TROISIEME PARTIE 

: LE CONTRAT INTERNATIONAL

CHAPITRE I : LE CONTRAT INTERNATIONAL

Section I : Notion du contrat international

Sous-section I : le contrat international

Sous-section II: l’internationalité du contrat

Section II : l’élaboration du contrat international

Sous-section I : La négociation du contrat international

Sous-section II : Les clauses contractuelles

Sous-section III : la conclusion du contrat

Section III : le droit applicable au contrat international

Sous-section I : la désignation expresse du droit applicable par les parties

Sous-section II : le contrat sans loi

Sous-section III : Désignation expresse de la lex mercatoria

Sous-section IV : Droit applicable à défaut de désignation expresse

Sous-section V : Droit applicable devant l’arbitre 

CHAPITRE II : LES PRINCIPAUX CONTRATS COMMERCIAUX INTERNATIONAUX

Section I : la vente internationale

Section II : Contrats de représentation, de production et les contrats d’entreprise

Section III : Contrats de distribution

Section IV : Contrats de transport

Sous-section I : contrats de transport maritime

Sous-section II : contrat de transport aérien

Sous-section III : contrat de transport terrestre

1
 Section V : Contrat de commerce électronique international

Section VI : Contrats financiers internationaux 

Sous-section I : crédit documentaire

Sous-section II : contrat de crédit-bail international

Sous-section III : contrat d’affacturage international

TROISIEME PARTIE : LE CONTRAT INTERNATIONAL

CHAPITRE I : LE CONTRAT INTERNATIONAL

Est international un contrat présentant des points de contact avec plusieurs ordres
juridiques. Ainsi, l’étude de la notion du contrat international avec la définition du critère
d’internationalité constitue la première démarche à entreprendre (Chapitre I). Aussi, la
rédaction d’un contrat international est une part intégrante de la stratégie commerciale car en
fonction des clauses insérées, il imposera au partenaire commercial des obligations définies
auxquelles celui-ci ne pourra pas déroger c’est dans ce cadre que l’on s’intéressera à
l’élaboration du contrat international (Chapitre II) puis la détermination du droit applicable au
contrat international (Chapitre III) qui constitue un point capital à étudier.

Section I : Notion du contrat international

Le caractère international d'un contrat est important à définir à l’occasion d'un litige.
C’est dans ce cadre que l’on étudiera successivement le contrat international (Sous-section I)
puis la définition de l’internationalité du contrat (Sous-section II).

Sous-section I : le contrat international

En l’absence d’un code des contrats internationaux applicable à l’échelon de la

planète, Chaque contrat est régi par la convention internationale qui lui est éventuellement
applicable.
A défaut d’existence d’une convention internationale applicable ou à défaut de son
application, c’est le droit national choisi par les parties ou désigné par les règles de conflits de
lois au même titre que la lex mercatoria à titre exclusif quand les parties le peuvent ou
subsidiaire pour combler les lacunes de la convention internationale ou du droit national
applicables.

2
 Sous-section II: l’internationalité du contrat

L’internationalité appelle à donner deux types de définition, une première selon un

critère juridique et une autre selon un critère économique 1. Notons que la présence d’un
élément d’extranéité comme la nationalité des personnes engagées dans la relation d’affaires,
leurs domiciles, leurs sièges sociaux, le lieu de conclusion ou d’exécution d’un acte juridique
ou d’une obligation, le lieu de situation d’un bien ou encore la survenance d’une obligation
légale sont des critères juridiques permettant à conférer à la relations juridiques d’affaire le
caractère international. Il est important de souligner que le point de vue pour apprécier
« l’internationalité est toujours celui de l’Etat : c’est toujours par rapport à lui que certains
éléments du rapport de droit sont considérés du rapport de droit sont considérés comme
«  étrangers »»2.

Par contre, l’on peut recourir aux dispositions législatives marocaines concernant
l’arbitrage international afin de donner une définition de l’internationalité dans ce contexte
selon la conception économique et surtout que l’arbitrage international constitue le mode, par
excellence, de résolution des litiges découlant des relations juridiques internationales
d’affaires. Ainsi, l’arbitrage international aux termes de l’article 72 de la loi n° 95-17 est celui
« qui met en cause des intérêts du commerce international, et dont l'une des parties au moins
a son domicile ou son siège à l'étranger». En droit français, la définition de l’internationalité
selon le critère économique mettant en jeu les intérêts du commerce international est
initialement apparue dans les arrêts Mardelé en 1930 qui remontent aux premiers arrêts
fondateurs du droit français de l’arbitrage international3.

La jurisprudence suit cet esprit pour définir le contrat international. En conséquence,

« tantôt les juges se bornent à constater la présence d’un élément d’extranéité dans le contrat
en cause, et on parle d’internationalité juridique ; tantôt ils précisent que l’accord litigieux
met en jeu des intérêts du commerce international».

1
V. Samia LOUADI, « Contrat international : qualification juridique et conflits de lois », in La Gazette des
tribunaux du Maroc, n°146, juin 2015, p. 36.
2
J-M. JACQUET, P. DELABECQUE et S. CORNELOUP, Droit du commerce international, Dalloz, Paris,
2007, p. 13.
3
Jean François POUDRET, « L’originalité du droit français de l’arbitrage au regard du droit comparé, Bulletin
d’information n° 589 du 15/12/2003 de la Cour de cassation française, disponible sur le site de la Cour de
cassation : [http://www.courdecassation.fr/publications_26/bulletin_information_cour_cassation_27/
bulletins_information_2003_1615/n_589_1737/] (Consulté 2 octobre 2018).

3
 Section II : L’élaboration du contrat international

L’on s’attachera à étudier dans l’élaboration du contrat international, la phase de

négociation (Sous-section I), les clauses contractuelles (Sous-section II) et finalement la
conclusion du contrat international (Sous-section III).

Sous-section I : La négociation du contrat international

A- Principes directeurs de la négociation internationale

La négociation du contrat international est caractérisée par le principe de la liberté

contractuelle où la bonne foi joue un rôle majeur.

Dans ce contexte, une négociation d’un contrat international peut se faire en passant par
les étapes suivantes :

- Le pacte de préférence qui est une convention par laquelle une personne s’engage
envers le bénéficiaire du pacte de préférence à toute autre personne de ne pas conclure le
contrat avec une tierce personne.
- La promesse du contrat qui constitue un engagement de contracter dans lequel les
éléments essentiels du contrat définitifs sont déterminés. Cette promesse peut être unilatérale
ou synallagmatique.
- Le contrat préliminaire qui est un contrat dans lequel les parties s’engagent à
conclure un autre contrat ayant le même objet.
- L’accord à compléter ou à parfaire qui constitue un accord qui doit être complété
par accord préalable ou postérieur pour constituer ensemble un contrat. Il s’agit surtout du
contrat cadre ou de base.
- La lettre d’intention qui intervient dans le cadre de certaines transactions en
commerce international qui sont précédées par la signature de ce document. C’est le cas
notamment lorsque les parties s’engagent dans une longue négociation, et qu’elles désirent
faire connaître leur intérêt pour une transaction commerciale et en décrire les grandes lignes.

Il s’agit d’un document dans lequel le rédacteur manifeste une intention quelconque,
qu’il s’agisse d’une offre, d’une proposition ou d’un engagement.

B- Conflit de qualifications de la phase de négociation :

4
 A ce niveau, il importe de mettre l’accent sur le problème du conflit de qualifications
dans la phase de négociation. En droit français et italien, la responsabilité précontractuelle en
l’absence d’accords précontractuels est délictuelle 4. Par contre, en droit allemand, la
responsabilité précontractuelle est considérée contractuelle.

Un autre exemple peut également illustrer le conflit de qualifications. Il s’agit des gifts
ou la donation et les trusts5 qui sont considéré comme des contrats. Par ailleurs, ils ne le sont
pas dans les pays de la common law.

Sous-section II : Les clauses contractuelles

Il est nécessaire d'adapter le contrat international non seulement à la réalité et à la

diversité des situations économiques, mais également au cadre culturel et aux dispositions
légales – impérativement ou potentiellement - applicables. Dans ce contexte, les parties
s’attacheront à définir les modalités de livraison et de garantie du paiement du prix, par
exemple, par une clause de réserve de propriété jusqu’à complet règlement.

Les cocontractants doivent aménager conventionnellement les conséquences –

notamment - d'un défaut d'exécution d'une des parties ou d'un bouleversement du cadre
contractuel initial.

L’on étudiera à ce niveau les quelques clauses contractuelles importantes dans

l’élaboration du contrat international à savoir la clause limitative de responsabilité (pour
autant qu'elle soit reconnue comme valable eu égard au droit applicable), la clause pénale
(prévoyant le paiement d’une somme d’argent en cas d'inexécution) et finalement la clause
dite de « hardship ».

A- Clause limitative de responsabilité

4
R. MONZER, La négociation des contrats internationaux, Bruylant- L.G.D.J.-DELTA, Bruxelles-Paris-
Beyrouth, 2008, p. 6.
5
Trust désigne l’ensemble des relations juridiques créées dans le droit d’un État autre que la Maroc, par une
personne qui a la qualité de constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort, en vue d’y placer des biens ou
des droits, sous le contrôle d’un administrateur, dans l’intérêt d’un ou plusieurs bénéficiaires ou pour la
réalisation d’un objectif déterminé. Au vu de sa souplesse, le trust est un outil idéal en matière de planification
successorale et d’optimisation fiscale.

5
 La clause limitative de responsabilité produit ses effets en raison de l’autonomie de la
volonté, cependant la liberté contractuelle ne peut tout permettre deux séries de limites à la
liberté de restreindre, l’obligation doivent être envisagé.
Ceci étant dit, il est à noter que certaines obligations font partie de l’essence même du contrat
lui donnant tout son sens, toute restriction empêcherait le contrat d’atteindre sa raison d’être
ainsi dans le cas où le vendeur accepterait que l’acheteur ne paie pas le prix. Ainsi, à travers
les obligations impératives, le législateur intervient pour faire fasse à ces clauses qui peuvent
se révéler dangereuses.

B- Clause pénale

La clause pénale constitue une stipulation par laquelle les parties à un contrat évaluent
forfaitairement et à l’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation
contractée (Cass. 1re Civ, 10 oct 1995, n° 93-16869, Bull. civ. I, n°347: D. 1996, p. 486). Il
est à noter que les opérations concernées par cette clause sont :

- Les contrats d’entreprise, elle permet de sanctionner le retard dans l’exécution des
obligations du maître de l’ouvrage.

- Les contrats de vente: elle permet de sanctionner le retard dans la livraison des
marchandises achetées.

- Dans les contrats de crédit-bail: elle impose au crédit locataire n’ayant pas payé ses
loyers, en marge de résiliation de plein droit, de s’acquitter d’une fractions de ceux-ci.

L’on peut donner l’exemple d’une clause pénale contenue dans un contrat de
maintenance pourrait être rédigée de la sorte:

« En cas de résiliation anticipée du fait du client, le mainteneur exigera le versement

d’une indemnité contractuelle égale à X% du montant qui aurait été facturé si le contrat
s’était poursuivi jusqu’à son terme »6.

C- Clause d’imprévision ou dite de « Hardship »

6
MESTRE J. et RODA J-Ch, Les principales clauses des contrats d’affaires, Lextenso éditions, Paris, 2011, p.
780.

6
 La clause de hardship ou d’imprévision permet d’appréhender un événement venant
modifier l’équilibre d’un contrat en cours permettant aux cocontractants d'exiger une
renégociation du contrat lors de la survenance d'un évènement imprévu de nature économique
ou technologique, bouleverse gravement l'équilibre des prestations. Dans ce cadre, il faut
noter que les principes Unidroit prévoit un mécanisme de révision judiciaire du contrat en cas
d’échec de la négociation aux termes de l’article 6.2.3 des Principes Unidroit 2016 relatif aux
effets de Hardship7.

La clause de Hardship peut être rédigée comme suit « En cas de survenance

d’événements économiques imprévisibles ou exclus par les prévisions qu’ont admises
acheteur et vendeur, (telles sont notamment les modifications des charges de toutes natures,
… les hausses des matières premières, ou autres causes conduisant à une aggravation
importantes des coûts de fabrication)… »8.

Sous-section III : la conclusion du contrat international

A- Le formalisme 

En pratique, il arrive que les parties négligent d’élaborer un contrat en bonne et due
forme; elles se font confiance et veulent agir rapidement. Toutefois, des obligations vont
naître de leurs relations et devront être satisfaites. Le contrat n’obéit, en principe, à aucune
condition de forme et la rédaction d’un écrit n’est donc pas nécessaire (Le principe de
consensualisme).

A ce niveau, il est nécessaire de mettre l’accent sur les modes de preuve en matière
contractuelle. A ce titre, l’article 443 du D.O.C. dispose que « Les conventions et autres faits
juridiques ayant pour but de créer, de transférer, de modifier ou d'éteindre des obligations ou
des droits, et excédant la somme ou la valeur de dix mille dirhams ne peuvent être prouvés
par témoins. Il doit en être passé acte authentique ou sous seing privé, éventuellement établi
sous forme électronique ou transmis par voie électronique ».

En droit commercial, la preuve est libre (Art. 334 du code de commerce).

7
] https://www.unidroit.org/fr/instruments/contrats-du-commerce/principes-d-unidroit-2016] (Consulté le
2/11/2019).
8
MESTRE J. et RODA J-Ch, op. cit., p. 480.

7
 B- Les droits nationaux :

• En droit français, tout contrat dont l’objet a une valeur de 1500 Euros ou plus doit
être constaté par écrit. Il existe deux atténuations à ce principe concernant la preuve du
contrat, en droit civil, quand il n’a pas été possible d’établir un écrit ou lorsqu’il a été perdu
(C. civ., art. 1348). En droit commercial, la preuve est libre9.

• En droit espagnol, la rédaction d’un acte notarié (documento publico) est exigée pour
les actes et contrats ayant pour objet la création, la transmission, la modification ou
l’extinction de droits réels immobiliers et les contrats de bail d’une durée de plus de six
années lorsqu'ils peuvent porter préjudice à un tiers (Art. 1280 del código civil)10.

• En droit anglais, de nombreuses lois (Statute law) exigent la rédaction d’un écrit, soit
comme condition de validité du contrat soit comme mode de preuve. Elle n’est pas exigée
pour la vente immobilière (Sale of land) mais en absence d’écrit (deed) le contrat ne peut être
prouvé et son exécution ne peut être poursuivie en justice11.

• En droit américain: il n’est pas nécessaire que le contrat soit rédigé. Un ou plusieurs
documents peuvent servir de preuve de son existence. Par contre, de nombreux Etats prévoit
l’exigence d’un écrit pour le contrat de vente de marchandises d’un montant supérieur à un
certain prix (Statute of Frauds en 1677)12 .

C- Droit international

L’article 1.2. des PUD « Ces Principes n’imposent pas que le contrat, la déclaration ou
tout autre acte soit conclu ou constaté sous une forme particulière. Il peut être prouvé par
tous moyens, y compris par témoins »13.

Dans un autre niveau, il est à noter que la Convention des Nations Unies sur les contrats
de vente internationale de marchandises14 précise dans son article 11 que le contrat de vente
n’a pas à être conclu ni constaté par écrit et n’est soumis à aucune autre condition de forme. Il
9
CHATILLON S., Le droit des affaires internationales, Vuibert, Paris, 2011, p. 201.
10
Idem, p. 201.
11
Ibid., p. 202.
12
Ibid., p. 202.
13
[https://www.unidroit.org/french/principles/contracts/principles2016/principles2016-f.pdf] (Consulté le
16/10/2018).
14
La Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (Vienne du 11 Avril
1980) disponible sur le lien suivant :
[ https://www.uncitral.org/pdf/french/texts/sales/cisg/V1056998-CISG-f.pdf] (Consulté le 20 octobre 2019).

8
peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoins. Le même principe s’applique à sa
modification ou sa résiliation (Art. 29 de la CVIM).

D- La langue du contrat international

L’élément d’extranéité dans un contrat international fait que plusieurs systèmes

juridiques auxquels appartiennent les parties à ces contrats se confrontent et s’expriment en
des langues différentes. Dans ce contexte, l’anglais première langue mondiale, devenu langue
quasi universelle surtout dans le monde des affaires présente des difficultés avec les concepts
de Common Law qui sont très étrangers au système de Civil Law ou de droit continental dont
on fait partie. C’est dans sens, qu’il est important d’éviter le risque linguistique et de ne pas
recourir à une langue tierce et de rédiger le contrat dans les langues des parties en précisant
quelle est la version d’origine, donc celle qui prévaudra en cas de difficulté d’interprétation.
«  Cette version devra être rédigée dans une langue maîtrisée par toutes les parties au
contrat, le fait qu’une des parties au contrat ne comprennent pas la portée de l’acte qu’elle
signe entraînant sa nullité (Paris, 30 novembre 2006, Feferman C : Palomo Garcia)15.

Section III : le droit applicable au contrat international

« Toute relation juridique appelle son juge. Que celui-ci ne soit pas sollicité
d’intervenir systématiquement n’empêche pas son intervention est au moins potentielle et
qu’il appartient aux parties à un contrat international de s’en préoccuper dès le moment de
la conclusion du contrat. Ce juge peut être une juridiction étatique ou une juridiction
arbitrale »16. Ainsi, les règles de désignation du droit applicable ne sont pas les mêmes devant
le juge étatique et devant l’arbitre international. L’on étudiera successivement la désignation
expresse du droit applicable par les parties (Sous-section I), le contrat sans loi (Sous-section
II), la désignation expresse de la lex mercatoria (Sous-section III), le droit applicable à défaut
de désignation expresse (Sous-section IV) et finalement le droit applicable devant l’arbitre
(Sous-section V).

Sous-section I : la désignation expresse du droit applicable par les parties

Devant le juge étatique, la loi applicable au contrat international se fait selon le choix
des parties comme le prévoit le premier alinéa de l’article 13 du Dahir sur la condition civile

15
CHATILLON S., op. cit., p. 188.
J.M. JACQUET, Le contrat international, Dalloz, Paris, 1992, p. 15
16

9
des étrangers au Maroc qui dispose que « Les conditions de fond et les effets des contrats sont
déterminés par la loi à laquelle les parties ont eu l'intention expresse ou tacite de se référer».

Dans un autre niveau, les parties peuvent choisir le droit de leur contrat parmi les
différents régimes juridiques qui s’offrent à elles. Le choix d’une convention internationale
par exemple la convention de Vienne sur la vente internationale des marchandises. Ainsi, le
choix de la loi applicable dans les contrats soumis à l’arbitrage de la Cour internationale
d’arbitrage de la CCI, s’est réparti jusqu’à 2010 entre la Convention sur les contrats de vente
internationale de marchandise, les Incoterms et l’amiable composition à hauteur de 1% et les
99% restant du choix d’une loi étatique qui représente. 

Sous-section II : le contrat sans loi

Le contrat sans loi constitue une liberté accordée aux parties de ne pas désigner un droit
applicable. Le contrat se suffit à lui-même, il n’est soumis à aucune règle qui lui est
supérieure. En cas de litige, il revient aux stipulations contractuelles des parties de constituer
la source de résolution du litige.

La rédaction d’une clause de libre régulation dans le cadre du contrat sans loi peut se
faire comme suit « Attendu que, s’agissant d’une opération de financement de caractère
international librement conclue, la présente convention doit être interprétée et réputée
comme telle en donnant le plus large d’effets possibles à l’intention des parties tels que
manifestés par les clauses et conditions du contrat et appliquant au contrat, à titre supplétif,
le droit du pays de l’acheteur en vigueur à la date de la signature du contrat»17.

Sous-section III : Désignation expresse de la lex mercatoria

Les parties peuvent formellement désigner comme droit applicable à leur contrat ce
que, dans le langage juridique des contrats internationaux la lex mercatoria.

Sous-section IV : Droit applicable à défaut de désignation expresse

La désignation de la loi applicable devant le juge étatique à défaut de désignation

expresse par le contrat international est résolue par les règles de rattachement se trouvant dans
17
Contrats internationaux, éd. Francis Lefebvre, Paris, p. 662 et s.

10
le deuxième alinéa de l’article 13 du Dahir sur la condition civile des étrangers au Maroc qui
dispose que « Si la détermination de la loi applicable, dans le silence des parties, ne ressort
ni de la nature de leur contrat ni de leur condition relative, ni de la situation des biens, le
juge aura égard à la loi de leur domicile commun, à défaut du domicile commun, à leur loi
nationale commune, et, si elles n'ont ni domicile dans le même pays, ni nationalité commune,
à la loi du lieu du contrat ».

Sous-section V : Droit applicable devant l’arbitre 

Le libre choix des parties au contrat international du droit qui lui est applicable est
bien évidemment consacré devant l’arbitre international aux termes de l’article 75, al. 3 de la
loi 95-17 dispose que « La convention d'arbitrage détermine librement les règles de droit
que le tribunal arbitral devra appliquer au fond du litige. A défaut de choix par les parties
des règles de droit applicables, le tribunal arbitral tranche le litige conformément à celles
qu'il estime appropriées.. ». Le même article consacre dans son quatrième alinéa l’application
de la lex mercatoria et des stipulations contractuelles en précisant que « Dans tous les cas, le
tribunal arbitral tient compte des dispositions du contrat qui lie les parties et des coutumes et
usages pertinents du commerce ».

Finalement, il est à noter que l’ordre public en tant que mécanisme intervenant après le
jeu de la règle de conflit afin d’écarter une loi étrangère dont l’application produirait un
résultat choquant au regard des conceptions du for intervient pour limiter cette autonomie de
la volonté. Il constitue une notion interprétative: Aucune liste préétablie de cas d’intervention
n’est concevable, une analyse propre à chaque situation étant nécessaire. Il est sauvegardé par
les lois d’application immédiate ou ce qu’on appelle les lois de police.

DEUXIEME CHAPITRE : LES PRINCIPAUX CONTRATS COMMERCIAUX

INTERNATIONAUX

L’étude de chaque contrat commercial international est importante afin de cerner la

particularité de chacun d’entre eux en présence des différentes conventions internationales les
encadrant. A cet effet, l’on s’attachera à traiter successivement la vente internationale
(Section I), les contrats de représentation, de production et les contrats d’entreprise (Section
II), les contrats de distribution (Section III), les différents contrats internationaux de transport
11
(Section IV), les contrats internationaux de commerce électronique (Section V) et finalement
les contrats financiers internationaux (Section VI).

Section I : La vente internationale

La vente est une opération juridique universelle réglementée dans tous les pays
possédant des systèmes juridiques qui démontrent ses effets. Notons que la rencontre de ces
systèmes juridiques nécessite une réglementation efficace instaurant une sécurité juridique
pour le vendeur et l’acheteur. Dans cet esprit, la CNUDCI a admis que l’adoption d’un droit
uniforme à travers la mise en vigueur de « la Convention de Vienne sur la vente
internationale des marchandises du 11 Avril 1980 s’est révélée comme un moteur très
efficace dans la promotion de l’uniformisation du droit». Ainsi, La Convention régit le cœur
du droit des obligations au niveau de la formation du contrat par la rencontre de l’offre et
l’acceptation. Elle aide uniquement à la détermination des conditions de formation du contrat
de vente internationale, de ses effets, de ses clauses et de tous les éléments qui le concernent.

La convention de Vienne ne prétend « pas prévoir toutes les règles applicables aux
catégories contractuelles qu’elles régissent.

Dans la mesure où la règle de conflit unilatérale désigne l’ordre juridique du for dans
sa totalité, les lacunes du droit uniforme devraient alors être comblées par d’autres
dispositions du droit de cet Etat ».

Les questions de la loi applicable au contrat de vente internationale ont été

réglementées par la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à
caractère international d'objets mobiliers corporels, en vigueur en France depuis 1964
constituant le droit uniforme du conflit de lois par rapport à la vente internationale. Dans ce
contexte, les facteurs de rattachements retenus pour les contrats de vente d’objets mobiliers
corporels constituent le lieu de la résidence habituelle du vendeur, lorsque la commande a été
reçue par un établissement du vendeur, par la loi du pays où est situé cet établissement.

Il importe de souligner que le Règlement de « Rome I » sur la loi applicable aux
obligations contractuelles a apporté une solution identique à cette question en cas de défaut de
choix de la loi applicable.

12
 Nous pouvons parler d’un lien indirect entre la Convention de Vienne et les règles de
conflits. Selon l’article 1er de la Convention, celle-ci est aussi applicable « lorsque les règles
du droit international privé mènent à l’application de la loi d’un Etat contractant ».

« Si tel est le cas, la Convention s’appliquera en tant que droit d’un Etat contractant
désigné par les règles de conflits de lois d’Etat du for, toutes les fois que les parties ou l’une
d’entre elles n’ont pas d’établissement dans les Etats contractants. L’Etat dont relève la
juridiction saisie peut être lui-même un Etat contractant. L’Etat dont relève la juridiction
saisie peut être lui-même un Etat contractant, les règles de conflits de lois désignant la loi de
cet Etat ».

Dans un autre contexte, il importe de souligner que l’autonomie de la volonté dont

jouissent les parties en matière contractuelle, de nombreux acteurs du commerce international
tendent à privilégier la soumission de leurs contrats à la Convention de Vienne afin d’éviter le
temps et l’effort nécessaires à la connaissance des droits potentiellement applicables à leurs
contrats de vente internationale.

La désignation de la Convention de Vienne est libre et elle a la force d’une stipulation

contractuelle.

Au niveau international, la Convention des Nations unies sur la vente internationale de

marchandises, dite Convention de Vienne du 11 avril 1980 qui prévoit dans son article
premier que « la présente Convention s’applique aux contrats de vente de marchandises
entre des parties ayant leurs établissements dans des Etats différents...» permet de dégager le
critère d’internationalité dans les contrats de vente de marchandises. Il est à noter que la
Convention de La Haye du 22 décembre 1986 sur la loi applicable aux contrats de vente
internationale des marchandises est venue compléter en matière de conflits de lois le contenu
de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de
marchandises.

Section II : Contrats de représentation, de production et les contrats d’entreprise

L’on s’attachera à étudier dans ce cadre les contrats internationaux de représentation

(SOUS-SECTION I), les contrats internationaux de production (SOUS-SECTION II) et
finalement les contrats internationaux d’entreprise (SOUS-SECTION III).

13
 Sous-section I : Les contrats internationaux de représentation

Les contrats de représentation et d’intermédiation englobent des modèles

classiques comme le contrat de mandat ou le contrat de commission, voire le contrat d’agence
commerciale. Ils concernent également les techniques contractuelles comme le courtage, par
lesquelles le courtier tente de rapprocher deux opérateurs, mais sans participer lui-même à la
conclusion du contrat.

Le contrat d’intermédiaire consiste en la création d’un lien juridique entre le représenté

et le tiers. Pour les opérateurs, la conclusion des contrats d’intermédiaires constitue une
alternative à la création de filiales ou de succursales dans l’Etat de destination. Il est à noter
que les règles des contrats d’intermédiation ou de représentation peuvent être interférées avec
celles du contrat de travail. D’où la difficulté qu’il peut y avoir dans la détermination de la loi
applicable ainsi que la règle conflit dans ce type de contrats. De plus, une distinction entre
deux différentes situations devrait être opérée. « Tantôt le représentant commercial peut être
un simple mandataire non salarié. Tantôt, il est un mandataire salarié.

La première situation ne soulève pas de difficulté trop grande parce qu’il n’y a pas
interférence des règles du droit de travail. C’est pourquoi, il est admis que le contrat de
représentation non salarié est régi par la loi d’autonomie. En cas de silence des parties sur le
droit applicable, la doctrine propose d’appliquer la « loi du siège de l’entreprise».

Dans un autre niveau, il importe de mettre l’accent sur le contrat d’agence commerciale.
Ainsi, il convient de souligner que l’agent commercial est un personnage complexe. Les
contrats qu’il conclut, d’un côté avec son commettant, dénommé par l’autre « le principal », et
de l’autre, avec ses clients, font naître des relations triangulaires dont le contenu est varié et
souvent complexe.

Les règles de conflits de lois en matière de contrat d’agence commerciale sont

composites en raison de la variété de leurs sources. Celles-ci relèvent à la fois du droit
international privé commun et des conventions internationales. En France, la détermination du
droit applicable aux contrats internationaux d’agence commerciale se fait par l’application de
la Convention de La Haye du 14 mars 1978 les faisant entrer dans les contrats de
représentation et d’intermédiation18. Concernant la résolution des conflits de lois en la
18
La Convention de La Haye du 14 mars 1978 régit la question depuis le 1 er mai 1992. Les Etats membres de
cette Convention sont l’Autriche, la France, les Pays-Bas, le Portugal et le Luxembourg.

14
matière, l’article 5 dispose que la loi d’autonomie constitue la règle adoptée. L’article 6
apporte d’autres réponses en cas d’absence du choix des parties selon les dispositions
suivantes : « Dans la mesure où elle n’a pas été choisie dans les conditions prévues à l’article
5, la loi applicable est la loi interne de l’Etat dans lequel, au moment de la formation du
rapport de représentation, l’intermédiaire a son établissement professionnel ou, à défaut, sa
résidence habituelle.

Toutefois, la loi interne de l’Etat dans lequel l’intermédiaire doit exercer à titre
principal son activité est applicable, si le représenté a son établissement professionnel ou, à
défaut, sa résidence habituelle dans cet Etat.

Lorsque le représenté ou l’intermédiaire a plusieurs établissements professionnels, le

présent article se réfère à l’établissement auquel le rapport de représentation se rattache le
plus étroitement». 

* Loi applicable aux relations entre représentés et représentants

Il appartient aux parties elles-mêmes de déterminer la loi qui régira leurs rapports. Le
principe d’autonomie règne à ce niveau. Le choix de la loi peut être implicite ou exprès. Si le
choix résulte avec une certitude raisonnable des stipulations du contrat et des circonstances de
la cause, nous pouvons parler dans ce cas de choix implicite.

* La loi applicable aux relations entre représentant et tiers et entre tiers et représenté

La loi d’autonomie constitue la règle à appliquer entre le représentant et le tiers et le

tiers et représenté. La contrariété avec l’ordre public international ou avec une loi de police
est évidemment retenue.

* La loi applicable aux relations entre le représenté et l’intermédiaire

L’article 5 de la dite Convention dispose que : « La loi interne choisie par les parties
régit le rapport de représentation entre le représenté et l’intermédiaire. Le choix de cette loi
doit être exprès ou résulter avec une certitude raisonnable des dispositions du contrat et des
circonstances de la cause ».

Sous-section II: les contrats internationaux de production

15
 Les contrats internationaux de production recouvrent un vaste domaine des contrats
conclus par des industriels. Ils constituent des contrats nécessaires à la réalisation de grandes
coopérations industrielles en passant par les contrats de transfert de technologie, aux contrats
de joint-venture, les contrats de consortium, les contrats de sous-traitance industrielle, etc…

Les contrats internationaux de production en matière de conflit de lois sont soumis à la

loi d’autonomie. Le principe d’autonomie de la volonté prévaut dans les accords de
production de sorte que les parties peuvent librement choisir la loi applicable à leur contrat.

L’on s’attachera à étudier successivement les contrats relevant des droits de propriété
industrielle (Sous-section I) puis les contrats portant sur la coopération industrielle (Sous-
section II).

Sous-section I  : Le contrat international de production portant sur un droit de

propriété industrielle

Les contrats de recherche, des contrats de transfert de technologie, des contrats de

cession d’un droit de propriété industrielle, des contrats de licence d’un droit de propriété
industrielle ainsi que des contrats de cession de bien meubles non appropriés également
appelés contrats de communication de savoir-faire.

En étudiant le choix de la loi applicable aux contrats internationaux de production

portant sur un droit de propriété industrielle, la loi d’autonomie constitue la règle maîtresse
retenue comme facteur de rattachement.

A- Les contrats portant sur la coopération industrielle

Les contrats de joint-venture permettent à deux ou plusieurs entreprises de partager des

compétences différentes ou bien d’unir leurs moyens pour satisfaire un objectif qui dépasse
leurs propres capacités humaines, techniques ou financières. Le droit anglo-saxon donne
souvent au groupement d’entreprises agissant dans le commerce international la forme un peu
mystérieuse des joint-ventures.

Deux ou plusieurs entreprises de partager des compétences différentes ou bien d’unir

leurs moyens pour satisfaire un objectif qui dépasse leurs propres capacités humaines,
techniques ou financières. Ces contrats ne doivent pas être confondus avec la Société en nom

16
collectif en droit marocain et français ainsi que les partnerships en droit des pays de la
Common Law.

Pour les contrats de joint-venture traduits par « entreprise commune », ceux-ci sont
souvent conclus dans un ensemble contractuel, il est donc recommandé de choisir le même
droit applicable à l’ensemble pour préserver une certaine cohérence dans les règles
applicables et les décisions pouvant en découler.

Concernant cette question, « le choix certain de la loi résulte du fait que les parties
prévoient dans le contrat d'application une clause de jonction permettant de maintenir les
contrats d'application dans la dépendance du contrat de joint-venture. Il est de même lorsque
le contrat d'application est annexé au contrat de joint-venture ou qu’il lui manifeste son
allégeance».

Les contrats de coopération industrielle posent une difficulté supérieure quant au choix
du droit applicable en raison de la complexité des opérations qu’ils organisent en matière de
recherche ou de fabrication.

Sous-section III : Les contrats internationaux d’entreprise

Les contrats d’entreprise constituent des contrats dans lesquels la prestation principale
est tantôt matérielle, tantôt intellectuelle. Ils concernent les artisans, les artistes, les
professions libérales, etc... La liste étant sans doute infinie.

En faisant quelque chose à autrui, on loue ses bras ou son esprit pour en tirer profit. Le
contrat d’entreprise ne pose pas de difficultés juridiques particulières au regard des règles de
droit commun des contrats internationaux : le contrat international d’entreprise obéit aux
principes de droit international privé commun à savoir l’application principalement de la loi
d’autonomie en matière de conflits de lois relatifs aux contrats internationaux.

On peut également citer les contrats B.O.T : build, operate et transfer ; en français :
CET, construction, exploitation et transmission dans lesquels l’opérateur apporteur de
techniques et parfois des capitaux, construit, exploite puis transmet, tout en se rémunérant sur
la production.

Le principe de l’autonomie de la volonté joue, à défaut, la loi sera celle de

l’entrepreneur. En matière de contrats de constructions d’ensembles immobiliers ou

17
industriels, l’intervention de la loi d’Etat du maître d’ouvrage impose souvent le choix de la
sa propre loi.

D’un autre côté, le principe de l’autonomie de la volonté rend applicable la loi de

résidence habituelle du débiteur de la prestation, caractéristique et avantageuse pour les
fournisseurs des biens et de services, qui peuvent toujours se fier au droit qui leur est le plus
familier, tandis que le risque ou l’incertitude juridique, et les frais éventuellement nécessaires
à sa dissipation, sont systématiquement mis à la charge de leurs cocontractants.

* Les contrats internationaux de sous-traitance

La sous-traitance constitue « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un

sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution
de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le
maître de l’ouvrage»..

Le caractère international du contrat principal rend internationale l’opération de sous-

traitance dans sa globalité. La résolution des conflits de lois en la matière repose sur la règle
de la loi d’autonomie. Cette solution est admise tant pour le contrat principal que pour le
contrat de sous-traitance.

La jurisprudence française a consacré avec fermeté les garanties pour le sous-traitant :

action directe contre le maître de l’ouvrage, obligation pour l’entrepreneur principal de fournir
une caution personnelle, ou une délégation de paiement du maître de l’ouvrage à travers la loi
du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance.

Le contrat de sous-traitance présente une difficulté quant au choix de la loi applicable.

De surcroit, le contrat de sous-traitance entre souvent dans un ensemble contractuel ou
groupe de contrats à côté de figures comme le contrat de joint-venture. Par exemple, dans
les cas d’un projet entre un maître d’œuvre et un ou plusieurs sous-traitants, le droit
applicable est de préférence le même, applicable au contrat principal et aux contrats de sous-
traitance. Le maître d’ouvrage pourra ainsi exercer plus aisément des recours en garantie
contre les sous-traitants en cas de litige avec le client.

Il est fait état dans l’article 723 du D.O.C. qui dispose que «le louage d’ouvrage est
celui par lequel une personne s’engage à exécuter un ouvrage déterminé, moyennant un prix

18
que l’autre partie s’engage à lui payer». Aussi, l’article 724 dispose que : « La loi considère
comme louage d’industrie les services que les personnes exerçant une profession ou un art
libéral rendent à leurs clients, ainsi que ceux des professeurs et maîtres de sciences, arts et
métiers».

A ce niveau, il convient de mettre l’accent un extrait d’une sentence arbitrale rendue par
la cour internationale d’arbitrage de la CCI qui donne une solution intéressante à la question
de droit applicable aux contrats internationaux de sous-traitance qui sont conclus dans un
ensemble contractuel. Ainsi, «  Deux contrats différents liés à une même opération
économique : un contrat entre une entreprise hollandaise et des chantiers navals français
relatif à la construction d’un navire porte-conteneurs ; un contrat de sous-traitance entre les
chantiers navals français et une entreprise anglaise concernant la construction des turbines.
Des retards de livraison puis le fonctionnement défectueux du navire, avaient donné lieu à
une demande d’arbitrage de la partie hollandaise contrat la partie française, qui appelé le
sous-traitant en garantie. Dans le premier contrat, il était prévu que l’exécution et
l’interprétation se feraient conformément au droit français (et ce malgré la rédaction du
contrat en langue anglaise et la soumission aux usages maritime anglais). Le second contrat
ne comprenait pas de clause de droit applicable. La société sous-traitante, appelée en
garantie, invoquait l’application du droit anglais (du fait de la rédaction du contrat en
anglais, de l’introduction dans ce contrat de clauses exagératrices d’usage en droit anglais,
d’un paiement effectué en monnaie britannique, et de la livraison FOB port anglais d’un
matériel de fabrication britannique). Malgré le lien entre les deux contrats, les arbitres
estiment qu’il convient de procéder à la localisation du contrat, qui a pour objet d’incorporer
certains éléments à un navire en construction en navire en construction en France, et
concluent à l’application incontestable du droit français … solution contestable, mais
opportune, afin que le contrat principal et le contrat de sous-traitance soient soumis à la
même loi »19.

Section III : Contrats internationaux de distribution

19
Sentence du CCI n° 2119 (1978), Recueil des sentences arbitrales de la CCI- 1974-1985, Paris, CCI, 1990, pp.
997 ss relative à Laurence RAVILLON, « la recherche de la sécurité juridique : la stipulation quasi systématique
d’une clause de choix de la loi applicable », in S. CORNELOUP et N. JOUBERT (dir.), op. cit., n° 71, p. 87.

19
 Les contrats de distribution ont pour fonction d’assurer la distribution des produits et
services d’un fournisseur auprès d’utilisateurs, professionnelles ou consommateurs. Il est
important de savoir que malgré la spécificité de chaque contrat, il n’en demeure pas moins
qu’il y ait une politique contractuelle globale menée. Cette politique s’étend aux clauses
d’arbitrages qui constituent la technique la plus souvent idoine pour régler les litiges
découlant de ces contrats.

Les principales figures de contrats que regroupent le contrat de distribution sont les
« Contrat de dépôt-vente », les « contrats de concession », les « contrats de fourniture
exclusive », les « contrats d’approvisionnement exclusif », les « contrats de franchise » ainsi
que les « contrats de distribution sélective agréée » etc..

L’internationalité du contrat de distribution peut donc, à elle seule, poser quelques

problèmes qui mettent en lumière la spécificité de ce contrat.

Le contrat de distribution présente la particularité d’être un contrat complexe par nature.

Il associe en effet un contrat-cadre et des contrats d’exécution. Ainsi, il forme un ensemble
composite, ce qui implique à la fois des éléments contractuels qui ont une existence propre et
la présence de liens d’interdépendance entre ces différents éléments qui n’ont pas de sens
économique pris isolément.

Le contrat international de distribution ne semble pas former une catégorie à laquelle

puisse être associée une règle de conflit générale, abstraite et préalablement déterminée.

La Cour de cassation française distingue entre le contrat-cadre et le contrat d’exécution

à chaque fois qu’elle eut à se prononcer sur la loi applicable à l’un des éléments de l’accord
de distribution, elle a analysé cet élément d’une manière isolée, en tant que contrat autonome.
Dans ce sens, la définition du contrat-cadre dans les contrats de distribution est importante.

Ce contrat vise « à définir les principales règles auxquelles seront soumis les accords à
traiter, rapidement, dans le futur, « contrats d’application ou d’exécution  », auxquels de
simples bons de commande ou ordres de service fourniront leur support ». « Comme la loi, il
constitue le cadre des comportements contractuels. En cela, il est une sorte de droit commun
ad hoc des contrats véritables que sont les contrats d’exécution»20.

20
Cass. 1reciv., 22 juillet 1986 (Rev. Crit. DIP, 1988, p. p. 56, note Batiffol) et Cass. 1 reciv., 15 mars 1988 (Bull.
civ., I, n° 83).

20
* Les particularités du contrat de franchise internationale

Le choix exprès de loi applicable exprimé dans la plupart des accords internationaux
de franchise, accorde aux parties un certain degré de certitude dans l’interprétation de leur
accord, mais il soulève également un certain nombre de problèmes.

Cependant, il est nécessaire de développer les deux hypothèses traditionnelles que peut
rencontrer la loi applicable au contrat de franchise internationale.

Premièrement, les parties choisissent la loi applicable dans leurs contrats. En pratique,
le choix de la loi est en règle générale celui du pays d’origine du franchiseur si cette la loi est
en mesure de réguler la situation. A défaut, c’est la loi du franchisé qui s’appliquera.

Deuxièment, les parties peuvent éventuellement ne pas choisir la loi applicable au

contrat international de franchise.

Les parties peuvent choisir la loi d’un pays tiers. Cette solution est admise par le
règlement de « Rome I» et les accords de Mexico.

La CCI a prévu dans son contrat-type de franchise internationale l’accord dédié au

choix de la loi applicable qui encourage de recourir «aux règles et principes de droit
généralement reconnus en matière de commerce international, ainsi qu’aux principes
Unidroit sur les contrats de commerce international».

Cette précision est faite dans le contrat modèle qui annonce que : «L’objectif est
d’assurer une application uniforme quels que soient le pays du franchiseur et des franchisés
sans offrir à l’une des parties l’avantage de l’application d’une loi nationale et faire subir à
l’autre le désavantage corrélatif. Il en résulte une plus grande sécurité juridique pour les
deux parties aux contrats».

Section IV : Contrats internationaux de transport

L’on étudiera successivement les contrats internationaux maritimes (SOUS-SECTION

I), les contrats internationaux aériens (SOUS-SECTION II) puis les contrats internationaux
terrestres (SOUS-SECTION III).

21
 SOUS-SECTION I : Les contrats internationaux de transport maritime

Le contrat de transport se définit comme étant le contrat par lequel un professionnel du

transport, le transporteur, se charge à titre onéreux de déplacer une personne ou une
marchandise d’un point à un autre: ces trois éléments, caractère professionnel, déplacement,
maîtrise par le transporteur, sont essentiels pour identifier un contrat de transport.

Concernant la règle du conflit de lois, les conventions relatives au transport sont, pour
l’essentiel, des conventions de droit matériel et ont, de surcroît, pour la plupart, un caractère
impératif.

La grande partie de la doctrine qui s’est intéressée aux contrats internationaux de

transports maritimes s’est résignée à l’idée que l’unification internationale du droit du
transport maritime par la voie législative est cruciale : « qui dit commerce international dit
menace de conflit de lois. Un navire norvégien transporte des laines d’Australie à destination
de Rouen. Il entre en collision avec un navire anglais en haute mer et se réfugie à Naples. La
marchandise ayant été avariée, quelle loi appliquer pour déterminer si le transporteur est
responsable : la loi du pavillon (norvégienne), la loi du port de refuge (italienne), celle de
l’autre pavillon (anglaise), celle du lieu de conclusion du contrat (Australie) ou de
destination (France) ?».

La résolution des litiges que génèrent les contrats de transport international des
marchandises par mer connait plusieurs obstacles juridiques qui n’épargnent pas le choix de la
loi applicable à ce type de contrat. En vue de réduire ou de supprimer ces obstacles juridiques,
il existe trois types de Règles pouvant réglementer le transport international maritime à savoir
celles de La Haye-Visby, de Hambourg, et finalement celles de Rotterdam.

Il faut dire que ces trois conventions internationales de droit uniforme en matière de
transport maritime de marchandises méritent un examen exhaustif quant à la résolution des
conflits de lois21.

21
« En plus du conflit des conventions et en dépit des règles matérielles relatives au transport maritime
international de marchandises, des disharmonies subsistent. Ces disharmonies s’expliquent de deux manières:
soit certaines situations comportent des éléments d’extranéité non compris dans les champs d’application
matérielle et spatiale soit il y a absence de ratification des conventions par certains Etats. Par conséquent, ces
disharmonies sont les causes des lacunes du droit qui peuvent également provoquer un conflit de lois » in Frank
Nectali MIRANDA GUERRA, Le conflit de lois en droit des transports de marchandises par mer, [en ligne],
Université de Bourgogne, 2013, p. 13, disponible sur le lien
suivant :[http://www.peacepalacelibrary.nl/ebooks/files/372552803.pdf].

22
 Les règles de La Haye représentent la première tentative menée par la communauté
internationale pour s’entendre sur des règles uniformes afin de résoudre la question de la
responsabilité des armateurs en cas de perte ou de vol de la marchandise. Elles définissent la
responsabilité minimale obligatoire des transporteurs à laquelle il leur est impossible de se
soustraire. Selon ces règles, c’est le chargeur qui supporte le coût des marchandises perdues
ou endommagées s’il n’est pas en mesure de prouver que le navire n’était pas apte à la
navigation, était mal géré ou incapable d’assurer le transport de la marchandise dans les
bonnes conditions. 
Ces dispositions ont souvent donné matière à débat entre armateurs et chargeurs sur la
question de la juste répartition des responsabilités. Les règles de La Haye constituent la base
des législations nationales dans pratiquement toutes les grandes nations commerçantes du
monde et s’appliquent sans doute à plus de 90 % du commerce mondial. Elles ont été
actualisées par deux protocoles qui n’ont pas modifié leurs dispositions fondamentales en
matière de responsabilité, dont celui de Bruxelles en 1968 (amendement de Visby). 

La Paramount clause (trad. Clause suprême ou souveraine) désigne la clause du

contrat de transport maritime par laquelle les parties soumettent leur contrat à une autre loi ou
Convention internationale que celle qui a normalement vocation à le régir.

La Convention de Bruxelles du 25 août 1924 telle que modifiée par le protocole de

1968 (règles de La Haye-Visby) s’applique au présent contrat telle qu’adoptée dans le pays
d’expédition de la marchandise. Lorsque les règles de La Haye-Visby ne sont pas adoptées
dans le pays d’expédition, « la législation nationale équivalente » (ou: « la législation
correspondante ») du pays de destination s’applique, même si cette législation peut
uniquement réglementer les expéditions ou départ de ce pays.

Les clauses de Paramount dans la résolution des conflits de lois des contrats de
transport maritime international.

Ces clauses visent particulièrement à fixer le régime juridique et de déterminer à

l’avance la loi ou la Convention applicable au contrat de transport de tout ce qui n’entre pas
obligatoirement dans une sphère légale existante.

Par conséquent, la clause Paramount peut, « être un moyen de parer à la

désunification du droit applicable au transport maritime de marchandises. Sa présence est

23
assez ancienne mais n’est pas systématique même si des Conventions internationales (par
exemple la CMR) ou des législations nationales (par exemple au Canada, la section 4 de la
COGSA ou au Royaume- Uni (COGSA section 3)) prévoient que tout connaissement doit
contenir une clause Paramount ».

L’élaboration par le Groupe de travail de droit de transport de la Commission des

Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) de la Convention des
Nations-unies sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement
ou partiellement par mer adoptée le 11 décembre 2008 et signée à Rotterdam en date du 23
septembre 2009.

Conscient de la nécessité de défendre les intérêts de ses chargeurs étant un pays

chargeur, le Maroc n’a pas adhéré aux Règles de Rotterdam afin de peser le pour et le contre
avant de s’engager dans ces nouvelles Règles.

Les Règles de Rotterdam admettent d’autres critères de rattachement pour le contrat

international de transport aux termes du premier paragraphe de l’article 5 à savoir le lieu de
réception et le lieu de livraison, ainsi que le port de chargement d’un transport maritime et le
port de déchargement du même transport maritime. Dans le même article, l’on peut lire que la
Convention s’applique quelle que soit la nationalité du bâtiment, du transporteur, des parties
exécutantes, du chargeur, du destinataire ou de toute autre partie intéressée22.

SOUS-SECTION II : Les contrats internationaux de transport aérien

Concernant les contrats internationaux de transport aérien, l’article 5 de la Résolution

de l’Institut du droit international qui se rapporte aux conflits de lois en droit aérien du 11
septembre 1963 –session de Bruxelles- prévoit que : « le contrat de transport de personnes et
de marchandises est régi par la loi à laquelle les parties ont manifesté la volonté de le
soumettre.

22
MIRANDA GUERRA Frank Nectali, Le conflit de lois en droit des transports de marchandises par mer, [en
ligne], Université de Bourgogne, 2013, p. 10, disponible sur le lien suivant :
[http://www.peacepalacelibrary.nl/ebooks/files/372552803.pdf] (Consulté 05/11/2018).

24
 L’article 49 de la Convention de Montréal énonce expressément que « les clauses de
choix de loi en droit international privé, il pose une règle substantielle de nullité d’une clause
de choix de la loi d’un Etat non contractant, une telle clause conduisant à éviter l’application
des dispositions issues de la Convention de Montréal ».

Sur la base de la Convention de Montréal, il serait possible de définir soit une règle de
conflit bilatérale ne permettant de désigner que la loi d’un Etat contractant, soit une loi
d’application nécessaire, excluant ainsi tout choix de loi, soit une règle de conflit unilatérale.

Ces trois possibilités du moment qu’elles excluent le choix de la loi d’un Etat non
contractant, répondront aux exigences de l’article 49. Cette disposition interdit toute
intervention de la loi choisie par les parties. Toutefois, cette interprétation paraît excessive,
car l’article 49 se contente d’interdire de se dérober de l’application de la Convention.
L’Etat marocain a une obligation internationale d’intégrer les dispositions de droit
uniforme concernant la CMR et la Convention de Montréal dans son droit interne, chose qui
est consacrée par le préambule de la L’article 49 Al. 1 er prévoit que : « sont nulles et de nul
effet toutes clauses du contrat de transport et toutes conventions particulières antérieures au
dommage par lesquelles les parties dérogeraient aux règles de la présente Convention soit
par une détermination de la loi applicable, soit par une modification des règles de
compétence».

SOUS-SECTION III : Les contrats internationaux de transport terrestre

La Convention internationale encadrant les contrats internationaux de transport

terrestre est la convention relative au contrat de transport international de marchandises par
route de Genève du 19 mai 1956 dénommée (CMR) qui est entrée en vigueur au Maroc date
du 24 mai 1995.

Les termes de la Convention prévoient indirectement l’encadrement de la loi

applicable aux contrats internationaux de transport routier dans ses articles 29, 32 ainsi que
33.

L’article 29 de la C.M.R. prévoit explicitement que « le transporteur n’a pas le droit
de se prévaloir des dispositions du présent chapitre qui excluent ou limitent sa responsabilité
ou qui renversent le fardeau de la preuve, si le dommage provient de son dol ou d’une faute

25
qui lui est imputable et qui, d’après la loi de la juridiction saisie, est considérée comme
équivalente au dol ».

Ensuite, l’article 32-3 précise par rapport à la suspension et l’interruption de la

prescription qu’elles sont régies par la loi de la juridiction saisie.

Les critères de rattachement ne pourront désigner la loi applicable que s’il s’agit de la
loi d’un Etat contractant de la Convention.

L’article 1er de la Convention exige que ses dispositions s’appliquent  « à tout contrat
de transport de marchandises par route à titre onéreux au moyen de véhicules, lorsque le lieu
de la prise en charge de la marchandise et le lieu prévu pour la livraison, tels qu’ils sont
indiqués au contrat, sont situés dans deux pays différents dont l’un au moins est un pays
contractant ... ».

La Convention ne couvre pas la totalité des situations qui peuvent être qualifiées
d’internationales. Ainsi, la qualification de l’internationalité de la situation peut se faire à
l’aide d’autres éléments que la définition donnée par la Convention de droit uniforme.

Un « contrat de transport routier entre deux villes françaises, mais passé par une
société établie en Allemagne avec un transporteur établi en France. Les dispositions de la
CMR ne s’appliqueront pas, cependant, la situation pourrait être qualifiée d’internationale
en raison de l’établissement des parties dans deux Etats différents et requérir en conséquence
l’application des règles de droit international privé, qui seront les règles de droit
international privé de droit commun»23.

Dans le cadre de cette Convention, Valentine ESPINASSOUS dans sa thèse sur

l’uniformisation du droit substantiel et le conflit de lois, a énoncé un système d’élaboration
intéressant des règles de droit international privé dans le respect des conventions de droit
uniforme.

La règle de conflit dans le cadre de la CMR pourra s’énoncer comme suit :  « Si le
juge est saisi d’un contrat de transport pris en charge et livré dans deux Etats différents dont
l’un au moins est un Etat contractant, la loi applicable est celle de l’Etat contractant de prise
en charge ; à défaut la loi applicable est la loi de l’Etat contractant de livraison». Il s’agit

23
V. ESPINASSOUS, L’uniformisation du droit substantiel et le conflit de lois, L.G.D.J., Paris, 2010, p. 295.

26
des règles de rattachements alternatifs qui pourront être appliquées aux contrats
internationaux de transport routier.

Une décision anglaise du 1er décembre 1981 de Queen’s Brench division déclare que
« le contrat de transport peut contenir une clause attribuant compétence à un tribunal
arbitral à condition que cette clause prévoie que le tribunal arbitral appliquera la
Convention ». Cette décision renvoie aux dispositions de l’article 33 de la CMR.

Si la situation n’est pas couverte par la CMR, les dispositions de l’article 13 du

D.C.C.E.M. qui consacre la loi d’autonomie comme principale règle de rattachement du
contrat international sont à appliquées.

Section V : Contrat de commerce électronique international

Dans les contrats du commerce international, le mode de résolution des éventuels

litiges relève le plus souvent des stipulations contractuelles des parties. Dans le cadre du
commerce électronique, « une entreprise désirant opérer sur l’internet devra lever autant que
possibles les incertitudes dans la phase préparatoire plutôt qu’à l’occasion d’un procès ». À
ce titre, une clause attributive de juridiction minimise les éventuels conflits de lois qui
peuvent voir le jour.

A l’heure actuelle, il n’existe pas de règles propres à la résolution des conflits de lois
propres au commerce électronique. L’on voit appliquer donc les règles de conflit régissant les
contrats en général. De plus, qu’à côté de son caractère international, le contrat électronique
revêt les caractéristiques d’un contrat entre absents ou, en d’autres termes, un contrat conclu à
distance avec la seule et grande différence due au support numérique sur lequel transite le
contrat. La communication entre deux personnes, d’un côté à l’autre de leur ordinateur
respectif, afin de compléter une relation d’affaires, présente deux types de matérialisation :
elle peut être transférée par le biais de réseau de communication, elle peut ensuite, tout en
utilisant la fonctionnalité informatique, transiter par une relation directe. Ainsi, le cyberespace
correspond donc dans une acceptation stricte à ce que l’appelle communément Internet,
inforoute, etc.

Le contrat électronique a connu lui aussi la naissance d’un outil normatif semblable à
la lex mercatoria. Il s’agit de la lex electronica ou les usages électroniques. Celle-ci « inclut
aussi bien des principes que des règles et des usages » qui constitue « des prescriptions au
27
même titre que les règles supplétives en droit interne » qui complète l’encadrement du contrat
international électronique.

« Un autre type de consentement est possible également. On le constate dans le cas
des contrats où les clauses sur la loi applicable et la compétence juridictionnelle se trouvent
dans les conditions d’utilisation d’un site web, où normalement on indique qu’en utilisant le
site web, on est réputé consentir aux conditions qui y apparaissent.

Ici, on doit déterminer la validité de ce type de consentement où il n’y a pas un comportement

actif comme celui que laisse supposer le click-wrap.

Cette fois, il se peut que l’internaute n’ait pas pris connaissance de ces conditions
d’utilisation. Dans ces cas-là, et à plusieurs reprises, la tendance américaine a été de rejeter
la validité de ces clauses si elles n’étaient pas suffisamment visibles dans les conditions
d’utilisation pour que l’utilisateur puisse les lire.

Dans l’affaire Mendoza v. AOL, des clauses désignant loi applicable à la loi de l’État de
Virginie et désignant les tribunaux de cet état comme compétents ont été considérées par le
juge comme non valides »24.

Le choix de la loi applicable au contrat électronique peut être exprès ou implicite. Il

peut s’exprimer dans l’enceinte des conditions générales du contrat. Rien de plus original, à
ceci près que l’accès à celles-ci et leur opposabilité posent des difficultés accrues sur les
réseaux numériques.

La jurisprudence penche pour la théorie de l’émission (le contrat est réputé conclu au
lieu d’expédition de l’acceptation, lieu qui déterminera la loi applicable). En cas d’absence de
dispositions sur la juridiction compétente ou la loi applicable.

Conformément à la jurisprudence, en matière de vente en ligne, il faut distinguer :

Entre les pays de l’Union européenne, la loi applicable devrait être celle du vendeur ;

24
M. URNSTEIN, note 11, 33. L’auteur fait observer que les Restatements et la United States Supreme Court
acceptent les clauses désignant une loi applicable quand ce choix est « reasonnable and not oppresive ». in R.
DUASO CALÉS, « La détermination du cadre juridictionnel et législatif applicable aux contrats de
cyberconsommation », 2002, p. 16, [http://www.lex-electronica.org/docs/articles_128.pdf]. Cité par Samia
LOUADI, « Contrat international électronique : Le conflit de lois dans le contexte de l’arbitrage
international », Revue AL MANARA, n°9, mars 2015, pp. 73 et s.

28
 Dans les rapports entre un pays de l’union européenne et un pays tiers, la loi
applicable serait celle du consommateur.

Le principe de l’autonomie de la volonté constitue la solution au choix de la loi

applicable au contrat électronique par les parties. Il s’agit d’une règle de «rattachement
subjectif ».

Le paysage législatif actuel n’offre aucune spécificité. Ainsi, la solution classique est
prévue pour la résolution de ces problèmes de conflits de lois se trouvant dans l’article 13 de
la loi sur la condition des étrangers au Maroc consacrant le principe de l’autonomie de la
volonté, chose qui peut paraitre assez insensée pour un contrat aussi révolutionnaire et
moderne comme le contrat international électronique. Ainsi, il est clair que ce contrat mérite
un encadrement juridique plus adapté dépassant les règles classiques de rattachements telles
qu’édictées par cet article en fonction de la particularité de sa formation.

Section VI : Contrats financiers internationaux 

L’on va s’intéresser aux crédits documentaires (SOUS-SECTION I), aux crédits-bails

internationaux (Sous-section II) ainsi que les contrats internationaux d’affacturage (Sous-
section III).

SOUS-SECTION I : Le crédit documentaire

Cette opération est avant tout un moyen de paiement de l’exportateur dans les ventes
internationales (et non de crédit). La différence avec le 1er c’est que cette opération comporte
une garantie de paiement au bénéfice de l’exportateur. L’acheteur qui veut être sûr de recevoir
les marchandises n’accepte de payer bien souvent qu’à la réception de celles-ci. Quant au
vendeur, il ne veut pas courir le risque de ne pas être payé ou de l’être avec retard. D’où une
convention conclue entre le vendeur et son banquier en vertu de laquelle le paiement est
assuré par le banquier dès que le vendeur lui présente un certain nombre de documents (liasse
documentaire) alors même que l’acheteur n’a peut-être pas encore reçu les marchandises.
L’acheteur donnera ensuite l’ordre au banquier de payer contre la remise de ces documents.

Cette opération devient une opération à 4 personnes : le banquier de l’acheteur peut

aussi intervenir. Le vendeur dispose donc d’une créance qu’il peut transférer à un fournisseur
dans le cadre du règlement d’une dette.

29
 Cette opération est souvent analysée comme une délégation puisque l’acheteur
considéré comme le déléguant (le donneur d’ordre)va donner l’ordre au banquier (délégué) de
payer le vendeur (délégataire). Cette opération est tellement importante qu’elle a été codifiée
par la CCI : « règles et usages relatives au crédit documentaire  » (usages lex mercatoria).

Elle est souvent stipulée dans le contrat de vente (nature, durée, montant) mais cette
opération recouvre en réalité la conclusion d’une convention entre l’acheteur et la banque
émettrice du crédit, l’acheteur s’engageant à payer au banquier toutes les avances consenties
par celui-ci au vendeur. Cette opération est très sécurisante pour le vendeur.

Sous-section II : Le contrat de crédit-bail international

Le contrat de crédit-bail international est encadré la Convention d’'Unidroit sur le sur

le crédit-bail international (Ottawa, le 28 mai 1988)25.

Le crédit-bail peut être défini comme un mode de financement des biens

d'équipements à usage professionnel utilisant les avantages de la location. Il consiste pour le
bailleur (société de leasing) à acquérir auprès d'un fournisseur un ou plusieurs équipements
sur instruction de l'importateur(le preneur) auquel il va céder l'usage de l'équipement sans la
propriété. Autrement dit l'équipement est loué pour une durée ferme et irrévocable. Au terme
du bail (la durée de location) le preneur a la faculté d'acheter l'équipement moyennant un prix
résiduel qui aura pris en compte les loyers payés. S'il renonce à cette option ; il doit restituer
le matériel au bailleur.

Le choix du matériel se fait par le preneur qui convient avec son fournisseur des
caractéristiques techniques, de la date de livraison et du prix de l'équipement.

Par conséquent, le rôle du bailleur est purement d'ordre financier. Cette technique est
très utilisée en matière de biens d’équipement qui ont une grande valeur (ex : avion).

Notons que le crédit-bail concerne généralement des contrats assez importants tels que les :

- matériels de transport : avions, navires, conteneurs ...

- équipements pétroliers.

25
La Convention d’'Unidroit sur le sur le crédit-bail international a été signée par le Maroc en
date du 04/07/1988.
30
- matériels de chantiers utilisés par des entreprises de travaux publics.

- machines- outils ...

L'opération de crédit-bail se caractérise par la conclusion de trois contrats :

• Contrat technique entre le preneur et le fournisseur.

• Contrat de fourniture entre le fournisseur et le bailleur.

• Contrat de crédit-bail entre le bailleur et le preneur.

Il convient de préciser que le montant du loyer peut être constant ou dégressif.

Concernant la loi applicable au contrat de crédit-bail international, l’article 6, al. 2 de

la convention d’Ottawa sur le crédit bail international précise que «Les questions concernant
les matières régies par la présente Convention et qui ne sont pas expressément tranchées par
elle seront réglées selon les principes généraux dont elle s’inspire ou, à défaut de ces
principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé ».

Sous-section III : contrat d’affacturage international

La convention d’Ottawa26 dans son article 1er précise que « on entend par "contrat
d’affacturage" un contrat conclu entre une partie (le fournisseur) et une autre partie
(l’entreprise d’affacturage, ci-après dénommée le cessionnaire) en vertu duquel:

a) le fournisseur peut ou doit céder au cessionnaire des créances nées de contrats de vente de
marchandises conclus entre le fournisseur et ses clients (débiteurs), à l’exclusion de ceux qui
portent sur des marchandises achetées à titre principal pour leur usage personnel, familial
ou domestique;

b) le cessionnaire doit prendre en charge au moins deux des fonctions suivantes:

- le financement du fournisseur, notamment le prêt ou le paiement anticipé;

- la tenue des comptes relatifs aux créances;

- l’encaissement de créances;

26
La convention d’'UNIDROIT sur l’affacturage international (OTTAWA, 28 MAI 1988) signée par le Maroc
en date du 04/07/1988.

31
- la protection contre la défaillance des débiteurs;

c) la cession des créances doit être notifiée aux débiteurs ».

L’affacturage constitue une technique par laquelle un factor (ou affactureur) c’est- à-

dire un établissement financier, s’engage à régler directement à son client des créances que
celui-ci détient sur des tiers. Cela suppose que le créancier cède sa créance au factor ce qui
lui permettra de voir sa créance honorée directement. Comme le risque de non-paiement est
transféré au factor, le créancier devra le payer pour le risque qu’il prend (commission). 

La convention d’'UNIDROIT sur l’affacturage international précise dans son article 2

concernant son champ d’application que « 1. La présente Convention s’applique lorsque les
créances cédées en vertu d’un contrat d’affacturage naissent d’un contrat de vente de
marchandises entre un fournisseur et un débiteur qui ont leur établissement dans des Etats
différents et que:

a) ces Etats ainsi que l’État où le cessionnaire a son établissement sont des Etats
contractants; ou b) que le contrat de vente de marchandises et le contrat d’affacturage sont
régis par la loi d’un Etat contractant.

2. L’établissement auquel il est fait référence dans la présente Convention désigne, si l’une
des parties a plus d’un établissement, l’établissement qui a la relation la plus étroite avec le
contrat en question et son exécution eu égard aux circonstances connues des parties ou
envisagées par elles à un moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion de
ce contrat».

Concernant la question de loi applicable au contrat d’affacturage international, l’article

4, al. 2 de la convention d’Ottawa sur l’affacturage international précise que « Les questions
concernant les matières régies par la présente Convention et qui ne sont pas expressément
tranchées par elle seront réglées selon les principes généraux dont elle s’inspire ou, à défaut
de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international
privé ».

32
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