dclarer incomptentes (A). En outre, dans lhypothse o deux juridictions sont saisies en mme temps, et revendiquent soit leur incomptence, soit leur comptence, la loi rgle ce conflit de comptence (B). A- LA DECISION DINCOMPETENCE La comptence relevant de rgles dordre public, ces rgles peuvent tre invoques tout moment de la procdure par les parties. La juridiction peut galement, sans demande des parties, donc doffice, soulever son incomptence. Ces rgles ne sappliquent pas la cour dAssises, en vertu de sa plnitude de juridiction, sauf pour les mineurs et pour les infractions internationales ne relevant pas de la comptence des juridictions franaises. B- LE CONFLIT DE COMPETENCE

Le conflit peut tre soit positif, lorsque deux ou plusieurs juridictions veulent connatre de la mme affaire, soit ngatif, lorsquaucune juridiction ne veut en connatre. Il peut aussi tre dattribution, lorsque le conflit oppose deux juridictions

dordre diffrent, administratif et judiciaire, ou de juridictions quand il oppose deux juridictions de lordre judiciaire. Pour ce qui concerne le conflit dattribution, il est rgl par le tribunal des conflits, compos pour moiti de membres du Conseil dEtat, pour lautre de membres de la Cour de cassation. Ce type de conflit est en pratique toujours positif : ladministration demande le dessaisissement de la juridiction pnale. La procdure se matrialise par un dclinatoire de comptence demand par le prfet. Si la juridiction pnale le rejette, le prfet rend un arrt de conflit qui saisit le tribunal des conflits et contraint le juge pnal surseoir statuer. Le conflit ne peut jamais tre lev (= soulev) ni devant le tribunal de police, ni devant la cour dAssises, qui dcide seule de surseoir ou non, ce qui risque dentraner lannulation de son arrt par la Cour de cassation.

Pour ce qui concerne le conflit de juridictions, il se rgle par le rglement des juges (657s. CPP). Ce rglement est complexe. Il consiste, pour un conflit positif entre deux juridictions de mme nature et de mme niveau, le faire rgler par la juridiction suprieure commune aux deux juridictions, soit la chambre de linstruction, soit la Cour de cassation (658 CPP). Pour deux juridictions de natures ou de niveaux diffrents, ou deux juridictions ressortissant de deux cours dappel diffrentes, le conflit, quil soit positif ou ngatif, est rgl par la Cour de cassation (659 CPP), car cest le seul suprieur hirarchique commun aux deux juridictions. La procdure de rglement est mise en uvre sur requte du parquet ou des parties. Il faut savoir, quen pratique, le rglement des juges se fait souvent lamiable, par dessaisissement dun juge au profit dun autre. Ce rglement amiable est expressment prvu en matire de conflit entre deux juridictions pour mineurs (art. 7 al3 Ord. 1945), et en matire de dlits de terrorisme (706-18 CPP), conomiques ou financiers (705-1 CPP) ou concernant la criminalit organise (706-73 CPP). Nous avons termin ltude des juridictions pnales. Il convient maintenant daborder lanalyse des auxiliaires de la justice pnale.

TITRE II- LES AUXILIAIRES DE LA JUSTICE REPRESSIVE Un certain nombre de personnes intervient dans le procs pnal. Il sagit bien sr des organes juridictionnels que lon a tudis, mais aussi des auxiliaires de justice au sens large, savoir les parties (la dfense, la victime) et le parquet, toujours reprsent, et enfin les greffiers, la police judiciaire, les avocats, les tmoins et les experts. Je ne vais traiter que des auxiliaires principaux, savoir ceux qui sont en charge de rechercher les infractions et les indices ncessaires les prouver le cas chant lors du procs (CHAPITRE I), et les agents de poursuite des infractions et de leurs auteurs prsums (CHAPITRE II). CHAPITRE I- LES ORGANES DE RECHERCHE DE lINFRACTION Ces organes visent principalement la police judiciaire (SECTION I), mme si dautres organes sont galement susceptibles daccomplir des actes de police judiciaire (SECTION II). SECTION I- LA POLICE JUDICIAIRE La police est lensemble du personnel accomplissant des actes de police, cest dire des actes visant maintenir la tranquillit, la scurit et la salubrit publiques. On va sintresser la police judiciaire, savoir celle qui constate une infraction tant prcis que la police concerne aussi la police administrative, celle qui surveille ou celle qui aide une personne en difficult. Les deux polices sont constitues des mmes membres, qui appartiennent lune ou lautre selon lacte quils accomplissent. On va analyser le rle de la police judiciaire (PJ) (I), puis son organisation (II), et enfin sa responsabilit (III). I- LE ROLE DE LA POLICE JUDICIAIRE Aux termes de lart. 14 CPP, le rle de la PJ varie selon que lon se situe dans la phase prcdant la poursuite (A) ou dans celle qui suit la mise en mouvement de laction publique (B).

A- AVANT LA MISE EN MOUVEMENT DE LACTION PUBLIQUE Le procs pnal se divise en deux phases : la phase prparatoire, et la phase dcisoire. La phase prparatoire peut se diviser en deux, la phase policire, nomme phase prliminaire, et la phase judiciaire, nomme instruction prparatoire. Lors de la phase prliminaire, la PJ doit vrifier lexistence de linfraction, voire conforter son existence par des lments de preuve. Elle remplit alors 4 rles. Le premier est de recevoir les plaintes des particuliers se prtendant victimes et les dnonciations, et den informer les autorits judiciaires (Art. 19 CPP). La rception des plaintes et linformation subsquente du parquet est obligatoire depuis la loi du 15 juin 2000 (art. 15-1 CPP). Le second rle de la PJ est de constater, de son propre chef, les infractions. Contrairement au dpt de plainte, la constatation de linfraction obit un formalisme, celui du procs verbal, crit, dat et sign. Il porte donc mal son nom, donn anciennement en raison de lanalphabtisme des policiers. NB : les PV constatant des contraventions valent jusqu preuve du contraire (par crit ou par tmoin, art. 537 CPP), alors que les PV constatant les dlits valent titre de simple renseignement (art. 430 CPP) ou jusqu preuve du contraire si lOPJ ou lAPJ a un pouvoir de dresser un PV issu dune disposition spciale (jusqu preuve du contraire, par crit ou tmoins, art. 431 CPP). Le 3me rle de la PJ est de rechercher les lments rendant vraisemblables ceux qui lui ont t donns par la victime, par la dnonciation ou par ses propres constatations. Les policiers le font en enqutant, ce que nous tudierons avec le droulement du procs pnal, dans la seconde partie du cours. Enfin le 4me rle de la PJ est, comme celui de tout citoyen (art. 73 CPP), darr ter les auteurs de flagrant dlit. Elle ne peut pas arrter de sa propre initiative lors de lenqute prliminaire. B- APRES LA MISE EN MOUVEMENT DE LACTION PUBLIQUE Diverses solutions sont envisageables lorsquune infraction a t commise et que le procureur dcide de poursuivre, donc de mettre en mouvement laction publique : soit

il saisit une juridiction, ce qui se passe en pratique quand laffaire est simple, donc en tat dtre juge, soit il dcide quune instruction est ncessaire (obligatoire en matire criminelle), et saisit le juge dinstruction. Dans le cas dune citation directe de lauteur prsum, la police a termin son rle, sauf supplment dinformation dcid par la juridiction de jugement. Dans ce cas, la police peut, sur commission rogatoire, aider le juge jouant le rle de juge dinstruction. Dans le cas dune instruction, la PJ agit sur commission rogatoire ou en vertu dun mandat manant du juge dinstruction (cf ltude des pouvoirs du juge dinstruction). La commission rogatoire permet au juge dinstruction de dlguer certains de ses pouvoirs de recherche uniquement, pas ses pouvoirs juridictionnels. On le reverra dans le cadre de ltude de linstruction. II- LORGANISATION DE LA PJ Sous les codes napoloniens, la police tait municipale, sous la responsabilit du maire. Les fonctionnaires taient des gardes champtres, sauf Paris, o le prfet disposait dun personnel dpendant du pouvoir central. La gendarmerie existait cependant. Ctait depuis le XIIe, une police militaire. Elle a subsist, mais la centralisation a conduit confier, en 1941, la prfecture de Paris une grande autonomie. Lassassinat de Ben Barka, en 1966, a impos, suite des critiques dans le contrle du travail de la prfecture, la rorganisation des services de police. Depuis, lorganisation se traduit par trois corps principaux de police : la gendarmerie, la police nationale et la police municipale. La gendarmerie regroupe des militaires dpendant du ministre de la dfense. La police nationale dpend du ministre de lintrieur. Elle est divise en plusieurs directions, dont, pour ce qui concerne la police judiciaire, la direction de la police judiciaire, les renseignements gnraux (surveillance prventive pour les

renseignements politiques, conomiques, et sociaux sur les personnes et les activits de la nation), la sret publique (maintien de lordre), et la surveillance du territoire (trahison, espionnage). Il existe aussi des services spcialiss, comme la rpression

du grand banditisme pour la criminalit organise. La police municipale, principale force de police au dbut du rgne de Napolon, na aujourdhui aucun pouvoir propre de coercition. Elle peut aider la police judiciaire en tant quagent adjoint de police judiciaire, et traite des infractions aux arrts municipaux. On peut classer les agents de la PJ en deux catgories. La premire catgorie concerne les officiers de police judiciaire (OPJ). Sont OPJ de plein droit, les maires et leurs adjoints, mme sils nen exercent pas les fonctions. Sont ensuite OPJ les grads de la gendarmerie et les officiers de police, sils sont habilits par le procureur gnral de la cour dappel. Enfin, certains agents des douanes sont OPJ pour certaines infractions (trafic de stupfiants, armes, blanchiment dargent par ex). Ce statut leur est confr par lart. 28 -1 CPP issu de la loi du 23 juin 1999. Ils agissent sur rquisition du procureur ou sur commission rogatoire. La seconde catgorie concerne les agents de police judiciaire (APJ). Sont APJ les gendarmes et inspecteurs ne pouvant tre OPJ, et sont APJ adjoints les stagiaires et les membres de la police municipale. Lintrt de distinguer les catgories est li la comptence, car la distinction permet de fixer les actes que chaque membre de la police est en mesure deffectuer. Les OPJ peuvent seuls dcider de la GAV, tre commis rogatoirement, agir en flagrance, requrir la force publique. Les OPJ et APJ peuvent indiffremment rdiger des PV. Enfin les APJ adjoints ne peuvent que faire des rapports leurs suprieurs, qui pourront en faire des procs verbaux. La comptence territoriale de la police est variable : le maire nest comptent que sur sa commune, et le gendarme sur le canton. Les OPJ sont comptents en principe dans le ressort du TGI, sauf exceptions, comme une commission rogatoire et une autorisation du procureur et condition que lOPJ soit accompagn dun OPJ comptent. En cas de crime ou de dlit flagrant, les OPJ peuvent agir dans le ressort des TGI limitrophes (art. 18 CPP). Sur commission rogatoire, ou sur rquisitions du procureur et si lEtat tranger acquiesce, ils peuvent aussi agir ltranger, notamment pour des auditions.

III- LA RESPONSABILITE DES AGENTS DE POLICE JUDICIAIRE En tant que fonctionnaires, les organes de police sont contrls par leur ministre : la dfense pour la gendarmerie, lintrieur pour la police. Mais il y a un autre contrle. Pour les OPJ, le parquet exerce un contrle (art. 12 CPP). Il peut intervenir pour de nombreux actes, notamment la garde vue. Le parquet gnral prs la cour dappel surveille, sans pouvoir intervenir dans les actes de police. Il peut ainsi sanctionner par un retrait dhabilitation. Il peut enfin, en cas de faute grave, saisir la justice. Cest la chambre de linstruction qui est alors lautorit disciplinaire. Elle peut galement sautosaisir. Les dbats sont non publics mais contradictoires. Elle peut prononcer tout un ventail de sanctions, allant de la simple observation linterdiction dfinitive dexercer. En outre, les membres de la police sont des citoyens. Ils relvent ainsi des tribunaux de droit commun pour les infractions pnales. La seule particularit est lexigence de lannulation pralable des actes en cause (Art. 6-1 CPP). Quant la responsabilit civile, elle se traite par les tribunaux de lordre judiciaire si la fonction du policier tait judiciaire, par les tribunaux administratifs si la fonction en cause est essentiellement lorigine du dommage143. Dans tous les cas, il semble que la victime doive agir contre lEtat pour obtenir rparation. SECTION II- LES AUTRES ORGANES Les pouvoirs de PJ peuvent aussi tre exercs par le procureur de la Rpublique et, dans certains cas, jusqu la loi du 23 juin 1999, par le juge dinstruction. Il faut savoir que sous le Code dinstruction criminelle, le juge dinstruction tait un OPJ plac sous la surveillance du procureur gnral. Cette atteinte la sparation des pouvoirs, lautorit de poursuites contrlant celle dinstruction, avait t supprime par le Code de procdure pnale. Mais le juge dinstruction disposait encore des pouvoirs dun OPJ. Cest dsormais impossible. Certains fonctionnaires peuvent galement avoir ponctuellement des pouvoirs des OPJ. Il sagit des douaniers, du fisc, des inspecteurs du travail, etc.., qui peuvent dresser des procs verbaux des infractions dont leur service est victime.

On a termin ltude des organes de recherche des infractions. On va examiner maintenant les organes de poursuite. CHAPITRE II- LES AGENTS DE POURSUITE Longtemps, cest la victime qui a eu en charge de dclencher la poursuite. Mais depuis plus de deux sicles, ce privilge appartient au parquet ( SECTION I). La victime intervient cependant encore, notamment parce que, quand elle rclame une indemnisation, elle a tout intrt suivre le procs pnal (SECTION II). Avant de commencer, je vous signale que certaines administrations, autorises comme on la vu constater les infractions dont sont victimes leurs services, pe uvent aussi participer la poursuite. Contrairement au parquet, elles restent matresses de leur action, car elles peuvent transiger avec le coupable, soit avant lexercice de laction publique, soit aprs (douanes, fisc). SECTION I- LE MINISTERE PUBLIC Le ministre public, ou parquet, fait partie intgrante de la magistrature. Ses magistrats, procureurs ou substituts, appartiennent la magistrature dite debout, par opposition aux magistrats du sige, qui rendent les jugements. Ils sont auxiliaires de justice, car ils ont, sur le plan fonctionnel, non un rle de juge, mais celui de partie. Le ministre public est en effet une partie obligatoire au procs pnal. Le parquet est soit permanent, comme celui du TGI ou de la cour dappel, dirigs respectivement par le procureur de la Rpublique et le procureur gnral, soit particulier. Cest le cas du parquet du TI. Sil juge des 4 premires classes de contravention, le parquet est reprsent par le commissaire de police, voire le maire (ce quil ne fait jamais). Sil juge une contravention de 5me classe, qui fait encourir de lourdes amendes, et, avant le Code pnal de 94, des peines de prison, cest le procureur du TGI ou un de ces substituts qui reprsente le ministre public. Le parquet de la cour dAssises est galement non permanent, la cour dAssises sigeant par session. Le parquet de la cour de cassation est dirig par le procureur gnral de la cour de cassation, assist davocats gnraux dirigs par le premier avocat gnral,

tout comme le parquet de la haute cour de justice. Le parquet est hirarchiquement subordonn au ministre de la justice, contrairement aux magistrats du sige, indpendants. La subordination est logique : le ministre public reprsente lEtat, et il doit y avoir une harmonisation de la politique criminelle, que tous les parquets doivent suivre. Il faut donc que cette politique soit tablie par un organe unique, le gouvernement. Le procureur gnral prs la cour dappel peut donner des ordres de poursuivre. Le procureur de la Rpublique lui peut donner galement ses substituts lordre de poursuivre ou non, substituer un substitut un autre, car le parquet est indivisible. Toutefois, il existe un adage, la plume est serve et la parole est libre. Cela signifie que dans les pices crites, les membres du parquet doivent obir leur hirarchie, mais que, lors des dbats oraux, ils ont la libert de parole, donc celle de contrarier les ordres. En gros, sachez que tous les magistrats dpendent du point de vue disciplinaire, du Conseil national de la magistrature, qui comprend deux formations, lune pour ceux du sige, lautre pour le parquet. Le parquet est toujours partie principale, mme si la victime sest constitue partie civile. Il est galement partie obligatoire, ce qui fait quil ne peut tre rcus, car il est en principe adversaire de la dfense, ce qui empche dexiger et de contrler son impartialit. Enfin, le ministre public est irresponsable. SECTION II- LA VICTIME Lorsque linfraction a fait une victime autre que la soci t, celle-ci doit-elle bnficier de prrogatives dans le procs pnal ? A cette question, notre droit a dabord rpondu par la procdure accusatoire, qui laissa la victime et elle seule le droit de dfendre ses intrts et ceux de la socit. Puis, la notion dintrt du royaume, puis dintrt de la socit, a conduit confier lEtat, par lintermdiaire du ministre public, le soin de mettre en mouvement laction publique. Cest ce systme quadoptent la plupart des Etats europens. Le problme e st que si le ministre public reste inactif, la victime ne peut que saisir le juge civil. Or, laction civile a un double visage, mme si elle permet la victime uniquement de rclamer

une indemnisation au juge pnal. En effet, tout en rclamant une indemnisation, la victime veut participer au procs pnal qui va conduire, le cas chant, la condamnation de lauteur du dommage quelle a subi. Il ny a donc pas quune question pcuniaire qui est en jeu, car la victime a souffert. Cest pourquoi, les droit s franais et belge ont adopt une mesure supplmentaire : la victime, en cas dinaction du ministre public, peut se constituer partie civile. Son action va dclencher laction publique, le parquet tant alors quasiment oblig de poursuivre. Il sera partie principale, comme toujours dans le procs pnal, et laction de la victime sera accessoire laction publique. Cest en ce sens que la victime est un agent de la poursuite, et non un simple demandeur indemnisation. Quant aux droits anglosaxons, ils ne permettent pas la victime de se joindre au procs pnal. Ils lautorisent agir uniquement devant les juridictions civiles. Lintrt du systme autorisant la victime participer au procs pnal rside surtout dans laide que lui apporte le parquet, et le juge dinstruction le cas chant, quant la collecte des preuves. En outre, la justice y gagne en clrit, le procs pnal servant la fois les intrts de la socit, et ceux de la victime qui sera indemnise par le mme juge plutt que de saisir le juge civil. Mais certains auteurs, dont M.-L. Rassat, estiment que la victime na pas un droit absolu la vengeance, et que le gain de temps est un argument masquant la lenteur de la justice civile. Il tait question, dans un souci croissant de satisfaire les victimes, de juger les irresponsables pnaux. Les victimes y gagneraient, daprs les dfenseurs de cette rforme, car elles obtiendraient de la socit une reconnaissance de leur statut de victime, alors que lirresponsabilit reconnue avant procs les priverait de cette reconnaissance. Ce projet tait discutable, notamment au regard du fait que lirresponsable ne comprendrait rien au procs. En outre, le procs pnal na pas pour vocation de satisfaire la victime, mais de satisfaire la socit. La loi du 25 fvrier 2008 na donc pas t jusqu faire juger les irresponsables pour cause de trouble mental. Dsormais cependant, une procdure spciale de dclaration dirresponsabilit pour trouble mental est institue devant la chambre de linstructi on ou une juridiction de jugement (Art. 706-119 s. CPP). La dcision, linverse du non-lieu, de la relaxe ou de

lacquittement, est inscrite au casier judiciaire. Il faut savoir quen Belgique (loi davril 2006), les victimes peuvent tre entendues leu r demande par les tribunaux dapplication des peines, ce qui va plus loin que notre lgislation, car le droit belge associe la victime tous les stades de la procdure pnale. En tout tat de cause, le droit franais admet laction civile, depuis larrt Placet, plus connu sous le nom darrt Laurent-Athalin, du nom du conseiller rapporteur144. Le code de procdure pnale a ensuite lgalis cette conscration jurisprudentielle. La constitution de partie civile obit des rgles (art. 2 et 85 CPP). Il faut quelle soit autorise par la loi, ce qui nest pas le cas devant la Cour de justice de la Rpublique. Il faut aussi avoir un intrt agir, cest dire justifier dun prjudice personnel, actuel et non ventuel, caus par une infraction. Il y a donc une triple exigence : une infraction punissable (donc pas de fait justificatif, ni de prescription de laction publique, etc., cf cours de droit pnal gnral) ; une action autorise par la loi ; un dommage direct, cest dire qui dcoule directement de linfraction, et personnel, donc propre la victime de linfraction, mais aussi ses hritiers, directement touchs, par exemple par le dcs de la victime (victime par ricochet). La loi du 5 mars 2007 tendant renforcer lquilibre de la procdure pnale a rajout des conditions de recevabilit (art. 85 CPP). Pour se constituer partie civile, la personne doit justifier, soit que le procureur lui a fait connatre sa volont de ne pas poursuivre, soit que trois mois se sont couls depuis quelle a dpos plainte devant le procureur. Cette loi consacre le caractre subsidiaire de la constitution de partie civile. Elle nest pas applicable en matire de crime, ni en matire de presse ou en matire lectorale. Laction civile de la victime est donc une action en responsabilit exerce de faon particulire, car elle sadresse au juge pnal. Cependant, la jurisprudence pnale carte la rgle nemo auditur : elle estime recevable la constitution de parte civile mme si la victime invoque une situation illicite ou immorale, par exemple laction de la prostitue contre son souteneur. On doit toutefois noter que la chambre criminelle semble revenir sur cette solution, en cartant la recevabilit de laction civile dune victime indigne, auteur dune infraction par exemple145.

La loi droge parfois aux rgles de lart. 2 CPP, et autorise certaines personnes morales agir de faons diverses : soit si la victime les y autorise et agit avec elles, soit pour certaines infractions seulement, etc. Cest le cas des syndicats, pour un prjudice issu dune infraction dont un de leurs membres est victime, que leur prjudice soit direct ou indirect. Lart. 2 CPP est ainsi complt au fil du temps, ce qui le rend trs confus. La constitution de partie civile peut se faire soit devant le juge dinstruction (art. 85 CPP), soit devant le tribunal correctionnel (420s. CPP), soit devant la cour dAssises (371 CPP). Elle ne doit pas tre abusive. Cest le cas lorsque la victime agit avec intention de nuire. Cest pourquoi, quand la constitution intervient sans que le ministre public nait agi, (on dit alors quelle agit par voie daction), la loi oblige le juge dinstruction recueillir lavis du parquet (86 CPP). En outre, le juge dinstruction demande une consignation en fonction des ressources de la victime (88 1 CPP). La consignation ne peut tre demande en matire daide juridictionnelle, et le juge peut toujours dcider de dispenser la partie civile de consignation. Celle-ci garantit, le cas chant, le paiement de lamende pour constitution de partie civile abusive (177-2 CPP). La victime dune constitution de partie civile abusive peut galement intenter une action en dnonciation calomnieuse (226-10 CP), suite un non-lieu (91 CPP), une relaxe (472 et 516 CPP), et lorsquelle a t poursuivie sur linitiative dun particulier. La personne poursuivie tort peut alors obtenir une indemnit. Il est noter que lavant-projet de rforme de la procdure pnale envisage de supprimer la constitution de partie civile (art. 312-28s. de lavant-projet). La victime naurait plus que la citation directe, applicable, comme actuellement, uniquement en matire contraventionnelle et dlictuelle. Mais les tribunaux et surtout le parquet sont trs rticents cette procdure (le parquet y est mme trs souvent hostile, et se dsintresse alors des investigations qui pourraient aider la victime). Lavant -projet autoriserait seulement la victime demander au parquet de poursuivre. En cas de refus, cette dernire pourrait sadresser au juge de lenqute et des liberts (JEL), qui pourrait ordonner les poursuites. On voit mal comment un juge pourrait donner des

ordres un magistrat du parquet sans tre son suprieur hirarchi queCertes, le parquet sera alors tenu par la loi de poursuivre. Mais il y a fort parier que ses diligences seront trs peu satisfaisantes. Certes, lavant -projet institue la partie citoyenne, qui permettrait aux citoyens de rclamer les poursuites. Mais cette partie ne peut contraindre le parquet. Nous avons termin la premire partie du cours. Il nous faut maintenant aborder le cadre fonctionnel de la procdure pnale, donc ltude du droulement du procs. Jespre pouvoir vous la traiter en amphi. Si cela mest impossible, je vous lenverrais par voie numrique. PARTIE II- LE CADRE FONCTIONNEL DE LA PROCEDURE PENALE Ltude du cadre fonctionnel de la procdure va nous conduire logiquement analyser lobjectif, les moyens et le droulement du procs pnal. Lobjectif du procs pnal est de rechercher et dtablir la vrit judiciaire (TITRE I). Quant aux moyens et au droulement du procs, ils varient en fonction de la phase dans laquelle on se situe. Le procs pnal se divise en effet en deux phases, la phase prparatoire (TITRE II), et la phase dcisoire (TITRE III). Le titre III ne sera pas tudi, la dure semestrielle du cours ne le permettant pas. TITRE I- LOBJECTIF DU PROCES PENAL Lobjectif du procs pnal est dtablir la preuve de linfraction et de la responsabilit de son auteur. Il sagit donc dtablir la vrit. Mais cette vrit nest pas absolue, du moins rarement. La vrit judiciaire nest en effet tablie que de la faon la plus raisonnable possible (au-del de tout doute raisonnable disent les anglosaxons). Au sens commun, prouver signifie tablir la vrit par des raisonnements, par des tmoignages incontestables. Au sens juridique, la preuve peut se dfinir comme une dmonstration aux fins de persuader de l'exactitude d'un fait allgu en vue de faire prvaloir un droit146, ou encore comme tout moyen permettant d'affirmer l'existence ou la non existence d'un fait donn ou l'exactitude ou la fausset d'une proposition 147.

Dans la matire pnale, la preuve revt une connotation particulire. En vertu de l'intime conviction, elle reflte la conformit des faits ou des allgations d'une partie avec les donnes qu'un magistrat tient pour certaines148. En d'autres termes, et pour reprendre ce que je vous ai dit dans lintroduction, le rgime de la preuve pnale prsente un grand particularisme149. La spcificit de la preuve pnale rsulte de l'antagonisme des intrts en jeu : les impratifs de la rpression et le respect des droits de l'individu poursuivi. Cette liaison essentielle entre la preuve pnale et les droits de l'homme 150 a pour consquence le fait que la preuve pnale est indissociable des garanties accordes la personne poursuivie lors de la recherche et de la manifestation de la vrit. La premire de ces garanties, celle qui constitue le principe tutlaire de la procdure pnale, est la prsomption dinnocence, dont la principale implication procdurale est de rpartir la charge de la preuve (CHAPITRE I). En outre, la preuve pnale concerne, non des actes juridiques, mais des faits matriels ou psychologiques, inconnus par dfinition avant leur dcouverte, et souvent dissimuls par les auteurs des infractions. C'est pourquoi, la libert de la preuve, tant dans son administration que dans son apprciation, est un principe gouvernant la recherche et la manifestation de la vrit en matire pnale151 (CHAPITRE II). CHAPITRE I- LA CHARGE DE LA PREUVE Selon le systme pnal concern, la recherche des preuves peut obir deux procdures distinctes, les systmes accusatoire ou inquisitoire. Dans le premier systme152, les diligences probatoires sont le fait des parties ; dans le second 153, elles relvent du pouvoir dinvestigation du ministre public ou du juge dinstruction, seconds par la police judiciaire. Quel que soit le systme adopt, il vise la protection de la personne humaine. La recherche de la vrit doit en effet tre compatible avec le respect du noyau irrductible des droits universels 154. Concernant le fardeau probatoire, ce noyau est concrtis par le droit la prsomption dinnocence (SECTION I). La prsomption d'innocence n'est pas un droit absolu. Sa porte est restreinte en

raison de la recherche d'une conciliation entre l'intrt individuel et celui de la socit. C'est pourquoi, elle est limite par les impratifs de la rpression. En consquence, certaines atteintes l'honneur et la rputation de l'accus sont tolres, et la loi dicte des prsomptions de culpabilit et des atteintes aux corollaires de la prsomption dinnocence facilitant la recherche des lments de preuve qui serviront de fondement aux poursuites (SECTION II). SECTION I- LA PRESOMPTION DINNOCENCE A linstar du principe de la lgalit criminelle, la prsomption dinnocence doit tre regarde comme un des principaux fondements du droit pnal. Son objet est de limiter les risques derreur judiciaire et de stimuler la recherche de la vrit, tout en garantissant la sret de la personne poursuivie contre larbitraire155. Principe tutlaire de la procdure pnale, elle domine la rpartition de la preuve, et son respect assure le caractre quitable du procs pnal. Plus de deux cents ans aprs sa proclamation, la prsomption dinnocence conserve une importance capitale, au point de constituer la ratio legis de la loi du 4 janvier 1993. Cette loi, qui fut parfois qualifie de conjoncturelle, nen fut pas moins le premier maillon du processus d e concrtisation de la garantie de la PI. Ce processus a t renforc par la loi du 15 juin 2000, qui a notamment dclar expressment que chacun est prsum innocent jusqu ce que sa culpabilit soit tablie (art. prl. III CPP). La prsomption dinnocence fut institue pour rgler les rapports entre laccus et ses juges156. Il rsulte implicitement des articles 14 du Pacte des Nations Unies et 6 2 de la Convention europenne des droits de lhomme que son principa l effet est de transmettre la charge de la preuve laccusation. En effet, prsum innocent, laccus ne doit pas supporter la preuve de son innocence, ou, plus prcisment, ne devrait pas avoir prendre linitiative de prouver son innocence. Il est no ter que, hormis la dpartition de la charge de la preuve, la prsomption d'innocence a d'autres champs dapplication157 : au del d'un simple instrument de preuve, elle constitue un droit subjectif extrapatrimonial dont l'objet est d'assurer le respect de la rputation et de l'honneur d'un individu158. Elle est ainsi galement protge par le droit pnal de

fond, notamment par le biais de la diffamation159 et des sanctions tablies contre les atteintes au secret de l'enqute et de l'instruction160 ou la srnit de la justice161. En pratique, le droit dtre prsum innocent ne dispense pas laccus d'invoquer les lments ncessaires sa dfense. En effet, seule linitiative de la preuve appartient laccusation : la charge des investigations qui permettront ultrieurement de convaincre pse concurremment sur les parties, ce qui permet d'affirmer que la prsomption dinnocence affiche une ambigut fonctionnelle, accrue par les atteintes quelle subit. SECTION II- LES ATTEINTES A LA PRESOMPTION DINNOCENCE Si larticle 1315 du Code civil impose au demandeur de prouver ses prtentions, aucune rgle similaire nexiste en procdure pnale. M. L. Rassat a propos de linclure dans le CPP162. Des auteurs ont soutenu163 que larticle 1315 du Code civil a une porte gnrale et sapplique en matire pnale. Pour dautres 164 auteurs, la rgle quil dicte na pas, en procdure pnale, la mme signification quen procdure civile o le dfendeur peut rester passif tant que la preuve na pas t rapporte par le demandeur. De plus, dans le procs pnal franais, le ministre public et la partie civile bnficient, le cas chant, de la collaboration du juge dinstruction qui participe activement la recherche de la vrit. Cest pourquoi, la prsomption dinnocence apparat comme le fondement pnal de la rgle actori incumbit probatio165. Mais, laccus ne saurait rester inactif, car il assume galement le risque de lchec de la preuve. En fait, en vertu du principe gnral selon lequel quiconque invoque un argument doit le prouver, chaque partie supporte lobligation aux diligences probatoires. Seule leur initiative pse sur laccusation. Lexigence du procs quitable166 impliquerait que les recherches soprent en toute galit167. Or, on constate que laccusation est souvent aide en raison de l' admission lgale et jurisprudentielle de prsomptions de culpabilit ( I). La prsomption dinnocence na pas pour unique consquence probatoire dobliger laccusation rechercher les preuves de culpabilit. Elle a galement pour corollaire des garanties non ngligeables pour laccus. Ainsi, il a le droit au silence, mme si

celui-ci peu sexpliquer uniquement par le droit la libert dexpression (En effet, le droit de sexprimer engendre aussi le droit oppos de se taire). La prsomption dinnocence a un autre corollaire, le droit de ne pas sauto incriminer. Prsum innocent, laccus ne peut donc a priori tre contraint de fournir des lments susceptibles de prouver sa culpabilit. Mais, certaines institutions pnales cherchent luder les problmes probatoires auxquels se heurte laccusation, et tentent de faire primer les ncessits de la rpression. Souffrant de nombreux tempraments, le privilge de non incrimination reste un droit relatif ( II). I- LES PRESOMPTIONS DE CULPABILITE La prsomption dinnocence ne peut tre quune prsomption simple. La rendre absolue reviendrait interdire toute mise en uvre de laction publique. Or, si la loi doit sattacher au respect des droits du citoyen, elle na pas pour finalit dempcher la poursuite des infractions, dautant que celle-ci peut se heurter de nombreux obstacles probatoires. En effet, la diffrence du droit civil, il sagit non seulement de prouver lexistence dune infraction, mais encore dtablir tous ses lments constitutifs ainsi que ceux qui sont susceptibles de la faire disparatre168. Ainsi, outre lexistence dun texte, le ministre public doit dmontrer celle de llment matriel et de llment psychologique de linfraction. Cette dernire est non seulement un acte humain imputable, mais encore un acte humain coupable. En effet, la responsabilit pnale est la rsultante de deux composantes psychologiques, limputabilit, caractrise par lexistence des facults de vouloir et de comprendre, et la culpabilit juridique169, dfinie par lexercice de ces facults. Il appartient donc la partie poursuivante de rechercher tous les lments prouvant que laccus a agi de faon libre et claire, et a commis une infraction, que ce soit de manire volontaire, par imprudence ou par ngligence (je vous renvoie votre cours de droit pnal gnral). Ds lors, on comprend que laccusation puisse rencontrer des difficults de recherche et de dcouverte dindices, notamment en raison du caractre subjectif de llment psychologique de linfraction et de lingniosit croissante des dlinquants 170. Cest

pourquoi, la loi dicte des prsomptions (A). Cette ingrence peut paratre conforme au principe de la lgalit criminelle, puisquelle est le fait de la loi. Elle nen reste pas moins critiquable au regard du droit dtre prsum innocent. Mais il existe des prsomptions encore plus critiquables, car elles sont purement prtoriennes, et obligent laccus assumer seul la recherche des preuves (B). A- LES PRESOMPTIONS LEGALES Les prsomptions sont antinomiques avec le respect de la prsomption dinnocence, notamment parce quelles dispensent, en tout ou partie, le ministre public ou le juge de rechercher les lments probatoires utiles la manifestation de la vrit judiciaire. En effet, la prsomption lgale de culpabilit est, non un mode de preuve, mais une dispense de preuve ds lors que les circonstances de fait la caractrisant sont ralises171. En outre, fonde sur une probabilit, elle comporte un risque derreur qui peut occulter la vrit matrielle, ce qui la rend contraire la finalit du procs pnal. Cest pourquoi la Cour de Strasbourg a t saisie sur la compatibilit des prsomptions de culpabilit avec larticle 6 2 de la Convention europenne des droits de lhomme. Elle a alors impos certaines limites aux lgislations nationales172 : les prsomptions de culpabilit doivent tre exceptionnelles, et respecter les droits de la dfense. La CEDH prohibe donc les prsomptions irrfragables. Or, en dpit des affirmations de lart. 121 -3 CP, il subsiste des prsomptions irrfragables de culpabilit, dispensant laccusation de rechercher la participation matrielle et morale de laccus l'infraction poursuivie. Cette dispense de diligence probatoire opre la faon de la responsabilit de plein droit du droit civil : elle restreint donc le particularisme de la preuve pnale. Pour exemples, on citera le droit douanier, qui se fonde sur la situation factuelle plus que sur la volont de lagent infractionnel173. Ainsi, le dtenteur de marchandises de fraude est considr comme responsable de la fraude174, et sont rputes marchandises de contrebande toutes les marchandises trouves dans le rayon douanier sans tre munies

des documents obligatoires175. De mme, est rput intress la fraude toute personne ayant achet ou dtenu ces marchandises 176. Le dtenteur ignore quil dtient, mais son ignorance prouve elle seule sa responsabilit pnale. La vrit matrielle est sacrifie dans lintrt pcuniaire de lEtat. Dautres lots de prsomptions irrfragables subsistent. Ainsi, par exemple, larticle 42 de la loi du 29 juillet 1881 dispose que le directeur de publication est responsable des articles diffamatoires publis dans son journal177, mme sil a dlgu tout ou partie de ses fonctions178. Le directeur na aucune possibilit de renverser la prsomption179. La chambre criminelle de la Cour de cassation180 estime pourtant que larticle 42 nest pas incompatible avec les dispositions de larticle 6 2 de la Convention europenne des droits de lhomme. De mme, larticle 10 1 de lordonnance du 28 septembre 1967 rpute pnalement responsable tout dirigeant, de droit ou de fait, dune personne morale ayant ralis des oprations diniti181. Le droit franais institue aussi des prsomptions simples de culpabilit, qui laissent subsister une chance dexonration de responsabilit pnale. Mais, les prsomptions rfragables rendent quand mme illusoire le droit au silence dont bnficie laccus, car elles lobligent se dfendre, et font peser sur lui le risque de labsence de preuve de linnocence. Lorsque la prsomption se renverse laide dun fait positif, le risque est moindre pour laccus. La prsomption porte alors sur llmen t matriel dduit dun fait constat. Cest le cas par exemple pour ce qui concerne la prsomption de proxntisme. Ce dlit prsume proxnte tout individu vivant avec ou frquentant une personne se livrant la prostitution, et qui ne peut justifier de ressources personnelles. Laccus doit donc dmontrer un fait positif, lexistence de revenus propres182. Cette preuve est aise rapporter, puisquil est le seul disposer des justificatifs ncessaires. Dans le cadre de lerreur de droit, la prsomption simple de connaissance de la loi183 constitue galement une atteinte tolrable la prsomption dinnocence. La dfense est mme de prouver quelle a accompli des dmarches administratives ou obtenu des autorisations layant induite en erreur. En revanche, le danger des prsomptions simples est parfois dobliger laccus prouver un fait ngatif pour les dtruire. Cest notamment le cas des prsomptions

portant sur llment psychologique de linfraction. Leur renversement ne peut alors soprer que par la preuve de linexistence de la volont infractionnelle. Cette preuve est difficile obtenir, dautant que la chambre criminelle de la Cour de cassation 184 interdit au juge du fond de faciliter la tche de la dfense. Ainsi, la vrit des faits diffamatoires doit tre prouve par le prvenu185, l'effet absolutoire de l'exceptio veritatis supposant que la vrit soit dmontre de faon complte. B- LES PRESOMPTIONS PRETORIENNES Lerreur de droit invincible186 et la preuve dun jugement dfinitif ltranger187 mises part, le Code pnal franais reste muet au sujet de la charge de la preuve des lments pouvant conduire tablir soit linnocence, soit lirrecevabilit des poursuites. En labsence de dispositions lgales, la jurisprudence a tent dlaborer une thorie gnrale concernant les causes dirresponsabilit que laccus peut tre amen invoquer pour sa dfense. En effet, elle instaure des prsomptions de droit concernant non seulement linexistence de causes objectives

d'irresponsabilit (a), mais encore celle des causes subjectives d'irresponsabilit (b). a- Les prsomptions relatives aux causes objectives dirresponsabilit Pour quune infraction soit retenue, il faut quelle ne soit pas justifie par une cause objective dirresponsabilit. Les causes objectives d'irresponsabilit consistent soit en la lgitime dfense (Art. 122 5 et 6 C.P.), soit agir sur ordre ou permission de la loi (Art. 122 4 C.P.), soit agir en tat de ncessit (Art. 122 7 C.P.). A ces faits justificatifs, on ajoute une cause objective dirresponsabilit, lamnistie. Toutes ces causes oprent in rem et assurent limpunit de tous les participants lacte qui ne peut alors recevoir aucune qualification pnale. Elles ont pour fondement le particularisme de la situation, extrinsque sa volont, dans laquelle se trouve une personne contrainte de commettre une infraction utile sa dfense ou celle d autrui, ou ncessaire au respect dune autorit lgitime. Elles concernent toutes les infractions, notamment les infractions matrielles dont elles sont une des seules possibilits dexonration, et trouvent place dans toutes les branches du droit pnal 188. La charge de leur preuve revt une importance particulire189, car leur existence est

susceptible dentraner linnocence de celui qui les invoque. Il semble que la jurisprudence aborde le problme probatoire engendr par les faits justificatifs sous langle dune preuve ngative : pour elle, laccusation ne doit pas avoir prouver labsence dune cause objective dirresponsabilit. Cest donc la dfense de prouver leur existence. En dautres termes, la jurisprudence tablit une prsomption rfragable dabsence de cause objective dirresponsabilit. Le mme raisonnement est tenu pour ce qui concerne les causes subjectives dirresponsabilit. b- Les prsomptions relatives aux causes subjectives dirresponsabilit La responsabilit pnale ne peut tre retenue lorsque, en vertu d'une cause subjective d'irresponsabilit, une des deux composantes de llment psychologique n'est pas ralise. Ces deux composantes sont limputabilit et la culpabilit. Quant l'imputabilit, elle n'existe pas ds lors que laccus ntait pas en possession de ses facults mentales ou ntait pas en mesure de rsister un vnement imprvisible, irrsistible et indpendant de sa volont. En dautres termes, si laccus tait sous lempire de troubles psychiques ayant aboli son discernement ou de la contrainte, il bnficie dune cause de non-imputabilit. Quant la culpabilit, elle ne peut tre retenue si l'auteur de l'infraction a commis une erreur de droit invincible ou une erreur de fait. L'abolition des facults mentales, la contrainte, et l'erreur constituent donc des causes subjectives d'irresponsabilit, qui, contrairement aux causes objectives d'irresponsabilit, oprent in personam. En consquence, elles ne sont exclusives de responsabilit qu'au profit de leur bnficiaire190 : le caractre dlictueux de l'acte accompli subsiste l'gard des coauteurs ou des complices. En vertu de la prsomption dinnocence, laccusation doit rapporter la preuve de l'lment psychologique de l'infraction. Etablir cet lment revient prouver l'inexistence d'une cause subjective d'irresponsabilit. En consquence, sauf pour ce qui concerne la preuve de l'erreur de droit, que le Code pnal met la charge de l'accus, il est permis de considrer que l'accusation doit prouver l'absence de cause subjective dirresponsabilit. Or, en labsence de dispositions lgales expresses, la

jurisprudence sautorise crer des prsomptions dabsence de cause subjective dirresponsabilit, ce qui dispense laccusation de toute preuve. Ainsi, pour ce qui concerne limputabilit, le juge prsume lquilibre mental et la libre dtermination de lagent191, donc prsume labsence de cause subjective dirresponsabilit : en dautres termes, la charge de la preuve des troubles mentaux et de la contrainte est transfre la dfense192. Une telle position est dicte par l'vidence : l'homme nat, en principe, sain d'esprit et libre de ses actes. En outre, elle ne semble absolue que pour ce qui concerne la contrainte. En effet, pour la dmence, la chambre criminelle de la Cour de cassation exige de laccus lallgation de son dsquilibre mental, et non la preuve intgrale de son irresponsabilit193. Cette solution a un fondement logique : selon la procdure pnale franaise, seul le juge peut autoriser lexpertise psychiatrique. Partant, les tribunaux estiment que lavocat de la dfense doit simplement prendre linitiative dinvoquer la dmence de son client. Le juge devra alors faire droit cette demande dexpertise 194. Cest donc lexpert qui apporte la preuve. En dfinitive, seule la pre uve de la contrainte est la charge de laccus. Des critiques plus graves peuvent tre cependant adresses aux prsomptions jurisprudentielles. En effet, afin d'allger le fardeau probatoire pesant sur l'accusation, les magistrats modifient parfois llment psychologique de certaines infractions intentionnelles, qu'ils transforment ainsi en dlits d'imprudence ou de ngligence. Cette solution prtorienne a pour effet de diminuer le degr de culpabilit exig par la loi. Cest le cas pour le recel195 : rput avoir commis une ngligence en ne vrifiant pas lorigine dlictueuse des objets quil a acquis, le prvenu est considr comme receleur196. La charge de la preuve est alors inverse, car le prvenu doit prouver sa bonne foi197. Cest galement le cas en matire dinjure et de diffamation 198 : la jurisprudence estime que les imputations diffamatoires et les expressions injurieuses sont de plein droit rputes faites avec lintention de nuire199. Elle institue donc une prsomption de mauvaise foi que le juge du fond na pas constater expressment dans sa dcision200, et que laccus ne peut renverser qu'en rapportant la preuve de sa bonne foi201.

II- LA RELATIVIT DU PRIVILGE DE NON INCRIMINATION Le droit de ne pas sincriminer soi-mme202 tait inconnu sous lAncien Rgime o laveu, reine des preuves, constituait une prsomption de culpabilit dterminante. Il lgitimait la condamnation , et apparaissait comme lacte authentifiant la vrit de laccusation203. Il fallait donc obtenir tout prix la preuve de la culpabilit par laccus lui-mme. Lintervention judiciarise de la torture simposa. En outre, consacrant un usage ancien, la grande Ordonnance criminelle de 1670 204 institua la prestation de serment. Laccus tait contraint soit se parjurer, soit sauto incriminer. La prestation de serment ne const itue pas seulement une violation du principe de non incrimination. Elle procde galement dun illogisme dconcertant. En effet, on ne peut exiger une promesse solennelle de bonne foi de la part dun homme dont les rponses peuvent contribuer sa propre c ondamnation. En outre, la plupart des criminels privilgient leur autodfense, et font primer leur instinct de survie sur leur foi. Dsormais, le privilge de non incrimination est consacr. La Cour europenne des droits de lhomme205 a reconnu tout accus le droit de ne pas sauto incriminer au nom du droit au procs quitable. La chambre criminelle utilise galement le principe de non-incrimination pour casser un arrt ayant justifi une pein e demprisonnement sans sursis en raison du fait que le prvenu refusait de reconnatre sa culpabilit dans un accident de la route (crim. 1er oct. 2008, D. 2008-2723). Mais ce droit nest pas un droit absolu. Il ne semble protger que les dclarations de laccus. En effet, aucune disposition ne peut tre invoque lencontre de mesures auto incriminantes ne rsultant pas dune obligation de rpondre un interrogatoire ou dune violence physique. Cest pourquoi, il existe des possibilits de contraindre laccus participer aux diligences probatoires incombant la partie poursuivante. Ainsi, le privilge de non incrimination ne s'tend pas l'usage de donnes qui existent indpendamment de la volont206 de laccus. Par exemple, si linterrogatoire sous hypnose ou narcose est prohib (Crim. 12 dc. 2000, D. 2002-1340 obs. D. Mayer et J.-F. Chassaing), les coutes et les enregistrements sonores ou vido (criminalit organise), donc les

aveux obtenus linsu du suspect, sont autoriss. En dautres termes, le droit de ne pas sincriminer ne concerne que les dclarations ou les indices obtenus par la force. Il en rsulte quil ne peut tre invoqu lencontre dune prise dchantillon dcriture ou de voix effectue sans autorisation linsu de lintress. De mme, le lgislateur accorde des pouvoirs considrables certaines administrations en instaurant une obligation de communication de certaines pices comptables. Laveu est ainsi obtenu par la transmission de documents propres laccus. Il en va ainsi avec le droit de communication qui est un des piliers du droit douanier 207. Assorti dune sanction208, il est particulirement utile lorsque ladministration se heurte au secret bancaire invoqu par les tablissements trangers. Il est alors judicieux de recourir aux dispositions permettant de contraindre laccus titulaire de comptes fournir les relevs prouvant sa participation une infraction cambiaire. La Cour europenne des droits de lhomme209 a estim que le droit de communication nest pas, en soi, incompatible avec le droit de ne pas sauto incriminer. Il suffit quil soit lgalement prvu et que sa sanction reste proportionne. Or, larticle 413 bis du Code des douanes reprsente un moyen comminatoire dpassant le cadre dune amende raisonnable, puisquil peut entraner une contrainte judiciaire (ancienne contrainte par corps avant la loi du 4 mars 2002) et une peine demprisonnement. En consquence, le droit de communication savre constitutif dune atteinte injustifiable au droit de ne pas sauto incriminer210. Il est cependant dautres atteintes au privilge de non incrimination. La loi du 18 mars 2003 pour la scurit intrieure (LSI) a ainsi institu une sanction en cas de non participation la recherche de la vrit. Lart. 706 -47-1 CPP autorise lOPJ en cours denqute ou sur commission rogatoire ordonner un examen mdical ou un prlvement sanguin sur un suspect de viol, dagression ou datteinte sexuelle, sur autorisation du procureur ou du juge dinstruction quand la victime le rclame. Le refus expose son auteur une amende de 15000 euros et un an demprisonnement. En outre, depuis la loi Perben II, des prlvements externes sont possibles, sur dcision de lOPJ durant une enqute de flagrance (art. 55 -1 CPP), et sur autorisation du procureur durant lenqute prliminaire (art. 76 -2 CPP), ou sur commission

rogatoire (art. 154-1 CPP), sur la personne dun tmoin comme sur celle dun suspect Le refus du suspect est sanctionn comme prcdemment. Enfin, lart. 706 -56 CPP autorise lOPJ procder ou faire procder un prlvement biologique sur les personnes suivantes : 1-personnes condamnes pour infraction sexuelle, crime contre lhumanit, violences volontaires, tortures, trafic de stupfiants, proxntisme, dtention darmes, vol, escroquerie, dgradation, etc. La liste est donne par lart. 706-55 CPP). 2-personnes remplissant les critres de mise en examen (indices graves et concordants) concernant la commission dune des infractions prcites 3- personnes remplissant les critres de mise en examen concernant un crime ou un dlit. Dans ce cas, la prise dchantillon a pour but une comparaison avec les donnes du fichier national automatis des empreintes gntiques (FNAEG). Rien ne peut tre conserv Dans tous les cas, la prise dempreinte peut se faire sans le consentement pour toute infraction punie de 10 ans, si le procureur donne son accord. Le refus expose 1 an et 15000 euros, et 2 ans et 30000 euros si la personne qui refuse a t condamne pour crime. Ces peines se cumulent, sans confusion, avec celle que la personne subissait ou la peine quelle aura subir pour linfraction ayant conduit au prlvement. Les informations recueillies sont enregistrables sur le FNAEG. Ce fichier a t institu par la loi du 17 juin 1998 relative la prvention et la rpression des infractions sexuelles. La conservation ne peut excder 40 ans pour le 1, 25 ans pour le 2. Le principe de non-incrimination est encore une fois mis mal, en raison des sanctions encourues, qui sont en fait un moyen dtourn dutiliser la force, mme sil sagit dune pression psychologique. La CEDH protge galement le droit de ne pas sauto -incriminer ds lors quune contrainte est exerce. Ainsi, si un aveu est obtenu en grade vue suite des traitements contraires larticle 3 (traitements inhumains et dgradants), elle condamne ltat intress (CEDH, 2 dc. 2008, Erdal Alsan c/ Turquie, req. n 25060/02). De mme, ds lors quune personne (en lespce entendue dabord comme

tmoin) est tenue de rvler les informations quelle dtient sous peine de sanctions pnales, ses dclarations ne peuvent tre retenues pour fonder la condamnation dun co-accus (atteinte au privilge de non-incrimination par ricochet : CEDH, 18 dc. 2008, Loutsenko c. Ukraine, req. n 30663/04). CHAPITRE II- LE PRINCIPE DE LA LIBERTE DE LA PREUVE Aux termes de lart. 427 CPP, la preuve pnale peut tre rapporte par tous moyens, le mode de preuve et son procd d'obtention n'tant ni imposs211, ni interdits. En d'autres termes, le systme probatoire franais est qualifi de systme de preuve libre. Cette qualification est inapproprie, et mrite d'tre affine. D'une part, il est inexact d'opposer la libert de la preuve sa lgalit. En effet, la libert de la preuve n'est pas exclusive de la lgalit de sa recherche. En dautres termes, la libert de la preuve est conditionnelle au regard de ladminis tration de la preuve (SECTION I). D'autre part, aucun systme probatoire n'est libre : cette qualification impropre procde d'une confusion entre la libert d'apprciation de la valeur probante et celle de la recevabilit de la preuve valuer. Seule la p remire, savoir lintime conviction, est libre, la seconde devant rester soumise au principe de la lgalit, pour que la dcision se fonde sur des lments rguliers. Ce nest qualors que lon peut parler de libert dans lapprciation de la preuve (SECTION II). SECTION I- DANS LADMINISTRATION DE LA PREUVE Ladministration de la preuve a un double objet : elle concerne la fois les conditions dans lesquelles on recueille les lments probatoires et les formes selon lesquelles on les produit. En dautres termes, ladministration, savoir lobtention et la production des preuves, doit obir au principe de la lgalit ( I). En outre, la lgalit sentend au sens large. Ladministration des preuves obit ainsi galement au principe de la loyaut (II). I- LA LEGALITE DE LA RECHERCHE DES PREUVES Avant tout, il convient de vous prciser que lon nomme les lments

probatoires indices lors de la phase pralable, puis charges lors du renvoi, et enfin preuve aprs la dcision. Le principe de la lgalit impose le respect des formes lgales dans la recherche, la production et l'apprciation des preuves212. La lgalit dans la recherche des preuves ne connait en pratique quune seule limite absolue : celle pose par lart. 3 CESDH, cest--dire linterdiction de traitements inhumains ou dgradants. Il y a donc une grande latitude dans ladministration de la preuve, tant pour ce qui concerne la prsentation des charges (A), que leur mode dobtention (B). A- LA LEGALITE DE LA PRESENTATION DES CHARGES Il existe deux catgories de mode probatoire, les indications directes ou indirectes tires des choses (a), et celles issues des dclarations (b). a- Les indications tires des choses Quant aux indications directes : Elles sont obtenues lors des perquisitions ou des transports sur les lieux de l'infraction. On constate que leur authenticit est parfois difficile vrifier, mme si la conservation des objets corporels est soumise de nombreuses obligations. Ainsi, la saisie des pices conviction donne lieu un inventaire et une mise sous scells213. Ces oprations sont rigoureusement rglementes, et imposent la prsence des personnes ayant assist la perquisition. La suite des saisies n'obit pas aux mmes exigences selon la phase de la procdure durant laquelle elle est opre. En effet, durant l'instruction, les scells ne peuvent tre ouverts qu'en prsence du mis en examen et de son conseil, et, le cas chant, du tiers chez qui la perquisition a eu lieu, alors que durant l'enqute de police aucune disposition lgale ne subordonne le dpouillement des objets saisis la prsence du suspect ou du tiers. La conservation des lments matriels revt une importance particulire lorsqu'ils sont destins tre expertiss. C'est pourquoi, l'expertise ncessite une double protection de l'authenticit des preuves directes. La premire protection concerne la personne de l'expert. Le Code de procdure

pnale confie sa dsignation des magistrats indpendants214. Afin d'viter l'ouverture d'une information aux seules fins d'expertise, la nomination d'une personne qualifie est confie un officier de police judiciaire ou au procureur lors des enqutes de police215. Dans tous les cas, les personnes dsignes prtent serment, soit au moment de leur nomination, soit lors de leur inscription sur la liste officielle. La seconde protection concerne les garanties propres l'expertise. La loi impose au magistrat ou l'officier de police judiciaire mandant de procder un inventaire des objets transmis afin de garantir lauthenticit des indices fournis lexpert. L'inventaire doit en outre avoir lieu en prsence de l'accus et de son avocat (art. 56, 76, 97 CPP). Quant aux indications indirectes : Les constatations peuvent galement porter sur des lments insusceptibles de saisie directe. C'est le cas pour les images, fixes sur une bande vido ou par photographie, qui, il faut le signaler, peuvent aisment tre falsifies avant leur dpt au dossier. Cest galement les cas des traces observes lors d'un transport sur les lieux ou d'une perquisition. L'agent qui les constate consigne alors ses observations dans un procs verbal dont la sincrit est assure par le respect des formes lgales de sa rdaction. Ainsi, il ne doit comporter aucune rature, ni aucun renvoi non approuvs par l'accus, sous peine d'tre inadmissible216. b- Les indications tires des dclarations Elles constituent des preuves orales. La preuve orale est fournie par les dclarations de la personne poursuivie ou du tmoin. Pour assurer leur authenticit, il est indispensable de permettre au juge de vrifier non seulement la fiabilit du tmoignage (1), mais encore la sincrit des dclarations de l'accus (2). 1-La fiabilit du tmoignage Le droit positif dicte de nombreuses rgles ayant pour finalit de prvenir la mauvaise foi du tmoin. Dans l'ancien droit romain, le tmoin tenait le rle du juge217. Peu peu, les tmoins dposrent l'audience, mais la valeur de leurs dclarations ne dpendait pas de leur

contenu : ils taient les co-jureurs d'une partie, qui les choisissait en fonction de l'impact de leur prestige social sur le juge. Puis, la vrit matrielle prenant de l'importance, les tmoins prtrent un serment indpendant. Cette prestation est maintenue par la plupart des systmes pnaux218. Le serment garantit la bonne foi du tmoin, et prsume la vracit de ses dclarations. Toutefois, il n'est rendu obligatoire que durant l'instruction ou le jugement. En outre, toujours pour garantir le tmoignage, le Code de procdure pnale dicte des incapacits et des incompatibilits dispensant certains dposants de prter serment, en raison d'une inaptitude fonde sur une prsomption d'absence de disposition tmoigner ou de partialit. Les incompatibilits ont pour but d'empcher un individu d'tre la fois tmoin et juge ou partie dans le procs pnal. Elles empchent toute dposition laudience. Ainsi, le membre du parquet reprsentant l'accusation, les jurs et le magistrat de la juridiction de jugement ne peuvent dposer. Toutefois, les policiers ayant procd l'enqute et le juge d'instruction peuvent tre entendus. Les incapacits nempchent pas de faire des dclarations, mais excluent la seule qualit de tmoin, donc la prestation de serment. Elles visent les mineurs (Art. 108, 335, 447, 535 C.P.P) et les personnes ayant des liens avec laccus ou la partie civile (Art. 335, 448, 536 C.P.P.)Il semble paradoxal que les tmoins les moins fiables soient dispenss de garantir la fiabilit de leurs dclarations l'audience219. L'obligation de dire la vrit ne doit pas tre subordonne la qualit du dposant, d'autant qu'un tmoin en apparence partial peut aider la manifestation de la vrit220. La bonne foi du tmoin est parfois impossible vrifier. Cest le cas du tmoignage indirect d'un tmoin ayant t inform par une tierce personne des faits qu'il relate. La Cour europenne des droits de l'homme conditionne la recevabilit de la preuve par ou-dire l'existence d'autres lments probatoires et la possibilit pour la dfense de pouvoir contester la vracit des dclarations221. Cette solution est identique celle adopte en matire de tmoignage anonyme. La loi du 15 nov. 2001 a reconnu la possibilit du tmoignage anonyme (art. 706-57s. CPP), et celle du 9 sept. 2002 a renforc la protection du tmoin anonyme. Ainsi, quand sa vie ou celle de se proches

est en danger, le juge des liberts et de la dtention (JLD) peut lui accorder le droit de ne pas voir figurer son adresse dans le dossier. Ladresse est consigne dans un procs verbal que le procureur de la Rpublique peut consulter. Les droits de la dfense peuvent autoriser lever le secret (706-60 CPP). En tout tat de cause, le tmoin peut quand mme tre confront avec le mis en examen par lintermdiaire dun dispositif permettant de masquer son physique et de dformer s a voix (706-61 CPP). Sur le tmoin anonyme, v. J. le Calvez, Les dangers du X en procdure pnale : opinion contre le tmoin anonyme, D. 2002-3024 ; Adde RSC 2002 p. 398. En outre, le droit respecte la volont du tmoin de prserver l'anonymat de ses sources. Le tmoignage peut en effet porter sur les dires d'une personne nomme informateur, par essence anonyme. Etroitement li au problme du tmoignage anonyme, il en diffre quelque peu : d'une part, une personne est prsente l'audience ; d'autre part, il entrane une inscurit supplmentaire, aucune autorit judiciaire n'ayant pu auditionner le dclarant originel. Il en rsulte une incertitude quant la teneur de ses propos, voire sur leur existence. Quoiquil en soit, un journaliste peut utiliser les dclarations de ses informateurs, un policier ou un agent du fisc celles de leur indicateur, et un douanier celles de son aviseur222. Se rfrant l'intrt public, la plupart des systmes pnaux reconnaissent galement aux enquteurs la possibilit de ne pas dvoiler le nom du tmoin dont ils transmettent la dposition l'audience223.

A titre indicatif, voici une bibliographie sur la preuve par tmoins. ARCE R, Farina F., EGIDO A, Dynamiques dans les dcisions des jurs, Connexions, 1996 BERTONE A., MELEN M., PY J., SOMAT A., Tmoins sous influences : recherches de psychologie sociale et cognitive, Presses universitaires de Grenoble, 1995 GINET M., Etude dune nouvelle technique daudition destine amliorer les souvenirs des tmoins : lentretien cognitif. Thse Clermont-Ferrand, 1998

PY. J., Laffaire MC Ruby : un cas dcole pour une expertise de psychologie du tmoignage oculaire, Droit et cultures,1998 PY. J., GINET M., Lentretien cognitif : un bilan de douze annes de recherches appliques, Psychologie franaise, 1995 PY. J., GINET M., DEMARCHI S., ANSANAY-ALEX C., Une dmarche psychosociale dvaluation des procdures dinstruction, Mission de recherche droit et justice, ministre de la justice, 2000-2001 RAINIS N., THIERGHIEN G., Mmoire et psychologie lgale : contexte et transfert inconscient dans lidentification des visages, Psychologie franaise, 1995 2- La sincrit des dclarations de laccus Le contrle de la sincrit des dclarations de la personne poursuivie varie selon que l'accus subit ou non un interrogatoire. En effet, seuls les interrogatoires crent des droits, mais ceux-ci varient en fonction de l'institution de procdure pnale concerne. Ainsi, la dure de la garde vue semble strictement rglemente 224 pour assurer la fiabilit des dclarations. La chambre criminelle de la Cour de cassation semble estimer que la dure de la garde vue doit tre respecte (cf partie sur la garde vue) : tout dpassement est constitutif d'un excs de pouvoir entachant de nullit les actes dont il a permis l'excution225. Toutefois, cette rigueur ne concerne que la dure globale de la garde vue : si l'officier de police judiciaire est tenu de mentionner les temps de repos226 qui sparent les interrogatoires, leur dure n'est pas rglemente. En consquence, les dclarations obtenues lors d'interrogatoires couvrant la totalit de la garde vue ou ayant donn lieu des repos insuffisants sont recevables 227. Nous reverrons les problmes concernant la garde vue et sa dure. Il faut simplement retenir ds prsent que la fiabilit des dclarations dpend du respect des rgles de dure de la garde vue. En effet, il faut viter quelle ne soit remise en cause pour invoquer la fatigue, gnratrice daveux extorqus. Lors de l'instruction, il existe galement des droits assurant la fiabilit des dclarations. Le mis en examen ne peut tre interrog que par le juge d'instruction, et

en prsence de son avocat et d'un greffier. Cette double obligation permet de garantir l'authenticit des propos rapports dans le procs verbal de comparution. Cette garantie est renforce par la loi du 5 mars 2007 (n 2007-291) en matire criminelle, puisque tout interrogatoire doit faire lobjet dun enregistrement audio -visuel, sauf impossibilit technique de le pratiquer, auquel cas le procureur, sil sagit de lenqute, doit en tre immdiatement inform. (art. 64 -1 CPP pour lenqute et 1161 CPP pour linstruction compter du 1er juin 2008). La chambre criminelle a jug que, mme si elle nest pas interroge, la personne convoque a droit lenregistrement audio-visuel de la premire comparution, son absence entrainant la nullit automatique (Crim., 3 mars 2010, D. 2010-1688, n. L. Belfani). A tous les stades de la procdure, le procs verbal doit tre sign par les personnes vises par la loi, et ne comporter aucune rature ni interligne qui n'est pas approuve228. Lorsqu'il est rgulier en la forme, le procs verbal bnficie d'une prsomption de vracit concernant son contenu : les dclarations de l'accus sont ainsi considres comme libres et claires. La sincrit des dclarations de l'accus semble quasi absolue pour ce qui concerne les interrogatoires oprs par le juge d'instruction. Toutefois, celui-ci dispose d'un moyen d'obtention des dclarations de la personne poursuivie qui ne subit alors pas dinterrogatoire : il peut ordonner des coutes tlphoniques dont la transcription est mal garantie. Elabore en raison de la condamnation de la France par la Cour europenne des droits de l'homme229, la loi du 10 juillet 1991, puis la loi dite Perben II en matire dcoutes durant lenqute, ont tent d'entourer les coutes tlphoniques d'une protection minimale : elles ne peuvent tre ordonnes que par un juge d'instruction pour 4 mois renouvelables indfiniment 230, ou, durant une enqute pour des infractions de criminalit organise (706-73 CPP) ou, depuis la loi du 14 novembre 2007, en matire de corruption (706-1-3 CPP), par le JLD, sur demande du proc, pour 15 jours renouvelables une fois (L. Perben II, 706-95CPP). En outre, toutes les oprations doivent tre consignes par procs verbal231. Ces dispositions n'en demeurent pas moins insuffisantes au regard des exigences des instances europennes : aucune garantie ne permet de vrifier la rdaction des procs

verbaux de synthse, ni d'assurer la communication des enregistrements intacts et complets pour les comparer au contenu du dossier. La dfense n'est pas en mesure de contrler l'authenticit de la transcription des coutes. La lgalit de la production des charges n'est donc pas respecte. Cette situation a des consquences sur la rgularit de la production des enregistrements. En effet, contrairement aux saisies, les interceptions tlphoniques ne donnent pas lieu un inventaire, ni une mise sous scells en prsence de la personne concerne. Cette absence de rglementation a un fondement logique, l'coute ne pouvant tre efficace que si elle s'opre l'insu de l'individu qui en fait l'objet. Toutefois, elle peut tre l'origine d'une remise en cause du contenu de la transcription : d'une part, avant la mise sous scells obligatoire, la bande a pu tre modifie ; d'autre part, lors de la transcription, un risque d'altration des propos changs subsiste, des coupes inappropries ou des interprtations errones ayant pu tre opres de faon volontaire ou fortuite. Il y a dautres faons dobtenir des dclarations sans interrogatoires : il sagit de lenregistrement sonore, hors coute tlphonique, par exemple au parloir des prisons, et de la pose de camras, domicile ou dans un vhicule. Ce sont des mthodes autorises par la loi Perben II (706-96CPP), dans le cadre dune instruction pour des faits de criminalit organise. A titre indicatif, voici une bibliographie concernant la preuve par enregistrement : ACCOMANDO Gilles, GUERY Christian, La sonorisation, un mode lgal de preuve ?, D. 2002-2001 BUISSON J., note sous crim. 13 juin 2001, Procdures 2001, comm. N 202 HENNION-JACQUET P., Lencadrement relatif de la libert de la preuve par la CEDH, note sous CEDH 31 mai 2005 (Vetter c/ France), D. 2005-2575 B- LADMISSION NUANCEE DE LA PREUVE ILLEGALEMENT OBTENUE La loi ne contient aucune thorie gnrale concernant la validit des lments probatoires. Garant de l'application de la loi, le juge devrait nanmoins rejeter tout

moyen illgalement obtenu. Or, les juridictions apprhendent leur illgalit de faon nuance : si leur irrecevabilit reste le principe ds lors qu'ils proviennent de l'autorit judiciaire (a), la solution oppose est parfois adopte lorsqu'ils sont fournis par une partie prive (b). a- L'irrecevabilit de la preuve illgale fournie par l'autorit judiciaire Le principe de la lgalit est respect, puisque la recevabilit des modes probatoires produits par la police judiciaire ou le juge d'instruction est soumise des conditions strictes, qui rendent inadmissible la preuve issue d'une violation de domicile ou des correspondances. La protection du domicile conduit les juges nationaux carter les lments probatoires obtenus lors d'une intrusion abusive. Les rgles concernant les perquisitions sont donc strictement respectes. Ainsi, durant lenqute prliminaire, l'absence d'assentiment exprs de la personne chez qui l'opration a lieu rend inadmissibles comme preuve les objets saisis232. De mme, la fouille corps est assimilable une perquisition domiciliaire, de sorte qu'est irrecevable l'indice matriel233, ou la dclaration234, obtenu contre le gr de la personne fouille. Il faut cependant noter que la chambre criminelle devient moins exigeante envers lapplication des rgles concernant les perquisitions. Leur violation nentraine en effet plus la nullit de plein droit, la preuve dun grief aux intrts de lintress tant dsormais requise (crim. 15 juin 2000, D. 2001-somm. p. 420 obs. J. Pradel). La lgalit de la preuve est donc mise mal. Cependant, ds lors que la perquisition illgale sert de fondement aux poursuites, la chambre criminelle estime que les poursuites constituent un grief, et annule toute la procdure depuis la perquisition (crim. 3 avr. 2007, n 07-80807 : absence de la personne concerne sans quune impossibilit pour elle dy assister ne soit constate, mise en examen subsquente, annulation). La violation des correspondances rend galement irrecevable tout mode de preuve qui en dcoule235, notamment pour ce qui concerne les correspondances orales, dont les coutes tlphoniques constituent le principal moyen d'obtention. En dfinitive, la

dignit de la justice s'oppose ce que ses reprsentants utilisent des procds illgaux pour obtenir la condamnation d'un accus. Toutefois, l'attitude jurisprudentielle varie ds lors que la preuve illgale n'est pas fournie par l'autorit judiciaire, mais par les parties prives. b- La recevabilit de la preuve illgale fournie par une partie prive La recevabilit de la preuve illgale fournie par une partie prive au procs est consacre par de nombreuses dcisions. Cependant, la jurisprudence opre une distinction fonde sur la qualit de la partie prive: la victime civile ou le tmoin a la facult de rapporter la preuve par tout moyen (1), mais l'administration doit prouver par toute voie de droit l'infraction dont elle se prtend victime (2). 1- La preuve par tout moyen pour la victime civile ou le tmoin Longtemps, la preuve illicite fournie par la victime fut rejete. Puis, la chambre criminelle de la Cour de cassation236 approuva les juges du fond d'avoir retenu comme preuve les enregistrements oprs par une pouse l'insu de son mari (affaire Turquin). Cependant, un second arrt237 fut ncessaire pour reconnatre expressment la recevabilit de la preuve illgalement obtenue par la victime. Puis la Chambre criminelle de la Cour de cassation238 a admis galement la recevabilit de la preuve illgalement obtenue par un tmoin, mme anonyme (pour un ex. denregistrement illgal, v. Crim. 13 oct. 2004, AJ pnal 2004, p. 451, obs. Enderlin ; pour un ex. de preuve illgalement obtenue par un tmoin anonyme, v. Crim. 18 mai 2010, n 0983156). Cette solution est doublement critiquable : En premier lieu, elle repose sur le principe de la libert de la preuve. La chambre criminelle estime en effet quaucune disposition lgale ne permet aux juges rpressifs dcarter des moyens de preuve remis par un particulier aux services denqute au seul motif quils auraient t obtenus de faon illicite ou dloyale et quil leur appartient seulement den apprcier librement la valeur probante, ds lors que la preuve a t soumise la discussion contradictoire des parties (Crim. 27 janv. 2010, n 09-83395). Or, le principe de lintime conviction nimpose pas aux juges du fond

d'ignorer la commission d'une infraction au nom de la manifestation de la vrit. En second lieu, la Cour europenne des droits de l'homme 239 n'admet la preuve illgale (dloyale galement. Sur la jurisprudence europenne, v ; infra, preuve dloyale) qu' la triple condition qu'elle ait pu tre conteste par l'accus, qu'elle ne constitue pas l'unique lment de conviction, et qu'il soit possible d'apprcier le rle qu'elle a jou dans l'tablissement de la dcision de condamnation. ( noter que cette dernire exigence ne peut tre remplie en matire criminelle, puisque les arrts dAssises ne sont pas motivs). La solution de la chambre criminelle est donc incompatible avec les dcisions ne se fondant que sur la preuve illgale (affaire Turquin par exemple). En outre, elle risque d'attenter la dignit de la justice : la permissivit dont bnficie la partie civile offre aux organes de la procdure la possibilit de lui suggrer de rechercher les preuves leur place, puisque la loi ne leur permet pas d'obtenir une preuve par n'importe quel moyen. Toutefois, la dignit de la justice et le respect du principe de la lgalit dans l'admission des charges redeviennent une proccupation prioritaire lorsque la victime reprsente une manation de ltat. Sur lenregistrement des conversations, v. J.-Ch. Saint-Pau, Lenregistrement clandestin dune conversation, Dr. Pn. Sept. 2008, tudes n 17, p. 21. 2- La preuve par toute voie de droit pour l'autorit administrative Cest surtout en matire douanire que se pose le problme. L'article 342 du Code des douanes disposes que les infractions en matire douanire ne peuvent tre prouves que par les voies de droit. En consquence, l'administration des douanes ne peut inciter des aviseurs rmunrs avec les deniers publics drober des documents bancaires leur employeur aux fins de prouver une infraction la lgislation cambiaire240. En outre, en cas de doute sur leur obtention, elle doit prouver l'origine lgale des modes de preuves opposs la dfense241. La chambre criminelle de la Cour de cassation adopte donc la mme solution que la chambre commerciale, qui rejette les moyens de preuve illgaux ou douteux produits par les services de la concurrence242. La libert d'obtention des preuves par l'administration est donc

limite par le principe de la lgalit. La preuve illgale ne constitue pas l'unique mode probatoire admis par la jurisprudence : la preuve obtenue en violation du principe gnral de loyaut est galement recevable, son admissibilit tant soumise un contrle rendu imprcis en raison de l'absence de dfinition expresse de la notion de loyaut. II- LA LOYAUTE DANS LA RECHERCHE DES PREUVES Le principe de loyaut dans la recherche des preuves nest pas textuellement reconnu. Cependant, cest un des principes qui simposent avec force tant dans la jurisprudence de la cour de cassation, et ce, depuis trs longtemps243, que dans celle de la CEDH. Cest un principe qui relve de lquit du procs ( art. 6 CESDH). Comme pour la preuve illgale, la jurisprudence considre que la preuve dloyale, sauf celle de la partie civile ou du tmoin, est irrgulire et doit tre rejete. Cependant, elle nuance cette solution. En effet, les magistrats utilisent des critres de loyaut imprcis, et adoptent une conception restrictive de la dloyaut. Ainsi, la libert de la preuve conduit l'acceptation de certains stratagmes policiers. Les stratagmes reposent sur l'emploi de procds habiles, ayant pour but d'tablir la vrit. L'agent de l'autorit agit soit dcouvert, mais en cachant sa qualit l'auteur prsum des faits prouver, soit de faon secrte, en lui masquant sa prsence. L'admission des stratagmes dpend de la qualit de l'agent et du moment procdural o il est fait usage du procd dloyal : si la jurisprudence le condamne lorsqu'il est le fait d'un magistrat244 ou d'un OPJ agissant sur commission rogatoire245, elle l'admet parfois lorsqu'il est utilis durant l'enqute de police en se fondant sur des critres imprcis. Les stratagmes policiers peuvent consister soit en des ruses ou artifices, soit en des provocations, forme aggrave des premires. Ainsi, peut tre considr comme une ruse le fait de cacher sa prsence pour surprendre une conversation246 ou des agissements dlictueux247, et comme une provocation le fait de masquer sa qualit de policier en se faisant passer pour un client potentiel dans un lieu de proxntisme248. Les coutes tlphoniques mises part, la ruse et la provocation policires sont

largement admises par la jurisprudence qui les considre comme un simple instrument de constatation des infractions, ds lors que l'agent n'a pas jou un rle causal dans la commission de l'infraction, cest --dire s'est born en constater l'existence. C'est donc le but poursuivi par les policiers qui permet d'tablir le seuil d'acceptation de la dloyaut : le stratagme tendant la commission d'une infraction indtermine est rejet249, alors que celui qui conduit la preuve d'une infraction prexistante est lgitim par l'activit dlictueuse antrieure de la personne poursuivie250. Mais la limite entre provocation la preuve et provocation linfraction est tnue. C'est pourquoi, en partie en raison du dfaut de prcision des critres de dloyaut, le lgislateur est intervenu dans le domaine de prdilection de la provocation la continuation d'une activit dlictuelle habituelle, le trafic de stupfiants. Afin d'viter l'accusation de complicit qui pourrait tre retenue l'encontre de l'agent provocateur infiltr, notamment en cas d'aide ou d'assistance des trafiquants, le lgislateur autorise les officiers de police judiciaire et les agents des douanes participer passivement un trafic251. L'activit des agents est subordonne de strictes conditions252 : d'une part, elle ncessite l'autorisation pralable du procureur de la Rpublique ou du juge d'instruction ; d'autre part, elle doit servir des fins probatoires, et non dterminer la commission d'une infraction. Toutefois, abandonnant sa jurisprudence antrieure253, la chambre criminelle de la Cour de cassation considre dsormais que l'autorisation judiciaire pralable une livraison contrle n'est pas exige peine de nullit254. L'autorisation judiciaire pralable serait donc seulement une cause objective d'irresponsabilit de lagent, sans incidence sur la rgularit dans l'obtention des charges. Lobligation de loyaut concerne tous les indicateurs et dnonciateurs, ds lors quils fournissent la preuve dune infraction la police qui sen sert pour une arrestation en flagrant dlit. Ex : un homme participant un forum sur internet reoit des photos pornographiques de mineurs. Il se fait alors passer pour mineur de 14 ans. Le dtenteur des photos lui propose un rendez-vous. Le jeune homme prvient la police, qui arrte le suspect. Il y a eu provocation la preuve dune infraction prexistante

(dtention dimages pdopornographiques), le principe de loyaut est respect ( crim. 1er oct. 2003, AJ pnal n3, p. 107). Un arrt similaire du 11 mai 2006 va dans le mme sens. Un homme, sur instigation de la police, se fait passer pour un mineur de 14 ans sur un site homosexuel. Il se fait envoyer des images pornographiques de mineurs, et convient dun rendez-vous avec un internaute. La chambre criminelle va casser larrt de la cour dappel de Bordeaux, car elle estime quil y a eu provocation linfraction de diffusion dimages pdopornographiques. Larrt est cependant critiquable, en ce sens quil annule toute la procdure, alors que la provocation a galement permis de rvler une infraction prexistante, la dtention dimages pdopornographiques. Cet exemple vous montre la fragilit des critres retenus pour diffrencier ce qui est loyal de ce qui est dloyal. La loyaut simpose galement en cas de preuve fournie par une autorit trangre, ou par un de ses intermdiaires, ds lors que linfraction est commise en F rance, et alors mme que la provocation illicite a t commise ltranger (principe de territorialit) (crim. 7 fvr. 2007, D. 2007, p. 2013 n. J.-R. Demarchi). Il nen va diffremment que quand la victime dune infraction provoque le coupable : elle peut alors utiliser tous les moyens, loyaux ou pas. Quant la CEDH, par principe, elle estime quune preuve illicite nest pas, en soi, constitutive dune violation de larticle 6. Mais elle peut le devenir. Les conditions dadmissibilit de la preuve ont vari : Dabord, la CEDH estima quune partie prive peut rapporter une preuve illicite la condition quelle ne constitue pas lunique lment de conviction, que laccus ai pu la contester et que lon puisse apprcier le rle quelle a jou dans tabliss ement de la dcision (CEDH 12 juill. 1988, Schenk c/ Suisse, RSC 1988 p. 840). Puis elle admit la preuve illicite, mme rapporte par une autorit judiciaire ET mme si elle constitue le seul lment de conviction ( CEDH 12 mai 2000, Kahn c/ RU). Il sagissait dune sonorisation opre chez un tiers chez lequel un individu se prsenta et avoua avoir fait partie dun trafic de stupfiants. Lintress fut condamn sur la seule base de cet aveu . Si la CEDH avait suivi sa jurisprudence Schenk, elle aurait retenu une violation de larticle 6. Or, en dpit du fait quelle a condamn le

RU pour violation de lart 8 (absence de base lgale pour sonoriser), elle ne retint pas de violation de larticle 6, estimant que le requrant avait pu se dfendre, et q ue le juge interne (art. 78 PACE 1984) avait tenu une audience prliminaire sur la recevabilit de la preuve ( hearing on the voir dire ). Si la preuve avait pu affecter lquit du procs, le juge britannique laurait ainsi rejeteGrande confiance dans la magistrature Mais il faut dire que le concept de vie prive ,existe pas en common law, et que la violation de la vie prive qua releve la CEDH ne constitue donc pas une infraction. Il nen reste pas moins que violer un droit fondamental pour se procurer une preuve la rend forcment illicite. En outre, cet arrt conduit une solution paradoxale : on ne peut violer la vie prive sans fondement lgal, mais on peut utiliser ce qui rsulte de cette violation comme lment de condamnation. En dautres termes, la violation dun droit fondamental est la fois sanctionne et autorise. On sy perd.. A noter que la France a t condamne galement pour sonorisation de lappartement dun tiers en labsence de base lgale, (art 8 encore et pas de question sur lart. 6 concernant ladmission de la preuve) (CEDH 31 mai 2005, Vetter c/ France, D. 2005-2575, N. P. Hennion-Jacquet). Dsormais, il existe donc deux conditions dadmission de la preuve illicite : quelle ait pu tre dbattue par la dfense, et que lon connaisse son impact sur la dcision. Cette seconde condition est dailleurs impossible raliser, notamment en France, puisque la loi impose la purge des nullits en cas de renvoi suite une instruction, et, en cas de renvoi direct en jugement, que lexception de nullit soit soulev in limine litis, donc avant toute dfense au fond. Quand la dcision est rendue, il est donc trop tard Ce sont en fait les droits de la dfense le dernier rempart de lquit du procs. Mais la CEDH confond le fait de contredire avec celui de contredire efficacement, cest--dire davoir la possibilit de gagner la contradiction. En matire de dloyaut, la CEDH est cependant attentive la provocation linfraction : La Cour europenne des droits de lhomme, au nom du droit au procs quitable, condamne la provocation policire ds lors que les forces de lordre, ou les personnes intervenant leur demande, exercent sur une personne une influence de

nature linciter commettre une infraction quautrement elle naurait pas commise (CEDH, 5 fvr. 2008, Ramanauskas c/ Lituanie, n 74420/01). Comme la chambre criminelle, la CEDH exige donc une activit infractionnelle prexistante (une simple rumeur sur la commission future dune infraction ne suffit pas). La CEDH impose en outre aux autorits judiciaires, ds lors que les allgations de provocation linfraction sont vraisemblables, de ne pas se contenter de dngations (cela renverserait la charge de la preuve de labsence de provocation, charge qui pse sur laccusation), et de procder une enqute effective. La Cour europenne des droits de lhomme, au nom du droit au procs quitable, condamne la provocation policire ds lors que les forces de lordre, ou les personnes intervenant leur demande, exercent sur une personne une influence de nature linciter commettre une infraction quautrement elle naurait pas commise (CEDH, 5 fvr. 2008, Ramanauskas c/ Lituanie, n 74420/01 ). Comme la chambre criminelle, la CEDH exige donc une activit infractionnelle prexistante (une simple rumeur sur la commission future dune infraction ne suffit pas). La CEDH impose en outre aux autorits judiciaires, ds lors que les allgations de provocation linfraction sont vraisemblables, de ne pas se contenter de dngations ( cela renverserait la charge de la preuve de labsence de provocation, charge qui pse sur laccusation), et de procder une enqute effective. Cependant, la CEDH admet la preuve dloyale, ds lors quelle ne constitue pas la seule preuve charge et que sa licit a t dbattue. Elle admet ainsi quun tiers soit quip parla police dun radio metteur pour capter une conversation avec un suspect, ds lor(s quil a pu contester le procd qui na pas constitu la seule preuve charge ( CEDH, 10 mars 2009, Bykov c/ Russie, req. n 4378/02). Le principe de non incrimination est donc mis mal, la CEDH se contentant dune analyse globale de lquit du procs. SECTION II- DANS LAPPRECIATION DE LA PREUVE : lintime conviction Ds lors que les charges retenues sont admises, l'accusation doit, en principe, convaincre la juridiction de jugement de leur pertinence au regard de la culpabilit de

l'accus. Il revient donc au juge d'tablir la valeur probante des lments qui lui sont soumis par les parties. Deux systmes d'valuation sont envisageables. Le premier systme, dit de la preuve lgale, consiste contraindre le juge se conformer au barme lgal. Ce procd d'apprciation tait adopt dans l'Ancien droit franais. S'il temprait l'arbitraire du juge, il pouvait cependant conduire absoudre le coupable ou condamner l'innocent, selon que les preuves recueillies correspondaient ou non aux exigences lgales255. En outre, il a conduit la torture, et a nui la manifestation de la vrit, l'innocent avouant pour ne plus souffrir, le coupable dot d'une forte constitution pouvant souffrir sans avouer. Le second systme, dit de la preuve morale ou de l'intime conviction, fut adopt par la lgislation rvolutionnaire. Ce systme postule, sauf exceptions256, la libre apprciation du degr de vraisemblance des preuves par le juge. Si l'intime conviction semble tre un systme rationnel, elle reste quand mme marque par une grande part de subjectivisme. En consquence, elle doit tre entoure de garanties. On en a dj vu certaines, notamment les rgles sur limpartialit du juge. Il en est dautres, dont le droit de libre dfense laudience, qui inclut le droit de prparer utilement sa dfense dans un dlai raisonnable et avec laide ou pas dun avocat, et celui au contradictoire. Il en va galement de mme pour le droit la motivation, qui permet de vrifier la conviction en contraignant le juge rendre compte, se justifier. Le programme ne nous permettant pas dtudier ces deux droits plus profondment, je vous invite consulter larticle 6 CESDH pour mieux les comprendre. Un arrt de la CEDH a dailleurs estim que labsence de motivation des arrts dassises est une violation de larticle 6 CESDH257. Il sagissait dune affaire relative la procdure belge, mais la solution adopte pourrait galement donner lieu une condamnation de la France. Mais la grande chambre de la CEDH a estim que labsence de motivation ne viole pas, en soi, lquit du procs (CEDH, Gde ch., 16 nov. 2010, D. 2010-2841). Il suffit que des questions prcises soient poses au jury pour compenser labsence de motivation.Il faut cependant noter que la chambre criminelle de la cour de cassation, qui refusa longtemps de dclarer labsence de motivation des arrts dassises comme contraire la CESDH, a

transmis, par deux arrts en date du 19 janvier 2011 (pourvois n 10-85.305 et 1085.159), la question prioritaire de constitutionnalit (QPC) portant sur la motivation des arrts dassises. Il reste donc attendre la dcision du conseil constitutionnel. TITRE II- LA PHASE PREPARATOIRE DU PROCES PENAL La phase prparatoire du procs pnal peut comprendre trois phases. La premire est la phase policire (CHAPITRE I). Cest la seule phase qui peut avoir lieu seule. En effet, la suite de la phase policire, aucune poursuite ne peut tre engage si lenqute ne donne rien. Mais la phase de poursuite peut aussi bien a voir lieu (CHAPITRE II), et pourra ou non dboucher sur une instruction, sachant quenviron seuls 6% des affaires sont renvoyes devant le juge dinstruction, ce qui est peu au regard du fait que linstruction nest obligatoire quen matire criminelle (CHAPITRE III). CHAPITRE I- LA PHASE POLICIERE : LENQUETE Lenqute de police na longtemps t rglemente que pour ce qui concerne lenqute de flagrance. Conscient de limportance de lenqute, quelle soit de flagrance ou non, le lgislateur la rglementa compltement dans le CPP. Il tint compte pour cela de la typologie varie de lenqute ( SECTION I), et labora des rgles concernant son contrle et les droits des suspects durant son droulement (SECTION II). SECTION I- LA TYPOLOGIE DE LENQUETE Pour M. L. Rassat, il y a 4 enqutes : la recherche de la cause de mort suspecte (74 CPP), la recherche didentit (nomme vrification didentit), lenqute de flagrance et lenqute prliminaire. Or, la recherche de la cause de mort suspecte est trs limite : il sagit de trouver si la mort rsulte ou non dune infraction pnale. Si oui, souvre une enqute de flagrance si le crime vient de se commettre, ou une instruction si le crime est ancien. La recherche de mort suspecte nest donc pas en soi une enqute. De mme, la recherche didentit ne mapparat pas vraiment tre une enqute, mais un acte pralable louverture possible dune enqute. On ltudiera

donc ultrieurement. Ainsi, comme MM. Pradel, Merle et Vitu, je prfre dire que lenqute de police dsigne en droit deux types denqutes. On traitera donc de lenqute de flagrance (I), puis de lenqute prliminaire (II). I- LENQUETE DE FLAGRANCE Elle est rgie par les art. 53s. CPP. Cest lenqute la plus utilise, car, on le verra, la police y jouit dune grande libert. Elle ne peut tre le fait que dun OPJ. Aux termes de lart. 53 CPP, lenqute de flagrance est conditionne par deux critres : la gravit de linfraction, et la flagrance. Quant la gravit, il faut que linfraction soit un dlit puni demprisonnement ou un crime. Les contraventions sont donc exclues. Quant la flagrance, elle dpend de circonstances prcises par la loi. En premier lieu, il y a la flagrance proprement dite. Son tymologie venant du mot latin brler, linfraction flagrante est celle qui se commet (53 CPP). La commission de linfraction et sa constatation sont quasi-simultanes. Il faut donc que lOPJ ait un indice apparent dun comportement dlictueux. Mais, lart. 53 CPP assimile linfraction flagrante celle qui vient de se commettre. On ne sait pas trs bien ce que signifie qui vient de se commettre, ce qui pose le problme de la dure suivant la commission. La chambre criminelle a en tout cas estim que la flagrance demeurait 28 heures aprs la commission dun viol, car la victime traumatise avait attendu de se remettre pour prvenir la police258. Un autre problme stait pos quant la dure de lenqute de flagrance. Les OPJ dmarraient une enqute de fl agrance, et utilisaient leurs pouvoirs aussi longtemps quils le voulaient. La loi du 23 juin 1999 a limit la dure de la poursuite lenqute de flagrance 8 jours aprs son dbut (art. 53 al2CPP), renouvelables une fois depuis la loi du 4 mars 2002, modifiant la loi du 15 juin 2000. En second lieu, la loi rpute la flagrance quand, dans un temps trs voisin de linfraction, une personne est poursuivie par la clameur publique, ou est en possession dobjets ou prsente des indices ou des traces laissant prsumer quelle a particip une infraction. A priori, ici aussi, il faut que lOPJ puisse avoir des indices

apparents259, et non supposs, ce qui leur permettrait darrter tout le monde en prsence dun simple soupon, voire dun dlit de facis. Dans tous les cas, les indices objectifs doivent tre pralables louverture de lenqute de flagrance. Ainsi, la chambre criminelle a dcid dannuler une enqute de flagrance ouverte suite un tmoignage anonyme non co rrobor par dautres indices. Voici les faits : la police est prvenue par un informateur anonyme quune Mercds est stationne rue X, et quelle contient un important chargement de drogue. Les enquteurs se rendent sur les lieux, aperoivent la voiture, ne voient aucun occupant. Ils identifient le propritaire, individu connu des services de police comme tant en relation avec des trafiquants de drogue. Ils mettent en place un dispositif de surveillance et ouvrent une enqute de flagrance. Des jeunes ayant identifi les policiers, ces derniers dcident de faire transporter e vhicule dans leurs locaux, o ils procdent, en prsence de deux tmoins, son ouverture. Ils dcouvrent alors 5,7 kg dhrone. Sensuivent : garde--vue, mise en examen, dtention provisoire. La cour de cassation annule la perquisition, et toute la procdure subsquente, au motifs que ltat de flagrance ne peut tre caractris que sil existe pralablement des indices objectifs et apparents dun comportement dlictueux. Or, il nexistait en lespce quun coup de tlphone anonyme, la surveillance nayant pas permis de recueillir dautres indices (crim. 11 juill. 2007, n 07-83427).

Il est noter quil y a eu longtemps une autre flagrance par assimilation, savoir linfraction commise lintrieur dune maison dont le chef appelait la police. Cette flagrance nen est plus une depuis la loi du 23 juin 1999. II- LENQUTE PRELIMINAIRE Avant le CPP, elle tait une enqute officieuse, donc non rglemente. Dsormais, lart. 75 CPP dispose que tout OPJ, ou APJ sous son contrle, peut procder une enqute prliminaire, doffice (on la nomme alors enqute dinitiative) ou sur ordre du procureur. Lenqute permet de rassembler des renseignements aux fins dclairer le procureur sur le fait de poursuivre ou non. Elle ne peut tre ouverte

si une instruction est en cours : seule une commission rogatoire peut alors autoriser la PJ agir sur les faits dont est saisi le juge dinstruction. Chaque enqute a toujours pour but la recherche dindices. On va voir comment lenqute se droule. SECTION II- LE DEROULEMENT DE LENQUETE Lenqute de police, quelle que soit sa nature, flagrante ou prliminaire, obit des principes (I). Si ces principes sont parfois propres chaque enqute, les deux types denqute autorisent une mesure rglemente depuis le CPP, la garde vue (II). I LES PRINCIPES GOUVERNANT LES ENQUETES Ils sont souvent communs aux deux enqutes (A), car la distinction entre les deux ne repose en fait plus que sur le rgime de certaines perquisitions (B). A- LES POINTS COMMUNS AUX DEUX TYPES DENQUETE Toutes les enqutes sont sous le contrle du procureur de la Rpublique. Dans toute enqute, les tmoins sont tenus de comparatre, mais pas de dposer. Ils nont donc rpondre aucune question, ni nont lobligation de dcliner leur identit. Outre ces dispositions communes concernant les tmoins, il existe deux institutions procdurales pouvant tre mises en uvre durant les deux types denqute, les contrles didentit (a), et la vrification didentit (b). a- Les contrles didentit Cest lordonnance du 2 fvr. 1961 qui rglementa la recherche et le contrle didentit pour ce qui concerne lenqute de flagrance. Les contrles prventifs ntaient autoriss que par la jurisprudence, ce qui est bizarre pour une matire rgie par la lgalit criminelle, si des circonstances particulires les justifiaient ( Crim. 5 janv. 1973 (Friedel), D. 1973-541 n. G. Roujou de Boube). Puis la loi dite scurit et libert du 2 fvr. 1981 a autoris les contrles dans toute enqute, et a lgalis les contrles prventifs dits administratifs. Ces derniers taient autoriss pour prvenir une atteinte lordre public, ce qui fut jug trop large par la chambre criminelle ( 4

oct. 1984, D. 1985-54 n. G. Roujou de Boube). Une loi du 10 juin 1983 modifia entre temps les dispositions critiques, et institua un contrle du parquet. La loi du 3 sept. 1986, celle du 10 aot 1993 et du 18 mars 2003 ont nouveau affin les rgles des contrles. Il subsiste deux types de contrles. Les premiers contrles possibles sont les contrles judiciaires. Ils sont de deux types. Le premier contrle judiciaire est rglement par lart. 78-2 al1 CPP. Il est autoris (OPJ, APJ sous son contrle) ds lors quexiste une ou plusieurs raisons plausibles de souponner quune personne est dans une des 4 situations suivantes : - elle a tent ou commis une infraction ; - elle se prpare commettre un crime ou un dlit ; - elle peut fournir des renseignements sur un crime ou un dlit ; - elle fait lobjet de recherches judiciaires. Le pralable est donc la ncessit dune ou plusieurs raisons, depuis la loi du 18 mars 2003 pour la scurit intrieure. Avant, il fallait un indice objectif, ce qui a fait lobjet dune interprtation jurisprudentielle. On attend linterprtation par le juge pnal de la nouvelle exigence lgale, mais a priori, on ne voit pas ce qui diffrencie un indice dune raison de souponner, sauf considrer quune raison est plus subjective quun indice, ce qui tendrait le contrle didentit. Le second type de contrle judiciaire est rglement par lart. 78-2 al2 CPP. Le procureur, par rquisitions crites, peut faire contrler lidentit de toute personne pour la recherche et la poursuite dinfractions quil prcise et pour un temps et un lieu dtermins. La dcouverte dautres infractions lors du contrle nest pas une cause de nullit. Cela suppose en principe des infractions dj commises. En fait, ce sont les OPJ qui demandent au procureur des rquisitions en linformant dune situation quils ont dcouverte. Les seconds contrles possibles sont les contrles de police administrative. Ils posent le plus de problmes. Pour la distinction subtile entre judiciaire et administratif, v. E. Cornut, Entre confusion et distinction ..., D. 2002-992. Ils sont aussi de deux ordres.

Le premier type de contrle administratif concerne toute personne, quel que soit son comportement, et a pour but de prvenir une atteinte lordre public. (78 -2 al. 3 CPP). Ce contrle gnral ncessite, selon le conseil constitutionnel (5 aot 1993, RFD const. 1993 p. 835 obs. L. Favoreu), la caractrisation du risque de trouble lordre public. La chambre criminelle est trs stricte en ce sens (par ex. crim. 10 nov. 1992 (Bassilika), D. 1993-36 n. D. Mayer ; 12 mai 1999, dr. pn. 1999 n 134 obs. A. Maron). La notion de contrle administratif est trs critiquable. En effet, le contrle judiciaire a pour but darrter ou dempcher la ralisation dune infraction, alors que le contrle administratif a pour but de prvenir une atteinte lOP. Or, que peut signifier toute atteinte si ce nest la possible commission dune infraction ? (D. Mayer, Prvention et rpression en matire de contrles didentit : une distinction trompeuse, D. 1993-272). Peut tre la distinction est-elle inutile...Elle ne porte que sur le fait que le contrle judiciaire vise une personne dtermine, alors que ladministratif ne vise personne en particulier. Le second type de contrle administratif est rglement par lart. 78-2 al4 CPP. Toute personne peut tre contrle ds lors quelle se trouve dans une zone dtermine, dans une circonfrence de 20 km des anciennes frontires et dans les gares, ports et aroports internationaux. Visant renforcer la lutte contre limmigration clandestine facilite par les accords de Schengen qui ont supprim les contrles aux frontires, ces contrles tendent faire vrifier la dtention des titres (permis de conduire, permis de chasse, titre de sjour). Cest le seul cas de contrle que le lieu justifie lui seul. Dans une rponse la cour de cassation en date du 22 juin 2010 (aff. C-188/10 et C-189/10), la CJUE a censur les dispositions de lart. 782 al4 CPP car il ne prvoit pas lencadrement ncessaire de la comptence des autorits de police garantissant que lexercice pratique de cette comptence ne puisse pas revtir un effet quivalent ce lui des anciennes vrifications aux frontires (autrement dit : trop grande restriction de la libert daller et venir, sans justification au regard de lart. 67 2 TUE). A suivre Toute personne est tenue de se prter un contrle didentit (mais aucune sanction nest prvue). Cette obligation concerne aussi les trangers. Lart. 8 ORD. du 2 nov.

1945 autorise ainsi le contrle didentit des trangers. Ce contrle peut tre effectu, soit suite un contrle judiciaire ou administratif rvlant la qualit dtranger , soit en dehors de tout contrle pralable. Se pose alors le problme de la justification dun tel contrle. La chambre criminelle exige quil seffectue en raison dlments objectifs dduits dlments extrieurs la personne. Ceci vise viter la discrimination, le dlit de facis. Mais, la dcharge des OPJ, on peut se demander quel lment dextranit peut conduire le policier savoir que la personne est trangre, si ce nest son apparence. A priori, il doit se baser sur des lments tels que : la lecture dun journal en tranger, la pose daffiches de langue trangre.... Il faut noter que la loi du 15 nov. 2001, dite de scurit quotidienne (LSQ), a institu un art. 78-2-2 CPP pour lutter contre le terrorisme. Cet article ntait applicable qu e jusquau 31 dc. 2003, mais la loi du 18 mars 2003 (LSI) la institu dfinitivement. Le procureur peut ordonner des contrles, dans des lieux et pour un temps dtermins, en cas dinfractions terroristes, de trafics de stupfiants, dinfractions en matire darmes, certains vols, recels,. Les OPJ peuvent alors aussi effectuer la visite de vhicules. La LSI a galement institu deux autres contrles : celui de lart. 78-2-3 CPP, qui autorise le contrle et la visite du vhicule dont le conducteur ou le passager est souponn davoir commis une infraction, et celui de lart. 78 -2-4 CPP, qui autorise, lors dun contrle administratif, la fouille dun vhicule, sur accord du conducteur ou autorisation du procureur. Puisque par essence cest un contrle fortuit, le proc nest pas au courant. Le policier peut donc immobiliser le vhicule durant 30 mn. Enfin, la police municipale peut effectuer des contrles depuis les lois du 15 avr. 1999 et du 15 nov. 2001 (LSQ) (78-6 CPP). Elle ne peut le faire quen cas de contravention quelle est habilite verbaliser. Cela peut poser mon avis, un problme. En effet, la loi invite lagent municipal appeler un OPJ pour obtenir lordre damener lintress de force en cas de refus ou dimpossibilit de dcliner son identit pour dresser le PV. Mais la loi ne dit pas que lagent municipal peut retenir la personne le temps dobtenir lordre. Or, lart. 73 CPP ne permet toute personne dapprhender un individu quen cas de crime ou de flagrant dlit. La contravention est donc exclue, ce qui interdit, mon sens, lagent municipal de

retenir une personne. b- La vrification didentit Elle ne peut tre le fait que dun OPJ. Elle est la suite dun contrle durant lequel lintress na pu ou na pas voulu dcliner son identit. Si le contrle a rvl une infraction, ce nest pas une vrification, mais une enqute qui est ouverte ou une instruction. La vrification peut se faire sur place ou au poste, et ne peut durer que le temps ncessaire aux recherches, en tout cas pas plus de 4 heures, peine de nullit (78-3 in fine). La dure simpute le cas chant sur la dure de la garde vue. Si lindividu refuse toujours ou ment sur son identit, le procureur peut autoriser la prise dempreintes digitales et de photos si cette prise est lunique moyen dtablir lidentit. Un procs verbal motiv devra alors tre dress. Le refus est sanction n (3 mois et 3750 euros). Donc, si le refus de se faire contrler na pas de consquences directes, il en a indirectement, puisquil implique une vrification qui, si le refus persiste, entrane une sanction (Art. 78-5 CPP). Si la vrification ne donne pas lieu suite, un procs verbal est remis lintress et un est transmis au procureur. Les donnes recueillies ne peuvent pas tre mises en mmoire, et toutes les pices doivent tre dtruites sous contrle du procureur dans les 6 mois. Si la vrification rvle une infraction, une enqute ou instruction est ouverte. B- LES PRINCIPES PARTICULIERS : les perquisitions Lenqute de flagrance donne aux policiers plus de pouvoirs, en raison du fait que la procdure peut tre acclre puisque les preuves sont pratiquement videntes. La flagrance est donc plus rapide, ce qui implique des pouvoirs spciaux. Cest donc uniquement un OPJ qui peut diriger une telle enqute. Lenqute prliminaire est mene galement par lOPJ, mais les APJ peuvent effectuer tous les actes consentis par lintress. Seule la garde vue et la vrification didentit sont de la comptence exclusive de lOPJ. La distinction entre les deux types denqute est donc trs tnue. Elle est surtout marque par le rgime des perquisitions, mme si l encore, la limite

sattnue, car le consentement en enqute prliminaire nest plus exig depuis la loi du 9 mars 2004 dans certaines conditions (art. 76 al4 CPP) , si le JLD a donn son accord motiv. La perquisition est un acte permettant de rechercher des pices conviction. Le CPP se rfre elle comme la visite domiciliaire. Mais toutes les rfrences la visite domiciliaire renvoient aux rgles des perquisitions. On en dduit quil ny a aucune autonomie de la notion de visite domiciliaire. Il reste quelle nest pas dfinie, et que la notion de perquisition ne lest pas non plus. Toutefois, la chambre criminelle estime que la perquisition implique une fouille, alors que la visite domiciliaire se concrtise juste par une intrusion aux fins de voir. (crim. 14 04 2004, D. 2005, Panorama p. 687, obs. J. Pradel). On peut perquisitionner en tout lieu, mais selon ce lieu, lOPJ devra respecter ou non les rgles relatives aux..... perquisitions ! Il faut avouer que la loi pnale nest pas toujours trs claire. On peut cependant distinguer : - La fouille corporelle : non prvue par le CPP, il est admis par la jurisprudence quelle obit aux rgles des perquisitions. Il en dcoule que lors dune enqute de flagrance ou dune instruction, lassentiment de lintress nest pas requis, alors quen enqute prliminaire, il lest. - La fouille des vhicules : Les rgles de perquisition (prsence et accord ventuel de la personne) ne sappliquent pas, car ce nest pas un domicile. Pour fouiller, il suffit que le vhicule ait un lien avec linfraction. La loi du 15 nov. 2001 a cr cependant un art. 78-2-2 CPP autorisant la fouille, aprs accord du procureur, de tous les vhicules circulant, stationnant ou arrts en un lieu dtermin. Il en va de mme, depuis la loi du 18 mars 2003, pour la fouille prvue lart. 78 -2-3 CPP(soupon envers le conducteur davoir commis un flag), et lart. 78 -2-4 CPP (prvenir une atteinte grave la scurit des personnes et des biens) (cf plus haut dans les contrles). Dans ces trois cas, la loi exige la prsence du conducteur, ou, dfaut, du propritaire ou dun tiers. Si le vhicule est amnag usage dhabitation, les rgles des perquisitions sappliquent (78-2-2 al4 CPP). - Le domicile : cest le seul lieu o les rgles des perquisitions

sappliquent. Cela montre encore le flou du CPP, qui parle parfois de perquisitions non domiciliaires, et parfois de perquisitions en visant le domicile. Sont exclus des rgles de perquisitions domiciliaires les locaux professionnels, les consignes de gare, etc. Seuls les locaux professionnels des avocats, mdecins, notaires, huissiers, entreprises de presse sont inclus dans des rgles spciales (seul un magistrat peut perquisitionner par ex) (56-1 s. CPP). Pour tre un domicile, il faut que le local soit clos, affect lhabitation ou dpendant de lhabitation (htel, appartement, maison, tente, caravane). Les vhicules amnags sont considrs comme des domiciles. La perquisition peut avoir lieu tout moment du procs pnal. En enqute de flagrance, seul un OPJ ou le procureur peut leffectuer, en prliminaire un OPJ ou un APJ, et durant linstruction, seul le juge dinstruction ou un OPJ commis rogatoirement. Les perquisitions ne peuvent en principe tre effectues que de jour, entre 6 heures du matin et 21 heures (59 CPP). Si elles ont dbuts avant 21 heures, elles peuvent se prolonger. Il est noter quen matire de criminalit organise, lautorisation du JLD sur rquisitions du procureur permet de perquisitionner au domicile en dehors des heures prcites (706-89 pour la flagrance, 706-91 al2 pour linstruction, sous conditions). A noter encore un flou du CPP : lart. 706-90 CPP autorise la perquisition nimporte quelle heure dans un local non affect lhabitation. On le savait dj, les heures des perquisitions ntant imposes que pour les perquisitions domiciliaires Quant la procdure : en flagrance et durant linstruction, aucun assentiment de lintress nest requis. Il faut juste sa prsence, ou, en cas dimpossibilit celle dune personne dsigne par lintress ou, dfaut, de deux tmoins (57 CPP). En enqute prliminaire, il faut, outre ces exigences, lassentiment de lintress (76 CPP). Mais la loi Perben II du 9 mars 2004 (76 CPP) autorise, en cas de dlit puni de plus de 5 ans et sur autorisation du JLD, perquisitionner sans accord, si la perquisition est ncessaire (elle lest toujours !). Toutes les rgles ont donc tendance sunifier. Voil pour les principes des enqutes. On va maintenant tudier une institution procdurale qui soulve normment de problmes, la garde vue.

II- LA GARDE A VUE L'article 5 1-c de la Convention europenne des droits de l'homme dispose que toute personne peut tre prive de libert si elle est arrte en vue d'tre conduite devant l'autorit judiciaire comptente, lorsqu'il y a des raisons plausibles de souponner qu'elle a commis ou tent de commettre une infraction. La privation de libert avant jugement est donc possible, si elle est lgalement prvue, et si elle rpond aux exigences de cet article. On va pourtant voir que nos rgles ne sont pas toujours conformes lart. 5 CESDH (A). Le sort de l'accus se joue largement durant l'enqute policire et judiciaire260. En effet, durant la phase pralable, une gradation subtile du statut juridique du suspect va s'oprer261, puisque la garde vue le transforme en coupable prsum. Cest pourquoi, le lgislateur tempre les prrogatives accordes aux policiers en octroyant des garanties l'individu (B). A- LES CONDITIONS DU PLACEMENT EN GARDE AVUE La garde vue est une mesure privative de libert consistant retenir un individu, le plus souvent dans les locaux de la police. Cest la loi du 4 janvier 1993 qui a accord de nombreuses garanties nouvelles au gard vue, en reprenant certaines propositions de la Commission justice pnale et droits de lhomme. Les conditions de placement en garde vue varirent alors en fonction du moment du procs pnal. Ainsi, aux termes de cette loi, la garde vue opre en cours d'instruction tait justifie par les ncessits de l'excution d'une commission rogatoire262. Dans le cadre d'une enqute de flagrance, elle s'appliquait toute personne susceptible de fournir des renseignements sur une infraction263. Pour ce qui concernait l'enqute prliminaire, l'officier de police judiciaire devait justifier l'existence d'indices faisant prsumer que l'individu qu'il retient avait commis ou tent de commettre une infraction264. Mais, la loi du 4 mars 2002, a modifi les exigences lgales du placement en garde vue. Dsormais, dans tous les cas, quil sagisse dune instruction, dune enqute de

flagrance ou prliminaire, la garde vue concerne des personnes lencontre desquelles il existe une ou plusieurs raisons plausibles de souponner quelles ont commis ou tent de commettre une infraction. La loi du 15 juin 2000, renforant la prsomption dinnocence et uniformisant les conditions de la garde vue avait prvu quant elle quil fallait plusieurs indices dans tous les cas de garde vue. Un seul suffit aujourdhui, ce qui est contraire lart. 5 CESDH qui exige des raisons plausibles pour priver quelquun de sa libert. Par contre, notre loi, depuis la loi du 15 juin 2000, nautorise plus le placement en garde vue dun tmoin, qui, en labsence de dfinition lgale, semble tre une personne contre laquelle il nexiste aucun indice. Il ne peut tre retenu que le temps ncessaire sa dposition (flou !). On voit ici ce que fait, en pratique, la police : lOPJ convoque la personne, ne la place pas en garde vue, ce qui vite de lui accorder tous les droits du gard vue, et linterroge. Certes, depuis le 4 janv. 1993, la personne convoque par la police nest oblige que de comparatre, pas de dposer. Mais la plupart du temps, elle parle. LOPJ na alors plus besoin de placer en garde vue. Outre cette pratique, la chambre criminelle estime que rien noblige lOPJ placer une personne lencontre de laquelle il existe des indices265. En dautres termes, il est libre du moment du placement, sauf si la personne a t contrainte de venir au poste 266. Or, la notion de contrainte ne sentend que restrictivement, opre par une autorit judiciaire ( Garde vue : entre dsillusion et espoir, P. Hennion-Jacquet, note sous crim. 31 oct. 2006, D. 2007-1248). Ainsi, nest pas une contrainte le fait pour une mre damener de force ses enfants au poste de police. Nest pas non plus une contrainte le fait de recevoir une convocation et dy dfrer, alors mme que celui qui ne comparat pas est susceptible dtre amen de force. Il y a donc bien contrainte quand une convocation entrane la venue de lintress, car il y a menace. En outre, exiger la contrainte pour obliger placer en garde vue nest pas conforme au p rincipe lgaliste, puisque la loi ne le prvoit pas. Sur tous les problmes de la garde vue, v. J. Buisson, La GAV dans la loi du 15 juin 2000, RSC 2001 p. 25 ; J. Pradel, Les personnes suspectes ou poursuivies ...., D. 2001-1041. La pratique qui consiste ne pas placer un suspect en garde vue risque cependant dtre censure par la CEDH :

cette personne ne bnficie pas dun avocat. Or, la CEDH estime que laccs lavocat doit tre consenti ds le premier interrogatoire du suspect par la police (cf infra, le droit lavocat et larrt Salduz). Il est noter que la loi Perben II a institu le placement en garde vue de la personne dcouverte en vertu dun mandat de recherche (Art. 70 et 122 CPP). Cest le seul cas o un magistrat prend la dcision initiale de placer en garde vue. Si, aprs la garde vue, des poursuites sont engages, l'accus ne sera plus suspect, mais coupable prsum. Les garanties qui lui sont accordes en garde vue ne changent rien cette prsomption de culpabilit. B- LES GARANTIES DU GARDE A VUE Elles ont t renforces ds la loi du 4 janv.1993, notamment avec le droit lavocat ds la fin de la 20me heure. Puis, voulant renforcer la prsomption dinnocence et les droits de la dfense, la loi du 15 juin 2000 les a encore affines. La loi du 4 mars 2002, a cependant modifi ces droits dans un sens moins favorable au gard vue (J. Pradel, D. 2002-1694), celle du 18 mars 2003 a supprim la notification du droit au silence, et celle 9 mars 2004 a pouss le second entretien avec lavocat de la 21me la 25me h. En premier lieu, le gard vue a droit diverses notifications. Il doit notamment tre immdiatement inform de la nature de linfraction (63 -1 CPP) et du fait que la garde vue ne peut durer plus de 24 h, sauf exceptions prvues par la loi (cf infra). La garde vue est donc limite en dure. La CEDH fixe cette limite 4 jours maxi267. (adde CEDH 12 mars 2003 (X. c/ Turquie), Bicc 15 mai 2003 n 522, o la CEDH sanctionne une garde vue de 7 jours). Si la dure lgale ne pose, en soi, que peu de problmes car il y rarement de dpassement, il en va autrement dans lhypothse de gardes vue successives. Ce cas peut se produire, soit lorsque, dj plac en garde vue pour des faits X, lintress est, suite la dcouverte de faits Y, plac nouveau en garde vue, soit lorsque, pour les mmes faits, un individu est plac plusieurs fois en garde vue. Les deux dures se cumulent-elles ? La chambre criminelle a tabli une rgle en la matire. Elle diffrencie deux cas.

Lorsque les gardes vue concernent des faits similaires, leurs dures se cumulent, que les gardes vue soient immdiatement successives ou non (par ex une garde vue en 1996, puis une en 1997, peu important lintervalle de temps). En dautres termes, la dure globale de deux gardes vue successives et dpendantes ne doit pas dpasser la dure lgale dune garde vue (crim., 13 fvr. 1996, bull. n 74 ; D. 1996, Somm. p. 258, obs. J. Pradel ; adde Laccroissement de lautonomie dcisionnaire de la police judiciaire, P. Hennion-Jacquet, D. 2005-1917). Lorsque les gardes vue concernent des faits distincts (on dit quelles sont indpendantes), le cumul ne sopre que lorsquelles sont immdiatement successives, pour viter le grief daveux obtenus suite une trop grande fatigue. En dautres termes, si les gardes vues indpendantes sont immdiatement successives, leur dure ne peut dpasser la dure lgale, si elles sont successives mais spares par un intervalle ayant permis li ntress de se reposer, leur dure peut dpasser la dure lgale, car les deux dures ne se cumulent pas ( crim. 17 mars 2004, Bull. n 69, D. 2005, pan. 686, n. J. Pradel; crim., 2 sept. 2004, Bull. n 196; adde, sur le cumul, Garde vue : entre dsillusion et espoir, P. Hennion-Jacquet, D. 2007 p. 1248)). Il faut quand mme savoir que si la dure de la garde vue est contrle, celle du dfrement ne ltait pas. Or, le dfrement est une privation de libert (pratique du petit dpt ) aprs la fin de la garde vue dans lattente dtre prsent au magistrat comptent. Il semble donc que cette privation doive obir aux dispositions de lart. 5 CESDH. Or, la chambre criminelle estimait que sa dure tait illimite, car rien dans la loi ne la limitait (Crim. 21 janv. 2003, D. 2003-1521 n. D. Rebut). Cela revenait dire que tout ce qui nest pas interdit est permis, alors que la procdure pnale obit la lgalit criminelle, qui postule que seule la loi peut autoriser agir ! La chambre criminelle a mme valid une rtention de 24 heures aprs la garde vue (Crim. 23 mars 1993, Dr. pn. 1993 chron. 63 obs. V. Lesclous et C. Marsat ). La loi du 9 mars 2004 (Perben II) a d, (la France a t condamne pour rtention arbitraire268), rglementer le dfrement. Le principe est que le gard vue doit tre dfr le jour mme (art. 803-1 CPP), sauf en cas de ncessit o la comparution peut

avoir lieu le jour suivant, en tout tat de cause dans les 20 heures suivant la leve de la garde vue (Art. 803-3 CPP). Le Conseil constitutionnel a dclar cette loi conforme la Constitution (Cons. Const. 17 dc. 2010, n 2010-80 QPC). De mme, il nexiste aucune rgle lgale justifiant une perte de libert durant la priode de pr garde vue, nomme dlai de route. La rtention opre dans lattente du placement en garde vue est donc une rtention de fait269, incompatible avec les dispositions de larticle 5 de la Convention europenne des droits de lhomme. Mais la CEDH estime que le dlai est parfois justifi par les circonstances exceptionnelles, en lespce larrestation en mer, trs loin des ctes franaises, sans quelles revtent pourtant les caractres de la force majeure (P. Hennion-Jacquet, Dlai de route prgarde vue : quand la CEDH suspend le vol du temps, note sous CEDH, 10 juillet 2008, Medvedyev c/ France, D. 2008, p. 3055). Il faut galement savoir que la dure varie en fonction de la nature de linfraction. Ainsi, la dure de la garde vue (48 h maxi) peut tre allonge de deux fois 24 heures en matire de criminalit organise (706-88 CPP), et lentretien avec lavocat nest de droit qu lissue de la 48me h dans certains cas de criminalit organise (enlvement et squestration, proxntisme, vol, extorsion aggrave et association de malfaiteurs). On note que le meurtre nest pas inclus ! Dans le cas dun acte organis en matire de stupfiants et de terrorisme, lentretien ne peut avoir lieu qu lissue de la 72 me heure. Enfin, la loi de janvier 2006 contre le terrorisme a institu un nouveau rgime drogatoire (706-88 CPP) : en cas de risque srieux dune action imminente de terrorisme, la garde vue peut tre prolonge une nouvelle fois de deux fois 24 h lissue des 96 heures. Lavocat peut alors intervenir la 97me h, puis la 121me, un mdecin devant obligatoirement rexaminer lindividu pour mesurer la compatibilit de son tat avec la prolongation. Cette mesure semble incompatible avec la dure limite fixe par la CEDH, soit 4 jours. En second lieu, on a vu que lart. 5 CESDH exige que lintress soit inform immdiatement des raisons de son arrestation. Cette exigence semble tre impose par la chambre criminelle, qui sanctionne par la nullit le fait de ne pas informer le gard vue des raisons de sa privation de libert ( Crim., 22 mai 2003, D. 2003-

1548). Larticle 63-1 al1 CPP reprend les exigences conventionnelles, le gard vue devant immdiatement tre inform de la nature de linfraction sur laq uelle porte lenqute. Depuis la loi du 18 mars 2003, le gard vue na plus le choix entre faire des dclarations et rpondre aux questions ou de se taire. En dautres termes, le droit au silence institu par la loi du 15 juin 2000 lart. 63 -1 al1 CPP nest plus notifi, mme sil demeure, car il fait partie des droits dicts par la CESDH (le droit au silence est laspect ngatif de la libert dexpression, art. 10 CESDH). Le gard vue doit galement tre immdiatement inform de son droit de faire prvenir un proche ou son employeur (63-2 CPP ; lOPJ peut cependant refuser) et de son droit un examen mdical (63-3 CPP). Depuis le 4 mars 2002, ds que lintress en a fait la demande, lOPJ doit sappliquer ce quun mdecin lexamine sans dlai. Il a pour ce faire, sauf circonstance insurmontable, un dlai de trois heures (63-1 in fine CPP). A propos de lexamen mdical, par arrt en date du 27 octobre 2009, la chambre criminelle de la Cour de cassation (Crim., 27 oct. 2009, n 09-82505) a annul une garde vue poursuivie en dpit dun avis mdical dfavorable. Une prsomption de grief est donc tablie, ce qui constitue un nouveau cas de nullit dordre public en matire de garde vue, ds lors qu'il existe une incompatibilit entre ltat de sant de lintress et la privation de libert ou les interrogatoires. Les notifications doivent tre faites dans une langue que lintress comprend 270 (ce qui ne signifie pas sa propre langue). Toutes les notifications peuvent tre diffres en cas de circonstances insurmontables, ivresse de lintress par exemple. Tout retard injustifi est automatiquement sanctionn par la nullit, ce qui est trs rare. En troisime lieu, la garde vue doit tre notifie ds son commencement au procureur ou, le cas chant, au juge dinstruction (63 al1, 77 et 154 CPP). Ces dispositions issues de la loi du 15 juin 2000 ont pour but dintensifier le contrle de lautorit judiciaire. En effet, avant le 15 juin 2000, la loi ne prvoyait lavis que dans les meilleurs dlais, ce qui tait trop flou, et avait conduit le Conseil constitutionnel exiger que ces termes signifient immdiatement271. La chambre criminelle sanctionne par la nullit automatique tout retard de cet avis. La question de savoir si le parquet best une autorit judiciaire au sens de la larticle 5 CESDH sest pose dans laffaire

Medvedyev. Dans un premier arrt, la CEDH a estim que le parquet franais nest pas un magistrat indpendant au sens de cet article. La Grande chambre na pas statu sur ce point, larticle 5 ayant t viol en raison de labsence de loi autorisant la privation de libert avant la garde vue (v. P. Hennion-Jacquet, Dlai de route prgarde vue : quand la CEDH suspend le vol du temps, note sous CEDH, 10 juillet 2008, Medvedyev c/ France, D. 2008, p. 3055 ; P. Hennion-Jacquet, Larrt Medvedyev : un turbulent silence sur les qualits du parquet franais, D. 20101390 ; J.-F. Renucci, laffaire Medvedyev devant la Grande chambre : les dits et les non-dits dun arrt important, D. 2010-1386). La conventionalit de lavant-projet de rforme du CPP semble cependant pouvoir tre remise en cause. Il faut donc attendre que la CEDH soit nouveau saisie et se prononce expressment. En quatrime lieu, la loi n 2007-291 du 5 mars 2007 impose, en matire criminelle, lenregistrement audio-visuel de la garde vue. Cela permettra dviter toute contestation sur son droulement. Quand plusieurs personnes sont interroges en mme temps, le procureur dsigne par crit celles qui seront dispenses denregistrement. En cas dimpossibilit, elle est mentionne dans un procs verbal, mentionnant galement la nature de limpossibilit. Lenregistrement doit tre dtruit dans le mois suivant un dlai de cinq ans compter de la date dextinction de laction publique (art. 64-1 CP). Ses dispositions ne sont pas applicables la criminalit organise. NB : Laudition (et non la garde vue, qui faisait dj lobjet dun enregistrement) dun mineur victime doit aussi dsormais faire lobjet dun enregistrement, sauf impossibilit technique (art. 706-52 CPP). Enfin, la question du droit lavocat ds le dbut de la garde vue a t pose la CEDH. La grande chambre de la CEDH (CEDH, Gde Ch., 27 nov. 2008, Salduz c/ Turquie) a estim que : pour que le droit un procs quitable consacr par l'article 6 1 demeure suffisamment concret et effectif (paragraphe 51 ci-dessus), il faut, en rgle gnrale, que l'accs un avocat soit consenti ds le premier interrogatoire d'un suspect par la police, sauf dmontrer, la lumire des circonstances particulires de l'espce, qu'il existe des raisons imprieuses de restreindre ce droit. Mme lorsque des raisons imprieuses peuvent

exceptionnellement justifier le refus de l'accs un avocat, pareille restriction quelle que soit sa justification ne doit pas indment prjudicier aux droits dcoulant pour l'accus de l'article 6. Il est en principe port une atteinte irrmdiable aux droits de la dfense lorsque des dclarations incriminantes faites lors d'un interrogatoire de police subi sans assistance possible d'un avocat sont utilises pour fonder une condamnation. . Ainsi, la Cour semble imposer la prsence de lavocat au cours de la garde vue, sauf ncessit justifier. Cette solution a t ritre, et affine. La CEDH a en effet condamn une seconde fois l'absence d'assistance d'un avocat durant la garde vue (CEDH 13 oct. 2009, Dayanan c/ Turquie, n 7377/03). Cette dcision laisse entrevoir que, sauf restrictions justifies, l'absence systmatique de l'avocat ds la privation de libert et indpendamment des interrogatoires subis constitue une violation du droit de prparer utilement sa dfense et d'avoir un dfenseur de son choix (63 b) et c) CESDH). Notre loi ne semble donc pas compatible avec ces dcisions. Lavant-projet de rforme de la procdure pnale a cependant prvu quun entretien avec lavocat pouvait avoir lieu la douzime heure et que, en cas de prolongation, le gard vue peut demander lassistance dun avocat durant les interrogatoires lissue desquels lavocat peut poser des questions. Lavant-projet prvoit galement que la copie des PV dinterrogatoires peut tre communique lavocat. (art. 327-17). Mais ces dispositions ne sont pas encore applicables. Des QPC (cf note 4 p. 6) ayant t transmises au Conseil constitutionnel, celui-ci a rendu une dcision en date du 30 juill. 2010, (dc. N ,2010-14/22 QPC). Le Conseil a estim que sont contraires la Constitution les articles 62, 63, 63-1, 634 al. 1 6 et 77 du code de procdure pnale, en ce quils ne garantissent pas le droit lassistance effective dun avocat (et incidemment, mais expressment, en ce que le droit au silence nest pas notifi). Cette dcision est dune grande importance (cf P. Hennion-Jacquet, n. sous Cons. Const. 30 juill. 2010, D. 2010, commentaire paratre). Elle invite le lgislateur modifier les rgles relatives la garde vue de droit commun avant le 1er juill. 2011 et rejoint la solution adopte par la CEDH. Des diffrences subsistent cependant, notamment pour le recours systmatique aux restrictions laccs lavocat pour les personnes suspectes davoir commis

certaines infractions ; par ailleurs, le procureur est prsent par le Conseil constitutionnel comme une autorit judiciaire, alors que la CEDH (cf notamment Medvedyev prc.) ne semble pas tre de cet avis.

Voil pour les conditions de placement en garde vue et les droits des gards vue. Mais, pour tre effectifs, ces droits doivent tre rellement garantis. Ils ne peuvent ltre que si la sanction de leur violation est prvue et applique. III- LA SANCTION DE LIRREGULARITE DE LENQUETE : les nullits Les nullits de lenqute ou de linstruction sanctionnent une irrgularit procdurale, que ce soit durant la phase policire ou la phase dinstruction. La loi ne prvoit que peu de nullits textuelles. En tout tat de cause, quelles soient textuelles (on dit aussi formelles) ou virtuelles (= non prvues par un texte), lart. 802 CPP dispose quelles ne peuvent tre prononces quen cas datteinte lintrt de la personne concerne. En dautres termes, en cas de violation de la loi par ceux qui sont en charge de la faire respecter, la loi ne regarde que le prjudice subi par lintress, et ne sanctionne pas la violation de la loi en tant que telle. La sanction apparat alors comme une rparation, une faveur faite une partie, alors quelle est une sanction contre une atteinte lintrt gnral, la bonne administration de la justice. Les nullits sont donc trs rarement prononces, et de nombreuses procdures irrgulires sont prserves. La lgalit criminelle nen sort pas renforce. Sur les nullits, v. P. Hennion-Jacquet, Un nouvel exemple du dclin de la lgalit criminelle. Les nullits de lenqute et de linstruction, RPDP n1 mars 2003 p. 7 ; P. Hennion-Jacquet, La double dnaturation des nullits en matire pnale, D. 2004-1265). Lenqute peut tre clture sans poursuites. Mais elle peut galement tre suivie dun renvoi devant une juridiction dinstruction ou de jugement. En effet, suite une enqute, le procureur de la Rpublique peut ou non mettre en uvre la phase des poursuites.

CHAPITRE II- LA PHASE DES POURSUITES La phase des poursuites consiste saisir les juridictions rpressives. Sans cela linfraction ne peut tre sanctionne. Nos magistrats ne peuvent en effet pas sautosaisir. Il existe deux voies possibles pour dclencher les poursuites : celle utilise par le ministre public qui dclenche directement laction publique (SECTION I), et celle utilisable par la victime, qui peut dcider de constituer partie civile, et provoquer ainsi le dclenchement de laction publique (SECTION II). SECTION I- PAR LE MINISTERE PUBLIC : LACTION PUBLIQUE En raison de sa dpendance envers lexcutif, le ministre public dispose du pouvoir de dclencher ou non laction publique. Cest le principe de lopportunit des poursuites (I). Sil dcide de poursuivre, il met alors en mouvement lac tion publique (II), qui peut steindre en raison de diffrentes causes (III). I- LOPPORTUNIT DES POURSUITES Lopportunit des poursuites est accorde au ministre public en France, en Belgique et aux Pays-Bas. Cest un principe qui soppose un autre principe adopt en Allemagne, Espagne et Portugal, le principe de la lgalit des poursuites, qui oblige le parquet poursuivre ds quune infraction est commise. Cette diffrence de conception risque dentraner une difficult au regard dun projet de la Commission des communauts europennes, le livre vert sur les conflits de comptences entre Etats (23 dc. 2005). On a vu comment on rgle le problme de comptence ds quun lment dextranit apparat. Mais il peut arriver quun conflit positif entr e Etats apparaisse, les deux voulant connatre dune mme affaire. La commission propose dans le livre vert de rsoudre ces principes (rgles obligeant informer dune procdure lEtat qui pourrait tre concern, obligation dengager des discussions, sous la mdiation propose dEurojust, cration dun nouvel (encore !) organisme pour rgler de faon contraignante un conflit non rgl par le mdiateur. Cet organisme dciderait en fonction de critres qui dtermineraient lEtat dit principal : meilleures garanties pour un procs quitable, moment de la saisine dune juridiction,

territorialit, etc.). Cela renforcerait les exigences du principe ne bis in idem, qui pourrait mme disparatre, puisquune mme affaire ne risquerait plus dtre juge deux fois. Cependant, si lEtat vinc obit la lgalit des poursuites, il est oblig de poursuivre, notamment quand ce principe est constitutionnel (Allemagne). Il va falloir alors trouver un compromis pour respecter les lgislations de chaque Etat. Ou alors, comme le propose la commission, il va falloir que les Etats concerns posent une exception au principe de la lgalit des poursuites en cas de poursuite ltranger, assimilant cette poursuite trangre une poursuite nationale. Quoiquil en soit, en France, le principe est lopportunit des poursuites. En pratique, ce principe (A) connat des limites (B). A- LE PRINCIPE Lopportunit des poursuites noblige pas, contrairement la lgalit des poursuites, poursuivre ds quune infraction est commise. Les deux systmes ont des inconvnients : lopportunit comprend un risque darbitraire, violant lgalit devant la loi, et la lgalit criminelle ; la lgalit des poursuites risque dentraner lencombrement des tribunaux et une absence dindividualisation de la rpression. Le parquet est donc matre de la mise en mouvement de laction publique. Il a ainsi le choix entre poursuivre et ne pas poursuivre. Il faut savoir quune fois mise en mouvement, laction publique nappartient plus au parquet, en vertu dun autre principe, lindisponibilit de laction publique. Le parquet ne peut donc plus arrter les poursuites quil a lances. On dit quil a lexercice de laction publique, mais quil ne peut en disposer, car elle appartient la socit. Sil dcide de ne pas poursuivre, il classe sans suite. Sil change davis, il peut toutefois poursuivre ultrieurement, sauf prescription. Mais il existe une troisime voie, entre poursuite et classement sans suite, la voie de la procdure ngocie. Cette possibilit a t tout dabord introduite par la loi du 4 janv. 1993 lart. 41 CPP. On la nomma mdiation pnale (M. Blanc, La mdiation pnale, JCP 1994-I-3760). Puis la loi du 23 juin 1999 a tendu les possibilits offertes au parquet quand il dcide

de classer sous conditions. La mdiation, qui ne figure plus lart. 41 CPP, nest plus quune mesure possible parmi 5 : le rappel la loi, stages, notamment de citoyennet, demande de rgularisation de la situation, demande de rparation du dommage, et la mdiation entre lauteur (appel ainsi alors que non condamn..), et la victime (dommages et intrts). Ces mesures sont fixes par lart. 41-1 CPP. Elles sont une conscration de lopportunit des poursuites. Si le parquet dcide de poursuivre, il met en mouvement laction publique, ce qui sera tudi dans le II. B- LES LIMITES Le ministre de la justice pouvait enjoindre de poursuivre (et non de ne pas poursuivre), art. 36 CPP. La loi du 9 mars 2004 a supprim cette facult pour la transfrer au procureur gnral prs la cour dappel. En cas dordre de ce type, le parquet est tenu de poursuivre, et perd ainsi lopportunit de s poursuites. La plume est donc serve, mme si la parole laudience reste libre. En outre, la mise en mouvement de laction publique est parfois subordonne la plainte simple de la victime (diffamation, atteinte la vie prive). Sans cette plainte, le parquet ne peut poursuivre. Enfin, on peut considrer que lopportunit des poursuites trouve sa limite dans la constitution de partie civile de la victime quand le parquet a dcid de ne pas poursuivre, ce que lon verra ultrieurement. II- LA MISE EN MOUVEMENT DE LACTION PUBLIQUE Si le parquet dcide de poursuivre, il a diverses possibilits daction. Sauf en matire criminelle, il peut estimer quune instruction nest pas ncessaire (393 CPP) et convoquer la personne une audience ultrieure. Cest l a convocation en justice (390-1 CPP) ou par procs verbal (394 CPP). Il peut galement dcider dune comparution immdiate (395 CPP). La loi du 9 nov. 2002 semble prfrer cette voie, car elle largit les possibilits de lutiliser toutes les infractions faisant encourir au moins deux ans et aux flagrants dlits encourant au moins 6 mois, sans plafond de peine de 7 ans comme le faisait la loi du 8 fvr. 1995. Or, la comparution

immdiate est dangereuse, car elle ne permet pas de prparer utilement sa dfense, contrairement aux exigences de lart. 6 3 CESDH. Lintress passe ainsi de suspect prsum innocent prvenu selon le bon vouloir du parquet, qui na aucune motivation donner. Sur ce point, v. M. Huyette, JLD, comparution immdiate et procs quitable, D. 2003-1453. Le parquet peut aussi choisir la citation directe devant un tribunal (390 CPP). La victime le peut aussi, plutt que de se constituer partie civile devant le juge dinstruction. Cest une assignation, donc un exploit dhuissier. Le parquet peut encore inviter lintress se prsenter devant un tribunal. Mais cela na pas force contraignante, et si la personne de dfre pas, il faut alors utiliser la citation directe. La loi autorise aussi le parquet recourir des modes acclrs de rglement des conflits, afin de rduire lencombrement des tribunaux, le traitement de laffaire tant beaucoup plus rapide. Ils favorisent galement le dialogue, mais certains auteurs estiment que laction publique subit une privatisation contraire son essence (J. Volf, La privatisation rampante de laction publique, Proc. Janv. 2005, p. 7). Le procureur peut ainsi recourir lordonnance pnale. Lordonnance pnale (nomme procdure simplifie par les art. 495s. CPP) est une procdure sans audience. Le parquet transmet le dossier au juge, qui statue sans voir lintress. Elle est possible en matire contraventionnelle, mais galement en matire dlictuelle, ds lors que la peine prononce nest pas lemprisonnement (art. 495 CPP). Le rapport Guinchard propose dtendre cette procdure presque tous les dlits, la peine pouvant aller jusqu trois mois demprisonnement avec sursis. Cest trs dangereux, car lordonnance pnale prive le prvenu des droits de la dfense, mme sil a la possibilit, une fois lordonnance porte sa connaissance, de faire opposition. La CEDH ne ladmet en tout tat de cause que pour des infractions mineures. Or, si le rapport Guinchard prospre, lemprisonnement avec sursis ne correspondra pas la peine dune infraction mineure272. La loi du 9 mars 2004 a institu une nouvelle procdure de poursuites acclres, la

comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit (CRPC), nomme frquemment le plaider-coupable (495-7 CPP). Cette procdure avait t rejete par la Commission Truche pour la rforme de la procdure pnale en 1997. Le conseil de lEurope (Recommandation R (87)18 de 1987 y tait cependant trs favorable. Cest une procdure acclre de jugement, comme la comparution immdiate. Si la CRPC a des avantages, ces derniers ne sont effectifs que sous certaines conditions, mises en valeur par le rapport du snateur Zocchetto charge de la mission relative aux procdures acclres (12 oct. 2005, rapport devant la commission des lois). Il faut en effet que cette procdure, qui se dcide dans le cadre du traitement rel, soit dcide en fonction dune qualit indiscutable de linformation apporte au parquet par la PJ. Or, le rapport met en exergue linsuffisance du contrle de la PJ par le parquet, et une mauvaise formation gnrale des enquteurs. En outre, la politique des parquets est trs diffrente dun ressort un autre, en raison notamment des particularismes locaux. Cela nuit au principe de lgalit devant la justice. La CRPC se droule en 2 temps. La premire phase consiste, pour le procureur, proposer, en cas de reconnaissance de culpabilit devant lui et en cas de dlit puni de 5 ans demprisonnement au plus, une peine qui ne peut tre infrieure un an ni suprieure la moiti de la peine encourue. En cas damende propose, celle-ci peut atteindre le maxi encouru.Seule la clrit de la justice y gagne dans ce cas. Lavocat est obligatoire, mme si la CESDH ne limpose pas (on a le droit de se dfendre soi -mme, art. 6 CESDH). Lavocat est surtout l pour valider latteinte la prsomption dinnocence. Lintress a 10 jours pour rflchir, durant lesquels il peut tre plac en dtention provisoire par le JLD, sur demande du procureur (parallle avec la comparution immdiate). La mise en uvre dune CRPC ninterdit pas au procureur de procder simultanment une convocation en justice (art. 390-1 CPP), la saisine du tribunal devenant caduque si lintress accepte la peine et que le juge homologue la CRPC (art. 495-15-1 CPP, issu de la loi du 12 mai 2009). Si la personne est daccord, la seconde phase dbute. La seconde phase se droule devant le prsident du tribunal, saisi dune requte en

homologation. A propos de cette audience deux points doivent tre soulevs. Le premier est que la loi Perben avait prvu une homologation non publique, mais que le Conseil constitutionnel a exig une audience publique (cons. const. 2 mars 2004, JCP 2004-II-10048, obs. J.-C. Zarka). Le second point est que la chambre criminelle a rendu un avis sur la prsence ou pas du ministre public laudience. La rponse est affirmative, le CPP tant clair en ce point (art. 32 CPP) : le parquet est partie obligatoire tout procs pnal (crim. (avis), 18 avril 2005). Le prsident du tribunal a un rle de juge vrificateur : il vrifie faits et qualification, et dcide dhomologuer ou pas. On peut signaler quil y a eu en 2005 90% dhomologations. Sur ce bilan, v. J. Buisson, Bilan de dix-huit mois de CRPC, in Les entretiens du Palais, rencontres avocats/magistrats, Gaz. Pal. 27-28 oct. 2006, p. 54. Quand la personne refuse au cours de la premire phase, ou que le juge refuse lhomologation dans la deuxime, il y a renvoi devant le tribunal correctionnel, ou saisine du juge dinstruction. La CRPC ne sapplique pas aux mineurs, ni pour les dlits de presse et les homicides involontaires. La prsomption dinnocence semble protge puisque, si lindividu qui a reconnu sa culpabilit spontanment avant sa prsentation au procureur, refuse la proposition, ou si le juge nhomologue pas, la procdure ne peut tre utilise ultrieurement. Le procs verbal de CRPC nest en effet pas transmis la juridiction de jugement, qui ne peut en faire tat laudience, linstar des parties et du parquet (Crim. 17 sept. 2008, D. 2008-2602). Cependant, laveu existe, et il est difficile den faire abstractionEnfin, la CRPC respecte les droits de la victime. Celle-ci est invite laudience, peut sy constituer partie civile et donc toucher des dommages et intrts (495-13 CPP). Elle peut aussi, si elle na pas comparu, rclamer cette rparation au juge correctionnel qui ne statuera que sur ce point. Enfin, et cest la dernire voie de poursuites, le parquet peut, voire doit en matire criminelle, saisir une juridiction dinstruction. Il le fait par un rquisitoire introductif, ou afin dinformer, qui le dessaisit immdiatement et saisit le juge dinstruction. Le rquisitoire saisit le juge dinstruction in rem, et non in personam. Le juge dinstruction est donc li par les faits, pas par les noms. Dailleurs, le rquisitoire est

indiffremment contre personne dnomme ou non (contre X). Aucune forme nest impose. Le rquisitoire interrompt la prescription de laction publique, qui est, en principe, de 1 an en matire de contravention, 3 en matire dlictuelle et 10 pour les crimes. Cela amne traiter de lextinction de laction publique. III- LEXTINCTION DE LACTION PUBLIQUE Elle a diffrentes causes numres lart. 6 CPP : lamnistie, la mort du prvenu, labrogation de la loi, la chose juge, et la prescription. Le point de dpart de la prescription est celui du jour de la commission de linfraction pour les infractions instantanes, et celui du jour o linfraction prend fin pour les infractions continues. Mais la jurisprudence retarde souvent le point de dpart, pour favoriser les poursuites, comme celles de labus de biens sociaux. Elle part alors du jour de la dcouverte de linfraction, alors mme que les dlits sont instantans. Laction publique steint aussi en cas de retrait de plainte quand celle-ci est ncessaire la poursuite. Enfin, elle steint par une transaction ou une composition pnale. La transaction pnale est une exception au principe de lindisponibilit de laction publique, puisque le parquet dispose alors de laction publique, car il va arrter les poursuites en cas de transaction. En effet, laction publique est parfois dclenche, mais la victime est une administration (douanes, fisc), qui peut alors transiger, cest -dire proposer labandon des poursuites contre un aveu de culpabilit et le versement dune amende. Le parquet est toujours partie la transaction. Le risque est que le consentement de la personne poursuivie soit forc, et porte atteinte la prsomption dinnocence, plus exactement au droit de ne pas sauto-incriminer. La transaction prive dun procs quitable. V. M. Dobkine, La transaction en matire pnale, D. 1994-137. La composition pnale est une procdure cre par la loi du 23 juin 1999 (art. 41-2 CPP) (V. RSC 2002 p. 638 ; J. Pradel, Une conscration du plea-bargaining la franaise, D. 1999, chron. P. 379). Cest une proposition faite avant (= alternative aux poursuites) que laction publique ne soit mise en mouvement, mais qui, si elle est

accepte, dclenche laction publique qui sarrtera, avant poursuite, en cas dexcution suite la validation par le prsident du TGI (art1 -2 al. 9 CPP). Elle ne peut se faire quen cas de commission de certains dlits (violences, appels malveillants, menaces par ex). La loi Perben du 9 septembre 2002 autorise dsormais quon la propose durant la garde vue, et a ajout dautres dlits que ceux prvus par les lois du 23 juin 1999 et du 15 novembre 2001, comme le recel, la destruction des biens dautrui. Si lauteur accepte, le prsident du tribunal saisi par le parquet rend une ordonnance. Laction publique est ainsi mise en mouvement. Sur les modifications apportes par la loi Perben, v. P. Poncela, Quand le procureur compose avec la peine, RSC 2003 p. 139. Laction publique steint avec lexcution de la composition. Si lindividu refuse ou nexcute pas, le procureur peut poursuivre. La personne doit avouer pour bnficier de la composition pnale. Les mesures de la composition pnale (possibilit de payer une amende au TP, ou deffectuer un travail au profit de la collectivit) sapparentent des peines (mais la composition pnale est considre comme une alternative aux poursuites : elle ne tre assimile une condamnation, et donc ne peut fonder le premier terme de la rcidive (Crim., 30 nov. 2010, n 10-80460). Cest pourquoi, lors de la proposition de lanctre de la composition, linjonction pnale273, le conseil constitutionnel274 avait t saisi et lavait dclare inconstitutionnelle, car le parquet tait la fois la poursuite et lautorit de jugement. Mais la loi de 99 a confi le contrle de la composition au juge judiciaire, et la composition pnale a pu voir le jour275. La loi Perben I autorise mme le juge de proximit valider les mesures de composition pnale. Cest, comme la transaction ou la mdiation, une procdure dite ngocie, qui vite lencombrement des tribunaux, mais comporte des risques, et reprsente une contractualisation du droit pnal, ce qui est pour le moins bizarre, puisque cest par principe, une matire imprative. La victime peut, comme pour la CRPC saisir le juge correctionnel par citation directe, uniquement pour obtenir rparation civile. Elle peut le faire mme aprs lexcution de la composition pnale, cest --dire mme aprs quelle ait touch la somme fixe par le procureur (par exemple son prjudice savre

plus grave, et elle rclame une expertise lpoque de la composition pnale. Crim. 24 juin 2008, n 07-87511). Cela signifie que si laction publique est teinte par la composition pnale, laction civile ne lest pas. Cela nous amne traiter de laction civile. Il est noter que la loi n 2007-297 du 5 mars 2007 sur la prvention de la dlinquance a introduit une nouvelle peine correctionnelle, la sanction rparation, qui se traduit galement, en matire de composition pnale, par la possibilit de proposer la rparation du bien de la victime. SECTION II PAR LA VICTIME : LACTION CIVILE La victime dune infraction peut rclamer rparation au juge civil. Mais aux termes de lart. 2 CPP, la victime a galement le droit de mettre en mouvement laction publique, aux fins dobtenir rparation civile par le juge pnal. Elle peut le faire par citation directe, ou par une constitution de partie civile devant le juge dinstruction. Je ne reviens pas sur les conditions de recevabilit de laction civile, car on en a dj parl avec les auxiliaires de justice. Mais on va tudier sa nature mixte (I), puis ses effets (II). I- LA NATURE MIXTE DE LACTION CIVILE Aux termes de lart. 418 CPP, la victime peut se constituer partie civile. Cet article prcise quelle peut (= facult), lappui de sa constitution, rclamer des dommages et intrts. Cest donc que laction civile a un double visage, la fois rpressif, faire constater une infraction, et civil, rclamer rparation. Ce nest donc pas une ncessit de rclamer rparation. Si la victime ne rclame rien, laction civile a alors exclusivement une finalit rpressive (crim. 10 oct. 1968, Bull. n 248). Mais laction civile peut ntre qu finalit civile, ce que suggrent les art. 372 et 470 -1 CPP, qui prvoient quen cas dacquittement ou de relaxe pour homicide involontaire, la victime peut rclamer rparation. On a vu que laction civile peut sexercer, soit conjointement laction publique, dont elle est alors laccessoire, soit paralllement, quand elle sexerce devant les tribunaux civils exclusivement. Mais cette facult a des limites en raison de deux

rgles. La premire dicte que le criminel tient le civil en ltat, La seconde rgle est celle de lirrvocabilit du choix de la victime, traduite par ladage electa et una via (ou una via electa). Quant au criminel tient le civil en ltat : Hypothse : Une infraction a t commise, et la victime ne se constitue pas partie civile. Il y a alors deux solutions. 1- La victime saisit le juge civil du fond. Lart 4 CPP oblige alors ce juge surseoir statuer tant que le juge pnal na pas rendu de dcision irrvocable, cest dire insusceptible de voie de recours. En dautres termes, le juge civil doit attendre la dcision de premire instance. Si elle est frappe dappel, il doit attendre larrt de la cour dappel. Si cet arrt est frapp de pourvoi, il attend larrt de la chambre criminelle. Cest lautorit de la chose juge au pnal sur le civil. Cependant, suite la loi dite Fauchon du 10 juillet 2000 sur les infractions non intentionnelles (cf cours de DPG), cette autorit est remise en cause par le biais de son corollaire, lunit de la faute civile et pnale. Pourquoi cette remise en cause de lunit des fautes ? Lunit des fautes conduisait le juge pnal condamner, faute de quoi la victime ne pouvait tre indemnise, ce qui tait injuste. Lart. 4-1 CPP autorise ainsi dsormais le juge pnal indemniser la victime alors mme quil a relax le prvenu. En matire criminelle, lunit des fautes nexistait dj pas en cas dacquittement. Lart. 372 CPP autorise en effet depuis longtemps la cour dAssises indemniser la victime sur le fondement dune faute civile non intentionnelle. En rsum, il y a encore unit de la faute civile et de la faute pnale en cas de condamnation par le juge pnal (ce qui explique le sursis statuer): le juge civil, sil a t saisi, est alors tenu dindemniser. Mais il ny a plus dunit en cas de relaxe ou dacquittement, car le juge civil, comme le juge pnal, peut condamner en labsence de faute pnale. Si le juge comptent le fait, ce ne peut tre que sur le fondement du 1383CC. 2- la victime ne se constitue pas partie civile et saisit le juge des rfrs. La rgle le criminel tient le civil en ltat ne joue alors pas, car la dcision du juge d es rfrs est provisoire, (= ne touche pas au fond), donc na pas lautorit de la chose juge ( civ.

1re 13 nov. 1996, rev. gn. dr. assurances 1997-281). Le juge des rfrs peut donc statuer. Quant la rgle de lirrvocabilit (electa et una via) Elle pose pour principe quune fois une voie choisie, lautre ne peut plus ltre. Cest lirrvocabilit de loption dans les deux sens. Ainsi, quand le juge civil franais est saisi en premier, lart. 5 CPP rend la constitution de partie civile devant le juge pnal irrecevable par voie daction. Mais, par voie dintervention avant que le juge civil nait statu, ou quand la victime saperoit que le fait civil est en fait un dlit pnal ( crim. 22 mars 1965, Bull. n 169), la constitution est recevable. Si la victime a saisi un juge civil tranger, elle peut se constituer partie civile devant le juge pnal franais ( Crim. 22 nov. 1967, D. 1968, jur. p. 221). De plus, quand le juge pnal est saisi en premier par constitution de partie civile, la victime ne peut plus choisir la voie civile en se maintenant au pnal : elle doit se dsister de son action pnale avant de saisir le juge civil. Ce dsistement ne peut plus se faire si le juge pnal a statu, en raison de ladage le criminel tient le civil en ltat. Le dsistement nest cependant pas ncessaire quand la victime saisit le juge des rfrs (art. 5-1 CPP). Elle peut alors maintenir sa constitution de partie civile, tout en rclamant une provision au juge des rfrs. II- LES EFFETS DE LACTION CIVILE Laction civile a deux effets. En premier lieu, elle oblige mettre en mouvement laction publique, quand le parquet na pas poursuivi. Elle vainc donc linertie du procureur, qui doit rendre un rquisitoire introductif, sauf si les faits ne sont pas lgalement susceptibles dentraner des poursuites pnales (rquisitoire de non informer). En second lieu, laction civile entrane la saisine du juge dinstruction, qui communique la plainte avec constitution de partie civile au parquet, tenu de rendre un rquisitoire. Mme en cas de refus dinformer, le juge dinstruction peut alors instruire sil rend une ordonnance motive. Le refus dinformer ne peut rsulter que dune impossibilit lgale de poursuivre ou de qualifier pnalement les faits, par

exemple en raison dune amnistie, dune prescription, etc. Lorsque le juge dinstruction est saisi, dbute alors linstruction prparatoire.

Il est noter que la loi LME du 17 juin 2008 a modifi les dlais de prescription en matire civile. Or, larticle 10 al 1 du CPP disposait que laction civile (devant le juge pnal donc) se prescrivait selon les rgles du code civil, dans la limite de la prescription de laction publique. Il a donc fallu modifier ce texte, puisque la prescription civile a t limite 5 ans, alors quelle est de 10 ans en matire criminelle. Le dlai civil tant plus court, larticle 10 al1 navait plus de sens. Il dispose donc dsormais que laction civile se prescrit selon les rgles de laction publique, et que laction devant le juge civil se prescrit selon les rgles du code civil. CHAPITRE III- LINSTRUCTION PREPARATOIRE Linstruction prparatoire a vu son rgime se prciser avec les ordonnances de Blois, de Villers-Cotterts, et la Grande Ordonnance criminelle de Saint-Germain en Laye276. Le juge qui est en charge de la phase antrieure se nomme alors lieutenant criminel. Puis la Rvolution va le qualifier de directeur du jury, avant que le code dinstruction criminelle de 1808 ne le nomme juge dins truction. Mais ce juge dinstruction fut lorigine un OPJ, sous le contrle du parquet. En 1958, la sparation de la poursuite et de linstruction conduira lui ter sa qualit dOPJ pour en faire un magistrat indpendant. Le juge dinstruction est un p articularisme franais, souvent dcri pour ces trop grands pouvoirs, que lon tudiera dans une (SECTION II). Je vous renvoie au projet de suppression du juge dinstruction, prconis par le rapport Lger prcit (Sur lavant-projet de rforme du code de procdure pnale publi le 10 mars 2010, v. J. Pradel, la disparition du juge dinstruction dans lavant projet du futur code de procdure pnale, D. 20101293 ; adde P. Hennion-Jacquet, larrt Medvedyev : un turbulent silence sur les qualits du parquet franais, D. 2010- 1390). Avant daborder ces pouvoirs, il convient danalyser le droulement de linstruction (SECTION I).

SECTION I- LE DEROULEMENT DE LINSTRUCTION Linstruction ne peut souvrir qu compter de la saisine du juge dinstruction (I). Elle obit des principes qui la caractrisent par rapport la phase dcisoire (II). I- LA SAISINE DU JUGE DINSTRUCTION Le juge dinstruction ne peut tre saisi que par rquisitoire introductif du procureur, soit sur dcision spontane de ce dernier, soit suite la constitution de partie civile de la victime. Une fois la saisine opre, il reste, lorsque plusieurs JI officient dans un mme tribunal, dsigner celui qui sera en charge de laffaire. Lart. 83 CPP dispose que le prsident du tribunal dsigne le juge dinstruction, au besoin en ayant tabli un tableau de roulement. Le choix du prsident est insusceptible de recours, car cest une mesure dadministration judiciaire. La loi n 2007-291 du 5 mars 2007 visant renforcer lquilibre de la procdure pnale impose dsormais un mode particulier de saisine. Dabord, la loi a rform linstruction par linstitution de la collgialit de linstruction. Le prsident du tribunal de grande instance dsigne un collge de trois juges qui exerce les pouvoirs du juge dinstruction, sauf le placement direct sous statut de tmoin assist et les actes dadministration de la preuve, qui peuvent tre confis un seul des trois juges. Cette collgialit, due laffaire dOutreau ne devait rentrer en vigueur quau 1er janvier 2010, car la justice doit avoir les moyens de lappliquer. Mais la loi du 12 mai 2009 (simplification du droit), a report dun an (soit au 1er janv. 2011) la mise en place de la collgialit, en raison du projet de suppression du juge dinstruction. En attendant, lorsque la gravit ou la complexit de laffaire le justifie, le prsident du tribunal peut adjoindre un ou plusieurs juge dinstruction (art. 83 al2 CPP). Sil existe une impossibilit de nommer plusieurs juges, le prsident du TGI peut demander au premier prsident de la cour dappel de nommer un ou plusieurs juges dinstruction de son ressort (Art. 83 -1 CPP). En cours dinstruction, le prsident peut, la demande du juge dinstruction saisi ou sur requte des parties, dcider dune co-saisine. Sil le fait, le juge dinstruction initialement saisi est dessaisi, son dossier tant confi un ple de linstruction.

Ensuite, la loi du 5 mars 2007 a institu les ples de linstruction. Il y a 91 ples, dont la liste a t fixe par le dcret du 20 mars 2009, suite lannulation du dcret du 16 janvier 2008 par le Conseil dEtat, le 19 dc. 2008. Les ples sont comptents en matire criminelle. Ils peuvent recouvrir le ressort de plusieurs TGI. Le prsident du TGI dot dun ple de linstruction peut aussi dcider dune co-saisine en cas de complexit ou de gravit de laffaire, soit ds louverture de linformation (doffice ou sur rquisition du procureur), soit en cours dinstruction, sur demande du juge saisi ou sur requte des parties (Art. 83-1al3 CPP). Le juge du ple saisi initialement tient le rle de coordinateur, et a comptence exclusive pour saisir le juge des liberts et de la dtention (JLD), pour remettre en libert doffice et pour rendre lordonnance de rglement (art. 83-2 CPP). Cest la diffrence entre la co-saisine dans le ple de linstruction et la co-saisine dans le cadre de la collgialit. Cette diffrence devait tre supprime ds le 1er janvier 2010 avec lentre en vigueur de la collgialit de linstruction277, mais, dans lventualit de la suppression du juge dinstruction, la rforme est reporte. Tout juge dinstruction dune juridiction dpourvue de ple de linstruction qui se voit confier un dossier relevant de la comptence du ple doit se dessaisir au profit du juge dinstruction dsign par le prsident du tribunal comportant un ple (Art. 118 in fine CPP). Toutes ces rgles sont compliques et mal rdiges. La saisine opre in rem : le juge dinstruction est tenu dinstruire, charge comme dcharge (art. 81 al1 CPP), sur tous les faits dont il est saisi. Il ne peut donc pas instruire sur des faits non compris dans la constitution ou le rquisitoire, car il sautosaisirait, ce qui est impossible. Dans le cas o des faits nouveaux apparatraient, il doit les porter la connaissance du parquet qui, en vertu de lopportunit des poursuites, sera libre de rendre ou non un rquisitoire suppltif. Quant aux personnes, le juge dinstruction nest pas li : il peut trs bien ne pas mettre en examen des personnes dsignes dans la saisine, comme mettre en examen des personnes qui ny figurent pas.

II- LES CARACTRISTIQUES DE LINSTRUCTION Comme lenqute, linstruction est en principe crite, secrte et non contradictoire. Mais le secret nest absolu quen matire denqute, car le secret de linstruction ( A), a subi des amnagements marquant lentre du contradictoire dans la phase prparatoire (B). A- LE SECRET DE LENQUETE ET DE LINSTRUCTION Le secret de lenqute et de linstruction na cess de faire lobjet de dbats rcurrents, notamment quand une personnalit est victime de sa violation. Inconnu sous le code dinstruction criminelle, le secret de lenqute et de linstruction est apparu suite un choc affectif ayant mu un dput, matre J. Isorni. Il a propos un amendement au vote du CPP en 1958. Deux jeunes avaient t assassins dans la fort de Saint-Cloud, et la presse avait publi des photos et une interview des deux assassins. Lart. 11 CPP est donc n sans vritable rflexion. Aux termes de lart. 11 CPP, le secret de linstruction concerne toute personne concourant la procdure. Mais, il ne peut tre absolu, sinon il prjudicierait laccus. Cest pourquoi, depuis la loi Constans du 8 d c. 1897, il a droit au dossier. Le fondement du secret de lenqute et de linstruction est double : protger les investigations en empchant les confrences de presse des juges dinstruction ou de la police, et protger la prsomption dinnocence de la pe rsonne poursuivie. Il y a donc deux secrets de lenqute et de linstruction : lun interne, concernant les personnes concourant la procdure, juge, experts, police, mais pas la partie civile, ni laccus ni le tmoin ; lautre externe, concernant les tiers, et notamment la presse. Mais les mdias ne sont pas soumis lgalement au secret de lenqute et de linstruction, car ils ne concourent pas la procdure. Cest pourquoi, les journalistes ne peuvent tre sanctionns directement pour sa violation. La jurisprudence a trouv la possibilit de les sanctionner par le biais du recel de violation du secret de lenqute et de linstruction 278. Il faut savoir que le secret de lenqute et de linstruction ne peut pas tre oppos la dfense. Ainsi, si pour les besoins de sa dfense, on invoque une pice dun dossier en cours, on ne peut pas tre poursuivi. Cest souvent le cas des

journalistes poursuivis en diffamation et qui excipent une pice du dossier pour prouver leur bonne foi dans leur article. Les droits de la dfense limitent donc le secret de lenqute et de linstruction, mme si, pour protger la prsomption dinnocence des mis en cause, le secret de lenqute et de linstruction limite galement la libert dexpression, hors cas de dfense. Sur ces points v. crim. 11 juin 2002-D. 2002-2453 et crim. 11 fvr. 2003, D. 2003-805. Sur le problme du secret de lenqute et de linstruction, que lon prsente comme un secret inutile, v. Dematteis et Leclerc, Peut-on supprimer lart. 11 CPP ?, JCP 2002-I-170 ; D. 2003, Interview p. 1915, propos de laffaire Allgre. Quant lavocat, sa position est ambigu. Il ne concourt pas la procdure, mais est tenu par larticle 5 D. 12 juillet 2005 au secret de lenqute et de linstruction, sauf pour les besoins de la dfense. La loi du 30 dc. 1996 est venu son secours, en lautorisant, aprs accord du juge dinstruction, dlivrer des copies du dossier la partie civile ou laccus (art. 114 CPP). Cette permission conditionnelle, sauf pour les rapports dexpertise o la transmission est de droit, marque lentre du contradictoire dans linstruction. B- LIMMIXTION DU CONTRADICTOIRE La contradiction saccentue peu peu dans linstruction, notamment depuis la loi du 4 janv. 1993. Elle concerne le droit au dossier (a), le droit de demander des investigations (b) et le droit de recours (c). a- Le droit au dossier : un droit mdiat En raison du secret de lenqute et de linstruction, laccus navait pas droit au dossier. Seul son avocat pouvait le consulter avant chaque interrogatoire. Les copies ntaient dlivres qu son usage exclusif, mme sil pouvait lire le dossier son client qui pouvait crire ou enregistrer. Devant cette incohrence, la loi du 30 dc. 1996 a modifi lart. 114 CPP et autoris, avec accord du juge dinstruction, lavocat dlivrer des copies du dossier son client. Celui-ci est tenu de ne pas les diffuser des tiers, sous peine dune amende de 3760 euros (art. 114-1 CPP).

Il reste quand mme une incohrence. En effet, aux termes de lart. 6 CESDH, l'assistance d'un avocat est un droit auquel l'accus peut renoncer. Ainsi, en vertu du droit de se dfendre soi-mme, le ministre d'avocat n'est pas toujours rendu obligatoire. En France, la prsence de l'auxiliaire de justice n'est ncessaire qu' l'audience, en matire criminelle279, de minorit280, ou lorsque le prvenu est atteint d'une infirmit de nature compromettre sa dfense281. En consquence, l'accus non assist devrait logiquement avoir le droit de disposer personnellement des copies du dossier pnal afin d'avoir le temps et les facilits ncessaires pour prparer sa dfense282, notamment durant l'instruction prparatoire. Il devrait en aller de mme pour la victime. Or, il nen est rien. Sans avocat, pas de dossier durant la phase prparatoire. La CEDH a estim que le secret de lenqute et de linstruction justifie cette ingrence dans le droit au procs quitable ( CEDH 14 juin 2005, (X. c/ France), req. n 39553/02). Le respect du secret de lenqute et de linstruction allait mme jusqu priver de dossier le prvenu non assist, alors que laccus renvoy aux Assises, donc assist dun avocat, et la partie civile ont toujours eu le droit des copies gratuites des procs verbaux de dclarations des tmoins et des rapports dexpertise, et des copies payantes du reste de la procdure (279 et 280 CPP). Cest pourquoi, le droit au dossier est devenu un droit personnel lors de tout renvoi en jugement. Ce sont deux arrts de la chambre criminelle283 qui ont consacr ce droit. Le secret de lenqute et de linstruction ne sappliquant plus aprs clture de linformation, cette solution est logique. Elle a t confirme par la CEDH284, qui estime que le droit de se dfendre seul exige une prparation utile de la dfense laudience. Quoiquil en soit, le mis en examen comme le tmoin assist nont donc quun droit mdiat laccs du dossier, puisquil leur faut un avocat durant linstruction pour lavoir. Or, le parquet a un droit inconditionnel au dossier (82 al1 CPP). Lgalit des armes, lment essentiel du droit au procs quitable de lart. 6 CESDH est donc une notion floue...

b- Le droit de demander des investigations Aux termes des art. 81 al9 et 82-1 CPP issus de la loi du 4 janv. 1993, le mis en examen peut rclamer toute mesure utile concernant sa personnalit, ainsi que demander un interrogatoire, une confrontation, une audition de tmoin ou un transport sur les lieux. Le tmoin assist (TA), ne peut que demander une confrontation ou exercer un recours en nullit. Le juge dinstruction peut refuser par ordonnance motive. Le parquet peut, quant lui, demander toute mesure, quelle quelle soit (art. 82 CPP), ce qui ne respecte pas non plus lgalit des armes prne par larticle prliminaire du CPP. La loi n 2007-291 du 5 mars 2007 a renforc le caractre contradictoire de lexpertise, exception faite de lexpertise mdicale pour indemnisation de la victime (art. 37 et 38 du dcret du 3 mai 2007). Toute dcision ordonnant une expertise est adresse sans dlai au procureur et aux parties qui ont dix jours pour proposer des complments, et adjoindre un expert de leur choix. Le juge dinstruction peut refuser dans les dix jours, par ordonnance motive, attaquable devant le prsident de la chambre de linstruction. Le juge dinstruction peut demander un rapport provisoire lexpert. Afin de permettre aux parties de formuler des observations, ce rapport leur est communiqu, et elles ont au minimum quinze jours pour rpondre, un mois en cas dexpertise financire. Le rapport dfinitif doit tenir compte des observations ventuellement formules. De plus, le caractre contradictoire est renforc durant la phase finale de linstruction. Le rglement contradictoire de linformation se traduit par lobligation pour le juge dinstruction de communiquer le dossier au procureur et den aviser les parties. Le procureur rend des rquisitions motives adresses aux parties par lettre avec accus de rception. Les avocats peuvent alors prsenter des observations crites au juge dinstruction, dont une copie est adresse au juge dinstruction. Procureur et parties peuvent ainsi se rpondre durant un dlai fix par la loi. Cette mesure est rentre en vigueur c- Le droit de recours Outre les demandes dinvestigations, depuis le 4 janv. 1993, les parties ont le

droit de rclamer la nullit des actes de la procdure. (170 CPP, 173 CPP). Ce droit est aussi reconnu au tmoin assist, alors quil nest pas partie la procdure. La demande est enferme dans des dlais rigoureux (173-1 CPP), et aboutit trs rarement, la chambre criminelle, on la vu, tant hostile la nullit. Les parties ont galement un droit dappel contre certaines ordonnances du juge dinstruction et du JLD (186 CPP), le parquet ayant un droit dappel gnral (185 CPP). SECTION II- LES POUVOIRS DU JUGE DINSTRUCTION Les pouvoirs du juge dinstruction sont si considrables que sa suppression a t, et est encore (affaire Outreau oblige !), envisage. Il est en effet trs puissant, et dispose de pouvoirs personnels (I) et de pouvoirs dlgables (II). I- LES POUVOIRS PERSONNELS Le juge dinstruction dispose de pouvoirs qui nappartiennent qu lui. Il est ainsi seul pouvoir mettre en cause une personne (A), disposer de pouvoirs de contrainte envers la personne poursuivie (B), et de pouvoirs juridictionnels (C). A- LE POUVOIR DE METTRE EN CAUSE La mise en cause nest pas une notion procdurale. Mais on peut dire quil existe des institutions mettant en cause certaines personnes. Ce sont la mise en examen (a), et la procdure du tmoin assist (b). a- La mise en examen La mise en examen est une procdure qui a t rforme par la loi du 4 janv. 1993. Auparavant, peu rglemente, elle se nommait inculpation, terme qui signifiait imputation de la faute. La loi a rform la terminologie au profit des termes mise en examen, ce qui na rien chang. Le jeu des mots sefface en effet devant les faits : ce nest pas la dnomination qui importe, mais le fait que le public sache quune personne est poursuivie par un juge dinstruction. Cest latteinte la prsomption dinnocence qui prdomine donc. Seule la chambre de linstruction et le juge dinstruction peuvent mettre en examen.

(80-1 et 204 CPP). La mise en examen est un acte dinstruction qui change le statut dun suspect en mis en examen, et qui lie le contentieux pnal. Le mis en examen devient ainsi partie au procs pnal. Aux termes de la loi du 4 janv. 1993, la mise en examen rsultait, soit de linterrogatoire de 1re comparution, soit de la dlivrance dun mandat, compter de linterrogatoire subsquent, soit de la notification par OPJ ou par LRAR. La loi du 15 juin 2000 a conserv la mme philosophie, tout en prcisant que la mise en examen ne peut rsulter que de linterrogatoire de 1re comparution (ART. 80-2 al2 CPP). En pratique, on peut donc dire que la mise en examen rsulte toujours de linterrogatoire de 1re comparution, qui a lieu dans plusieurs hypothses. Soit le suspect est dfr suite une enqute, soit il a t convoqu par LRAR ou par notification par un OPJ, soit la mise en examen rsulte de la transformation du statut de tmoin assist en mis en examen, sa demande, ou sur dcision du juge dinstruction, durant linstruction ou sa clture. Linterrogatoire de 1re comparution permet au juge dinstruction dinformer le suspect de ses droits (114, 116 CPP). Cest du moins le but originel de cet interrogatoire, qui nest donc pas, en principe, un interrogatoire au fond. Sa philosophie originelle tait en effet dinformer pour permettre de prparer sa dfense. Aucune question ntait donc pose, ce qui se traduisait par la non obligation de donner le dossier, ce qui tait discutable : ce nest en effet pas parce que lon ne discute pas que lon na pas le droit de prparer utilement sa d fense. Cette logique apparente participait en fait du caractre sacr du secret de linstruction, qui conduisait refuser le plus longtemps possible le dossier. Depuis longtemps, on assiste une unification des interrogatoires, puisque la 1re comparution peut tre estime suffisante, soit quand la personne se prsente avec son avocat (116 al3 CPP), soit si la personne dcide de rpondre aux questions en prsence de son avocat (al4). A lissue de linterrogatoire, le juge dinstruction informe de la mise en examen ou de la mise en uvre de la procdure de tmoin assist. La 1re comparution peut donc se transformer en interrogatoire au fond. Le juge dinstruction est libre de mettre ou non en examen. La loi du 15 juin 2000 a

rendu la mise en examen subsidiaire par rapport la procdure de tmoin assist (art. 80-1 al3 CPP). Mais, si le juge dinstruction la dcide, la mise en examen ne doit tre ni htive, ni tardive. Pour ne pas tre htive, elle ne doit intervenir quen prsence dindices graves ou concordants rendant vraisemblable la participation, comme auteur ou complice, aux faits dont le juge dinstruction est saisi. Contrairement la loi du 4 janv. 1993 qui ne prvoyait aucune sanction, donc aucun contrle, de la mise en examen htive, la loi du 15 juin 2000 dispose que le non respect de cette rgle entrane la nullit de la mise en examen (80-1 al1 CPP) v. J. Le Calvez, Lart. 80-1 CPP et la nullit de la mise en examen, D. 2002-2277. Mais ce nest pas une relle nullit, car elle nannule pas la procdure mais modifie le statut de la personne qui devient tmoin assist (174-1 CPP)285. Pour ne pas tre tardive, la loi fixe un seuil maxi pour pouvoir interroger sans mise en examen, donc comme tmoin, sans droits : il sagit de lexistence dindices graves et concordants (105 CPP). Ds que de tels indices existent, et que le juge dinstruction nenvisage pas la mise en examen, il y a mise en examen tardive. Cette rgle, clbre depuis laffaire Dominici 286, a t institue et souvent modifie, en raison du fait que le juge dinstruction peut tre tent de ne pas mettre en examen pour retarder lexercice des droits de la dfense. Outre lexistence dindices, la loi exige quune personne nommment vise dans un rquisitoire introductif ne puisse tre que, soit mise en examen, soit entendue comme tmoin assist (113-1 CPP). Cela vite que le juge dinstruction lentende comme tmoin, sans droits. Enfin, une personne nommment vise dans une plainte ou mise en cause par la victime peut tre entendue comme tmoin assist. Cette procdure est de droit si elle en fait la demande au juge dinstruction lors de sa comparution. Le tmoin assist, on le verra, a des droits. Cela diminue do nc les risques dluder les droits de la dfense, puisque le juge dinstruction na pas beaucoup de choix. La mise en examen dclenche les droits de la dfense, et donne droit des interrogatoires de la seule comptence du juge dinstruction. Mais elle pe rmet galement les mesures coercitives, la dtention provisoire et le contrle judiciaire. Le tmoin assist chappe ces mesures. La loi n 2007-291 du 5 mars 2007 a renforc le caractre contradictoire de la mise en examen. Le mis en examen peut dsormais,

dans les six mois de sa premire comparution, demander bnficier du statut du tmoin assist, si aucun indice grave ou concordant ne demeure. Il peut renouveler cette demande tous les six mois. Le juge dinstruction peut y faire droit, ou refuser par ordonnance motive (par exemple en dcrivant les indices existants). Dans tous les cas, la mise en examen apparat, depuis la loi du 15 juin 2000, une procdure subsidiaire. Pour protger la prsomption dinnocence, la loi dicte en effet que le juge dinstruction ne peut procder la mise en examen que si le recours la procdure de tmoin assist nest pas possible (art. 80-1 al3 CPP). b- La procdure de tmoin assist Pour prserver la prsomption dinnocence, la loi du 15 juin 2000 a consacr une proposition ancienne du rapport Soyer de 1978, qui avait t reprise par la loi du 30 dc. 1987 aux articles 104 et 105 CPP. Lart. 104 CPP a disparu, et lart. 105 ne vise plus le tmoin assist. Celui-ci est dot dun statut, dfini aux articles 113-1s. CPP. Il bnficie du droit lavocat, du droit de demander une confrontation avec les personnes le mettant en cause, du droit dtre inform des rsultats dune expertise le concernant, donc de demander une contre-expertise, et droit de recours en nullit depuis la loi du 9 mars 2004. Pour la chambre criminelle il nest pas partie la procdure (crim. 21 juin 2005 D. 2005-IR p. 2104). Le tmoin assist bnficie de lavantage de ne pas pouvoir tre plac sous contrle judiciaire ni en dtention provisoire. Mme sil est qualifi de tmoin, il ne prte pas serment, car il est mis en cause, donc bnficie du droit au silence, et du droit de mentir. V. A. Giudicelli, Le tmoin assist et la personne mise en examen : vers un nouvel quilibre ?, RSC 2001 p. 43. Toute personne nomme dans un rquisitoire introductif est tmoin assist si elle nest pas mise en examen (113-1 CPP). Il y a donc l obligation pour le juge dinstruction, qui na quune alternative. Mais le parquet a toujours la possibilit de faire un rquisitoire contre X, alors mme quil connat le non dun suspect. Cela permet aux OPJ dinterroger lintress sans avocat. Si la personne est nomme par la victime, soit dans une plainte, soit dans une

dclaration, elle peut tre entendue comme tmoin assist (113-2 CPP). Ce nest donc ici pas une obligation pour le juge dinstruction, sauf si la personne le lui demande lors de son audition. On notera que le juge na pas lobligation daviser la personne de ce droit, sauf si la plainte qui la dsigne nommment est avec constitution de partie civile. Un problme se posa concernant laudition par un OPJ dune personne nommment dsigne dans une plainte avec constitution de partie civile. Faut-il que lOPJ lavise de son droit dtre entendue comme tmoin assist, puisque laudition a lieu sur commission rogatoire (donc lOPJ aurait les mmes obligations que le juge), ou la disposition de larticle 113-2 CPP ne sapplique-t-elle quau juge dinstruction ? Dans un premier temps, la chambre criminelle estima que, tant quelle na pas la qualit de tmoin assist, toute personne nommment vise par une plainte avec constitution de partie civile peut tre entendue par un OPJ agissant sur commission rogatoire, sans prciser si lOPJ devait linformer (Crim. 23 mars 2004, RSC 2004, p. 672 ; obs. A. Giudicelli). Cela crait donc une discrimination entre la personne comparaissant devant un juge dinstruction, qui devait linformer de son droit dtre entendue comme tmoin assist, et celle comparaissant devant un OPJ dans le cadre dune commission rogatoire. Pour contourner les droits de la dfense du tmoin assist, il suffisait donc de le faire entendre par un OPJ. Mais la chambre criminelle a ultrieurement tendu lobligation dinformer au profit des personnes mi ses en cause dans une plainte avec constitution de partie civile entendues par un OPJ ( Crim. 6 aot 2008, n08-82924). Si lintress dsire tre tmoin assist, lOPJ ne peut linterroger. Il ne peut le faire que si lintress est inform de son droit et refuse de lexercer. Il serait peut-tre prfrable daccorder tout suspect les mmes droits, notamment celui davoir un avocat, devant un OPJ ou un juge dinstruction. Enfin, peut tre tmoin assist la personne mise en cause par un tmoin ou contre laquelle psent des indices de participation linfraction. L encore, aucune obligation pour le juge dinstruction. A tout moment, le tmoin assist peut demander tre mis en examen (113-6 CPP). Cela permet de bnficier de la totalit des droits de la dfense, mais prsente le risque dun placement sous contrle judiciaire ou en dtention provisoire, alors que le

tmoin assist ne peut faire lobjet de ces mesures de contrainte. B- LES POUVOIRS DE CONTRAINTE Le juge dinstruction peut dlivrer des mandats (a), et saisir le JLD pour le placement en dtention provisoire (b). a- Les mandats Avant la loi du 15 juin 2000, le juge dinstruction pouvait dcerner quatre mandats : de comparution, cest dire un ordre de se prsenter une date fixe devant le juge dinstruction, damener, cest -dire un ordre de conduite par la force publique devant le juge dinstruction, darrt, cest--dire lordre la force publique darrter, et de dpt, qui est lordre de recevoir et dtenir une personne. Lart. 122 CPP dispose dsormais que cest le JLD qui peut dlivrer le mandat de dpt. La loi du 9 mars 2004 a cependant confi un autre mandat au juge dinstruction, le mandat de recherche, qui donne lordre la PJ de rechercher un suspect (pas un tmoin assist ou un mis en examen) afin de le placer en garde vue. Enfin, cette mme loi confre au juge dinstruction, la chambre de linstruction et au JAP le pouvoir dmettre un mandat darrt europen. Le juge dinstruction peut donc dlivrer 5 mandats. b- La dtention provisoire La dtention provisoire nest possible quenvers une personne mise en examen. Elle est impossible en matire contraventionnelle et toujours possible en matire criminelle. Quant aux dlits, ils ne peuvent entraner la dtention que si la peine encourue est dau moins 3 ans. La personne qui ne se soumet pas au contrle judiciaire peut aussi tre dtenue (143-1 CPP). La dtention provisoire est une institution procdurale qui subit un grand nombre de modifications. Elle est en effet controverse, car elle opre une privation de libert avant jugement, donc attente la prsomption dinnocence. Cest pourquoi, la libert est le principe, la dtention lexception (137 CPP). Cette exception est renforce par le caractre subsidiaire de la dtention par rapport au contrle judiciaire. Cela signifie que le juge doit motiver linsuffisance du contrle judiciaire

sil veut placer en dtention. Il doit ainsi non seulement dmontrer que la dtention provisoire est lunique moyen de remplir les objectifs cits ci-dessous, mais encore justifier que ces objectifs ne peuvent tre atteints en cas de placement sous contrle judiciaire. Avant la loi du 5 mars 2007, la dtention devait poursuivre les objectifs suivants: 1-conserver les preuves, viter la pression sur les tmoins ou la concertation entre les mis en examen, 2- protger le mis en examen ou mettre fin linfraction, 3 mettre fin un trouble exceptionnel et persistant lordre public provoqu par la gravit de linfraction, les circonstances de sa commission ou limportance du prjudice qui en est rsult (144 CPP). La loi du 5 mars 2007 a ajout de nouvelles dispositions lart. 144 CPP afin de renforcer le caractre exceptionnel de la dtention provisoire. Sept justifications sont possibles (non obligatoirement cumulatives) : Les 1 et 2 prcits, qui deviennent 5 justifications, une sixime (1445 CPP) qui vise le maintien du mis en examen la disposition de la justice, et une septime : mettre fin au trouble exceptionnel et persistant lordre public (ancien 3), ce trouble ne pouvant rsulter du seul retentissement mdiatique de laffaire (affaire Outreau encore !). Le recours au critre de lordre public nest cependant plus applicable en matire correctionnelle, ce qui est une grande restriction au placement en dtention provisoire. Enfin, la loi impose un contrle (tous les 3 mois) par la chambre de linstruction, afin dassurer un contrle de la lgalit et de diminuer la longueur des dtentions. Cest surtout la dure de la dtention qui pose problme au regard du droit au dlai raisonnable de la procdure. La France a souvent t condamne pour la violation de lart. 5 ou 6 CESDH287. La dtention ne peut en principe excder un an en matire criminelle, et 4 mois en matire dlictuelle. Mais elle peut tre prolonge, tous les 6 mois pour un crime, au bout de 4 mois, puis deux mois, pour un dlit. Il y a des dlais butoirs, que vous trouverez dans les articles 145-1 et 145-2. De plus, si elle excde un an en matire criminelle et 8 mois en matire correctionnelle, le JLD doit motiver spcialement la prolongation, en justifiant les conditions qui lamnent prolonger et en spcifiant le dlai prvisible dachvement de la procdure (145-3 CPP). Cette

disposition, qui cr ce que certains ont nomm surmotivation car elle oblige justifier la longueur de la procdure, est issue de la loi du 30 dc. 1996, et a t modifie par la loi du 15 juin 2000, qui prcise que le juge nest pas tenu dindiquer les investigations quil envisage si cela risque de perturber le bon droulement de linstruction. Le contrle judiciaire est toujours du pouvoir du juge dinstruction, et le JLD saisi peut galement le dcider plutt que dordonner la dtention provisoire. Mais, la dtention ne peut plus tre ordonne ou prolonge que par le JLD (137-1 CPP). Le juge dinstruction qui la dcide doit saisir le JLD par ordonnance et lui transmettre le dossier. Le JLD ne peut, pour des raisons dimpartialit, participer ultrieurement au jugement de laffaire. Le mis en examen a le droit de demander un dlai pour prparer sa dfense, avant le dbat contradictoire obligatoire. Mais il sera alors plac en incarcration provisoire durant 4 jours maximum. Lordonnance de placement en dtention, qui est suivie dun mandat de dpt, est susceptible dappel devant la chambre de linstruction. Cet appel est non suspensif. Mais le mis en examen peut utiliser paralllement (et en mme temps) le rfr libert, si lappel est form au plus tard le jour qui suit la dcision de placement en dtention (187-1 CPP). Le rfr libert est adress au prsident de la chambre de linstruction, auquel il demande dexaminer immdiatement lappel, sans attendre laudience de la chambre de linstruction. Le prsident, statue au plus tard dans les trois jours. Avant la loi du 30 dc. 1996, la rfr libert rendait lappel suspensif. Dsormais, le prsident peut infirmer seul lordonnance de placement en dtention. Sil la confirme, il doit renvoyer devant la chambre de linstruction. La dure de la dtention provisoire simpute, le cas chant, sur la dure de la peine (716-4 CPP). En cas de non-lieu, de relaxe ou dacquittement, une procdure dindemnisation a t institue aux art. 149s. CPP. Il faut noter que la loi du 4 mars 2002 a rajout un cas de dtention provisoire : elle est possible pour une peine encourue est dau moins 3 ans si dans les 6 mois prcdents, lintress a fait lobjet dune procdure judiciaire (mdiation, composition pnale ou poursuites en cours) sans avoir encore t condamn.

C- LES POUVOIRS JURIDICTIONNELS Ils se caractrisent par la possibilit de prendre des dcisions par le biais dordonnances. Toutes les ordonnances ne relvent cependant pas de la qualification de juridictionnelle : par exemple celle de transport sur les lieux ou de soitcommuniqu du dossier au parquet sont des ordonnances administratives (des mesures dadministration judiciaire), donc insusceptibles de recours. Les

ordonnances sont toutes crites, dates et signes. Si elles sont juridictionnelles elles doivent tre notifies aux parties. Lordonnance de clture (ou de rglement) achve linstruction. Elle dcide soit du non lieu, soit du renvoi en jugement. La procdure est la suivante. Le juge dinstruction envoie une ordonnance de soit-communiqu au parquet, avis tant adress aux parties (Art. 175 CPP). Le parquet et les parties ont alors, un mois si la personne mise en examen est dtenue, trois mois sinon, pour transmettre leurs observations (demande dactes, demande en nullit). Le juge peut alors leur rpondre. Les parties disposent donc dun dlai supplmentaire de 10 jours (mis en examen dtenu) ou de un mois (mis en examen libre) pour des rquisitions suppltives ou observations complmentaires. Le procureur peut galement rendre un rquisitoire dfinitif. A lissue du dlai, en labsence de demande des parties ou de rquisitoire suppltif, le juge dinstruction rend une ordonnance de rglement (ou de clture), qui le dessaisit. Cette ordonnance est transmise aux parties. Elle est galement transmise au procureur si elle nest pas conforme ses rquisitions (Art. 183 CPP). Lordonnance de rglement est soit une ordonnance de non -lieu (Art. 177 CPP), soit une ordonnance de renvoi devant un tribunal de police (art. 178 CPP) ou correctionnel (art. 179 CPP), soit une ordonnance de mise en accusation devant la cour dAssises (art. 181 CPP). II- LES POUVOIRS DELEGABLES Les pouvoirs que lon vient dtudier ne sont pas dlayables. Mais le juge dinstruction a deux fonctions : enquteur et juge. Il peut effectuer lui-mme les perquisitions, les saisies. Il doit aussi parfois effectuer lui-mme certaines tches,

comme les interrogatoires des mis en examen ou des tmoins assists, comme ordonner une expertise, une confrontation, une enqute de personnalit. Mais certaines autres investigations sont dlayables. En effet, le juge dinstruction ne pouvant tout effectuer lui -mme, lart. 81 al4 CPP lautorise, en cas dimpossibilit pour lui de procder tous les actes dinstruction, dlguer certains pouvoirs un OPJ ou un autre juge dinstruction. Cette dlgation se matrialise par une commission rogatoire (152 CPP). Tout acte effectu durant une commission rogatoire doit faire lobjet dun procs verbal. La commission rogatoire ne peut tre gnrale quant aux infractions, seule linfraction vise aux poursuites la concerne. Mais elle peut ltre quant aux actes (151 CPP). Cest dire que si les OPJ dcouvrent u ne autre infraction, ils peuvent enquter paralllement, en ouvrant une enqute de flagrance, prliminaire, ou en informant le juge afin quil rclame un rquisitoire suppltif au procureur pour tre saisi des faits nouveaux. La commission rogatoire est limite dans le temps, et ne peut tre renouvele. Le juge dinstruction doit en tablir une nouvelle. LOPJ ne peut entendre que les tmoins (153 CPP), pas le mis en examen, ni le tmoin assist, sauf si ce dernier y consent, la condition que cette personne ait t avise de son droit d'tre entendue comme TA par le juge dinstruction, et quelle y ait renonc (Crim. 6 aot 2008, D. 2008-2287) . Mais lOPJ conserve le pouvoir de dcider dune garde vue dun suspect (154 CPP). NB : VEILLE JURIDIQUE : La CNCDH (commission nationale consultative des droits de lhomme) a rendu un avis sur la GAV : 1-Ncessit dune rforme 2-Laudition hors GAV doit tre la rgle, si : on notifie lintress la possibilit de linterrompre tout moment et de quitter le co mmissariat, son droit au silence, de tlphoner un proche ou son employeur et de connatre a dure de laudition 3- GAV : droit lassistance de lavocat durant toute la dure de la GAV 4- prconise lenregistrement des auditions ou des GAV

5- renforcer la permanence du parquet, de trop nombreuses personnes attendant en GAV la dcision du parquet alors que le mesure pourrait tre leve 6- obliger motiver par crit la dcision de placement en GAV, afin de permettre, puisque le parquet conserve la maitrise de la GAV durant 48h, un recours devant le JLD 7- Le pouvoir de prolonger la GAV doit appartenir au JLD 8- La violation des rgles de laudition et de la GAV doit tre sanctionne par une nullit dordre public (automatique, grief irrfragablement prsum) Crim. 4 janv. 2011n n 10-85520 : Si labsence davocat durant la GAV nest pas une cause de nullit, il nen reste pas moins que les lments recueillis ne peuvent servir dlments de preuve au fond. Labsence davocat ne peut en effet tre cause de nullit avant la modification du rgime de la GAV que le Conseil constitutionnel a exig, ou, dfaut, avant le 1 er juillet 2011 (Cons. Const. 30 juill. 2010, n 2010-14-22 QPC). Mais la chambre criminelle, en exigeant linutilisation des actes effectus durant la garde vue, parvient au mme rsultat que la nullit. La cour de cassation ne va donc pas dans le mme sens que le Conseil constitutionnel. PROJET DE LOI SUR LA GAV : Il prvoit dinsrer dans larticle prliminaire du CPP un alina indiquant que les dclarations dun individu qui nest pas assist dun avocat ne peuvent servir de seul fondement une condamnation. On notera donc que cette prcision nest ni conforme larrt prcit (crim., 4 janv. 2011), ni la dcision du conseil constitutionnel qui exige la prsence de lavocat : elle ne prvoit ni la mise lcart des dclarations, ni lannulation automatique de la GAV, qui ne pourra, a priori, pas sappliquer, faute de grief . Le droit de se taire sera notifi. Le procureur contrlera la GAV durant les 48h premires heures, et il semble que laudition libre soit carte. MAIS : le placement en GAV est facultatif : il dpend de la contrainte, ce qui ouvre la voie laudition de personnes qui seront prives de tout droitLa CEDH a pourtant jug implicitement que cette possibilit tait un dtournement de procdure, et que, ds lors quune

personne pense tre contrainte, il lui faut un avocat et la notification de son droit au silence.(CEDH, 14 oct. 2010, Brusco c/ France, Dr. Pnal 2010, n 12, dc. 2010, p. 6). Lavocat aura un entretien ds le dbut de la GAV et au moment de la prolongation. Un dlai de deux heures est accord pour lui permettre darriver dans l es locaux. Durant ces deux heures, aucun interrogatoire ne peut avoir lieu). Il pourra consulter les PV daudition. Lintress pourra demander ce que son avocat assiste aux interrogatoires, mais ce dernier ne pourra poser des questions quaprs chaque audition. Cependant, la prsence de lavocat peut tre retarde de 12 h, voire 24h, lorsque la personne encourt une peine suprieure ou gale 5 ans demprisonnement ou est souponne dun crime.Idem en matire de criminalit organise (24 heures de diffr, renouvelables par le JLD pour 24h ou 48h). On apprciera les limites lintervention de lavocat. Le Conseil constitutionnel a dclar larticle 803 -1 CPP conforme la Constitution (Cons. Const. 17 dc. 2010, n 2010-80 QPC). Rappel ; cet article autorise la privation de libert de la personne dfre lissue de sa garde vue (dfrement, ou, en jargon des praticiens, pratique du petit dpt ), en cas de ncessit et pour une dure maximale de 20 heures). 1 J. Patarin, La thorie des preuves en droit pnal, in Quelques aspects de lautonomie du droit pnal, Dalloz, Paris, 1956, p. 54 2 R. Merle et A. Vitu, Trait de droit criminel, T. II, op. cit., n 128 ; J. Pradel, Procdure pnale, 9 d. 1997, Cujas, n 275 ; Ph. Conte, P. Maistre du Chambon, Procdure pnale, A. Colin, Coll. U, Paris, 1995, p. 28 ; M. L. Rassat, Procdure pnale, PUF, Coll. Droit fondamental, 1995, n 205 ; G. Stfani, G. Levasseur, B. Bouloc, Procdure pnale, 16 d., Dalloz, 1996, n 35 3 La DDHC a valeur constitutionnelle en France ; la CCDL est intgre la Loi constitutionnelle au Canada ; la Loi fondamentale protge constitutionnellement les droits de l'homme en Allemagne, de mme que la Constitution et ses Amendements aux Etats-Unis. 4 En Autriche et en Allemagne, l'exception d'inconstitutionnalit permet la fois un

contrle a priori et un contrle a posteriori ; au Canada et aux Etats-Unis, la constitutionnalit est contrle par le juge pnal. En France, ce contrle s'oprait a priori par le Cons. Const. La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 (art. 29 et 30) a consacr, larticle 61-1 de la Constitution, le principe dune exception dinconstitutionnalit particulire, la question prioritaire de constitutionnalit (v. P. Mbongo, Droit au juge et prminence du droit, D. 2008-2089 ; B. de Lamy, brves observations sur la question prjudicielle de constitutionnalit en attendant la loi organique, D. 2009-177). Mais les conditions dans lesquelles un justiciable a la possibilit de soutenir, lors dune instance devant une juridiction judiciaire ou administrative, qu une disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit ont t fixes par la loi organique n 2009-1523 du 10 dc. 2009 et par le dcret n 2010-148 du 16 fvr. 2010, entrs en vigueur le 1 er mars 2010. En pratique, le juge du fond saisi nest pas tenu de transmettre la QPC la Cour de cassation ou au Conseil dEtat. Trois conditions sont en effet requises : la disposition conteste doit commander lissue du litige ou la validit de la procd ure, ou constitue le fondement des poursuites ; elle ne doit pas avoir t dclare conforme la constitution dans les motifs et le dispositif dune dcision du Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstances ; la question doit revtir un caractre srieux. Ensuite, le juge suprme saisit le Conseil constitutionnel de la QPC si les deux premires conditions sont remplies et si la disposition conteste soulve une question nouvelle ou pr sente une difficult srieuse . Il sagit dviter lencombrement des prtoires et lutilisation abusive (fins dilatoires) de la QPC. La QPC doit tre prsente dans un mmoire distinct, et peut tre souleve pour la premire fois en appel ou en cassation. La QPC ne peut tre souleve durant un procs dAssises (elle peut ltre contre larrt). Cela sexplique par le fait que la procdure dAssises est lourde et ne saurait souffrir dune interruption longue (la saisine du Conseil constitutionnel peut la suspendre durant des mois).

24 fvrier 2014

Renforcer les droits des personnes au cours de procdures pnales Adoption l'unanimit du projet de loi par le Snat Lundi 24 fvrier, les Snateurs ont adopt l'unanimit, en premire lecture, le projet de loi portant transposition de la directive 2012/13/UE du Parlement europen et du Conseil du 22 mai 2012. Ce texte, dont les dispositions entreront en vigueur le 1er juin 2014, cre de nouveaux droits, aux diffrents stades de la procdure pnale, pour les personnes suspectes ou poursuivies. Le projet de loi, prsent en Conseil des ministres le 22 janvier 2014, instaure, au stade de l'enqute, un vritable statut des personnes suspectes. Il prcise les modalits selon lesquelles ces personnes pourront tre entendues librement sans tre places en garde vue, alors qu ce jour aucune disposition lgislative ne garantit les droits de la dfense dans ce cadre. Il prvoit notamment quelles soient informes de leur droit et puissent tre assistes par un avocat pendant leur audition libre, si elles sont suspectes davoir commis un dlit ou un crime. Lentre en vigueur de ce droit lavocat est fixe au 1er janvier 2015. L'audition libre est un statut que nous sommes en train de construire a rsum la garde des Sceaux. Le texte amliore galement les droits des personnes gardes vue. Celles-ci seront plus prcisment informes de linfraction reproche ainsi que des motifs de la garde vue. Elles recevront un document crit nonant leurs droits. De nouveaux droits au stade des poursuites et du jugement sont galement crs. Dans le cas o les personnes poursuivies sont cites directement ou convoques par un officier de police judiciaire, elles pourront obtenir la copie de leur dossier en un ou deux mois. Elles bnficieront galement dun dlai suffisant pour prparer leur dfense. En outre, si les personnes poursuivies demandent des actes supplmentaires au tribunal, ce dernier ne pourra les refuser que par une dcision spcialement motive. Si le tribunal accde la demande dactes, les investigations complmentaires pourront tre confies un juge dinstruction. Par ailleurs, le texte prvoit que les personnes dfres devant le procureur de la Rpublique en vue dune comparution immdiate ou dune convocation par procs verbal pourront tre, lors de leur prsentation devant ce magistrat, immdiatement assistes par un avocat. Les observations de ce dernier pourront ainsi conduire le procureur donner une autre orientation la procdure. Estimant qu'une rflexion sur l'introduction du contradictoire dans les enqutes de flagrance ou prliminaires doit s'amorcer, la garde desSceaux a confi Jacques Beaume, Procureur gnral prs la Cour dappel de Lyon, une mission sur la procdure denqute pnale. Cette mission, installe le 3 fvrier 2014,devra formuler des propositions prcises et concrtes dici le mois de juin prochain.

Elle sinscrit dans la rforme globale, cohrente et concerte, garantissant la scurit des procdures pnales que souhaite promouvoir la ministre. Avec cette mission et les dispositions qui en dcouleront, nous allons progresser et consolider l'architecture de notre procdure pnale a prcis la garde des Sceaux.

Notes 5 J. Hmard, La preuve en Europe occidentale continentale aux XIXe et XXe sicles, in Rec. de la soc. J. Bodin pour lhistoire comparative des institutions, La preuve, T. XIX, Priode contemporaine, d. de la Lib. Ency., Bruxelles, 1963, p. 38 6 P.-C. Timbal, A. Castaldo, Histoire des institutions et des faits sociaux, 9 d., Dalloz, 1993, p. 228 7 A. Laingui, Histoire du droit pnal, Que sais je?, P.U.F., 2 d., 1993, p 35 8 J.-F. Stephen, A history of the criminal law of England, vol. 1, B. Franklin, NewYork, 1964, p. 57 9 G. Broggini, La preuve dans l'ancien droit romain, in Rec. de la soc. J. Bodin pour lhistoire comparative des institutions, La preuve, T. XVI, Antiquit, d. de la Lib. Ency., Bruxelles, 1965, p. 263 10 F. Joon des Longrais, La preuve en Angleterre depuis 1066, in Rec. de la soc. J. Bodin pour lhistoire comparative des institutions, La preuve, T. XVII, Moyen-Age et Temps modernes, d. de la Lib. Ency., Bruxelles, 1965, p. 197 11 Cependant, l'influence du droit romain dans les rgions mridionales le fait repousser par les coutumes. A. Laingui, Histoire du droit pnal, op. cit., p. 40 12 P.-C. Timbal, A. Castaldo, Histoire des institutions et des faits sociaux, op. cit., p. 397, 513 13 G. Guyon, L'information criminelle et la dtention avant jugement du Moyen-Age, in Travaux du 7 congrs de l'Association franaise de droit pnal, Bordeaux, nov. 1984, Les cahiers du droit, p. 58 14 A. Laingui, La phase prparatoire du procs pnal (historique), RIDP 1985 p. 55s 15 En Italie, il a droit un avocat, et disposer d'un dlai pour prparer sa dfense. A. Laingui, Histoire du droit pnal, op. cit., p. 55 16 A. Laingui, Histoire du droit pnal, op. cit., p. 56 17 1498, 1539, 1670 18 Pour une tude approfondie du systme de preuve lgale, v. A. Laingui, A. Lebigre, Histoire du droit pnal, T.II, Cujas, Paris, 1979-1980, p. 110s 19 R.C. van Caenegem, La preuve dans le droit du Moyen-Age occidental, in Rec. de la soc. J. Bodin pour lhistoire comparative des institutions, La preuve, T. XVII,

Moyen-Age et Temps modernes, d. de la Lib. Ency., Bruxelles, 1965, p. 708 20 1679 21 Soucieux d'chapper la lgislation pnale, les officiers de la Couronne saisissent directement la Chambre toile. Ne pouvant condamner mort, celle-ci recourt la torture et la mutilation, jusqu' sa suppression, en 1641. 22 Sur les consquences du droit naturel sur la DDHC, v. F. Bluche, S. Rials, J. Tulard, La Rvolution franaise, PUF, 1989, p. 36 50 23 J. Giselen, La preuve en Europe du XVIe au dbut du XIXe sicle, in Rec. de la soc. J. Bodin pour lhistoire comparative des institutions, La preuve, T. XVII, Moyen-Age et Temps modernes, d. de la Lib. Ency., Bruxelles, 1965, p. 771 24 Les suspects concerns sont notamment les avocats, les notaires, les membres du clerg, les royalistes, les opposants, tous prsents comme des contrervolutionnaires. 25 J.-M. Varaut, La Terreur judiciaire, La Rvolution contre les droits de l'homme, Perrin, 1993, p. 135s 26 M. Garon, Dfense de la libert individuelle, Fayard, 1957, p. 52 27 Cons. Const. 16 juill. 1971. V. L. Hamon, Contrle de constitutionnalit et protection des droits individuels : propos de trois dcisions rcentes du Conseil constitutionnel, D. 1974-83 28 Elle ne sera ratifie par la France que le 3 mai 1974. 29 La mise en tat des affaires pnales, Rapport de la Commission justice pnale et droits de l'homme, sous la direction de M. Delmas-Marty, La Documentation franaise, Paris, 1991, p. 12 30 M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, d. du Seuil, 1994, p. 137 31 M. Gauchet, La rvolution des droits de l'homme, Gallimard, 1989, p. 22 32 D. 2002-2479 33 Cons. const. sur saisine du 1er ministre, le 20 fvr. 2003. 34 CEDH 21 fvr. 1975 (Golder c/ R.-U.), F. Sudre, Les Grands arrts de la Cour europenne des droits de l'homme, op. cit., p. 15 35 J. Pradel, La notion europenne de tribunal impartial et indpendant selon le droit franais, RSC 1990 p. 692 36 Crim. 23 mars 2004, RSC 2004, p. 673. R. Koering-Joulin, La notion europenne de tribunal impartial et indpendant au sens de l'article 6 1 de la CESDH, RSC 1990 p. 767 37 G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, 5me d., P.U.F., 1996, v. Indpendance 38 CEDH 23 juin 1981 (Le Compte, Van Leuven et De Meyere c/ Belgique), Srie A n 43

39 J.-C. Soyer, M. de Salvia, Article 6, in La convention europenne des droits de l'homme, commentaire article par article, op. cit;, p. 260 40 Art. 64 de la Constitution, art. 16 D.D.H.C. 41 CEDH 26 mai 1990 (Huber c/Suisse), srie A n 188 42 CEDH 24 nov. 1994 (Beaumanoir c/ France), JCP 1995-I-3823 obs. F. Sudre 43 CE 29 juin 1990 (G.I.S.T.I.), Droit administratif et CEDH, V. Berger, H. Labayle, F. Sudre, RFDA janv-fvr. 1991 p. 110 44 Y. Crocq, Le droit au tribunal impartial, in Droits et liberts fondamentaux, op. cit., p. 360 45 CEDH 26 oct. 1984 (De Cubber c/ Belgique), Srie A n 86 ; 27 nov. 1987 (Ben Yaacoub c/ Belgique), RSC 1988 p. 359 obs. L.-E. Pettiti ; Crim. 21 sept. 1989, Bull. n 325, RSC 1990 p. 593 obs. A. Brainschweig ; 46 Art. 291 in fine C.P.P. 47 Crim. 3 mai 1994, Dr. pn. 1994 comm. 175 obs. A. Maron ; 30 nov. 1994, D. 1995-som. com.-323 obs. J. Pradel 48 Crim. 12 oct. 1983, D. 1984-610 n. J. Pradel 49 CEDH 26 oct. 1984 (De Cubber c/ Belgique), prc. 50 CEDH 25 nov. 1993 (Holm c/Sude), RSC 1994 p. 370 obs. R. Koering-Joulin 51 Art. 49 al 2, 253 C.P.P. 52 Art. 668-9 C.P.P. 53 Art. 283, 463 C.P.P. 54 CEDH 24 fvr. 1993 (Fey c/ Autriche), RSC 1994 p. 369 obs. R. Koering-Joulin 55 CEDH 24 aot 1993 (Nortier c/ Pays-Bas), RSC 1994 p. 370 obs. R. KoeringJoulin 56 Crim., 7 avril 1993, D. 1993-553 n. J. Pradel 57 CEDH 16 dc. 1992 (Sainte-Marie c/ France), D. 1993-som. com.-385 obs. J.-F. Renucci 58 Crim. 29 oct. 1983, Bull. n 243, D. 1984-610 n. J. Pradel 59 Crim. 17 dc. 1985, D. 1986-som. com.-301 obs. J. Pradel ; dans le mme sens, Crim. 2 fvr. 2000, Bull. n 55 60 Art. 489 C.P.P. 61 Crim. 25 juill. 1989, Bull. n 296, D. 1990-som. com.-226 obs. J. Pradel 62 Crim. 15 mars 1994, Bull. n 97 63 Crim. 10 mars 1966, Bull. n 92 64 CEDH 10 juin 1996 (Thomann c/ Suisse), D. 1997-som. com.-207 obs. J.-F. Renucci 65 Crim. 20 juin 2008 (Avis), D. 2008-1902

66 CEDH 1er oct. 1982 (Piersak c/ Belgique), prc. 67 CEDH 23 juin 1981 (Le Compte, Van Leuven et de Meyere c/ Belgique), prc. 68 Caen 10 mai 1996, Bull. inf. c. cass. 17 juill. 1996 p. 27 69 Crim. 3 nov. 1994, Bull. n 351 70 Crim. 21 aot 1990, Bull. n 105, RSC 1991 p. 375 obs. A. Braunschweig 71 CEDH 23 avril 1996 (Remli c/ France), RSC 1996 p. 930 obs. L.-E. Pettiti, JCP 1997-I-4000 n 26 obs. F. Sudre 72 Art. 328 C.P.P. 73 A. Garapon, Justice et mdias. Une alchimie douteuse, Notes de la Fondation Saint-Simon, oct. 1994, p. 24 74 Crim. 14 juin 1956, Bull. n 476, D. 1956-733 n. R. Vouin. Le prsident dclara : "quel que soit le mobile, l'accus a commis deux crimes odieux et abominables". 75 Crim. 14 juin 1989, Bull. n 259, D. 1989-som. com.-390 obs. J. Pradel. Le prsident dclara :" Ne pensez-vous pas que vous niez l'vidence, et que vous avez une position insoutenable?". 76 Crim. 9 janv. 1991, Bull. n 16, D. 1991-som. com.-210 obs. J. Pradel, RSC 1991 p. 787 obs. A. Braunschweig 77 Crim. 20 aot 1997 (2me espce), D. 1998-som. com.-177 obs. J. Pradel 78 Crim. 8 nov. 1993, Dr. pn. janv. 1994 comm. 24 obs. A. Maron 79 Crim. 20 aot 1997 (1re espce), D. 1998-som. com.-177 obs. J. Pradel 80 R. et J. Martin, Le troisime pouvoir, d. CEF, Nice, 1989, p. 82 81 J. Pradel, Procdure pnale, op. cit., n 21 ; R. Merle et A. Vitu, Trait de droit criminel, Procdure pnale, op. cit., n 179 ; M.-L. Rassat, Procdure pnale, op. cit., p. 79 82 Sur la question, v. G. Roujou de Boube, Le juge unique en droit pnal, Ann. Univ. de Toulouse, T. XXII, 1974, p. 111 83 Art. 398 al 2, 523 C.P.P. 84 Il existe trois exceptions au recours au juge unique en matire de dlits viss l'art. 398-1 C.P.P. : la comparution immdiate, la dtention provisoire du prvenu, et la connexit de l'infraction avec un dlit non vis par l'art. 398-1 C.P.P. 85 A. Vitu, Le tribunal correctionnel juge unique, in Les juges uniques : dispersion ou rorganisation du contentieux?, XXIme colloque des Instituts d'tudes judiciaires, Coll. Thmes et commentaires, Dalloz, 1996, p. 81s 86 Cons. Const. 23 juill. 1975, D. 1977-629 n. L. Hamon et G. Levasseur 87 J. Pradel, les suites lgislatives de laffaire dite dOutreau, JCP 2007 -I-138 ; J. Leblois-Happe, Quelle collgialit pour linstruction ?, D. 2008-2101 88 Art. 668s C.P.P.

89 La rcusation ne peut tre demande l'encontre de tous les magistrats de la Cour de cassation : elle s'analyse alors comme une demande de renvoi, procdure inapplicable la Cour de cassation. V. Crim. 15 juin 1934, Bull. n 119 90 Il existe galement la rcusation des jurs par la dfense ou le ministre public. La rcusation des jurs est un droit discrtionnaire, qui ne ncessite aucun recours au juge. V. art. 297s C.P.P. 91 Art. 669, 672 C.P.P. 92 Pour le seul cas relev, v. Crim. 5 avril 1966, Bull. n 216 93 Art. 662 C.P.P. 94 Crim. 3 nov. 1994, Bull. n 351 95 H. Angevin, J. Cl. Pn., art. 662 667 96 La dernire dcision favorable remontait 1933. V. Crim. 2 mars 1933, Bull. n 61 97 Crim. 21 aot 1990, prc., o le magistrat instructeur dclara "Ah! Je suis dans l'affaire X Je ne peux pas le voir" 98 Crim. 30 nov. 1994, Dr. pn. fvr. 1995 comm. 56 obs. A. Maron. Suite un accident de la circulation, la victime, procureur de la Rpublique, porte plainte pour outrage magistrat. Le renvoi est accord sur le double fondement de l'art. 662 C.P.P. et de l'art. 6 1 CESDH, l'impartialit du tribunal devenant supsecte du fait des fonctions exerces par la victime. V. gal. Crim. 3 nov. 1994, Dr. pn. janv. 1995 comm. 27 obs. A. Maron 99 Contra, M.-L. Rassat, Trait de procdure pnale, op. cit. n 48 100 P. -C. Timbale, A. Castaldo, Histoire des institutions publiques et des faits sociaux, op. cit., p. 123 101 J. Hilaire, Un peu d'histoire, in Justice et double degr de juridiction, Justices n4, juill. Dc. 1996 p. 12 102 Art. 199, 201, 271 C.I.C. ; art. 380-1, 496, 547 C.P.P. 103 J. Bentham, Organisation judiciaire, 1828, p. 135 104 JO 27 janv. 1989 p. 1233 105 Cons. Const. 19-20 janv. 1981, D. 1981-101 n. J. Pradel ; Cons. Const. 20 janv. 1993, RFDC 1993 p. 375 obs. L. Favoreu, Th. S. Renoux, X. Philippe, A. Roux, J. Frayssinet 106 Pour une tude dtaille, v. N. Molfessis, La protection constitutionnelle, in Justice et double degr de juridiction, Justices n4, juill. Dc. 1996, p. 25 107 CEDH 17 janv. 1970 (Delcourt c/ Belgique), prc. 108 Le Conseil se montre ainsi attentif l'effet suspensif de l'appel. V. pour le contentieux du Conseil de la concurrence, Cons. Const. 23 janv. 1987, RFDA 1987 p. 301 obs. L. Favoreu

109 Crim. 4 nov. 1992, JCP 1992-IV-488 110 CE 4 fvr. 1944 (Vernon), RDP 1944 p. 176 obs. G. Jze 111 Art. 515 al 3 C.P.P. 112 Cons. Const. 19-20 janv. 1981, prc. 113 L. Philip, La dcision Scurit et Libert des 19 et 20 janvier 1981, RDP 1981 p. 659 114 Art. 2-2 Protocole n 7 la CESDH 115 M. Danti-Juan, L'galit en procdure pnale, RSC 1985 p. 513 116 Art. 509 C.P.P. 117 Art. 515 al 2 C.P.P. 118 CE 12 nov. 1806 (avis), S. 1806, Lois annotes p. 736n 119 Crim. 27 oct. 1971, Bull. n 284 120 Crim. 2 avril 1914, D. 1919-1-84 121 V. Cons. Const. 17 janv. 1989, RDP 1989 p. 399 obs. L. Favoreu ; CE 16 mars 1984 (Moreteau), D. 1984-I.R.-483 122 E. Ferri, La sociologie criminelle, op. cit., p. 496 123 Pour l'interdiction de requalifier un dlit en crime, v. Crim. 19 juill. 1966, Bull. n 203 124 Crim 20 dc. 1956, Bull. n 864 125 Crim. 5 juin 1962, Bull. n 217 126 Crim. 27 mars 1990, Bull. n 134, RSC 19941 p. 118 obs. A. Braunschweig 127 Selon le service statistiques du ministre de la justice, ce manque de transparence est dnoncer, d'autant qu'il est galement relev en matire de pourvois en rvision : seul le nombre de pourvois recevables est accessible dans le rapport annuel de la Cour de cassation, le nombre de rvisions dclares bien fondes tant inaccessible au public. 128 R. Koering-Joulin, Article 2, art. prc., p. 1088 129 En vertu des art. 68 1 et 2 de la Constitution, la haute Cour de justice juge en dernier ressort du crime de haute trahison commis par le prsident de la Rpublique, et des crimes et dlits commis par les ministres dans l'exercice de leurs fonctions. 130 F. Joon des Longrais, La preuve en Angleterre depuis 1066, art. prc., p. 197 131 Le tribunal d'assises devait comprendre 5 jurs, et la cour d'assises neuf. 132 Sur le sondage organis par le Comit Deniau, v. M. Lemonde, L'appel en matire criminelle, art. prc., p. 94 n. 20 133 Pour la dfinition, v. p. 29 134 Art. 380-2 CPP 135 Rapport du comit Lger, http://www.cnb.avocat.fr/Rapport-d-etape-du-comite-

Leger-sur-la-phase-preparatoire-du-proces-penal-un-reequilibrage-estindispensable_a522.html 136 P. Hennion-Jacquet, Dlai de route prgarde vue : quand la CEDH suspend le vol du temps, n. sous CEDH 10 juill. 2008, Medvedyev c/ France, D. 2008-3055. Cet arrt fait lobjet dun renvoi devant la Grande chambre, qui a confirm la solution adopte (violation de lart. 5 CESDH) mais uniquement en raison de labsence de loi prvoyant la privation de libert. La Gde ch. ne sest pas prononce expressment sur la qualit du parquet contrler les GAV. P. Hennion-Jacquet, Larrt Medvedyev : un turbulent silence sur les qualits du parquet franais, D. 2010-1390 ; J.-F. Renucci, laffaire Medvedyev devant la Grande chambre : les dits et les non-dits dun arrt important, D. 2010-1386. 137 T.P. Gallanis Jr, La preuve en common law : Wigmore aujourd'hui, Rev. droits n 23 p. 81 138 V. Lesclous, C. Marsat, Rapport du Haut comit consultatif sur la procdure de jugement en matire criminelle, Chronique des parquets et de l'instruction, Dr. pnal, juin 1996 p. 4 139 V. en ce sens, J.-H. Robert, Absoudre le coupable ou condamner l'innocent, in Assises : controverse pour une rforme en sursis, Les dossiers de la semaine juridique, N hors srie, Fvr. 1996, p. 10 ; contra, Ph. Conte, La contribution des jeux de boule l'art de lgifrer, ibidem, p. 9 140 G. Cornu, Vocabulaire juridique, v. souverainet populaire 141 Art. 259s C.P.P. 142 G. Blanc, La souverainet populaire en question, JCP 1996-I-3952 143 Tr. conflits 12 juin 1978, D. 1978-626 n. Moulin 144 Crim. 8 dc. 1906, D. 1907-1-207 145 Crim. 28 oct. 1997, D. 1998-268 n. D. Mayer 146 J. Larguier, La preuve d'un fait ngatif, RTDCiv. 1953 p. 5 147 R. Merle et A. Vitu, Trait de droit criminel, Procdure pnale, T. II, 4 d. 1989, Cujas, n 120 148 H. Lvy Bruhl, La preuve judiciaire, d. Rivire et Cie, Paris, 1964, p.21 149 J. Patarin, La thorie des preuves en droit pnal, in Quelques aspects de lautonomie du droit pnal, Dalloz, Paris, 1956, p. 54 150 P. Hennion, Preuve pnale et droits de lhomme, Thse, Nice 1998, d. Le Septentrion 151 R. Merle et A. Vitu, Trait de droit criminel, T. II, op. cit., n 128 ; J. Pradel, Procdure pnale, 9 d. 1997, Cujas, n 275 ; Ph. Conte, P. Maistre du Chambon, Procdure pnale, A. Colin, Coll. U, Paris, 1995, p. 28 ; M. L. Rassat, trait de procdure pnale, PUF, Coll. Droit fondamental, 2001, n 209 ; G. Stfani, G.

Levasseur, B. Bouloc, Procdure pnale, 16 d., Dalloz, 1996, n 35 152 Ce systme est adopt par lAngleterre, le Canada et lItalie. 153 Ce systme est adopt par la France et la Belgique durant la phase prparatoire. 154 M. De Salvia, Llaboration dun ius commune des droits de lhomme et des liberts fondamentales dans la perspective de lunit europenne : luvre accomplie par la commission et la cour europennes des droits de lhomme, Ml. G. Wiarda, p. 563 155 R. Merle et A. Vitu, Trait de droit criminel, Procdure pnale, op. cit., n 125 156 J.-H. Robert, La jouissance des droits civils, J. Cl. Civ., art. 9-1, Vie prive, fasc. 3, n 2 157 J. H. Robert, La protection de la prsomption dinnocence selon la loi du 4 janvier 1993, in Libert de la presse et droit pnal, XII journes de lAssociation franaise de droit pnal en hommage au Doyen F. Boulan, Aix en Provence 17 18 mars 1994, Presses universitaires dAix Marseille, 1994, p. 106 158 J.-H. Robert, La jouissance des droits civils, art. prc., n 5 159 Art. 29 L. 29 juill. 1881 160 Art. 226-13 C.P. 161 Art. 434-16 C.P. ; sect. 2 Contempt of court Act 1981. Pour une application de l'art. 434-16 C.P., v. Crim. 2 oct. 1985, Bull. n 291. Par ailleurs, le procureur gnral prs la cour d'appel de Paris a, dans une circulaire du 2 janv. 1995, invit ses subordonns dclencher les poursuites pnales sur le fondement de l'art. 434-16 C.P. V. Justice et transparence, Les rapports du Snat n 247, 1994-1995, p. 191. Pour une application de sect. 2 Contempt of court Act 1981, v. Le secret de l'instruction et la prsomption d'innocence, Snat, Service des affaires europennes, juin 1994, n 62, p. 23s 162 V. proposition de rforme du Code de procdure pnale, Rapport M. le garde des sceaux, ministre de la justice, janv. 1997, p. 49 163 M. Caullet, Terminologie criminelle et droit dinculpation, RSC 1954 p. 331 164 R. Merle et A. Vitu, Trait de droit criminel, Procdure pnale, op. cit., n 123 165 M. Essad, La prsomption dinnocence, Thse, Paris, 1969, p. 110 ; J. Pradel, Procdure pnale, op. cit., n 266 ; G. Roujou de Boube, La protection des droits de lhomme en droit pnal franais, art. prc., p. 103 166 Art. 6 CESDH ; art. 14 PONU; art. 10 DUDH ; art. 11d CCDL; V Amendement de la Constitution des Etats Unis. V. Infra n 280s 167 La mise en tat des affaires pnales, Commission justice pnale et droits de lhomme, op. cit., p. 98 168 Crim. 24 mars 1949, prc. 169 La culpabilit criminologique ne sert qu concrtiser le blme social et

individualiser la peine en tenant compte des mobiles. 170 P. Garraud, La preuve par indices dans le procs pnal, Thse, Sirey, Paris, 1913, p. 4 171 P. Garraud, La preuve par indices, op. cit., p. 7 ; C. Lombois, La prsomption dinnocence, Rev. pouvoirs n 55 p. 85 172 CEDH 7 oct. 1988 (Salabiaku c/ France), RSC 1989 p. 167 obs. L. E. Pettiti, Gaz. Pal. 1989 1 308 n. G. Junosza Zdrojewski ; v. galement F. Sudre, Droit de la Convention europenne des droits de lhomme, JCP 1993 I 3654 n 15 173 Ph. de Guardia, Llment intentionnel dans les infractions douanires, RSC 1990 p. 488 174 Art. 392 C. douanes 175 Art. 418 C. douanes 176 Art. 399, 400 C. douanes. Crim. 6 aot 1996, Gaz. Pal. 1997-1-chr. crim. p. 5 177 M. Vron, Le parcours procdural en matire dinjures et de diffamation envers les particuliers, in Libert de la presse et droit pnal, XII journes de lAssociation franaise de droit pnal en hommage au doyen F. Boulan, Aix en Provence 17 18 mars 1994, Presses universitaires dAix Marseille, 1994, p. 75 178 Crim. 9 dc. 1949, D. 1950 75 179 Crim. 16 juill. 1992, Bull. n 273 180 Crim. 17 dc. 1991, Bull. n 481, JCP 1992 IV 1064, RSC 1993 p. 89 obs. B. Bouloc 181 Orlans 20 juin 1994, Gaz. Pal. 1995-416 ; Crim. 15 mars 1993, D. 1993 610, Rev. soc. 1993 p. 847 n. B. Bouloc 182 La mme remarque sadresse la prsomption de recel du produ it de la dlinquance dun mineur vivant avec un majeur. V. art. 321 6 C.P. 183 Art. 122 3 C.P. 184 Crim. 5 nov. 1963, Bull. n 36 ; 21 oct. 1964, Bull. n 273 185 Crim. 18 juill. 1990, Dr. Pnal 1991, comm. 4 ; 10 dc. 1991, Bull. n 468 186 Art. 122 3 C.P. 187 Art. 113 9 C.P. ; le C.P.P. contient un article similaire, lart. 692. 188 V. par ex., pour le fait justificatif jurisprudentiel dexistence dun groupe, justifiant labus de biens sociaux, Crim. 4 fvr. 1985, Bull. n 54, D. 1985 478 n. D. Ohl, JCP 1986 II 20585 obs. W. Jeandidier, Rev. Soc. 1985 648 obs. B. Bouloc, Gaz. Pal. 1985 1 377 n. J. P. Marchi 189 Pour la preuve de la lgitime dfense, v. R. Bernardini, Lgitime dfense, Rp. Pnal, 1997, n 43 190 V. not. Crim 14 dc.1982, prc.

191 G Stfani, G. Levasseur, B. Bouloc, Procdure pnale, op. cit., n 32, p. 30 192 Crim. 8 fvr. 1936, D. 1936 45, n. H. Donnedieu de Vabres ; 29 dc. 1949, JCP 1950 II 5614 obs. J. Magnol 193 V. Crim. 9 dc. 1949 prc., o la chambre criminelle considre que le juge ne peut refuser lexamen psychiatrique lorsque la dfense invoque la dmence. 194 Ibidem 195 G Stfani, G. Levasseur, B. Bouloc, Procdure pnale, op. cit., p. 32 196 Crim. 25 nov. 1954, Bull. n 35 ; 2 mai 1983, Bull. n 122 ; 19 dc. 1992, Dr. pn. 1993 comm. 132 obs. A. Maron 197 P. Maistre du Chambon, Recel, Rp. Pnal, 1996 198 P. Auvret, La responsabilit en matire de dlits de presse, in H. Blin, A. Chavanne, R. Drago, J. Boinet, Droit de la presse, sous la direction de J. -H. Robert, Litec, 1998, fasc. 121 p. 9s 199 Jurisprudence constante. V. not. Crim. 19 nov. 1985, Bull. n 363, RSC 1986 p. 612 obs. G. Levasseur ; 7 nov. 1989, Bull. n 403. V. gal. Ph. Conte, La bonne foi en matire de diffamation : notion et rle, Ml. Chavanne, Litec 1990 p. 53, et la jurisprudence cite ; J. Pradel, M. Danti-Juan, Droit pnal spcial, op. cit., n 440 ; M. Vron, Droit pnal spcial, op. cit., p. 124 200 Crim. 23 dc. 1968, Bull. n 356 ; 24 janv. 1973, Bull. n 41 201 Crim. 27 juin 1967, Bull. n 193 ; 7 nov. 1989, prc. 202 Art. 11c CCDL pour laccus, art. 13 pour le tmoin ; V Amendement pour les Etats-Unis ; pour les Etats signataires de la CESDH, V. CEDH 25 fvr. 1993 (Funke c/ France), D. 1993-somm. 387 obs. J.-F. Renucci 203 M. Foucault, Surveiller et punir, Gallimard, Paris, 1975, p. 49 204 Art. 7, Titre 1. V. F. Hlie, Introduction Des dlits et des peines de C. Beccaria, 2 d., Librairie Guillaumin et Cie, Paris, 1870, p. 59. V. gal., A. Laingui, La phase prparatoire du procs pnal, RIDP 1985 p. 53 205 CEDH 25 fvr. 1993 (Funke c/ France), prc. 206 CEDH 17 dc. 1996 (Saunders c/ R.-U.), in Le droit au silence et la dtention provisoire, Actes de la journe d'tudes du 18 septembre 1996, Coll. Droit et Justice, d. Bruylant, Bruxelles, 1997, p.89 207 J. Pannier, Le droit de communication de ladministration des douanes, Rev. Dr. Banc. et Bourse 1989 p.101 n 13 208 Art. 413 bis C. Douanes 209 CEDH 25 fvr. 1993 (Funke c/ France), D. 1993-somm. 387 obs. J.-F. Renucci 210 D. Viriot Barrial, La preuve en droit douanier et la Convention europenne des droits de lhomme, RSC 1994 p. 543

211 Il existe cependant des exceptions, notamment celle de la preuve par crit (qui ne peut tre combattue que par crit ou par tmoins) pour les contraventions ou le contrat dans l'abus de confiance. 212 Art. 7 DDHC, art. 6 2 CESDH 213 Art. 56 al 4, 76 al 3, 97 al 2 C.P.P. 214 Art. 157 C.P.P. 215 Art. 60, 77-1 C.P.P. 216 Crim. 6 nov. 1991, Gaz. Pal. 1992-1-107 217 G. Broggini, La preuve dans l'ancien droit romain, in Rec. de la soc. J. Bodin, op. cit., T. XVI, p. 263 218 Art. 103, 153, 331, 437 C.P.P., art. 59 C.P.P. allemand, art. 14 LPC 219 M.-L. Rassat, procdure pnale, op. cit., n 244 220 E. Desmons, La preuve des faits dans la philosophie moderne, Droits n 23, 1996, p. 19 221 Comm. EDH 1er juin 1972 (X c/ Autriche), cit par M. van de Kerchove, La preuve en matire pnale dans la jurisprudence de la Cour et de la Commission europennes des droits de lhomme, art. prc., p. 14, n. 104 222 Sur l'usage des informateurs, v. Ph. Bordes, Enqute aux frontires de la loi, op. cit. 223 R. Screvens, Le statut du tmoin et sa protection avant, pendant et aprs le procs pnal, art. prc. 224 Art. 63, 77, 154, 706-23, 706-29 C.P.P. ; art. 5 3 CESDH 225 Crim. 11 dc. 1997, Proc. Avril 1998 n 97 obs. J. Buisson 226 Art. 64 C.P.P. 227 Crim. 26 fvr. 1991, prc. 228 Art. 64, 106, 107, 121, 154 C.P.P. 229 CEDH 24 avril 1990 (Kruslin c/ France), prc. 230 Art. 100 s. C.P.P. 231 Art. 100-4 C.P.P. 232 Crim. 30 mai 1980, D. 1981-533 n. W. Jeandidier 233 Crim. 15 oct. 1984, Bull. n 298 234 Crim. 21 juill. 1982, prc. ; 11 juin 1985, Bull. n 226 235 Pour la correspondance entre l'avocat et son client, v. Crim. 9 fvr. 1988, Bull. n 63 ; 15 fvr. 1906, S. 1909-1-226 n. J.-A. Roux 236 Crim. 6 avril 1993, JCP 1993-II-22144 obs. M.-L. Rassat 237 Crim. 15 juin 1993,Dr. pn. fvr. 1994 p. 3 obs. Lesclous et Marsat. 238 Il est noter que le juge civil nadmet pas la preuve illgale ou dloyale. Civ.

2me, 7 oct. 2004, AJ pnal 2005, p. 30, obs. Enderlin 239 CEDH 12 juill. 1988 (Schenck c/ Suisse), RSC 1988 p. 840 240 Paris 26 avril 1990, prc., et, sur pourvoi des Douanes, Crim. 28 oct. 1991, JCP 1992-II-21952, obs. J. Pannier 241 Crim. 19 juin 1989, prc. 242 Com. 27 nov. 1991, prc. 243 Cass. ch. runies, 31 janv. 1888, S. 1889.1.241 244 Cour de cass. (conseil de la magistrature) 31 janv. 1888, prc. 245 Crim. 12 juin 1952, prc. 246 Pour des policiers cachs dans un placard, v. Crim. 22 avril 1992, prc. 247 Pour une surveillance la jumelle, v. Crim.23 juill. 1994, Dr. pn. fvr. 1995 comm. n 49 obs. A. Maron 248 Crim. 17 oct. 1991, prc. 249 Crim. 17 oct. 1991, prc. 250 Crim. 16 mars 1972, Bull. n 108 251 Art. 706-32 C.P.P. ; art. L. 627-7 CSP; art. 67 bis C. douanes 252 J. Pradel, Trafic de drogue, provocation dlictueuse des agents de l'autorit et permission de la loi, D. 1992-229 253 Crim. 26 sept. 1995, Bull. n 283, Dr. pn. janv. 1996 obs. B. de Massiac ; Crim. 4 dc. 1997, Proc. avril 1998 n 100 obs. J. Buisson. 254 Crim. 1er avril 1998, Proc. mai 1998 n 126 obs. J. Buisson. 255 A. Rached, De l'intime conviction du juge, Thse, Paris, 1942, n 17 256 Il en va ainsi pour les procs verbaux des contraventions, valant jusqu' preuve contraire (art. 537 al 2 C.P.P., art. L. 228-26s C. rural, art. L. 611-10 C. travail, art. 46 al 2 Ord. 1er dc. 1986), et pour ceux valant jusqu' inscription de faux ( art. 336 C. douanes). Les PV constatant les dlits valent au titre de simples renseignements. 257 CEDH 13 janv. 2009, Taxquet c/ Belgique, D. 2009-1058, n. J.-F. Renucci 258 Crim. 2- fvr. 1991, Bull. n 96 259 Crim. 12 mai 1992, Bull. n 187 ; 2 mars 1993, Bull. n 93 260 R. Koering-Joulin, La chambre criminelle et les droits reconnus l'accus avant jugement, Ml. Levasseur, Litec, 1992, p. 205 261 Cette gradation conduit certains avocats estimer que l'accus arrive prsum coupable l'audience. V. B. Vatier, Rapport de la Commission de rflexion sur la justice, op. cit., Annexe II-8, p. 268 262 Art. 154 C.P.P. 263 Art. 62 et 63 C.P.P. 264 Art. 77 C.P.P.

265 Crim. 28 juin 2000, D. 2002-438 n. F. Lombard et A. Haroune 266 Crim. 6 dc. 2000, Proc. 2001 n 69 obs. J. Buisson 267 CEDH 18 janv. 1978 (Irl. c/ R.U.), Les grands arrts de la CEDH, F. Sudre, Que sais-Je ? 268 CEDH 27 juill. 2006, Zervudacki c/ France 269 R. Koering-Joulin, Droit la sret, art. prc., n51 270 Le droit linterprte dborde le cadre de la garde vue, puisque lintress y a droit durant une expertise psychiatrique. 271 Cons. const. 11 aot 1993, dc. n 93-325 272 A. Coche, La justice pnale sans audience, une justice en enfer, D. 2008-2180 273 M. Volff, Un coup pour rien ! Linjonction pnale et le conseil constitutionnel, D. 1995-201 274 Cons. Const. 2 fvr. 1995, JO 7 fvr. 1995 p. 2097 275 J. Pradel, La conscration du plea-bargaining la franaise, D. 1999 chron. 379 276 1498, 1539, 1670 277 V. supra, Les juridictions dinstruction du premier degr 278 Crim. 11 juin 2002, D. 2002-2453 279 Art. 317 C.P.P. Toutefois, le prsident des assises peut autoriser l'accus choisir pour conseil un de ses proches parents ou amis. V. art. 275 al 2 C.P.P. 280 Art. 10 al1 Ord. 2 fvr. 1945 281 Art. 417 al 4 C.P.P. 282 Art. 6 3 b CESDH 283 Crim. 2 oct. 1996, D. 1997- 150 n. J. Pradel ; 12 juin 1996, Bull. n 248, Dr. pnal 1996 somm. n23, RSC 1996 p. 878 obs. J.-P. Dintilhac 284 CEDH 18 mars 1997 (Foucher c/ France), D. 1997-360 n. J.-F. Renucci, JCP 1998-I-107 n 30 obs. F. Sudre 285 J. Le Calvez, Lart. 80-1 CPP et la nullit de la mise en examen, D. 2002-2277 286 Crim. 22 juill. 1954, JCP 1954-II-8351 n. Vouin 287 CEDH 26 juin 1991(Letellier c/ France), JCP 1992-II-21931 obs. Jouve ; 17 mars 1997 (Muller c/ France), RSC 1998 p. 384 obs . R. Koering-Joulin