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UNIVERSITE ROBERT SCHUMAN STRASBOURG - France

COURS DROIT COMMERCIAL

ANNEE ACADEMIQUE 2006-2007

SEMESTRE 5

DROIT COMMERCIAL
PLAN DU COURS DE DROIT COMMERCIAL
Introduction : Section 1 : Le domaine du droit commercial Section 2 : Lvolution du droit commercial.

1) Les sources historiques du droit commercial 2) Le code de commerce 3) Le droit de commerce aprs le code.
Section 3 : Sources et techniques du droit commercial. 1) 2) 3) 4)

La Loi Les usages La rglementation professionnelle Les sources internationales

1re PARTIE - DROIT COMMERCIAL GENERAL


TITRE I LES ACTEURS
Chapitre 1er Les premiers rles : Les commerants
Section I Dfinition du commerant

1er - Les commerants personnes physiques


A. Laccomplissement dactes de commerce 1. La notion dacte de commerce. a) les actes de commerce par nature b) les actes de commerce par accessoire c) les actes de commerce par la forme 2. Le rgime des actes de commerce. a) Le rgime des actes de commerce conclus entre commerants b) Le rgime des actes mixtes. B. Lexercice dune activit commerciale titre de profession habituelle C. Lexercice dune activit commerciale titre indpendant.

2nd - Les commerants personnes morales


A. Les socits commerciales par la forme Les autres personnes morales et lexercice du commerce

1. Les personnes morales du secteur priv 2. Les personnes morales du secteur public. Section II. Statut du commerant 1er les conditions dexercice du commerce A. Le principe de la libert du commerce et de lindustrie B. Les limites. 1. les limites relatives la personne du commerant a) b) c) d) e) 2. les les les les incapables trangers incompatibles dchances

Les limites relatives lactivit exerce

a) les activits interdites b) les activits soumises condition

3. les limites conventionnelles lexercice du commerce : les clauses de non concurrence. 2me - les obligations des commerants
A. Limmatriculation des commerants au registre de commerce et des socits 1. la procdure dinscription 2. les effets de linscription B. Les obligations comptables C. Les obligations fiscales

3me - Les droits de commerants. Chapitre 2nd les seconds rles : les autres acteurs du droit commercial
Section I Le statut des artisans Section II- Le statut des professions librales

TITRE II LE DECOR : LE FONDS DE COMMERCE


Chapitre 1er Le fonds de commerce
Section I Elments constitutifs du fonds de commerce.

1er - La clientle 2me - Le droit au bail : prsentation du statut des beaux commerciaux.

Champ dapplication de statut des beaux commerciaux Condition relative au contrat de location Conditions relatives aux locaux lous Conditions relatives au locataire. Rgime du bail commercial. 1. Le rgime du bail en cours dexcution : dure loyer dspcialisation sous-location cession de bail clauses de rsiliation de plein droit

2. Le renouvellement du bail commercial conditions procdure refus de renouvellement

3me - Le matriel et les marchandises 4me - Le nom commercial et lenseigne 5me - Les droits de proprit industrielle 6me - Les autres lments incorporels
Section II- La nature juridique du fonds de commerce

1er Le fonds de commerce est une universalit


A. Une universalit de droit B. Une universalit de fait

2nd - Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel


A. Fondement de cette qualification B. Consquence de cette qualification

Chapitre 2nd les oprations relatives au fonds de commerce. Section I- La location grance du fonds de commerce
1er - la formation du contrat de location grance A. les conditions de fonds B. Les formalits de publicit 2nd - Les effets du contrat de location grance. A. Effets entre les parties B. Effets lgard des tiers

Section II- La vente du fonds de commerce 1er - Les conditions de la vente du fonds de commerce
A. Les conditions de fond B. Les conditions de forme C. La publicit de la vente.

2nd - Les effets de la vente du fonds de commerce


A. Les obligations du vendeur B. Les obligations de lacheteur. Section III Lapport du fonds de commerce une socit.

TITRE III : LINTRIGUE : LA CONCURRENCE ET LA LOYAUTE


Section I : Les atteintes la loyaut de la concurrence.
1er : - Le dnigrement 2nd : - La dsorganisation de lentreprise concurrente ou du march. 3me : - La confusion ou limitation dun concurrent 4me : -Le parasitisme

Section II : Laction en concurrence dloyale.


1er : Le fondement de laction en concurrence dloyale 2nd : Lexercice de laction en concurrence dloyale.

2nde PARTIE - LES SOCIETES COMMERCIALES.


TITRE 1er DROIT COMMUN DES SOCIETES
Chapitre 1 : La naissance de la socit. Section I : Lacte de la socit.
1er : - Les conditions de formation de lacte de socit. A. Conditions gnrales. 1. Le consentement 2. La capacit 3. Lobjet 4. La cause B. Conditions spcifiques

1. La mise en commun dapports i) lapport en numraire. ii) Lapport en nature - lapport en proprit - lapport en jouissance iii) lapport en industrie 2. La vocation aux bnfices, aux conomies et la contribution aux pertes. 3. Laffection societatis 4. La rdaction dun crit

2nd : Les sanctions des conditions de formation du contrat de socit. A. Les causes de nullit B. Laction en nullit C. Les effets de nullit Section II : La personnalit morale. 1er : Les formalits dimmatriculation de la socit 2me : Le sort des actes antrieurs limmatriculation de la socit. 3me : Les effets de lacquisition de la personnalit morale. A. Lindividualisation de la socit. B. Le patrimoine de la socit. C. La responsabilit de la socit.

Chapitre 2 : La vie de la socit.


Section I : Les acteurs de la socit. Ier : Les dirigeants. A. Dsignation des dirigeants. B. Pouvoir des dirigeants i) Les conditions de la reprsentation de la socit ii) Les limites de la reprsentation - Limites de la reprsentation dans lordre externe - Limites de la reprsentation dans lordre interne. C. Responsabilit des dirigeants. i) La responsabilit civile des dirigeants - La responsabilit envers la socit et les associs - La responsabilit envers les tiers ii) La responsabilit pnale des dirigeants. iii) La responsabilit fiscale des dirigeants. 2nd : Les associs. A. Lattribution de la qualit dassoci. B. Les droits attachs la qualit dassoci. i) Les droits politiques - le droit de chaque associ de participer la vie sociale - la prohibition des abus entre associ et lgard de la socit. Labus de majorit. Labus de minorit Les droits pcuniaires.

ii)

C. La sauvegarde de la qualit dassoci. i) Lexclusion de lassoci. ii) Linterdiction daugmenter les engagements de lassoci. iii) Section II : Les rsultats. 1er : La dtermination du rsultat. 2nd : Laffection du rsultat A. La mise en rserve. B. La distribution du rsultat.

Section III : Les volutions.


1er : La transformation de la socit. A. Le mcanisme de la transformation B. Les consquences juridiques de la transformation 2nd : La dissolution de la socit. A. Causes de la dissolution B. Effets de la dissolution.

TITTRE 2 : DROIT SPECIAL DES SOCIETES.


Chapitre 1 : La classification des socits.
1er : Socit risque limit et socit risque illimit. 2me : Socits de personnes et socits des capitaux. 3me : Socits avec ou sans personnalit morale. 4me : Socits faisant ou non publiquement appel lpargne.

Chapitre 2 : Les socits commerciales risque limit : Lexemple de la SARL. Section I : Le droit commun de la SARL.
1er : Lexistence de la SARL A. La constitution de la SARL i) Conditions de fonds. ii) Conditions de forme. B. La dissolution de la SARL. 2nd : Le fonctionnement de la SARL A. Les associs de la SARL. i) Les droits pcuniaires des associs. ii) Les droits politiques des associs. B. Le grant de la SARL. i) Le statut du grant. ii) Les pouvoirs du grant. Section II : Les rgles propres LEURL.

Chapitre 3 : Les socits commerciales risque illimit Lexemple de la SNC. Section I : La constitution de la SNC. Section II. Les associs de la SNC.
1er : Les droits des associs de la SNC. A. Les droits pcuniaires des associs. B. Les droits politiques des associs nd 2 : Les obligations des associs de la SNC.

Section III : Les grants de SNC. Section IV : La dissolution de la SNC.

Quelques lments de bibliographie : - Y. GUYON, Droit des affaires, d. Economica M. PEDAMON, droit commercial, commerants et fonds de commerce, concurrence et contrats du commerce, coll. Prcis droit priv, d. Dalloz - D. LEGEAIS, droit commercial et des affaires, d. Armand Colin. - F. DEKEUWER DEFOSSEZ, Droit commercial, Coll. Domat droit priv, d. Montchretien.

INTRODUCTION
Le droit commercial est la partie du droit priv relative aux oprations juridiques faites par les commerants soit entre eux, soit avec leurs clients. Le droit commercial est le droit qui sapplique aux commerants mais dans la vie des affaires, il y a galement les artisans et les professions librales. Ces oprations se rapportant lexcution du contrat sont dites pour cette raison actes de commerce Section 1 : Le domaine du droit commercial En droit romain, le terme commerium est employ pour dsigner tous les rapports juridiques que les commerants ont entre eux relativement lutilisation des biens. On distingue donc les choses in commercio ou extra commercio. Relatif au patrimoine anonyme.

Dans un sens large, il est pass un sens restreint, aujourdhui non-s le commerce de signes pas de transaction portant sur un bien matriel mais encore le commerce se distingue- il de lindustrie car il ne comprend que de la circulation et la distribution des richesses mais pas leur proprits. Lconomie ne se rduit pas au commerce. Le droit commercial fait partie du droit priv. Il est la partie spciale du droit civil qui est le droit commun. Deux conceptions saffrontent : Une conception objective et une conception subjective. La conception objective : Est celle qui analyse le droit commercial sous langle de son objet et spcialement sous langle juridique. Le droit commercial est donc rduit au droit des actes de commerce. Linspiration de cette conception rside dans lide quon ne puisse pas qualifier les actes en fonction de la qualit des commerants mais au contraire lgalit entre les sujets de droit, pas de classe de commerants. Le critre est neutre comme le critre dacte de commerce. Cette conception objective a triomph par ladoption le 18/09/2000 dune ordonnance codifiant le code de commerce qui traite dsormais en 1er non plus des commerants mais des actes de commerce. La conception subjective : Elle analyse le droit commercial comme un droit des commerants plus gnralement des professions commerciales indpendamment des actes passs. Section 2 : Lvolution du droit commercial.

I. Les sources historiques du droit commercial Elles sont plus difficiles comparer que celles du droit civil car le droit commercial nest pas un droit formaliste, donc ne laisse pas de traces crites. Cest un droit essentiel form dans les usages et qui a t codifi au dbut du 19me sicle et rcemment en 2000. Lantiquit nous a laiss quelques documents relatifs au commerce maritime entre des villes qui ne connaissaient pas les mmes lois. Quand on veut chapper aux lgislations diffrentes, on labore une jurisprudence Gomtuim , un droit commun suprieur et diffrent des systmes diffrents juridiques propres chacune des villes. Cette pratique du droit commercial a perdur jusquau moyen nage o certaines institutions sont apparues loccasion dchanges maritimes.
Institutions du commerce bancaire, de la lettre de change, de faillites. On a aussi cr un droit spcifique aux foires qui sappliquait aux changes ns loccasion de ces foires ainsi que des institutions charges de rgler les litiges ns loccasion de ces foires. Le droit des foires a t par la suite codifi. (Ouvrages de codification crit par Mr Savary.). Les ouvrages et code sont crits parce quils se perdent. Le droit des marchands va tre en 1673 par Colbert dans une ordonnance royale sur le commerce de terre, laquelle ordonnance tait connue sous le nom de code marchand ou code savary. Cette ordonnance tait lgifre sur les corporations ; corps de mtiers). La rvolution franaise a voulu mettre fin ces corporatismes, cette ingalit. Luvre de la rvolution a t en 1791 la loi le Chapelier & le dcret dAllard : (Libert de commerce et dindustrie. Le chapelier : abolition des corporations). Les lois et dcrets ont libr le commerce, banni les ingalits, mme aprs le code de commerce.

Partie II : Le code de commerce


La rdaction a t entreprit le 3/04/1801, a aboutit en 1807 dclar excutoire en 1808.Il comprenait 648 articles reprenait lorganisation de lordonnance de 1673. Contrairement au code civil, le code de commerce na jamais suscit de commentaires particuliers.

Partie III : Le droit de commerce aprs le code.


Le code de commerce va voluer en fonction de son insertion dans une conomie (librale, capitaliste..). Il y a eu tout dabord une priode de capitalisme librale au 19me sicle.

En partie, un capitalisme industriel financier dans la du 19me sicle. La consquence de ce capitalisme industriel et financier est la loi du 24/07/1867 portant sur les socits en commandits par action (SCA ) qui deviendra le 24/07/1966 une loi sur les socits anonymes. La loi portant sur la proprit littraire artistique du 14/07/1886 ; cest la proprit intellectuelle, luvre de lesprit. Le capitalisme a connu des limites lies la condition des ouvriers employs auxquels, on a voulu donner des avantages que le droit social, le droit du commerce ont consacrs. La limite la plus essentielle est la fin du capitalisme avec lintervention de lEtat ne avec la grande guerre mondiale. LEtat sest montr mme en intervenant pour lgifrer lconomie. Le droit commercial a ressenti cette volution.

Rglementation des prix : Cest lacteur du commerce qui a t rglement travers les nationalisations : nationalisation des banques ; le droit bancaire est devenu un droit priv. Egalement des influences des droits trangers en partie des recommandations internationales (OMC) qui influencent le droit sur les pratiques du commerce.
Section 3 : Sources et techniques du droit commercial.

Partie 1 : La Loi :
Cest la loi du 1867 devenu au terme dune codification administrative consacr par la loi de 2000 le code de commerce ; qui intgre en son sein aussi les anciens rglements du code de commerce qui a t abrog que dsormais les rglements portant sur les socits commerciales, le droit de la concurrence, sur les procdures collectives. La codification droit constant cest le regroupement de textes en ltat.

Partie 2 : Les usages.


Pendant long temps, le droit commercial a t un droit purement coutumier sans aucune rdaction de ses coutumes ; Lusage donc se forme par la pratique au sein dun milieu de marchands sur une place dtermine. Parre : attestation dlivre par les syndicats professionnels les chambres de commerce et galement par les bureaux de dpts des usages professionnels attachs aux tribunaux de commerce. On distingue deux types dusages : - Lusage conventionnel : Lusage qui peut tre cart par la convention des parties et inversement qui sappliquent lorsque les parties nont pas manifest la volont de lcarter par leurs conventions. Cest un usage suppltif ; usage de fait. Lusage se dfinit comme une pratique constante et accepte. Cette pratique doit prsenter un caractre de gnralit. Lusage est limit une profession ; une localit ou une opration dtermine. Cest la jurisprudence qui dcide lorsquun usage est de fait ou de droit . Exemple dusage de droit : la solidarit prsume entre les dbiteurs contractuels alors que lart 1202 du code civil prsume que la solidarit doit tre expresse. Lanatocisme dans le compte courant (capitalisation des intrts). Il est interdit dans le code civil mais en droit commercial, il est autoris. La rfaction du contrat par le juge prvu en droit commercial contrairement ce que prvoit lart 1184 du code civil qui se limite lexception dune inexcution ou la rsolution. Lusage impratif : sapplique de plein droit et dont la violation est assimile la violation de la loi. La preuve dun usage de fait doit tre rapporte par celui qui linvoque alors que celle dun usage impratif na pas besoin dtre rapporte car il suffit de linvoquer. Le juge est cens connatre la loi. Lusage suppltif : le recours est fond sur la dnaturation du contrat ; Lusage impratif : le recours est fond sur la violation de la loi.

Partie 3 : La rglementation professionnelle.


Cette rglementation tait trs importante avant la rvolution industrielle ; Elle tait le fruit rglements corporatifs professionnels avant les corporations. Quand les corporations ont supprimes par la loi le chapelier, les rglements ont galement disparu. Aujourdhui, ce sont autorits administratives indpendantes qui proposent des rglementations professionnelles. des t des Les

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rglements professionnels ont une autorit normative infrieure la loi. Ils ont galement une autorit dans linterprtation de la loi. Cest une source par excellence.

Partie 4 : Les sources internationales.


La Lex mercatoria est un systme de droit coutumier inspir par les exigences propres du commerce international et qui a t progressivement dgag partir de quelques grands principaux : la force obligatoire du contrat ; la bonne foi ; la rfrence rpte certaine optimum. La lex mercatoria constitue ainsi une composante des rglements transnationales applicables au commerce internationales au mme titre que les principaux gnraux du droit que la cour de cassation rige au regard de source du droit* (droit qui a une valeur juridique) En pr de lex merca, le juge sy rfre, droit qui est commun tous les pays. La lex merca chappe la dtermination dun systme juridique prcis. Les organisations internationales qui prconisent la lex merca : Linternational law : Association qui a propos des rglements maritimes. De New York Anvers, ce sont des rglements maritimes quon suit partout dans le monde. La London Korn Trade commerce association qui dicte des contrats types pour la vente et le commerce. La CNUCED ( Confrence des Nations Unies pour le Commerce et le Dveloppement. La commission conomique pour lEurope qui a publi des Incoterms (International commercial terms), la pratique arbitrale : ensemble des documents rendus par les tribunaux arbitraux . Lusage de droit ou coutume une autorit gale celle de la loi : leur rgime procdural est celui applicable aux donnes de droit. Les documents de justice font partie de la lex merca

1re PARTIE - DROIT COMMERCIAL GENERAL TITRE I LES ACTEURS CHAPITRE I. LES COMMERCANTS.
Les critres de qualifications dun commerant diffrent selon quon est en prsence dune personne physique ou dune personne morale. Section I- Dfinition du commerant.

1er - Les commerants personnes physiques .A lgard des personnes physiques, les critres de qualification dun commerant tiennent la nature de son activit. Larticle .L 121-1 du code de commerce dispose Sont commerants ceux qui exercent les actes de commerce et en font leurs profession habituelle s .Il y a plus de 3 conditions qui ne figurent pas dans ce texte mais que la jurisprudence a poses : * Accomplir des actes de commerce. * Accomplir ces actes titre de profession habituelle * Accomplissement de ces actes doit tre ralis titre indpendant ; c'est--dire au nom et pour le compte de lintress.
A. Laccomplissement des actes de commerce. Les articles L 110-1 et L 110-3 du code de commerce numrent les actes qui sont rputs constituer des actes de commerce, 3 types dactes de commerce . 1. La notion dacte de commerce.

a) Les actes de commerce par nature. Ce sont ceux qui relvent de la sphre commerciale en raison de leur objet. IL sagit dactes accomplis dans le cadre dune activit de nature commerciale. Le lgislateur expose une liste : les activits manufacturs, de transport par eau et terre, les activits dachats et de ventes,.. Ce texte a t interprt de manire constructive par la jurisprudence suivant les ncessits de notre poque. Les activits commerciales peuvent tre classes en 4 catgories.

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Les actes de distribution : Constitue une activit commerciale lachat pour revendre vis larticle L.110-1 1 et 2 ; Lorsque les biens sont acquis dans les perspectives de les revendre en ralisant un bnfice ; on est en prsence dune activit de nature commerciale. Lachat pour revendre suppose 3 lments : - un achat - une revente - un but spculatif Par consquent lagriculteur qui vend sa production pour en tirer un bnfice naccomplit pas dactivit commerciale. Les activits des coopratives de consommation ne sont pas non plus des activits commerciales car elles achtent en gros de marchandises pour les revendre leurs adhrents mais sans raliser des bnfices.
i) ii)

les actes de production : ce sont des activits industrielles vises lart. L 110-1 1. Cette disposition vise la revente de biens meubles aprs avoir transform et mis en uvre (activit industrielle), lart. L 110-15 vise les entreprises de manufacture. Sagissant des activits industrielles, des matires premires sont achetes pour les transformer et les revendre en tirant un profit. Il sagit dactivit commerciale quelque soit le type de production (mtallurgie, industrie pharmaceutique, activits ddition,.......).

iii)

Les activits de services : Les activits correspondant au secteur tertiaire se sont aujourdhui considrablement diversifies. Parmi les activits de service s de nature commercial. On peut relever plusieurs activits : Activits de transport de personnes ou de marchandises, article L110-15 Activits de location portant sur des meubles, article L 110-14 Les tablissements de spectacle public sont viss larticle L 110-16 Les activits financires : Activits bancaires, article L 110-17 et 8,activits dassurances ,article L 110-25, activits dintermdiaire L 110-13 (courtiers, agent daffaire exerant une activit commerciale visant mettre en contact loffre et l demande).

iv)

b) Les actes de commerce par accessoire . Ce sont des activits qui ne sont pas de nature commerciale, mais puis quelles ont t accomplies par un commerant en relation avec son commerce, ces activits se voient appliquer le rgime des activits commerciales. Lobjectif est dunifier le rgime des actes accomplis dans le cadre dune activit commerciale. Il faut toutes fois deux conditions : Ces activits doivent avoir t accomplies par un commerant, ce qui suppose donc pralablement que lauteur des actes a t qualifi de commerant selon la dfinition prcdente. Ces actes doivent avoir un lien avec lactivit commerciale du commerant. Ex : Un industriel qui achte un PC pour les besoins de son activit commerciale ; ce nest pas un acte de commerce mais un acte civil en principe, mais puisque cet acte est ncessaire lactivit, il sera un accessoire et on applique les rgles commerciales.

La qualification dacte de commerce par accessoire peut se concevoir pour des actes contractuels mais aussi extracontractuels (obligation de rparer un dommage survenu du fait de lactivit commerciale ; industrielle). Il nest pas toujours simple de faire le lien entre lactivit commerciale et lactivit contractuelle. Ex : Si un commerant emprunte une somme dargent sans en prciser laffectation et que peu aprs il achte des biens pour son fonds de commerce et fait galement raliser des travaux de sa maison est ce que ce prt est de nature civile ou commerciale ? Pour viter toute difficult la jurisprudence a pos une prsomption simple selon lequel tous les actes effectus par un commerant sont commerciaux par accessoire sauf preuve contraire qui peut tre

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apport par tout moyen. Ce sera celui qui entend dmontrer le caractre civil du prt dtablir quil na pas t souscrit pour les besoins de son commerce. c) Les actes de commerce par la forme. Il sagit dactes qui sont toujours de nature commerciale en raison de leur forme quelque soit la personne qui les accomplit. Ces actes relvent du droit commercial. Il y a deux type dactes de commerce par la forme savoir : - Les lettres de change vis par lart. L 110-1 10 - Les actes accomplis par les socits commerciales dans le cadre de leur objet social, ces actes sont ncessairement commerciaux. 2 .Le rgime des actes de commerce.

Ce rgime diffre selon que lacte est accompli entre commerants dans le cadre de leur activit commerciale ou entre commerant et non commerant, auquel cas on parle dacte mixte. a) le rgime dactes de commerce entre commerants. Ce rgime doit sadapter aux besoins spcifiques des commerants (rapidit, efficacit, scurit..). Quant la preuve dacte de commerce : A la diffrence du droit civil, la preuve est libre en matire commerciale, larticle L 110-3 du code de commerce dispose qu lgard des commerants les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen moins quil soit autrement dispos par la loi. Par souci de rapidit et defficacit, les actes de commerce chappent aux exigences du droit civil (art.1341 du code civil). Il sagit toutes fois dun principe qui peut recevoir exception pour certaines matires. Ex : Vente dun fonds de commerce suppose la rdaction dun crit avec mentions obligatoires.

Quant lexcution des actes de commerce : Cette fois cest le souci de scurit qui doit primer dans la vie des affaires qui rend ncessaire la bonne excution des obligations et le respect des chances. Ainsi, les codbiteurs dune obligation commerciale sont tenus en principe solidairement.

En matire civile, la solidarit ne se prsume pas alors quen matire commerciale celle- ci est prouve sauf stipulation contractuelle des parties. Par ailleurs, pour certains actes de commerce, aucun dlai de grce ne peut tre accord. Il sagit en particulier des lettres de changes ou encore des chques du fait de la nature des ces actes, on va carter tout dlai de grce pour assurer la ralisation effective dengagements cambiaires. Il faut noter que la rsolution judiciaire du contrat est carte dans certaines hypothses pour protger des partenaires commerciaux qui pourraient subir cette solution dans le cadre du contrat de vente lorsque la chose livre est dune qualit infrieure. Le juge procde la rfaction du contrat c'est--dire la rduction du prix. Dans le mme ordre, lacheteur qui nest pas livr peut disposer dune facult de remplacement, il se procure des marchandises du mme genre auprs dun autre commerant en demandant indemnisation au vendeur dfaillant. La prescription extinctive en matire commerciale est plus brve quen droit civil, 10 ans au lieu de 30 ans (art. L 110-4 du code de commerce).

Quant aux contentieux des actes de commerce : Cest en principe les tribunaux de commerce qui tranchent les contentieux mais seulement quand on est en prsence dactes de commerce passs entre commerants. Il sagit de juges lus parmi les commerants par hypothses bien renseignes. Ils vont statuer selon une procdure plus simplifie quen matire civile. En matire

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commerciale, il faut observer que les clauses compromissoires sont valables (clauses permettant de recourir larbitrage, selon les usages commerciaux).

b) le rgime des actes mixtes.


Le rgime des actes de commerce diffre selon plusieurs critres. - Comment dterminer le rgime dun acte qui soit la fois de nature commerciale (car conclu par un commerant) et de nature civil (car conclu par un particulier ) ? La solution va consister appliquer si possible les deux rgimes en distribuant les rgles applicables selon la qualit de chacune des parties : Les rgles commerciales seront appliques aux commerants et les rgles civiles aux non commerants, mais ces rgles ne sont pas toujours applicables quant la preuve des actes mixtes. Cest la qualit du dfendeur qui va dterminer le rgime de la preuve. Par consquent la preuve apporte par un commerant est libre, alors que la preuve apporte par un non commerant est soumise aux rgles du droit civil.

Quant lexcution des actes : La rgle de la solidarit sappliquera ou non selon la qualit du dbiteur. En principe, seuls les dbiteurs commerants sont tenus solidairement. Par la prescription, il est opportun de faire prvaloir un rgime unitaire, c'est alors la prescription de 10 ans qui va sappliquer aux actes mixtes (L140-4)

Quant aux contentieux des actes mixtes : Cest la qualit du dfendeur qui dterminera la comptence du tribunal. - Si le dfendeur est un non commerant, le commerant devra lassigner devant une juridiction civile. - Si le dfendeur est un commerant, le demandeur par hypothse non commerant dispose dune option, il peut lassigner soit devant le tribunal de commerce soit devant les juridictions civiles. Une clause compromissoire nest pas valable dans les actes mixtes. En dfinitive, les actes de commerce prsentent une spcificit qui se rvle travers le rgime plus que dans la nature de lacte . Cest souvent la qualit de commerant ou non de leur auteur qui va tre dterminante.
B. Lexercice dune activit commerciale titre de profession habituelle Les actes de commerce accomplis par leur auteur doivent avoir t accomplis titre de profession habituelle. 1. Actes accomplis titre de profession. Il doit sagir dune profession mme de procurer celui qui lexerce des moyens pour subvenir aux besoins de lexistence. 2. Actes accomplis habituellement. Ceci implique la rptition des actes accomplis par lintress. Par exemple, lindividu qui achte un appartement pour le revendre 5ans plus tard enfin de dgager une plus value ne sera pas pour autant qualifi de commerant ; lopration tant purement ponctuelle. En revanche, le particulier qui spcule en bourse en achetant des titres pour les revendre par la suite sur le march peut tre qualifi de commerant si ses oprations sont accomplies rgulirement. La profession habituelle ne stend pas exclusivement de la profession exclusive ; lactivit commerciale peut tre exerc paralllement avec une autre activit. C. Lexercice titre indpendant. La chambre commerciale de la cour de cassation rappelle que na pas la qualit de commerant celui qui bien quagissant titre professionnel naccomplit pas des actes de commerce en son nom et pour son compte personnel (chambre commerciale le 30 mars 93, bulletin civil 4 me partie n126, page 86). Par

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consquent, ne sont pas qualifi de commerants les salaris qui exercent une activit commerciale, les VRP (voyageurs, reprsentants, placiers) ne sont pas de commerants, leurs fonctions consistant vendre les produits des entreprises quils reprsentent. Ne sont pas non plus commerants les mandataires sociaux c'est--dire les dirigeants dune socit qui agissent pour le nom et pour le compte de cette socit. Alors comment qualifier lpoux ou lpouse qui prte main forte son conjoint exerant une activit commerciale ? Art. L 121-3 du code de commerce donne une rponse le conjoint du mme commerant que sil exerce une activit commerciale spare de Il y a deux lectures de cet article : - Lecture stricte : Conduirait considrer que le conjoint ne peut commerant pour lexercice dune activit commerciale commune spare. -

commerant nest rput luicelle de son poux


se voir attribuer la qualit de mais uniquement pour activit

Deuxime lecture : En effet, lart.L121-3 doit tre lu en le combinant lart.L121-4 selon lequel le conjoint dun commerant peut exercer son activit notamment en qualit de salari, dassoci ou de collaborateur de son conjoint.

Par consquent, le conjoint dun commerant sil accomplit des actes de commerce titre de profession habituelle et de manire indpendante peut tre qualifi de commerant. Lart. L121-3 ne fait poser une prsomption simple de non commercialit du conjoint. Il sagit de protger le conjoint en le soustrayant des consquences attaches la qualification de commerant.

2me - Les commerants personnes morales.


A. Les socits commerciales par la forme. Pour savoir si une socit est commerciale ou non, il suffit de se rfrer la loi. Selon la forme adopte la socit sera civile ou commerciale indpendamment de son objet. - Sont des socits commerciales par la forme : les socits par actions c'est--dire les socits anonymes, les socits en commandits par action (SCA) ou les socits par actions simplifies. Mais galement les SARL, les socits en nom collectif et les socits en commandit simple (voir lart.L210-1 al.2 du code de commerce). B. Les autres personnes morales et lexercice du commerce. 1. -

Les personnes morales du secteur priv. Les groupements dintrts conomiques : Ils peuvent constituer des personnes morales mais avec des rgles de fonctionnement plus souples que les socits. Leur cration vise faciliter ou dvelopper lactivit commerciale de leurs membres par la mise en commun de certains services. Il existe notamment des GETE qui visent favoriser la coopration entre les entreprises des tats membres. Ex : ARTE. Les associations : Elles rassemblent des personnes qui vont unir leur connaissance ou leur activit dans un autre but que celui de partager les bnfices. A priori les associations ne sont donc pas commerantes, le but du commerce tant prcisment de raliser un bnfice pour le partager entre les membres du groupement. Pour autant si lassociation ne peut distribuer les bnfices entre ses membres, rien ninterdit quelle accomplisse des actes de commerce.

Art.1er de lordre du 1er dcembre 1986 prcise quaucune association ne puisse de faon habituelle offrir des produits la vente ou fournir des services si ces activits ne sont pas prvues par ses statuts. A contrario, si les statuts de lassociation le prvoient, elle peut exerce le commerce.

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Aujourdhui un bon nombre dassociation exerce des activits de nature commerciale soit titre occasionnel soit de manire habituelle. Hypothse 1 : Une association exerce des activits commerciales titre occasionnel (ex : vente de bienfaisance qui vise financer les activits de lassociation). Ici, ces activits commerciales ne font pas delles des commerantes. Hypothse 2 : Une association exerce des activits commerciales titre habituel (ex : club de voyage, une association qui exploite de salle de cinma). Ici, la jurisprudence leur applique certaines rgles spcifiques au commerant. On peut par exemple les assigner devant les tribunaux de commerce, les mettre en redressement ou liquidation judiciaire ou leur opposer la libert de la preuve. Pour autant, elles ne sont pas purement et simplement assimiles des commerants. Elles ne bnficient pas par exemple du statut des baux commerciaux. Lexercice du commerce par une association nest donc tolr par la jurisprudence qui lui impose les contraintes du statut de commerant sans faire bnficier des avantages.

2. Les personnes morales du secteur public. - Les collectivits publiques : LEtat peut tout dabord exploiter en rgie des SPIC. Pour autant lEtat nest pas qualifi de commerant et ces SPIC ne sont pas soumis obligations qui psent sur les commerant. - Les organismes crs pour exploiter les services publiques : Ils peuvent au regard de leur activit tre qualifi de commerant. Les EPIC se voient appliquer les statuts des commerants (EDF, GDF, RATP). Toutes fois, en raison de leur mission de services publiques, certaines rgles commerciales ne vont pas leur tre appliques. Ils ne peuvent pas ainsi faire lobjet dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. Les statuts des commerants prsentent en effet des spcificits lies la vie des affaires qui ne sont pas adaptes aux missions de service public.
Section II- Statut du commerant La qualit de commerant permet de bnficier des rgles adaptes aux besoins de la vie des affaires. Mais le statut de commerant ne peut librement bnficier quiconque accomplit des actes de commerce titre de profession habituelle et de manire indpendante. Le lgislateur pour protger les personnes qui voudraient exercer des activits commerciales mais aussi pour assainir la vie des affaires a pos des conditions pour lexercice du commerce. Par ailleurs les commerants sont soumis certaines obligations. 1er les conditions dexercice du commerce. En principe, le commerce peut tre librement exerc. A. Le principe de la libert du commerce et de lindustrie. Le dcret dAllard de 02 et 17 mars 1791 a pos le principe en son art 7 toujours en vigueur Il sera libre toute personne de faire tel ngoce ou dexercer telle profession artisanale ou mtier quelle trouvera bon . Cette solution est en rupture avec la priode dancien rgime marqu par lexistence de corporation limitant laccs aux professions commerciales. Le principe de la libert du commerce et de lindustrie signifie que toute personne peut se livrer lactivit commerciale de son choix. Ce principe relve des liberts publiques auxquelles seul le lgislateur peut porter atteinte condition que les restrictions poses ne soient pas arbitraires ou abusives (cour constitutionnelle 16 janvier 1982, TCP 1982, 2me partie n 19788). B. Les limites.

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1.

Les limites relatives la personne du commerant.

a) Les incapables : Lexercice du commerce nest pas sans danger. Les alas de la vie des affaires pouvant rapidement conduire la faillite. Aussi le lgislateur a-t-il interdit lexercice du commerce certaines personnes frappes dincapacits dans le but de les protger. Les mineurs : Les mineurs mme mancips ne peuvent tre commerant L.121-2. Il sagit dune incapacit de jouissance. Le mineur ne pouvant tre titulaire de la qualit de commerant et ne pouvant donc exercer le commerce ni en tant reprsent. Cette question pose le problme lorsquun commerant dcde en laissant des enfants mineurs. Si ses hritiers dcident de conserver le fonds de commerce, une solution consistera crer une socit commerciale laquelle le fonds de commerce va tre apport, les hritiers mineurs pouvant tre associs et ainsi contrler la direction des affaires sociales en attendant leur majorit.

Les majeurs en tutelle : Le mme rgime que celui des mineurs va sappliquer ; lincapable majeur ne pouvant revtir la qualit de commerant. Si la personne place incapacit tait commerant. Il conviendrait de lapporter une socit qui va exploiter le fonds de commerce ou de le donner en location grance. Le jugement ouvrant la tutelle sera mentionn au registre de commerce de sorte quil sera opposable aux tiers. A leurs gards, lincapable ne peut plus tre tenu comme commerant. Les majeurs en curatelle : En principe, ils ne peuvent pas se livrer aux activits commerciales tant sur ce point placs dans la mme situation que les majeurs en tutelle. Cependant le juge des tutelles peut tendre la capacit du majeur en curatelle et lui permette ainsi de poursuivre une activit commerciale. Les majeurs sous sauvegarde de justice : Peuvent en principe poursuivre lexercice dune activit commerciale. En effet, la sauvegarde de justice ne consistant quen une mesure provisoire de protection, lintress gardant lexercice de ses droits.

b) Les trangers : A la suite de la rvolution franaise, les trangers comme les nationaux pouvaient se prvaloir de la libert dentreprendre et exercer librement le commerce. La crise conomique initie en 1930 a toute fois conduit le lgislateur une approche plus restrictive. Un tranger ne peut exercer le commerce en France que su un franais bnficie dun traitement quivalent dans son pays. Une condition plus souvent remplie car la France a sign de nombreux traits internationaux pour dvelopper ses changes commerciaux. Le dcret loi du 12 novembre 1938 pose une seconde condition : lexercice du commerce par un tranger suppose la possession dune carte didentit spciale dlivre par le prfet du dpartement o lentreprise va tre implante. Certaines garanties devant tre prsentes pour assurer la viabilit de lentreprise. Ces rgles sont assouplies la suite des certains accords internationaux, elles sont purement et simplement cartes dans le cadre de lUnion Europenne. Les ressortissants des Etats membres de lUE bnficiant de la libert dtablissement pose par le trait de Rome de 1957. c) Les incompatibilits. Certaines fonctions professionnelles ne peuvent tre compatibles avec lexercice du commerce qui implique un appt du gain. Lesprit spculatif du commerant peut ne pas saccommoder avec certaines profession ou certaines fonctions : Les Les Les Les fonctionnaires qui doivent tre guids par lintrt gnral et non leur intrt personnel. offices ministriels (notaires, huissiers) professions librales parlementaires

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Ces incompatibilits sont toutes fois pourvues de sanctions spcifiques. Elles nempchent pas celui qui a exerc le commerce dtre qualifi de commerant et notamment dtre mis en liquidation judiciaire, simplement il sexpose des sanctions disciplinaires ou professionnelles. d) Les dchances. Lexercice du commerce suppose une bonne moralit, aussi lexercice dune profession commerciale est ferm certaines personnes : Les condamns pour crime ou pour certains dlits se voient refuser laccs certaines professions commerciales. - La loi du 30 aot 1947 frappe dune incapacit gnrale les condamns pour crime une peine demprisonnement sans sursis ou au moins une peine demprisonnement de 3 mois sans sursis pour vol, escroquerie ou abus de confiance lorsquune procdure de redressement ou de liquidation judiciaire a mis jour des fautes graves de gestion, le tribunal peut prononcer une interdiction de grer une entreprise commerciale. Dans toutes ces hypothses, la dchance soppose lexercice du commerce mme par personne interpose.

2. Les limites relatives lactivit exerce


a) les activits interdites : Certaines activits sont interdites pour des impratifs dordre publique ou en raison dune monopole dEtat. Ex : - la fabrication de labsinthe est interdite pour des raisons dordre public - La vente de tabac

b) Les activits soumises condition


Les activits soumises une autorisation dlivre par les pouvoirs publics (la licence pour les dbits de boisson, la fabrication darme, louverture dune pharmacie). Dautres activits sont soumises une exigence de qualification (ex : un pharmacien , un opticien), des exigences techniques tenant linstallation du commerce peuvent tre requise pour des exigences de salubrit publique. 3.

Les limites conventionnelle lexercice du commerce : les clauses de non concurrence.

Ces clauses sont insres dans un acte juridique par lequel lune des parties sengage ne pas exercer dactivit qui puisse faire concurrence lautre partie ou des tiers pendant une dure dtermine. Il peut sagir dun salari cadre dune entreprise ; on le trouve dans les contrat de location grance ou dans le contrat de vente du fonds de commerce. Ces clauses parce quelles portent atteintes la libert dentreprendre sont strictement encadres. La jurisprudence exige la runion de plusieurs conditions : Linterdiction dicte par la clause doit tre limite dans son objet Linterdiction doit tre limite dans le temps ou dans lespace et ne saurait donc tre gnrale et absolue. Linterdiction ne doit pas tre disproportionne au regard de lobjet du contrat.

2me - les obligations des commerants A. Limmatriculation des commerants au registre de commerce et des socits (RCS) 1. La procdure dinscription au RCS

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Le RCS est tenu par le greffe du tribunal de commerce, ce registre est second par un registre national qui centralise les renseignements recueillis. Le registre a pour finalit denregistrer et de publier certains renseignements relatifs aux entreprises commerciales lintention des tiers. Il peut tre consult par tous. Le but de RCS est de garantir la scurit et la transparence dans les relations entre sujets de droit. Il recueille toutes les indications dont la publication est prescrite par la lgislation. On y trouve les donnes relatives aux personnes ayant qualit pour reprsenter lentreprise. Ce registre est rgi par un dcret du 30 mai 1984 qui vient dtre modifi par un dcret du 02 fvrier 2005. Il est ainsi permis aujourdhui deffecteur une demande dinscription au RCS par voie lectronique. La demande dimmatriculation doit tre opr par le commerant individuellement dans les 15 jours de son activit commerciale. Il peut galement la demander dans le mois qui prcde le dbut de son activit commerciale. Cette demande dimmatriculation comprend plusieurs mentions concernant la personne du commerant mais galement son activit. Pour les personnes morales aucun dlai nest impos pour procder limmatriculation. Cependant la socit nacquiert une personne morale qu compter de limmatriculation de sorte quen pratique elle est rapidement opre. La procdure dinscription est ralise par le biais du centre de formalit des entreprises. Le greffier va ensuite contrler la demande dinscription au regard des dispositions lgislatives et rglementaires. Linscription au RCS est une obligation qui simpose au commerant. Sil ny procde pas le juge pourra rendre une ordonnance enjoignant lintress de procder cette inscription des poursuites pnales pouvant dfaut tre envisages art. L 123-3.

2. Les effets de linscription.


-

Quant aux personnes physique : Limmatriculation cre une prsomption lgale de la qualit de commerant sur le fond par les arts. L 123-7 et L 123-8 du code de commerce. Il sagit dune prsomption simple en ce sens quelle pourra tre renverse mais seulement par les tiers. A lgard du commerant la prsomption est irrfragable. Rciproquement celui qui ne procde pas son immatriculation au RCS est prsum ne pas tre commerant. Il ne pourra pas renverser la prsomption en dmontrant le contraire. Seulement les tiers sils y ont intrt peuvent apporter la preuve contraire. Celui qui exerce une activit commerciale mais sans procder son immatriculation cd le commerant de fait se trouve dans une situation peu confortable, il ne pourra pas se prvaloir de la qualit de commerant pour bnficier des rgles du droit commercial. Ex : Quant la prescription extinctive (10 ans).

Il peut subir linverse le statut de commerant, il nchappera pas la rigueur du droit commercial sous prtexte quil nest pas inscrit au RCS. Il suffit que les tiers dmontrent quil a la qualit de commerant pour pouvoir lassigner devant le Tribunal de commerce ou demander une procdure de redressement ou de liquidation judiciaire. Il supporte les charges du statut de commerant mais sans en avoir les bnfices. La prescription lie linscription au RCS joue galement dfaut de radiation du commerce nexerant plus son activit lgard des tiers, il conserve la qualit du commerant tant que la radiation au RCS nest pas intervenue. Linscription au RCS est donc une obligation fondamentale dans l exercice dune activit commerciale. Les faits et actes qui ne sont pas mentionns au seront inopposable aux tiers. - Quant aux personnes morales : Limmatriculation au RCS a un effet trs nergique lgard des socits commerciales puis quelle leur confre la personnalit morale. Linscription conditionne donc lexistence de la socit lgard des tiers. Il en est de mme des groupements dintrts conomiques.

B. Les obligations comptables.

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Les articles L 123-12 et suivants du code de commerce imposent la tenue dune comptabilit rgulire. Divers documents doivent ainsi tre tablis par le commerant afin de dterminer avec prcision sa situation financire : - Le livre- journal - Le grand livre, - Linventaire - Le bilan, - Le compte de rsultat. Les documents comptables ont une fonction probatoire, ils bnficient dune prsomption de sincrit. Il convient toutes fois de prciser la force dun tel mode de preuve. 1. Il faut rappeler que la comptabilit nest pas opposable un non commerant. 2. La comptabilit fait preuve contre le commerant qui la tient mais les documents comptables sont indivisibles, on ne peut se prvaloir de certains lments de la comptabilit et en carter dautres. 3. La comptabilit rgulirement tenue peut faire preuve en faveur de celui qui la tient mais uniquement entre commerants.

C. Les obligations fiscales. Derrire le commerant, il y a le cur qui bat. Le commerant doit sacquitter de plusieurs types dimpts, limpt sur les bnfices (IS, IR) ; la taxe professionnelle ; la TVA. 3me - les droits des commerants
Le droit dtre lecteur et ligible aux tribunaux de commerce et aux chambres de commerce et dindustrie. - Le droit de se prvaloir de la proprit commerciale c'est--dire de bnficier du statut des baux commerciaux protgeant leur installation commerciale. Le droit dinsrer dans leur contrat une clause compromissoire ou de droger aux rgles de comptences territoriales des tribunaux. Le droit de se prvaloir du rgime juridique des actes de commerce -

CHAPITRE 2ND LES SECONDS RLES : LES AUTRES ACTEURS DU DROIT

COMMERCIAL

Classiquement le rgime des commerants se distinguait nettement de celui des autres acteurs de la vie conomique te que les artisans, agriculteur ou les professions librales. Les clivages tendent aujourdhui sestomper entre les commerants et ces autres acteurs ; a ainsi merg le concept des professionnels que lon oppose celui de consommateur qui regroupe en son sein tous ces acteurs indpendamment de leur spcificit. Il suffit par exemple dobserver lvolution du rgime des clauses compromissoires. Ces clauses au dpart taient rserves aux seuls commerant mais elles peuvent aujourdhui tre insres dans un contrat conclu par un non commerant mais raison dune activit professionnelle (loi du 15 mai 2001).

Section 1 : Le statut des artisans.


Les artisans sont des professionnels indpendants exerant leurs activits leurs comptes. Il sagit dune activit qui consiste acheter pour revendre aprs transformation. On opre des oprations de manufacture. Qui les distingue des commerants ? Sous lancien rgime, les artisans taient soumis aux mmes statuts que les commerants. Lors du dveloppement industriel au 19 ime sicle, les artisans ont demand chapper aux statuts de commerants, statuts quils jugent inadapts la taille de leurs activits. Ils vont bnficier dun statut spcifique qui fait lobjet dune rglementation distincte du code de commerce.

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Paradoxalement, au cours de 20me sicle, les artisans vont revendiquer le bnfice de certaines rgles commerciales quils jugent protectrices de leurs intrts. Une dfinition de lartisan est aujourdhui donne par la loi du 05/07/1985 sont des artisans des personnes physiques et morales qui nemploient pas plus de 10 salaris et qui exercent une activit professionnelle indpendante de production, de transformation, de rparation, de prestation de service relevant de lartisanat et figurant sur une liste tabli par dcret . Lartisan vit de son travail manuel ou ventuellement de ses apprentis salaris dune petite structure. Il appartient au secteur des mtiers. Il est soumis une rglementation spcifique. Les litiges le concernant sont en principe de comptence de juridiction civile et non commerciale. Lartisan peut parfois bnficier de certaines rgles de droit commercial. Il est titulaire dun fond artisanal. Il bnficie de la rgle relative la vente et au nantissement du fond de commerce. Son fond de commerce peut tre mi en location grance comme peut ltre un fond commercial. Les artisans rgulirement inscrits au rpertoire des mtiers bnficient de statuts de baux commerciaux. Le statut de conjoint dartisans est identique celui du conjoint de commerant. Les artisans peuvent tre dclars en redressement ou en liquidation judiciaire comme le commerant. Cest alors le Tribunal de commerce qui sera comptent.

Section 2 : Statuts de profession librale.


Les professions librales sont en principe loignes de statuts de commerants. Leurs dontologies prcisent en effet quelles doivent agir sans esprits de lucre. Leur activit est de nature civile. Lvolution rcente de la profession les rapproche de professions commerciales. Il y a trois lments : Loi du 31/12/1990 leur a permis de crer dentreprises dexercices librales qui sont de socits commerciales. Ces socits peuvent se voir appliquer le droit de procdure collective. La jurisprudence a admis la cession de la clientle de profession librale, arrt de la cour de cassation de la 1re chambre civile du 7/11/2000. JCP 2000 n 10452. Notion de fond libral a t consacre par la jurisprudence qui rapproche plus encore les activits librales des activits commerciales. TITRE II LE DECOR : LE FONDS DE COMMERCE Les commerants pour exercer leurs activits vont acqurir des biens, des droits dans la perspective dattirer une clientle. Tous ces droits sont regroups au sein de la notion abstraite de fond de commerce. Chapitre 1er Le fonds de commerce

Section 1 : Dfinition :
Le dcor, cest loutil de commerants. Cependant, il y a des commerants qui font du commerce sans fonds de commerce ; Il sagit de : - Commerants de fait c'est--dire ceux qui accomplissent les actes de commerce titre professionnel de manire habituelle sans tre immatriculs. Ils sont dpourvus de fonds de commerce. - Les locataires grants sont des commerants qui louent les fonds de commerce des tiers. Toutes fois lexercice du commerce va le plus souvent ncessiter la runion de plusieurs lments pour attirer une clientle. Il faut trouver un local, conclure un bail commercial, un nom commercial, Il faut acheter des marchandises. Tous ces lments vont faire lobjet dapproche unitaire par la notion du fonds de commerce.

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Section 2 : Les lments constitutifs du fond de commerce.


La clientle constitue le noyau dur du fonds de commerce. Mais, lexploitation dun commerce peut supposer lacquisition dautres lments qui vont intgrer le fonds de commerce. Ces lments sont numrs lart. L 142- 2 CC. Paragraphe 1 : La Clientle La clientle constitue llment essentiel du fonds de commerce. Il n y a pas de fonds de commerce sans clientle, solution qui est rgulirement par la cour de cassation.

Quest ce que la clientle ?


Il sagit de lensemble de personnes qui sapprovisionnent habituellement ou occasionnellement auprs dun commerant dtermin en raison de ses qualits personnelles ou limplantation de son commerce. Cette prsentation classique a t conteste. La clientle, cest les consommateurs et ils nappartiennent personne. La clientle que lon vend se dfinit comme une possibilit de contrat futur et renouvel. La clientle sera au moins un lment du fond de commerce que la rsultante de tous les lments de fond. La clientle est au cur de la notion de fond de commerce. En pratique, on nen tire plusieurs consquences. - 1re consquence : Un fond de commerce nest cr que lorsquune clientle existe. Cest dire le plus souvent lorsque commence lexploitation du fond. La question a une importance en droit de rgimes matrimoniaux. Sous le rgime lgal, les biens crs par les poux avant leur mariage restent des biens personnels ces poux et ceux crs aprs leur mariage sont des biens communs. Pour dfinir quel moment a t cr le fond de commerce, il faut rechercher quel moment le commerant a eu une clientle. - 2me consquence : Pour dfinir si un commerant exploite un ou plusieurs fond de commerce, il faut se demander si la clientle est distincte ? La clientle doit prsenter certaines qualits : La clientle doit tre relle et certaine . Une clientle simplement virtuelle ne suffit pas pour considrer quun fond a t cr ; La clientle doit tre personnelle au titulaire du fond de commerce . La question se pose principalement pour ce que lon appelle de commerce intgr. Ex : Vendeur des journaux qui se situe dans une galerie commerciale. La question peut se poser pour savoir si on peut bnficier de statut de baux commerciaux. Arrt de la cour de cassation, 3 me chambre civile, arrt 19/01/2005. JCP 2005, 2me partie N 10.040. La clientle doit tre licite. Une maison de trip ou maison de tolrance ne constitue pas un fond de commerce. Paragraphe 2 : Droit au bail. Prsentation du statut de baux commerciaux. Prsentation des statuts de baux commerciaux. Les besoins de commerant ont conduit le lgislateur adopter des rglementations trs protectrices des commerants loccasion de conclusion de contrat de bail de locaux dans lesquels ils exercent leurs activits commerciales. A. Champ dapplication des statuts de baux commerciaux. Pour bnficier du rgime de baux commerciaux, plusieurs conditions doivent tre satisfaites. Conditions relatives aux contrat conclu de location, relatives au local lou, relatives au locataire. - Conditions relatives au contrat de local.

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Ne sont en cause que les contrats de louage des meubles, offrant au locataire un droit de jouissance des lieux lous, moyennant des rglements dun loyer. Par consquent, plusieurs hypothses bien que confrant la jouissance des locaux au commerants vont chapper au statut de baux commerciaux. 1. Hypothse de lusufruit de locaux ne relve pas du rgime de baux commerciaux. 2. Contrat conclu sur une longue priode confrant un droit rel sur immeuble nentrent pas dans le champ des statuts de baux commerciaux. Comme emphytose, le bail construction, la cession immobilire. 3. Les conventions doccupation prcaires chappent au rgime de baux commerciaux. Ces conventions sont conclu en raison de circonstances particulires et sont rvocables tout moment. 4. Les contrats de crdit bail : constitue avant tout un mode de financement, des investissements immobiliers, ils vont galement chapper au statut de baux commerciaux. 5. Les concessions et autorisations administratives qui permettent loccupation du domaine public de ltat chappent au champ dapplication du statut de baux commerciaux. -

Conditions relatives aux locaux lous.

Deux conditions : Dune part, - le bail doit porter sur les locaux, c'est--dire les lieux clos, couverts qui permettent daccueillir la clientle de lexploitant. Par consquent, la location dun rayon de vente lintrieur dune grande surface ne relve pas de baux commerciaux. - Les installations mobiles telles que des roulettes, balcon sans attaches fixes au sol ne constituent pas de locaux relevant de rgime de baux commerciaux. - Les terrains nus sont galement exclus des statuts sauf si des constructions ont t difies avec le consentement express des propritaires. Dautre part,

Les locaux doivent tre affect lexploitation dun fond de commerce appartenant au locataire. Echappent donc au bnfice des statuts de baux commerciaux des locaux accessoires, tel que des entrepts, des hangars, des garages. Par exception, ces locaux accessoires peuvent relever des baux commerciaux si leur privation est de nature compromettre lexploitation du fond de commerce. Par exemple : un marchand de meuble ne peut exercer son activit sans disposer un entrept pour stocker ses marchandises.
Les locaux bnficiant dun rgime de baux commerciaux peuvent tre affects des activits non commerciales vises par le lgislateur. Le bnfice du statut de baux commerciaux sans effets des activits artisanales, activits denseignement, aux artistes. Dans tous les cas, le bail doit avoir accepter laffectation des locaux aux activits entrant dans le champ du statut de baux commerciaux. On ne peut changer la destination initiale du local pour se prvaloir ensuite du rgime de baux commerciaux. -

Conditions relatives au locataire.

Deux types de conditions : 1. Le locataire doit tre le propritaire du fond de commerce exploit dans les lieux lous ; Le statut de baux commerciaux ne profite pas aux commerants qui ne peuvent pas justifier dune clientle

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propre. Il peut tre propritaire de fond de commerce mais ne pas lexploiter lui-mme en le confiant un grant salari ou un locataire grant. 2. Le locataire doit tre immatricul au registre de commerce en qualit de commerant .

B. Le rgime du bail commercial. Le rgime du bail encours dexcution :


a) Les rgles gnrales gouvernant le meuble louable vont sappliquer sil ny a pas des rgles spcifiques. Le locataire devrait jouir limmeuble en bon pre de famille, payer le loyer aux chances convenues. Quant au propritaire, il devrait garantir la jouissance paisible du lieu lou. La dure du bail : La dure minimum du bail est fixe 9 ans. Cette dure un caractre dordre public pour assure la stabilit de lexploitation commerciale. Cette dure nest pas absolue car dune part, le locataire dispose dune facult de rsiliation triennale. - A lexpiration de chaque priode de 3ans le locataire peut mettre fin au bail en donnant cong six mois en avance. - Le locataire peut tout moment rsilier le bail sil demande bnficier de ses droits la retraite ou ses droits de pension linvalidit. Il suffit quil donne cong six mois avant. - Dautre part, le lgislateur a prvu une exception quant la dure du bail : Lors de lentre dans les lieux par le locataire, le 1er bail peut tre conclu pour une dure de 2 ans. Les parties peuvent droger durant cette priode aux statuts de baux commerciaux. On parle alors de baux drogatoires de courte dure. Si lexpiration de dure stipule, le locataire est laiss dans les lieux (locaux) sans oppositions du propritaire, il sopre dun nouveau bail qui relve cette fois les statuts de baux commerciaux dune dure de 9 ans. Le loyer : Les parties fixent librement le montant du loyer. En pratique, le loyer est souvent index sur les critres ayant un lien avec lactivit exerce. Lors de lentre dans les lieux, le propritaire peut exiger le versement dun pas de porte une somme exige par le propritaire au locataire quivalent du profit que le locataire va tirer du statut de baux commerciaux . Au cours de bail, le loyer peut tre rvis par laccord des parties ou dfaut de laccord, il peut tre rvis par le juge selon la valeur locative des lieux lous. Cette valeur est fixe selon plusieurs critres : - Caractristiques du local. - La destination des lieux. - Les facteurs locaux de commercialit - Les pratiqus dans le voisinage. La rvision soprera diffremment selon les hypothses selon quil sagit dun loyer ordinaire ou index. Le loyer ordinaire sans indexation : La rvision peut tre demand tous les trois ans par lune ou lautre des parties. Un systme de plafonnement permet de limiter les variations du loyer lorsque la valeur locative fixe par le juge est trs loigne du loyer jusqualors fixe par les parties. La variation du loyer ne pourra tre suprieur celle du cot de la construction. Le loyer index. La rvision est possible tout moment ds lors que le montant du loyer index a vari de plus de par rapport au prix prcdemment fix. Le juge va alors adapter les loyers selon les valeurs locatives des lieux lous. Echappe cette rvision de loyer les clauses recettes, c'est--dire des clauses qui font dpendre le montant du loyer du chiffre daffaire ralis par le client.

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La Cour de cassation a en effet considr quil ne sagit pas dun loyer de base variant selon lindice mais il sagit dun loyer alternatif dtermin anne par anne. Ces clauses recettes ne peuvent tre rvises, leur fonctionnement relve de la seule libert contractuelle.

La dspcialisation.
Le plus souvent, le contrat de bail dfinit le genre dactivit qui peuvent tre exercs dans les locaux lous. Si on retenait les solutions du droit commun, le locataire serait tenu de respecter cette destination fixe par les parties. Cette rgle est contraignante pour les commerants, car elle ne pourrait tendre leurs activits au-del de celle dtermine par le bail. Aussi, le lgislateur a prvue des rgles spcifiques pour lui permettre de modifier les destinations des lieux c'est--dire doprer une dspcialisation. Deux hypothses sont envisageables : - Dspcialisation partielle. - Dspcialisation plnire. Dspcialisation partielle

Le commerant va pouvoir adjoindre ses activits initiales, les activits connexes ou complmentaires. Dans cette hypothse, il doit notifier au bail son intention de modifier ses activits en prcisant celles quil souhaite exercer. Le bailleur dispose alors dun dlai de 2 mois pour contester le caractre connexe ou complmentaire des activits projetes. Si le bailleur ne conteste pas, son silence vaut acceptation. Sil conteste, cest le Tribunal de Grande Instance qui devra trancher selon les usages commerciaux. Dspcialisation plnire ou totale. Le commerant projette cette fois dexercer des nouvelles activits sans lien avec les prcdentes. Dans cette hypothse, les conditions sont plus strictes. Le locataire devra adresser une demande dautorisation du bailleur et la notifier aux cranciers disposant dun nantissement et privilge sur le fond de commerce. Les cranciers peuvent demander des mesures pour sauvegarder leurs intrts sils estiment que ce changement dactivit peut leur porter prjudice. Le bailleur aura un dlai de 3 mois pour rpondre la demande du locataire. Sil ne rpond pas, son silence vaut acceptation. Sil rpond, il peut accepter purement et simplement ou assortir de son autorisation des conditions. Il peut galement refuser la demande du locataire. Dans ce dernier cas, le TGI peut tre saisi et le TGI aura pour mission de vrifier que la demande du locataire est compatible avec la destination, les caractres et la situation de limmeuble ;eu gard de la conjoncture conomique et ncessitant dorganisation rationnelle de la distribution. Il devra vrifier que le refus du bailleur nest pas justifi par un motif grave et lgitime. Le tribunal peut passer outre le refus du bailleur et permettre la dspcialisation plnire. La Sous- location

Selon le droit commun, le locataire peut sous-louer si cette facult ne lui est pas interdite (art. 1717 du code de commerce). En droit commercial, cest linverse, la sous-location est en principe interdite sauf stipulation contraire dans le contrat de bail ou accord du bailleur. Le plus souvent rien nest indiqu. Il faut laccord du bailleur. La cession de bail : Toute clause ou convention tendant interdire au locataire la cession de son bail lacqureur de son fond de commerce est frappe de nullit. Si le commerant vient vendre son de commerce, il est primordial quil puisse cder le bail de locaux o le fond est exploit.

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Pour autant, si une clause au contrat ne peut interdire la cession du bail, il peut lentourer des conditions : - La cession du bail supposera la rdaction dun acte authentique en prsence du bailleur. - Lagrment de lacqureur par le bailleur Si la condition tient laccord du bailleur, les tribunaux peuvent tre saisi en cas de refus de sa part pour vrifier lexistence dun juste motif. Le but de lgislateur a t de protger les commerants lors quil cde un fond de commerce. Une clause du contrat peut valablement interdire la cession du bail en dehors de la cession de fond de commerce.

Les clauses de rsiliation de plein droit : Pour un bail de droit commun, le contrat peut prvoir une rsiliation de plein droit pour dfaut de paiement de loyer. Le rgime de baux commerciaux est plus protecteur pour le locataire. En effet, la clause ne pourra produire effet quun mois aprs commandement de payer demeur infructueux. Tant que la rsiliation na pas t constate par une dcision de justice, le locataire peut demander au juge de rfr une suspension des effets de la clause. Il sagit dun dlai de grce qui peut tre accord dans une limite de 2 annes.
b) Le renouvellement du bail commercial. A lissue du bail, le locataire a droit au renouvellement du bail ou dfaut une indemnit dviction dun montant trs important qui de quoi dissuade le bailleur. Ce droit au renouvellement confre au commerant une situation stable qui rappelle celle du propritaire. Dans la pratique, on utilise le terme de proprit commerciale pour voquer ce droit au renouvellement.

i) Les conditions de renouvellement. Il y en a 3 : 1. Le commerant ne bnficie pas du droit au renouvellement lors que le bail a t consenti en reprsentation dun incapable et que lexpiration du bail revient lorsque lincapacit a pris fin. La condition consiste en ce que le bailleur ne soit pas incapable. 2. Le locataire doit tre de nationalit franaise ou ressortissant de lUE. Des exceptions sont poses ce principe : - Lors que le commerant a des enfants franais, il peut bnficier ce droit. - Lors que le commerant a combattu dans les armes franaises, ou allis. - Le commerant peut bnficier du droit au renouvellement par le jeu diplomatique qui les assimile aux commerants nationaux.
3. Le fond de commerce doit avoir fait lobjet dune exploitation effective au cours de 3 dernires annes prcdent lexpiration du bail ou prcdant sa reconduction tacite. Il nest pas ncessaire que le locataire ait tenu ni exploit le fond. Il peur lavoir confi un grant salari. Il suffit que le fond ait t exploit. En cas de cession de bail loccasion de la vente du fond de commerce, il faudra prendre en compte tant lexploitation par le cdant que le propritaire. Il importe tout simplement quil y ait exploitation effective. ii) La procdure relative au renouvellement du bail commercial . Il y a plusieurs hypothses :

Aucune partie nait ragi :

Dans ce cas de figure, le bail se poursuit par tacite reconduction pour une dure indtermine. i)

Lune et lautre partie ragit : Le locataire peut prendre linitiative et demande le renouvellement du bail .

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Il a lintrt de le faire sil dcide de vendre son de commerce ; le bailleur doit rpondre dans un dlai de 3 mois. Si le bailleur ne rpond pas son silence vaut acceptation du principe de renouvellement. ii) Le bailleur peut proposer le renouvellement du bail. Il donne cong avec offre de renouvellement . Ce cong, cest un acte formaliste qui est notifi par acte huissier. Il doit prciser les intentions du bailleur. - Le locataire peut naturellement accepter cette offre et fixe lamiable les conditions du bail. - Le locataire peut accepter le principe de renouvellement et contester les nouvelles conditions du bail. En cas de dsaccord sur le montant du loyer, laffaire peut tre port devant le prsident du TGI du lieu de situation de limmeuble. Alors le juge prend en compte la valeur locative du bien lou avec un mme plafonnement. Ce plafonnement ne joue toute fois sil n y a pas eu modification notable des lments constitutifs de la valeur locative au cours du bail. Cette rgle de plafonnement ne joue pas non plus lors que la dure de lancien bail a t fixe plus de 9 ans ou sil a t reconduit au-del de 12 ans. - Le bailleur peut prendre linitiative en prvenant le locataire quil ne veut pas le renouvellement. Il dlivre un cong sans offre de renouvellement . iii)

La porte du refus de renouvellement.

Lacte de refus du bail doit peine de nullit prciser les motifs pour lesquels le bail ne sera par renouvel. Ces motifs ne pourront tre ultrieurement modifis. Le bailleur qui refuserait le renouvellement est alors tenu payer une indemnit dviction correspondant au prjudice subi par le locataire du fait de ce refus. Hypothse : - Lorsque le refus de renouvellement conduit faire disparatre le fond de commerce. Dans ce cas l, lindemnit dviction correspondra la valeur du fond. On dit que cest une indemnit de remplacement. Hypothse : - Lorsque le refus de renouvellement ne conduit pas la disparition du fond. Lorsque il est prouv que les activits commerciales peuvent tre transportes dans un lieu sans perdre la clientle. Lindemnit correspond aux frais de dplacement ou de dmnagement. Quoi quil en soit, le refus de renouvellement occasionne un cot la charge du bailleur et il peut regretter cette dcision. Cest pour quoi le lgislateur lui offre le droit de repentir quil peut exercer seulement une fois. Cela permet au bailleur de revenir sur son refus condition dexercer ce droit au plus tard dans les 15 jours suivant la date de larrt fixant les indemnits. Toutes foi, si le locateur a dj lou un autre local pour sa rinstallation ou si le locataire a dj quitt les lieux, le bailleur ne peut pas exercer ce droit de repentir. Sil exerce son droit de repentir, le bailleur accepte le principe de renouvellement mais les conditions du nouveau bail peuvent susciter des contentieux. Le refus de renouvellement peut par exception tre opr sans indemnits dans deux hypothses. La 1re hypothse : Sil existe un motif grave et lgitime de refuser le renouvellement comme faute du locataire consistant une violation de ses devoirs de locataire : il ne paie pas ses loyers ; il nentretient plus de locaux ; il a chang la destination des lieux sans autorisation du propritaire. Le bailleur ne peut toute fois voquer ces fautes que sil a mis en demeure le locataire par acte huissier et que ces fautes se sont renouveles dans le mois suivant la mise en demeure. La faute qui peut tre invoque nest pas toujours lie directement lexcution du bail. Les injures ou les violences lgard du bailleur peuvent constituer un motif grave et lgitime pour refuser le renouvellement. 2ime hypothse : Lexercice du droit de reprise : Ce droit a plusieurs facettes.

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Le bailleur peut reprendre les locaux pour son habitation personnelle ou celle de ses parents proches ou descendant ou ascendant sil ne dispose pas dune habitation correspondant ses besoins. Dans ce cas de figure, les locaux devront tre occups dans les 6 mois suivant le dpart du locataire ; Aucune indemnit nest tenue au locataire si limmeuble doit tre dmolie en raison de son insalubrit ou sil est prouv quil ne peut tre occup sans danger. Si limmeuble est par la suite reconstruit, le locataire bnficie un droit de priorit sur les nouveaux locaux.

3me hypothse : Le bailleur peut reprendre les locaux pour reconstruire limmeuble sans payer dindemnit dviction au locataire condition quil offre au locataire un local quivalent et quil lui rgle ses frais de dmnagement. N.B : Le bailleur quia vendu son fond de commerce au locataire ne peut invoquer un droit de reprise . Paragraphe 3 : Le matriel et les marchandises i) Matriel. Lexercice dune activit commerciale peut ncessiter lacquisition du matriel, c'est--dire des biens meubles corporels qui font partie du fonds de commerce. Par exception, ces meubles chappent au fond de commerce lors que le commerant est propritaire des locaux et que meubles sont rattachs par un lien de destination un immeuble. Par exemple sagissant dun htel, les meubles garnissant lhtel sont affects limmeuble. ii) marchandises Lacquisition des marchandises, des stocks des matires 1res et des biens destins la vente (actif circulant). Les marchandises font partie du fond de commerce et ils sont cds en mme temps que le fond. Cependant, les marchandises chappent lassiette du nantissement portant sur le fond de commerce car ces actifs sont particulirement instables. Paragraphe 4 : Le nom commercial et lenseigne. i) Le nom commercial : Il correspond lappellation commerciale laquelle le commerant exploite son fond. Il peut sagir de son nom patronymique ou synonyme ou encore dune dnomination fantaisiste. Ce nom commercial fait partie du fond de commerce et il peut tre cd avec lui. En effet, dans le cadre de lexercice du commerce, le nom commercial, lors que il correspond au nom patronymique du commerant se dtache de la personne et peut devenir un objet de proprit incorporel. Lenseigne : Elle correspond un signe extrieur qui permet dindividualiser le commerce. Il peut sagir du nom du commerant, dune dnomination fantaisiste ou mme dun simple emblme. Cest un objet de proprit incorporel qui fait partie du fond de commerce.

ii)

Paragraphe 5 : Les droits de proprit industriels. Il sagit principalement des brevets dinvention, des dessins, dun modle ou de marques. Ces droits confrent leurs titulaires un monopole dexploitation ou dutilisation. Ces droits de proprit industriels ont toujours une importance considrable et peuvent tre cds avec le fond de commerce ou cds en dehors de tout cession du fond de commerce. Paragraphe 6 : Les autres lments incorporels.

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Les licences et autorisations administratives qui ne sont pas attachs la personne de lexploitant font partie du fond de commerce. Ils peuvent tre cds avec lui.(licence4, dbit de boisson,.). Le bnfice de clause de non concurrence se transmet avec le fond de commerce. Les contrats passs par le commerant pour lexercice dune activit commerciale ne sont pas transmis avec son de commerce mais on relve quelques exceptions : Il sagit de contrat de travail conclu pour lexploitation du fond de commerce. Ils sont transmis avec le fond de commerce art. L 122-12 du code de travail. Contrat dassurance relatif au fond de commerce est transmis lacqureur du fond qui pourra le rsilier. L 121-10 du code des assurances. Les contrats ddition sont transmis avec le fond de ldition. Les autres pouvant les rsilier lors que la cession comprennent gravement leurs intrts.

Section 3 : La nature juridique du fond de commerce.


Classiquement le fond de commerce est prsent comme une universalit quon qualifie de bien meuble incorporel. Paragraphe 1 : Le fond de commerce est une universalit ? A lorigine, la notion de fond de commerce se confondait avec les marchandises et le matriel du commerant. Le commerant lors que il vendait son fond, ne faisait que cder ses marchandises et matriel quon appelait un fond de boutique. Au 19ime sicle la pratique y a ajout lachalandage qui tait considr comme une valeur conomique. Le fond de commerce tendait alors se dtacher de lactivit de son propritaire. Les auteurs ont t tents driger un fond de commerce en vritable patrimoine daffectation en dmontrant quil sagissait dune universalit de droit. Cette souscription na pas prvalu. La doctrine y voit plus tt une universalit de fait. i) Le fond de commerce comme une universalit de droit ?

Luniversalit de droit est un ensemble des droits et des dettes qui ressemble tous les lments de lactif et du passif tant insparablement lis. Ex : patrimoine. Le fond de commerce ne serait qualifi dune universalit de droit parce que les dettes nes de lexploitation du fond ne sont pas en principe transmises avec le fond. De plus, les actifs du fond de commerce ne rpondent pas exclusivement du passif gnr par lexploitation. Les dettes du commerant pourront tre rgles en apprhendant lensemble du patrimoine du commerant et non pas seulement le fond de commerce qui a gnr cette dette. ii) le fond de commerce comme une universalit de fait ? Cest un ensemble dlments dactifs regroups par une identit de destination et trait comme un bien unique. Ex : troupeau. Un ensemble dlments qui visent le mmes objectif qui est dattires la clientle. Pour cette raison, tous ces lments vont tre apprhends de manire unitaire loccasion dune opration unique. Cette qualification est toute fois discute car le fond nest pas toujours trait comme un bien unique. A loccasion de la vente du fond de commerce, le vendeur dispose ainsi dun privilge qui va sexercer sparment sur les marchandises, sur le matriel et sur des lments incorporels. Paragraphe 2 : Le fond est un bien meuble incorporel. Fondement de cette qualification : En effet, le fond de commerce est uniquement compos de biens meubles et ne serait en aucun cas rattacher ce bien la catgorie des immeubles. La jurisprudence a toujours retenu cette solution.

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Il sagit dun bien mobilier et incorporel. Le fond de commerce est une universalit de fait compose dlments corporels et incorporels. Pour autant le fond de commerce est qualifi de bien incorporel car il sagit dune enveloppe abstraite quil nest pas possible dapprhender physiquement. Consquence de cette qualification.

Il sagit dun bien mobilier : aucune rgle propre aux immeubles ne peut tre applique au fond de commerce. Si on dcide de louer le fond de commerce sous location- grance, on ne pourra pas envisager des clauses dindexation de loyer sur les indices du cot de la construction.
Parce que il sagit dun bien meuble, cette qualification aurait une porte du droit particulier de la famille. Si le commerant sest mari avant 1965, son rgime matrimonial est celui de meuble et daqueux. Parce que le fond de commerce est meuble, le fond sera commun. Parce quil sagit dun bien incorporel, la rgle En fait de meuble, la possession vaut titre . Cette rgle ne pourra pas sappliquer au fond de commerce. En cas de conflit entre deux acqureurs successifs du mme fond de commerce, seule, la date de la convention des parties sera prise en compte indpendamment de la mise en possession. Chapitre 2 : Les oprations relatives au Fond de commerce. Le fond de commerce peut tout dabord reprsenter une valeur conomique qui peut tre source de crdit pour le commerant. Pour garantir le remboursement dun prt, le commerant peut consentir une sret sur ce bien en ralisant un nantissement. Le fond de commerce est un bien. Son propritaire peut en confrer la jouissance un tiers qui va lexploiter pour en retirer des revenus. On lappelle location grance. Le commerant propritaire du fond de commerce peut naturellement en transfrer la proprit en ralisant la vente du fond de commerce. Le commerant peut dcider dexercer son activit non plus individuellement mais sous forme sociale et raliser un apport en socit.

Section 1 : Location grance du fonds de commerce.


La location grance consiste donner en location le fonds de commerce un tiers qui va lexploiter en son propre nom et ses risques et prils moyennant un rglement dun loyer appel redevance . Le contrat doit tre clairement distingu du contrat de bail car il a un objet distinct. Ce ne sont pas en effet de locaux qui sont lous mais le fond de commerce lui-mme. Par consquent, lexistence dune clause du bail interdisant la sous- location ne fait pas obstacle la conclusion dun contrat de location - grance. Il sagit dun contrat original. 1 : La formation du contrat location grance. Il est soumis des conditions de fonds et de formalits de publicit. a) Conditions de fonds : Le contrat de location grance est un contrat et soumis en tant que tel aux conditions de droit commun encadrant la validit du contrat.

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C'est--dire ceux qui contractent doivent avoir la capacit de sengager. Ainsi, le locataire grant, parce quil va exploiter le fond de commerce en son nom et pour son propre compte, il doit avoir la capacit commerciale ; do le mineur mancip ne peut contracter. - Lobjet doit exister. Ce qui signifie que le fond de commerce doit exister et par consquent la clientle doit tre relle et certaine. A dfaut, le contrat ne sera pas une location grance, mais une simple location de locaux amnags. - Outre de ces conditions de droit commun, le lgislateur a pos des conditions spcifiques au contrat de location-grance. Il y a trois conditions : La personne qui donne le fond de commerce en location grance doit avoir t commerant pendant 7 ans ou avoir exerc pendant 7 ans les fonctions de grant ou de directeur commercial.( cette disposition a t supprime rcemment) La personne qui donne le fond de commerce en location-grance doit en avoir exploit pendant 2 ans. Cette personne qui donne le fond de commerce en location-grance ne doit pas tre vis par une clause de dchance prvue par la loi n 47 du 30 aot 1947 relative lassainissement de profession commerciale. Ces conditions nont pas le caractre absolu dune part, tous les loueurs ne sont pas soumis ces conditions spciales, y chappent les incapables majeurs, les hritiers et les lgataires ; dautre part, le prsident du TGI peut rduire les dlais impos par les textes lorsque lintress justifie quil est dans limpossibilit dexploiter son fond du fait par exemple dune maladie. Lorsque ces conditions ne sont pas satisfaites le contrat est nul. Il sagit dune nullit absolue qui peut tre souleve par tout intress. La nullit du contrat ne sera pas toutes fois opposables aux tiers. Les crances du locateur grant conservent le bnfice de leurs recours contre le loueur. Par ailleurs, lirrgularit du contrat de location- grance va priver les loueurs du fonds le droit de se prvaloir du statut de baux commerciaux. b) Les formalits de publicit . le locateur grant devra se faire immatriculer au RCS en mentionnant la mise en location grance du fond de commerce. Dans les deux semaines (2) suivant la conclusion du contrat de location grance, ce contrat devra tre publi sous la forme dextrait dans un journal habilit recevoir des annonces lgales. Ces mmes formalits devront tre accompli lissu du contrat. A dfaut de cette publicit, le contrat de location grance nest pas pour autant nul mais les loueurs seront solidairement responsable avec le loueur des dettes contractes par celui-ci tant que la publicit ne sera pas opre. 2 : Les effets du contrat de location grance . Le contrat de location grance va permettre au locataire dexploiter le fond en qualit de commerant. Inversement, le propritaire du fond va cesser dtre commerant. Il devra se faire radier au RCS. a) Effets entre les parties. Ces effets se manifestent pendant le contrat. Pendant le contrat, le locataire grant est avant tout locataire. Il doit exploiter le fond en bon pre de famille. Ainsi, il doit poursuivre lexploitation du fond sans en modifier la destination, il doit entretenir les matriels et renouveler les stocks des marchandises. Il doit payer les loyers. Les loyers qui peuvent tre fixe ou une partie fixe et une autre assortie dune clause mobile. Le loueur doit garantir au locataire la jouissance paisible du fond. Il ne doit pas lui faire concurrence en ouvrant un commerce identique proximit du fond de commerce lou. A lexpiration du contrat, ce dernier peut tre renouvel expressment ou reconduit tacitement. Le loueur sil le souhaite peut reprendre son fond sans devoir rgler aucune indemnit au locataire grant. Le

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locataire grant ne peut pas non plus demander une indemnisation du fait de la plus value procure au fon. Sil a dvelopp la clientle, le loueur en bnficiera. Il n y a quune seule hypothse dans la quelle le locataire grant pourra tirer profit de son activit. Si avec laccord du loueur, il cre une branche dactivit nouvelle avec clientle nouvelle, il sagira dun fond distinct de celui quil a lou si bien que le loueur pourra lindemniser de ce fait. b) Effets lgard des tiers. Plusieurs tiers sont intresss : Les cranciers du loueur. Dans les 3 mois suivant la publication du contrat, des cranciers du loueur du fait des dettes dexploitation lous, peuvent en demander lexigibilit immdiate au prs du prsident du tribunal de commerce. Le juge peut alors prononcer la dchance du terme sil estime quun contrat est de nature en mettre en pril le recouvrement de ses dettes. Les cranciers du locataire - grant : Les dettes affrentes lexploitation du fond deviendront immdiatement exigible la fin du contrat de location grance Le loueur sera solidairement responsable des dettes contractes par le locataire grant pour lexploitation du fond tant que la publicit du contrat naura pas t opre et dans un dlais dun mois suivant cette publicit. Le fisc bnficie dun avantage encore plus large. Le loueur est solidairement responsable avec le locataire grant du rglement des impts tel que les taxes professionnelles, impt sur revenu ; et impt sur socit et sans aucune condition de dlais.

c) Effets du contrat lgard des contractants du loueur. Le bailleur du local o est exploit le fond de commerce. Le locateur grant ne serait assimil un sous - locateur. Le locateur grant ne peut donc nullement prtendre au renouvellement du bail commercial. Seuls les loueurs propritaires peuvent demander un renouvellement. Cest le propritaire du fonds qui reste tenu du paiement du loyer. Acqureur du fonds de commerce. Le locateur grant naura aucun droit lgard de lacqureur du fond de commerce. Lacqureur du fonds peut donc parfaitement lvincer. Cranciers bnficiant dun nantissement sur le fonds. Il pourra faire vendre son gage sans solliciter laccord du locataire grant.

Section 2 : La vente du fonds de commerce.


Compte tenu de la valeur du fonds, le lgislateur a d amnager le rgime de la vente mobilire. La vente du fonds de commerce fait lobjet de rgles spciales qui portent la fois sur les conditions et effets. 1 : Condition de la vente du fonds de commerce. Les conditions de fond.

Le droit commun de la vente va sappliquer sous rserves des quelques rgles spcifiques dictes par le lgislateur. i)

Capacit. capacit relative du vendeur :

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Si le fonds appartient un poux et que le fonds est commun. Cet poux naura pas le pouvoir de procder seul son alination. Laccord du conjoint est requis pour cet acte au regard de rgles du rgime lgal. Lorsque le vendeur est frapp dune incapacit, la vente du fonds salignera sur les conditions de la vente de limmeuble. La vente du fonds appartenant un mineur supposera lautorisation du juge de tutelle ou de conseil de famille. capacit relative lacqureur. Lacquisition du fonds de commerce supposera que lacqureur a des capacits commerciales. En ralisant cette acquisition, il devient commerant. ii)

Consentement.

Le consentement doit exister et exempt de tout vice.

iii)

Lobjet.

La vente porte sur le fonds de commerce, c'est--dire sur le ou les lments qui servent au ralliement de la clientle. Les parties vont dterminer prcisment les lments du fonds cds. iv)

Le prix.

Le prix est librement fix par les parties et doit simplement tre dtermin ou dterminable. Pour viter une dissimulation dune partie du prix par la partie, la loi offre aux cranciers, la possibilit de faire une surenchre. En outre, comme en matire de vente dimmeuble, le fisc pourra redresser le prix indiqu par les parties sil prouve son insuffisance. A ct du prix global du fonds de commerce, un prix doit tre fix de manire spare pour les lments incorporels, matriels et marchandises. Pour mettre en uvre le mcanisme du privilge du vendeur, le fonds de commerce est fractionn en 3. -

conditions de forme :

Lacte de vente est soumis au formalisme et doit contenir peine de nullit diffrentes mentions afin de renseigner lacqureur sur la consistance et la valeur du fonds.

Parmi les mentions obligatoires comme prcises par Art. L 141-1, il y a le nom du prcdent vendeur, la date de son acquisition, le prix pay par chacun de 3 catgories dlments du fond de commerce. Il figure galement dans les mentions obligatoires, ltat de privilge et nantissement, le chiffre daffaire, les bnficies commerciaux raliss au cours de 3 annes. 2 : Les effets de la vente du fond de commerce.
La vente a pour effet de transfrer la proprit du fond de commerce. Le fond de commerce est un tout. Cest la proprit de cette universalit qui va tre transfre par le seul consentement. Le transfert de certains lments du fonds va toute fois ncessiter des mesures propres certains actifs pour rendre ce transfert opposable aux tiers. Le transfert de proprit de marchandises ne sera opposable aux tiers que par une mise en possession relle. Le droit de proprit industrielle, il faudra procder une inscription auprs de linstitut national de proprit industrielle. Le transfert du droit au bail, supposera une signification au bailleur ou son acceptation de la cession dans un acte authentique.

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A) Les obligations du vendeur. -

Il doit dlivrer la chose : Le vendeur doit mettre la disposition de lacheteur, tous les lments du fonds de commerce. Il doit garantir les vices cachs : Lacqureur peut invoquer la garantie de vice cach prvu par lart. 1641 du code de commerce lorsquun vnement quil ignorait affecte les rsultats de lactivit commercial dploy au sein du fonds. Cette garantie peut tre invoqu lorsque les mentions figuraient dans lacte sont inexactes. Lacqureur disposera dun dlai dun an compter de la possession pour agir ce fondement. Le fait dnoncer une mention errone pour pousser lune des parties constitue un dol. Si lacqureur a laiss passer un dlai dun an. Il pourra dmontrer lexistence dun dol pour obtenir lannulation de la vente, rduction du prix. Cette action sinscrit dans un dlai de 5 ans. Le vendeur est tenu de garantir la possession paisible de la chose vendue . Cette obligation le conduit ne pas dtourner la clientle du fonds en ouvrant le nouveau fonds de commerce. Pesant ainsi sur le vendeur, une obligation de non rtablissement. Le vendeur du fond de commerce, lorsquil est propritaire de locaux dans lequel le fond de commerce est exploit est galement tenu ce fondement de renouveler le bail consenti au moment de la vente.

B) Les obligations de lacheteur : Lacheteur est tenu de payer le prix. Il prendra soin dattendre lexpiration de dlai de 10 jours durant lesquels les crances pourront faire opposition pour viter de payer une seconde fois. Les garanties lgales ont t offertes au vendeur pour lassurer du paiement de prix. Deux types de garanties : 1) Le vendeur du fond de commerce dispose un privilge sur le fond si la vente a t ralise par acte authentique ou sous seing priv enregistr. Le privilge doit tre inscrit sur un registre spcial tenu au greffe du tribunal de commerce ; Cette inscription doit avoir lieu dans les 15 jours suivant les ventes Lorsque le fond de commerce comporte de droits de proprit industrielle, une inscription spciale doit se faire lInstitut national de proprit industrielle (INPI). Le vendeur dispose alors dun droit de prfrence, il sera pay avant tous les autres cranciers si celui-ci revend le fond de commerce. Le privilge est fractionn entre les 3 catgories du fond savoir ; Elments incorporels. Matriels. Marchandises. Lorsque le prix est progressivement pay par lacqureur, le prix va dabord simputer aux marchandises, aprs sur les matriels et enfin sur les lments incorporels ; Lobjectif du lgislateur est dviter que le privilge porte sur les lments les plus liquides du fonds tel que les marchandises. 2) Le vendeur dispose dune action rsolutoire sur le fonds de commerce suivant lart.1184 et 1654 de code de commerce. Cette action lui permet de reprendre le fond de commerce en cas non paiement du prix. Toute fois, si le vendeur a procd linscription dun privilge sur le fond de commerce, il doit stre rserv dans cette inscription la possibilit dintenter laction rsolutoire. Si il lexerce, il doit informer les cranciers inscrits sur le fonds.

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Ces derniers ont alors un dlai dun mois pour paralyser laction en payant en place de leurs dbiteurs. Si la rsolution est prononce, le vendeur va reprendre lensemble des lments du fonds. En cas de paiement partiel du fonds, le vendeur sera comptable de ce prix pay.

- Autres informations relatives au bail commercial :


Les informations concernant le bail commercial doit tre fournies savoir la date du bail, la dure du bail, le nom et ladresse du bailleur. Pour assurer une bonne information du vendeur, lacqureur doit par ailleurs pouvoir consulter les inventaires et les livres de comptabilits de 3 dernires annes ; Ces mentions ont une importance considrable car leurs omissions ou leur inexactitude entrane des consquences graves. En cas domission Lacte de vente est entach dune nullit relative qui peut tre invoqu par lacqureur pendant une anne compter de la vente. Le tribunal dtermine alors si lomission litigieuse a pu vicier le consentement de lacqureur et a entran pour lui un prjudice.

En cas dinexactitude.

Une action en garantie peut tre intent contre le vendeur dans le dlai dun an compter de la prise de possession du fond de commerce par lacqureur. Lacqureur devra prouver que linexactitude tait de nature linduire en erreur sur la valeur et la consistance du fond de commerce de sorte que cette erreur lui a t prjudiciable. Laction peut conduire obtenir une diminution du prix ou mme la rsolution de la vente selon limportance de linexactitude. Si le vendeur avait connaissance de lerreur, il peut de plus tre condamn verser des dommages et intrts. Les ventes de FDC sont le plus souvent conclues par le biais dintermdiaires. Les agents daffaire, courtiers, notaires vont participer la rdaction de contrat de vente. Leur responsabilit peut tre recherch dans linexactitude des mentions figurant dans les actes de vente. 3 : La publicit de la vente du fonds de commerce. Lacte de vente doit dabord faire lobjet dun enregistrement fiscal. Les mesures de publicit doivent ensuite tre oprs et doivent comporter deux types de publicit savoir une publicit locale et une publicit nationale. Publication locale. Elle doit avoir lieu dans les 15 jours suivant la vente. Elle sera opre par la requte de lacqureur. Il sagit dune insertion dextrait dacte dans un journal dannonce lgale du dpartement darrondissement dans lequel le fonds est exploit. On va faire connatre les noms des parties, la date du contrat, la nature du fonds et le prix stipul. Cette publicit vise permettre aux cranciers du vendeur faire opposition sur le prix de vente.

Publication nationale.

Cette publicit doit avoir lieu dans les 15 jours de la publication locale la requte de lacqureur. Il sagit dun avis contenant la mme mention que la publication locale. Avis insr au sein du bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ; Cette publicit sera opre par le greffe du tribunal de commerce. La sanction de ces mesures ne consiste pas dans la nullit dacte de vente mais son inopposabilit aux tiers. Le paiement du prix par lacqureur est inopposable aux cranciers du vendeur qui pourront exiger dun second paiement entre leurs mains. Lobjectif de ces mesures est en effet de prserver les droits de cranciers du vendeur en se payant sur le prix de vente du fond de commerce. Si lacheteur verse le prix dans les mains du vendeur sans que les cranciers puissent y faire opposition la suite des mesures de publicit ; lacheteur courut le risque de devoir payer une seconde fois.

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Lorsque la publicit a t opre mais que la mention publicit est inexacte ; cest au juge de dfinir si cette erreur a pu causer un prjudice aux cranciers du vendeur. Tous les cranciers du vendeur quel que soit de la qualit de leur crances peuvent former lopposition sur le prix de vente. Lopposition doit tre faite dans les 10 jours suivant la seconde publication par le biais dacte huissier notifi ladresse de lacqureur. Cette adresse est mentionne dans les mentions publies. Cet acte doit publier le montant et la nature de la crance et contenu, lection du domicile dans le ressort de la situation du fonds ; Lorsque lopposition est forme, elle aura effet de bloquer le prix entre les mains de lacqureur ou entre les mains de lintermdiaire comme notaire. Lacte dopposition ne donne aucune prfrence aux cranciers qui ont fait lopposition. Dautres cranciers pourront par la suite se joindre aux opposants. Ce prix peut tre distribu lamiable entre les cranciers qui ont fait opposition. Les cranciers bnficiaires dune sret sur le fonds de commerce seront dsintresss par la prfrence. A dfaut dentente entre les cranciers, une procdure judiciaire peut souvrir pour rgler la distribution du prix du fond de commerce. Si le prix ne suffit pas dsintresser les cranciers, ces derniers peuvent dcider dans les 20 jours suivant la dernire publication de former une surenchre du sixime. Les cranciers considrent que le prix pay pour le fond est infrieur celui du march si bien quils souhaitent que le fond soit vendu aux enchres publiques. Les cranciers se portent alors enchrisseurs du fond pour le prix stipul par les parties augment dun sixime du prix des lments incorporels du fonds. Application : Un fond de commerce est vendu un 1.000.000 euros dont 600.000 euros pour les lments incorporels, 300.000 euros pour le matriel et 100.000 euros pour les marchandises. Donc, le sixime des lments incorporels est : 600.000/6 = 100.000 euros. C'est--dire que les cranciers vont se porter enchrisseurs pour une somme de 1.100.000 euros (1.000.000 + 100.000). Le tribunal avant dordonner les enchres va vrifier linsuffisance du prix et de la solvabilit de cranciers. A dfaut denchre, les cranciers deviennent adjudicataires du fonds et doivent payer le prix.

Section 3 : Lapport du fonds de commerce une socit.


Le commerant peut souhaiter dapporter son fonds de commerce une socit qui va exploiter, dvelopper lactivit commerciale quil a cre. Il peut laffecter une socit unipersonnelle telle que EURL. Lobjectif est de sparer son patrimoine propre dun patrimoine de la socit. Il peut galement souhaiter dvelopper une activit avec dautres personnes avec lesquelles il va sassocier. Lapport du fonds est alors soumis un rgime qui se rapproche de celui de la vente du fonds de commerce : -

Comme pour la vente du fonds, lapport du fonds de commerce doit tre constat dans un acte portant mentions obligatoires. Ces mentions sont les mmes que celles relatives la vente. Elles sont galement exiges sous peine de nullit. Comme pour la vente du fonds, lapport du fonds de commerce dans la socit fiat lobjet de mesures de publicit pour avertir les cranciers . La diffrence est que lapport nentrane pas un paiement du prix, le prix sur lequel les cranciers pourront se rgler. En effet, la contre partie dun apport consiste la dlivrance des parts ou actions qui ne sont pas facilement moniales. Cest pour quoi, les cranciers doivent tre particulirement protgs dans le cadre de lapport du fonds dans la socit.

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Sils se manifestent dans les 10 jours suivant la publicit , la socit doit soit prendre en charge des dettes dclares soit renoncer lapport en socit . Les associs auront deux semaines pour se prononcer, sils demeurent silencieux, la socit sera solidairement tenue avec lapporteur du fonds de commerce des dettes que ce dernier a contactes.
TITRE III : LINTRIGUE ; LA CONCURRENCE ET LA LOYAUTE S/ TITRE 1 : La libert de la concurrence Cette libert est limite par une condition essentielle qui est son caractre loyal pour assurer son rle de rgulateur des changes conomiques. La concurrence est le moteur de la vie conomique et cest pourquoi le lgislateur sy est intress et a pos des rgles pour assurer une libre concurrence entre les commerants. La concurrence entre entreprise doit rpondre deux exigences : Elle doit tre loyale et libre . C'est--dire ne pas tre entrave par des comportements anticoncurrentiels. Lexigence dune concurrence loyale signifie quil ne saurait tolrer que certains commerants saffranchissent des rgles de jeu et sapproprient par des manuvres frauduleux la clientle de leurs concurrents ; donc, il faut la loyaut. Ainsi, la libert de la concurrence est protge tant par notre droit national (surtout par le conseil de la concurrence) que par le droit intercommunautaire. En revanche, la lutte contre les comportements anti-concurrentiels semble paradoxale dans la mesure o la protection de la libert de la concurrence saccompagne de linterdiction dun ensemble des pratiques commerciales. Ainsi lordonnance du 01/12/1986 qui a entreprit une vritable libralisation de la concurrence a nanmoins choisi de rguler cette concurrence. Rgulation complte par une loi du 01/07/1986 et une loi du 15/05/2001 (NRE). Section 1 : Les pratiques dloyales. - Les atteintes la loyaut.

Quest ce que la loyaut ? Pas de dfinition proprement juridique. La concurrence loyale est celle qui est conforme aux usages commerciaux. Le caractre dloyal de la concurrence volue selon les usages commerciaux. On ne peut donc adresser une liste limitative. Cependant en pratique, on peut dnombrer 4 titres qui relvent les actes de concurrence dloyale.
A. Le dnigrement et la publicit comparative. iii) Fait de jeter un discrdit sur le concurrent en rpandant des informations pjoratives et malveillantes. Il y a une concurrence dloyale quand bien mme les informations seraient fondes condition que le concurrent soit nommment dsign ou simplement soit identifiable.

v)

Le fait de faire connatre les difficults du concurrent en informant que ce concurrent est bord de la faillite. Le fait de prsenter les produits du concurrent comme mauvais ou dangereux constitue un dnigrement.

vi)

Cependant, la concurrence peut conduire venter les mrites dun produit ou le comparer aux produits des concurrents. Ces pratiques ne sont pas sanctionnes au titre de concurrence dloyale. La publicit comparative est autorise en France par la loi du 10/01/1982 Larticle L 121-8 du code de la concurrence autorise la publicit comparative : dans certaines limites.

Si elle nest pas trompeuse ou de nature induire en erreur le consommateur.

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Si elle couvre des biens et services correspondant aux mmes besoins, Si elle compare objectivement une ou plusieurs caractristiques essentielles, pertinentes, vrifiables et reprsentatives des produits et services, le prix peut en faire partie.

Loyaut, vracit, objectivit sont les caractres de la publicit comparative. Il appartient lannonceur de prouver la vracit de son annonce. Il fut un temps o lannonceur tait oblig davertir son concurrent vis de la publicit comparative dont il fera lobjet mais cela a t abandonn depuis 2001. Il y a des sanctions pnales en cas de non respect des conditions de la publicit comparative (L121-14). B. La dsorganisation de lentreprise concurrente ou du march. i) La dsorganisation de lentreprise concurrente

La dsorganisation de lentreprise concurrence caractrise un fait de concurrence dloyale. Cette dsorganisation peut tre rvle par plusieurs procds. Lun des procds consiste en le dbauchage du personnel dune entreprise concurrente . Ce dbauchage peut tre sanctionn sil vise sapproprier la clientle ou le savoir faire de lentreprise. Toutes fois, le principe de libert du travail doit tre prise en compte. Une distinction doit tre faite selon que le salari tait li par une clause de non concurrence ou pas. La clause de non concurrence dans un contrat de travail est valable comme la promesse dembauche faite au salari dune entreprise concurrente est valable et ne constitue pas un acte de concurrence dloyale. Le dbauchage sera sanctionn sil est massif et sil a comme finalit de dsorganiser lentreprise. Lorsque une clause de non concurrence figure dans le contrat de travail, le nouvel employeur sera coupable de concurrence dloyale. Sil embauche un salari alors quil connat lexistence de cette clause ; le salari et son nouvel employeur peuvent voir leur responsabilit engage. Dautres procds peuvent rvler une volont de dsorganiser lentreprise concurrente.

Lespionnage consistant sapproprier de manire indue des moyens utiliss par le concurrent pour mener bien son activit peut tre sanctionn au titre de la concurrence dloyale. Le fait de dissimuler les panneaux publicitaires . Le fait de dtourner les bons de commande. La dsorganisation des rseaux de commercialisation du concurrent (fait dun tiers de sapprovisionner et revendre un produit normalement vendu par un rseau de distribution dont il ne fait pas partie). Le fait pour un vendeur hors rseau de sapprovisionner auprs dun vendeur de rseau en violation des obligations contractuelles lgard du fabricant est fautif. Cela est affirm par ordonnance de 86. Lart L 442-6 du code de commerce consacre Engage la responsabilit de son auteur le fait de participer directement ou indirectement la violation de linterdiction de revente hors rseau faite au distributeur li par un accord de distribution slective ou exclusive
ii) La dsorganisation du march.

Elle consiste utiliser des mthodes de vente ou de commerce qui crent un avantage concurrentiel indu ou illicite. Les manuvres visent conduire leur perte toutes les entreprises concurrentes en ayant recours des pratiques commerciales anormales :

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Type de vente perte (dumping) : Il sagit pour le concurrent dliminer ses concurrents en vendant un prix infrieur au prix de revient. Cest un dlit rprim par lart. L 442 du code de commerce.; Le prix de revient est le prix dachat plus les cots annexes supports par lentreprise. Il importe peu quil y ait une intention coupable ou non pour chapper la rpression de ce dlit. On peut voquer une des causes de lart. L 442-4

produit dmod : Produit dont le rapprovisionnement a t effectu en baisse; prix sur lequel on veut saligner. Le prix dappel : attirer la clientle avec des prix qui ne sont pas rellement pratiques. Louverture illicite comme le dimanche. L442-7 : la para commercialit : hypothse o une personne non commerante pratique le commerce.

C. La confusion ou limitation dun concurrent Ce mode de concurrence dloyale consiste crer dans lesprit de la clientle une confusion sur le produit vendu afin dattirer soi la clientle du concurrent. Ex : le nom commerciale, la marque, lenseigne, les publicits, les slogans, les dessins, les logos, noms de domaine(noms qui dsignent les sites Internet ). Utilisation demballages avec conditions qui imitent le concurrent. Le fait dimiter une marque est un comportement de concurrence dloyale mais qui est par ailleurs sanctionn par des rgles spcifiques. Il sagit dun dlit de contre faon pnalement sanctionn aux art. L 716-9 et L 716-10 du code de proprit industrielle. La peine encourue peut aller jusqu 400.000 et 4 ans demprisonnement. Lorsquil y a des noms fantaisistes, la rgle veut que le nom dune marque lemporte sur tout autres critres. Lorsque la notorit est limite une sphre gographique, un deuxime critre entre en jeu ; cest le critre de la spcialit (mme domaine dactivit). Lorsquil ny a pas de critre de notorit ; deux critres interviennent savoir : la gographie et spcialit. Cest le magistrat qui dcide sil y a tentative ou non de confusion. Le nom patronymique : Le principe est que tout nom patronymique peut donner lieu un usage. Exception, lorsque le nom patronymique a dj donn lieu une exploitation. La dnomination commerciale dsigne le nom de la socit, le nom commercial est celui qui figure sur le papier en tte, la marque dsigne le produit vendu. D. Le parasitisme Sous le thme gnrique de parasitisme se retrouve lide selon laquelle toute appropriation injustifie du commerce dautrui doit tre sanctionne. Cest le fait pour une entreprise de se glisser dans le sciage conomique dune autre entreprise pour profiter de sa rputation et gagner des parts de march moindre frais, sans rien dpenser de son effort et son savoir faire. Arrt de la chambre commercial de la cour de cassation du 26/01/1999 ; Dalloz 2000, page 87. Ex : - une socit qui se porte comme distributeur agr, qui veut commercialise les produits de la marque et de bnficier de sa notorit sans pour autant suivre les contraintes. Le parasite tente de profiter des acquis et renom dautrui sans faire investissement. Le parasitisme se distingue de la simple confusion ou imitation. Le fait dappeler le parfum champagne a pu constituer un comportement parasitaire qui vise dtourner les notorits des produits. Voir arrt champagne. On a considr que cette dsignation (parfum) est parasitisme.

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Arrt du 15/12/1993 de la cour dAppel de Paris, JCP 1994, 2me partie n 22229. Ladmission dune action en concurrence dloyale de cette hypothse est discute dans la doctrine. Le prjudice nest pas certain, faute dune clientle commune. Lextension du domaine dune action en concurrence dloyale traduit linstrumentalisation de cette action pour moraliser les actions commerciales. Section 2 : Laction en concurrence dloyale. Fondement de laction en concurrence dloyale (art.1382 du code civil) . Une action en responsabilit pour faute. C'est--dire quil doit y avoir une faute, un dommage et lien de causalit. Sans lien de causalit, on peut demander une cessation du comportement sous peine dastreinte. i) Une faute : Elle consiste en un comportement qui porte atteinte la loyaut de concurrence. Il nest pas ncessaire dtablir une attention de nuire de la part du commerant. La faute est caractrise mme sil ignore que ce nom a t ultrieurement utilis. iii)

Un dommage ou prjudice :

Il consiste en la perte de clientle subie par la victime. Naturellement, ce prjudice est difficile valuer. Une affaire relative limitation dmission de tlvision. Lvaluation du prjudice a t opre selon la baisse daudience conscutive lapparition de mission concurrente. Dans le cas de parasitisme, il ny a pas de clientle commune. Le prjudice est purement moral. Il consiste en latteinte la renomme ou rputation dune marge ou nom commercial. La jurisprudence se montre trs souple dans lapprciation de lexistence dun prjudice. Lexistence dun acte dloyal suffisait dmontrer lexistence dun prjudice. La cour de cassation, chambre commerciale du 09/02/1993. JCP dition entreprise 2me partie n 545. iv)

Un lien de causalit :

Sil est dmontr dune baisse de chiffre daffaire traduisant une perte de clientle, il faut encore tablir quil rsulte des actes dloyaux. Or, dautres causes peuvent expliquer la chute du chiffre daffaires. La jurisprudence se montre trs comprhensive dans lapprciation du lien de causalit. Il est prsum ds lorsque les actes dloyaux et la perte de la clientle sont tablis. Les 3 conditions de larticle 1382 ne sont donc pas appliques avec rigueur pour des considrations dopportunits. Lobjectif est de sanctionner les comportements qui portent atteintes au jeu rgulier de la concurrence. v) Exercice de laction de concurrence dloyale. Personne pouvant agir : Cette action est ouverte aux commerants victimes de ces agissements mais galement aux syndicats professionnels. Il suffit quun comportement dloyal ait caus un prjudice aux intrts professionnels, matriels et moraux de la profession. Le tribunal comptent est le tribunal de commerce. Il pourra toutefois sagir du TGI, lorsque laction est connexe une action en contrefaon. En cas durgence, le juge de rfr pourra tre saisi.

Sanction :

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La cessation des agissements dloyaux, peut tre ordonn sous astreinte. La suppression de dnomination illicite. Le retrait la vente des produits imits. Linterdiction de poursuivre une campagne publicitaire. Limposition des dommages et intrts. La publication du jugement aux frais du commerant condamn peut tre ordonne. Section 3 : Pratique anti- concurrentielles.

Pratiques qui portent atteinte la libert de la concurrence. Les rgles ont t dictes du trait lUE par trait de Rome (1957) dans les dispositions 86 87 transfres dans les art. 82 et 81 de Maastricht. Pour le droit international, cest lordonnance de 1986 et relative la libert de concurrence et la libert des prix qui dictent ces rglements. I. Le droit communautaire de la concurrence.

a) Les ententes Le trait de lUE a pour objet dinstaurer une libert des changes et cest cette libert qui suppose ltablissement de rglement rgissant les comportements anti-concurrentiels. Dans son art.81, le trait de lUE dicte que sont incompatibles avec le march commun et interdits tous accord entre entreprises, toutes dcisions dassociations dentreprises et toutes pratiques concertes susceptibles de commerce entre tats membres et ayant pour effet ou objet dempcher, restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence lintrieur du march commun Conditions exiges : - il faut que le commerce entre les tats membres soit affect ou susceptible de ltre - Il faut quil y ait accord : ce sont des accords de type contractuel, structurel, implicites, explicite. . Laccord doit avoir pour objet dempcher, de restreindre, de fausser la concurrence. Les ententes peuvent tre automatiques, peuvent tre rachetes sous certaines conditions. Si lentente contribue lamlioration de la production ou de la distribution, lentente doit rserver au consommateur une part quitable du produit ralis ; lentente ne doit pas aboutir llimination de toute concurrence, tablir un bilan des proportionnalits ou bilan conomique qui en ralit est une liste des problmes plus ou moins. Les plaintes sur lexistence des ententes :

Ce sont les juridictions nationales qui sen occupent : elle sursoit statuer, elle pose une question prjudicielle la CJCE qui doit se prononcer, la dcision de la CJCE simpose la juridiction nationale. Saisir la commission EURO qui peut- elle procder un bilan de proportionnalit et mettre lune des 3 dcisions suivantes. - Soit elle met une attestation dententes, elle certifie alors quun accord entre entreprises nentre pas dans le champ dapplication de lart.81 du trait de lUE. - Elle peut galement procder une exemption entre elle auquel cas la commission considre quil y a entente mais que les effets positifs sont plus importants que les effets ngatifs. Elle peut mettre une lettre de classement, elle cre une situation dincertitudes au sein de la socit quand elle ne veut pas se prononcer. La commission peut spontanment mettre un rglement dexemption par catgorie dans un secteur donn. Ex : En matire de distribution automobile, slective, franchise : Dans ces catgories, elle dit par exemple que les ententes sont exempts de sanction. b)- Les abus de position dominante

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Art.82 du trait de Rome : Labus de position dominante nest pas rachetable loppos des ententes. Les conditions dabus de position dominante sont 3 : - Il doit exister une ou plusieurs entreprises en position dominante. On peut considrer quil y a position dominante lorsquune entreprise a le pouvoir de faire obstacle au maintien dune concurrence effective, de part sa position ; - Etudier la position par rapport au march : Un march pertinent qui inclut une dimension gographique a une dimension matrielle. Sur laspect matriel, cest un produit qui est vis. Le texte parle dentreprise et non de socit. - Il faut quelle soit susceptible dabus, cest labus qui est sanctionn : ex : refus dexploitation des innovations techniques .Le fait de renforcer des positions dominantes a t considr comme un abus. - Il faut que cet abus affecte le commerce entre tats membres . b) Les concentrations Llaboration du contrat communautaire des concentrations dentreprises repose sur un rglement du 21/12/1989 entr en vigueur en septembre 1990 et modifi le 30/07/1997. Lart.3 de ce rglement dit quil y a concentration lorsquune entreprise acquiert directement ou indirectement le contrat de lensemble ou de parties dune ou plusieurs entreprises .Le contrat tant essentiel dordre structurel. Cela peut se faire se manire contractuelle si le contrat entre deux entreprises confre une influence dterminante sur la composition, sur les dlibrations ou les dcisions des organes dune entreprise.

diffrence entre concentration et entente est que lentente constitue une coordination de comportements anti-concurrentiels de lentreprise qui reste indpendante alors que dans la concentration on cre une entreprise commune. On la cre structurellement ou par la rdaction de contrat. Les ententes, cest une pluralit des centres dcisionnels tandis que la concentration cest une unit de centres dcisionnels. Pour que la concentration soit rprime, il faut quelle entre dans une dimension communautaire. Condition de concentration exige un chiffre daffaire suprieur 5 milliards deuros pour lensemble des entreprises qui se regroupent et deux de ces entreprises doivent avoir au moins 250 millions deuro de chiffre daffaire.

Cest ltendue du chiffre daffaire qui dtermine la dimension communautaire indpendamment de linfluence des tats membres. Il faut que ces tats notifient la commission des communauts (commission euro) dans le dlai dune semaine compter de lopration juridique qui concrtise cette concentration peine dune sanction de 1000 50.000 euros. La commission examine alors la concentration et vrifie si cette concentration cre ou renforce une position dominante entravant de manire significative leffectivit de la concurrence. - Si la rponse est positive, la concentration est interdite et devra tre dfaite sous astreinte au besoin. - Si la rponse est ngative, la concentration est maintenue en ltat. - Enfin la commission peut dcider autoriser sous condition la dite concentration. Procs simplifie de la commission du 27/07/2000. II. Le droit national (franais) de la concurrence Le droit communautaire sinspire du droit franais mais les sources sont diffrentes . a) Ententes et abus de position dominante. i) Ententes :

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Dfinition larticle L420-1 du code de commerce modifie par la loi du 15/05/2001 sont prohibs, mme par lintermdiaire directement ou indirectement, dune socit du groupe implante hors de France, lorsquelles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet dempcher, de restreindre, ou de fausser le jeu de la concurrence sur march,les actions concertes, conventions,ententes expresses ou tacites(..), notamment lorsquelles tendent : limiter laccs au march (..) faire obstacle la fixation des prix () limiter ou contraindre la production (..) rpartir les marchs () Ce que lon peut retenir de cette dfinition, cest quil ait dune part un ensemble des partenaires lis entre eux par un accord tacite ou implicite ; dautre part quil y ait une entente la concurrence. Ex1 : entente dentreprises qui se sont mises daccord pour soumissionner alternativement un march public. Ex2 : On ne commercialise pas une innovation technique pour achever de rentabiliser une production existante. ii) - Labus de position dominante Larticle 420-2 dfinit labus de position dominante dans : Alina 1 : Est prohib lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises dune position dominante sur le march intrieur ou une partie substantielle de celui-ci, notamment par un refus de vente, des ventes lies, ou des conditions de ventes discriminatoire; voire rupture de relations commerciales tablies au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre des conditions commerciales injustifies . Alina 2 :

Est en outre prohib lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprise dun tat de dpendance conomique (.) . La position dominante en droit interne ne comporte plus de rfrence en monopole ou la concentration. Il suffira quil y ait un tat de dpendance conomique pour quil ait un abus de position dominante. Cette dpendance est un fait conomique. Ex.- Dpendance pour cause de relation daffaires ; pour cause de puissance de chiffre daffaires ; pour cause dassortiment : cest le cas de produits quun distributeur ne peut avoir en magasin en raison de leur notorit. A la diffrence du droit communautaire tant labus de position dominante que lentente peuvent tre rachets. Ce sera le cas lorsque soit lentente soit labus de position dominante rpond la condition suivante de lart. L420-4 il faut que les auteurs (de labus de position dominante ou de lentente) puissent justifier que lentente ou labus de position dominante a eu pour effet dassurer le progrs conomique, que surtout une partie du profit puisse profiter au consommateur et quil n y ait pas une limination absolu des produits en cause .Comme en droit communautaire, on peut bnficier des exemptions soit entre elles soit dexemptions par catgories. > - les sanctions de labus de position dominante ou de lentente . Cest une sanction du droit civil L 420-3 prvoit la nullit. Outre, cette sanction civile, le conseil de la concurrence peut infliger des sanctions pcuniaires en cas dinexcution des injonctions. Il existe malgr tout des sanctions pcuniaires qui ne dpassent pas lamende b) Les prix abusivement bas. Cest une pratique anti- concurrentielle propre au droit franais suivant la loi du 01/07/1996 qui a introduit lartL420-5 du code de commerce qui rprime les prix prdateurs qui consistent proposer aux consommateurs des prix abusivement bas par rapport au cot de production.

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Le but de ces prix est dliminer la concurrence sur une marchandise donne. Il vaut vouloir liminer la concurrence. Les sanctions sont uniquement civiles. c) Les concentrations Depuis le 21/09/1990, toutes les dimensions autres que communautaires entrent dans le domaine du conseil de la concurrence. Cest lart.L430-1 qui numre les types de concentrations possibles : fusion, acquisition dentreprise, cration dentreprise commune avec systmatiquement la vrification quil existe une influence dtermine dune entreprise sur une autre. Le chiffre daffaire total au minimum des entreprises est de 150 millions deuros et celui de 2 entreprises est de plus de 15 millions deuros. On procde un bilan conomique et on vrifie si latteinte la concurrence est ngligeable : convention valable ou si le progrs conomique est tel quil compense latteinte la concurrence auquel cas la concentration est valable. Ces concentrations sont notifies au ministre de lconomie et des finances. Cest celui qui dcide dautoriser la concentration ; Sil souhaite linterdire, il doit saisir le conseil de la concurrence qui lui va examiner du dossier, prparer le bilan conomique et le retransmettre au ministre qui prendra une dcision finale dautorisation ou dinterdiction. d) Le conseil de la concurrence Cest un organisme constitu par lordonnance du 01/12/1986 dont la composition et les attributions sont aujourdhui prvues par le code de commerce . Cest une autorit administrative indpendante, il a la personnalit morale, en cas de dsaccord avec ce conseil, on peut faire appel devant la cour de cassation, ce qui permet de dduire que cest aussi un organe juridictionnel . 1- composition Il est compos par 17 membres dont : - 8 magistrats de lordre administrative ou judiciaire - 4 personnes choisies en fonction de leurs comptences en matires conomiques ; - 5 personnes qui exercent dans les mtiers de production, professions librales 2- Attributions - Rle consultatif : Il est consult obligatoirement par le gouvernement sur tous les projets de texte rglementaires instituant un rgime nouvel ayant directement un effet sur la concurrence. Le cas classique de consultation, cest le texte dexemptions par catgorie. Il est galement consult pour les contrats de concentrations. - Rle quasi juridictionnel : Cest un rle qui fonctionne dans le domaine de labus de position dominante et de lentente. A travers des moyens dinvestigations tendues, le conseil peut vrifier lexistence dentente ou dabus de position dominante et prononcer le cas chant des sanctions entre autres pcuniaires et des injonctions peine dastreinte.

2me

PARTIE LES SOCIETES COMMERCIALES

Le droit de socit est constitu de rgles gnrales applicables toutes les socits quon retrouve aux articles 1832 et suivants. Egalement, le droit de socit est constitu des rgles spcifiques chaque type de socit.

Titre 1 : Droit commun de socits.

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Les rgles gnrales sappliquant toutes les socits, dfinissent les conditions de formation (naissance) de la socit et de fonctionnement de la socit (vie de la socit). Chapitre I : Naissance de la socit. La socit est dfinie par larticle 1832 al 1 du code de commerce qui dispose la socit est institue par 2 ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat daffecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue den partager les bnfices ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter La socit nat en principe dun contrat. Par exception, la socit peut natre de la volont dune seule personne, il ne sagit pas dun contrat mais dun acte juridique unilatral. Dans les deux cas, lacte de socit nest valable qu certaines conditions. La cration de la socit peut avoir la finalit de donner naissance un groupement dot dune personne juridique distincte de celle des associs. Elle peut avoir dune personnalit morale.

Section 1 : Lacte de socit.


Cet acte de socit est soumis des conditions de formation.

1 : Conditions de formation de lacte de socits.


Socit ne dun acte juridique, aussi les conditions gnrales dun acte juridique vont sappliquer. Mais lacte de socit doit satisfaire des conditions qui lui sont spcifiques. A. Conditions gnrales. i) Consentement :

Les associs doivent mettre un consentement non vici. Lerreur, la violence ou le dol peuvent tre invoqus par lassoci qui na pas donn un consentement libre et clair. Le plus souvent, ce sont des manuvres dolosives qui seront invoqus au titre de consentement. Lassoci souhaitant obtenir la nullit devra apporter des preuves que sans des manuvres des associs, il naurait pas contract. La jurisprudence sanctionne trs rarement ces vices de consentement. Arrt du 19/ 06/2001 ; JCP dition entreprise 2001 ; page 1909. Les conditions dun consentement valable posent un problme lorsque le consentement nest pas sincre. Une personne a contracte alors quelle navait pas lintention de sassocier. La question se pose quand une personne se prsente comme associ apparent alors quil agit pour le compte dun associ vritable qui prfre de rester dans lombre. Lassoci apparent nest alors quun prte- nom dassoci vritable . Ce procd nest pas un principe rprhensible sauf en cas de fraude. Il sagit dune simulation par interposition de la personne qui est soumise aux rgles de droit commun. Les tiers pourront alors avoir un choix de sen tenir aux apparences, sen tenir lacte ostensible ou invoquer lacte secret par le biais de laction en dclaration de simulation. Ex : Un crancier dune socit en SNC peut poursuivre les associs en rglement de dettes de la socit. Ce crancier peut poursuivre lassoci apparent. Mais si ce dernier nest pas solvable, il peut encore poursuivre lassoci vritable en dmontrant que lassoci apparent nest quun prt - nom.

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Pour ce faire, il devra intenter une action en dclarant de simulation. La preuve peut rapporte par tout moyen. Si le crancier dcide de sen tenir aux apparences, lassoci apparent ne pourra pas chapper ses engagements en dmontrant quil nest pas en ralit le vritable associ. Dans les rapports entre associs apparent et associ vritable ; cest laccord secret quils ont conclu qui va prvaloir. Ex : la SA, laboratoire granier, tait prsid par Mr Wicksell et possde la moiti des actions en son nom et lautre moiti au nom du directeur commercial de la socit qui tait son prt nom. Toutes les actions sont vendues la socit le Real. Le prt nom rclame la moiti du prix. Les juges ont cart cette revendication en se fondant la convention passe entre Wicksell son Directeur gnral. Cour de cassation de la chambre commerciale du 01/02/1994. Bulletin jolie 1994 ; Page 395. Laccord entre associ apparent et lassoci vritable devra tre prouv. j) La capacit. Les associs doivent avoir la capacit de sengager. Il sagira de la capacit commerciale ; sagissant des socits dans les quelles les associs ont la qualit de commerant. Pour les autres socits, cest la capacit civile qui est requise. Ex : En SNC, les mineurs peuvent devenir associ avec laccord de leurs reprsentants lgaux sils ne sont pas mancips. Les trangers non - ressortissant de lunion europenne ne pourront devenir associs dune socit en nom collectif quavec une autorisation prfectorale. L. 122 1 du code de commerce. k) Lobjet : Lobjet du contrat de socit est lobjet social c'est--dire le type dactivit choisie par la socit. Cet objet doit tre licite, c'est--dire elle ne doit pas tre contraire lordre public et bonnes murs. Article 1833 du code civil. Ex : serait nulle la socit cre pour exploiter une maison close. Lobjet doit tre dtermin. Lobjet social va dfinir la sphre dactivit que la socit va pouvoir exploiter. Le principe de spcialit de socits impose de dfinir lobjet pour lequel elle a t constitue. La socit ne pourra exercer que lactivit prvue dans ses statuts.

Quelques conseils :
Il est parfois souhaitable de dfinir largement lobjet social. Ce qui vite de modifier les statuts lorsquon largit des activits. On peut trouver dans lobjet social : dans tout pays, la vente, lachat, limportation, exportation, ngoce de tous produits. Il peut parfois tre dangereux de dfinir trs largement lobjet social particulirement dans des socits risques limits. Ex : SNC, les pouvoirs de dirigeants sont en effet limits par lobjet social en le dfinissant prcisment ou encadre les pouvoirs de dirigeants et on limite les risques pour les associs tenus par les dettes de la socit.

l) La cause : La cause du contrat de socit correspond aux motifs pour lesquels les associs ont cr une socit. Ces motifs ne doivent pas tre illicites ou immoraux. Une socit a une cause illicite selle nest cre que pour soustraire un bien ou poursuite dun crancier. Cour de cassation ; chambre commerciale du 28/01/1992 ; JCP 1993, 2me patrie n 21994. C. Les conditions spcifiques. La dfinition de la socit donne par larticle 1832 du code civil indique : - tout dabord que la cration de la socit suppose une mise en commun dapport. - Les associs ont vocation partager les bnfices ou profiter de lconomie qui pourra rsulter de lactivit commerciale.

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Il sengage corrlativement contribuer aux pertes. La jurisprudence a pos une 3me condition, lexistence de laffectio societatis Larticle 1835 impose la rdaction dun crit.

i) 1re condition : La mise en commun dapport. Il n y a pas de socit sans apport dassocis. Ces derniers doivent affecter un bien ou un droit la socit en contre partie de la remise des titres sociaux. En labsence dapports, la socit est nulle, selon larticle 1834 du code civil. Le total des apports donne la mesure du capital social. A cet gard, la loi peut imposer un capital minimum dans les socits risques limit tels que les SA ou SAS : 37.000 euros. On distingue 3 types dapports. - Apport en numraire. - Apport en nature - Apport en industrie. a) Apport en numraire. Il sagit dun apport dune somme dargent, il faut distinguer la souscription et la libration de lapport en numraire. - Par la souscription, lassoci sengage affecter un apport dun montant dtermin. - Par la libration, lassoci excute un engagement et verse la somme promise. Il suffit que lassoci sengage effectuer un apport pour que la socit soit forme mme si la libration de lapport intervient ultrieurement. La modalit de libration varie selon le type de socit. Dans une SARL ; un associ sengage apporter 50.000 euros, il devra verser 1/5 lors de la constitution de la socit soit 10.000 euros, mais le solde devra tre vers dans les 5 ans suivant limmatriculation. Dans les SNC ; aucun dlai de libration des apports en numraire nest impos. Les apports peuvent tre librs au fur mesure de ralisation des bnfices. Si un associ ne respecte pas un dlai de libration de son apport. Il devient dbiteur de plein droit dintrt moratoire et il peut tre condamn des dommages et intrts si la socit subit un prjudice. De plus, si les dirigeants ngligent de demander la libration des apports, tout intress peut solliciter une jonction sous astreinte pour contraindre aux dirigeants procder lappel de fonds. b) Apport en nature. Il consiste dans lapport dun bien qui peut tre corporel comme un immeuble et matriel ou incorporel comme fonds de commerce. Un bien est ainsi mis la disposition de la socit soit en lui transfrant la proprit dun bien soit en lui confrant la jouissance de ces biens.

Lapport en proprit :

La socit va devenir le propritaire dun bien apport. Il faut que la socit ait une personnalit juridique ; ce qui suppose quelle soit immatricule. Ainsi, ce nest quau jour de limmatriculation que le transfert de la proprit sera opposable aux tiers. Selon la nature du bien apport, les formalits supplmentaires devront tre accomplies pour opposer le transfert de proprit aux tiers. Sil sagit dun immeuble, lapport devra faire lobjet dune publication foncire.

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Comme pour la vente, la socit va bnficier dune garantie dviction ou dune garantie de vice cach. Selon larticle 1843 3 du code civil, lapporteur est dans la mme position quun vendeur vis--vis de la socit. Lapporteur va recevoir des droits sociaux la hauteur de la valeur de bien apport et par consquent il faut valuer ce bien. Aucun critre nest impos par le droit de socit pour procder cette valuation. Ce sont donc aux parties au contrat de socit quil revient darrter la valeur de bien apporte en ayant ventuellement recours lexpert. Il est tentant de survaluer les biens apports afin de gonfler le capital et ainsi gonfler le crdit des associs. Pour viter ces manuvres, la loi prvoit dans les SA et SARL des rgles protgeant les tiers. Dune part, la demande des fondateurs de la socit, un commissaire aux apports peut tre dsign par le prsident du tribunal de commerce. Ce commissaire fera un rapport sur lvaluation des biens apports et se rapport sera soumis la disposition des actionnaires avant la signature des statuts ; - Dautre part, les fondateurs de la socit peuvent faire objet dune sanction pnale en cas de majoration frauduleuse des apports en nature. La peine encourue est de 9.000 euros et 5 ans demprisonnement. L-142-2 4me partie du code de commerce. Lapport peut porter non sur la pleine proprit dun bien mais aussi sur le dmembrement dun bien ; il est possible dapporter lusufruit, la nue proprit dun bien la socit.

Lapport en jouissance :

Lapport en jouissance se rapproche du bail. Il consiste en la mise la disposition temporelle de la jouissance du bien par lapporteur au profit de la socit. Lapporteur reste propritaire et reoit en contre partie des droits sociaux. Selon larticle 1843- 3 du code civil. Lapporteur est garant envers la socit comme un bailleur envers son preneur, il doit donc garantir une jouissance paisible de la chose. Cette forme dapport est une pratique assez marginale. Il prsente un intrt. Si la socit dpose le bilan, le bien apport en jouissance chappe laction de crance de la socit puisque il ne fait pas partie du patrimoine social

C. Lapport en industrie :
Un associ peut apporter dans certaines socits, non pas un bien ou une somme dargent mais son industrie, c'est--dire son exprience et son savoir faire et son travail. Lapport consiste donc en lexercice dune activit qui est rmunre par lattribution des droits sociaux. Ce type dapport est interdit dans les socits par action. Lapport en industrie nest pas pris en compte pour la dtermination du capital social. La part du bnfice rserv lapporteur en industrie est gale celui de lassoci moins apport. Cependant, les associs peuvent prvaloir une solution diffrente. La part de lapporteur en industrie est insaisissable, intransmissible et incessible. Sil dsire quitter la socit, il doit demander lannulation de la socit ou le remboursement de ses parts. Ce type dapport se rencontre principalement dans les socits professionnelles, socits dexercice librales. Les nouveaux associs qui ne sont pas mesure dapporter un capital y aient ainsi recours 2me condition : La vocation aux bnfices, aux conomies et la contribution aux pertes. Chaque associ a vocation partager les bnfices de la socit et profiter des conomies que permet la cration de la socit. Corrlativement, il doit contribuer aux pertes. La contribution aux pertes doit tre distingu lobligation aux dettes sociales. Lobligation aux dettes concerne les rapports entre les associs et aux tiers.

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On se pose la question si un crancier peut demander aux associs de rgler les dettes de la socit ? - Dans les socits risque limit tel que SNC, les associs sont tenus solidairement de dettes de la socit. - Dans les socits risque limit SA, les associs ne peuvent faire lobjet de poursuite pour rgler les dettes de la socit. La question de la contribution aux dettes concerne les rapports entre les associs. A cet gard, chaque associ doit contribuer aux pertes, le plus souvent au moment de la dissolution de la socit. Au cours de la vie sociale, les pertes vont figurer dans le bilan de la socit sans consquence particulire pour les associs. Mais de la dissolution de la socit, le liquidateur va dsintresser les cranciers de la socit. Les associs peuvent alors ne pas rcuprer leurs apports et ainsi contribuer aux pertes sociales. La vocation aux bnfices et aux conomies doit exister au profit de tous les associs mais il nest pas ncessairement gal pour tous. La rpartition des bnfices comme des pertes se fera en principe proportionnellement aux apports. Cest la solution de larticle 1844-1 du code civil. Il ne sagit pas toutes fois dune rgle dordre public. Les statuts de la socit peuvent organiser une autre mode de rpartition. Certains associs peuvent recevoir une part de bnfices plus important que leur part au capital ou inversement participe aux pertes dune faon plus importante par rapport leurs apports. Toute fois la libert des associs nest pas totale quant la rpartition des bnfices et pertes. Larticle 1844-1 du code civil donne des plus amples explications les stipulations attribuant un associ la totalit des profits procurs par la socit ou lexonrant la totalit des pertes, celle excluant lassoci totalement au bnfice ou mettant sa charge la totalit des pertes sont rputes non crites Sont ainsi prohibes les clauses lonines ou le fait de se tailler la part du lion. En pratique, on rencontre gure les clauses prvoyant expressment lattribution de la totalit des profits ou pertes un associ ou lexclusion de lassoci de toute participation aux profits et de toute contribution aux pertes. En revanche, les clauses peuvent tre quelque fois lonines lorsque elles conduisent indirectement ce rsultat en permettant un associ de se prmunir contre les areas de la socit. La clause qui donne seul droit un associ de rcuprer son apport la dissolution avec un intrt est une clause lonine. Elle lcarte en effet de toute participation aux bnfices. Lengagement prix par le grant dune socit de verser ses coassocis dun dividende minimum conduit supprimer tout areas ses coassocis. Il sagit des clauses lonines. Elle supprime la vocation des associs participer aux pertes. La clause est alors rput non crite. Elle ne produira aucun effet. Elle est rpute de navoir jamais exist et disparat rtroactivement peu importe que cette clause figure dans les statuts ou dans un acte spar. La question sest pose de savoir si la promesse dachat ou de ventes des titres sociaux faite un associ moyennant un prix minimum chappe la prohibition des clauses lonines. En effet, le fait de garantir un associ un prix qui pourra tre suprieur la valeur de titres lui permet de se mettre labri de tout area. La jurisprudence pourtant admet quil y a clause lonine. La promesse dachat ou de vente avec stipulation de prix minimum prsente un intrt notamment la prsentation de transmission de lentreprise. Un associ peut dcider de cder progressivement ses parts sociales en vendant une part des sas parts et en bnficiant une promesse dachat pour les suivantes. Devant cette situation, la jurisprudence sest assouplie. La chambre commerciale de la cour de cassation valide aujourdhui de telle promesse en la considrant trangre aux pactes sociales et sans incidence lattribution des bnfices aux associs et leur contribution aux pertes Chambre commerciale de la cour de cassation du 19/10/1999. JCP dition entreprise 1999 ; page 2067.

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3me condition : Laffectio societatis Laffectio societatis correspond lintention de sassocier, de collaborer ensemble mais un pied dgalit au succs de lentreprise commune. Selon la jurisprudence, il n y a pas de socit sans affectio societatis mme si cette condition ne figure pas expressment larticle 1832 du code civil. La chambre commerciale de la cour de cassation censure ainsi rgulirement les dcisions du juge de fonds faute davoir recherch si les associs avaient collabor de faon effective lactivit de lentreprise dans son intention commune et sur un pied dgalit. Lintensit de cette affectio societatis est trs variable dune socit lautre. Tous les associs ne simpliquent pas dans les affaires de la socit avec mme intention. Lassoci grant de la SARL ne prsente pas la mme affectio societatis que lactionnaire de socit anonyme qui ne fait que raliser un investissement. Les auteurs ont dout que cette condition soit acquise pour admettre lexistence dune socit. La notion de laffectio societatis est aujourdhui difficile cerner. En quoi elle peut consister dans une socit unipersonnelle ?? Cette condition & t critiqu condition de ces impressions. Elle joue toute fois un rle en pratique. La notion daffectio societatis est ainsi utilise pour mettre jour une socit cre de fait sans aucune convention nait passe entre associs. Ex : Deux concubins exploitent ensemble un fonds achet par lun dentre eux. Ils travaillent ensemble et vivent des revenus du fonds en assument par ailleurs des pertes. A la rupture de concubinage, la concubine va tenter de dmontrer quelle tait associe dune socit cre de fait. Elle a fait un apport en industrie en travaillant avec son concubin et a particip aux bnfices et pertes. Elle a collabor au pied dgalit avec son concubin au succs de lentreprise. Elle revendique de du bonus de la liquidation de la socit lors du la rupture de concubinage. Elle pourra obtenir des profits gnrs par lactivit commercial quelle exerait mme si le fonds ntait pas son nom. 4me condition : Exigences : Il faut un crit. Donc ; les statuts doivent tre rdigs. Selon larticle 1835 du code civil, les statuts doivent tre tablis par un crit. Les statuts vont constater la volont commune des associs de crer la socit ; Un crit va tre dress c'est--dire un acte authentique ou un acte sous seing priv. Cet crit doit tre porter plusieurs mentions figurant larticle 1835. Parmi ces mentions, il y a : - La forme sociale choisie - Lobjet social - Lappellation de la socit - Le sige social - Le capital social - La dure de la socit - Les modalits de son patrimoine Cet acte portera la signature de tous les associs et fera ensuite lobjet de publicit par une insertion dun avis dans un journal dannonces lgales du dpartement de sige social. Lacte de la socit devra tre enregistr dans le mois suivant. Cette publicit, il sagit dune formalit fiscal donnant lieu de perception de droit dapport. 2 : La sanction de conditions de formation de lacte de socit. La sanction des conditions de la formation du contrat consiste en principe en la nullit si lun des conditions fait dfaut, la socit devrait en principe tre nulle et anantie rtroactivement. Cette solution emporte des graves consquences tant pour les associs que pour les tiers ;

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Elle conduit faire disparatre un groupement qui peut tre viable sur le plan conomique. Cest pourquoi le lgislateur a limit les causes de nullit. A Les causes de nullits. Il ny a pas en principe de nullit sans textes qui prvoit cette solution. Larticle 1844 du code civil prvoit en effet que la nullit de la socit ne peut rsulter que de la violation des dispositions des articles 1832 et 1833 du code civil ou de lune des causes de nullit de contrat en gnral. Cette rgle est reprise pour les socits commerciales larticle L 235-1 du code de commerce. a) La nullit peut tre fonde sur le rgime gnral du contrat . La nullit ainsi sanctionne le vice de consentement, lincapacit de lassoci ou le caractre illicite ou immoral de lobjet ou de la cause. Par exception de SA et SARL, lincapacit ne sera sanctionn par la nullit que si les associs fondateurs sont tous incapables. De plus, la nullit ne peut rsulter dun vice de consentement. b) La nullit peut tre fonde sur la violation de certaines rgles propres de la socit . La nullit sera encourue dans les cas viss par articles 1837 ou 1833 du code civil. Dfaut de pluralit dassocis lors de la constitution de la socit sil ne sagit pas EURL Labsence des apports Le dfaut daffectio societatis De plus, la nullit sera encourue en cas de non respect de formalits de publicit sur fondement de larticle L 235-2 du code de commerce uniquement dans la SNC et SCS. La jurisprudence admet en dehors de ces hypothses de recourir la thorie de la fraude pour annuler une socit. En dpit de la lettre de larticle 1832 du code civil qui ne vise pas cette hypothse, la Cour de cassation admet que la fraude est une cause gnrale de la nullit de la socit . Le juge peut prononcer la nullit dune socit constitue pour viter des rgles impratives et des rgles de droit commun. Arrt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 17/03/1992 n 90-16606. En espce, une socit civile immobilire a t constitue entre Pre, son pouse et lun de leur fils dans le but dcarter le 2me fils de la succession. Le 2me fils a pu demander la nullit de la socit constitue pour frauder ses droits successoraux. En dehors de ces hypothses, la nullit de la socit ne sera pas encourue . En cas de clause lonine, la socit ne sera pas annule, la clause sera rpute non crite . De mme, si aucun crit na t dress lors de la constitution de la socit ou si les statuts ne contiennent pas les mentions exiges, la socit nest pas annule. Mais tout intress ou le ministre public exigera que soit ordonn sous astreinte la rgularisation de la constitution de la socit. Encore, les responsabilits des fondateurs et des premiers dirigeants pourront tre engages. Ils seront obligs de rparer les dommages et intrts causs par les irrgularits de forme ou de publicit de la socit. Laction se prescrit dans les 10 ans compter de limmatriculation. B. Laction en nullit.

a) Les titulaires de laction.


Si une action est fonde sur une cause de nullit relative comme vice de consentement ou incapacit , seules les personnes protges pourront demander la nullit.

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Dans les autres cas, il sagir dune nullit absolue de sorte que tout intress peut demander la nullit. Peuvent sagir des associs, des cranciers, des dirigeants, des commissaires aux comptes et autres. c) La prescription de laction : La prescription est de 3 ans compter du jour o la nullit est encourue. Cest une solution nonce par larticle 1834-14 du code civil. En cas de vice de consentement : Cest au jour o le vice est rvl que le dlai commence courir. En cas dabsence daffectio societatis : La nullit est encourue dans un dlai de 3 ans compter du moment o les associs ne prsentent plus laffectio societatis. Arrt de la cour de cassation, chambre commerciale du 20/11/2001. JCP dition entreprise 2001, page 225. En espce, une socit avait t constitue par une personne avec des membres de sa famille qui ntaient que des prte-noms. Par la suite, lun deux demande la nullit de la socit en essayant de dmontrer que la socit est fictive. Le juge du fond avait considr que laction ntait pas prescrite car elle peut tre engage tant que la cause existe. La cour de cassation a censur cette dcision en voquant que laction est prescrite dans la 3 ans compter du jour on constate le dfaut daffectio societatis. En cas de constitution dune socit ayant un objet ou une cause illicite : On considre quune action peut tre engage tant que demeure cette illicit. Conformment au droit commun, celui qui on demande dexcuter un acte irrgulier, peut toujours opposer lexception de nullit qui est perptuelle. A contacte avec B. A rclame lexcution B. B peut refuser et soulever comme moyen de dfense la nullit de la socit pour chapper ses engagements sans que la dure de 3 ans sapplique. d) la rgularisation : Il sagit de la suppression de la cause de la nullit. Cette rgularisation met obstacle laction en nullit sauf si laction est fonde sur lillicit de lobjet social. Lobjectif est dviter au tant que possible lannulation de la socit. Le juge ne pourra donc prononcer la nullit si la cause de la nullit est cesse le jour o le juge statue sur le fonds en premire instance. Article 1834 du code civil. De plus, le juge peut accorder un dlai pour permettre la rgularisation. Lorsque la nullit est fonde sur le vice de consentement ou sur lincapacit dun associ, tout intress peut mettre en demeure le titulaire de laction soit de rgulariser ou dagir en nullit dans les 6 mois peine forclusion. Pour viter la nullit, les autres associs peuvent proposer au juge le rachat de droits sociaux dun associ dfaillant. C. Effets de la nullit. Lorsque la nullit doit tre prononc, le lgislateur en a limit les effets. Les effets sont limits dans le temps.

Par exception au droit commun de la nullit, la socit ne sera pas annule rtroactivement selon larticle 1844-15. Par consquent, les actes conclus pour le pass ne seront pas remis en cause, lannulation de la socit ne vaudra que pour lavenir. Les statuts de la socit annule vont rgir alors les modalits de sa liquidation.

Les effets sont limits quant aux personnes, elles peuvent tre opposs .

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Les tiers qui se sont fis lapparence de la rgularit de la socit peuvent demander lexcution des engagements pris par les dirigeants en dpit de la nullit selon larticle 1834-16. Ni les associs ni la socit ne peuvent se prvaloir dune nullit lgard des tiers de bonne foi .

Par exception, les tiers de bonne foi peuvent se voir opposer la nullit de lengagement dun associ, si, celle-ci est fonde sur lincapacit ou sur le vice de consentement.
Les associs dont le comportement est lorigine de lannulation peuvent engager leurs responsabilits. Ils devront indemniser leurs coassocis ou tiers la suite des dommages causs la suite de lannulation de la socit. Cette action en responsabilit doit tre intente dans un dlai de 3 ans compter de lannulation. Art ; 1844-17.

Section 2 : La personnalit morale.


Toute socit ne constitue pas ncessairement de personne morale, seule limmatriculation de la socit au Registre de Commerce et de socit va lui confrer une personnalit juridique selon larticle 1842 du code civil. Cette rgle vise protger les tiers. La socit nexiste leurs gards que sils peuvent la connatre. Les formalits dune immatriculation sont ncessaires.

1. Les formalits dimmatriculation de la socit.


Pour procder limmatriculation de la socit, une demande dimmatriculation doit tre adresse au greffe du tribunal de commerce par lintermdiaire du centre de formalits des entreprises. Pour les socits commerciales, il sagira de centre rattach la Chambre de Commerce et dIndustrie. Ce centre constitue un guichet unique pour accomplir toutes les formalits que exige la cration de lentreprise. Il transmet toutes les informations requises lors de limmatriculation de la socit aux organismes fiscaux et sociaux. Aucune condition de dlai nest impose pour procder limmatriculation. En revanche, les conditions de forme sont prvues par le lgislateur. Dune part, la demande de limmatriculation doit contenir les informations prcises nonces par larticle 15 du dcret du 30/05/1984 relatif au RCS. Elle doit indiquer la forme sociale, la dure de la socit, les activits principales de la socit, nom et prnom des associs et dirigeants. Dautres part, la demande dimmatriculation doit tre joint certains documents dposs en double exemplaire. Il sagit de statuts de la socit, des actes de dnomination des dirigeants de la socit, rapports de commissaires aux apports, certificats du dpositaire de fonds lorsque les associs ont fait des apports en numraire.

Le greffier doit procder limmatriculation de la socit dans un dlai dun jour ouvrable compter de la rception de la demande. Si le dossier est complexe, le dlai peut tre port 5 jours lorsque la complexit du dossier exige un examen particulier. Avant de procder limmatriculation, le greffier doit exercer un double un double contrle. - Il faut vrifier que la demande ait la forme rgulire et quelle soit accompagne des documents requis ; - On doit vrifier que la constitution de la socit est conforme aux rgles lgislatives et rglementaires rgissant la socit choisie (nombre dassoci selon la forme choisie). Si toutes ces conditions sont satisfaites, limmatriculation au RCS peut tre opre. Le greffier va procder linscription de la socit au rpertoire national des entreprises tenues par lINSEE. Un numro didentification de la socit va lui tre attribu. Ce numro on lappelle Sirne .

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A la suite de limmatriculation, le greffier va faire paratre un avis au bulletin dannonces lgales (BODAC) dans les 8 jours suivant limmatriculation. La socit acquiert ainsi la date dimmatriculation la personnalit morale ; Que va devenir les actes anticips par la socit ou dirigeants avant cette immatriculation.

2. Le sort des actes antrieurs limmatriculation de la socit.


Ds que les statuts ont t signs, la socit est constitue mais il ne sagit que un contrat qui emporte des effets entre les seuls signataires des actes, la socit ne disposait pas encore la personnalit juridique. Or, sans entendre les formalits dimmatriculation, les associs et dirigeants peuvent engager les dpenses pour crer lentreprise. La question est rgie par larticle 1843 du code civil, selon lequel les personnes qui ont agi au nom de la socit en formation avant limmatriculation sont tenus solidairement des actes ns des obligations accomplies si la socit est commerciale. Lobjectif est de protger les tiers en leur assurant lexistence dun dbiteur mme si la socit nest pas par la suite immatricule. La socit rgulirement immatricule peut reprendre les engagements souscrits qui sont rputs avoir t contracts ds lorigine de celle-ci. Cette reprise peut prendre trois formes : la reprise des actes passs avant la signature des statuts :

La reprise sopre automatiquement par limmatriculation si ces actes sont recenss dans un tat annex aux statuts. La signature des statuts vaut ratification des actes antrieurs par tous les associs. Sagissant de la reprise des actes passs entre la signature de statuts et limmatriculation .

La reprise est automatique lorsqu ils ont t accomplis en vertu du mandat accord lun deux. Limmatriculation emporte la reprise des engagements conclus au nom de la socit en vertu de ce mandat. Ce mandat peut tre expresse et doit prciser la nature des actes accomplir. Pour quil y ait reprise des engagements au nom de la socit, il suffit que ce mandat ait t dlivr avant limmatriculation mme sil est postrieur lengagement. La reprise des tous les actes quelque soit la date dengagement .

La reprise peut intervenir postrieurement limmatriculation la suite dune dcision spciale prise la majorit des associs sauf clause contraire aux statuts. Cette dcision doit tre expresse. Ex : Un prt bancaire avait t consenti au profit dune socit en formation la demande dun associ qui ensuite a t dsign comme grant ; La socit a rgl les 1res chances dun prt mais aprs elle se retrouve dans limpossibilit de rgler les suivantes. La banque se retourne contre la caution qui a garantie la socit.

La question est de savoir si le prt constitue un engagement ?


Pour ce faire, il aurait fallu quil soit opr une reprise. Or, il ny avait pas mandat accord et cet acte ntait pas annex au statut. Le juge du fonds a considr que la reprise partielle du contrat de prt valait dcision implicite de reprise de cet engagement. Cette solution a t censure par la cour de cassation. Seule une dcision spciale et expresse pouvait emporter la reprise de cet engagement par la socit.

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Arrt de la cour de cassation, chambre civil du 02/10/2002. Bulletin jolie 2002. Page 1335.

Quelles sont les conditions pour la reprise ?


La reprise nest opre que si la socit est par la suite immatricule. Lacte qui fait lobjet de la reprise doit tre acte juridique conclu dans lintrt de la socit et en son nom. Il ne faut pas un simple fait juridique. - Il ne doit pas sagir des actes dlictuels. - Les actes de concurrence dloyale perptre par les fondateurs ne seront pas supports par la socit. - Il n y a pas de reprise possible si lengagement a t pris dans le seul intrt dun associ. Lacte doit faire apparatre sans ambigut quil a t pass par un associ au nom de la socit. Un contractant doit tre averti quune substitution de parties aura peut tre lieu en cas de reprise. Si, ces conditions sont satisfaites, la reprise opre rtroactivement. La socit se substituera lassoci agi en son nom sans que laccord du contrat soit ncessaire. Lassoci est corrlativement dcharg de toute obligation moins quil se soit port caution des engagements de la socit. -

3. Effets de lacquisition de la personnalit morale .


La socit ds lorsquelle est dote de la personnalit morale constitue un sujet de droit individualis, titulaire dun patrimoine propre et qui va pouvoir agir de manire autonome. A. Individualisation de la socit. Comme tous les sujets de droits, la socit a un nom, une dnomination sociale, un domicile ou sige social et une nationalit.

Dnomination sociale :
La dnomination sociale peut comporter le nom dun ou plusieurs associs. Le choix de la dnomination sociale est libre sous la seule rserve que ce choix ne porte pas atteinte aux droits des tiers. On saurait par exemple utiliser le nom dun concurrent ou dune marque. Il sagisse alors dun acte de concurrence dloyale sanctionn soit au titre de la confusion (c'est--dire usurpation) soit au titre de parasitisme. Pour viter toute difficult, les fondateurs peuvent consulter lINPI qui recense la totalit des appellations des socits. Dans tous les actes et documents manant de la socit, la dnomination sociale doit saccompagner de la forme sociale (SA ou SARL) afin davertir les tiers.

Domicile, sige social.


Il sagit comme pour les personnes physiques du lieu du principal tablissement de la socit. Pour localiser le sige social, deux lments sont pris en compte. - Elment matriel - Elment intentionnel. Elment matriel. Le sige social doit correspondre au lieu o situe la direction effective de la socit. Elment intentionnel. La dtermination du sige social repose galement sur le choix exprim dans les statuts de la socit.

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Si ces deux lments ne concident pas, les tiers ont une option entre le sige statutaire et le sige social selon larticle 1847. Ils peuvent se prvaloir du sige statutaire mais celui-ci ne sera pas opposable si le sige est situ dans un autre endroit. Lintrt de la dtermination du sige social est : - de dfinir le tribunal territorialement comptent - de dfinir le lieu o les actes de procdure devraient tre signifis. - de dfinir la nationalit.

La nationalit.
Quant la nationalit, elle consiste au rattachement de la socit un tat donn. Les socits quon qualifie multinationales constitue une notion purement conomique et non juridique. La nationalit de la socit va permettre de dterminer quelle sera la loi nationale applicable la constitution et fonctionnement de la socit. En principe, la nationalit de la socit est dtermine en fonction de son sige social. Par exception, le critre de sige social peut tre parfois cart par le lgislateur au profit des critres de contrle de la socit. Dans certains domaines, la nationalit de groupement est dfinie en rfrence celle de ses associs. La loi du 01/08/1986, qui est relative au rgime de la presse dclare comme trangre toute socit dont la majorit du capital ou droit de vote est dtenu par les trangers.

B. Le patrimoine de la socit. La socit comme toute personne physique dispose dun patrimoine constitue par un actif et un passif. A lactif, il y a un patrimoine social, des biens initialement apports, les bnfices raliss ultrieurement et tous les biens acquis par la socit. Lactif social doit tre distingu du patrimoine personnel des associs. Les associs ne sont titulaires que de droits personnels au bnfice de restitutions des apports. Ils nont aucun droit rel sur les biens de la socit. Il en est de mme pour les dirigeants. La confusion entre le patrimoine de la socit et le patrimoine personnel du dirigeant est sanctionn pnalement par labus des biens sociaux. La sanction prvue est de 5 ans de prison ou/et de 375.000 euros damende pour les dirigeants qui font lusage de bien de la socit. Cest la disposition de lart. L. 241-3. Au passif du patrimoine social y figurent toutes les dettes contractes par la socit. Ces dettes de la socit nengagent en principe que lactif de la socit et non le patrimoine des associs ou des dirigeants. Par exception, les associs peuvent rpondre solidairement des dettes sociales dans certaines socits comme en SNC. Da plus, les dirigeants peuvent tre engags par les dettes de la socit sils se sont ports caution. Les dirigeants peuvent aussi rpondre de dettes de socits en cas de faute de gestion dans le cadre de redressement ou liquidation judiciaire. C. La responsabilit de la socit. La socit ds lorsquelle dispose dune personnalit juridique peut agir de manire autonome. Elle est dote dune pleine et entire capacit. Les socits sont libres dagir et par consquent elles doivent rpondre ces faits. La responsabilit est le ranon de la libert. Il y a deux responsabilits : - Responsabilit civile.

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Responsabilit pnale.

a) Responsabilit civile : La responsabilit civile quelle soit dlictuelle ou contractuelle, il sagit dune responsabilit du fait personnel et non du fait dautrui. Des faits dommageables du dirigeant agissant dans ses fonctions sont assimils aux faits de la socit elle-mme. Arrt de la 2 me chambre commerciale de la cour de cassation du 27/04/1977 au bulletin n 108. En espce, un ouvrier avait trouv la mort suite au disfonctionnement de monte charge. Ces ayant causes ont agi contre la socit sur le fondement de larticle 1832. La cour de cassation a censur le juge de fonds qui avait rejet laction en responsabilit contre la socit. Selon la jurisprudence de la cour de cassation La personne morale rponde des fautes dont elle sest rendue coupable par ses organes. Elle ne doit rparer la personne sans que celle-ci mette en cause lun de ses organes b) Responsabilit pnale : Le nouveau code pnal dit en 1994 a, en effet, introduit une responsabilit pnale dans son article 1212. La responsabilit pnale dune personne morale peut tre engage si un texte le prvoit expressment et si linfraction est commise par un dirigeant pour le compte de la socit. Toute fois compter du 31/12/2005. Toutes les infractions quelque soit la nature pourront engager la responsabilit pnale des personnes morales. Laction publique sexercera en lencontre de la personne morale prise la personne de son reprsentant lgal. Les sanctions pnales encourues ont t adaptes aux personnes morales. Ces sanctions consistent la dissolution de la socit (peine morale) Elles consistent encore une amende quivaut 5 fois le montant prvu pour les personnes physiques ou a peut consister une interdiction dexercer certaines activits ou la diffusion de la dcision de condamnation par voie de presse.

Chapitre 2 : La vie de la socit. La socit ne vit que au travers de ses acteurs savoir les dirigeants et les associs.

Section 1 : Les acteurs de la socit.


Mme pourvue dune personnalit juridique, la socit ne peut agir que par le biais de ses reprsentants ; les dirigeants. La direction de la socit est toute fois contrle par les associs qui sont titulaires des prrogatives spcifiques.

1 : Les dirigeants.
Les dirigeants sont les personnes physiques et morales investies de pouvoir de reprsentation de la socit lgard des tiers, dun pouvoir de direction au sein de lentreprise et dun pouvoir de contrle des actes accomplis par dautres organes de la socit. Comment sont dsigns les dirigeants de la personne morale ? A. Dsignation des dirigeants.

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De mme que dans une dmocratie le peuple dsigne ses reprsentants, dans une socit commerciale, ce sont les associs qui dsignent les dirigeants. Les modalits de dsignation varient selon la forme choisie par les associs ou selon la taille de la socit. Il existe toute fois des rgles communes dans toutes les socits encadrant les fonctions de direction de la socit.

1re rgle : Un dirigeant ne doit pas tre frapp dune incapacit . Un mineur non mancip ou un majeur incapable ne peut tre dsign comme un dirigeant. Il faut rappeler que la qualit du dirigeant de la socit commerciale nemporte pas la qualit du commerant. Ex : Un mineur mancip peut diriger une socit car il sagit dune capacit civile et non commerciale, donc dans la socit o un associ a la qualit du commerant, le mineur ne peut tre dirigeant. Un dirigeant ne peut tre sur le coup dinterdiction de grer une entreprise commerciale . Cette interdiction peut rsulter dune condamnation commerciale sur le fonctionnement de la loi de la 30/08/1947 relative lassainissement de la profession commerciale. Linterdiction de grer peut tre prononc loccasion de redressement ou de liquidation judiciaire. Le tribunal sanctionne les fautes de gestion dun dirigeant. Le dirigeant ne doit pas se trouver dans une structure , source dincompatibilit. La qualit de dirigeant est incompatible de la profession davocat, notaire ou administrateur judiciaire. La qualit de dirigeant est incompatible avec les fonctions de parlementaires . Si toutes ces conditions sont satisfaites, les associs vont pouvoir dsigner le dirigeant pressenti soit dans les statuts de la socit soit par une dcision de lAssemble gnrale extraordinaire des associs. Dans les SA, ce ne sont pas les associs qui dsignent directement des dirigeants reprsentant la socit mais il sagit du conseil dadministration ou de conseil de surveillance . Les membres de ces conseils sont toute fois dsigns par lassemble des associs. La nomination des dirigeants donne lieu une publication. En effet, cette nomination doit tre publie dans un journal dannonces lgales. Elle est galement mentionne au registre de commerce et des socits ; un avis doit tre insr au BODAC. Ces formalits de publication ont pour effet de rendre la dsignation des dirigeants opposables aux tiers.
De plus, une fois la nomination publie, il nest plus possible de remettre en cause cette validation de cette nomination. Article L 210-9 du code de commerce. Le dirigeant exerce alors ses fonctions pour la dure du mandat de direction qui lui a t donne par les organes comptents. En cours de mandat, la cessation de ses fonctions pourra rsulter dune dmission ou dune rvocation.

La dmission :
La dmission constitue une dcision unilatrale du dirigeant ne supposant aucune acceptation de la socit. Cette dmission ne peut engager la responsabilit du dirigeant sauf si elle est brutale auquel cas elle est fautive. La jurisprudence sanctionne la pratique qui consiste demander au moment de lentre en fonction du dirigeant une lettre de dmission en blanc c'est--dire non date. Cette dmission nest pas libre et par consquent elle est requalifi en rvocation du dirigeant.

La rvocation :

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La rvocation peut parfois tre prononce par le tribunal de commerce la demande dun associ minoritaire en invoquant un juste motif par exemple les fautes du dirigeant. Le plus souvent, cest lorgane qui a nomm le dirigeant qui prononce la rvocation. Les conditions de rvocation varient dune socit une autre. Cependant deux types de rvocation sont envisageables :

La rvocation ad nutum : C'est--dire sur un signe de tte, cela signifie que la rvocation peut intervenir tout moment sans raison particulire, sans aucune indemnisation du dirigeant, on la retrouve principalement dans les entreprises. La rvocation pour juste motif : C'est--dire la rvocation doit tre justifie par une faute du dirigeant ou un empchement du dirigeant telle lincapacit ou linterdiction de grer ou une attitude de nature compromettre lintrt social ou le fonctionnement de la socit. A dfaut de telles circonstances, le principe de la rvocation nest pas remis en cause mais la rvocation entranera une indemnisation du dirigeant. La cessation des fonctions donnent lieu des mesures de publicit qui sont les mmes que celles pour la nomination du dirigeant. La publicit de cette cessation de fonctions na toutes fois aucune consquence sur sa rgularit
B. Les pouvoirs des dirigeants. Les dirigeants ont avant tout un pouvoir de reprsentation externe qui leur permet dagir au nom de la socit lgard des tiers. Pour protger les tiers qui ne sauraient rechercher au cas par cas ltendue exacte des pouvoirs des dirigeants, la loi a pos un principe les dirigeants disposent des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la socit Article L 223-18 du code de commerce. Ce principe suppose que soient remplies certaines conditions et suppose certaines limites : 1) Les conditions de la reprsentation de la socit Deux conditions : Les dirigeants nengagent la socit que sil sagit de dirigeant habilit reprsenter la socit selon les pouvoirs que leur confre la loi . Il sagit du grant de la SARL et de la SNC. Dans les SA, ce sont le directeur gnral ou prsident du directoire. Le dirigeant engage la socit que sil agit au nom de cette dernire et non en son nom propre . Cette condition est ncessaire et suffisante. La personne morale est engage par les actes passs par son dirigeant en son nom mme sils sont contraires son intrt social. Pour que la socit chappe lobligation contracte par un dirigeant au nom de la socit mais pour son intrt personnel. Elle peut dmontrer que le tiers contractant connaissait labus de pouvoir du dirigeant et le prjudice qui en dcoule pour la socit. Lacte est alors entach dune cause de nullit absolue. 2) Les limites de la reprsentation de la socit. Le principe pos par le lgislateur vise dabord protger les tiers, aussi les limites de la reprsentation, de la socit selon diffrentes dans les rapports avec les tiers c'est--dire dans lordre externe et dans les rapports avec la socit, c'est--dire dans lordre interne. a) Les limites de la reprsentation dans lordre externe c'est--dire lgard des tiers : i) Les limites provenant des statuts de la socit

En effet, le principe de spcialit interdit la socit et donc ses dirigeants dagir en dehors de lobjet social. Toutes fois la mise en uvre de cette rgle diffre selon la nature de la socit.

Dans les socits risques illimits comme dans les SNC , le lgislateur a souhait protger les associs qui peuvent rpondre sur leur propre patrimoine des engagements contracts par les dirigeants

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au nom de la socit. Aussi, le grant nengage la socit que pour les actes entrants dans lobjet social. Art L 221 5 du code de commerce. A linverse dans les socits risques limits (SARL et SA), le souci de protection des tiers lemporte sur la protection des associs. La socit sera engage par les actes du dirigeant mme sils sont accomplis en dehors de lobjet social. Pour chapper ses engagements, la socit peut toute fois dmontrer la mauvaise foi du tiers contractant en tablissant que celui-ci savait que lacte excdait lobjet social. La seule publicit des statuts de la socit ne suffit pas dmontrer la mauvaise foi du tiers contractant. ii) Les limites provenant de la loi.

Le lgislateur a un effet organis une rpartition des pouvoirs au sein de la socit selon la forme sociale choisie. Les dirigeants doivent donc respecter les prrogatives reconnues par la loi aux autres organes de la socit. Ils ne peuvent ainsi modifier les statuts ou approuver les comptes sociaux, ces dcisions appartenant lassemble des associs. La question se pose alors de savoir quel est le sort de lacte accompli par un dirigeant avec un tiers lorsque cet acte conduit la dissolution de la socit ? En effet, la dcision de dissolution ne relve des pouvoirs du dirigeant mais de ceux des associs. Par exemple : Que se passe-t-il si le dirigeant dans lexercice de ses pouvoirs vend le fonds de commerce exploit par la socit ? Une telle dcision peut entraner la dissolution de la socit. La jurisprudence se rfre la dfinition de lobjet social pour dterminer si lacte est valable ou non.

Hypothse 1 :
Si lactivit statutaire reste possible en dpit de lacte accompli par le dirigeant, il demeure valable. Il a t jug que la vente de lunique clinique exploit par une socit tait valable ds lorsque lobjet social visait lexploitation de cliniques au pluriel. La vente de la clinique nempchait pas la poursuite de lactivit de la socit.

Hypothse 2 :
Si lactivit statutaire nest plus rendue possible la suite de lacte de dirigeant, il est irrgulier car le dirigeant a agi en dehors de ses pouvoirs. Il sagit dune nullit dordre publique qui peut tre prononce que le dirigeant soit de bonne ou de mauvaise foi. iii) Les limites de la reprsentation dans lordre interne.

Si lacte accompli par un dirigeant nest pas toujours nest pas toujours remis en cause pour protger les tiers, les limites aux pouvoirs des dirigeants sont plus svres dans lordre interne, les dirigeants doivent tout dabord agir dans les limites de lobjet social et doivent tre guids par lintrt de la socit. Les statuts peuvent limiter davantage leurs pouvoirs en leur interdisant certains actes ou en leur imposant une autorisation pralable de sa socit. Ces clauses statutaires sont inopposables aux tiers. Elles ont toutes fois une porte dans les rapports entre les dirigeants et la socit. La violation de ces clauses constitue une faute du dirigeant. Si les dirigeants ne respectent pas ces principes encadrant leurs pouvoirs, ils sexposent deux types de sanctions : Sanction politique : En effet, les associs peuvent dcider leur rvocation sans aucune indemnisation car juste motif Sanction juridique : Si le dirigeant a commis une faute ayant caus un prjudice la socit, il engage sa responsabilit civile lgard de celle-ci qui peut rclamer les dommages et intrts.

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Conclusion : Lorsque un acte est accompli par un dirigeant en dehors des ses pouvoirs, il faut se poser deux questions : - Est-ce que lacte peut tout de mme engager la socit lgard des tiers ? - Mme si la socit est engage lgard des tiers, est ce que le comportement du dirigeant pourra tre sanctionn par la socit ? Le dirigeant excde ses pouvoirs dans 3 hypothses qui entranent des consquences diffrentes :

Il excde ses pouvoirs sil passe un acte tranger lobjet social.


A lgard des tiers, la socit sera tout de mme engage sauf dans les socits risque illimit et sauf si les tiers sont des mauvaises fois pour les socits risque limit. Dans les rapports internes mme si lacte demeure valable, le dirigeant commis une faute qui permettra dobtenir sa rvocation et ventuellement dengager sa responsabilit.

Il excde ses pouvoirs sil passe un acte en violation des clauses des statuts qui restreignent ses pouvoirs. A lgard des tiers, ces clauses seront toujours sans effets, la socit est engage. Dans les rapports internes mme si lacte est valable, il y a faute du dirigeant qui justifie sa rvocation et engage ventuellement sa responsabilit.

Il excde ses pouvoirs sil passe un acte en violation de lintrt social .


A lgard des tiers, lacte est valable sauf sil est dmontr quils ont de mauvaises fois Dans les rapports internes mme si lacte est valable, il y a faute du dirigeant qui permettra de le rvoquer et dengager sa responsabilit. De plus, il peut sagir dun abus de biens sociaux qui est sanctionn pnalement

C. La responsabilit des dirigeants. La responsabilit des dirigeants est la contrepartie de leurs pouvoirs. Les dirigeants ayant des pouvoirs tendus peuvent voir leur responsabilit engage au plan civil, pnal et fiscal. 1. La responsabilit civile des dirigeants. Les dirigeants sont responsables de leurs actes tant envers la socit et les associs quenvers les tiers. a) La responsabilit des dirigeants envers la socit et les associs . La responsabilit du dirigeant nest engage que sil a commis une faute qui a entran un prjudice. La faute peut consister en: - un manquement aux dispositions lgales et rglementaires applicables aux socits ; - une violation des statuts de la socit ou en une faute de gestion. Il y a faute de gestion ds lorsque lacte de dirigeant nest pas conforme lintrt de la socit. Cette faute sapprcie in abstracto c'est--dire par rapport au comportement quaurait un dirigeant normalement prudent et diligent plac dans les mmes circonstances. Le prjudice se distingue en 2 types : - il peut tout dabord tre celui subi par la socit . La socit intente alors une action sociale c'est--dire pour le compte de la socit. - Le prjudice peut tre aussi celui subi personnellement par lassoci , il intente alors une action individuelle.

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Dans les deux cas, laction doit tre intente dans les 3 ans compter du fait dommageable ou compter de sa rvlation sil a t dissimul.

Quant la rparation du prjudice social, lorsque la socit subi un prjudice et en demande indemnisation ; cest priori un dirigeant dagir en justice en tant que reprsentant de la personne morale. Or, si le prjudice rsulte de la faute dun dirigeant, ce dernier sera peu enclin intenter une action moins que la faute ne soit commise par son prdcesseur. Pour viter cette difficult, un associ peut agir au nom et pour le compte de la socit mme sil ne possde quune seule part sociale. On parle alors dune action social ut singuli prvu larticle 1843-5 du code civil. Cette action a un caractre subsidiaire c'est--dire que son exercice suppose une carence des personnes ayant en principe vocation reprsenter la socit. Si laction aboutit, les dommages et intrts seront verss la socit et non lassoci qui a agi en son nom. Quant la rparation du prjudice individuel de lassoci , laction nest prvue par aucun texte et la jurisprudence ladmet trs rarement. En effet, un associ ne peut invoquer comme prjudice le fait que ses titres aient perdu de la valeur du fait des fautes de gestion du dirigeant. Ce prjudice nest pas considr comme distinct du prjudice social de sorte que laction sociale et non individuelle sera intente dans cette hypothse. Il en va autrement si un dirigeant dtourne les dividendes revenant un associ auquel cas il subit un prjudice personnel et donc distinct de celui de la socit.
b) La responsabilit des dirigeants envers les tiers. Ltendue de la responsabilit du dirigeant envers les tiers sera diffrente selon que la socit est solvable ou a dpos le bilan. Dans le cas o la socit est solvable. La socit assume en principe les fautes du dirigeant envers les tiers. La responsabilit du dirigeant ne peut tre engage que de manire exceptionnelle sil est dmontr que le dirigeant a commis une faute dtachable de ses fonctions et qui lui est personnellement imputable. Les critres permettant de dfinir ce qui est une faute dtachable ont t fixs par un arrt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 20 mai 2003, Dalloz 2003, page 1502. Il doit sagir dune faute qui est incompatible avec lexercice normal des fonctions de dirigeants. Cette incompatibilit se dfinissant partir de deux lments savoir : - le caractre intentionnel de la faute dune part ; - sa particulire gravit dautre part ; Par exemple : Constitue une faute dtachable des fonctions le fait pour une grante de SARL de cder un fournisseur en paiement dune livraison des crances quelle avait dj cde sa banque.

Un autre cas : Une SARL tait mandate pour vendre une voiture de sport. Le vendeur avait prcis au grant quil ne pouvait circuler avec ce vhicule que pour effectuer une dmonstration aux acheteurs potentiels. Malgr ces consignes, le grant prte le vhicule un ancien qui par la suite va laccidenter et labandonner sur une autoroute.
La responsabilit du grant a pu tre engage pour rparer le prjudice subi par le vendeur. Le tiers devra alors agir dans un dlai de 3 ans compter des faits. Si la responsabilit du dirigeant nest pas engage par les tiers, cest la responsabilit de la socit qui sera le plus souvent engage. Si la socit est condamne, elle pourra ensuite se retourner contre un dirigeant en dmontrant alors quil a commis une simple faute de gestion.

Dans le cas o la socit a dpos le bilan.

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Cette fois-ci, la responsabilit du dirigeant peut tre beaucoup trs lourde. En effet, lorsque la procdure de redressement ou liquidation judiciaire rvle dune insuffisance dactif, le tribunal pourra dcider que les dettes de la socit pourront tre supportes en tout ou en partie par le/ou les dirigeants au choix du juge. Pour ce faire, doit tre intent laction en comblement de lactif. L 651-2 du code de commerce. Deux conditions doivent tre satisfaites : - Dune part, il doit tre prouv des fautes de gestion du dirigeant ; - Dautre part, ces fautes doivent avoir conduit linsuffisance de lactif. Par exemple, le dfaut de surveillance des cadres suprieurs, le progrs diminue au regard des capacits de production de lentreprise, ce comportement est considr comme une faute de gestion ayant conduit linsuffisance de lactif. Arrt du tribunal de commerce de Paris du 23/11/1992, Bulletin jolie n 1993, page 250. Cette action peut tre engage par le reprsentant des cranciers, par le procureur de la rpublique ou par le tribunal de commerce lui-mme. Cette action se prescrit par 3 ans compter du jugement arrtant le plan de redressement ou de liquidation judiciaire. Si le dirigeant est condamn, les sommes quil devra verser entreront dans le patrimoine de la socit et seront utilises pour dsintresser les cranciers. La procdure collective visant la socit peut parfois tre tendue au dirigeant qui est lui-mme mis en redressement tant pour ses dettes personnelles que pour lensemble des dettes de la socit . Cette extension au dirigeant suppose des fautes trs graves comme : - Le fait davoir confondu le patrimoine personnel avec le patrimoine de la socit ; - Le fait davoir tenu la comptabilit fictive ; - Le fait davoir dtourn les actifs de la socit. La procdure suivre pour raliser cette extension de la procdure collective est celle mme pour action en comblement de lactif. 2. La responsabilit pnale des dirigeants. Le dirigeant encourt la responsabilit pnale dans plusieurs hypothses. Dune part, des infractions spciales sont prvues la charge du dirigeant de SARL et SA - abus des biens sociaux - prsentation de la comptabilit inexacte - distribution des dividendes fictifs ; Dautre part, le dirigeant de la socit constitue un chef dentreprise dont la responsabilit pnale peut, ce titre, tre engage en particulier sur lieu dhygine et de scurit du travail. Cette responsabilit pnale est toute fois carte si le dirigeant apporte la preuve quil a dlgu le pouvoir pourvu de la comptence, de lautorit et des moyens ncessaires . Ce sera alors ce dernier qui sera responsable pnalement.

Lorsque la socit fait lobjet dune procdure collective de redressement ou de liquidation judiciaire , le dirigeant peut tre condamn aux peines de banqueroute sil a commis les faits noncs larticle L654-2 du code de commerce. Par exemple : Le fait davoir tenu une comptabilit fictive ou manifestement incomplte ou irrgulire peut donner lieu une condamnation 5 ans demprisonnement et 75.000 euros damende.
3. La responsabilit fiscale de dirigeant. Le dirigeant peut tre rendu solidairement responsable du paiement dimposition et pnalits dues par la socit sil a rendu le recouvrement impossible par des manuvres frauduleux ou par linobservation graves et rpte de ses obligations fiscales.

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Le plus souvent, cest la suite de louverture de procdure collective que la responsabilit fiscale du dirigeant est remarque sil a retard le paiement de limpt. Dans cette hypothse, linsolvabilit de la socit rend impossible le recouvrement. Par consquent, Le dirigeant qui fait face des difficults financires a lintrt de ngocier des chances de remboursement des impositions dues plutt que doprer des manuvres qui seront trs mineuses. En cas de condamnation au paiement des dettes fiscales de la socit, il pourra dduire ce paiement de ses revenus imposables.

2. Les associs.
Le statut des associs nest pas uniforme. Il variera selon le type de socit. Toute fois, quelque soit la forme sociale choisie par les fondateurs de la socit, tout associ dispose des prrogatives fondamentales et bnficie dune protection spcifique. A. Lattribution de la qualit dassoci. Est associ celui qui est propritaire des parts sociales, qui a ralis un apport la socit en contre partie duquel les titres lui sont dlivrs. La question qui se pose toutefois est de savoir qui est associ lorsque les parts sociales font lobjet dun dmembrement de proprit, dindivision ou lorsque les parts sociales appartiennent des personnes maries sous le rgime de communaut. i)

Les droits sociaux font lobjet dun dmembrement de proprit.

Il ne fait pas de doute que le nu-propritaire a la qualit dassoci ; La question est de savoir si lusufruitier est un associ. Les opinions divergent cette question.

Certains auteurs considrent que lusufruitier nest pas un associ. En effet, il na quun droit de jouissance sur les parts sociales qui lui permet de recevoir les dividendes. Il nest pas associ faute de ne pas avoir ralis un apport la socit. Pour dautres auteurs, il faut observer que lusufruitier bnficie des prrogatives au sein de la socit. Il peut voter certaines assembles. De plus, selon le code civil, un droit dusufruit lui permet de jouir de la chose comme le propritaire lui-mme. Par consquent, lusufruitier serait un vritable associ.
La 1re thse tait classiquement retenue par notre droit. Cependant, la jurisprudence tend reconnatre lusufruitier les prrogatives fondamentales dassoci. Elle considre quil ne peut tre priv tout droit de vote par les statuts de la socit. La cour de cassation na pas implicitement attribu lusufruitier la qualit dassoci et la question nest pas tranche. ii)

Lindivision.

Sagissant des parts sociales, objet dune indivision, les solutions sont incertaines. La 1 re chambre civile de la cour de cassation du 06/01/1980, revue de socit, page 521. Dans cet arrt, la cour de cassation a considr que chaque indiviseur a la qualit dassoci. Cependant les indiviseurs ne peuvent exercer tous les droits dassoci individuellement. Sagissant le droit de vote, ils doivent dsigner un reprsentant qui participe aux assembles et votera au nom des indiviseurs. iii)

Les maris sous rgime de communaut.

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Sagissant des parts sociales dtenues par les personnes maries sous le rgime de communaut. Le lgislateur a prvu des rgles pour lattribution de la qualit dassoci. Si lpoux apporte de bien commun la socit, seul lpoux qui a ralis lapport a la qualit dassoci. Dans les autres socits autre que les socits par action, le conjoint peut revendiquer la qualit dassoci. Dune part, il peut revendiquer cette qualit au moment de lapport dont il doit tre inform. Dans ce cas, les autres associs peuvent accepter lentre ou ne pas accepter lentre mais pour les deux poux. Donc, la dcision est indivisible et concerne les deux poux.

Dautre part, le conjoint peut revendiquer la qualit dassoci ultrieurement. Une procdure dagrment pourra alors lui tre impose sans que son poux, dj associ, ne prenne part au vote.
B. Les droits attachs la qualit dassoci. Il y a des droits politiques et des droits pcuniaires.

1.

Droits politiques

La socit est conue limage de la dmocratie, tout associ a le droit de participer aux dcisions collectives comme dbats et vote. Cependant, lexercice de ce droit peut entraner des abus. a) Le droit de chaque associ de participer la vie sociale . Ce droit de participer la vie sociale se traduit par un droit linformation et au droit de vote. i) Droit linformation

Lassoci a droit linformation rgulire sur lactivit de la socit et l apolitique suivie par les dirigeants. La qualit de linformation varie selon le type de socits. Les associs peuvent demander dans les 15 jours prcdents lAG les comptes consolids, les rapports des activits de gestion de dirigeants et les rmunrations des salaires des dirigeants. Il est galement possible aux associs de demander une expertise de gestion dans certaines socits. Dans les SARL et SA, si les associs reprsentent au moins 1/10 du capital social de SARL et 1/20 de SA, ils peuvent exiger lexpertise de gestion. Lobjectif est dobtenir les informations prcises sur certaines oprations ou dcisions dcides ou prises par les dirigeants. Ce droit se traduit par le droit de vote. Les associs sont titulaires dun droit de vote. Chaque associ a un nombre de voix correspondant au nombre des parts quil dtient. La question est de savoir sil est possible de supprimer un droit de vote ou sil sagit dune prrogative fondamentale de droit public dont il ne peut pas tre priv. La jurisprudence du 09/07/1999 de la cour de cassation a pos que tout associ a le droit de vote et que le statut ne peut pas droger ce droit impos par larticle 1844 du code civil. Toutes fois, ce droit de vote de lassoci apparat de moins et moins comme une prrogative fondamentale de lassoci. Dune part, le lgislateur permet parfois de priver lassoci le droit de vote. Certains titres peuvent tre mis par la socit confrant la qualit dassoci sans donner le droit de vote au titulaire. Il sagit de ce quon appelle des actions de prfrence confrant un dividende plus important. Dautre part, la jurisprudence protge moins nergiquement les associs quant lexercice de droit de vote. Alors la question sest pose loccasion de transmission des entreprises . Pour anticiper sa succession, un associ majoritaire peut dcider de donner en nu proprit ses hritiers tout en conservant lusufruit. Les enfants recueillent la pleine proprit moindre cot fiscal. Lentrepreneur qui veut donner la nue proprit des parts tient conserver tous ses droits de vote.

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Larticle 1844 du code civil prvoit cet gard en son alina 3 que en cas de dmembrement des titres, le droit de vote appartient au nu propritaire sauf sur les dcisions concernant les bnfices. Alina 4 dispose que toutes fois, les statuts peuvent droger cette rpartition de droit de vote. Les praticiens ont conseill aux entrepreneurs voulant transmettre la nue proprit des parts de prvoir dans les statuts que lexercice du droit de vote appartiendra lusufruitier dans toutes les assembles. Ce faisant, le nu propritaire sera priv tout droit de vote. La jurisprudence a d se prononcer si ces clauses sont valables. La jurisprudence a volu ; dans un premier temps la cour de cassation considrait que si le lgislateur permet lalina 4 de larticle 1844 de modifier la rpartition de droit de vote entre lusufruitier et le nu propritaire ; lalina 1 de ce texte pose un principe dordre public selon lequel tout associ a le droit de participer la vie sociale, donc dutiliser son droit de voter En dautres termes, il est possible de modifier la rpartition de droit de vote selon lalina 3 mais pas au point de supprimer tout droit de vote lassoci qui est nu propritaire. Larrt de la cour de cassation du 04/01/1994, Bulletin civil 1994. Dans larrt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 22/02/2005, JCP dition 2005, la cour de cassation est revenue sur cette analyse. Dans une espce dans laquelle, le nu propritaire tait priv dun droit de vote par les statuts, la cour de cassation a en effet considr que les statuts peuvent droger la rgle selon laquelle si une part est greve de lusufruit le droit de vote appartient au nu propritaire la condition quil ne soit pas droger au nu propritaire de participer aux dcisions collectives. Cela signifie que le droit de participer la vie sociale ne se traduit pas ncessairement par la participation au droit de vote. Pour la cour de cassation, lessentiel est de participer. Il suffit que le nu propritaire soit convoqu aux assembles, reoive linformation pralable lassemble, sexprime en donnant ses avis pour que son droit dassoci soit garanti. On peut donc le priver son droit de vote. Cette dcision remet en cause le caractre public du droit de vote de lassoci. Leffet de cette dcision se limite aux clauses statutaires privant au nu propritaire ce droit de vote. b) La prohibition des abus entre associs et lgard de la socit. Au sein de la socit, lexercice du droit de vote peut donner lieu un abus soit de la part des associs majoritaires soit de la part des associs minoritaires qui peuvent empcher certaines dcisions. i) Abus de majorit. A la diffrence de lindivision qui requiert laccord unanime de propritaires, au sein de la socit les dcisions sont prises la majorit. Toute fois, les associs minoritaires bnficient dune protection quant aux dcisions qui pourront tre imposes par les associs majoritaires. La thorie dabus de droit est utilise dans la matire. C'est--dire que celui qui est titulaire dun droit peut en effet luser mais dans le seul dessein de nuire aux tiers ou en le dtournant sa faveur. Appliquer au droit de vote, labus de majorit consiste prendre une dcision qui sapplique par un intrt goste contraire lintrt social. La chambre commerciale de la cour de cassation dans son arrt du 18/04/65, on a retenue la dfinition suivante il y a abus de majorit lorsque la rsolution litigieuse a t prise contrairement lintrt que dans lunique dessein de favoriser les membres de majorit au dtriment des associs minorits Pour quil y ait abus de majorit, il faut deux lments : Une violation de lintrt social Une rupture dgalit entre les associs de sorte que est bafou la communaut dintrt qui doit exister entre associs. Constitue un abus de majorit le fait de procder dune manire systmatique la mise en rserve des bnfices alors que la socit na pas des investissements financer alors que les majoritaires reoivent

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des rmunrations en qualit des dirigeants. Arrt de la cour dappel de Rouen du 04/04/2001, RJA du 01/02/2002 n 101. Si labus de majorit est caractris, les juges peuvent octroyer aux associs minoritaires des dommages et intrts et annuler les dcisions rendues.

Sil sagit dallouer des dommages et intrts, cest quil y a une action en responsabilit dlictuelle fonde sur article 1382 du code civil . Alors le demandeur devra agir dans les dlais de 10 ans en tablissant la faute qui a engendr le prjudice. Sil sagit dannuler les dcisions de la dlibration, cest quil y a une action en annulation de la dlibration fonde sur larticle 1844-10, alina 3 du code civil . Cette action se prescrit par 3 ans. Elle est ouverte tout ce qui peut se prvaloir dun intrt lgitime tels que associ minoritaire ou dirigeant agissant au nom de la socit.
ii) Abus de minorits.

Certaines dcisions sociales lors quelles entranent une modification des statuts ne peuvent tre prises qu une majorit de 2/3 dans les socits anonymes (Sa) et une majorit de dans les SARL. Ainsi, lassoci mme sil dispose de moins des parts qui lui permet de bloquer les dcisions, il peut abuser son droit de vote. Ex : Un associ minoritaire peut sopposer une augmentation du capital, essentiel pour la survie de la socit. Il peut encore sopposer la prorogation dune socit arrive son terme. Si tous les associs sont libres du sens donn leurs votes, la jurisprudence admet quun associ mme minoritaire peut sexposer aux sanctions dabus de droit. Ainsi, un minoritaire serait coupable dabus si son attitude a t contraire lintrt gnral de la socit lors quil aurait interdit la ralisation dune action essentielle pour celle-ci dans lunique dessein de favoriser ses intrts au dtriment des autres associs. Pour quil y ait abus de minorit, il faut deux lments : que soit en cause, une opration essentielle la socit conforme lintrt gnral. Que soit rvl une attitude goste des minoritaires. Il est soumis lassemble gnrale extraordinaire une dcision daugmenter le capital social. Si la socit est prospre, cette opration ne visant qu satisfaire les ambitions de dirigeants, les associs minoritaires peuvent voter contre cette dcision. En revanche, si laugmentation du capital est rendue ncessaire parce que la loi du capital ncessaire vient dtre modifie, dans ce cas cest la survie de la socit qui est en jeu car dfaut daugmenter du capital, la socit va tre dissoute. Lopposition systmatique des associs minoritaires sans aucun motif apparent peut caractriser un abus de minorit. Arrt de la cour de cassation du 09/07/1997, JCP dition 1993, 2me partie page 448. Si labus de minorit est retenu par les juges, la sanction qui peut tre prononce a pos des difficults. Si la clause que les minoritaires ont refuse peut tre impose par les juges, certains auteurs sy sont opposs craignant que les juges prennent importance dans la conduite mme des socits. Ainsi, la cour de cassation dans son arrt ci- haut cit a dcid que le juge ne pouvait se substituer aux organes comptents pour adopter les dcisions refuses par les minoritaires. Toute fois, le juge pourra nommer un mandataire charg voter la place et au nom des associs dfaillants sans compromettre les intrts lgitimes des minoritaires.

Il y a aussi une varit dabus de minorits qui consistent des abus dgalit : Lorsque un associ dtient la moiti des parts, il peut sopposer toutes les dcisions qui doivent tre prises par la majorit des associs. Un abus peut tre rvle dans les mmes conditions que labus de minorit.

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2. Les droits pcuniaires des associs. La socit est un groupement constitu dans un but lucratif. Les associs ont donc des prrogatives de nature pcuniaire.

Les associs ont droit aux dividendes : C'est--dire un droit la distribution des bnfices raliss par la socit. Ils ont galement un droit aux rserves, bnfices non distribus par la socit. A la dissolution de la socit, les associs ont droit au boni de liquidation qui sera partag entre eux proportion de leurs apports. ii) Les associs ont droit de cder leurs parts sociales, de les donner en nantissement un crancier. iii) Lapporteur en industrie, par exception ne peut cder ses parts sociales . La cession des parts un tiers sera plus ou moins lse selon la forme sociale. Dans les socits cotes, la cession pourra toujours soprer sans difficults. Dans les socits comme SNC, une procdure dagrment peut sopposer la cession des parts.
i) C. La sauvegarde de la qualit dassoci. Ets - ce quun associ peut tre exclu ? Est-ce quon peut augmenter un engagement dun associ sans son accord ?

1.

Lexclusion de lassoci.

Est-ce quun associ peut tre exclu ? Devant le silence du lgislateur, cest la jurisprudence quil est revenu de trancher. Par larrt de la cour de cassation, la chambre commerciale du 12/03/1996, le principe de linterdiction de lexclusion dun associ a t pose ? Revue de socit 1996, page 154. La rponse a t non. Toutes fois, il y a certaines exceptions : Dune part, la loi peut prvoir lexclusion dun associ dans certaines circonstances . Lorsque lincapacit ou le vice de consentement risque dentraner lannulation de la socit , les associs peuvent racheter les droits dassocis entranant lexclusion de lassoci qui est lorigine de cette annulation. Art. 1844-12 du code civil.

Lorsque la socit est mise en redressement ou en liquidation judiciaire , le juge peut imposer aux dirigeants de cder ces droits sociaux un prix fix par un expert. Les statuts peuvent prvoir la possibilit dexclure lassoci certaines conditions .
Doit -on ainsi prvoir dans les statuts la cause qui justifie le rachat forc des parts dassocis ? Par exemple : Le rachat force des parts dun associ qui agit en dissolution de la socit ou qui refuse la prorogation de la socit Devrait tre prcis les modalits de remboursement des titres sociaux.

Les juges contrlent lexcution de ces clauses en vrifiant que les conditions fixes dans les statuts sont satisfaites et que lexclusion de lassoci na pas t abusive. 2. Est-ce quon peut augmenter les engagements de lassoci. Linterdiction daugmenter les engagements de la socit. En entrant de la socit, lassoci connat ltendu de ses engagements. Cest pourquoi, on ne peut pas aggraver ses engagements sans son accord. Larticle 1836 dispose quen aucun cas les engagements dun associ ne peuvent tre augments sans le consentement de celui-ci.

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Lassemble gnrale ne peut imposer un associ de souscrire une augmentation du capital contre son gr sauf dans lhypothse dun abus de minorit. La transformation dune socit risque limit en une SNC dans laquelle tous les associs rpondent des dettes ne peut tre impose un associ.

Section 2 : Les rsultats de la socit


A la clture de chaque exercice, la mesure de chaque rsultat doit tre dtermin avant de dcider de son affectation. 1. Dtermination du rsultat. A la clture, il faut mesurer les rsultats. Le rsultat social nest que le rsultat comptable. Les comptes annuels devront tre approuvs dans les six mois de la clture de lexercice par lassemble gnrale ordinaire runissant les associs. Pour procder un vote clair, les comptes annuels doivent tre adresss aux associs au moins deux semaines avant assemble gnrale. Si ces documents ne sont pas transmis, les associs peuvent solliciter le juge de rfr avec une jonction dastreinte ou la nomination du mandataire ; L 218 1 du code de commerce. Une fois, les comptes vots par lAG, certaines socits ont lobligation de les rendre public. Les comptes de SA, des SARL, des socits des personnes dont tous les associs sont les socits risques limits font lobjet de publicit de rsultat. Dans le mois suivant lAG qui a approuv les comptes, les dirigeants doivent transmettre au greffe de tribunal de commerce, les comptes annuels ainsi que le rapport de gestion tabli par les dirigeants et la proposition daffectation du rsultat. Ces informations permettent aux partenaires de socit de sinformer sur leur sant financire ; certaines socits ne souhaitant toutefois dvoiler leurs ventuelles difficults. En pratique, on estime que 30 % des socits non cotes ne procdent pas cette obligation. Si toute fois une socit se drobe lobligation lgale, tout intress peut demander au tribunal de commerce de dsigner le mandataire charg daccomplir cette formalit. L 123-1 du code de commerce. Arrt de la cour dappel de Rouen le 02/12/1992 Bulletin 1994, 2me partie N 500. Cest un super march qui navait pas publi ses rsultats et ses concurrents ont saisi le juge. 2. Laffectation du rsultat. Lorsque les associs statuent sur les comptes sociaux, ils doivent en mme temps dcider de laffectation du rsultat selon la proposition faites par les dirigeants. Ils peuvent dcider de sa mise en rserve ou mise en distribution sous forme de dividende. a) La mise en rserve. La mise en rserve du rsultat est tantt impose par la loi ou par les statuts de la socit ou tantt dcide librement par les associs. i) Les rserves obligatoires.

Elles sont imposes par la loi dans les socits SA et SARL ; L 232-10 du code de commerce. La constitution dune rserve est impose hauteur de 5 % des bnfices nets de fin dexercice. Ce prlvement impos pour les rserves obligatoires cesse lorsque les sommes inscrites aux rserves atteignent 1/10 du capital social. Les statuts peuvent aller au-del en imposant la mise en rserve dun pourcentage de bnfice pour complter les rserves. Dans les deux cas, la somme que reprsentent ces rserves lgales est

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indisponible. Ils ne pourront donc tre distribus ultrieurement aux associs. Une fois que les rserves lgales ou rserves statutaires ont t dots, les associs peuvent dcider que toute ou une partie des bnfices disponibles seront ports aux rserves ordinaires. Ces sommes ne sont pas indisponibles. Les associs pourront dcider ultrieurement de leur mise en distribution sous forme de dividende. b) La distribution du rsultat. Aprs approbation des comptes annuels et constatation de lexistence des sommes distribuables, lAG des associs dcide quel part pourra tre distribu sous forme de dividendes. Ces bnfices distribuables correspondent aux bnfices constats diminus de limpt sur socit, des pertes antrieures, dotation aux rserves lgales et augment des reports nouveaux. Si les bnfices distribuables sont insuffisants, les associs pourront complter leurs dividendes en prlevant sur les rserves facultatives. Les modalits de paiement sont arrtes par lAG ou les dirigeants. Ils doivent tre verss dans les 9 mois suivant la clture de lexercice. En cas de cession des parts sociales, cest celui qui a la qualit dassoci au jour de la cession de lactif qui recueille la totalit des dividendes. Il n y a pas lieu de procder une rpartition de dividende entre le cdant et le cessionnaire au prorata de la dure de dtention des parts aux cours de lexercice comptable.

Section 3 : Lvolution de la socit.


Une socit peut voluer en se transformant en une autre socit ou en disparaissant. 1 : La transformation de la socit. Une socit peut se transformer c'est--dire changer sa forme sociale selon lvolution de lentreprise quelle incarne. Par exemple : Une SARL peut avoir besoin de se transformer en SA pour assurer la cotation des titres sociaux en bourse. Des considrations fiscales peuvent galement justifie les transformations de la socit. Ex : La cessation des parts de SARL donne lieu un droit de mutation plus lev que pour les actions de SA. Lentreprise qui souhaite cder la majorit de ses parts peut, pour faciliter lopration, transformer la SARL en SA avant la cessation de contrle.

A. Les mcanismes de la transformation. La transformation suppose une modification de pacte sociale (statuts) ; seuls les associs pourront donc raliser cette transformation et non les dirigeants. Lassemble des associs devra se prononcer une majorit qualifie qui variera selon le type de socit et la transformation projete. Par exemple : Les associs dune socit anonyme (SA) qui veulent transformer leur socit en SARL devront dcider une majorit de et lunanimit sils veulent SNC. Une fois la transformation vote, il faudra en informer les tiers pour quelle leur soit opposable. Les formalits requises seront les mmes que celles ralises limmatriculation de la socit. B. Consquence juridique de la transformation. i)

A lgard de la socit initialement cre.

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La transformation nquivaut pas la dissolution de la socit suivie de la cration dune nouvelle socit. Article 1844-3 dispose ainsi que la transformation rgulire dune socit en une socit dautre forme nentrane pas la cration dune personne morale. La socit survit sa transformation. Par consquent, les engagements souscrits par la socit transforme sont maintenus. ii)

A lgard des associs.

Cest la date de dcision de transformation que leurs statuts vont changer. Ainsi, lassoci dune SNC qui se transforme en SARL ne sera plus tenu compter du jour de la transformation des dettes venir de la socit. Cependant, pour le pass, il reste solidairement responsable des engagements contracts par la socit. A la suite de la transformation, lassoci va recevoir les nouvelles parts, les nouvelles actions qui se substitueront aux droits sociaux antrieurs dtenus. Ce mcanisme sappelle la subrogation relle. iii)

A lgard des dirigeants.

La transformation de la socit entrane la cessation de fonctions des dirigeants. Les nouveaux dirigeants devront tre dsigns selon les rgles propres de la nouvelle forme adopte suite la transformation. iv)

A lgard des salaris.

La porte de la transformation a t limite par le code du travail ; L122-12. Cet article pose le principe de la continuation du contrat de travail.

v)

A lgard des cranciers

La transformation de la socit ne leur est pas prjudiciable car la socit comme les associs restent tenus des engagements pris par la socit avant sa transformation. Si les engagements sont ns avant la transformation de SNC en SARL, les associs restent solidairement et indfiniment engags envers les cranciers. En plus, la transformation nemporte pas la caducit des cautionnements souscrits par les dirigeants au profit de la socit transforme. Toutefois, la transformation doit tre distingue de la fusion car la fusion est une opration par laquelle une ou plusieurs socits transmettent leurs patrimoines une socit existante ou une nouvelle socit. Le plus souvent, il sagira dune fusion absorption. La socit absorbante va recevoir la totalit de la socit absorbe qui va disparatre. Donc, il ne sagit pas dune transformation mais dune disparition pure et simple, c'est--dire une transmission universelle de patrimoine de la socit disparue. Les rgles encadrant la fusion varient selon la forme de la socit en cause. Ces rgles sont coiffes dans les articles L 236-1 jusqu larticle L 237-7. 2 : La dissolution de la socit. A. Les causes de la dissolution de la socit. Il y a des causes communes tous les types de socits ; articles 1844-7. Ces causes numres par cet article sont les suivants :

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1.

Larrive du terme. (La dissolution de plein droit) :

Elle a lieu lexpiration du temps pour lequel la socit a t convenu. Le contrat de socit est ncessairement pour une dure dtermine, une dure qui ne peut excder 99 annes. Il y a le principe mme de la prohibition des engagements perptuels. A larrive du terme, la socit est donc dissoute. Toutefois, les associs peuvent dcider la prorogation de la socit. Pour ce faire, la loi impose que les associs soient consults au moins un an avant larrive du terme. Si les dirigeants ne procdent pas cette consultation, tout associ peut demander au prsident du tribunal de commerce, la dsignation du mandataire charg de provoquer la consultation. La dcision de prorogation doit tre prise la majorit exige pour la modification des statuts. Cette prorogation de socit fera lobjet de mesure de publicit qui sont les mmes que celles requises lors de limmatriculation de socit. A dfaut de prorogation de la socit, cette dernire perdra la personnalit juridique larrive du terme et tout intress pourra demander sa dissolution. 2. La ralisation ou lextinction de lobjet social. La socit peut tre dissoute par la ralisation de son objet social. La socit peut tre cre pour ralise une opration ponctuelle dont lachvement emporte la dissolution de la socit. La socit peut tre galement dissoute par lextinction de lobjet social. Lorsque lobjet ne peut tre atteint pour des raisons extrieures des associs. 3. La dcision des associs. Il sagit dune dissolution anticipe qui est une rupture du contrat de socit. Cette dcision doit tre prvue dans les conditions prvues pour la modification des statuts. 4. La dissolution judiciaire pour juste motif. Larticle 1844-7 prvoit une dissolution anticipe de la socit dcide par le tribunal de commerce la demande dun associ lorsquil invoque du juste motif. Il y a deux hypothses : - La dissolution peut tre prononce en cas dune inexcution de ses obligations par un associ. Par exemple un associ a omis de librer ses parts. - La msentente entre associs paralysant le fonctionnement de la socit . Le tribunal dcide de prononcer la dissolution de la socit du fait dune msentente des associs qui paralyse le fonctionnement de la socit et qui annihile laffectio societatis. Cette cause de dissolution est frquemment invoque ds lors que le conflit sinstalle entre associs majoritaires et minoritaires. Toutefois, le juger vite de prononcer la dissolution lorsque la socit est conomiquement viable. Il choisit dautres voies pour rsoudre le conflit. Il peut dsigner dun administrateur provisoire pour encadrer la gestion de la socit. De plus, la dissolution pour juste motif peut ntre prononc qu certaines conditions : - Lassoci qui demande la dissolution doit prouver la msentente srieuse . Il ne doit pas se contenter un conflit ponctuel pour demander la dissolution. - Il faut que cette msentente entrane une vritable paralysie du fonctionnement de la socit. Si la msentente occasionne un simple gne de ladministration de la socit, la dissolution ne sera pas prononce. Exemple de msentente, cest le conflit qui sinstalle entre deux actionnaires galitaires qui empchent toute prise de dcisions. - Il faut que lassoci qui a saisi le tribunal ne soit pas lorigine de msentente . Pour viter la dissolution de la socit, les associs peuvent prvoir une clause statutaire imposant le rachat des parts de lassoci qui agira en dissolution. 5. En cas dannulation de la socit.

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Pour vice de consentement, objet illicite,. Les effets de la dissolution sont comme ceux de lannulation. 6. La liquidation judiciaire de la socit. Une procdure qui est dcide lorsque lactif disponible ne permet pas de compenser le passif disponible (cessation de paiement Dans le cadre dune procdure collective visant la socit, sa liquidation peut tre prononce par le tribunal de commerce. Cette liquidation entrane la disparition.

7. Les statuts. Les associs peuvent prvoir dautres causes de dissolution. Ex : Changement de nationalit.
B. Les effets de la dissolution La dissolution quelle soit dcide par les associs ou par le juge doit dabord tre porte la connaissance ders tiers avec les mmes modalits que celles faites lors de la naissance de la socit. - Lacte de dissolution doit tre enregistr ; - Publication dans les journaux dannonces lgales ; - Actes de dissolution et de dsignation du liquidateur sont dposs au centre des formalits ; - Publication au registre de commerce et des socits ; - Publication dans le BODAC et ainsi la dissolution est rendu opposable aux tiers. La dissolution de la socit entrane sa liquidation mais la personnalit morale survit pour les besoins de la liquidation et ne disparat qu la radiation. La socit disposera toujours dun patrimoine distinct de celles des associs ; ce qui vite aux cranciers sociaux dtre en concurrence avec des cranciers de chaque associ. La socit ne perdra sa personnalit juridique qu la clture des oprations de liquidation. Cette clture fera lobjet de publicit. Tout intress peut saisir le tribunal pour procder aux oprations de liquidation lorsque la procdure de liquidation na pas t prononce au bout de 3 ans. Durant cette phase de liquidation, la gestion de socit a pour finalit dassurer les oprations liquidatives et pendant cette priode la socit ne pourra pas dmarrer des activits nouvelles car sa capacit est rduite. Pour procder aux oprations de liquidations, un ou plusieurs liquidateurs doivent tre nomms conformment aux dispositions statutaires ou dfaut par dcision des associs ou par le juge. La liquidation est faite par un liquidateur nomm par les associs pour un mandant limit 3 ans. Il devient ds lors le seul reprsentant de la socit en lieu et place des associs. Ce liquidateur va se substituer aux organes de dcisions et agira sur le contrle des associs qui doivent tre rgulirement convoqus pour leur prsenter ltat davancement de lopration. A lentre en fonction, le liquidateur va prsenter un inventaire de lactif et du passif. Sa mission : Consiste adresser un inventaire du passif et de lactif et recouvrer les crances sociales et raliser lactif. La liquidation consiste procder tout un ensemble doprations ayant pour objet de rgler le passif, de convertir les lments de lactif en argent soit pour payer les cranciers soit pour payer les associs, sil reste encore des sous , partager de la soulte. Les cranciers sont dsintresss au fur mesure quils se prsentent. Si le liquidateur peroit que le passif nest pas suffisant pour dsintresser tous les cranciers, il doit procder au dpt de bilan et le tribunal ordonnera la liquidation judiciaire. Lorsque la mission de liquidation est acheve, le liquidateur convoque tous les associs pour prsenter les comptes. Les associs vont statuer sur le dcompte final et constater la clture de liquidation. Un avis de clture de liquidation devra tre publi dans le journal dannonce lgale. Cest ce moment que la socit perd sa personnalit morale. Le liquidateur doit procder la radiation de la socit dans un mois compter de la clture de liquidation.

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. Le liquidateur peut voir sa responsabilit engage pour toutes les fautes dommageables commises dans ses fonctions (laction en responsabilit prescrite sur 3 ans). Il rend ses comptes lissu de la liquidation et reoit un quitus des associs portant sur sa fonction. La clture de la liquidation est prononce lissu de lmission du quitus et lissu de la liquidation, la personnalit morale disparat. Lorsque un crancier se prsente aprs la liquidation, la procdure de la liquidation doit tre rouverte car la clture de procdure de liquidation nest pas opposable un crancier impay. Pour viter cette procdure, les cranciers peuvent sadresser aux associs. Leur recours contre associs sera toujours recevable sil sagit dune SNC. Les associs demeurent tenus des dettes de socits. Leur recours sera galement recevable dans les socits risques limits, lorsque les associs ont obtenu la restitution de leurs apports et ventuellement un boni. Comme pour la liquidation de la succession dune personne physique, les associs ont vocation de se partager un boni de la socit. Si lissu de la clture, il reste une somme dargent, chaque associ reoit sa part dans le capital ou du moins le % de la soulte auquel il a droit. A la clture des oprations de liquidation, les associs deviennent copropritaires indivis de biens sociaux comme les hritiers. Chaque associ va pour la suite reprendre ses apports (valeur nominale). Ils peuvent galement recevoir leurs apports en nature qui subsistent la liquidation. Si lactif ne permet pas la reprise des apports de tous les associs, lactif sera rparti proportionnellement leurs apports. Lorsque chaque associ a reu son apport, il peut rester un solde disponible quon appelle Soulte : Boni de liquidation qui sera rparti aux associs proportionnellement leurs droits moins que les statuts ne prvoient une autre mode d rpartition. Tous les litiges qui rsultent de ce partage donne lieu une prescription limite 5 ans.

TITRE II : DROIT SPECIAL DES SOCIETES CHAPITRE 1 : LA CLASSIFICATION DES SOCIETES En effet, plusieurs critres peuvent tre utiliss pour classifier les socits. 1 : Socit risque limit et socit risque illimit . Selon la forme sociale donne par les associs, les risques quils encourent peuvent se limiter la perte des rapports raliss la socit ou aller au del rpondant des dettes de la socit. Constituent des socits risque limits, les socits par action SA et SAS, SARL. A linverse des socits commerciales, les associs doivent infiniment et solidairement rpondre des dettes de la socit au sein des SNC et des socits dpourvues de personnalits morales (socit de participation et socit cres de fait). Les socits en commandits simples ou par action prsentent quelques particularits au regard de cette qualification. En effet, ces socits regroupent deux catgories dassocis, les commandits qui ont les m^)mes qualits que les SNC, do,c qui rpondent solidairement des dettes et les commanditaires qui ne sont pas tenus des dettes de la socit car les risques se limitent leurs apports. 2 : Socits des personnes et socits des capitaux.

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Les socits des personnes, ce sont les socits qui reposent sur la confiance quinspire la personne de chaque associ. Le contrat de chaque associ prsente un fort intuitu personae. Les parts dtenus par les associs ne sont pas librement cessibles, il faut laccord et agrment de tous les autres associs. Ces socits sont dissoutes par le dcs ou lincapacit de lun des associs. Limportance prise par lassoci se traduit par lobligation aux dettes de la socit. Ex : SNC, socit en commandit simple, les associs commanditaires peuvent limiter les risques quils encourent. Ce sont les rgles de fonctionnement de SNC qui sont appliques. A loppos des socits des personnes, il y a des socits des capitaux. Ce sont donc des socits dans lesquelles la contribution financire des associs importe davantage que la personne de lassoci. Les parts sont librement cessible, la socit survivra du dcs ou de lincapacit dassoci. Lassoci ne rpond pas des dettes de la socit au del de son apport. Ex : Les SA, toutes les socits par action. Cette qualification nest pas toutefois satisfaisante ; certaines socits prsentent des caractres emprunts de deux catgories. Ce sont des socits hybrides. Dans les SARL, les associs ne rpondent pas de dettes de la socit au del de leurs apports, la socit survit dun dcs ou de lincapacit dun associ. Pour autant, les parts sociales ne sont pas librement cessibles un tiers. 3 : socits avec ou sans personnalits. Une socit peut tre pourvue dune personnalit morale ds lors quelle est immatricule. A dfaut de cette immatriculation, la socit ne constitue quune organisation conventionnelle des rapports des associs ; Ex : socit en participation ou socit cre de fait.

Socit en participation : Il est prvu par larticle 1871 du code de commerce. Cest la socit dont les associs conviennent quelle ne sera point immatricule. Labsence de personnalit morale peut tre souhaite par les associs. Elle constitue une structure simple et discrte. Cette structure permet une coopration entre plusieurs entreprises sur un projet donn. Les conditions et le fonctionnement de cette socit sont simplifis par rapport dune socit pourvue de personnalit morale. Quelles ont les conditions : Les conditions sont celles pour tous les contrats. C'est--dire que cette socit devra comporter au minimum deux associs quils sagissent des personnes physiques ou morales. Lorsque une socit a un objet commercial, les associs devront avoir la capacit commerciale. Et puis les associs doivent raliser leurs apports mais toutefois cette socit prsente quelques spcificits.
Par hypothse, le socit na pas de personnalit juridique, na pas de patrimoine et la proprit des apports est conserve par les associs qui les mettent la disposition de la socit. Section 1 : La constitution dune socit en participation - Les conditions de fond Elle doit comporter au moins deux associs, personnes physiques ou morales, sans quils aient ncessairement de capacit commerciale dans lhypothse o lobjet de la socit est civile mais avec une capacit commerciale si lobjet de la socit est commercial. Comme dans toutes les socits, il faut des apports en numraire ou en nature, voire en industrie tant entendu que la loi rpute indivis entre les associs ; les biens acquis par emploi ou remploi de denier indivis pendant la dure de vie de la socit (1872 du code civil : l'gard des tiers, chaque associ reste propritaire des biens qu'il met la disposition de la socit. Sont rputs indivis entre les associs les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la

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dure de la socit et ceux qui se trouvaient indivis avant d'tre mis la disposition de la socit. Il en est de mme de ceux que les associs auraient convenu de mettre en indivision. Il peut en outre tre convenu que l'un des associs est, l'gard des tiers, propritaire de tout ou partie des biens qu'il acquiert en vue de la ralisation de l'objet social. Une participation aux rsultats de lexploitation avec les mmes contraintes que dans une socit classique ; donc pas de clause lonine.

- Sagissant des conditions de forme, la seule ncessit pratique est la rdaction dun crite ( pas dobligation) qui va constituer les statuts.
Section 2 : Le fonctionnement de la SEP. Il existe une grande souplesse dans le fonctionnement de la SEP qui sorganise autour de 2 ples savoir la grance et les associs. La grance : larticle 1871-1 du code civil nonce quen matire de socit en participation objet commercial, les rgles applicables la socit en nom collectif jouent. A contrario, lorsque lobjet est civil, ce sont les rgles applicables la socit civile qui jouent. Les deux ensembles de rgles sappliquent dfaut de disposition contraire des statuts.

Toutefois, lgard des tiers, il faut distinguer deux hypothses : Soit la socit est occulte (elle napparat pas lgard des tiers ) auquel cas le grant a plus de pouvoir sur des biens qui sont sa disposition. Ce pouvoir rsulte de ce quil agit en son nom personnel. Les tiers nont aucun recours contre lui. En revanche, le grant est limit lgard des associs par les clauses statutaires limitant ses pouvoirs et engagerait sa responsabilit en cas de violation de ces clauses. - Dans lhypothse o la socit est rvle aux tiers : Ostensible, les tiers auraient un recours direct non seulement contre le grant mais galement lgard de chacun des associs. Le grant est, lgard des tiers, limit par les statuts. La rvlation peut tre volontaire : Il est ds lors le fait du grant ou de lensemble des associs. Mais elle peut galement tre involontaire. Cest le cas lorsque lassoci a particip la gestion de la socit en faisant croire aux cranciers quil engageait cette socit. Donc, limmixtion rvle la socit aux tiers mais uniquement pour lassoci qui sest immisc dans la gestion de la socit Mais, encore la socit est rvle lorsquil est prouv que lengagement pass par le grant a profit lensemble des associs. Dans cette hypothse, la socit est considre comme ostensible.

Pour les associs : Ils se runissent en assemble sils le souhaitent, ils participent aux dcisions stratgiques. Ils engagent leur responsabilit indfinie et solidaire lorsque la socit a un objet commercial, indfini et conjoint lorsque la socit a un objet civil. Lorsque la socit est occulte, seul le grant engage sa responsabilit lgard des tiers mais il peut se retourner contre les associs sans limiter le recours aux apports. Lorsque la socit est ostensible, chacun des associs est tenu lgard des tiers.
Section 3 : La dissolution de la SEP Larticle 1871-1 prvoit que la SEP est soumise aux mmes rgles de dissolution que SNC du moins lorsque son objet commercial (une socit ayant une personnalit morale du moins lorsque son objet est commercial) A contrario, si lobjet est civil, ce sont les clauses de dissolution propres aux socits civiles qui sappliquent. Il n y a pas de liquidation mais en revanche, un partage des biens indivis contractuels en cas daccord avec les associs et judiciaire en cas de litige.

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Quant au fonctionnement de la socit. Les rapports entre associs : Ils sont rgis par le contrat de socit, ils relvent de la libert contractuelle. Si rien na t prvu, ce sont les dispositions relatives la SNC qui vont tre appliques (article 1871-1) ; Les statuts dfinissent de manire prcise les pouvoirs du grant. Le grant peut faire tous les actes de gestion conforme lintrt de la socit. Les associs bnficient des prrogatives de droit commun des associs. Ils ne peuvent cder leurs parts sociales quavec laccord unanime des autres associs. Les statuts peuvent droger cette rgle. Les apports avec les tiers : Comme la socit na pas de personnalit juridique, les rapports entre la socit et les tiers sont compliqus. Lassoci ou grant dsign par les associs agira en son nom personnel et sera le seul engag lgard des tiers (article 1872-1, al.1). Lorsquun acte a t pass par le grant, les tiers ne peuvent rclamer le remboursement dautres associs.
Socit cre de fait : La socit cre de fait est une socit qui a fonctionn sans formalits ni volont affirme des associs. Elle se distingue de socit de fait qui a t voulue mais dont la constitution a t entache de vice qui a entran lannulation. Exemple de socit cre de fait : socit cre entre concubins qui exploitent ensemble un fonds de commerce dont lun des concubins est propritaire. La socit cre de fait comme la socit en participation nest finalement quun simple contrat de socit. Ce sont les mmes rgles que celles rgissant les socits en participation qui vont sappliquer. La preuve de lexistence de ces socits peut tre rapporte par tout moyen. En la matire, on droge lexigence dun crit de larticle 1341 du code civil. Elle est galement dnue de personne morale, mais la diffrence de la SEP, ce nest pas le fruit dun acte volontaire du refus de limmatriculation mais le fruit dune situation de fait. La socit cre de fait est la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportes comme en fait comme des associs mais sans entreprendre les dmarches ncessaires la constitution dune socit. La socit cre de fait est diffrente de socit de fait. La socit de fait, est galement, dnoue de personne morale. Cest une socit qui a exist, qui a t immatricule mais qui est entache dun vice de constitution entranant la nullit de la socit (pour lavenir). Pour le pass elle est de fait. Depuis la loi du 04/01/1978 les articles du code civil relatifs la SEP sont galement applicables la socit cre de fait. Autrement dit, le rgime juridique de SCF est identique celui des SEP. Elle est gnralement constate pour les besoins de la liquidation (le concubinage) A lgard des tiers, pour reconnatre lexistence dune socit cre de fait, les magistrats recherchent si les lments du contrat de socit ont t runis.- Apports des associs. - Participation aux bnfices et aux pertes. - Affectio societatis. La preuve de ces diffrents lments peut tre faite par tout moyen et lapparence est un critre essentiel (com., 03/11/1988 ; revue socit 1990, page 242 o la cour de cassation indique que si lexistence dune socit cre de fait exige la runion des lments constitutifs de toute socit, lapparence dune telle socit sapprcie globalement indpendamment de la rvlation de ces divers lments . 4 : Socits faisant ou non publiquement appel lpargne . Le dveloppement des activits de la socit peut la conduire se faire financer par lmission des titres. La socit faisant appel lpargne est soumise une rglementation stricte dans le but de protger les pargnants. Ces socits sont soumises au contrle dAMEF (Agence de contrle de march financier). Larticle L 411 -1 du code montaire et financier a pos deux critres.

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Une socit fait appel public lpargne soit : - Sil met des instruments financiers cots et admis par le rglement financier. - Sil met ou cde des instruments financiers en ayant recours la publicit, au dmarchage, des tablissements de crdits ou des prestataires de financement dinvestissement. Larticle 1841du code de commerce dispose par ailleurs : quune socit ne peut faire publiquement lpargne selle ny est pas autorise par la loi. A cet gard, le lgislateur sest fond sur la forme sociale pour dfinir si une socit peut ou non faire appel lpargne. Ainsi, seules les SA et SCA peuvent faire appel public lpargne. CHAPITRE 2 : LES SOCIETES COMMERCIALES A RISQUE LIMITE L EXEMPLE DE LA SARL On estime que deux tiers (2/3) des socits immatricules sont des SARL. - La SARL permet de limiter la responsabilit des associs. - Elle permet dviter lintuition grce aux rgles encadrant la cession des parts. Elle est constitue entre les associs qui nont pas la qualit de commerant et ils ne sont pas responsables que dans la limite de leurs apports. Cest une socit de nature hybride dans la mesure o elle est tout autant une socit de personne quune socit de capitaux.

Section 1 : Droit commun de SARL


1 : Les rgles spcifiques lexistence de SARL

A. La constitution de SARL Certaines activits ne peuvent tre exerces sous la forme de SARL. Larticle L 2233-1 du code de commerce dispose que des socits dassurances, de capitaux, dpargne ne peuvent adopter la forme dune socit SARL. En dehors de ces cas, la SARL peut tre constitue. 1. Conditions de fonds.

Les conditions de fonds relatives aux associs :

La SARL peut ne comporter quun seul associ. A la diffrence des autres socits commerciales, on a fix un nombre maximum des associs qui est fix 100 personnes et un nombre minimum des associs fix 2 personnes. Larticle L 223 -3 du code de commerce.
Les associs doivent transformer la SARL en EURL si le nombre tombe un associ et en SA si les associs dpassent le nombre de 100.

Les associs de SARL ne deviennent pas commerants de sorte que la SARL est ouverte tous sans conditions particulires tenant la capacit. Donc un mineur peut tre associ.

Les conditions de fonds relatives au capital :

Quand au capital, il tait au dpart fix 3050 euros, il est pass 7500 euros par la suite et depuis la loi du 01/08/2003, le capital minimum est de 1 euro Le capital est divis en parts sociales dont la valeur minimale est fixe par les statuts.

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La libration dapports en numraire se fait raison dun 1/5 immdiatement et les 4/5 restant doivent tre librs dans les 5 annes qui suivent. Le Capital peut tre compos dapports en nature dont lvaluation doit tre soumise un commissaire aux comptes tant entendus que les associs sont solidairement responsables pendant 5 ans lgard des tiers de la valeur quils attribuent aux apports en nature. Les apports en nature doivent tre intgralement et immdiatement librs. Depuis la loi du 15/05/2001, le capital peut tre compos dapports en industrie
2. Les conditions de forme. Autres les mentions habituelles exiges lors de la constitution de toute socit, les statuts de SARL doivent comporter lindication de la rpartition des parts sociales entre associs (Larticle L223-7). De plus, deux formalits supplmentaires doivent tre opres dans la SARL Obligation de dpt de fonds Intervention de commissaires aux apports. i)

Obligation de dpt de fonds

Lorsque les associs font apport en numraire, ces sommes doivent tre dposes, dans les huit jours, la caisse de consignation, chez le notaire ou la banque pour le compte de la socit en formation. Il sagit dune mesure de dfiance en lendroit des fondateurs car ils ne peuvent conserver les fonds verss par les associs car ils sont indisponibles. Ces fonds ne peuvent tre retirs que par le mandataire de la socit aprs immatriculation. Si la socit na pas t immatricule dans le 6 mois suivant le dpt des fonds, lapporteur pourra demander les fonds verss. ii)

Intervention de commissaires aux apports

Les statuts doivent contenir lvaluation de chaque apport en nature, lvaluation opre par le commissaire aux apports qui fera un rapport annex aux statuts. Ce commissaire est choisi parmi les commissaires aux comptes ou les commissaires attachs au tribunal de commerce et il est dsign lunanimit des futurs associs. A dfaut daccord des associs, il sera dsign par lordonnance du tribunal de commerce la requte de lassoci. Par exception, le commissaire aux apports na pas intervenir si aucun apport en nature nest valu plus de 7.500 euros et que la valeur des apports en nature nexcde pas du capital (L223-9 cc) B. La dissolution de la SARL La SARL nest pas une socit des personnes. Par consquent, le sort de la socit est indpendant des vnements pouvant affecter la personne des associs. Ainsi, la SARL nest pas dissoute par lincapacit, par la liquidation, faillite dun associ ou son interdiction conduire des affaires. De plus, la SARL nest pas dissoute par le dcs dun associ moins que les statuts ne prvoient le contraire ; La dissolution est encourue quand le nombre des associs dpassent 100. La situation doit tre rgle dans un dlais dun an en transformant en SA. Si on ne rgularise pas la socit, la socit sera dissoute de plein droit (L 223-3).

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La socit est menace de dissolution en cas de perte de plus de du capital (L 243-1). Si du fait de pertes constates dans les documents comptables, les capitaux propres sont devenus infrieurs du capital social. Les associs dcident dans les 4 mois suivant lapprobation des comptes qui ont fait apparatre des pertes sil y a lieu de dissoudre la socit. Si les associs nont pas vot la dissolution, la situation doit tre rgularise dans deux ans. A dfaut, tout intress pourra demander la dissolution de la socit. 2 : Le fonctionnement de la SARL. A. Les associs de la SARL. Les associs de la SARL nont aucune obligation envers les tiers. Les associs ont tout au plus des obligations envers la socit si leurs apports nont pas t librs intgralement. La qualit dassoci confre les droits de nature pcuniaire et politique. 1.

Les droits pcuniaires des associs.

Comme tous les associs, les associs de SARL ont vocation de profiter des bnfices recevoir en dividende. Les associs sont titulaires de parts sociales reprsentant la valeur patrimoniale. Les conditions de cession et de transmission doivent tre prcises. a). La cession. La cession des parts entre vifs peut tre subordonne un agrment dont le principe et la modalit varient selon la personne cessionnaire. Lorsque les parts sont cdes un tiers tranger. Article L 223-14 du code de commerce impose que les associs consentent la cession des parts sociales. Ce consentement doit tre donn par la majorit des associs reprsentant au moins des associs ; Cest donc une double majorit exige (par tte et par capital). Le cdant va participer au projet de cession. Les statuts peuvent prvoir une majorit plus forte.

Lorsque les parts sont cdes au conjoint, un ascendant ou un descendant .

Les parts sont librement cessibles (L 223-13). Cette rgle nest pas toute fois dordre public. Les statuts peuvent imposer une procdure dagrment dans cette hypothse dans les m^mes conditions que lorsque les parts sont cdes un tiers.

Lorsque les parts sont cdes un coassoci.

Les parts sont librement cessibles (L 223-16). Les statuts peuvent droger cette rgle en prvoyant une procdure dagrment dans les mmes conditions que pour cession un tiers. Lorsque un agrment est exig, lassoci cdant doit procder la notification du projet de cession la socit ainsi que chaque associ par acte huissier ou lettre recommande. La dcision sur lagrment doit intervenir dans un dlai de 3 mois compter de dernire notification. Ce dlai peut toute fois tre abrg lorsque la procdure est impose par les statuts. A lexpiration de ce dlai, si la socit na pas fait connatre sa dcision, lagrment est rput acquise. Si la socit refuse lagrment, lassoci nest pas prisonnier de la socit. Il bnficie dun droit au rachat de ses parts sociales condition quil dtienne ses parts pendant deux ans. Ce dlai est cependant cart lorsque la cession consiste en une donation un conjoint ; un descendant ; soit ascendant.

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La socit doit faire procder au rachat des parts de lassoci dans un dlai de 3 mois compter du refus dagrment. A dfaut de rachat dans ce dlai, lassoci peut procder la cession projete en dpit de refus.

Modalits de rachat
un associ ou un tiers agr par les associs peut raliser lacquisition des parts sociales. A dfaut, la socit elle-mme procdera au rachat des parts en dduisant son capital social. Le prix de rachat des parts sera dtermin par un expert (article 1843 du cc). Si lagrment est accord, la cession des parts est ralise, un crit devra tre dress et la cession devra tre signifi la socit pour lui tre opposable. Pour rendre la cession opposable la socit, la signification supposant un acte dhuissier peut tre remplac par le dpt dun acte original de lacte au sige social. La cession des parts devra tre publi au RCS pour tre opposable aux tiers. b) La transmission des parts sociales. Les parts de la SARL sont en principe librement transmissibles par voie de succession ; article L223-12. En cas de dcs dun associ, la socit nest pas dissoute, elle continuera avec les hritiers. Cependant, les statuts de socits peuvent carter les rgles qui ne sont pas dordre publiques. Les statuts peuvent signifier que le dcs dun associ emportera la dissolution de la socit ; ils peuvent galement subordonner lentre dhritier dans la socit par un procd dagrment. 2. Les droits politiques des associs. a) Droit de vote (adoption des dcisions collectives). Les dcisions arrtes par la collectivit des associs sont prises en principe lors de la runion de lassemble gnrale. Toutefois, les statuts peuvent prvoir que les dcisions ou certaines entre elles seront prises sur une simple consultation crite. Seule une assemble gnrale annuelle sera obligatoire. Elle est appele approuver les comptes annuels. Chaque associ dispose dun nombre des voix gales au nombre des ses parts. Le droulement de lassemble obit certains formalismes. Un procs verbal de dlibration devra tre obligatoirement tablis et sign par le grant de la socit. Les rgles applicables.

Les rgles concernant les dcisions ordinaires.


Les dcisions qui naffectent pas la modification des statuts doivent tre adoptes sur une convocation la majorit absolue des parts. Aucun quorum nest impos. Si la majorit absolue nest pas obtenue, il peut tre procd la 2me convocation et la dcision sera prise la majorit relative. Il suffira que la dcision obtienne la majorit des associs qui se sont exprims. Les statuts peuvent prvoir des rgles plus contraignantes.

Les rgles concernant les dcisions extraordinaires.


Les dcisions extraordinaires conduisant la modification des statuts sont prises en principe la majorit de du capital social sans exigence de quorum. Lexemple des dcisions concernes : - La dissolution anticipe de la socit ; - La transformation de la socit ; - Laugmentation du capital ; Toutefois, il y a des exceptions : Le changement de nationalit et laugmentation des engagements de lassoci supposeront en toute cause un vote unanime.

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Laugmentation du capital lorsquelle rsulte de lincorporation des rserves peut tre dcide par les associs reprsentant au moins la moiti des parts sociales. La loi de 02/08/2005 en faveur de PME a introduit une 3 me exception larticle 223-30 : Pour les SARL constitue aprs la publication de cette loi(du 04/08/2005), un nouveau rgime sera appliqu pour voter la modification ; dune part, la loi impose un quorum, lassemble gnrale ne dlibre valablement que si les associs prsents reprsentent des parts sociales sur 1 re convocation et 1/5 des parts sociales la 1me convocation ; dautre part, la loi a modifi la majorit exige qui nest plus que 2/3 des parts dtenues par les associs prsents ou reprsents. Ce dispositif peut rgir les SARL cres avant cette loi, mais il faudra laccord unanime des associs. b) Droit linformation. Une information priodique est due aux associs loccasion de la convocation de lassemble gnrale annuelle des associs. Certains documents devront leur tre transmis. - Les comptes annuels - Les rapports de gestions - Les textes et rsolution propose. Par ailleurs, les associs de leur propre initiative peuvent prendre connaissance de linventaire et poser des questions crites au grant. Le grant doit y rpondre lassemble gnrale. A tout moment, lassoci peut se faire dlivrer la copie des statuts et prendre connaissance des documents sociaux dans une limite de 3 derniers exercices. Lassoci peut deux fois par exercice poser des questions au grant sur tous faits de nature compromettre la continuit de lexploitation. Le grant doit rpondre dans un dlai dun mois. B. Le grant de la SARL. a) Le statut du grant. Au sein dune SARL, le grant ne peut tre quune personne physique. Les associs peuvent dcider un ou plusieurs grants parmi les associs ou en dehors de ceux-ci. Le grant ne doit pas ncessairement avoir la capacit commerciale mais il ne doit pas galement tre frapp dune interdiction de grer la socit commerciale. Le grant est nomm par les statuts (grant statutaire) ou par une dcision prise ultrieurement ou dcision ordinaire. Il est nomm pour dure de la socit sauf clause contraire dans les statuts. Sa rvocation peut tre invoque pour juste motif par une dcision ordinaire des associs. Sa rvocation peut tre galement dcide par le juge la demande de tout associ qui invoque une cause lgitime. La rmunration du grant est facultative. La dtermination de cette rmunration rsulte des statuts ou dcision ultrieur. Le grant bnficie de statut du rgime des traitements et salaires. Mais le rgime social qui lui sera appliqu dpend de sa situation. Le grant associ majoritaire sera considr comme travailleur indpendant. b) Les pouvoirs des grants. Comme tout dirigeant, le grant dispose du pouvoir de reprsenter la socit ) lgard des tiers et du pouvoir de direction des affaires sociales au sein du groupement. Il sera investi les pouvoirs les plus tendus pour agir dans toutes les circonstances au nom de la socit ; article L 223-18 du code de commerce. Ces rgles gnrales comportent de restriction au sein de SARL. Certaines conventions conclues par les dirigeants sont rglementes et autres conventions leur sont interdites.

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Conventions rglementes.

Larticle L 223-19 rglemente deux types de conventions qui relvent de cet article. - Convention que la SARL conclut avec son associ ou grant ou socit ou une personne interpose. - Conventions que la SARL conclut avec une autre socit dont lun des dirigeants ou associs indfiniment responsable se trouve simultanment tre grant ou associ de la SARL. Pour ces conventions, des procdures spcifiques sappliquent moins que a soit mis en cause une opration courante entrant dans les activits habituelles ou dans des conditions usuelles consenties avec les tiers. Si ce nest pas une opration courante (article 223-19 du code de commerce). Ces nouvelles rglementations doivent tre soumises au contrle de lassemble gnrale. En principe, les associs ne doivent donner quune approbation postrieur. Pour ce faire, les associs devront voter mais les parts du grant ou associ concern ne sera pas compt pour le calcul de la majorit. Par exception, lautorisation pralable par la socit est exige quand la convention est conclue par un grant non associ et que la socit ne comporte pas des commissaires aux comptes. Si cette procdure na pas t suivie ou si al convention na pas t approuve par les associs, le responsabilit civile du grant ou de lassoci contractant pourra tre engage pour indemniser les associs sur les consquences prjudiciables rsultant de la convention. Conventions qui sont interdites au grant par larticle L 223-21.

Certaines conventions ne peuvent tre conclues par le grant. Le champ dapplication pour cet article doit tre prcis quant aux personnes et quant aux conventions. Les conventions vises sont de 2 types : - Convention de prts quelques soit leurs formes. - Contrat de cautionnement, contrat assimil laval. Par exception, cette interdiction est carte lorsquune socit exploite un tablissement financier et que lopration est couramment conclue des conditions normales. Quant aux personnes. Linterdiction vise les conventions conclues par les SARL au profit de ses grants ou de ses associs, personnes physiques ou reprsentant des associs (personnes morales) ainsi qu aux conjoints, aux ascendants et descendants de toutes ces personnes. La sanction encourue est la nullit de la convention. Cette nullit est dordre publique et peut tre voque par tout intress et la socit ne pourra pas y renoncer. Lannulation pourra tre accompagne des dommages et intrts. Les sanctions pnales peuvent tre aussi encourues si la convention rvle labus de biens sociaux.

Section 2 : Les rgles propres lEURL.


Cette forme de socit a t cre par la loi du 11/07/1985 pour permettre les entrepreneurs individuels de limiter les risques de leurs activits et favoriser ainsi la cration des entreprises. LEURL nest rien dautres quune SARL un seul associ. Ce nest pas la seule forme de socit avec un seul associ, il y a aussi des SAS. a) Constitution de la socit EURL. LEURL fonctionne sur les mmes modalits que las SARL avec quelques adaptations spcifiques. Ds lorigine, elle peut tre constitu par un associ unique ; elle peut rsulter de la runion de tous les parts dans les mains dun seul associ.

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A tout moment, lEURL peut devenir SARL par la seule cession des parts un nouvel associ. Toute personne physique ou morale peut constituer une EURL. Par exception, une EURL ne peut tre associ dune autre EURL. Pour la constitution, les mmes formalits que celles de SARL vont sappliquer. b) Le fonctionnement de lEURL. Comme la SARL, il y a lieu de distinguer les pouvoirs du grant et lassoci unique. Lassoci unique nest pas toujours le grant de la socit. Cet associ unique exercera des attributions normalement confres la collectivit des associs. Comme pour les dcisions de lassemble gnrale, les dcisions de lassoci unique doivent tre rpertoris cet effet dans un registre. Lassoci unique doit approuver les comptes annuels, les conventions conclues avec lEURL, avec un grant ou avec lui-mme. Dans ce cas, la procdure de lapprobation de la convention se rsoudra une simple mention de convention passe dans un registre. CHAPITRE III : LES SOCIETES COMMERCIALES A RISQUE ILLIMITE - EXEMPLE DE SNC . Cest le type mme de socit de personne lintuitu personae y est particulirement prsent et confre un rle essentiel chacun des associs et un rle drisoire au capital Elle a un caractre trs ferme dans la mesure o mme la cession des parts entre associs ncessite le consentement unanime des associs. Elle est commerciale par la forme et chacun des associs bnficie de la qualit de commerant. Les associs contrlent larrive de nouveaux associs. Le fonctionnement permet la discrtion puisque la SNC chappe lobligation de publier annuellement les comptes.

Section 1 : La constitution de la SNC.


Les rgles de droits communs relatives la cration de la socit commerciale se trouvent appliques. Par exception, les associs doivent avoir la capacit commerciale. La socit doit compter deux associs et aucun capital minimum nest exig. Les associs peuvent faire des apports en nature, en numraire ou en industrie.

Section 2 : les associs de la SNC. 1 : Les droits des associs de la SNC.


A. Les droits pcuniaires. Les associs ont vocation profiter des bnfices de la socit. Le rgime de leurs parts sociales prsente quelques spcificits. Selon larticle L 221-13, les parts sociales ne peuvent pas tre cdes quavec laccord de tous les associs. Il sagit dune rgle dordre public qui ne peut pas tre carte par les statuts. Lexigence dun agrment unanime sapplique quelque soit le statut du preneur. A labsence dun agrment, lassoci ne peut imposer le rachat de ses droits par les coassocis ou par la socit. Lassoci est donc prisonnier de la socit. Si lagrment est obtenu, la cession supposera certaines formalits qui sont les mmes comme dans lacquisition dans une SARL. En cas de dcs dun associ, la socit est dissoute. Toutefois, les statuts peuvent prvoir que la socit continuera avec les hritiers.

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B. Les droits politiques. Les associs de SNC prennent part aux dcisions collectives qui doivent tre prises lunanimit des associs. Peu importe que la dcision soit pour modifier les statuts ou autre chose, les rgles sappliquent toutes les dcisions. Toutefois, cette rgle de lunanimit nest pas absolue car la loi peut lcarter. Quant la rvocation du grant non associ, cette rvocation pourra tre dcid par la majorit par tte. Les statuts peuvent carter cette rgle dunanimit pour certaines dcisions en prvoyant la majorit par tte ou par capital. Les associs bnficient dun droit linformation individuelle, linformation obligatoire lassemble gnrale convoque pour approuver les comptes annuels. Ils ont droit prendre copie de tous les documents tablis par la socit ou reus par la socit. Ils peuvent poser des questions crites au grant et le grant doit y rpondre dans un mois. 2 : Les obligations des associs. Larticle 221-1 du code de commerce prvoit que les associs rpondent indfiniment et solidairement des dettes de la socit. Le crancier peut rclamer le remboursement de sa dette lensemble des associs. Lobligation de la dette pesant sur les associs porte sur lensemble du passif peu importe que lassoci soit entr dans la socit postrieurement la dette. Lassoci quittant la socit est tenu de toutes les dettes antrieures mais il est dcharg des dettes ultrieures son dpart ; Les cranciers de la socit ne peuvent exercer la poursuite contre les associs qu 8 jours aprs avoir mis en demeure la socit. Lorsque un associ a rgl les dettes de la socit, il peut exercer un recours contre les autres associs et chaque associ devra contribuer la dette dans la proportion dfinie par les statuts. Lassoci qui entre est tenu non seulement pour lavenir mais galement pour le pass. Cependant, il y a des clauses de non garantie de passif : Cessionnaire qui ne veut tre tenu que pour lavenir.

Section 3 : Les grants de la SNC.


Les grants de la SNC nengagent la socit que par les actes entrant de lobjet social. Le grant est dsign par le statut ou par les dcisions ultrieures selon les rgles dfinies par les statuts. Le grant peut tre choisi parmi les associs ou en dehors deux. Il peut tre une personne physique ou morale contrairement la SARL. Le grant est nomm par la dcision de la socit mais sa rvocation peut tre dcide par les associs. - sil sagit dun grant statutaire associ, il faut une dcision unanime des autres associs. - Sil sagit dun grant non statutaire associ, il peut tre rvoqu par une dcision unanime des autres associs ou la majorit fixe par les statuts. - Sil sagit dun grant non associ, il peut tre rvoqu la majorit sauf disposition contraire des statuts : La rvocation judiciaire pour cause lgitime bien que ne soit pas prvu explicitement par la SNC est admise. Si ma rvocation est dcide sans juste motif, le grant pourra obtenir les dommages et intrts. Lorsque la rvocation concerne le grant statutaire associ, cette rvocation pourra conduire la dissolution de la socit. Cette dissolution ne sera carte que si la continuit de la socit est prvue dans cette hypothse ou si elle est dcide par les autres associs lunanimit.

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Si la suite de la rvocation, la socit nest pas dissoute, le grant vinc pourra demander de se retirer dans la socit et donc imposer le rachat de ses parts.

Section 4 : La vie de la SNC.


Elle se compose essentiellement de deux vnements: 1 Les rsultats financiers. Le rapport de gestion et les comptes annuels sont soumis lapprobation de lassemble, dans 6 mois, qui se prononce lunanimit, sil y a des rsultats, lassemble dcide de laffectation des ces bnfices. Pas de rserve lgale. En cas de perte elle doit procder un apurement en ralisant un actif (vendre lactif) 2 Le changement dassoci. Soit la cession a eu lieu entre vif soit elle a eu lieu aprs transmission aprs le dcs. a) Cession entre vifs : La cession entre vif ncessite lunanimit ; L 221-13 : Les parts sociales ne peuvent tre reprsentes par des titres ngociables. Elles ne peuvent tre cdes qu'avec le consentement de tous les associs. Toute clause contraire est rpute non crite. On interdit les rachats. En revanche, la pratique a fait natre une convention, un pacte du nom de convention de croupier : Cest une convention entre un associ de la SNC qui veut cder ses parts et qui on refuse ce droit et qui dcide de sentendre avec un tiers en lui offrant ses parts sociales et en lui demandant de partager les bnfices et les pertes rsultant de la dtention de ces parts sociales . Le croupier et le cdant sentende pour partager les droits patrimoniaux attachs aux parts sociales, les droits extrapatrimoniaux ne pouvant pas faire lobjet dun acte de disposition. b) Transmission par dcs : Lart. L 221-15 pose le principe que la SNC prend fin par le dcs de lun des associs. Toutefois, les statuts peuvent prvoir la continuation de la socit en prvoyant le rachat des parts de la personne dcde avec les hritiers eux-mmes, en cas de clause de continuation avec un bnficiaire dtermin. Dans lhypothse o lassoci est victime de dchance, dincapacit, la socit est dissoute.

Section 5 : La dissolution.
La SNC peut tre dissoute dans certaines circonstances : Le dcs dun associ entrane de plein droit la dissolution de SNC. Cette rgle nest pas dordre publique, les statuts peuvent prvoir une clause de la continuit de la socit la suite du dcs de lassoci. La SNC est dissoute lorsque lun de ses associs est frapp dune inaptitude constate ou prononce dune dcision de justice. La continuit de la socit peut tre prvue par les statuts et de plus les autres associs peuvent dcider lunanimit dcarter la dissolution. Si la dissolution nest pas adopte, lassoci inapte sera exclu moyennant le paiement de ses parts values par lexpertise. CHAPITRE IV : LA SOCIETE ANONYME Section1 : la constitution de la SA

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1) : Les conditions de fond. Le nombre minimum : 7 associs. Il ny a pas de nombre maximum. Si on passe en dessous du seuil de 7, il faut transformer la SA en SARL ou en SAS. Si la socit fait appel public lpargne, le capital minimum est de 225 000 euros, dans le cas contraire, il est de 37 000 euros. 2) : Les procdures de constitution. La procdure varie selon que la socit fait APE ou non. a)- La constitution dune socit qui se fait sans appel public lpargne . La rdaction dun projet de statut. La souscription au capital minimum (37 000 euros) La libration des apports qui peut tre faite par moiti au moment de la constitution et lautre moiti dans les 5 annes qui suivent. Lopration se fait par versement en compte en banque par une certification du dpositaire. Et puis suivit les inscriptions au greffe, BODACC. Limmatriculation au greffe du tribunal. Les apports en industrie ici est possible mais ne peut tre reprsents par des actions. b)- La constitution dune socit qui fait appel public lpargne . APE : appel fait par la socit au public ou par des intermdiaires qualifis (les banques) L 411-1 du code montaire et financier dfinit lAPE par ladmission dun instrument financier aux ngociation sur un march rglement ou par lmission ou la cession dinstrument financier dans le public en ayant recours soit la publicit , soit au dmarchage, soit des tablissement de crdit Instrument financier : action, obligation, valeurs mobilires La rdaction dun projet de statut. La prparation dune annonce qui est publie au bulletin dannonces lgales La souscription du capital de 225 000 euros Ltablissement du certificat du dpositaire Lassemble gnrale est convoque pour constater la souscription du capital, pour adopter les statuts, nommer les administrateurs, dsigner les commissaires aux comptes, approuver les actes accomplis le tout aux conditions de majorit de quorum. Section 2 : les valeurs mobilires de placement (VMP). Cest un titre cot ou non, issu dun metteur et confrant son dtenteur des droits patrimoniaux et ventuellement des droits extrapatrimoniaux. Aujourdhui on parle dinstrument financier. Les VMP se composent dune part dactions et dautres part dobligations. On peut galement rencontrer des certificats dinventaire, des obligations composes, des titres subordonns. Cest un titre ngociable, sa cession nobit aucun formalisme. Cest un titre mobilier. Donc larticle 2279 du code civil fonctionne. Cest un titre fongible. Jusqu la loi du 30/12/81 sur la loi de dmatrialisation, ces titres taient matrialiss par un document et cdaient un titre. Depuis cette loi, les VMP sont reprsentes par des inscriptions en compte de SICOVAM. Les VMP se composent en actions et obligations. En action lorsquelles reprsentent une partie du capital. Cette action peut tre scind en un droit patrimonial ou extrapatrimonial. On peut pour une mme action supprimer le droit de vote, on peut doubler les dividendes. On peut pour une mme action confrer des droits de vote, pour une mme action supprimer le droit de vote, doubler les dividendes. On peut mme scinder laction en deux certificats : certificat dinventaire (qui pourra tre ngoci en bourse) et certificat de vote

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Les obligations sont des dettes que la socit a envers le prteur. Depuis la loi de 1985 il est possible de rembourser lobligation en action ORA ou convertir les obligations en actions. Les obligations mises par la socit pourraient tre convertible ou rembourses en action. On pourrait entrer dans le capital. Lobjet de la socit est moyen de dfense anti-OPA. Les droits aux actions et droits aux obligations = bons de souscription daction ou dobligations ; cest le droit dachat des actions : les call et les puts = pouvoir dachat et de vendre. Les obligataires sont runis en masse mais ils nont pas de droits. .Le droit aux actions ou bon de souscription des actions cest le droit dacheter les actions. Section 3 : les organes de gestion de la SA. Il existe deux types : La socit classique (le conseil dadministration + le prsident) La socit moins classique (droit allemand) = le conseil de surveillance + le directoire a)- Le conseil dadministration. 1 La composition du conseil dadministration. A. Le recrutement des administrateurs Le CDA se compose dau moins 3 membres et dau maximum 18 membres. Ces membres doivent tre au minimum actionnaires. Ils peuvent tre des personnes physiques ou morales auquel cas le reprsentant lgal de la personne morale sige au CDA. Lge maximum ne doit pas dpasser 70 ans Un mme administrateur ne peut pas exercer simultanment plus de 5 mandants de socits ayant leurs siges sur le sol franais. Un fonctionnaire ne peut tre administrateur, officier de justice, une personne dchue dexercer une activit commerciale. Un parlementaire ou un membre du gouvernement ne peut pas tre administrateur. B. Nomination -La cessation des fonctions Nomination : Les 1ers administrateurs sont nomms dans les statuts avec une dure maximale de 3 ans et par la suite les actionnaires nomment les administrateurs en assemble gnrale pour une dure de vie maximale de 10 ans dfaut de quoi la nomination sera nulle. Si le nombre dadministrateur devient infrieur au minimum lgal, le conseil dadministration est tenu de nommer titre provisoire des administrateurs en attendant la ratification par lassemble gnrale la plus proche. La convocation de lassemble doit tre faite immdiatement. Si on ne sentend pas sur le choix, un administrateur provisoire nomm par une dcision de justice tranchera la difficult. Cessation des fonctions : La cessation peut se faire par des causes naturelles (dcs, dmission, dpassement de lge de 70 ans) mais aussi par rvocation. La rvocation se fait ad nutum (au signe de tte) c'est--dire sur simple dcision des actionnaires sans ordre du jour pralable et sans quun motif ne soit ncessaire.. Il sagit ici dun principe dordre public qui ne souffre daucune exception. La raison ad nutum (jurisprudence) est un droit absolu qui ne peut pas tre constitutif dun abus.

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La question a t de savoir si cette rvocation peut faire lobjet dun abus. La cour de cassation accepte de ddommager un administrateur lorsque la rvocation sest accompagne de circonstances vexatoires, injurieuses ou encore lorsquelle na pas donn lieu un lgitime droit de dfense de ladministrateur.

C.Le statut des administrateurs. Cest un organe de la socit. Il doit donc rendre compte de laccomplissement de ses fonctions et cet accomplissement doit se faire avec diligence, bonne foi et loyaut. (Affaire Cointreau 24/04/1990 chambre commerciale revue des socits 91 page 347 qui a consacr au bnfice des actionnaires un droit individuel linformation dlivre par le CA, contrl par le prsident du CA. Ladministrateur nest ni le salari ni le mandataire contractuel de la socit Il peut comme le grant cumuler sa qualit dadministrateur avec un contrat de travail condition que le contrat soit effectif, quil corresponde des fonctions distinctes et quil y ait un lien de subordination possible entre ladministrateur et la socit. Ladministrateur bnficie dune rmunration sous forme de jetons de prsence lesquels peuvent tre complts par des rmunrations exceptionnelles pour des missions spciales confies a certains dentre eux. 2 Le fonctionnement du CDA. Les administrateurs nagissent pas individuellement mais collectivement en se runissant en conseil dadministration A. Condition de runion du CDA. Ce sont les statuts qui dcident des conditions formelles de runion tant entendu que cest gnralement linitiative du prsident qui fixe lordre du jour que le CDA est convoqu. La runion peut se faire au sige social, par vision confrence, voire au tlphone si les statuts le prvoient.

Un quorum doit tre runi pour que le CA puisse dlibrer et tant entendu les dcisions sont prises la majorit des membres prsents ou reprsents sauf statuts contraire prvoient une majorit plus forte. La sanction dun CDA qui ne rpond pas aux rgles de convocation de quorum ou de majorit est la nullit de la dlibration.
B. Les pouvoirs du CDA. Ils sont fixs par larticle L225-35 qui dispose que le conseil dadministration dtermine les orientations de lactivit de la socit et veuille leur mise en uvre . Le CDA nengage pas la socit, il sexprime collectivement travers des dbats. Il a galement des pouvoirs spciaux : i) il nomme et rvoque le prsident ii) il fixe sa rmunration iii) il nomme et rvoque le directeur gnral iv) il peut nommer les directeurs gnraux en fixant leurs pouvoirs sur proposition du directeur gnral v) il prend les mesures ncessaires au bon fonctionnement des assembles dactionnaires vi) il intervient pour autoriser les cautions avales et garanties donnes par la socits des tiers. Il donne ce pouvoir en fixant le montant maximum. Si le prsident dpasse le

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vii)

montant donn, le dlai ou ne prend pas lautorisation lengagement de la caution est alors inopposable la socit. Il joue un rle dans les conventions rglementes (les conventions interdites conclues par la socit et un dirigeant ou un actionnaire dtenant au moins 10% directement ou indirectement est nulle si elle porte sur un emprunt, L225-45). Larticle L 225-39 prvoit la procdure : lintresse doit informer le CDA, le CDA doit donner son autorisation, lintress ne doit pas participer au vote) ; sinon cest une nullit relative qui peut tre couverte par un vote de lassemble gnrale. Le prsident avise alors le commissaire aux comptes qui prpare un rapport spcial et qui soumet la convention lassemble. La convention est supporte par le bnficiaire.

3 Les responsabilits du CDA. Larticle L2256251 prvoit la responsabilit des administrateurs tant envers la socit quenvers les tiers en cas dinfraction aux dispositions lgislatives ou rglementaires quen cas de violation des statuts ou enfin an cas de faute commise dans la gestion depuis la NRE : Les administrateurs et le directeur gnral sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la socit ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions lgislatives ou rglementaires applicables aux socits anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Si plusieurs administrateurs ou plusieurs administrateurs et le directeur gnral ont coopr aux mmes faits, le tribunal dtermine la part contributive de chacun dans la rparation du dommage . 4 Le prsident du CDA. Il a t un moment donn le PDG et aujourdhui depuis la loi NRE ; il y a sparation de la fonction de prsident de celle de Directeur gnral. Le PCA peut galement tre PDG sil cumule de la qualit du PCA et du PDG a- Le statut du prsident du CDA. Il est lu par le CDA parmi ses membres et il doit tre une personne physique peine de nullit Il est rvocable par le CDA ad nutum. Il peut cumuler son mandant avec un travail et il peut tre rmunr par les jetons de prsence. 1. Les pouvoirs du prsident du CDA. Larticle L225-51 fixe ses pouvoirs. Le prsident du conseil d'administration organise et dirige les travaux de celui-ci, dont il rend compte l'assemble gnrale. Il veille au bon fonctionnement des organes de la socit et s'assure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission . Ce pouvoir permet aux actionnaires de se retourner contre lui.

5* Les organes supplmentaires.


Les censeurs ou les comits dtudes ou de direction sont constitus par le conseil dadministration avec des attributions exclusivement consultatives, composs dadministrateurs ou non et qui ont pour but daider le conseil dadministration dans sa fonction. b) - La direction gnrale de la socit. Selon la loi NRE, la direction gnrale est distincte de la prsidence du CDA et larticle L225-51-1 : La direction gnrale de la socit est assume, sous sa responsabilit, soit par le prsident du conseil d'administration, soit par une autre personne physique nomme par le conseil d'administration et portant le titre de directeur gnral Le conseil doit donc choisir par les conditions fixes par les statuts le mode dexercice du pouvoir, soit une personne exerce lactivit, soit une personne exerce deux fonctions. Il appartient au CDA dexercice du pouvoir.

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1 Le statut du directeur gnral et des directeurs gnraux dlgus . A. Le directeur gnral. * Nomination : Il est nomm par le CDA il doit tre obligatoirement une personne physique. Lge limite : 65 ans On ne peut pas exercer plusieurs fonctions de direction gnrale sauf exception. Un autre mandat lorsquon est dans un groupe de socits et pour deux socits non cotes. * Cessation : Cessation par causes classiques et il galement est rvoqu ad nutum (dans la mesure o on peut rvoquer sans juste motif) et en mme temps nest pas ad nutum dans la mesure o la loi dit que (L225-55 Code de commerce) sil n y a pas de juste motif, il y a lieu des dommages et intrts. Lorsque le directeur gnral est en mme temps le prsident du conseil dadministration, on peut le rvoquer de deux fonctions sans juste motif et sans dommages et intrts. Par ailleurs, le directeur gnral a une rmunration assimile un salaire, il peut donc cumuler sa qualit de directeur avec un contrat tant entendu que lun relve du droit social et lautre de sa direction gnrale. B. Les directeurs gnraux dlgus. Le CDA peut nommer sur proposition du PDG ou DG une ou plusieurs personnes charges de lassister. Cette personne doit porter le titre de directeur gnral dlgus ; article L225-53 : Sur proposition du directeur gnral, le conseil d'administration peut nommer une ou plusieurs personnes physiques charges d'assister le directeur gnral, avec le titre de directeur gnral dlgu. Les statuts fixent le nombre maximum des directeurs gnraux dlgus, qui ne peut dpasser cinq. Le conseil d'administration dtermine la rmunration du directeur gnral et des directeurs gnraux dlgus. La limite dge est fixe 65 ans Le nombre ne doit pas dpasser 5 A lgard des tiers, il a des pouvoirs identiques ceux du directeur gnral (Larticle L225-56). Ils sont investis des pouvoir les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de la socit .Lobjet social nest pas une limitation lgard des tiers et les clauses limitatives de pouvoirs ne sont pas opposables des tiers Ils sont rvocables ad nutum et sans juste motif sur proposition du directeur gnral. Les responsabilits sont identiques celles du directeur gnral (L225-52 L225-54) La loi fixe de manire imprative les attributions de chacun une des organes des socit anonyme, car elle est de nature institutionnelle. Section 4 : les assembles gnrales dactionnaires. Lassemble gnrale dactionnaires est l pour runir les actionnaires et pour leur permettre de participer au contrle plus qu la direction de la socit. Lassemble peut tre ordinaire ou extraordinaire, mixte. a) - Lassemble gnrale ordinaire. Elle doit tre obligatoirement runie au moins une fois par an dans les 6 mois de la clture de lexercice sous rserve dune prolongation judiciaire du dlai.

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1 Les comptences de lassemble gnrale ordinaire. - Elle a comptence pour toutes les dcisions qui nentranent pas une modification des statuts. - Elle statue sur des questions relatives aux comptes annuels. - Elle nomme et remplace les administrateurs. - Elle fixe les jetons de prsence allous aux administrateurs. - Elle se prononce sur lmission demprunts obligataires. - Elle approuve les conventions rglementes. - Elle se prononce sur lvaluation des biens cds par un actionnaire la socit et reprsentant au moins 1/10me du capital social. 2 Le fonctionnement de lassemble gnrale ordinaire. A. Les rgles de convocation et dadmission. En principe, la convocation est lance par le conseil dadministration mais elle peut maner du commissaire aux comptes ou dun mandataire de justice mais elle ne peut jamais maner du prsident seul ou dun conseil irrgulirement compos.

Les formalits de convocation :


Lavis de convocation doit mentionner lordre du jour et les rsolutions qui doivent tre votes. Il nest pas possible de droger lordre du jour fix par la convocation. La date entre le dlais de convocation et lassemble doit tre dau minimum de 15 jours. Toutes les violations des rgles fixant lordre du jour sont sanctionnes par la nullit de lassemble et sont laisses lapprciation du tribunal (article L225-104). Pour ladmission lassemble, tout actionnaire en capital ou en jouissance, en indivision peut participer lassemble sous rserve quil justifie de sa qualit dactionnaire . Outre les actionnaires, sont prsents des membres du CDA et ventuellement des huissiers de justice la demande des actionnaires mais uniquement sous lautorisation du tribunal qui laccorde en cas de motif grave. Les actionnaires qui participent lassemble peuvent voter le jour de lassemble ou adresser une procuration pour se faire reprsenter au conseil et ce nest possible que pour un autre actionnaire. Depuis la loi NRE, le vote et la participation peuvent se faire par vision confrence. B. Informations des actionnaires. Cest un lment crucial. Il faut que lactionnaire puisse avoir une information prcise, exacte et sincre. LInternet est aujourdhui le moyen le plus efficace pour les socits cotes. La loi offre aux actionnaires des droits prcis pour cette information : viii) ix) x) Soit spontanment par accs tous les documents sociaux dans lesquels vont figurer la liste des actionnaires, linventaire, les rmunrations les plus leves. Soit la demande des actionnaires dans les 5 jours qui prcdent la runion de tout document utile la tenue de lassemble. A travers des questions crites poses aux dirigeants la veille de lassemble (lactionnaire doit prsenter au moins 5%)

Si ces droits sont entravs parce que linformation nest pas dlivre, non seulement lassemble qui suit lentrave est annule mais aussi les dirigeants peuvent subir des amendes pnales transformes par la loi NRE en injonction de faire peine dastreinte.

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C. La tenue de lassemble gnrale ordinaire. Pour chaque assemble, une feuille de prsence est marge par les actionnaires prsents et les mandataires, laquelle feuille de prsence est certifie conforme par le bureau de lassemble compos dun prsident et de deux scrutateurs. Le bureau vrifie : Le quorum qui est gal des actions ayant le droit de vote ; dfaut de runir le quorum, une nouvelle assemble doit tre convoque dans les 6 jours sans quaucun un quorum ne soit ncessaire. Les documents et les rapports soumis aux actionnaires doivent tre dposs sur le bureau Les dcisions sont prises la majorit des voies dont disposent les actionnaires prsents ou reprsents. A lissu de lassemble, une fois lordre du jour puis, un procs verbal est sign par les membres du bureau contenant un rsum fidle et objectif des dbats. La violation des dispositions portant sur la comptence, le quorum, la majorit entrane la nullit de lassemble gnrale. Sur la feuille de prsence, sil ny a pas de rapport du CA, lAG est nulle (L235-1 al 2 Code de code de commerce consacre une nullit obligatoire). b) - Lassemble gnrale extraordinaire. 1 Les comptences de lassemble gnrale extraordinaire. Elles sont dtermines par larticle L 225-96. Lassemble gnrale extraordinaire est seule habilite modifier les statuts dans toutes leurs dispositions, toutes clauses contraires tant rputes non crites .Cest dire, modification du capital social, de lobjet social, du sige social. Tous ces lments relvent de la comptence de lAG ; avec 3 limites : - LAGE ne peut pas - LAGE ne peut pas On ne peut exclure actions.. - LAGE ne peut pas modifier les engagements des actionnaires rduire ou porter atteinte aux droits individuels de actionnaires. Par exemple : un actionnaire de la socit, lui rduire ses droits de vote, lui interdire de cder ses porter atteinte lorganisation lgales des pouvoirs de la SA

2 Le fonctionnement de lassemble gnrale extraordinaire. Les rgles de convocation sont identiques celles de lAGO, galement pour ladmission. Seul le changement concerne le quorum qui est dun 1/3 des actionnaires prsents et reprsents ; dfaut si lassemble ne reprsente pas un des actionnaires reprsents, il ne peut pas y avoir dAGO. La majorit : 2/3 des voix. Les nullits qui valent pour les AGO valent aussi pour les AGE. c) - Lassemble mixte. Cest une invention de la pratique qui nest rglemente par aucun texte. Elle permet de convoquer en une seule fois lAGE et lAGO ; rsolution par rsolution, on fait voter selon le quorum et la majorit de lun ou de lautre de lassemble, selon que la comptence relve de lAGO ou de lAGE. d) - Lassemble spciale. Elle runit les titulaires dactions dune catgorie dtermine, lesquels associs se runissent chaque fois quune dcision de lassemble gnrale ordinaire ou extraordinaire des actionnaires modifie les droits. Le quorum est la majorit sont celles de lAGE.

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Cette possibilit est prvue par larticle L 225-99 alina 2 du code de commerce e) - Les incidents de fonctionnement. Il sagit des vnements de la vie sociale qui peuvent entraner un blocage au sein de la socit que seule lintervention dun tiers pourrait rsoudre. 1 Ladministrateur provisoire. En cas de crise grave empchant le fonctionnement normal de la socit et selon la jurisprudence compromettant les intrts sociaux et par ailleurs quil y ait possibilit des redressements de la situation, un administrateur provisoire peut tre dsign provisoirement judiciairement linitiative dun dirigeant ou dun actionnaire mais jamais dun crancier. Sa mission va tre identique celle du dirigeant quil va remplacer ou alors il aurait des pouvoirs limits et cest au tribunal de dcider ltendu de ces pouvoirs. Toutes fois, cet administrateur est toujours provisoire, jamais dfinitif. Il est l pour trancher la difficult. Lorsque les conditions de nomination ne sont pas runies (conditions tenant au titulaire de laction comme celles tenant au disfonctionnement de la socit), on peut faire appel un contrleur ou un observateur de gestion. Cest une invention prtorienne qui date du 10/01/1972(chambre commerciale) et qui nest l que pour observer ce qui se passe et non pour rsoudre ce qui se passe. 2 Les abus de majorit et de minorit. Labus de minorit et labus de majorit sont deux concepts prtoriens (dorigine jurisprudentiel) qui visent sanctionner un vote minoritaire ou majoritaire considr comme abusif . Ce serait abusif, la dcision prise contrairement lintrt gnral et dans lunique dessin de favoriser les membres de la majorit au dtriment des membres de la minorit dans lhypothse dun abus de la majorit et inversement dans lunique dessin de favoriser les membres de la minorit au dtriment des membres de la majorit dans lhypothse dun abus de la minorit . Ex : Refus de distribuer les dividendes. La sanction de labus de majorit : Chambre commerciale au 06/06/1990 : arrt qui sanctionne un abus de majorit par la nullit de la dcision ou par dommages et intrts pays par les actionnaires majoritaires. Le titulaire de laction, cest lactionnaire minoritaire ou la socit. La sanction de labus de minorit : Arrt Vitama Le 14/01/1992. La dcision de la justice va valoir dcision de lassemble gnrale. Cet arrt a donn lieu au revirement de jurisprudence, le 9/03/1993o la cour de cassation a considr quon pouvait tout au plus dsigner un mandataire en cas dabus de minorit afin de reprsenter les associs minoritaires la prochaine assemble, mandataire qui voterait la place des actionnaires minoritaires. Section 5 : Les organes de contrle. Au 1er regard de ces organes se situe le commissaire aux comptes. a) - Le commissaire aux comptes. La loi NRE a unifi les statuts et les missions dont le rgime est insr au livre 8 du code de commerce.

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Quand au statut du commissaire aux comptes, nul ne peut tre commissaire aux comptes sil nest pralablement inscrit sur une liste dresse dans le ressort de chaque cour dappel. Les commissaires aux comptes sont regroups au sein de la compagnie nationale des commissaires aux comptes qui regroupent des compagnies rgionales prsentes dans chaque ressort de la cour dappel. Toutes les SA doivent avoir au moins un commissaire aux comptes dsign dans les statuts ou en cours de vie par lassemble gnrale et 2 commissaires aux comptes lorsque la socit est tenue de constituer des comptes consolids. Un ensemble dincompatibilits gnrales et spciales garantissent lindpendance du commissaire aux comptes dans lexercice de ses fonctions lesquelles ont une dure de 6 exercices. Sauf cas de dmission, de relever de fonctions pour faute ou empchement (relev prononc par lautorit judiciaire) et enfin pour rcusation pour juste motif, il ne peut tre mis fin au mandant du commissaire aux comptes. Il a une mission gnrale de contrle des comptes (rgularit, sincrit, fidlit) Il a une mission gnrale dinformer les dirigeants sociaux et les actionnaires dune part, le ministre public et le CE en particulier des faits susceptibles dtre dlictueux. Il a une mission spciale dalerte quil a lobligation de dclancher lorsquil dcouvre des faits de nature compromettre la continuit de lexploitation (article L225-231) b) - Lexpert de gestion. Larticle L 225-231 offre aux actionnaires minoritaires le droit de demander en justice la dsignation dun expert de gestion charg de prsenter un rapport sur un ou plusieurs oprations de gestion. La condition dune telle nomination est de franchir le seuil de 5% du capital social mais le CE et le parquet peuvent demander galement une telle expertise. Sa nomination est le prlude dune action en responsabilit. Section 6 : La vie de la Socit anonyme : * Laugmentation de capital. Le capital social peut faire lobjet de modification quil sagisse daugmentation ou de rduction. Cette modification est soumise la comptence de lassemble gnrale extraordinaire. On augmente le capital pour donner les moyens financiers la socit, dinventaire, fusionner ..... Cette augmentation peut se faire par apport en numraire, par apport en nature, par incorporation des rserves. 1 apports en numraire. Laugmentation par apports en numraire suppose que le capital soit entirement libr et ce peine de nullit de laugmentation du capital. Elle se fait par lmission des VMP (les actions, ORA, OCA, OBSA). Numraire = argent + compensation en obligation. Le pouvoir dmettre ces valeurs mobilires appartient lAGE qui cependant peut dlguer ce pouvoir au CDA qui pourra tout moment convertir les obligations en action. Toute clause qui confrerait au CDA le pouvoir de dcider seul de laugmentation du capital serait rpute non crite.

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En revanche, lAGE peut dlguer au CDA les pouvoirs ncessaires leffet de raliser une augmentation de capital. Dans les SA cotes, le CDA peut dlguer au prsident les pouvoirs ncessaires la ralisation de laugmentation du capital Les actions mises en change de lapport en numraire sont majores de primes dmission. La prime dmission a pour finalit essentielle dgaliser les droits des actionnaires anciens et nouveaux en compensant lavantage consenti aux nouveaux actionnaires qui acquirent des droits sur les rserves dj constitues ou sur les plus values de lactif apparent. Les anciens actionnaires bnficient dun droit prfrentiel de souscription qui leur permet de sauvegarder la part quils dtiennent dans le capital de la socit. Cest un droit de souscrire par prfrence aux actions nouvelles. Cest un droit dordre public. Il est irrductible. Il a une valeur marchande ; on peut le cder. Seul lactionnaire lui-mme peut renoncer ce droit titre individuel. Lors de laugmentation de capital, lAGE qui dlibre sur la suppression du droit de souscription nautorise prendre part au vote que les actionnaires ne bnficiant pas de laugmentation de ce capital. Il arrive que laugmentation se fasse par incorporation de rserves ; cest un virement du compte rserve au compte capital. Quand on veut faire entrer dans le capital un actionnaire prfrentiel qui a beaucoup des sous, on parle dune augmentation de capital rserv . Dans ce cas, il est demand aux actionnaires de renoncer leur droit prfrentiel de souscription titre irrductible ; Seule lAGE peut supprimer ce droit et elle le fait aprs rapport du CA et du commissaire aux comptes et ce peine de nullit de la dlibration.

Valeur mobilire compose : Par exemple Obligation convertible en action. Lexercice de cette facult de conversion entrane une augmentation de capital, du montant de lobligation. Le paiement de lobligation se fait par une compensation daction.( augmentation de capital rserv.) Augmentation de capital avec bon de souscription daction : Cest une augmentation du capital rserv ; Lorsque le bnficiaire de laugmentation du capital rserv est un actionnaire, il ne prend pas part aux votes. Lassemble qui dlibre sur la suppression du DPS nautorise prendre part au vote que les autres actionnaires.
* La rduction de capital. Elle ne doit pas tre confondu par lamortissement des actions qui est le remboursement par anticipation de la valeur nominal des actions sans modification du capital. Cette pratique elle est autorise sous certaines conditions. Sagissant de la rduction du capital, la seule obligation est de ne pas aller en dessous du capital minimum lgal. On ne peut empcher une rduction du capital sous prtexte quil y au gage pour les cranciers. Seuls les actionnaires sont matres du capital et le seul gage des cranciers (gage obligatoire) est le capital minimum. Il arrive que le capital soit rduit avec pour ambition de laugmentation du capital pour permettre un nouvel actionnaire dentrer dans la socit et si laugmentation suit la rduction cette rduction peut aller jusquen dessous du minimum lgal. On parle alors du coup daccordon . Ex : Jai une somme de 100.000 euros mettre dans une socit pour avoir 95 %.La socit a dj un capital de 50.000 euros. I l faut rduire le capital pour que les 100.000 euros corresponde 95 % du capital. CHAPITRE V: LA SOCIETE PAR ACTION SIMPLIFIEE Elle a t introduite par la loi du 03/01/1994.

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La grande nouveaut est de donner labsolue priorit la libert contractuelle des associs qui sexpriment dans les statuts de la socit. La loi ne sapplique qu titre suppltif (L227-1 alin3 du code de commerce) Par excellence, la SAS a un caractre contractuel. La caractristique majeure reste sa souplesse et on peut lorganiser comme on lentend. Lintuiti personae y est extrmement prsent.

Lintrt essentiel est de dissocier le contrle du capital de lorganisation du pouvoir . A lorigine elle tait exclusivement rserve aux personnes morales.
Le lgislateur a dcid le 12/07/1999 dtendre la SAS aux personnes physiques voire une personne physique pour la SASU. Le rgime se trouve aux articles L 227-1 L 227- 19 du code de commerce. Le rgime juridique applicable est celui de la SA Section 1 : La cration de la SAS. On peut la crer soit : Ab initio ou soit par transformation

Ab initio : par le fait de plusieurs personnes morales ou de personnes physique voire une personne physique avec un capital minimum de 37 000 euros avec une interdiction : celle de ne pas faire appel lpargne public. Par la transformation : elle peut tre le fruit du passage dune SA une SAS ou le fait dune SNC une SAS. (Dans les deux hypothses il faut lunanimit des actionnaires pour la transformation). Dans lhypothse de la SNC les engagements passs jusquau jour de la transformation restent la charge des associs de la SNC. La transformation de la socit nemporte jamais cration dune nouvelle personne morale ; cest la mme personne morale qui continue en changeant de forme.

Section 2 : Lorganisation de la SAS. La seule obligation est quil y ait un prsident ; le seul organe obligatoire. Il peut tre une personne morale ou une personne physique, un associ ou non associ. Il est responsable lgard des tiers et reprsente la socit lgard des tiers. Il a les pouvoirs les plus tendus pour agir au nom de la socit (comme pour les SA). Il est nomm comme on veut. * La loi prvoit que certaines dcisions sont automatiquement soumises aux actionnaires ( les dcisions collectives). Ces dcisions doivent tre prvues dans les statuts (laugmentation du capital, la fusion, la scission, la dissolution, les questions relatives aux comptes annuels et la distribution des bnfices) * Tout ce qui touche la stabilit de lactionnariat est soumis lunanimit : la suspension du droit de vote, exclusion de lactionnaire, lagrment des droits de souscription. En dehors de ces situations, on peut fixer le quorum ainsi que la majorit de vote. Le mode de consultation des actionnaires est libre On peut crer le type dactionnaire que lon veut Il est possible de prvoir trois types de clauses :

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xi)

Les clauses dinalinabilits : qui obligent les actionnaires conserver leurs actions pendant une certaine dure. On ne pourra pas cder les actions avant une certaine dure et ce, peine de nullit. La loi prvoit une dure de 10 ans. Ces clauses sont interdites en SA. Les clauses dagrment : qui permettent de subordonner la cession dactions lagrment pralable donn par les dirigeants de la socit. A peine de nullit.

xii)

Les clauses dexclusion : qui peuvent contraindre un associ cder ses actions et quitter la socit pour des raisons qui doivent tre dans le pacte social (la msentente ou la faute de gestion) Ces clauses doivent rpondre au droit commun . Quand les SAS est rduite une personne (SASU), rien ne change, sauf pour les clauses puisque il ny a quune seule personne. La seule spcificit est que la dissolution aura la procdure de liquidation.
xiii) Lorsque lactionnaire unique est une personne morale, la dissolution nentrane pas la liquidation de la socit. Il y a une TUP (une Transmission Universelle de Patrimoine). Cela signifie que la socit va tre dissoute et que tout le patrimoine de la fille va aller vers la mre et cest dans la socit mre quil va y avoir liquidation. Tous les cranciers de la fille deviennent alors les cranciers de la mre. La TUP est une remise en cause de la libert des actionnaires.

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