Universit dvry Val d'Essonne

Master 2 Droit public des affaires

2013-2014
Sminaire Activits publiques et concurrence
Thme : Commande Publique et Concurrence
Prsent par : Aboubacry KEBE
La commande publique correspond lensemble des contrats publics auxquels est partie
ladministration. C'est un terme gnrique relatif l'ensemble des contrats passs par les personnes
publiques pour satisfaire leurs besoins. .La commande publique recouvre ainsi une notion trs large
englobant plusieurs formes telles que les marchs publics , les marchs soumis l'ordonnance n
2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives
non soumises au code des marchs publics,les DSP ,les Contrats de partenariat , les conventions
d'occupation du domaine et les concessions d'amnagement etc.
Selon le ministre de l'conomie, de l'industrie et de l'emploi, la commande publique reprsente
environ 9% du PIB.
La concurrence correspond loffre, par plusieurs entreprises distinctes et rivales, de
produits ou de services qui tendent satisfaire des besoins quivalents avec, pour les entreprises,
une chance rciproque de gagner ou de perdre les faveurs de la clientle (Cornu).
Dans le cadre de la commande publique , la concurrence implique une publicit pralable de la
passation du contrat public afin de permettre des soumissionnaires de prsenter leurs candidatures
en proposant des offres concurrentes qui seront traites de manire galitaire dans le cadre d'une
procdure transparente .Cette concurrence se matrialise par un ensemble de principes qui visent
garantir une bonne gestion des deniers publics et assurer une concurrence effective entre les
candidats.
La prcision terminologique tant faite , il ne s'agit pas, pour nous de procder une tude
analytique de chaque catgorie de la commande publique en y montrant les implications de la
concurrence au travers de leurs rgles de passation.Il s'agira plutt , pour nous , d'tudier les
exigences de la concurrence dans la commande publique, dans une optique comparative , avec le
droit gnral de la concurrence applicable aux activits conomiques des personnes publiques.
Autrement dit , la concurrence applicable aux contrats publics est-elle de mme nature avec le droit
de la concurrence applicable l'intervention des personnes publiques dans le domaine conomique
?
Ainsi, tudier une telle problmatique semble bien des gards intressant. En effet, s'il est tabli
que les exigences de la concurrence en matire de commande publique prsentent des particularits
par rapport au droit de la concurrence opposable aux personnes publiques , il n'en demeure pas
moins que leurs champs d'application semblent converger , eu gard la similitude des notions
utilises. De surcrot , le juge administratif peut annuler un contrat public pour non respect du droit
de la concurrence, puisque le droit de la concurrence s'applique aux actes de la commande
publique.Il en est ainsi lorsque la personne publique est candidate la passation d'un contrat public,
puisqu'elle est considre dans ce cas comme exerant une activit conomique car elle va offrir des
biens ou des services sur un march1.
Ainsi , les principes de la concurrence auxquels sont soumises les personnes publiques relvent la
fois du droit de la concurrence et du droit de la commande publique , et sappliquent toute entit
publique intervenant sur un march comme oprateur conomique ou comme acheteur public.
Pour traiter le sujet, il semble intressant dtudier d'abord les exigences de la concurrence en
matire de commande publique ( I ) , ensuite nous verrons la convergence qu'il y a entre la
concurrence dans la commande publique et le droit gnral de la concurrence ( II).
1 CJUE, Gr.Ch.,19 dcembre 2012 , Azienda Sanitaria Locale di Lecce,aff.C-159/11;Eckel Gabriel,Droit public des
affaires ,2e dition,p.11

I. Les exigences de la concurrence en matire de commande publique

A. Les principes gnraux de la commande publique
1. L'origine des principes fondamentaux de la commande
publique
a.Le droit de l'Union Europenne
Il faut dire que les contrats publics ne pouvaient laisser indiffrents lUnion Europenne, car
ils constituent un levier de croissance et un moyen d'intervention des tats dans leur conomie.
Ainsi, la communaut europenne s'est proccupe de la concurrence dans la commande publique
pour assurer une meilleure efficacit conomique , et plusieurs directives vont tre adoptes dans ce
domaine.
D'abord , le Trait de Rome du 25 mars 1957 prvoyait dj la mise en place entre les tats
membres dune politique commune assurant que la concurrence nest pas fausse dans le March
commun 2. En clair , toute entreprise situe sur le territoire de lUnion europenne doit pouvoir
librement accder aux marchs publics conclus dans les autres tats membres.
Ensuite , le cadre juridique applicable aux marchs publics a t prcis par trois directives : la
directive Services du 18 juin 1992, et les directives Fournitures et Travaux du 14 juin
1993.
Ces textes ont fait lobjet dune refonte dans le cadre de la directive n 2004/18/CE du 31 mars
2004 relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de
fourniture et de services. Cette directive prvoit, notamment, que la passation de marchs conclus
dans les tats membres pour le compte de ltat , des collectivits territoriales et dautres
organismes de droit public doit respecter les principes du Trait, notamment les principes de la libre
circulation des marchandises, de la libert dtablissement et de la libre prestation de services, ainsi
que les principes qui en dcoulent, comme lgalit de traitement, la non-discrimination, la
reconnaissance mutuelle, la proportionnalit et la transparence .
Il semble intressant de mentionner que ces directives seront remplaces d'ici 2014 par par la
Directive europenne sur la passation des marchs publics qui va entraner des rformes
importantes dans la passation des marchs publics,notamment la nouvelle procdure concurrentielle
avec ngociation pour les travaux ayant pour objet conjointement la conception et l'excution de
travaux, ou lorsque des ngociations sont ncessaires pour tablir les modalits juridiques ou
financires du projet; elle va aussi renforcer les exigences de la concurrence au travers la prvention
et le traitement des conflits dintrts puisque les tats membres doivent prvoir des rgles
garantissant que cette prvention et ce traitement interviennent tout au long du processus dachat,
depuis la dfinition des besoins jusqu lattribution.

2 Jean Yves Cheyrot , Droit Public conomique , page 456

b. La jurisprudence de la cour de justice

La jurisprudence communautaire galement rappelle les principes fondamentaux de la
commande publique.Ainsi,la cour de justice des communauts europenne argue souvent de
lexistence dune obligation de transparence la charge du pouvoir adjudicateur.
D'abord ,dans larrt Mannesman du 15 janvier 19983, la CJCE donne l'tendue d'application du
droit de la concurrence en estimant qu'un pouvoir adjudicateur , c'est--dire un pouvoir qui est
l'origine d'un march public , peut tout fait tre considr comme une entreprise et sera soumis
entirement au droit de la concurrence , faut-il encore que son activit soit caractre conomique.
Dans un arrt Telaustria du 7 dcembre 2000, la CJCE indique que cette obligation de
transparence consiste garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degr de publicit
adquat permettant une ouverture du march des services la concurrence ainsi que le contrle de
limpartialit des procdures dadjudication . Par cet arrt, la cour prcise l'tendue du principe de
non-discrimination et l'obligation de transparence.Elle a considr que l'obligation de nondiscrimination et l'obligation de transparence s'imposent de manire systmatique au pouvoir
adjudicateur l'gard de tout soumissionnaire potentiel , non seulement si les textes le prvoient
expressment , mais galement ils s'imposent tous les contrats publics indpendamment de
l'existence de directives.
Donc, suivant la jurisprudence Telaustria , ces obligations opposables la commande publique
( marchs publics,dlgation de service public ,partenariat public-priv)sont des principes gnraux
du droit communautaire.
Au paravant, la CJUE a sanctionn des tats pour non respect de la libre prestation de services.C'est
le cas dans l'affaire Yellow Card o l'Autriche rclamait la prsence d'un tablissement en Autriche
pour pouvoir candidater la passation de la commande publique. ce qui attentait la libert de
prestation de services car une entreprise dans un autre tat membre ne pouvait soumissionner.
2. La conscration de ces principes en droit interne
Le droit franais a aussi consacr les principes applicables la commande publique , tels
qu'ils rsultent des textes communautaires .Ainsi, l' on retrouve ces principes dans les divers codes
des marchs publics que la France a connu. Dans sa version de 2004 (dcret n 2004-15 du 7 janvier
2004), le Code des marchs publics posait dj un certain nombre de rgles applicables tous les
acheteurs publics (ltat , les collectivits locales et leurs tablissements publics). Il nonce ainsi
des principes essentiels : Quel que soit leur montant , les marchs publics respectent les principes
de libert daccs la commande publique, dgalit de traitement des candidats et de transparence
des procdures. Ces principes permettent dassurer lefficacit de la commande publique et la bonne
utilisation des deniers publics. Ils exigent une dfinition pralable des besoins de lacheteur public,
le respect des obligations de publicit et de mise en concurrence et le choix de loffre
conomiquement la plus avantageuse. Ces obligations sont mises en uvre conformment aux
rgles fixes par le prsent code (article 1-I alina 2)
Le Conseil dtat , dans lavis Socit MAJ Blanchisserie de Pantin (CE,Avis,29 juillet 2002), a
reconnu ces principes gnraux gouvernant la commande publique , le statut de Principes
gnraux du droit en rappelant qu'ils s'appliquent tous les marchs publics, quelque soit leur
montant. .
Le Conseil Constitutionnel , dans la foule de la jurisprudence Telaustria, a galement consacr la
valeur constitutionnelle de ces principes dans sa dcision du 26 juin 2003 sur la loi d'habilitation
simplifier le droit. En effet, saisi de la conformit de cette loi la Constitution , le Conseil
Constitutionnel prcise dans le considrant 10 que ... les dispositions relatives la commande
publique devront respecter les principes qui dcoulent des articles 6 et 14 de la Dclaration de
1789 et qui sont rappels par l'article 1er du nouveau code des marchs publics, aux termes duquel
: "Les marchs publics respectent les principes de libert d'accs la commande publique,
3 CJCE , 15 janvier 1998, Mannesmann,

d'galit de traitement des candidats et de transparence des procdures. - L'efficacit de la

commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assures par la dfinition
pralable des besoins, le respect des obligations de publicit et de mise en concurrence ainsi que
par le choix de l'offre conomiquement la plus avantageuse"4
Ainsi,il rsulte de ce considrant que le Conseil Constitutionnel reconnat
la valeur
constitutionnelle des principes de la commande publique, qu'il dduit de l'article 1er du CMP.
Dans la ligne de la jurisprudence du conseil constitutionnel , Le Conseil dtat a fait rfrence
ces principes constitutionnels dans sa dcision du 23 fvrier 2005 Association pour la transparence
et la moralit des marchs publics.
Il faut prciser que mme les marchs qui chappent aux procdures formalises prvues par le
code doivent respecter les principes fondamentaux gouvernant la commande publique.
En matire de DSP, dans larrt tablissement public du muse et du domaine national de Versailles
du 23 dcembre 2009 , le Conseil dtat dcide solennellement que les dlgations de Service
public sont soumises aux principes de libert d'accs la commande publique ,dgalit de
traitement des candidats et de transparence5 des procdures 6.
Il importe ainsi d 'tudier les implications de ces principes.
a. Le principe de la libert d'accs la commande publique
Le principe de la libert d'accs la commande publique est le corollaire de la constitution
du march commun.Il implique qu'aucun obstacle ne doit tre port , sauf motif dintrt gnral ou
d'ordre public l'accs la candidature et l'obtention d'une commande publique.Ce principe
dcoule mme de l'article 49 du Trait de Rome qui interdit des restrictions la libre prestation
des services l'intrieur de la communaut l'gard des ressortissants des tats membres tablis
dans un pays de la communaut autre que celui du destinataire de la prestation . Il en rsulte que
toute entreprise de l'Union Europenne qui exerce son activit en libre prestation de services ou en
libert d'tablissement est autorise prsenter sa candidature lattribution du march pour
susciter une mise en concurrence effective. Les critres discriminatoires telle que la prfrence
nationale ou locale sont donc prohibs.
Cest par la publicit que ce principe est mis en uvre : elle permet le libre accs la commande
publique de lensemble des prestataires intresss. Elle est en cela la garantie dune vritable mise
en concurrence7. Les critres de choix des offres retenus par lacheteur sont en rapport avec lobjet
du march et ils ne doivent pas tre de nature carter volontairement ou arbitrairement des
candidats.
Par ailleurs , ce principe autorise galement les personnes publiques se porter candidates
l'attribution d'un march public ou d'un contrat de dlgation de service public.
Le principe de la participation des personnes publiques a t pos par le Conseil d'tat qui a
considr dans un arrt du 16 octobre 2000,Compagnie mditerranenne d'exploitation des
services d'eau ,que le principe de la libert du commerce et de l'industrie ne fait pas obstacle par
lui mme , ce qu'un tablissement public se porte candidat l'obtention d'une dlgation de
service public .
La haute juridiction a par ailleurs confirm cette position en matire de march public ,dans un avis
contentieux Socit Jean Louis Bernard Consultants du 8 novembre 2000 en nonant qu' aucun
texte ni aucun principe ninterdit , en raison de sa nature, une personne publique, de se porter
candidate lattribution dun march public ou dun contrat de dlgation de service public .Il
ajoute galement que la personne qui envisage de conclure un contrat dont la passation est
4

Dcision n 2003-473 DC du 26 juin 2003 Loi habilitant le Gouvernement simplifier le droit

5 J-D.DREYFUS, Le principe de transparence appliqu la passation des dlgations de service public

6 Sophie Nicinski, Droit Public des affaires, Monchrestien lextenso ditions, 3e dition, p.654
7 Frderic Allaire, L'essentiel du droit des marchs publics, LGDJ lextenso ditions, p.24

soumise des obligations de publicit et de mise en concurrence, ne peut elle refuser par principe
dadmettre concourir une personne publique .Nanmoins,celle ci doit se placer dans une situation
similaire celle des concurrents privs en ne tirant pas bnfice des avantages structurels dont elles
disposent.
Par ailleurs, en vertu de la libert d'accs la commande publique, l'autorisation pour prsenter une
candidature ou se voir attribuer un march ne peut tre justifie par le critre de l'implantation
locale en ce qu'il porterait atteinte la libert daccs a la commande publique.
Cependant,certaines considrations tenant l'implantation locale,notamment des dlais
d'intervention rapide , peuvent justifier le recours un tel critre.
Ainsi , le Conseil d 'tat a jug qu'un march est lgal si son attribution est conditionne
l'engagement pris par l'entreprise candidate de crer une antenne locale. ( CE, 14 juin 1998, Socit
Martin -Fourquin ).
Il convient de prciser que ce principe est matrialis par la publicit. A ce propos , la circulaire du
7 janvier 2004 indique que La publicit est un principe fondamental de la commande publique. La
publicit a une double utilit. Elle doit permettre le libre accs la commande publique de
lensemble des prestataires intresss, elle est aussi la garantie dune vritable mise en concurrence.
On doit considrer quun march a t pass dans des conditions satisfaisantes au regard de
lexigence de transparence si les moyens de publicit utiliss ont rellement permis aux prestataires
potentiels dtre informs et ont abouti une diversit doffres suffisante pour garantir une vraie
mise en concurrence .
Ainsi, l'ensemble des textes rgissant les contrats publics prvoit une procdure de publicit et de
mise en concurrence : le code des marchs publics en son article 1er , pour les DSP, la Loi n 93122 du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie
conomique et des procdures publiques dite loi Sapain prvoit galement une procdure de
publicit qui permet la prsentation de plusieurs offres concurrentes , reprise par la loi
MURCEF du 11 dcembre 2001 , ainsi que le Code gnral des Collctivits territoriales CGCT.
Concernant les contrats de partenariat , les modalits de publicit sont fixes par le dcret n2009-243
du 2 mars 2009 et les articles D.1414-3 et suivants du CGCT.
Concernant les BEA locaux ,l'exigence de mise en concurrence et de publicit est prvu par l'article
L.1311-2 du CGCT. Les concessions damnagement aussi sont soumises aux rgles de publicit et
de mise en concurrence article r300-13 du code de l'urbanisme.
Il faut prciser la limite qui sera apporte par le projet de directive europenne sur les marchs
publics propos de l'accs la commande publique des candidats dfaillants sur de prcdents
marchs mais elle prcise que la dfaillance reproche doit tre grave ou persistante et avoir port
sur des obligations de fonds prvues dans des marchs conclus avec le mme pouvoir adjudicateur.
b. Le principe d'galit de traitement entre les candidats
Il dcoule mme du principe gnral d galit, qui n'est pas donc l'apanage du droit de la commande
publique. C'est un principe particulirement essentiel dans le droit de la commande publique.Le
principe implique que tous les candidats un march doivent : bnficier d'un mme traitement,
recevoir les mmes informations,et concourir selon les mmes rgles. Il emporte donc un certain
nombre d'effets juridiques sur les procdures de passation .
Ainsi, 1 le principe de lgalit de traitement interdit que celui qui a particip la conception du
march puisse tre candidat a son attribution8.Il pourrait avoir influ mme involontairement sur les
caractristiques du march dans un sens qui lui est favorable ( CJCE,3 mars 2005, Fabricom,S.A
c/tat Belge) ;
Par ailleurs,l 'galit de traitement implique que 2 toutes les discriminations qui peuvent tre
opres pour l'accs un march soient justifies par l'objet du march.Ainsi,seules les professions
habilites exercer une activit d'assurance pourront prtende la passation d'un march public
8 F.Allaire, op.cit,p25

d'assurance.Ainsi, 3 ce principe interdit une autorisation exclusive de se porter candidates des

PME ,dans la mesure ou de telles discriminations conduisent faire de la taille des entreprises un
critre de slection des candidatures,alors qu'un tel critre revt un caractre discriminatoire et
mconnat le principe d'gal accs la commande publique.( CE,9 Juillet 2007,Synd.EGF-BTP).
De mme, une dlibration qui prvoit de faire figurer dans les documents des marchs une clause
dite de mieux disant social destin a permettre la commission d'appel d'offres d'vincer les
entreprises soumissionnaires qui auraient recours au CNE est illgale et mconnat ainsi le principe
dgalit de traitement des candidats.
Ce principe implique enfin qu' aucune information relative la procdure nest communique avant
son lancement. Si le cahier des charges est modifi pendant la procdure , linformation est diffuse
tous les candidats ayant retir le cahier des charges initial.
Lanalyse des offres est effectue partir des critres pralablement dfinis et noncs dans les
documents de la consultation. Ces critres ne peuvent pas tre modifis ou complts en cours de
procdure (sauf la reprendre), notamment lors de danalyse des offres.
Le conseil dtat apprcie une ventuelle atteinte apporte ces principes .Ainsi,il a jug que la
circonstance que des candidats doivent s'associer par la constitution d'un groupement ou prvoir de
recourir un sous-traitant pour prsenter leur candidature une dlgation de service public ne peut
constituer en soi une atteinte aux principes de libre accs la commande publique et d'galit de
traitement des candidats.En lespce , la commune d ' Aix-en-Provence avait confie les activits de
gestion de la fourrier et de refuge a un seul et mme dlgataire, qui a un statut de fondation ou de
groupements , les autres candidats estimaient que cette condition constituait une atteinte aux
principes d'gal accs la commande publique et d'galit de traitement des candidats. Le Conseil
d'tat considre clairement que par principe, une telle obligation ne porte pas atteinte a ces
principes.
c. Le principe de la transparence des procdures
Il s'impose tout pouvoir adjudicateur dans le cadre de la commande publique. Il consiste a
garantir en faveur de tout soumissionnaire potentiel , un degr de publicit adquat permettant une
ouverture du march des services la concurrence ainsi que le contrle de limpartialit des
procdures d'adjudication . Au niveau europen, la Cour de Justice des communauts europennes
(CJCE) a ainsi rappel lexistence dune obligation de transparence la charge du pouvoir
adjudicateur dans l ' arrt Telaustria du 7 dcembre 2000.La cour prcise que l'obligation de
transparence permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que le principe de non-discrimination en
raison de la nationalit est respect.
Concrtement, la transparence des procdures s'impose chacune des phases de la procdure de
passation de la commande publique :
- En amont, par une publicit adquate et intelligible, quel que soit le montant du march.
Cest au nom de ce principe que lacheteur public est tenu de dlivrer aux candidats potentiels , ds
lengagement de la procdure , une information approprie sur les critres dattribution et sur les
conditions de leur mise en uvre.
- Pendant la passation du march, par la conservation de tous les documents retraant les changes
avec les candidats (courriers,courriels, fax, ).
Cest particulirement vrai pour les achats de faible montant qui sont dispenss de procdure
formalise.
;
- En aval de la procdure , par la justification du choix du titulaire du march , la motivation du rejet
des candidatures et des offres et par la publication d'un avis d'attribution. Les acheteurs ont en outre
lobligation de publier annuellement la liste des marchs conclus. (Syndicat intercommunal en eau
potable ( (CAA Bordeaux, 14 fvrier 2006 , SIAEP )
Il faut prciser qu' en cas de non respect dun ou plusieurs de ces principes , les irrgularits
commises peuvent dboucher sur lannulation totale ou partielle de la procdure.

B. Les exclusions de la concurrence dans la commande publique

Il s'agit ici d'envisager les cas de figure prvus par les textes europens et les textes de droit interne
applicables au droit de la commande publique , dans lesquels l'obligation de mise en concurrence ne
s'applique pas.En plus de textes , la jurisprudence communautaire a prcis ces cas de figure.
Selon une logique similaire, la jurisprudence a introduit deux cas de figure plus gnraux dans
lesquels la mise en concurrence n'a pas lieu d'tre : d'une part, l'existence d'un oprateur si
troitement contrl par l'administration qu'il peut tre regard comme un mode de production
interne, en quasi rgie (in house), et dautre part l'absence d'activit conomique justifiant une
mise en concurrence.La philosophie de ces deux exceptions est la mme : il s'agit d'exceptions qui
ne lsent personne parce quil nexiste pas, pour le service considr, de march concurrentiel. Elles
ne peuvent tre regardes comme des entorses au fonctionnement normal du march.
1. Le cas des oprateurs in house
L'oprateur in house , correspond l'oprateur qui est plac sous contrle direct , qui n'a
pas une personnalit juridique distincte de celle du pouvoir adjudicateur.Ce cas de figure ne pose
pas de difficults majeures. On sait que l'administration a la possibilit de se fournir en interne.(CE
29 avril 1970, Socit Unipain concernant une boulangerie militaire qui fournissait du pain des
tablissements pnitentiaires relevant de ltat )9.
Il faut prciser que c'est la jurisprudence de la CJCE sur les prestations en interne qui dfinit le
cadre trs strict dans lequel les oprateurs crs par les collectivits publiques peuvent tre
considrs comme des services internes de ladministration. Dans cette situation, les collectivits
peuvent librement faire appel leurs prestations sans avoir organiser une mise en concurrence.
Ainsi, dans laffaire Teckal, la question qui se posait la Cour tait de savoir si une commune
pouvait recourir librement aux prestations dun groupement intercommunal auquel elle participait
sans avoir le mettre en concurrence avec des oprateurs privs ?. A cette occasion, elle a dfini les
deux conditions cumulatives qui autorisent un pouvoir adjudicateur recourir aux prestations dun
oprateur qui sera considr comme un oprateur interne ladministration ( in hodu painuse ) :
- il doit exercer sur lui un contrle analogue celui quil exerce sur ses propres services :
- et loprateur doit consacrer lessentiel de ses activits au pouvoir adjudicateur.
Cest donc la notion dautonomie de la volont des parties qui constitue le critre de rfrence pour
distinguer le prestataire in house du prestataire extrieur ladministration.En France , le conseil
dtat considre comme in house :
- un organisme dont lobjet statutaire exclusif est, sous rserve dune diversification purement
accessoire, de grer ce service ,- si les collectivits exercent sur cet organisme un contrle
comparable celui quelles exercent sur [ses] propres services .
Il convient de prciser que l'exception in house s'applique aux conventions signes entre les
personnes publiques , les structures de coopration intercommunale et les socits publiques
locales.
Dans la foule de la jurisprudence Teckal , la Cjce a eu appliquer les conditions de l'exception in
house dans des affaires qu'elle a eu a connatre.
Dans l'affaire (CJCE, 11 janv. 2005, Stadt Halle, aff. C-26/03) , la cour juge que la premire
condition Teckal ne saurait tre remplie si une personne prive participe au capital de l'oprateur10.
Il en tait ainsi dans l'affaire Parking Brixen,13 octobre 2005, ou l'on tait en prsence d'un contrat
de concession de service public.En lespce, la commune de Brixen a attribu sa filiale
Stadtwerke Brixen AG, sans procdure dappel doffres pralable, lexploitation de deux parcs de
stationnement publics payants. La socit prive Parking Brixen GmbH a introduit un recours
contre cette dcision. La cour de justice, saisi d'une question prjudicielle , notamment sur la
9 Rapport des lves de l'ENA, oprateurs publics et concurrence
10 Willy ZIMMER, Un an de droit de l'union Europenne de la commande publique,Contrats et Marchs publics n 10,
Octobre 2013, repre 9

dlimitation entre marchs externes soumis lobligation de publier un appel doffres et marchs
in-house non soumis cette obligation.,prcise qu' Une commune qui confie, sans appel doffres
pralable , lexploitation dun parc de stationnement public payant une socit anonyme dont elle
est le seul actionnaire nenfreint pas les articles 43 CE, 49 CE et 86 CE, dans la mesure o la
commune exerce sur cette socit anonyme un contrle analogue celui quelle exerce sur ses
propres services et o cette socit anonyme ralise lessentiel de son activit pour la commune .
Par la suite dans l'affaire Carbotermo , CJCE,11 mai 2006,la cour juge que la circonstance que le
pouvoir adjudicateur dtient , seul ou ensemble avec d'autres pouvoirs publics , la totalit du capital
d'une socit adjudicatrice tend indiquer ,sans tre dcisive , que ce pouvoir adjudicateur exerce
sur cette socit un contrle analogue a celui qu'il exerce sur ses propres services .
Par ailleurs, dans l'affaire Coditel Brabant SA CJCE,13 novembre 2008 , la cour confirme que
l'exception in house peut jouer non seulement pour les marchs publics, mais aussi en cas de
concession de service public, en prcisant la premire condition pose par la jurisprudence Teckal,
tenant au contrle de la personne publique sur l'organisme en cause .En effet, la cour prcise que le
critre capitalistique doit tre corrobor par un second indice tir de l'organisation et des pouvoirs
des organes de dcision de la structure de coopration intercommunale.En l'espce, l'ensemble de
ces indices permet la Cour de considrer que cette premire condition est remplie. La cour prcise
aussi que le contrle conjoint de plusieurs communes sur la structure pouvait tre analys comme
analogue celui exerc sur ses propres services .Pour la cour , ce qui importe ,c'est que le
contrle analogue soit effectif , peu importe qu'il soit conjoint ou individuel.
Dans un arrt rcent , (CJUE, 29 nov. 2012, aff. jtes C-182/11 et C-183/11, Econord SpA c/Comune
di Cagno, Comune di Varese,Comune di Solbiate, Comune di Varese : JurisData n 2012-033883 ),
la Cour a prcis sous quelles conditions le critre du contrle analogue peut tre regard comme
rempli lorsqu'une socit a plusieurs actionnaires et que ncessairement l'un ou plusieurs de ces
actionnaires sont minoritaires.La question qui se posait est de savoir si un ou plusieurs actionnaires
minoritaires,peuvent tre considrs comme exerant sur la socit un contrle analogue et effectif
celui qu'ils exercent sur leur propre service, c'est--dire un contrle structurel et fonctionnel.La
cour admet certes l'ide d'un contrle effectif, mais l'apport essentiel de cette dcision ,c'est que la
cour prcise que s'il n'est, certes, pas indispensable que chacune de ces autorits dtienne, elle
seule, un pouvoir de contrle individuel sur cette entit, il n'en demeure pas moins que le contrle
exerc sur celle-ci ne saurait reposer sur le seul pouvoir de contrle de l'autorit publique dtenant
une participation majoritaire dans le capital de l'entit concerne et ce sous peine de vider de son
sens la notion mme de contrle conjoint .Il en rsulte donc que leffectivit du contrle analogue
dpend du fait que l'ensemble des pouvoirs adjudicateurs y compris ceux qui dtiennent une trs
faible participation participent directement la gouvernance de l'entit 11.
Il faut mentionner que le projet de directive europenne sur la passation des marchs publics
reprend les critres cumulatifs du contrat in house dans son article 11 en prcisant qu' au moins
90 % des activits de la personne morale controle sont exerces pour le pouvoir adjudicateur qui
la contrle ou pour d'autres personnes morales qu'il contrle; et que la personne morale contrle ne
fait l'objet d'aucune participation prive.
Cette solution trouve un cho dans la jurisprudence nationale relative aux socits publiques
locales.
Il en est ainsi dans l'affaire Assoc. sauvegarde du cadre de vie de Marsannay-la-Cte, CAA Lyon,
7 nov. 2012, n 12LY00811 .En l'espce, le conseil municipal de Marsannay-la-Cte dcide
d'approuver un projet de concession d'amnagement avec la socit publique locale de Dijon, dont
elle dtenait une partie du capital. Il tait prvu que cette concession se fasse sans mesure de
publicit ni mise en concurrence. L'association pour la dfense du cadre de vie de Marsannay-laCte et le syndicat de dfense des intrts viticoles de Chtenay-Malabry demandent donc la cour
administrative d'appel de conclure l'illgalit de la dlibration du conseil municipal, faute d'avoir
prvu une procdure de publicit et de mise en concurrence pralablement la conclusion de la
11 Willy ZIMMER,op.cit

concession d'amnagement. Dans cette affaire,le juge national considre que, pour bnficier de
l'exception "in house", la condition du critre analogue sera remplie lorsque la personne publique
dtient une part significative du capital de son co-contractant (ici, une SPLA) et un reprsentant
propre au sein de l'organe dlibrant de cette entit.
Mais en lespce , cette condition n'tant pas remplie , le juge a finalement considr que la
concession d'amnagement ne pouvait pas lui tre confie sans publicit ni mise en concurrence
pralable. Dans le fil de cette jurisprudence, le Conseil dtat,dans un arrt du 6 novembre 2013
rappelle a propos du contrle analogue que la collectivit locale doit participer non seulement au
capital , mais aussi aux organes de direction de la socit publique locale .
2. La subvention dune activit dinitiative prive en droit interne
Il s'agit la d'une particularit du droit franais de la commande publique.En effet, le simple recours
la subvention dune initiative prive permet un contournement des rgles de mise en
concurrence.Par exemple, la Cinmathque franaise, qui gre un service public culturel
(mission de sauvegarde du patrimoine, qui est dintrt gnral, et financement du Centre National
de la Cinmatographie), est nanmoins ne dune initiative prive .Comme aucune obligation
(lgale ou rglementaire) de conservation du patrimoine nincombe ltat, la mission exerce
par la Cinmathque ne correspond pas une dvolution de la part de la puissance publique dune
mission de service public. 12 .
Ainsi , la convention dobjectifs et de moyens passe entre ltat et la Cinmathque nest donc pas
soumise aux rgles de concurrence des dlgations de service public.
Pourtant, cette notion d initiative prive reste fragile . En effet, elle reste assez subjective et elle
na t utilise par le Conseil dtat que lors dun avis. Les conclusions du commissaire du
gouvernement dans laffaire Commune dAix en Provence laissent entendre que cette piste pourrait,
si elle devait se prsenter devant une formation contentieuse, ne pas tre valide. En effet, la
frontire entre le rgime du contrat de subvention (sans mise en concurrence) et celui du contrat de
dlgation (avec mise en concurrence) est floue. En tmoignent par exemple les conventions de
subventionnement des organismes assurant la protection sociale des fonctionnaires selon le dcret
n2007-1373 du 19 septembre 2007, qui sanalysent comme des contrats de subventionnement
attribus aprs mise en concurrence mais pourraient tout aussi bien tre requalifies en marchs
publics de service.
3. Le cas particulier des marchs publics non soumis des obligations de
mise concurrence
Le code des marchs publics prvoit des contrats qui ne sont pas soumis aux obligations de
publicit et de mise en concurrence.Ces marchs ne devraient pas tres des contrats administratifs
au sens de la loi MURCEF du 11 dcembre 2001. Il s'agit notamment des contrats conclus avec les
personnes en situation de monopole,l'achat de biens immobiliers et les contrats d'emprunts.
Dans un arrt rcent du 11 novembre 2013, Dpartement Oise, le Conseil dtat juge qu' un march
ngoci pass en application de l'article 35, II, 8 du Code des marchs publics est rgulier ds lors
que l'attributaire est le seul mme, en raison des droits d'exclusivit qu'il dtient sur un logiciel, de
satisfaire les besoins du pouvoir adjudicateur.13
En l'espce , le dpartement avait lanc le 10 avril 2013 une consultation ayant pour objet
l'exploitation et la maintenance d'un espace numrique de travail, dans le cadre d'une procdure
ngocie sans publicit pralable ni mise en concurrence en application de l'article 35, II, 8 du
Code des marchs publics.la socit Itslearning France, qui n'avait pu avoir accs la procdure
forme un rfr pr contractuel devant le tribunal administratif d'Amiens qui lui a donn
satisfaction en annulant la procdure de passation lance par le dpartement. Mais le Conseil d'tat,
12 Avis du Conseil dtat n370.169 du 18 mai 2004 sur la cinmathque franaise,
13 PIETRI Jean Paul,Marchs ngocis sans publicit ni mise en concurrence,Contrats et Marchs publics n 11,
Novembre 2013, comm. 280

saisi en cassation par le dpartement de l'Oise, a censur ce moyen estimant que le juge des rfrs
avait dnatur les faits puisqu'il avait mentionn expressment dans son ordonnance que le certificat
d'exclusivit dlivr par l'Agence pour la protection des programmes prcisait que cette exclusivit
portait sur l'exploitation et la maintenance du logiciel pour tout march et toute reconduction de
march compter du 1er janvier 2013.
Ainsi , voil les exigences de la concurrence en matire de commande publique au regard des textes
et de la jurisprudence, il faut maintenant tudier la convergence entre la concurrence dans la
commande publique et le droit gnral de la concurrence , matrialis par un contrle strict du
respect du droit de la concurrence dans la commande publique.
II. La prise en compte du droit de la concurrence dans la commande publique
A. L'application du droit de la concurrence aux actes de la commande
publique
1. La jurisprudence Million et Marais
Les faits sont les suivants :
Une commune a conclu un contrat de concession portant sur l'excution du service public de
pompes funbres sur son territoire. Ce contrat prvoit que ladite socit bnficie, pour ce faire,
d'un droit exclusif.
Cependant, une autre socit dcida d'exercer cette mme activit sur le territoire de la commune.
La question souleve par le juge est alors celle de savoir s'il est comptent pour statuer sur le
litige dont il est saisi. Si cette question est parfois ais, elle est souvent dlicate concernant les
litiges dans lesquels une personne publique ou une personne prive en charge d'une mission de
service public se comporte ou est susceptible de se comporter comme un oprateur conomique sur
le march.
Tout le problme provient des dispositions ambigu de l'ordonnance de 1986.
A l'poque o le Conseil dtat rend cet arrt, on sait que la rpartition des comptences
juridictionnelles entre les deux ordres de juridiction sont principalement rgies par deux normes
juridiques : le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires d'une part, et d'autre
part par le PFRLR dgag par le Conseil Constitutionnel dans sa dcision Conseil de la
Concurrence du 23 janvier 1987. La principale difficult rsidait dans l'interprtation de l'article 53
de l'ordonnance de 1986 qui se prsente de cette manire :
Les rgles dfinies la prsente ordonnance s'appliquent toutes les activits de production, de
distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans
le cadre de conventions de dlgation de service public.
Il convient galement de prciser que parmi les rgles dfinies dans l'ordonnance de 1986 se
trouvaient certaines qui prohibaient des types d'activits conomiques, d'autres prcisaient les
sanctions qui s'appliqueraient aux actes juridiques qui mconnatraient ces interdictions. Par
ailleurs, d'autres prvoyaient que les juridictions judiciaires taient seules comptentes pour statuer
sur les litiges portant sur l'application des dispositions prcdentes et d'autres enfin ajoutaient que
les juridictions judiciaires ne pouvaient en ralit tre saisies qu'aprs que le Conseil de la
concurrence ait t lui mme saisi. Le Conseil dtat accepte que la lgalit dun contrat de
concession puisse tre discut devant le juge administratif au regard des dispositions de
lordonnancede86.
Rappelons qu la date des faits, lentreprise suspecte de se situer dans une position
abusive,disposait dun monopole lgal envisag par lart. 10 de lordonnance. Nanmoins le Conseil
dtat , aprs avoir constat le monopole lgal, contrle les conditions dans lesquelles tait exploit
le monopole, pour vrifier quelles ne faussaient pas le jeu de la concurrence.
L'immixtion des juridictions administratives dans la vie des affaires, mme lorsqu'elles

concernent directement ou indirectement une personne publique n'a pas cess d'tre conteste par
les juridictions judiciaires, les parlementaires et une partie de la doctrine. Ils reprochent ainsi aux
juridictions administratives leur inaptitude, leur lenteur et l'inefficacit de leurs outils pour trancher
ce type de litige.
Les conclusions du commissaire du gouvernement Jacques Henri Stahl montrent bien comment il a
russi convaincre les juges du conseil d'Etat de modifier leur interprtation de l'article 53 de
l'ordonnance et ainsi d'oprer un revirement de jurisprudence. Il voquer ainsi un vritable choix
de politique jurisprudentiel . Or, la premire justification ce revirement de jurisprudence qu'il
propose tient la cohrence de l'ordre juridique : il s'agit de permettre que le juge administratif
traite sur le mme pied les rgles nationales de la concurrence et celles issues du trait de Rome .
On peut ainsi citer l'arrt Fdration franaise des socits d'assurance du Conseil dtat datant du 8
novembre 1996.
Quant la seconde justification de ce revirement, elle tient la ncessit que le juge administratif
continue jouer son rle dans l'laboration du droit des service public.
Donc larrt Million et marrais procde une analyse systmatique de la validit d'un contrat de
concession au regard de l'ordonnance de 1986 , et particulirement de ses articles 8 et 914.
On peut tout de mme justifier cet arrt en prcisant que le Conseil dtat a interprt les
rgles de l'ordonnance qui encadrent les activits des oprateurs conomiques au regard de l'objectif
poursuivi par les auteurs des textes : prserver et mme garantir le principe de libre concurrence.
Il faut prciser que dans larrt Ville de Pamiers du 6 juin 1993 , le Conseil dtat avait envisag la
possibilit de vrifier un acte juridique de dvolution et dexcution du service public au regard
des dispositions de l'ordonnance de 1986.
2. L'abus de position dominante
Le droit de la concurrence irradie tout le droit public.
Pour la CJCE la position dominante concerne une position de puissance conomique dtenue par
une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur
le march en cours, en fournissant la possibilit de comportements indpendants dans une mesure
apprciable vis--vis de ses concurrents, de ses clients et finalement de ses consommateurs
( CJCE 14 fvrier 1978, United Brands).
Il s'agit donc la capacit de se soustraire une concurrence effective, de s'affranchir des contraintes
du march, en y jouant un rle directeur.
Cependant en pratique, la domination abusive se dduit d'un abus. Ainsi, on reconnat qu'il a
domination d'un march au fait que l'on y relve des pratiques qu'une concurrence effective
empcherait.
Le pouvoir de dominer un march se dduit de plusieurs indices :
Le premier indice est celui de l'importance de la part de march contrle. Ainsi, les
comportements des monopoles sont susceptibles d'tre contrls au regard des rgles relatives aux
abus de position dominante. Ce critre n'est toutefois pas dterminant et ne constitue qu'une
prsomption d'abus de position dominante.
Les autorit de la concurrence prennent galement en compte la disproportion des forces sur le
march, telles que les tailles respectives, l'appartenance ou non un groupe, les capacits de
financement, la faiblesse relative des concurrents.
De plus, la dtention d'atouts tels que l'avance technologique, la supriorit de la gestion, la
notorit de marque, le dynamisme commercial contribue galement rvler l'existence d'une
position dominante sur le march.
Enfin, peuvent tre rvls des facteurs exognes qui mettent l'entreprise l'abri d'une
14 Les grands arrts de la jurisprudence administrative,16e dition , p.769

concurrence effective.
L'octroi d'une position dominante n'est pas, en soi, condamnable ds lors qu'elle est
justifie par l'intrt gnral. Ce qui est en revanche est condamnable est l'abus de position
dominante( CE, 27 juill. 2001, CAMIF,).
De l'esprit du droit de la concurrence dcoule ainsi une rgle interdisant aux collectivits
territoriales de placer une entreprise en situation d'abuser de sa position dominante. Pos par les
arrts "Fdration franaise des Socits d'assurance", sur le fondement du droit
communautaire (CE, sect., 8 nov. 1996), et "Socit Million et Marais", sur le fondement du droit
interne (CE, sect., 3 nov. 1997), ce mcanisme d'opposabilit permet au juge administratif de
contrler la lgalit d'un acte administratif au regard des effets qu'il induit sur le comportement
concurrentiel d'une entreprise et d'annuler toute mesure (ou d'en dclarer l'illgalit par voie
d'exception) conduisant ncessairement son destinataire abuser de sa position dominante ou d'un
tat de dpendance conomique.
L'application de la thorie de la violation automatique ne se rsume pas l'abus automatique
de position dominante, mme si cette dernire notion reste la plus invoque. Une personne
publique, l'occasion de son activit normative, ne doit pas adopter de dispositions conduisant
ncessairement des entreprises s'entendre de manire illicite au sens de l'article L. 420-1 du Code
de commerce, ce qui ouvre, potentiellement, un large terrain d'application en matire de passation
de marchs publics (TA Nice, 9 nov. 1998, prfet Alpes-Maritimes), sans prjudice d'une
invocabilit plus gnrale, y compris l'encontre de mesures de police (CE, 7 dc. 2005, Socit
Ryanair ).
3. L'entente
La notion d'entente qualifie le comportement d'entreprise qui passent des accords,
s'entendent, ou se concertent pour prendre des dcisions affectant le march, le plus souvent en
matire de tarification, dans le dessein de limiter, fausser voire supprimer le libre jeu de la
concurrence pour un march dtermin
On peut affirmer que la libre concurrence et le droit des pratiques anticoncurrentielles concernent
lvidence le droit des marchs et des contrats publics.
En effet, l'article L.420-1 du Code de commerce prohibe les comportements qui ont pour effet
d'empcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, notamment lorsqu'ils limitent
l'accs au march ou le libre exercice de la concurrence ou lorsqu'ils font obstacle la fixation des
prix en favorisant leur hausse ou leur baisse . Il est vrai que cette notion dentente
anticoncurrentielle se trouve frquemment voque en matire dachat public .
Il est certain que la dfinition du march doit tre opre pour chaque affaire, avec la dtermination
d'un march conomique suffisamment identifiable (Cour de cassation, 10 mars 1992, France
Loisirs et autres , BOCCRF, 21 mars 1992).
Ds lors, des pratiques d'entente peuvent tre releves touchant les marchs publics et cela quelle
qu'en soit la dimension territoriale. De fait, chaque march pass selon la procdure de l'appel
d'offres, constitue un march de rfrence, rsultant de la confrontation concrte, l'occasion de
l'appel d'offres, d'une demande du matre d'ouvrage et de l'offre faite par les candidats qui rpondent
l'appel, comme la prcis la Cour d'appel de Paris (6 mai 1997).
Si les finalit des ententes peuvent tre diverses et spcifique chaque situation ne dans un
march donn, la doctrine du Conseil de la concurrence permet de mettre en exergue la finalit
commune des ententes, qui traduit la mise en pril du droit de la concurrence.

4. L'application des drogations au droit de la concurrence dans la commande

publique

Lorsqu'une entit bnficie ,sur le fondement d'une disposition lgalement prise,d'un droit
exclusif ,compatible avec le trait instituant la communaut europenne ,les prestations qu'il
excute ne sont pas soumises aux obligations de publicit et de mise en concurrence prvue par le
code des marchs publics.Cette drogation pourrait s'appliquer l'ensemble de la commande
publique. Il faut prciser que le droit exclusif ne peut tre admis que s'il est ncessaire et
proportionn a l'exercice d'une mission dintrt gnral confi au co-contractant.
Par ailleurs,suivant la jurisprudence du Conseil dtat, les oprateurs qui ne sont pas sur un march
concurrentiel n'ont pas tre mis en concurrence.
Dans l'affaire (CE 6 avril 2007, Commune dAix en Provence, 4me considrant), il considre que
les collectivits nont pas dobligation de publicit lorsque, eu gard la nature de lactivit en
cause et aux conditions particulires dans lesquels il lexerce , le tiers auquel elles sadressent ne
saurait tre regard comme un oprateur sur un march concurrentiel . A ce propos, il dgage deux
critres :dune part la nature de lactivit ; - dautre part les conditions particulires
dexercice de cette activit.( droit exclusif dj voqu).
Il sagit tout dabord de lhypothse o lactivit de loprateur public nest pas une activit
conomique . Ainsi, dans lavis sur les activits de la Fondation Jean-Moulin du 23octobre 2003,
le Conseil dtat relve que les prestations caractre non purement marchand (crches,
restauration, centre de vacances, etc.), proposes aux agents du ministre de lintrieur, ne
prsentent pas, dans les conditions o elles sont mises en uvre , le caractre dune activit
conomique . On semble tendre vers un cumul de deux notions traditionnelle s .La notion d
activit conomique rejoint celle du droit de la concurrence , alors que la notion des conditions
dexercice rejoint les critres du service public administratif, qui nest cependant pas cit
expressment, en se rfrant au contexte administratif dans lesquels elles sinsrent.Lapplication de
ces deux critres, par faisceau dindices , semble peu aise . Par exemple, la Mission dAppui aux
contrats de partenariats publics-privs peut recevoir par dcret, sans mise en concurrence, une
mission exclusive de conseil aux collectivits locales pour la prparation de ces contrats car la
mission d appui dans la ngociation des contrats nemporte pas d intervention sur un
march 15.
B. Des sanctions svres apportes aux pratiques anticoncurrentiels au sein de la
commande publique
1. Le rle croissant de l'acheteur public : une prvention aux sanctions des
pratiques anticoncurrentielles
Linfluence du droit de la concurrence sur le droit de la commande publique tant certaine et
les preuves nombreuses, il est intressant de noter que le rle de lacheteur public a connu une
importance croissante pour ce qui est de la prvention, du contrle et de sanctions de pratiques
anticoncurrentielles.
Concernant les obligations du pouvoir adjudicateur :
CE, 28 avril 2003, Fdration nationale des gomtres-experts : il appartient la personne
publique responsable du march de s'assurer, lorsqu'elle engage une procdure de passation d'un
march public, que les rgles de libre concurrence sont effectivement respectes.
On peut parler d'une vritable mergence dun devoir de ne pas gnrer de pratiques
anticoncurrentielles
- Du cot de la personne publique : Concernant linterdiction de labus de position
15 CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de paris

dominante :
CE, 1996, EDA : le Conseil dtat a pos le principe de l'application des rgles du droit de la
concurrence aux actes de gestion domaniale et lautorit administrative a lobligation de prendre en
compte ce cadre juridique lorsqu'elle dicte des actes de gestion du domaine public ds lors que ces
dpendances domaniales sont le sige dactivits de production, de distribution ou de services
(CE, 26 Mars 1999, socit EDA). ;
CE, Sect., 3 novembre 1997, Soc. Million et Marais : les paramtres sur la base desquels est
calcule la compensation doivent tre pralablement tablis de faon objective et transparente, afin
d'viter qu'elle comporte un avantage conomique susceptible de favoriser l'entreprise bnficiaire
par rapport des entreprises concurrentes. Et galement : lorsque le choix de l'entreprise charger
de l'excution d'obligations de service public, dans un cas concret, n'est pas effectu dans le cadre
d'une procdure de march public permettant de slectionner le candidat capable de fournir ces
services au moindre cot pour la collectivit, le niveau de la compensation ncessaire doit tre
dtermin sur la base d'une analyse des cots qu'une entreprise moyenne, bien gre et
adquatement quipe.
- Du ct des offreurs : Conseil de la concurrence, dcision n 06-D-07 du 21 mars 2006
relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des travaux publics dans la rgion Ile-deFrance : sanctionne 34 entreprises pour s'tre entendues pralablement l'attribution de nombreux
appels d'offres publics en rgion Ile-de-France. Le montant total des sanctions s'lve 48 millions
d'euros.
Un devoir de contrle du respect des rgles de la concurrence par les oprateurs :
obligation dinformation de lattribution dun march, afin que les candidats
puissent tre en mesure dexercer efficacement un rfr pr contractuel : TA Paris, 1 er avril 2003,
Soc. Sofisdom ;
Interdiction dchanges particuliers dinformations entre ladministration et un
candidat afin que celui-ci ne soit privilgi : CE, 29 juillet 1998, Genicorp .
2. Un droit de la concurrence bas sur la sanction et la rpression
Au contraire des autorits rgulatrices , la sanction est loutil le plus usuel du droit de la
concurrence.
D'ailleurs, le Conseil de la concurrence est prsent le plus souvent dans la presse comme le
gendarme de la concurrence .
Les statistiques rcentes montrent que le Conseil de la concurrence nentend pas abandonner cet
outil 750 millions deuros de sanction ont t prononcs en 2005.
Toutefois, le Conseil de la concurrence, comme les autres autorits de concurrence, utilise
aujourd'hui dautres procdures qui sapparentent davantage au droit de la rgulation : la clmence
comme nouvel instrument de dtection des ententes, ou encore la transaction ou ngociation
dengagements pour clore des cas contentieux. Les autorits de concurrence vont partager avec
lentreprise le diagnostic sur la faon dont la concurrence a t affecte sur tel ou tel march et
ngocier avec elle les voies dune restauration de la concurrence partir de propositions des
oprateurs conomiques.
Sanctions et ngociations sont cependant complmentaires : sans sanction, la ngociation ne serait
pas efficace.
3. Le partage de comptence entre juge administratif et autorit de la
concurrence
Il s'agit dans ce propos de dvelopper la dcision "ditions Jean-Paul Gisserot".

Ainsi, dans cette affaire, le Centre des monuments nationaux (CMN), tablissement public
caractre administratif, avait conclu en 2004 avec la socit des ditions Jean-Paul Gisserot un
march public bons de commande portant sur la fourniture de livres dits et/ou diffuss
exclusivement par ces ditions, le CMN s'engageant sur un montant d'achats annuel et
plafonn (TC, 4 mai 2009, n 3714, St ditions Jean-Paul Gisserot c/ Centre des monuments
nationaux).
Au cours de l'excution de ce march et la suite d'une demande des ditions Gisserot, le
Prsident du CMN avait refus la mise en rayon de trois des principaux ouvrages de la socit, refus
aussitt attaqu devant le tribunal administratif de Paris qui, par une ordonnance, s'est dclar
incomptent au motif que le litige tait "exclusivement relatif aux relations commerciales entre
deux personnes morales" (TA Paris, 3 sept. 2007, Editions Jean-Paul Gisserot).
Les ditions Gisserot ont alors saisi le Conseil de la concurrence sur le fondement d'un abus de
position dominante et de dpendance conomique du CMN sur le march de la vente de
publications relatives au patrimoine. Saisie de la dcision rejetant ces demandes, la cour d'appel de
Paris a rejet le dclinatoire de comptence dpos par le prfet, qui a alors lev le conflit. Dans
une dcision du 4 mai 2009, le Tribunal des conflits s'est prononc en faveur de la comptence du
juge judiciaire :
Dans la mesure o elles exercent de telles activits [de production, de distribution et de
service], et sauf en ce qui concerne les dcisions ou actes portant sur l'organisation du service
public ou mettant en oeuvre des prrogatives de puissance publique, les personnes publiques
peuvent tre sanctionnes par le Conseil de la concurrence agissant sous le contrle de l'autorit
judiciaire ; qu'en matire de marchs publics, lesquels ne traduisent pas la mise en oeuvre de
prrogatives de puissance publique, la comptence du juge administratif en qualit de juge du
contrat ne fait pas obstacle la comptence du Conseil de la concurrence, sous le contrle de la
cour d'appel de Paris, pour statuer sur les litiges fonds sur l'invocation des pratiques
anticoncurrentielles.
4. Les sanctions pnales
L'ide en voquant les sanctions pnales est d'voquer le dlit de favoritisme ou
latteinte la libert daccs et lgalit des candidats dans les marchs publics et les dlgations
de service public (article 432-14 du CP).
Ce dlit est propre aux marchs publics sanctionne le non-respect des rgles de concurrence et
dgalit des entreprises devant la commande publique et, plus prcisment le fait de procurer ou
de tenter de procurer autrui un avantage injustifi par un acte contraire aux dispositions
lgislatives ou rglementaires ayant pour objet de garantir la libert daccs et lgalit des
candidats dans les marchs publics et les dlgations de service public . Ce dlit peut tre commis
sans mme que lauteur ait espr une contrepartie.
En pratique, linfraction peut tre constitue par la transmission dune simple information une
seule entreprise, de nature lui permettre de bnficier dun avantage par rapport aux autres
concurrents. Les peines prvues slvent 2 ans demprisonnement et 30 000 damende.
Il est possible d'illustrer le propos via la clbre affaire du stade Jean Bouin :
Une instruction avait t ouverte en janvier 2008 la suite d'une plainte contre X pour favoritisme
et prise illgale d'intrt, dpose en 2007 par l'association Paris Tennis sur les conditions du
renouvellement en aot 2004 de la convention d'occupation domaniale du stade Jean-Bouin.
L'association reprochait au maire PS de Paris Bertrand Delano d'avoir renouvel sans procdure de
concurrence la convention liant la Ville l'association Paris Jean-Bouin, soutenue financirement
par le groupe Lagardre, en raison de ses liens d'amiti avec Arnaud Lagardre.
La juge d'instruction Sophie Clment avait rendu une ordonnance de non-lieu, considrant que le

dlit de favoritisme n'tait pas constitu, dans la mesure o ce dlit suppose que les parties aient
contract une dlgation de service public.
La juge n'avait pas non plus retenu la prise illgale d'intrt, le fait que M. Delano considre M.
Lagardre comme son "bon ami" ne suffisant pas caractriser ce dlit, selon elle.
La partie civile continue de considrer qu'il y a prise illgale d'intrt dans la mesure o M. Delano
a "surveill, encadr, un contrat conclu avec un de ses amis les plus chers"16.
5. La requalification contractuelle par le JA
Il s'agit d'voquer un arrt trs connu de la jurisprudence administrative : CE 3 dcembre
2010 Stade Jean Bouin.
En manifestant son intrt pour la gestion du stade Jean Bouin, la socit Paris Tennis a sem le
trouble quant la lgalit de la procdure de passation du contrat d'occupation domaniale du stade
renouvel de gr gr. La socit, en apprenant que la convention arrivait chance le
31 dcembre 2004, a dpos sa candidature pour l'exploitation des quipements sportifs.
Cette candidature n'a pas t retenue par la ville de Paris qui a conclu une convention , sans aucune
formalit pralable de publicit et/ou de mise en concurrence, avec l'Association Jean Bouin.
Deux procdures ont t engages par le candidat vinc : une devant le tribunal administratif qui a
entran la suivante au pnal. Une enqute judiciaire est ainsi en cours puisque le grant de la
socit Paris Tennis a port plainte avec constitution de partie civile pour favoritisme dans
l'attribution du contrat.
La distinction entre contrats portant simple occupation du domaine public et ceux emportant
dlgation de service public soulve, dans les faits, des difficults d'apprciation. Ainsi, l'affaire de
la qualification du contrat emportant mise disposition du Stade Jean Bouin est caractristique de
ces difficults.
L'arrt d'appel qualifiait le contrat de dlgation de SP, le juge d'appel avait pris en considration
des lments extrieurs au contrat . Cette approche a conduit le juge administratif a dpasser la
simple lecture des stipulations contractuelles, il s'agit de rechercher si au del du contrat, la
collectivit publique a entendu, ou non, confier au prestataire extrieur la gestion d'une activit de
service public.
Le Conseil dtat se montre plus ferme, il considre qu'il faut rester attacher la commune
intention des parties lors de la conclusion du contrat. Le juge peut alors requalifier le contrat en
dlgation de service public ds lors que les stipulations contractuelles ou un document extrieur
prsentant un lien direct avec le contrat permettent de considrer que, ds la conclusion du contrat,
la collectivit publique entendait confier la gestion d'un service public son cocontractant.

16 Catherine Prebissy Schnall, Distorsion de concurrence, risque pnal et requalification

contractuelle,Contrats Concurrence Consommation n 3, Mars 2010, comm. 74