Ouvrage Journees Franco-Roumaines

LE DROIT COMPAR FACE
LHARMONISATION DES DROITS

Actes de la XVe dition des journes juridiques
franco-roumaines
(Strasbourg, 16-18 juin 2011)
TABLE DES MATIRES
DROIT CIVIL
Regards sur le processus de formation dun droit europen des contrats
Bndicte FAUVARQUE-COSSON ............................................................. 7
Le rgime matrimonial optionnel de la participation aux acquts tabli par
laccord franco-allemand du 4 fvrier 2010 : un modle pour une future
harmonisation europenne ?
Estelle NAUDIN .......................................................................................... 25
DROIT DE LENVIRONNEMENT
Les changements climatiques et lvolution du droit de lenvironnement
Mircea DUU............................................................................................... 39
La responsabilit civile pour les atteintes lenvironnement en droit
roumain
Marilena ULIESCU...................................................................................... 63
Rapport franais sur le droit de lenvironnement
La responsabilit juridique en droit franais de lenvironnement
Marie-Pierre CAMPROUX DUFFRNE .................................................... 81
DROIT EUROPEN
Les exigences conventionnelles de ladhsion de lUnion europenne la
Convention europenne des droits de lhomme
Corneliu-Liviu POPESCU ........................................................................... 99
La protection de lautonomie de lUnion europenne est-elle une condition
existentielle de son adhsion la CEDH ?
Frdrique BERROD ................................................................................. 121
Ladhsion de lUnion europenne la Convention europenne des droits de
lhomme : un processus achev ?
Dorothe MEYER ...................................................................................... 139
DROIT CIVIL
REGARDS SUR LE PROCESSUS DE FORMATION

DUN DROIT EUROPEN DES CONTRATS
Bndicte FAUVARQUE-COSSON
Depuis 1989, le Parlement europen lance rgulirement des appels

lharmonisation du droit civil en Europe, cest--dire du droit des
obligations (contrats, responsabilit), srets, biens, mais aussi droit des
personnes, droit patrimonial et extrapatrimonial de la famille. Ainsi par
exemple, dans deux rsolutions adoptes les 23 mars et 6 septembre 2006 le
Parlement europen raffirme sa conviction quun march intrieur
Cette contribution a t crite pour les journes franco-roumaines qui se sont droules les
17 et 18 juin 2011 Strasbourg. Lactualit du droit europen des contrats a t trs dense depuis et
a justifi une actualisation importante, dans la deuxime partie de ltude.
La directive relative aux droits des consommateurs a t adopte le 25 octobre 2011 :
Directive 2011/83/UE du Parlement europen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits
des consommateurs, modifiant la directive 93/13/CEE du Conseil et la directive 1999/44/CE du
Parlement europen et du Conseil et abrogeant la directive 85/577/CEE du Conseil et la directive
97/7/CE du Parlement europen et du Conseil, JOUE, 22.11.2011, L304/65. A. ASTAIX, Vente
distance et dmarchage : publication de la directive , D. 2011.2926. Cette directive ne modifie que
la directive sur les contrats ngocis en dehors des tablissements commerciaux et celle sur les
contrats distance car la proposition de directive de 2008 relative aux droits des consommateurs,
avait suscit de vives critiques dans toute lEurope, notamment en raison du projet dharmonisation
maximale (v. infra).
Le 11 octobre 2011, la Commission europenne a adopt une Proposition de rglement du
Parlement europen et du Conseil relatif un droit commun europen de la vente . Proposition de
rglement du Parlement europen et du Conseil relatif un droit commun europen de la vente,
COM (2011) 635 du 11.10.2011. Pour une tude de ce texte, v. C. AUBERT de VINCELLES,
Premier regard sur la proposition dun droit commun europen de la vente, Aperu rapide par
C. Aubert de Vincelles , JCP 2011.1376 ; B. FAUVARQUE-COSSON, Vers un droit commun
europen de la vente , D. 2012.34. Cette proposition de rglement, en cours de discussion au
Parlement et au Conseil, constitue une tape trs importante vers un droit europen des contrats,
additionnel et optionnel. Sur tous ces aspects et pour une tude du contenu du texte, v. les rfrences
prc.
Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II), Secrtaire gnrale de la Socit de

lgislation compare, membre de lInstitut universitaire de France.
XVe JOURNES FRANCO-ROUMAINES DE DROIT COMPAR
uniforme ne peut tre pleinement oprationnel sans de nouveaux efforts

dharmonisation du droit civil 1.
Ces appels, ainsi que certaines initiatives europennes (dont la
constitution dun groupe dtudes sur le Code civil europen 2) ont t
lorigine dun vif dbat sur lunification du droit priv europen ou, pour le
dire plus clairement, sur un ventuel Code civil europen .
Un Code civil europen, symbole de lunit europenne, serait aussi
celui de la perte dune partie de la souverainet des tats membres, qui ny
sont pas prts. Mme si le Trait de Lisbonne renforce certaines prrogatives
lgislatives du Parlement europen, contrairement aux lgislateurs nationaux,
le lgislateur communautaire ne jouit que dune comptence dattribution et
ne peut agir que dans le cadre des dispositions prvues par les traits, en
respectant les principes de subsidiarit et de proportionnalit, dont
lapplication est contrle par la CJCE.
Le Trait de Lisbonne a raffirm limportance du principe de
subsidiarit3. Le Protocole n 2 sur lapplication des principes de
subsidiarit et de proportionnalit fixe les conditions dapplication de ces
principes et tablit un systme de contrle de leur application4.
Larticle 114.1 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne,
TFUE (ex-article 95 TCE), prvoit ceci :
Sauf si les traits en disposent autrement, les dispositions suivantes
sappliquent pour la ralisation des objectifs noncs larticle 26. Le
Parlement europen et le Conseil, statuant conformment la procdure
lgislative ordinaire et aprs consultation du Comit conomique et social,
arrtent les mesures relatives au rapprochement des dispositions lgislatives,
rglementaires et administratives des tats membres qui ont pour objet
ltablissement et le fonctionnement du march intrieur .
1
Rsolution du Parlement, du 26 mai 1989 sur un effort de rapprochement du droit priv des
tats membres, JOCE C 158/400 ; Rsolution du 6 mai 1994 sur lharmonisation de certains
secteurs du droit priv des tats membres, JOCE 1994 C 205/518 ; Rsolution du 15 novembre
2001 du Parlement europen concernant le rapprochement du droit civil et commercial des tats
membres (COM(2001) 398 - C5-0471/2001 - 2001/2187 (COS)) ; Rsolution sur le droit europen
des contrats et la rvision de lacquis : la voie suivre (2005/2022(INI)) ; Rsolution du Parlement
europen sur le droit europen des contrats, P6_TA_PROV (2006)0352.
2
V. infra.
3
Art. 3 ter para. 3 du Trait sur lUnion europenne (modifi par le Trait de Lisbonne) : En
vertu du principe de subsidiarit, dans les domaines qui ne relvent pas de sa comptence exclusive,
lUnion intervient seulement si, et dans la mesure o, les objectifs de laction envisage ne peuvent
pas tre atteints de manire suffisante par les tats membres, tant au niveau central quau niveau
rgional et local, mais peuvent ltre mieux, en raison des dimensions ou des effets de laction
envisage, au niveau de lUnion .
4
En vertu de ce Protocole n 2, chaque institution europenne veille de manire continue
au respect des principes de subsidiarit et de proportionnalit (art. 1) et prvoit cet effet la
transmission des projets dactes lgislatifs aux parlements nationaux (art. 4), ainsi que leur
motivation au regard des principes de subsidiarit et de proportionnalit (art. 5).
B. FAUVARQUE-COSSON : FORMATION DUN DROIT EUROPEN DES CONTRATS 9
Cest le texte pivot de la ralisation du march intrieur et les autorits

europennes lont invoqu lappui de diverses directives concernant la
protection des consommateurs.
La Cour de justice de lUnion europenne (CJUE) en a toutefois interdit
une lecture trop extensive, rappelant quil ne devait pas jouer pour liminer
les diffrences mais uniquement pour supprimer les obstacles la libre
circulation des biens et des services5.
La Commission, depuis quelle a lanc sa premire consultation sur le
droit europen des contrats (2001), sappuie sur largument de lamlioration
de ltablissement et du fonctionnement du march intrieur. Et de fait, la
diversit des lgislations cre un obstacle la libre circulation des biens et
des services car cela freine les professionnels et consommateurs qui
souhaitent prendre part aux changes commerciaux transfrontires. En
parallle, pour avancer sur la voie dun modle europen, la Commission
sest appuye, un degr jamais atteint jusqualors, sur les consultations et
travaux des groupes dexperts. Elle a ainsi lanc un vaste processus
consultatif, qui ne se contentait pas de recueillir les avis des uns et des autres
mais associait aussi les experts llaboration des textes, dabord en dehors
puis au sein de la Commission.
Afin daller dun cadre juridique fragment vers un droit des contrats
cohrent, une nouvelle mthode lgislative a t imagine : celle-ci passera
par ladoption dun instrument optionnel en droit europen de la vente,
susceptible dtre tendu dautres contrats.
I. DUN CADRE JURIDIQUE FRAGMENT UN DROIT EUROPEN

DES CONTRATS COHRENT
La Commission a lanc un processus consultatif qui la conduite la
mise en uvre de deux projets parallles : le projet de Cadre commun de
rfrence (CCR) et la rvision de lacquis.
5
CJCE 5 oct. 2000, deux arrts, Allemagne c. Parlement et Conseil, aff. C-376/98, Imperial
Tobacco, aff. C-74/99, Europe, dc. 2000, comm. D. SIMON, n 200. Adde W. van GERVEN,
Codifying European private law ? Yes, if , European Review of Private Law 2002, sp. notes 42
et 44 et les rfrences.
10
A. Le processus consultatif
En juillet 2001, la Commission europenne a publi une communication
concernant le droit europen des contrats 6. Dans un paragraphe
consacr la situation actuelle en droit des contrats , elle dcrivait
lacquis communautaire et les problmes lis la mthode sectorielle
dharmonisation du droit (voir les dveloppements du paragraphe 3). Cette
communication exposait ensuite diverses options pour de futures initiatives
europennes en droit des contrats, ceci afin de lever les entraves au bon
fonctionnement du march.
La Commission sollicitait ainsi lavis de la communaut juridique sur
ces quatre options :
* Laisser faire le march.
* Promouvoir des principes communs et renforcer la recherche et la
coopration en matire de droit compar.
* Amliorer la qualit de la lgislation en vigueur, cest--dire rviser
lacquis communautaire (essentiellement le droit de la consommation).
* Adopter une lgislation complte au niveau communautaire, tant pour
la thorie gnrale des contrats que pour les contrats spciaux.
Le 15 novembre 2001, dans une rsolution concernant le
rapprochement du droit civil et du droit commercial des tats membres , le
Parlement europen reprochait la Commission de stre limite au seul
droit des contrats. Cette Rsolution fixait un calendrier trs serr pour
laborer un Code europen commun de droit priv , incluant les biens et
la responsabilit extracontractuelle et prconisait encore dadopter,
lhorizon 2010, un rglement communautaire sur le droit des contrats dont
lutilisation serait optionnelle et dont la base juridique serait larticle 95 du
Trait7. Le 16 novembre 2001, le Conseil publiait un Rapport sur la
ncessit de rapprocher les lgislations des tats membres en matire
civile . Il insistait sur le rle central du droit des contrats et mentionnait
galement le droit de la famille comme thme de discussion sur le
rapprochement des droits privs nationaux8.
Le 25 mars 2002, la Commission a diffus une synthse des 160
premires ractions (des gouvernements, cours suprmes, entreprises,
associations de consommateurs, juristes, universitaires), tandis que dautres
6
COM(2001) 398, reproduite in Pense juridique franaise et harmonisation europenne du
droit, coll. Droit priv compar et europen , vol. 1, Paris, Socit de lgislation compare (prc.
n. 1).
7
JOCE, C 140 E/539.
8
12735/01. Le Conseil demandait encore la Commission de lancer une tude dans les
domaines de la responsabilit non contractuelle et en droit des biens.
furent envoyes ultrieurement9. Dans leur grande majorit, ces rponses ont
rejet la quatrime option et privilgi les options 2 et 3.
La Commission a publi, le 12 fvrier 2003, une communication
intitule Un droit europen des contrats plus cohrent. Un plan
daction 10 dans laquelle elle dnonait nouveau les entraves la
conclusion de transactions transfrontalires que provoque la diversit des
lgislations. Elle y relevait les inconvnients de la dmarche sectorielle :
incohrence (des situations identiques font lobjet de traitements diffrents),
contradictions (conflits de directives entre elles ou bien avec des
conventions internationales mais aussi conflits de dispositions lintrieur
mme dune directive), difficults dintgration du droit europen dans les
tats membres, divergences dinterprtation, limites de lharmonisation du
fait du recours au principe dharmonisation minimale (dont la remise en
cause est annonce).
Dans la suite de ce texte, la Commission a propos trois sries de
mesures :
- laborer un Cadre commun de rfrence ;
- promouvoir llaboration de clauses et conditions contractuelles types
applicables dans lensemble de lUnion (mesure abandonne depuis) ;
- adopter un instrument optionnel dans le domaine du droit europen
des contrats (mesure annonce avec prudence et assortie de limportante
question des modes dexpression du choix des parties : opt in ou opt out).
la suite de ce Plan daction, le Parlement et le Conseil ont encourag
la Commission poursuivre la rflexion. Ils ont par ailleurs soulign la
ncessit dassocier toutes les parties intresses au processus.
Le 11 octobre 2004, la Commission a publi une communication,
intitule Droit europen des contrats et rvision de lacquis. La voie
suivre 11. Face lampleur du dbat soulev, face aussi aux rsistances
fortes (particulirement de France et de Grande-Bretagne), la Commission
prcisait quelle nenvisage pas de proposer un Code civil europen qui
harmoniserait les droits des contrats des tats membres . La voie suivre
tait celle du Cadre commun de rfrence, ventuellement complt par un
instrument optionnel.
Le 23 septembre 2005 la Commission a publi son Premier rapport
annuel de la Commission sur ltat davancement du droit europen des
contrats et de la rvision de lacquis 12. Dans ce document, en retrait par
rapport aux prcdentes communications, la Commission ne consacrait plus
9
Ph. MALINVAUD, Rponse - hors dlai - la Commission , D. 2002.2542.

COM (2003)68 final, reproduite in Pense juridique franaise et harmonisation europenne
du droit.
11
COM(2004) 651.
12
COM (2005) 456.
10
12
quun court paragraphe l utilit dun instrument optionnel en droit

europen des contrats. Elle ne lenvisageait que comme un 26e rgime ,
devant tre expressment choisi par les parties et qui ne remettrait pas en
cause les 25 rglementations nationales. La rvision de lacquis en droit de
la consommation, et, notamment, de la directive sur les droits du
consommateur devenait la nouvelle priorit .
Cela na pas empch la Commission de poursuivre sur la voie dun
droit europen des contrats plus cohrent travers le lancement du projet de
Cadre commun de rfrence.
B. Le projet de Cadre commun de rfrence (CCR)

Daprs la Commission, le droit europen des contrats ne devait, dans
un premier temps, prendre la forme ni dun code obligatoire ni mme dun
instrument optionnel, mais dune simple bote outils , compose des
trois tiroirs suivants :
- les principes fondamentaux communs de droit des contrats, assortis
de lignes directrices pour les cas o des exceptions ces principes seraient
requises .
- les dfinitions des principaux termes juridiques abstraits (par exemple,
le contrat, les dommages, etc).
- des rgles modles distinctes selon que les contrats seront conclus
entre professionnels, entre consommateurs, ou entre professionnels et
consommateurs.
Cette bote outils se matrialiserait en un CCR.
Le CCR, dont la publication au Journal officiel de lUnion europenne
tait initialement prvue pour 2009 devait, une fois labor, tre traduit dans
toutes les langues officielles de lUnion europenne. Il devait devenir
louvrage de rfrence du lgislateur europen, tenu de sy rfrer afin
dlaborer une lgislation communautaire de meilleure qualit et plus
cohrente. La Cour de justice, les lgislateurs nationaux (particulirement
lorsquils transposent les directives communautaires dans leur droit interne)
et mme les arbitres taient galement invits sy rfrer.
Llaboration du projet de CCR a t plus longue que prvue, plus
controverse aussi. De trs nombreuses parties prenantes y ont t associes.
Tout au long du processus, de vives discussions ont port sur les
questions suivantes :
- Quelle sera la nature juridique de linstrument : simple modle
dinspiration pour le lgislateur communautaire ou rglement communautaire
obligatoire pour les tats membres ?
- Quel doit tre son domaine (droit des contrats, droit des obligations
ou droit priv en son ensemble, sauf les personnes et la famille ?)
- Quel doit tre le contenu et comment y intgrer lacquis
communautaire, notamment en droit de la consommation ?
Afin dlaborer ce Cadre commun de rfrence, la Commission a cr,
au titre du Sixime programme-cadre pour la recherche et le
dveloppement technologique 13, un Rseau commun pour le droit des
contrats europen 14, compos de chercheurs et de praticiens. Elle
entendait ainsi favoriser le dialogue, le pluralisme et la participation du plus
grand nombre, ce qui nest pas toujours ais.
Le rseau de chercheurs se composait de huit groupes. Trois dentre eux
taient dnomms drafting groups . Leur tche essentielle consistait
laborer des rgles modles : le Groupe dtudes sur le Code civil europen
(Study Group for a European Civil Code), le Groupe Acquis
Communautaire (Acquis Group) et le groupe consacr au droit des
assurances (Insurance Group). Cinq autres groupes avaient un rle
essentiellement critique. Parmi eux, le groupe compos par lAssociation
Henri Capitant, la Socit de lgislation compare et le Conseil suprieur du
Notariat avait pour mission, en plus dun regard critique port sur les
Principes du droit europen du contrat (actuellement en cours de rvision au
sein du Groupe dtudes sur le Code civil europen), de travailler sur les
dfinitions et principes fondamentaux en droit europen des contrats (les
deux premiers tiroirs du Cadre commun de rfrence).
Ds les annes 1970, un groupe, runi linitiative du Professeur Ole
Lando, avait entrepris dlaborer les Principes du droit europen du
contrat (PDEC) ou Principles of European Contract law (PECL). Ces
principes ont jou un rle fondateur dans llaboration du droit europen des
contrats15. Le Groupe dtudes sur le Code civil europen, dirig par le
13
Dcision n 1513/2002/CE (JO 232, 29.8.2002 p. 1).

Contrat n CIT3-513351.
http://europa.eu.int/comm/employment_social/socio_economic_research/docs/FP6_synopsis_
en.pdf
15
Un autre groupe, connu sous le nom de lAcadmie des privatistes europens, sest constitu
Pavie, en 1990, linitiative du professeur Gandolfi. En 2001, ce groupe a publi, en franais, un
projet de code europen des contrats. Le principal modle de ce groupe fut le livre IV du Code civil
italien mais tandis que ce livre traite des obligations , le groupe a prfr sen tenir la notion de
contrats, ceci afin de ne pas introduire un concept qui revt une signification diffrente en droit
anglais. Un nouvel ouvrage contenant la deuxime partie, relative aux contrats spciaux, est en cours
de prparation. Sur ce groupe, cf. P. STEIN, Introduction, XLVI, Code europen des contrats,
Avant-projet, Livre I, coord. par G. GANDOLFI, Milan, Dott, A. Giuffr d. 2001. J.-P. GRIDEL,
Sur lhypothse dun droit europen des contrats : les propositions de lAcadmie des privatistes
europens (Pavie) , Gaz. Pal., 21 et 22 fvr. 2003, p. 3.
14
14
Professeur von Bar16 a ensuite succd la Commission Lando, dont il a

conserv de nombreux membres. Il a rassembl une centaine de professeurs
de droit (issus des tats membres de lUnion europenne mais aussi de pays
non membres).
labor par le groupe dtudes sur le Code civil europen et le groupe
Acquis communautaire, le projet de Cadre commun de rfrence
acadmique a t publi dans une dition abrge et dabord provisoire17,
puis dans une dition complte (en 6 volumes) en langue anglaise, avec
dabondantes notes et commentaires sous les rgles modles proposes18. Le
texte des rgles (sans les commentaires) est accessible sur internet19.
Compos de dix livres, le projet de CCR stend presque tout le droit
priv europen, lexclusion du droit des personnes et de la famille. Il
codifie le droit des contrats (thorie gnrale et rgime de certains contrats
spciaux), et aussi la responsabilit civile, les srets, le trust,
lenrichissement injuste, la gestion daffaires, le transfert de la proprit des
biens meubles, etc. Sur le fond, le PCCR consacre une vision abstraite et
complexe du droit des obligations, influence par le modle allemand. Ainsi,
le Livre II porte sur les contrats et autres actes juridiques et le livre III
traite des obligations et autres droits . Il ny a donc pas de livre ou de
chapitre spcifiquement consacr aux contrats.
De nombreuses critiques ont t adresses au projet de CCR, colossal,
notamment celle davoir excd les termes de la mission donne par la
Commission20.
Au sein du rseau europen charg par la Commission dlaborer le
cadre commun en matire contractuelle, un groupe compos par
lAssociation Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Franaise et
la Socit de lgislation compare, a ralis des travaux parallles
concurrents du Projet de Cadre commun de rfrence21.
16
Chr. von BAR, Le Groupe dtudes sur un Code civil europen , RIDC 2001.127 ;
Y. LEQUETTE, Quelques remarques propos du projet de Code civil de Monsieur von Bar , D.
2002, chron., 2202.
17
Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of
Reference (DCFR), Outline Edition, Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the
Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Based in part on a revised version of the
Principles of European Contract Law, Edited by Christian von BAR, Eric CLIVE and Hans
SCHULTE-NLKE and Hugh BEALE, Johnny HERRE, Jrme HUET, Matthias STORME,
Stephen SWANN, Paul VARUL, Anna VENEZIANO and Fryderyk ZOLL.
18
Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition, Principles, Definitions and
Model Rules of European Private Law, Sellier, 2009.
19
ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_en.pdf
20
De plus, daprs O. Lando, La mthode abstraite, dinspiration germanique la
malheureusement emport sur les besoins du citoyen .
21
Terminologie contractuelle commune, Principes contractuels communs, coll. Droit priv
europen et compar , vol. 6 et 7, Association H. Capitant et Socit de lgislation compare, 2008.
Une version anglaise de lessentiel de ces travaux a t publie : European Contract Law : Materials
Conformment la commande passe par la Commission aux

universitaires chargs dlaborer le CCR une simple bote outils trois
tiroirs pour servir le lgislateur europen (terminologie, principes
fondamentaux, rgles modles) , ce groupe franais a labor, partir de la
comparaison, une terminologie contractuelle commune, une proposition de
principes directeurs du droit europen des contrats, et, pour finir, des rgles
modles en droit europen du contrat. Les travaux franais ont t remis la
Commission en mme temps que le projet de Cadre commun de rfrence.
Le 18 avril 2008, le Conseil de lUnion europenne sest prononc pour
un CCR limit au droit gnral des contrats (y compris le droit des contrats
de consommation), en la forme dun instrument non contraignant destin
permettre damliorer la qualit et la cohrence de la lgislation
communautaire, grce aux dfinitions, principes gnraux et rgles types qui
y figureront. Il a exprim le souhait que le Comit sur les questions de droit
civil suive rgulirement les travaux de la Commission sur le CCR22.
Le 3 septembre 2008, le Parlement europen a publi une Rsolution
sur le Cadre commun de rfrence pour le droit europen des contrats 23.
Ds 1989, le Parlement europen attirait lattention de la Commission et du
Conseil sur la ncessit de rendre le droit communautaire plus simple et plus
accessible, suggrant de recourir la codification. Sil ne sagissait que
dadopter un instrument non contraignant , le Parlement europen ne
voyait pas dobjection ce quil porte sur toutes les matires du droit
priv . Toutefois, il relevait que cela irait bien au-del du projet initial et
soulverait, terme, des problmes de comptence car on peut supposer que,
de modle purement optionnel, linstrument aurait un jour vocation
for the CFR. Terminology, Guiding Principles, Model Rules, Sellier european law publishers, 2008.
Elle est en ligne sur le site de la Socit de lgislation compare.
22
Extraits : a) finalit du Cadre commun de rfrence : un outil pour mieux lgifrer, destin
aux lgislateurs communautaires ;
b) contenu du Cadre commun de rfrence: un ensemble de dfinitions, de principes gnraux et de
rgles types dans le domaine du droit des contrats provenant de diffrentes sources ;
c) porte du Cadre commun de rfrence: le droit gnral des contrats, y compris le droit des
contrats de consommation ;
d) effet de droit du Cadre commun de rfrence: un ensemble dorientations non contraignantes que
les lgislateurs au niveau communautaire utiliseraient, sur une base volontaire, comme une source
commune dinspiration et de rfrence dans le processus lgislatif.
Le 7 novembre 2008, la lumire des discussions et des observations des tats membres, la
Prsidence a suggr au Conseil dapprouver les grandes lignes qui devraient orienter, ce stade,
les travaux de la Commission dans ce domaine . Les points examins ont plus particulirement
port sur la structure du CCR, son champ dapplication, le respect de la diversit, lassociation du
Conseil, du Parlement europen et de la Commission son laboration et son utilisation. Le
respect du pluralisme juridique et la prise en considration de tous les travaux mens par les
universitaires ont t vivement souhaits.
23
C 295 E/31.
16
devenir du droit communautaire. En consquence, sil sagissait dadopter

un instrument contraignant, son champ devrait tre plus restreint.
Tandis que ces discussions avaient lieu, dautres travaux portaient quant
eux sur la rvision de lacquis en droit de la consommation.
C. La rvision de lacquis en droit de la consommation

Un droit technique sest dvelopp durant ces dernires dcennies, au
nom du march intrieur, dans des domaines comme celui du droit de la
consommation. Trs dtaill, ce droit reste sectoriel et incomplet et le
patchwork de directives avait dj t critiqu par la Commission dans son
plan daction pour un droit europen des contrats plus cohrent24. De l
lide dentreprendre un grand travail de rvision. Lobjectif de rvision de
lacquis en droit de la consommation sinscrit dans un programme plus
vaste, dfini par lAccord institutionnel Mieux lgifrer 25.
Le 7 fvrier 2007, La Commission a diffus le livre vert sur la
rvision de lacquis communautaire en matire de protection des
consommateurs 26. Ce document conclut une phase diagnostique de
rvision et lance dans une grande consultation lide dune rvision de
plusieurs directives qui reposent toutes sur le principe dharmonisation
minimal. Selon ce principe, les tats membres peuvent aller au-del de la
protection accorde aux consommateurs par le droit communautaire, en
tablissant ou maintenant des rgles plus strictes en faveur des
consommateurs.
La consultation portait notamment sur le choix dune dmarche non
plus seulement verticale (rvision de directives individuelles existantes)
mais aussi horizontale : une directive cadre qui fournirait des dfinitions
communes et rglementeraient les principaux droits et recours contractuels
des consommateurs27.
Une Proposition de directive sur la protection des consommateurs a t
publie le 8 octobre 2008 (COM(2008) 614 final)28.
24
V. supra.
Simplifier et amliorer lenvironnement rglementaire, COM(2002) 278 ; v. depuis
linitiative Rglementation intelligente au sein de lUnion europenne , Communication de la
Commission - COM(2010)543 (8 oct. 2010).
26
COM (2006) 744 final du 08/02/2007.
27
Livre vert sur le droit europen de la consommation. Rponses franaises, coll. Droit
priv compar et europen , vol. 5, Paris, Socit de lgislation compare, 2007.
28
Cette proposition modifie 4 directives : la directive 85/577/CEE concernant les contrats
ngocis en dehors des tablissements commerciaux, la directive 93/13/CEE concernant les clauses
abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, la directive 97/7/CE concernant les
contrats distance et la directive 1999/44/CE sur la vente et les garanties des biens de
consommation.
25
Elle devait simplifier, actualiser et rendre plus cohrentes les rgles

existantes. Son aspect le plus controvers tait le suivant : la directive
scartait du principe dharmonisation minimale (selon lequel les tats
membres peuvent maintenir ou adopter des rgles nationales plus strictes que
celles tablies par la directive), pour adopter une approche dharmonisation
complte (qui interdit aux tats membres de maintenir ou dadopter des
dispositions scartant de la directive).
Si elle avait t adopte cette proposition de directive aurait eu pour
consquence dinterdire aux tats membres de maintenir ou dadopter des
dispositions plus favorables aux consommateurs que celles quelle prvoit.
Comme ce texte touchait des domaines du droit gnral des contrats, il
conduisait sinterroger sur le principe de subsidiarit et sur la rorganisation
juridique interne quimposerait sa transposition. Ce projet dharmonisation
totale europen a soulev de trs fortes oppositions car il imposait une
rorganisation importante des droits nationaux, a priori non concerns par
les domaines de lacquis communautaire, comme le droit gnral des
contrats.
La directive a finalement t publie en octobre 201129. Elle
nabandonne pas le principe dharmonisation maximale mais ne rvise que 2
directives (au lieu des 8 initialement prvues) et porte sur un domaine
considrablement restreint.
Dans le mme temps, la Commission europenne, aprs avoir examin
toutes les rponses aux consultations et travaux mens dans le cadre des
rseaux quelle avait soutenus, a dcid davancer sur la voie, dj prvue en
2004, dun rglement instituant un droit europen des contrats optionnel.
II. LLABORATION DUN DROIT EUROPEN

DES CONTRATS OPTIONNEL
Depuis le dbut de son mandat, la Vice-prsidente de la Commission
europenne, Viviane Reding, a constamment rappel quelle mettrait toute
en uvre pour faire avancer le droit europen des contrats, ceci afin de
faciliter les transactions transnationales.
Llaboration dun instrument optionnel en droit des contrats est pour le
moment limite la vente. Elle sinscrit dans un contexte gnral marqu
par plusieurs textes gnraux fixant les grandes lignes stratgiques
29
Directive 2011/83/UE du Parlement europen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux
droits des consommateurs, modifiant la directive 93/13/CEE du Conseil et la directive 1999/44/CE
du Parlement europen et du Conseil et abrogeant la directive 85/577/CEE du Conseil et la directive
97/7/CE du Parlement europen et du Conseil, JOUE, 22.11.2011, L304/65, cite supra, note 1.
18
europennes pour lavenir. Le projet final, labor par la Commission, la

t en troite collaboration avec des experts, universitaires et praticiens.
A. Contexte gnral
Lobjectif est de crer, dici 5 ans, un vritable espace europen de
libert, de scurit et de justice dans une Une Europe ouverte et sre qui
sert et protge les citoyens . Daprs Viviane Reding, Vice-prsidente de la
Commission europenne et Commissaire charge de la Justice, des droits
fondamentaux et de la citoyennet, il sagit dun dfi comparable celui
que nous avons connu pour la mise en place du march unique (Le soir, 20
avril 2010) 30. Le programme de Stockholm publi en dcembre 2009,
programme pluriannuel (2010-2014), concerne lespace de libert, de
scurit et de justice vise mettre en uvre cet objectif. Il est dnomm
Programme de Stockholm - Une Europe ouverte et sre qui sert et protge
les citoyens 31.
Un plan daction , destin la mise en uvre concrte du
programme, a t adopt, le 20 avril 201032. Ce plan daction annonce la
publication dune communication en 2010 sur le droit europen des
contrats et la mthode vers ladoption du Cadre commun de rfrence ,
ainsi que ladoption dune proposition lgislative sur le Cadre commun de
rfrence , en 2011.
Le 19 mai 2010, la Commission a prsent, en matire de stratgie
numrique un plan daction de la Commission destin accrotre la
prosprit et la qualit de vie en Europe (Digital Agenda , IP/10/581). Ce
document, qui souligne le potentiel dun droit europen des contrats dans la
mise en place dun march unique lectronique pour les consommateurs et
les entreprises, est la premire de sept initiatives phares prises dans le cadre
du programme 2020 de la Commission.
Par ailleurs, le programme 2020 qui labore Une stratgie pour une
croissance intelligente, durable et inclusive et tente doffrir un aperu de
ce que sera lconomie sociale de march europenne au XXIe sicle ,
annonce la mesure suivante : rendre la signature de contrats avec des
partenaires dans dautres pays de lUnion plus facile et moins coteuse pour
les entreprises et les consommateurs, notamment en proposant des solutions
harmonises au niveau des contrats conclus avec les consommateurs et des
30
Les diffrentes tapes qui ont conduit ladoption dfinitive de ce document sont
rvlatrices des divergences de vues entre la Commission qui a lanc les travaux, le Parlement
depuis toujours trs favorable lharmonisation du droit civil et le Conseil, plus rticent.
31
14449/09 JAI 679.
32
COM(2010) 171 final.
clauses contractuelles types europennes, et en avanant dans la voie dun

droit europen des contrats, valeur facultative 33. Par la suite, un groupe
de travail prsid par Mario Monti a publi Un projet pour lEurope
lhorizon 2030 , qui identifie les dfis relever et les chances saisir et,
en ces temps de crise conomique appelle lEurope engager dimportantes
rformes structurelles. La rforme du droit europen des contrats pourrait
sinscrire dans cette ligne
B. Les travaux entrepris sous lgide ou au sein de la Commission

En avril 2010, la Commission a charg un groupe de praticiens et
universitaires de prparer le Cadre commun de rfrence en droit des
contrats, en laborant une tude de faisabilit 34.
La Commission a aussi nomm deux conseillers spciaux, qui
soutiennent deux visions diffrentes du futur Cadre commun de rfrence35.
La premire runion du groupe dexperts sest tenue le 21 mai, Bruxelles
et la presse sen est fait lcho ( Brussels pushes contract law system
Financial Times, 21 mai 2010).
Le 1er juillet 2010, la Commission a lanc une consultation en la forme
dun Livre vert relatif aux actions envisageables en vue de la cration dun
droit europen des contrats pour les consommateurs et les entreprises 36.
Ce Livre vert commence par rappeler les objectifs poursuivis ( 1) :
Le march intrieur repose sur une multitude de contrats, rgis par
diffrents droits nationaux des contrats. Or les disparits entre les droits
nationaux des contrats peuvent entraner des frais de transaction
supplmentaires et une inscurit juridique pour les entreprises, et affaiblir
ainsi la confiance du consommateur lgard du march intrieur. Elles
peuvent galement contraindre les entreprises adapter leurs conditions
contractuelles. En outre, les lgislations nationales tant rarement
disponibles dans dautres langues europennes, les acteurs du march
33
(COM(2010) 2020).
Dcision de la Commission du 26 avril 2010 portant cration du groupe dexperts pour un
Cadre commun de rfrence dans le domaine du droit europen des contrats (2010/233/UE). La liste
des
noms
des
experts
et
conseillers
spciaux
est
publique
:
http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/consumer/docs/cfr_expert_group_en.pdf).
35
Christian von Bar, qui a prsid le groupe dtudes sur le Code civil europen, et lauteur de
cette prsentation, favorable un CCR limit au droit des contrats ( Droit europen des contrats :
les offres sont faites, les ds non encore jets , D. 2008. 556 ; Terminologie, principes,
laboration des rgles modles : les trois volets du Cadre commun de rfrence , Rev. trim. dr. eur.
2008.695 et divers articles publis dans la Revue des contrats, v. dernirement : Prcisions sur le
projet de droit europen des contrats , RDC 2011.1045.
36
COM (2010) 348/3.
34
20
doivent consulter un avocat connaissant les lois du systme juridique quils

se proposent de choisir.
Cest en partie pour ces raisons que consommateurs et entreprises,
notamment les petites et moyennes entreprises (PME) disposant de
ressources limites, se montrent parfois peu enclins sengager dans des
transactions transfrontalires. Cette rticence peut son tour entraver la
concurrence transfrontalire au dtriment du bien-tre social. Ce sont les
consommateurs et les entreprises des petits tats membres qui risquent
dtre plus particulirement dsavantags.
La Commission veut que les citoyens profitent pleinement du march
intrieur. LUnion doit donc uvrer davantage pour faciliter les transactions
transfrontalires. Le prsent livre vert a pour objet dexposer les actions
envisageables pour consolider le march intrieur en accomplissant des
progrs dans le domaine du droit europen des contrats, et de lancer une
consultation publique leur sujet. En fonction de lvaluation des rsultats
de cette consultation, la Commission pourrait proposer des actions
complmentaires dici 2012. Toute proposition lgislative sera accompagne
dune analyse dimpact ad hoc .
Parmi 7 options, loption 4 dun rglement optionnel en droit europen
des contrats a retenu lattention de tous. Elle tait ainsi prsente : Un
rglement pourrait crer un instrument facultatif, qui serait conu comme un
second rgime dans chaque tat membre, offrant ainsi aux parties la
possibilit de choisir entre deux rgimes de droit interne des contrats. Il
introduirait dans les lgislations nationales des 27 tats membres un
ensemble complet et, dans toute la mesure du possible, autonome de rgles
de droit contractuel que les parties pourraient choisir comme loi rgissant
leur contrat. Il fournirait aux parties, surtout celles souhaitant exercer leurs
activits au sein du march intrieur, un nouvel ensemble de rgles.
Linstrument pourrait tre applicable aux seuls contrats transfrontaliers, ou
galement aux contrats nationaux (v. point 4.2.2 ci-aprs) .
313 rponses ce livre vert sont disponibles sur le site de la
Commission, dont plus de vingt franaises37.
Un avis publi en mai 2010 par le Comit conomique et social
europen, intitul : Le 28e rgime une option pour moins lgifrer au
niveau communautaire avait dj analys les questions, notamment de
droit international priv, que soulverait ladoption dun tel rglement
optionnel38.
37
http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/news_consulting_0052_en.htm ;
M. BHAR-TOUCHAIS et M. CHAGNY (dir.), Livre vert sur le droit europen des contrats.
Rponses du rseau Trans Europe Experts, coll. Trans Europe Experts , vol. 1, Socit de
lgislation compare, 2011.
38
INT/499, du 27.5.2010.
Le 3 mai 2011, ltude de faisabilit a t publie par le groupe

dexperts de la Commission.
Les modles europens et internationaux prexistants (Convention de
Vienne sur la vente internationale de marchandises, Principes du droit
europen du contrat, Principes dUnidroit), ou labors ces dernires annes
(Projet de Cadre commun de rfrence, travaux des deux associations
franaises) ont guid les travaux des experts. Aucun de ces travaux na
constitu un document officiel de la Commission et, mme si de nombreuses
rgles sont inspires du PCCR, lui-mme inspir par les PDEC, tous ont t
consults39.
La Commission a de nouveau lanc une consultation40, la suite de
laquelle elle a recentr son travail sur linstrument sur le contrat de vente,
archtype du droit des contrats41.
Le 11 octobre 2011, la Commission europenne a adopt une
Proposition de rglement du Parlement europen et du Conseil relatif un
droit commun europen de la vente 42. Ce texte est assorti dune
communication qui rend compte des tapes antrieures et des sources,
nombreuses et de nature varie, qui ont inspir la Commission43. Il intgre
lacquis existant. Le droit commun europen de la vente ne sappliquera que
si les parties lont dsign. Il est optionnel et naffecte pas les droits
internes des tats membres. Il ne sapplique quaux contrats transfrontires
mais les tats membres ont la possibilit de ltendre, sils le souhaitent, aux
contrats internes. Cette Proposition de rglement constitue une tape
importante vers un droit commun europen et optionnel des contrats.
39
La communication, prc. note 2, de la Commission cite le projet de Cadre commun de

rfrence (note 24) et les travaux mens en France, dans leur dition en langue anglaise (note 26).
40
A European contract law for consumers and businesses: Publication of the results of the
feasibility study carried out by the Expert Group on European contract law for stakeholders and
legal practitioners feedback, 3 mai 2011, http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study
_final.pdf.
41
Pour plus de dtails sur cette priode, allant de la nomination du groupe dexperts
ladoption de la proposition de rglement, v. notre article, Prcisions sur le projet de droit
europen des contrats , RDC 2011.1045.
42
Proposition de rglement du Parlement europen et du Conseil relatif un droit commun
europen de la vente, COM (2011) 635 du 11.10.2011. Sur ce texte, v. les rfrences cites note 1.
43
Un droit commun europen de la vente pour faciliter les transactions transfrontires sur le
march unique , Com (2011) 636 final. galement date du 11 octobre 2011, cette communication
explicite la dmarche, expose le contexte historique et actuel, et montre comment ce droit commun
europen de la vente sarticule avec lacquis.
22
CONCLUSION
Lune des missions des juristes europens, et plus spcifiquement
encore celle des universitaires comparatistes, est de donner lEurope du
droit une consistance et une force qui en feront un modle unique au monde.
Pour cela, il faut rflchir aux moyens de dvelopper des instruments
juridiques qui facilitent la vie des entreprises, assurent un haut degr de
protection du consommateur et apportent une forme nouvelle dunit, tout
en prservant la grande richesse de nos droits nationaux. La voie du
rglement qui propose un instrument optionnel, qui sajoute aux droits
nationaux sans sy substituer, est digne du plus grand intrt, non seulement
pour le droit europen des contrats, mais aussi en dautres matires.
Loriginalit de la dmarche qui a t entreprise pour le droit des contrats a
tenu lampleur des travaux pralables effectus avant den arriver ce
rsultat, par voie de consultations et dchanges avec les experts et parties
prenantes.
Le processus consultatif, mis en uvre par la voie des livres verts et par
dautres voies aussi est de plus en plus systmatiquement utilis par la
Commission (il nest qu voir le nombre de consultations parues ces
derniers mois44 et de rseaux universitaires qui travaillent en contact troit
avec la Commission). Ce processus, quillustre lexemple du droit europen
des contrats, est dune grande richesse pour la rflexion juridique
europenne et un pari, non encore gagn. Cest le pari de la dmocratie
participative ou encore du dialogue civil (devenu le premier principe de
toutes les politiques) que certains critiquent comme insusceptible
datteindre ses objectifs45, et dont dautres redoutent quil ne soit quun alibi
pour permettre la Commission dimposer sa politique46. La dmarche,
pourtant, rpond en partie aux critiques de ceux, trs entendus, qui avaient
dnonc le caractre technocratique du droit europen47. Elle inflchit le
cours dun processus lgislatif, le dvie et parfois mme larrte. En
pratique, cette mthode, par les attentes quelle soulve, pose des questions
quasiment insolubles. Pour sen tenir lexemple du droit europen des
contrats, comment tenir compte de tous les avis exprims ? Comment dire,
simultanment, ceux favorables au projet dinstrument optionnel et ceux
qui y sont hostiles, soit par principe, soit parce que les besoins conomiques
44
http://ec.europa.eu/yourvoice/consultations/index_fr.htm
C. PRS, Livre vert de la Commission europenne : les sources contractuelles lheure
de la dmocratie participative , RDC 2011.13
46
C. PRS, Livre vert de la Commission europenne : les sources contractuelles lheure
de la dmocratie participative , RDC 2011.13 ; Y. LEQUETTE, Le code europen est de retour ,
RDC 2011.1028.
47
B. OPPETIT, Leurocratie ou le mythe du lgislateur suprme , D. 1990.72.
45
nont pas t dmontrs (tudes dimpact requises), soit parce quils veulent
voir le texte dabord (consultations sur le texte et non sur le projet) : vous
avez t entendus ?
En France, ces questions sont dautant plus vives quune franche
hostilit au projet de Code civil europen a t exprime loccasion du
dbat sur le droit europen des contrats. Une motion de censure de
lAcadmie franaise a mme t diffuse48. Le projet dharmonisation
europenne du droit des contrats a nanmoins toujours eu dardents
dfenseurs, tout au long du XXe sicle et il est heureux que les juristes
franais, organiss au sein de plusieurs associations dont la Socit de
lgislation compare, aient marqu les dbats et accompli des travaux qui
ont t pris en compte par la Commission lors de llaboration du droit
commun europen de la vente49. On se rjouit galement que des juristes de
tous les pays de lUnion aient t runis, linitiative de la Commission,
pour travailler ensemble llaboration de la proposition de rglement sur
un droit commun europen de la vente.
48
Reproduite in Pense juridique franaise et harmonisation europenne du droit, p. 55.

Au mme titre que le Projet de Cadre commun de rfrence, les travaux mens
conjointement par lAssociation Henri Capitant et la Socit de lgislation compare, ont t cits
dans les rcentes rsolutions du Parlement europen et dans la proposition de rglement sur le droit
commun europen de la vente. Ils ont orient les travaux de la Commission.
49
LE RGIME MATRIMONIAL OPTIONNEL

DE LA PARTICIPATION AUX ACQUETS
TABLI PAR LACCORD FRANCO-ALLEMAND
DU 4 FVRIER 2010 :
UN MODLE POUR UNE FUTURE
HARMONISATION EUROPENNE ?
Estelle NAUDIN
1. Quand un homme et une femme sont maris, ils ne font plus quun.
La premire difficult est de dcider lequel . Ce bon mot de George
Bernard Shaw pourrait assez bien illustrer le dilemme auquel peuvent tre
confronts les couples binationaux , lorsquils veulent faire le choix, par
contrat de mariage, de la loi applicable leur rgime matrimonial. Romo
aime Juliette, Juliette aime Romo. Romo est allemand, Juliette est
franaise. En dautres temps, la haine tenace entre lAllemagne et la France,
digne de celle qui opposait les Capulet et les Montaigu, aurait conduit un
drame. Mais, dans une Europe en paix, ils peuvent librement saimer. Le
couple va donc prochainement convoler en justes noces, et il sinstalle
naturellement en Alsace, terre daccueil des cigognes et des couples francoallemands. Lors de la rdaction du contrat de mariage, leur notaire leur
expliquera alors les diffrences profondes entre le droit franais et le droit
allemand des rgimes matrimoniaux, qui peuvent poser des problmes
pratiques trs concrets.
2. Imaginons que Romo et Juliette choisissent le rgime lgal du droit
franais. Ils dcident, quelques temps plus tard, dacheter un bien
immobilier Kehl, ville situe dans la banlieue de Strasbourg mais de
lautre ct du Rhin. Au moment de linscription au registre foncier, le
Professeur lUniversit de Strasbourg.
26
couple constatera combien il est difficile de traduire la porte de leurs droits

sur ce bien commun, le rgime lgal franais nayant pas dquivalent
allemand.
3. Ces difficults sont bien connues des spcialistes de droit
international priv, et se posent ds quil sagit dappliquer une loi trangre.
Les mariages mixtes tant de plus en plus nombreux, et plus largement,
les couples rsidant dans un autre pays que le leur tant aujourdhui lgion
lheure o les citoyens europens peuvent librement circuler, la question est
loin dtre anecdotique. Un remde radical consiste alors adopter un droit
matriel uniforme, et cest cette voie audacieuse quont choisi demprunter
la France et lAllemagne par un accord du 4 fvrier 2010 crant un nouveau
modle de rgime matrimonial commun ces deux pays1.
4. La cration de rgles communes est toujours un pari risqu, en
particulier dans le domaine trs sensible du droit de la famille. cet gard,
lambition des ministres en charge de ce projet franco-allemand tait
dailleurs assez dmesure car il tait initialement question dunifier
purement et simplement les rgles du rgime lgal franais et du rgime
lgal allemand. Cest avec cette mission quavait ainsi t cre une
commission compose de juristes franais et allemands, praticiens et
universitaires2, qui a initi ses travaux ds le printemps 2006. Comme on
pouvait sy attendre, la commission a rapidement d abandonner lide de
crer un rgime lgal commun. Le rgime franais de la communaut
rduite aux acquts est trop loign du rgime allemand de la participation
aux acquts, tant durant lunion matrimoniale qu sa dissolution, pour
imaginer une unification des rgimes lgaux.
5. De manire plus raisonnable, un rgime optionnel commun a donc
t cr, enrichissant lventail des rgimes proposs tant par le droit
1
Sur ce point, v. A. FOETSCHL, The common optional property regime of Germany and
France , Yearbook of private international law, vol. 11, 2009, p. 395 ; Ph. SIMLER, Le nouveau
rgime matrimonial optionnel franco-allemand de participation aux acquts , JCP d. N 2010,
1203 ; H. LETELLIER, Un nouveau rgime matrimonial la disposition de tous les couples : le
rgime commun franco-allemand , Gaz. Pal. 31 juill. 2010, n 212, p. 24 ; A. TISSERANDMARTIN, Le nouveau rgime matrimonial optionnel issu de laccord franco-allemand du 4 fvrier
2010 , actes du colloque de linstitut dtudes notariales de Nancy du 18 mars 2011, paratre.
Nous nous permettons galement de renvoyer notre contribution la journe dtude organise par
le centre Pierre Kayser de lUniversit Paul Czanne Aix-Marseille III, Le droit patrimonial,
miroir des mutations familiales , actes paratre.
2
taient membres de cette commission Dr. Meyer, responsable des affaires civiles du
ministre allemand de la justice, Me Eva Becker, avocat, Me Max Braeuer, notaire, Me Christelle
Hilpert, magistrate, responsable du bureau de droit civil la Chancellerie, Me Batrice Weiss-Gout,
avocate, Me Jean-Marie Ohnet, notaire, Ph. Simler, professeur de droit.
E. NAUDIN : RGIME MATRIMONIAL EN FRANCE ET EN ALLEMAGNE
27
allemand que par le droit franais. Ce rgime pourra tre choisi par les
couples franco-allemands, mais aussi par tous les couples vivant en France
ou en Allemagne, ou par les couples auxquels sapplique le droit
matrimonial franais ou allemand. Cest dire que son champ dapplication se
veut donc trs large. Plus encore, laccord tant ouvert ladhsion dautres
pays de lUnion Europenne, ce rgime matrimonial optionnel a t prsent
comme lembryon dun rgime matrimonial europen.
6. La cration de ce rgime optionnel est donc un vnement notable,
qui mrite une attention particulire de la part de tous les juristes europens.
Cet accord ouvre-t-il la voie de lharmonisation du droit des rgimes
matrimoniaux lchelle europenne, par le biais de cet instrument
optionnel ? Ce rgime pourra-t-il sduire en France, en Allemagne, et
demain en Roumanie ou au-del ? Seul le droit compar peut ici nous offrir
des lments de rponse, en confrontant ce rgime optionnel au droit interne
des rgimes matrimoniaux des tats membres. La tche est bien sr de
grande ampleur, et nous aurons besoin de toutes les forces vives du droit
compar. Je vous propose aujourdhui damorcer simplement le dbat, en
vous prsentant, brivement et de manire trs schmatique, ce rgime
optionnel.
7. Ds le premier abord, larchitecture gnrale de ce rgime optionnel
peut avoir de quoi dsaronner, car il sagit dun rgime de participation aux
acquts. Ce modle est bien connu des juristes allemands, puisquil sagit du
rgime lgal en Allemagne. Il est galement connu des juristes franais, le
rgime de la participation aux acquts ayant t introduit dans notre code
civil aux articles 1571 et suivants par la loi du 13 juillet 1965, au sein des
rgimes conventionnels. La participation aux acquts constituait donc un
dnominateur commun entre le droit franais et le droit allemand des
rgimes matrimoniaux. Toutefois, ce rgime ne suscite pas lenthousiasme
des praticiens franais. Le notariat na pas manifest un engouement vident
pour ce modle que lon prsente volontiers comme trop complexe, en
particulier au stade de sa liquidation. Ce rgime nest donc pratiqu en
France que de manire assez anecdotique, faute dtre conseill par le
notaire. En outre, lchelle europenne, ce modle de rgime est loin de
simposer, le rgime de communaut tant bien plus rpandu. Larticle 30
du Code roumain de la famille retient notamment le rgime matrimonial de
la communaut de biens, dont larchitecture est bien distincte.
8. Les plus pessimistes sarrteraient l. Le rgime optionnel ne peut
prfigurer un rgime matrimonial europen, en retenant un modle de
rgime qui nest gure pratiqu. Pourtant, le modle de la participation aux
28
acquts prsente bien des atouts qui semblent dans le sens dune volution
assez gnrale de la matire dans les diffrents pays europens. Il vise en
effet un double objectif. Dune part, il sagit dassurer aux poux une
autonomie patrimoniale pendant leur union. Mais dautre part, cest un
rgime desprit communautaire. sa dissolution, un partage des acquts
raliss durant lunion matrimoniale sera ralis sous la forme originale
dune crance de participation. Il sagira de comparer le patrimoine final et
le patrimoine originaire de chaque poux. Lenrichissement de chacun sera
partag en valeur. Or, la recherche dun tel quilibre au sein du couple est le
reflet dune tendance moderne des rgimes matrimoniaux. Lmancipation
des femmes a dabord conduit une galit entre les poux, sur le terrain du
droit. Mais, mme sil y a encore du chemin parcourir, lgalit des poux
tend aussi se traduire sur un plan conomique, en ce sens que les deux
conjoints ont bien souvent une activit professionnelle, disposent de revenus,
et souhaitent ds lors une certaine autonomie patrimoniale. Pour autant,
autonomie ne rime pas ncessairement avec gosme. Lide que lon se fait
du mariage conduit bien des poux souhaiter que lenrichissement du
mnage profite aux deux conjoints. Le rgime commun optionnel rpond
alors ces deux exigences, quil nous faut analyser de plus prs.
Durant lunion matrimoniale, ce rgime assure une autonomie des
poux, mais une autonomie qui nest pas sans limites. la dissolution du
rgime matrimonial, lassociation patrimoniale des poux va prendre toute
sa dimension.
I. LAUTONOMIE DES POUX

9. Lautonomie patrimoniale des poux rsulte du choix mme du
modle de la participation aux acquts. Larticle 2 de laccord prcise en
effet que Dans le rgime optionnel de la participation aux acquts, le
patrimoine des poux reste spar . Il en rsulte deux consquences
importantes.
Dune part, sur le plan des pouvoirs, larticle 4 de laccord dispose, fort
logiquement, que chaque poux a la gestion et la jouissance exclusive de
son patrimoine ; il en dispose seul . Chaque poux a donc des pouvoirs de
gestion exclusive sur lensemble de ses biens, y compris les acquts qui
ont vocation tre partags en valeur, par le biais de la crance de
participation.
Dautre part, lautonomie patrimoniale apparat quant au droit de
poursuite des cranciers. Chaque poux nengage que son patrimoine par les
dettes quil contracte. Pour le juriste franais, voil qui constitue lun des
principaux avantages du modle de la participation aux acquts. Notre
29
rgime lgal prsente en effet des dangers certains pour les poux. Le
paiement des dettes dont chaque poux est tenu, pour quelque cause que ce
soit, pendant la communaut, peut toujours tre poursuivi sur les biens
communs, lexclusion des seuls gains et salaires du conjoint. Le droit de
gage des cranciers est certes restreint pour les oprations dangereuses que
sont les emprunts et les cautionnements, ou en cas de fraude dun poux et
mauvaise foi du crancier. Mais cela ne suffit pas protger le conjoint en
toutes circonstances. Les dettes dun poux pourront parfois mener le couple
la ruine, solution que nos voisins allemands trouvaient particulirement
choquante. Le rgime optionnel bti sur le modle de la participation aux
acquts vite ces difficults.
10. Pour autant, lautonomie patrimoniale des poux ne doit pas faire
illusion. Laccord franco-allemand en a fix des limites, qui tiennent au
mariage lui-mme, emportant des effets patrimoniaux considrs comme
incontournables, mais aussi lesprit communautaire du rgime, supposant
que soit protge la crance de participation.
11. En premier lieu, il est des effets patrimoniaux qui dcoulent
ncessairement du mariage. Cest ici une sorte de rgime primaire commun
la France et lAllemagne que laccord fait merger.
En termes de pouvoirs, lautonomie des poux est ainsi limite par la
protection du logement familial, qui est apparue ncessaire. Laccord des
deux poux est requis pour en disposer, solution inspire du droit franais
(art. 215 du Code civil) 3 . Outre le logement lui-mme, sont galement
soumis cogestion les objets du mnage , solution que lon trouve cette
fois en droit allemand au 1369 du BGB. Il sagit de tous les meubles
ncessaires au quotidien du mnage. La voiture familiale fait ainsi lobjet
dune cogestion lorsquil sagit den disposer4.
3
Sous le rgime lgal allemand de la participation aux acquts, le logement de la famille est
aussi indirectement protg par le 1365 BGB, qui dispose qu un poux ne peut sengager
disposer de son patrimoine dans son entier quavec lautorisation de lautre poux . Or, le juge
allemand, en application de ce texte, considre que lautorisation du conjoint est requise ds lors
quil sagit de disposer dun bien dune valeur qui reprsente lessentiel de la fortune dun poux.
Par consquent, le logement de la famille, parce quil reprsente le bien le plus important dans le
patrimoine de bon nombre de mnages, fait lobjet, de fait, dune mesure de protection.
4
Pour viter toute situation de blocage lie la cogestion, larticle 5 ajoute qu un poux
peut tre autoris par la justice passer seul un acte pour lequel le consentement de son conjoint
serait ncessaire, si celui-ci est hors dtat de manifester sa volont ou si son refus nest pas justifi
par lintrt de la famille . Cest larticle 217 du Code civil franais qui a directement inspir la
rdaction de ce texte, mais sur le fond, on retrouve la mme solution en droit allemand aux 1365 et
1369 du B.G.B. Le tribunal de la famille peut la demande de lpoux suppler lassentiment de
lautre poux, si celui-ci le refuse sans motif srieux ou est empch de faire une dclaration parce
quil est malade ou absent.
30
Quant au droit de poursuite des cranciers, lautonomie des poux

rsultant de la sparation des patrimoines est tempre par la solidarit des
dettes mnagres, qui se retrouvent, sous des contours assez proches, en
droit franais et en droit allemand. Larticle 6 de laccord dispose ainsi que
chacun des poux a le pouvoir de passer seul les contrats qui ont pour
objet lentretien du mnage ou lducation des enfants. Ces contrats obligent
solidairement lautre poux . Des exceptions sont toutefois prvues :
lorsque lun des poux contracte des dettes dont le caractre manifestement
excessif, notamment eu gard au train de vie des poux, est connu de lautre
partie au contrat ou aurait d ltre, ces dettes nengagent pas lautre poux .
12. En second lieu, ds lors que le modle participatif imprime au
rgime un esprit communautaire, lautonomie doit galement tre bride
pour protger la crance de participation. Cest alors dans les rgles relatives
au calcul de la crance de participation que lon peut percevoir certaines
limites la gestion exclusive dun poux. Il sagit dviter que ses pouvoirs
de gestion le conduisent se dlester de certains biens pour allger la
crance de participation, en faisant en sorte de diminuer son patrimoine final.
Larticle 10 de laccord prvoit ainsi quil convient dajouter au patrimoine
final la valeur des biens quun poux a cds dans le but de lser lautre
poux, ainsi que des biens quil a dissips ou encore des biens quil a donns.
Pour ces actes, laccord du conjoint vite cette runion fictive. Voil de quoi
restreindre lautonomie dun poux.
Cette rgle appelle alors quelques prcisions. Il convient ainsi
dobserver que la runion fictive des biens donns, dissips ou alins
frauduleusement est carte si lacte est intervenu plus de dix ans avant la
dissolution du rgime matrimonial, solution qui est tire du droit allemand5.
On estime en effet que cette runion fictive vise viter les manuvres dun
poux vidant son patrimoine au dtriment du conjoint. Or, si le conjoint na
pas ragi en demandant une liquidation anticipe de la crance de
participation dans les 10 annes suivant lacte, cest quil a ratifi
lopration, ou du moins que lacte na pas t ralis dans le but de
contourner les droits du conjoint sur la crance de participation. Il y a donc
une sorte d absolution dcennale 6. Quant aux donations ralises par un
poux, il faut encore noter que les biens donns ne seront pas runis
fictivement au patrimoine final si la donation nest pas excessive eu gard au
train de vie des poux, ou si la donation porte sur un bien du patrimoine
5
6
V. 1375 (3) du BGB.

Ph. SIMLER, art. prc.
31
originaire. Mais, dans ce dernier cas et la diffrence du droit franais, ce

sera la condition que la donation soit faite des parents en ligne directe7.
Enfin, si la gestion de son patrimoine par lun des poux est de nature
compromettre les droits de lautre au titre du calcul de la crance
participation, le conjoint peut demander une liquidation anticipe de la
crance de participation, solution que lon retrouve tant en droit franais
quen droit allemand. Larticle 18 de laccord le rappelle.
la dissolution du rgime, il faudra alors procder au calcul de la
crance de participation. Cest ce moment que prendra corps lassociation
patrimoniale des poux, seconde facette du rgime optionnel.
II. LASSOCIATION PATRIMONIALE DES POUX

13. Le rgime optionnel nest pas un rgime purement sparatiste. Il
reflte une conception commune bon nombre de pays europens, selon
laquelle le mariage doit entraner un partage de lenrichissement des poux.
Si lon admet ce point, toute la difficult est de savoir quelle est ltendue de
cet enrichissement partager. Derrire leur technicit, les rgles de
liquidation de la crance de participation peuvent rvler des conceptions
trs opposes, ce qui est prcisment le cas concernant lAllemagne et la
France. Nous verrons dabord en quoi ces deux conceptions sopposent,
avant de voir quelles solutions ont t retenues par laccord franco-allemand.
14. Lopposition des rgimes franais et allemand apparat clairement
lorsque lon tudie de plus prs les rgles de calcul de la crance de
participation. Si lon veut simplifier les choses, disons que le rgime
franais de la participation aux acquts porte bien son nom. En effet, la
crance de participation conduira, peu ou prou, un partage des acquts tels
quon les conoit sous le rgime lgal franais, ceci prs quil sagit dun
simple partage en valeur et non en nature faute dune masse commune.
Ainsi, le patrimoine originaire, de manire schmatique, se compose des
biens qui seraient qualifis de biens propres sous le rgime lgal. Le
patrimoine final se compose de tous les biens existants au jour de la
Cette solution est le fruit dun compromis. En effet, dans le rgime franais de la
participation aux acquts, on ne saurait prendre en compte dans le patrimoine final, ni dans le
patrimoine originaire, les biens qui ont t donns sils ne constituent pas des acquts. Comme dans
le rgime lgal, il doit y avoir une totale autonomie de gestion sur ce qui constituerait des biens
propres. En revanche, pour les biens qui relvent de la catgorie des acquts, laccord du conjoint
simpose, dfaut de quoi leur valeur sajoute au patrimoine final. En droit allemand, on ne procde
pas cette distinction. Tous les biens donns sont pris en compte, sauf ce que la donation
corresponde un devoir moral ou des considrations de convenance.
32
dissolution du rgime, en y ajoutant ventuellement les acquts qui auraient

t donns sans laccord du conjoint, ou alins frauduleusement. Mais cest
surtout les rgles dvaluation de ces patrimoines qui sont essentielles. Pour
faire merger les acquts, le patrimoine originaire et le patrimoine final sont
valus au jour de la liquidation, en faisant application du principe du
valorisme. On retracera notamment la valeur des biens originaires qui
auraient t cds pour en acqurir dautres, afin de procder une
valuation la plus conforme la valeur conomique incarne par ces actifs.
Par consquent, la diffrence entre le patrimoine final et le patrimoine
originaire fera apparatre, quelques nuances prs, ce qui constitueraient des
actifs communs sous le rgime lgal franais.
La logique du droit allemand est trs diffrente. Si lon veut tre simple,
disons cette fois que le terme de participation aux acquts pour dsigner
le rgime lgal allemand porte mal son nom, car il nous induit en erreur. Les
acquts dont il est question nont, en effet, rien de commun avec les acquts
la franaise, savoir les acquisitions ralises titre onreux pendant
lunion. Il vaudrait mieux parler de communaut diffre des augments 8.
Dans le modle allemand, le patrimoine originaire ressemble une
photographie du patrimoine dun poux au moment de son mariage. Il se
compose de tous les biens qui appartenaient aux poux au jour du mariage,
dduction faite des dettes. ce patrimoine initial, on ajoute toutefois les
biens reus par succession ou libralits. La valeur de ce patrimoine est
fige au jour du mariage, ou au jour de lentre des biens dans le patrimoine.
Le patrimoine final est une autre photographie, prise au jour de la
dissolution, de tous les biens existants dun poux, dduction faite des dettes.
On prend galement en compte le montant des biens dont lpoux sest
appauvri par un acte titre gratuit, par une dissipation ou par des actes
visant nuire son conjoint. La crance de participation se calculant sur la
diffrence entre ces deux patrimoines, cela signifie alors que les poux ont
vocation se partager la plus-value des biens qui constitueraient, pour le
juriste franais, des biens propres . Le juge allemand peut tout au plus
prendre en compte linflation, par le biais de lindice des prix la
consommation, pour viter une augmentation du patrimoine qui serait
fictive9. Mais il ne sagit l que dun simple correctif. Le systme allemand
vise donc un partage de lenrichissement qui va bien au-del de la
constitution dacquts tels que le droit franais les conoit.
8
Cf H. LETELLIER, Exemples trangers de relations patrimoniales entre poux , JCP d.
N 2009, 1192.
9
V. Cour fdrale de justice, 14 nov. 1973.
33
15. La diffrence est considrable. Pour sen convaincre, prenons un

exemple simple. Romo et Juliette divorcent aprs 20 ans de vie commune.
Juliette avait reu de la succession de son pre un appartement dans le
quartier de Saint-Germain-des-Prs, valu au moment de la succession
1 000 000 deuros. Limmobilier parisien se portant bien, ce mme
appartement vaut 2 000 000 quinze ans plus tard, au jour de la dissolution du
rgime. Prcisons que durant le mariage, Juliette a consomm lintgralit
de ses revenus et na ralis aucune autre acquisition. Romo, quant lui,
na rien reu en hritage, et navait aucun actif au jour de son mariage. Mais
ayant un poste bien rmunr dans une grande entreprise, il a pu, tout au
long du mariage, dvelopper son patrimoine par diffrents placements,
valus eux aussi 1 000 000 deuros au jour de la dissolution.
Dans un systme de participation aux acquts la franaise , Juliette
naurait nullement vocation partager le dveloppement de son patrimoine
immobilier reu de la succession. Son patrimoine originaire sera valu au
jour de la liquidation 2 000 000 deuros, ce qui sera galement le montant
de son patrimoine final. En revanche, Romo ayant un patrimoine originaire
nul, et son patrimoine final se montant 1 000 000 deuros, ce diffrentiel
fait bien apparatre ce qui constitueraient sous le rgime lgal des actifs
communs, car acquis titre onreux pendant le mariage. Et cest donc
Romo qui serait ici redevable dune crance envers son pouse, de 500 000
euros. Nous retrouvons, en valeur, le mme rsultat que si nous avions
liquid une communaut lgale.
Dans le systme allemand, Juliette sest bien enrichie pendant le
mariage grce lvolution du march de limmobilier parisien. Son
patrimoine originaire sera valu 1 000 000 deuros, correspondant la
valeur de lappartement au moment o il est entr dans son patrimoine. Ce
montant pourra tout au plus tre corrig en prenant en compte linflation.
Son patrimoine final sera valu 2 000 000 deuros. Laccroissement en
valeur de son patrimoine doit donc tre partag. Cette augmentation se
chiffrera aux environs de 1 000 000 deuros. Pour Romo, laugmentation
de son patrimoine apparat galement pour 1 000 000 deuros, correspondant
aux diffrents placements raliss pendant le mariage. Au final, le
dveloppement des patrimoines de Romo et de Juliette tant sensiblement
quivalents, il ny aurait pas de crance de participation, ou du moins pour
un montant limit, selon limpact de linflation sur lvolution du patrimoine
originaire.
On peroit donc que les deux logiques sont radicalement opposes : en
France, les poux ne participent quaux acquts. En Allemagne, ils
participent aux accroissements des patrimoines des poux.
34
16. Cest sur ce point que la cration du rgime optionnel commun sest
rvle trs complique. Plutt que dopter pour lune ou pour lautre
logique qui fonde le calcul de la participation, cest alors une sorte
dhybridation des rgimes franais et allemand auquel il a t procd. Pour
sen tenir lessentiel, le point le plus dlicat tenait sans doute aux
modalits dvaluation du patrimoine originaire et du patrimoine final.
Quelles solutions ont t retenues ?
Concernant le patrimoine originaire, la manire du droit allemand,
cest en principe, au jour du mariage ou de lacquisition des biens
originaires quil convient de se placer pour procder leur valuation, cette
valeur tant toutefois indexe sur la variation moyenne de lindice des prix
la consommation des tats contractants. On pourrait donc penser que la
participation serait finalement plus tendue que dans notre systme franais,
car elle pourrait porter sur dventuelles plus-values. Cependant, ces
modalits dvaluation reoivent une exception. Les biens et droits
immobiliers dpendant du patrimoine originaire sont en effet revaloriss
selon le mcanisme des dettes de valeur, la franaise , mais un
mcanisme dont on na pas totalement fait application. En effet, les biens
immobiliers seront valus la date de la dissolution du rgime, mais sils
ont t cds ou remplacs pendant le mariage, lvaluation a lieu au jour de
la cession ou du remplacement. Pour autant, ne sapplique pas le mcanisme
de la subrogation en procdant lvaluation sur le bien nouvellement
acquis, la manire du droit franais. Pour prendre en compte lvolution
ultrieure de la valeur du bien, on retrouve simplement ici lapplication du
mcanisme de lindexation.
Quant au patrimoine final, il est valu la date de la dissolution du
rgime, et non au jour de la liquidation comme dans le systme franais.
Cest alors en comparant le patrimoine final et le patrimoine originaire que
la valeur des acquts raliss par chaque poux sobtient. La diffrence
entre les acquts de chacun est partager.
17. En dfinitive, ces rgles gouvernant le calcul de la crance de
participation mettent jour deux impratifs qui ont sans doute guid les
auteurs de laccord. Tout dabord, il sagissait de toute vidence de trouver
un compromis, chacun ayant fait des concessions mais sans abandonner tout
fait les solutions de son droit interne. En outre, il sagissait dadopter un
systme de calcul simple dans sa mise en uvre, la participation aux acquts
la franaise tant perue comme trop complique. Or, lindexation est un
systme qui a le mrite dtre simple. Il nest cart que pour les biens
immobiliers jusquau moment de leur remplacement, hypothse dans
laquelle lestimation du bien ne sera pas insurmontable.
35
Le revers de la mdaille, cest quil est bien difficile de tirer de ces

rgles des enseignements quant au contour du principe participatif. Que vont
partager les poux ? Le rgime optionnel noffre pas ici une rponse claire,
car tout sera fonction des circonstances.
18. Pour reprendre notre exemple, si Juliette a conserv son
appartement de Saint-Germain, il sera valu la franaise (ou presque),
cest--dire sans que la plus-value nait vocation tre partage. En effet,
pour les immeubles, le patrimoine originaire sapprcie selon leur valeur la
date de dissolution du rgime. Mais si Juliette avait hrit dune belle
collection de tableaux, dun montant quivalent, cest leur valeur au jour de
leur acquisition qui aurait t prise en compte, indexe sur lindice des prix,
quand bien mme la cote des artistes aurait depuis bondi.
On voit l les limites du procd de lindexation, qui a sa logique dans
le systme allemand, mais qui est naturellement trs approximatif pour
mettre jour des acquts la franaise .
19. En conclusion, lissue de cette brve prsentation, quel avenir
peut-on prdire ce rgime optionnel ? Les pessimistes sattacheront aux
imperfections de laccord, en ce quil est le fruit dun compromis entre deux
pays. Comme beaucoup de compromis, on soulignera donc lenvie
certaines incohrences quant au calcul de la crance de participation, qui est
au cur du rgime de la participation aux acquts. Laccord est en outre
luvre dune transaction entre deux pays, la France et lAllemagne. Voil
qui pourrait videmment ne pas satisfaire les autres tats membres, faute
davoir t associs llaboration de ce qui est prsent comme un rgime
commun europen. Mais fallait-il pour autant renoncer un tel accord
bilatral ? Les obstacles rencontrs dans la cration dun instrument
optionnel en droit des contrats nous laissent mesurer le chemin quil aurait
fallu parcourir avant darriver un consensus dans le domaine si sensible du
droit de la famille. On peut donc saluer la naissance de ce rgime optionnel,
qui a le mrite dapporter la premire pierre lharmonisation du droit des
rgimes matrimoniaux. Et parce quil y aura, demain, encore davantage de
Romo et Juliette qui saimeront au-del des frontires, lharmonisation
nous semble ncessairement en chemin.
DROIT DE LENVIRONNEMENT
LES CHANGEMENTS CLIMATIQUES ET LVOLUTION

DU DROIT DE LENVIRONNEMENT
Mircea DUU
Si en ce qui concerne le global warming (respectivement ses causes, sa

vitesse de dveloppement ou ses effets possibles) persistent encore des
incertitudes dordre scientifique, les manifestations concrtes des
changements climatiques (telle la croissance de la frquence et
laugmentation de lintensit des phnomnes mtorologiques extrmes)
constituent dj des ralits videntes, incontestables. Les experts estiment
quil y a 90% de probabilits que les changements du climat observs soient
dus aux activits humaines. En tout cas, cest la premire manifestation coglobale de lanthropocne1.
Le changement climatique majeur en cours de ralisation est un global
change, vu son interaction avec lensemble des processus gophysiques et
avec la totalit des activits socio-humaines.
Dans le mme temps, en affectant le secteur de lnergie, et avec un
impact des plus importants sur les cosystmes, les forts et lagriculture, le
problme coclimatique comporte un aspect significatif dun point de vue
socio-conomique.
Mais, ce qui parat le plus important la diffrence de toutes les autres
agressions de lhomme sur la plante connues jusqu prsent, relatives
lexistence, est que le changement coclimatique en cours met en danger,
par lampleur et le rythme rapide de sa production, la survie de lactuelle
forme de vie sur la Terre, y compris de lhomme en tant quespce parmi les
Prsident de lUniversit cologique de Bucarest, Directeur de lInstitut de Recherches

Juridiques de lAcadmie Roumaine.
1
Concept impos au niveau international par le danois P. Creuzen, laurat du Prix Nobel de
chimie, pour designer la priode aprs 1800, o lhomme est devenu une vritable force
gologique .
40
espces. Il en rsulte une difficile adaptation aux nouvelles conditions

environnementales.
Lensemble de ces lments conduit le philosophe Stephen Gardiner
qualifier le problme du parfait cataclysme moral (perfect moral storm),
bien au-del des difficults standards de laction collective lchelle
internationale2.
En mme temps, les donnes scientifiques jouent un rle dterminant
dans lvaluation des dimensions et des effets du phnomne, ainsi que dans
la configuration des objectifs de sa gestion et de la rponse socitale
attendue, y compris celle de nature juridique.
Si on accepte la thse du philosophe et pistmologue Michel Serres,
membre de lAcadmie franaise, que le droit peut sauver la nature... Le
droit est peut-tre une mauvaise solution pour sauver lenvironnement, mais
il nen existe pas dautres 3, linfluence des changements climatiques sur
lvolution du droit de lenvironnement et, surtout, son rle dans la
rsolution de ce problme global capital acquirent des significations
majeures.
1. La Terre dpend de lhomme qui dpend de la Terre
Depuis son commencement, comme remarquaient Al. Kiss et J. P.
Beurier, la proccupation environnementale comporte aussi une forte
connotation philosophique, dans le sens quotidien du terme4, ce qui nest pas
sans effet sur llaboration et lapplication des normes juridiques. Elle
correspond une conception du monde, en comportant de nouvelles valeurs
sociales et individuelles, comme raction aux exigences de protection de
lenvironnement.
Les priorits co-globales, telles celles dordre coclimatique, imposent
des rvaluations dans ce sens galement, par rapport aux nouvelles
perspectives dapproche et aux responsabilits qui doivent tre assumes
dans leur solution.
La philosophie dominante devient, maintenant, celle de la sagesse de la
survivance, subsume la thse fondamentale qui affirme que la Terre
dpend de lhomme qui dpend de la Terre. Elle implique, par exemple, au
plan gnral, la constitution et laffirmation dune nouvelle solidarit au
niveau de lespce humaine, lacceptation de lide de co-volution au
2
S. M. GARDINER, A Perfect Moral Storm: Climate Change, Intergenerational Ethics and
the Problem of Moral Corruption , Environmental Values, 15 (3), pp. 397-413.
3
Le Droit peut sauver la nature , entretien avec Michel Serres, Pouvoirs, nr.127/2008
Droit et environnement, Paris, d. du Seuil, 2008, pp. 8-11.
4
Al. KISS, J.P. BEURIER, Droit international de lenvironnement, 4e d., Paris, d. Pedone,
2010, p. 40.
M. DUU : LES CHANGEMENTS CLIMATIQUES ET LE DROIT LENVIRONNEMENT 41
niveau de la biosphre et lamnagement et la promotion dune

cohabitation durable et univoque, entre le mga-habitat humain et
lcosystme plantaire5. Au niveau individuel, se dfinit un nouveau type
de comportement, co-responsable, conome des ressources et de lnergie,
solidaire inter- et intra-gnrationnel, socialement actif, etc.
2. Un droit des interdpendances ncessaires, globales et plantaires
Initialement, la protection de lenvironnement sest inscrite dans ce
domaine du droit international appel, depuis les annes 1960, droit de
linterdpendance et qui gouverne des matires particulirement sensibles,
visant la dignit de lhomme et la survivance de lespce humaine. Les
phnomnes coclimatiques et la raction socio-juridique affrente ouvre
cette interdpendance au niveau plantaire et lensemble de la diversit, en
rendant davantage ncessaire la coopration internationale et, ainsi, le
besoin de droit .
Linterdpendance coclimatique en est une globale, plantaire,
absolue. En tant que problme politique et moral, le rchauffement de la
plante est un dfi global, cest--dire une menace physique qui peut frapper
gravement ou mortellement tout le monde sur terre et que lon ne contrera
avec quelque chance de succs que si la quasi-totalit des pays et des
peuples de la plante agissent ensemble 6. Dans une telle logique, la
menace coclimatique reprsente, du point de vue philosophique, la fin de
la rationalit politique moderne et la transition vers une re nouvelle et
inconnue 7. En tout cas, Seules de telles menaces globales, ultimes et
reconnues par tous peuvent gnrer des forces susceptibles de rassembler
lhumanit divise et conflictuelle en une communaut (...) politique 8.
Selon cette perspective, le devoir dexprimer et de rgler cette
interdpendance et ses manifestations qui deviennent une nouvelle solidarit
plantaire, galement de nature cologique, conomique, philosophique et,
non en dernier lieu, politico-juridique, relve du champ du droit tant dun
point de vue conceptuel que matriel.
Ainsi, Le droit de lenvironnement, cest le droit des interdpendances,
des solidarits ncessaires dun monde ou, pour reprendre Jean-Paul Sartre, on
ne put pas se sauver seul 9. Et sous limpact des changements climatiques, sa
5
E. MORIN, LAn I de lre cologique, Paris, d. Tallandier, 2007, pp. 97-99.

F. CERUTTI, Le rchauffement de la plante et les gnrations futures , Pouvoirs, no 127,
2008, p. 108.
7
Ibid., p. 109.
8
Ibid.
9
F. EWALD, Le droit de lenvironnement : un droit des riches ? , Pouvoirs, no 127, 2008,
p. 20.
6
42
dimension de droit de solidarit ncessaire, plantaire et vitale apparat

comme une ncessit, une relle proccupation centrale.
3. Le changement de conceptualisation et la modification de la nature
du droit de lenvironnement
La crise cologique commence au dbut des annes 1960 a t perue
dabord et surtout comme une crise de notre reprsentation de la nature,
crise de notre rapport la nature 10. Pour se protger soi-mme, lhomme
doit garder et conserver lenvironnement, en vertu dune conception
anthropocentriste. Cest son propre intrt quil protge ainsi. Il est le seul
pouvoir dterminer des droits, les lments de la nature. ... lhomme se
comporte comme sil possdait un droit de proprit sur son environnement.
Or, un droit de proprit peut tre protecteur, le gardien de la chose la
valorise et la transmet, par une gestion en bon pre de famille, mais il peut
aussi tre destructeur, si le gardien en abuse au point de lpuiser et de la
vider de sa substance11.
Dans une pareille logique, le droit appel rsoudre cette
problmatique ne pouvait tre quun droit de lenvironnement humain,
conu comme un ensemble dlments, de facteurs qui ont une influence sur
les conditions dans lesquelles lhomme vit. Une ide exprime de manire
inspire par le professeur Al. Kiss, pour lequel lenvironnement est depuis
une quarantaine dannes une troisime valeur fondamentale de
lhumanit ct de la paix et des droits de lhomme , toute action
servant les sauvegarder doit tre considre comme servant lintrt
gnral de lhumanit 12.
La crise coclimatique dclenche partir de 1990 suppose pourtant un
changement de perspective, le remplacement de la logique de laugmentation
du bien-tre de lhomme, avec celle de la survie et de la vie sur la plante, le
dpassement de la vision anthropocentriste en faveur de celle de lcosphre.
Si jusqu son affirmation, le droit a vis la protection de lenvironnement
pour ajouter une nouvelle dimension de qualit de vie et lintgration de
lobjectif cologique dans lquation du dveloppement durable, le but
prioritaire poursuivi aujourdhui devient la prvention du dsastre
coclimatique plantaire et la conservation des conditions essentielles de
survie de la biosphre, dans sa structure actuelle. Lobjectif final tant de
10
F. OST, La Nature hors la loi, Lcologie lpreuve du droit, Paris, d. La Dcouverte,
Poche, 2003, p. 8.
11
Idem, p. 9.
12
A. KISS, Une tude dimpact. Les effets de la protection de lenvironnement sur le droit
international , in Mlanges en lhonneur de Michel Prieur, Pour un droit commun de
lenvironnement, Paris, d. Dalloz, 2007, pp. 207-222.
prserver lespce humaine et la civilisation plantaire quelle a engendre

et, finalement, lintgration du dveloppement dans le devenir de
lcosphre. Ainsi, le droit de proprit comme axe juridique de rapport aux
problmes de lenvironnement est devanc par le droit la vie, la survie.
Ce faisant, ltre acquiert priorit par rapport lavoir.
Sur le fondement de ces prmisses thoriques, la constitution dun
droit de lenvironnement a suppos, certes, son tour, une certaine
rvolution par rapport au droit classique, trop humain et socital,
mais avec les limites de rigueur, et a donn une premire substance juridique
la relation de lhomme avec la nature, par le corpus de rgles juridiques
affrent au concept plus large de protection de lenvironnement. Ainsi, a
merg un objectif dtermin pour cette nouvelle branche du droit, une
protection de lhomme et, de cette ncessit, une protection de
lenvironnement o il vit, un droit qui concerne lhomme et les lments de
la nature environnementale, dans la mesure o ceux-ci forment un tout
cologique indissociable. Cest un objectif exprim juridiquement par un
droit un environnement sain, de qualit, protg convenablement pour le
dveloppement de la personne humaine. Le fait dajouter lexigence
quilibr du point de vue cologique a reprsent un progrs important
qui suppose, dans le mme contexte, la reconnaissance dun niveau
minimum de jouissance des ressources communes : le droit leau, lair
pur, non-pollu, le droit daccs la faune, la flore, au littoral, etc. et les
germes dune nouvelle approche. On lui reconnat ainsi de nouvelles
dimensions, tel le droit leau potable sure et propre et la salubrit
essentiellement pour jouir pleinement de la vie (Rsolution de
lAssemble gnrale des Nations Unies du 28 juillet 2010)13.
Comme remarquait le mme M. Serres le terme denvironnement est un
mot qui, non seulement du point de vue philosophique, mais aussi juridique,
est en soi inappropri, en exprimant le contraire de ce quil veut signifier. Il
implique lide que lhomme est le centre et tout le reste est environnement.
En effet, le dpassement de la sparation artificielle entre lhumain et le
naturel, lacceptation comme objectif, la protection et la conservation de
lcosphre suppose une transformation radicale, le passage de
lenvironnement humain lenvironnement plantaire ; avant tout, il
convient de prciser les significations du nouveau concept-fondateur, cest-dire celui dcosphre. Selon le crateur de la notion, L.C. Cole (1958),
celle-ci dsigne la partie de la plante qui comprend lensemble des tres
vivants et leur environnement immdiat, dont les proprits physicochimiques crent les conditions favorables la vie sur la surface de la Terre,
13
V. aussi B. DROBENKO, Le droit leau : une urgence humanitaire, d. Johanet, 2010.
44
ainsi que les processus biologiques, de production, de transformation, de

destruction14.
Avec certains dveloppements et adaptations imposs par le progrs
scientifique des dernires dcennies, cette dfinition reste toujours valable
aujourdhui. Son essence rside en ce que l cosphre carte la
sparation artificielle et prjudiciable entre lhomme et lenvironnement et
affirme lunit organique de tout le naturel. On poursuit la protection de
linfime couche de et autour de la surface terrestre seulement quelques
mtres de profondeur et quelques dizaines de kilomtres de hauteur o la
vie, indpendamment de ses formes, est possible et se manifeste. Dans cette
perspective, la protection et la conservation de lenvironnement devient une
simple condition et non pas un vritable but. Lobligation de diligence,
lassurance dun environnement favorable, de qualit se transforme en une
obligation de rsultat, savoir le maintien de lactuelle forme de vie sur la
plante.
Le droit fondamental un environnement sain (la dimension humaine)
et cologiquement quilibr (laspect environnemental), mais conditionn
par la premire, progresse inexorablement vers le dpassement de la
carapace anthropocentriste pour devenir le droit la survie de tous les tres
(vivants), avec lhomme en tte et, son tour, lcologie volue vers la
vitiologie.
Dans ce contexte, si le droit de lenvironnement sest manifest
initialement de manire prioritaire comme une somme de rgles de police
spciales , comme un droit isol, dinterdictions, de restrictions et
dencadrements administratifs, visant la prvention de la pollution par la
rglementation, lautorisation et la sanction des atteintes portes
lenvironnement, lacceptation de lobjectif du dveloppement durable a
conduit lajout de nouveaux moyens dactions, bass sur les avantages du
contrat, sur la concertation public-priv et des mcanismes conomicofinanciers, fiscaux et subsums, videmment, la solution de lconomie de
march.
Le choc de la crise financire globale, commence en 2008, et le
passage la cration des prmisses du nouveau droit de lenvironnement,
celui de lcosphre, sous lempire du nouvel impratif cologique, rclame
une rforme radicale dans cette matire galement, marque par la
rgression des lments spcifiques au march libre et la rsurrection de
ceux rglements, y compris et surtout au niveau global, mais non pas sur la
base de lautoritarisme administratif justifi par les exigences du minimum
14
Dans une troite relation avec celle-ci, jusqu la confusion, cest le concept de biosphre,
dfini comme linfime pellicule de notre plante o la vie est toujours possible et qui comprend
lensemble des tres qui vivent dans la lithosphre, lhydrosphre et latmosphre.
social garanti, mais sur celle de la responsabilit consciente assume de

limpratif ultime, de nature coclimatique.
Il modifie galement ainsi les instruments et les mthodes daction. On
gnralise le mcanisme de la rglementation-cadre (convention
internationale, directive de lUnion Europenne, loi nationale), qui permet la
rception approprie de nouvelles catgories technico-scientifiques et
ladaptation normative ncessaire, on configure une nouvelle gouvernance
de la gestion des risques plantaires, tel celui coclimatique, on promeut de
nouvelles formules dexpression des objectifs poursuivis (tel le seuil limite
de 2C ou de 550 ppm concentration de CO2) etc.
Dun phnomne purement social (ubi ius, ibi societas), le droit devient
le rgulateur dun systme dinteractions o lhomme nest plus quune
partie, il est vrai importante, une espce parmi les espces, sujets de droit
gaux, gouverns par le principe de la non-discrimination naturelle, dans le
cadre de lunicit de la biosphre.
4. Le principe de prcaution principe promu par le nouveau droit de
lenvironnement
La Convention-cadre sur les changements climatiques reprsente le
premier et le plus important trait international qui a t labor et adopt
sous lempire de ce concept et qui exprime de manire stratgico-juridique
les significations du principe de prcaution15 bien quil ne soit pas, encore,
ce moment-l, en 1992, gnralement reconnu et pleinement consacr en
pratique et en droit (le droit soft avec la dclaration de Rio). Cette
situation incertaine explique un certain tat intermdiaire de formulation de
son contenu, o les exigences du principe de prvention sont encore
perceptibles, mais sajoutent, sans pour autant exclure les exigences in nuce
du nouveau principe, celui de prcaution. Le rle et ses significations dans
limpulsion du processus de rglementation juridique sexpliquent surtout
par la circulation des connaissances scientifiques en matire de changements
climatiques.
15
Pour une prsentation de la Convention, v. W. LANG, H. SCHALLY, La Conventioncadre sur les changements climatiques. Un lment du bilan normatif du Sommet de la Terre : La
CNUED , Revue Gnrale de Droit International Public avril-juin 2/1993, pp. 321-337.
Apparu au dbut des annes 1970, dans le but de placer lenvironnement au centre des
politiques publiques et consacr graduellement par divers textes juridiques, le principe de prcaution
sinspire dune philosophie gnrale de la responsabilit et de la suppression des risques et exprime
lide que labsence de certitude scientifique en ce qui concerne la production des effets ngatifs,
nempche pas ladoption de mesures appropries considres ncessaires comme pour viter le
risque de leur apparition. Pour une prsentation gnrale, v. F. EWALD, Ch. GOLLIER, N. de
SADELLER, Le principe de prcaution, 2e d., Paris, PUF, 2008.
46
La gestion des phnomnes environnementaux globaux se caractrise

par le fait dtre affecte par lincertitude scientifique ; une certitude gnre
une incertitude et cette dernire en cache ncessairement une autre. Ainsi, la
gestion et la rglementation des problmes environnementaux sont de nature
diachronique, ne se soumettent pas une logique linaire o lincertitude
scientifique se transforme progressivement en certitude scientifique. Par
contre, ils sinscrivent dans une dynamique circulaire dans laquelle la
certitude et lincertitude sentrecroisent, se mlent et se neutralisent, ayant
pour consquence la persistance de lincertitude16.
La circularit de la connaissance scientifique, comme substrat du
rgime juridique sur les changements climatiques le diffrencie des rgimes
juridiques soumis aux fourches caudines de la linarit des connaissances
scientifiques.
Le droit ne remplit pas une fonction sociale identique, selon quil est
bas sur une approche circulaire ou intgre une approche de linarit de la
connaissance scientifique. Dans la premire hypostase, le juridique remplit
une fonction danticipation per se ou de totale anticipation des risques
environnementaux ; dans la seconde, il joue un rle de prvention ou de
semi-anticipation de ces risques17.
La prvention des risques est fonde sur un postulat majeur : la capacit
des sujets de droit dacqurir la certitude scientifique en ce qui concerne
lexistence et les effets des risques environnementaux18. Lanticipation est
fonde sur un autre pralable : la capacit des sujets de droit international de
capter lincertitude scientifique lie certains risques environnementaux. La
diffrence entre ces deux approches rside dans leur mesure ; dans la
prvention, laction des sujets de droit international est subordonne prima
facie lexistence dun seuil minimal de certitude scientifique sur les
risques environnementaux ; dans le contexte de lanticipation, leur action
nest absolument pas tributaire dun degr de certitude. Lincertitude
16
L. BOISSON de CHAZOUMES, Le droit et luniversalit de la lutte contre les

changements climatiques , dossier Droit et climat , Cahiers droit, sciences & technologies,
2009, vol. 2, pp. 29-36.
17
Sur les implications de ce concept, v. M. M. MBENGUE, Essai sur une thorie du risque en
droit international public. Lanticipation du risque environnemental et sanitaire, Paris, d. Pedone,
2009, pp. 97-116.
18
Ce postulat trouve une expression particulire dans lAccord sur les mesures sanitaires et
phytosanitaires (SPS) de lOrganisation mondiale du commerce (OMC). Ainsi, les dispositions de
lart. 5 du document permettent aux tats dadopter des mesures restrictives pour le commerce
international mesures dites SPS en cas d insuffisance des preuves scientifiques pertinentes ;
cependant, ces mesures ne peuvent tre que provisoires , car les tats membres des Nations Unies
sont tenus de les retirer dans un terme raisonnable , cest--dire dacqurir plus de certitude
scientifique sur la nature des risques respectifs. Seulement ces risques valus objectivement
peuvent faire lobjet des mesures SPS caractre permanent. Dans cette perspective, lAccord SPS se
profile comme un instrument de prvention et non pas danticipation des risques environnementaux.
scientifique devient le facteur gnrateur de laction en matire de protection

internationale de lenvironnement. La prise en compte de lincertitude
scientifique sexprime par diffrentes formulations dans les textes
internationaux en la matire, des modalits indirectes, implicites, jusqu des
prcisions directes19. Surtout les conventions-cadre adoptent la mthodologie
juridique qui vise ltablissement dune liaison rationnelle ou dune relation de
connexit entre anticipation et incertitude scientifique.
5. Des responsabilits communes, mais diffrencies , aux
responsabilits plantaires assumes de manire gale
Laffirmation du nouveau droit global de lenvironnement met en
discussion le traditionnel droit international du dveloppement , affirm
au dbut des annes 1960 sous la forme dun faisceau de rgles drogatoires,
favorables aux pays en voie de dveloppement, en tenant compte de leur
situation socio-conomique ingale20.
Certes, lorigine de cette approche nous trouvons non seulement des
raisons lies au nouvel ordre conomique mondial nolibral, bas sur le
march libre, louverture des frontires et la libralisation du commerce
extrieur21, mais aussi des raisons cologiques, lies limpratif de la
rduction des missions de GES, la matrise du phnomne du
rchauffement mondial dans les limites dune croissance maximale de 2C
et les possibilits de ladaptation aux nouvelles conditions coclimatiques.
Et dans la dfinition de la relation entre ces deux droits celui du
dveloppement et, respectivement, celui de lcosphre, en formation, le
rle dcisif revient aux volutions dans le rapport de forces entre les trois
19
Ainsi, certains documents internationaux ne se rfrent expressment lincertitude
scientifique, mais labsence de certitude scientifique absolue ou labsence de certitude
scientifique totale . Cest le cas, par exemple, de la Dclaration de Rio sur lenvironnement et le
dveloppement de 1992 (principe 15) ou de la Convention polluants organiques persistants, adopte
Stockholm, le 22 mai 2001 (art.1). Donc, vu que pour la majorit des risques denvironnement il
est impossible, du point de vue matriel, darriver une certitude totale ou absolue , toute
certitude scientifique, tant quelle nest pas absolue , puisse tre qualifie comme incertitude
scientifique. Les textes qui incorporent un pareil langage font transparatre le fait quil existe un tat
factuel quasi-permanent dincertitude scientifique dans certaines rflexions sur la protection
internationale de lenvironnement qui est le moteur pour ladoption par les tats des mesures
danticipation des risques environnementaux. Dans son domaine daction, la Convention sur la
biodiversit (1992) souligne qu est vitale lanticipation, la prvention et lattaque la source des
causes , en notant toutefois que l o existe la menace dune rduction significative ou de la perte
de la diversit biologique, le manque de certitude scientifique totale ne doit tre utilis comme motif
pour diffrer les mesures pour viter ou rduire ce danger . (Prambule).
20
M. VIRALLY, Vers un droit international du dveloppement, Paris, AFDJ, 1965, p. 3.
21
M. KAMTO, Requiem pour le droit international du dveloppement , in Mlanges en
lhonneur de Madjid Benchikh, coll. Droit, Libert, Paix, Dveloppement , Paris, d. Pedone,
2011, pp. 495-507.
48
principales philosophies du dveloppement en prsence et les grandes zones

dintrts concernant la rduction des missions de GES.
Ainsi, la thse europenne, circonscrite la vision onusienne du
dveloppement durable, qui met laccent sur la modration de la croissance,
lutilisation des nergies renouvelables et la rglementation juridique de la
dmarche de gestion du problme, sest exprime, particulirement, dans la
position constructiviste et le rle de leadership mondial assum par lUnion
europenne dans le domaine. La vision amricaine, tributaire de la logique
de lconomie de march, considrant que rien ne doit empcher la libre
activit et que lentreprise saurait utiliser et profiter des conqutes de la
technologie pour surmonter les dangers cologiques, y compris grce aux
nergies non polluantes (telle lnergie nuclaire !), sest reflt, sous une
forme plus attnue dans la position de ladministration Clinton de signature
du protocole de Kyoto (1997), mais a t caractrise de manire
dogmatique par le refus de ratification du document par le prsident G.W.
Bush (2001).
Enfin, le point de vue des pays mergents bas sur lide quaucune
contrainte ne doit affecter leurs conomies dans la course pour la
rcupration des retards dans le dveloppement et la participation la
comptition mondiale a conduit au refus de toute obligation de rduction des
mission de GES et la promotion de la mme position. Ainsi, il en rsulte
que, par exemple, la Chine est devenue le principal metteur de gaz
polluants !
Le relatif quilibre entre les trois thses conomiques sest exprim
dans les documents de la Confrence de Rio (1992) et a conduit des
solutions partielles, qui se sont avres ultrieurement inefficaces et qui ont
exig des correctifs urgents et majeurs. Ainsi, la rgle (le concept) des
responsabilits communes mais diffrencies , base sur la diversit des
rles dans la dgradation de lenvironnement mondial exprime dans le
principe 7 de la Dclaration de Rio a t traduite spcifiquement dans la
Convention-cadre sur les changements climatiques de 199222 et a fait que
seulement 37 pays industrialiss et lUE aient assum des engagements
fermes, obligatoires par le Protocole de Kyoto (1997) de rduction des
missions de GES. Il sagit, videmment, de loctroi dune priorit au droit
22
Ainsi, les pays dvelopps devront tre lavant-garde de la lutte contre les changements
climatiques et leurs effets nfastes (art. 3, al.1) ; ils devront fournir des ressources financires
nouvelles et additionnelles pour couvrir la totalit des cots convenus encourus par les pays en voie
de dveloppement (art. 4, al. 3) ; aider les pays en dveloppement qui sont particulirement
vulnrables aux effets nfastes des changements climatiques faire face aux cots dadaptation aux
dits effets (art. 4, al. 4) ; faciliter le transfert de technologies et de savoir-faire cologiquement
rationnels aux pays en voie de dveloppement (art. 4, al. 5), etc.
au dveloppement conomique, au dtriment du droit un environnement

sain et cologiquement quilibr.
Les effets de lapplication des mesures internationales dj adoptes et
les volutions enregistres au niveau du systme climatique dmontrent
linsuffisance des efforts dploys, lacclration des risques dun
glissement irrversible vers le dsastre et la ncessit croissante dadaptation
aux besoins donns du milieu coclimatique.
Dans cette perspective, il convient de repenser et rorienter les priorits
en faveur de celles dordre climatique en vertu du droit vital la survivance
et, dans ce contexte, la redfinition de lquation dveloppement-climat.
Concrtement, pour ce qui est des pays mergents, dont certains sont
devenus des pollueurs majeurs de latmosphre, un dveloppement durable
et la prise en considration de limpratif de la survivance supposerait
lacceptation de certains engagements fermes, juridiques, quantifiables et en
rapport direct avec les donnes et les valuations scientifiques de rduction
des missions de GES, selon lobjectif assum Copenhague, de nondpassement du seuil de croissance de la temprature moyenne de 2C. La
seule exception pourrait tre reprsente par les pays pauvres, dont la
contribution leffet de serre reste mineure et pour lesquels devrait tre
maintenue laide financire et lassistance technique pour ladaptation
coclimatique. La nouvelle compatibilisation conomie-climat savre
pourtant difficile, mais marque une tape absolument ncessaire, bien que
difficile, dans la rsolution de la problmatique des changements
climatiques et, ainsi, dans le dveloppement du droit de lenvironnement.
6. Laccentuation du processus de scient-technicisation du droit
Par ses spcificits, le droit des changements climatiques accentue et
dveloppe le processus de scientisation (technicisation) des rglementations
juridiques en gnral et du droit de lenvironnement plus particulirement.
Comme normes techniques sanctionnes par voie juridique, celles du
droit de lenvironnement reprennent et prescrivent des exigences scientificotechniques, tablissent des termes et des modalits strictes de ralisation de
certains objectifs prcisment dfinis. Pourtant, les normes juridiques ne
constituent pas une simple transcription des donnes scientifiques, entre les
faits scientifiques, le construit , et les normes de droit sintercalent de
nombreux facteurs, une srie doprations de perception et de qualification
sociale et juridique, la confrontation des stratgies daction en prsence des
groupes sociaux ou des acteurs administratifs et conomiques et, avant tout,
lautonomie du juridique lui-mme, qui institue un ordre et une approche
propres, qui ne peuvent se rduire une simple transposition de catgories
50
scientifiques. Elles restent, en dernire instance, des normes juridiques

contenu spcial.
Il sagit, en mme temps, dune tendance de plus amples
transformations intrieures, des implications profondes pour llaboration,
ladoption et la ralisation de ces normes, jusqu des volutions majeures
en ce qui concerne sa nature. Ainsi, la liaison entre les donnes, les
exigences techniques-scientifiques et les normes de droit est devenue
tellement troite, que nous sommes arrivs une nouvelle catgorie, celle de
scientojus, indispensable la comprhension des spcificits de lensemble
normatif coclimatique. La symbiose entre les deux zones de la
connaissance humaine avec les rsultats attendus est impose par les
particularits et limportance exceptionnelle du domaine.
7. Scientojus, climatojus
La connaissance environnementale est devenue au 21e sicle un
discours de haute (scient-)technicit, avec une accentuation continue qui,
conjugu avec le phnomne de la globalisation des problmes
environnementaux et lacquisition de leur caractre vital pour lexistence de
lhumanit comme espce et la survie des autres formes de manifestation de
la vie sur Terre, gnre un processus de plantarisation de limpratif
cologique majeur, dans la plnitude des significations du terme. Et le
processus saccentuera dans lavenir.
En vertu de cette situation, le rle des donnes scientifiques devient de
plus en plus important dans la configuration du contenu et mme du mode
de ralisation des normes de droit (de lenvironnement et surtout du droit de
lcosphre). Certes, en dpit de cette scient-technicisation accrue, le droit
reste soumis sa propre logique : il autorise, interdit, pose des conditions et
institue des limites. Tout ce qui est assimil du dehors doit tre transcrit
selon le langage propre, de manire adquate ses propres concepts et
catgories. Le droit transsubstantialise les lments scientifiquestechniques, essaie, dans la mesure du possible, de les associer aux notions
juridiques prexistantes (telles les notions de proprit, de prjudice, de
risque, dintrt gnral) et, in extremis, lorsque celles-ci dpassent sa
capacit traditionnelle dadaptation et dassimilation, il passe la cration
de nouveaux concepts et de formes de manifestation. Il ne faut pas ignorer le
fait que, cette fin, les normes techniques reprsentent une transformation
fidle et approprie du savoir scientifique dans le know-how humain. Mme
si, dans une perspective positiviste du droit, la norme juridique dcoule de la
simple volont humaine, dans ce contexte, son rle se rduit la
reproduction la plus fidle des exigences scientifiques-techniques, de nature
cologique, naturelle, en contenant une vrit extrieure celle nonce

par la norme mme .
Ainsi, en vertu de ce rle cratif extraordinaire exprim de cette
manire, on arrive graduellement au scientoius , dans lespce
climatoius comme noyau dur du droit de lenvironnement, en
permanente expansion. Dans ces conditions, la donne scientifiquetechnique devient un vecteur de plus en plus important de cration de
normes et la communaut scientifique un acteur majeur du processus de
codcision en la matire. En mme temps, limplication de la socit civile
cet gard est redfinir, dans le sens de lapparition du besoin dune
information supplmentaire et adquate sur les volutions environnementales
plantaires, pour permettre une participation authentique et efficiente du
public la prise de dcisions dans le domaine, y compris leur application
effective.
8. Un nouvel acteur majeur dans le processus de cration du droit : la
communaut scientifique
Dans cette perspective, les problmes cologiques globaux, tels les
changements climatiques, ont suppos limplication active, comme
partenaire, dans le cadre du dbat et de sa solution, des reprsentants de la
communaut scientifique, ct des dlgus des gouvernements, de ceux
de la socit civile et des mass-mdia, mais ayant un rle propre, spcifique.
En effet, si la prise de conscience des problmes denvironnement sest
impose souvent grce lactivisme des organisations cologistes qui
exprimaient la proccupation de lopinion publique relativement la
dtrioration des conditions de vie en matire de changements climatiques,
la diminution de la couche dozone ou la dtrioration de la biodiversit, le
rle primordial revient la communaut scientifique. Ses diagnostics sont
dterminants dans la ngociation des objectifs et des mcanismes de
ralisation des instruments juridico-stratgiques adopts au niveau
international et mis en uvre au plan rgional, national et local. En mme
temps, cest seulement dans ce contexte que lon peut assurer la
transformation des donnes et des exigences scientifiques-techniques
affrentes en prescriptions juridiques. Un exemple concret est reprsent par
le Groupe intergouvernemental pour lvolution du climat (GIEC), laurat
du Prix Nobel de la paix (2007), et le Panel intergouvernemental sur la
biodiversit (IPBES), qui publient priodiquement des valuations, qui
constituent la base des ngociations, et ladoption des dcisions politicojuridiques. Dans le mme temps, la rponse de la socit civile sest jusscientifi aussi, avec lorganisation de forums internationaux, o des
scientifiques et des organisations non-gouvernementales participent, et de
52
certaines positions dont les messages relatifs la responsabilit sont fonds

sur des arguments scientifiques, en augmentant ainsi limpact sur les
dcideurs, le monde des affaires et lopinion publique23.
9. Le renforcement du rle de la socit civile dans llaboration et le
respect du nouveau droit de lenvironnement
Le processus gnral de gestion de la problmatique coclimatique
souligne toutefois laffirmation de plus en plus vigoureuse, ct des tats,
des acteurs non-tatiques, comme la socit civile ou les collectivits
locales, y compris dans le contexte des ngociations internationales sur ces
thmes24. Ainsi, dans le cadre des confrences internationales sur le climat il
existe dj une tradition dorganiser, simultanment aux runions des
reprsentants politico-diplomatiques, des assembles denvoys de la socit
civile, dans le but vident de faire pression et dinfluencer les ngociations
multilatrales.
Significatives, dans ce sens, restent les manifestations organises sous
lgide de Klimaforum 09 Peoples summit de la Confrence de
Copenhague (dcembre 2009)25. Au-del de la mobilisation de lopinion
publique mondiale sur ce problme et la sensibilisation du monde politique
vis--vis du sujet (entre autres, le prsident B. Obama a d changer son
programme, en reconsidrant son intention initiale dtre prsent
Copenhague le quatrime jour du sommet, lors de son passage Oslo, o il
devait dcerner le Prix Nobel pour la paix, en participant cette runion lors
de son avant-dernier jour, fait quil y a eu une contribution majeure lissue
des ngociations), la Dclaration des peuples a eu un impact spcial sur les
23
cet gard, est significatif le Procs de lhumanit tenu entre le 18 et 20 mai 2011,
Stockholm (Sude), avec la participation de 18 laurats du Prix Nobel dans divers domaines, de
scientifiques et de reprsentants de divers organisations non-gouvernementales. La Haute Instance
moralo-scientifique a dnonc les dangers qui menacent lenvironnement plantaire. Sur ce
problme, v. aussi : M. M. MBENGUE, The Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC).
A singular model of expertise at the international level , in Y. KEBRAT and S. MALJEANDUBOIS, The transformation of international environmental law, Oxford-Paris, d. Pedone & Hart,
2011, pp. 97-116.
24
M. IOVANE, La participation de la socit civile llaboration et lapplication du droit
international de lenvironnement , in Revue Gnrale de Droit International Public, no 3, juilletseptembre 2008, pp. 465-519.
25
Selon lal. 6 de lart. 7 de la Convention-cadre sur les changements climatiques, 345 ONG
ont t admises en qualit dobservateur auprs de la confrence. Oppos au sommet, le Forum a
permis aux reprsentants de la socit civile et aux populations directement affectes par les
consquences des changements climatiques, dchanger des points de vue et de faire mieux
comprendre leurs dolances sur lavenir climatique de la plante. Le Klimaforum a runi plus de
50 000 personnes et ONG, en droulant plus de 200 confrences et dbats et en organisant 70
expositions et ateliers. Il a permis aux participants de contribuer llaboration de la Dclaration
des peuples , signe par 363 ONG et prsente la Confrence le 14 dcembre 2009.
participants, en offrant un point de vue marqu par lappel aux vritables

solutions la crise climatique, base sur lutilisation scurisante, propre,
rgnrable et durable des ressources naturelles, ainsi quune transition vers
une souverainet alimentaire et nergtique, foncire et hydrique26.
Toutefois, elle a soutenu la ncessit que COP15 arrive la conclusion dun
document valeur juridique (trait international) dont lobjet soit le
rtablissement de lquilibre environnemental, social et conomique de la
plante par des moyens durables et quitables du point de vue cologique et
social.
ct des travaux du forum proprement-dit de la Confrence, les ONG
ont formul et publi de nombreuses propositions afin de contribuer la
clarification des problmes qui faisaient lobjet des ngociations, dans le but
de dfinir les conditions dun nouvel accord international efficace et
quitable ou dexprimer des orientations qui pouvaient tre prises en compte
par un pareil document27.
Dans le mme contexte, un facteur de plus en plus important dans la
configuration des stratgies et des rglementations juridiques au regard des
changements climatiques est reprsent par les rgions et les collectivits
locales qui, en bnficiant de lautonomie constitutionnellement confre, et
sous limpulsion directe des citoyens, promeut des points de vue propres, ecoresponsables, diffrents, sous certains aspects, de celles des tats. Cest le cas,
par exemple, du Climate Group qui, dans le cadre du COP15 de Copenhague,
a t prsid par le gouverneur de Californie, A. Schwarzenegger, et qui a
runi les reprsentants de plusieurs rgions et mme de certains tats fdrs
amricains, qui ont dcid dadopter des positions exemplaires en ce qui
concerne la rduction des missions de GES, allant jusqu reprendre, dans
leurs plans daction, les objectifs du Protocole de Kyoto.
Enfin, ct de cette raction organise et substantielle des
reprsentants de la socit civile, on a enregistr Copenhague la prsence
des mdias, sans prcdent pour ce type de confrences internationales, qui
26
La Dclaration propose, en principal : a) labandon complet des combustibles fossiles dans
les 30 ans, objectifs chiffrs et obligatoires sur les 5 ans venir (respectivement une rduction des
GES de la partie des pays industrialiss dau moins 40% jusquen 2020, par rapport aux niveaux de
1990) ; b) la reconnaissance, le payement et la compensation de la dette climatique et de ses effets
nfastes sur tous les groupes et les populations viss ; c) le rejet de fausses solutions techniques et de
celles bases sur le march, qui reprsentent un danger, telle la solution de lnergie nuclaire, des
agro-carburants, de la captation et du stockage du carbone, des mcanismes du dveloppement
propre, du carbone vert , des semences gntiquement adaptes au climat, de la goingnierie et du mcanisme de REDD (Rduction des missions rsultant de la dforestation et de la
dgradation forestire) qui aggravent les conflits sociaux et environnementaux. Pour le texte de la
Dclaration, v. http://09.klimaforum.org.
27
Par ex., UICN a ralis et prsent en octobre 2009 le document Les tapes cls dun accord
quitable, University of South Walles Climate Change Research Center, The Copenhagen
Diagnosis: Updating the World on the Latest Climate Science, nov. 2009, etc.
54
a contribue, elle aussi, de manire spcifique, la dissmination des

informations relatives la crise coclimatique globale, au mode dapproche
des voies de sa rsolution par les facteurs politiques et la responsabilisation,
en consquence, de lensemble des socits nationales et internationales.
10. Une gouvernance coclimatique mondiale
Si le dveloppement du droit international de lenvironnement a connu
une impulsion importante, par les trois sommets cologiques organiss
jusqu prsent (Stockholm, 1972 ; Rio de Janeiro, 1992 ; Johannesburg,
2002), la gestion de la problmatique des changements climatiques et des
risques plantaires affrents a impos ltablissement dune gouvernance
internationale spcifique. La convention-cadre sur les changements
climatiques (1992), dont, pratiquement, tous les tats du monde sont parties,
a introduit, par la Confrence des Parties (COP), un mcanisme spcial et un
processus continu de ngociations, afin datteindre les objectifs proposs et
les adapter de manire permanente au dynamisme des donnes scientifiquestechniques. La gravit de la situation et lampleur et la complexit de la
problmatique ont fait que, pour la premire fois, une confrence des parties
une convention internationale se transforme en sommet (COP15
UNFCCC, Copenhague, dcembre 2009, ou ont particip 125 chefs dtat et
de gouvernement)28. Dans le mme contexte, en rgle gnrale, ladoption
de solutions plus importantes suppose une implication politico-diplomatique
de haut niveau. Plus que dans tout autre domaine, les problmes sont pris en
considration et les rglementations juridiques sont dbattues, inspires et
suggres en tenant compte des blocs conomico-stratgiques (Union
europenne, tats-Unis, BRIC), dans diverses formules institutionnelles :
G8, G14, G20, mais aussi dans le Forum de Davos, le Club de Rome, etc.
11. Une nouvelle dimension de la Scurit globale
Les implications et les effets des changements climatiques sur la socit
sont considrables et de plus en plus pris en compte, comme une nouvelle
dimension de la scurit mondiale, partie composante de la scurit
coplantaire en plein processus de cristallisation.
Les raisons pour lesquelles les aspects coclimatiques sont devenus une
nouvelle donne stratgique majeure des relations internationales, sont
diverses, mais leurs fondements restent au moins de trois ordres.
28
Pour une prsentation gnrale de COP15-UNFCCC, v. A. PANOSIAN, Cht. COLETTE,
propos de la 15e Confrence des Nations Unies sur les changements climatiques et de lAccord
de Copenhague , Revue Gnrale de Droit International Public, janvier-mars 2010, no 1, pp. 129146.
Le premier sexprime dans le fait que le nouveau paradigme met en

discussion de manire radicale le modle de production (fond
essentiellement sur lnergie base dhydrocarbures) conjugu avec le
modle de dveloppement conomique productiviste (rapace avec les
ressources environnementales).
Il est suivi par laffirmation dune nouvelle contradiction Nord - Sud et
par limpratif dun dialogue appropri sur ce thme, permanent et
complexe (qui a connu une illustration loquente dans les ngociations ante
et post Copenhague).
Enfin, mais de manire gale, il consiste en limposition dune
dimension thique de plus en plus importante de la problmatique en cause ;
en affectant de manire dcisive le droit la survie de chaque homme et de
lhumanit en tant quespce entre les espces, les changements climatiques
ont des implications sur les droits essentiels de lhomme. Dans cette
perspective, au-del du droit lgalit de la survivance terrestre, sont
affirmes les rgles de la pleine galit naturelle, de la non-discrimination
ou du traitement gal et de la responsabilit de la survie sur notre plante.
En effet, dans la situation o les quantits dmissions de GES per
capita connaissent un cart extraordinaire, une rsolution des responsabilits
assumes sur la base du critre de lquit du nombre dhabitants, comme
personne prise pour unit dexpression des besoins et de partage des
responsabilits, apparat comme bienvenue.
Risques de conflit lis des atteintes aux conditions de subsistance, voir
dexistence, des populations, rfugis climatiques, menace de la disparition
des petits tats insulaires, aggravation des tensions lies aux mutations gocologiques annonces, ce sont des nouvelles dimensions de la scurit qui
apparaissent, au dpart, non militaires, mais pouvant, terme, dboucher sur
le recours aux armes, en fonction soit de troubles internes, soit de rivalits
tatiques pour laccs certaines ressources, ou pour le transit travers
certains espaces. Cest dsormais, au-del des phnomnes mettant en cause le
confort ou le style de vie des socits, la paix et la scurit internationale qui
sont convoques, avec les demandes dintervention correspondantes du
Conseil de scurit des Nations Unies29.
Au niveau de lONU, par la rsolution du 3 juin 2009, Les changements
climatiques et leurs rpercussions ventuelles sur la scurit, on a tabli une
relation entre la scurit internationale et le problme coclimatique, en
invitant, en consquence, les organes de lONU doubler leurs efforts, selon
leurs comptences, pour sintresser et faire face aux changements
29
S. SUR, Un monde en miettes. Les relations internationales laube du XXIe sicle, Paris,
La documentation Franaise, 2010, p. 87.
56
climatiques, spcialement aux rpercussions ventuelles sur la scurit30.

Toutefois, la possible acceptation dune pareille responsabilit par le
systme ONU entrane des discussions sur la naissance dune nouvelle
forme dingrences, celle environnementale, selon le modle de
l ingrence humanitaire , affirme au dbut des annes 1990. Plus
exactement, on a soulev le problme de savoir si les graves atteintes
portes lenvironnement, rpercussions transnationales pouvaient
justifier, par exemple, lenvoi de forces de stabilisation sur la base dune
rsolution du Conseil de scurit de lONU31. En labsence dune
dmocratisation relle et de lexprience des dernires dcennies, plusieurs
pays ont manifest des rticences, en soulevant des objections relatives
une pareille possibilit. Une tape importante a t constitue par la
Dclaration du Conseil de Scurit de lONU du 20 juillet 2011, par laquelle
elle a exprim son inquitude sur les consquences que pourrait avoir le
changement climatique dans laggravation de certaines menaces qui psent sur
la paix et la scurit . Le nouveau concept stratgique de lOTAN, labor en
2010, place le fait de ngliger la protection de lenvironnement parmi les
nouvelles vulnrabilits et les changements climatiques parmi les menaces qui
prsentent un degr de risque lev32. Au niveau national, spcialement au
niveau des grands pouvoirs, les changements sont traits et perus comme une
mise stratgique surtout ces dernires annes. Lintrt pour le sujet nest
pourtant pas nouveau, en se situant dans le prolongement des significations
du concept de scurit environnementale , forg dans les annes 1990,
dans le contexte de llargissement avec quatre autres domaines politique,
30
Nations Unies, Assemble gnrale, Les changements climatiques et leurs rpercussions
ventuelles sur la scurit, A/RES/63/281, 3 juin 2009.
31
Ladoption de cette rsolution a suivi le dbat public organis par le Conseil de scurit de
lONU le 17 avril 2007 ayant pour sujet Lnergie, la scurit et le climat et confirme ainsi lide
que les variations climatiques reprsentent un risque pour la scurit internationale ; Nations Unies,
Conseil de scurit, CS/9000, 17 avril 2007. Il convient de mentionner que le Groupe des 77, le
mouvement des pays non-aligns et le groupe des pays africains se sont prononcs contre cette
initiative, en craignant l ingrence environnementale .
32
Adopt en novembre 2010, Lisbonne, le nouveau Concept stratgique pour la dfense et
la scurit des membres de lOrganisation du Trait de lAtlantique Nord prend en considration
ladaptation de lAlliance aux contraintes majeures en termes denvironnement et de ressources,
dont les risques sanitaires, le changement climatique, la rarfaction de leau et laugmentation des
besoins nergtiques (art. 15). Le concept a pour fondement les conclusions du Groupe dexperts
prsid par lex-secrtaire dtat amricain M. Albright, publies le 17 mai 2010. Selon ce
document, Comme alliance, lOTAN ne sassume un rle formel dans la rgularisation des
missions de GES, considres par les experts comme tant la cause du rchauffage global.
LOTAN pourrait, dautre part, tre sollicit intervenir pour aider la rsolution des problmes de
scurit causs par les consquences des changements climatiques, telle la fonte de la calotte
glaciaire, les temptes catastrophiques ou autres dsastres naturels. LAlliance doit prendre en
considration de telles variantes dans la prparation des planifications durgence . NATO 2020 :
Assured Security; Dynamic Engagement, Analysis and Recommendations of the Group of experts
on a new strategic concept, may, 2010.
conomie, socit, environnement de la notion de scurit rserve

jusqualors la zone militaire. Graduellement mais de manire certaine, la
problmatique affrente la scurit nationale est devenue
environnementale , les tats devant et acceptant dinclure dans la
problmatique affrente des aspects de plus en plus large sur
lenvironnement et ses composantes33.
Un moment important a t constitu dans ce sens par linscription pour
la premire fois sur la liste des dangers qui menacent la scurit des tatsUnis, ralise tous les quatre ans par le Pentagone et publie le 1er fvrier
2010, des changements climatiques, identifis ainsi comme une menace
potentielle, ct du terrorisme nuclaire, des pandmies et des attaques
biologiques34.
United States National Security Strategy inclut, depuis le 27 mai 2010,
parmi les provocations globales cls, ct de lextrmisme violent, la
prolifration des armes nuclaires et la promotion de la prosprit globale,
qui exigent une large coopration globale et le changement du climat35.
33
Par exemple, la Tunisie, en 1998, pour de pareilles raisons, a inscrit la problmatique de la
dsertification dans sa doctrine de scurit nationale. Aussi, dans le mme contexte, le Brsil a
considr que les dforestations non-contrles sur les terrains, proprit de ltat reprsentent une
atteinte sa souverainet nationale. In extenso : R. LALANE, Quand la scurit devient verte ,
Revue Dfense Nationale, no 727, fvr. 2010.
34
Les problmes coclimatiques sont devenus une question stratgique amricaine aprs 30
ans de proccupations et dvolutions dans le domaine. Le dbut a t constitu par louverture, en
1979, dun programme de rflexion sur le climat comme facteur aggravant des risques
scuritaires . La premire guerre du Golfe (1990) a jou un rle important dans laugmentation de
cet intrt par la mobilisation de lopinion publique dans le dbat du problme de limpact de la
pollution sur le systme climatique ; lincendie de puits de ptrole koweitiens et la formation,
comme suite ces actions, de vastes masses de nuages noirs ont t considres comme crimes
cologiques . Ladministration Bill Clinton (1992-2000), avec son vice-prsident Al Gore, a
acclr limplication officielle amricaine en matire coclimatique ; on a ainsi trac aux services
dinformations galement une mission environnementale, et la CIA sest dote dune agence
proccupe des problmes cologiques . En 2003, le Pentagone sest impliqu dans le problme
des scnarios long terme (jusquen 2010) des volutions du climat, sa demande un think tank
californien influent, Global Business Network en laborant et en publiant un rapport qui prvoit une
perspective contraire celle publie par IPCC, par un scnario de refroidissement du climat global,
spcialement dans lhmisphre Nord de la plante, cause de la perturbation des courants
ocaniques. Peut-tre sans aucune allusion stratgique, parmi les zones les plus affectes, selon le
document, se trouve lEurope (qui, confronte au froid sibrien entrerait dans une crise profonde qui
conduirait, entre autres, leffondrement de lUE) et la Chine (qui, pour satisfaire ses besoins vitaux
serait prte envahir la Russie).
35
Dans ce sens, comme objectifs internes numrs sont retenus : la stimulation de
lconomie de lnergie, la revigoration de lindustrie nuclaire, les investissements dans les
nergies rgnrables et la stimulation de la transformation de l nergie propre en nergie
quitable, mesures qui doivent avoir pour effet la diminution de 17% jusquen 2020 et plus de 80%
en 2050 des missions de GES. Sur le plan externe, au niveau rgional sont prconiss de nouveaux
partenariats d nergie propre en Asie, Amrique et Afrique ; au niveau global, on prend en
considration des priorits telle que limplmentation de lAccord de Copenhague, la structuration
dun effort international efficient par lequel les tats importants du point de vue conomique
58
son tour, sa principale rivale au plan gostratgique, la Chine, a

ragit dans le domaine, surtout depuis 2009 ; alors, les autorits de Beijing
ont demand officiellement lUniversit nationale de dfense de se
proccuper, par la ralisation des travaux appropris, de la problmatique
coclimatique et ont institu dans le cadre des forces armes un comit
dexperts charg dtudier les consquences du rchauffement central sur
leurs missions36.
Plus ou moins sous la baguette de lOTAN, dautres tats membres,
comme la France en retenant les recherches effectues dans le domaine par
la Dlgation pour les affaires stratgiques , la Grande Bretagne,
lAllemagne ou la Belgique accordent une priorit aux recherches sur
limpact des changements climatiques sur la scurit nationale, avec les
tierces connexions qui simposent. Sur le plan rgional, lapproche de la
problmatique devient la plus approprie ; lAfrique, par exemple, supporte
les changements climatiques et leurs effets en termes de scheresse (les
zones septentrionales et australe) et dinondations (Afrique australe) ; la
biodiversit est un lment de la rsistance des cosystmes la variabilit
du climat37.
On ne peut ignorer, dans ce contexte, la dimension sous-nationale de la
problmatique, dans le sens de la perception spcifique de la menace
coclimatique sur le plan local et zonal et de lorganisation dune raction
approprie et dimensionne sur ce palier. Cest, par exemple, le cas de la
Californie et des autres 166 grandes villes amricaines qui ont labor et
implment des mesures propres de rduction des missions de GES et de
combat des effets des changements climatiques.
12. Une diplomatie spcialise
Llaboration, ladoption et la ralisation des normes du droit des
changements co-climatiques exige une approche complexe en termes
didentification, de conceptualisation, danalyses et de ngociations,
dveloppement en tapes, de natures diffrentes, mais interdpendantes38.
sassument des objectifs ambitieux de rduction des missions de GES, le financement de leffort
des pays en cours de dveloppement cette fin et la promotion du principe des ractions communes
mais diffrencies et rapportes aux capacits de chacun et la responsabilit de chaque pays dans ce
problme plantaire.
36
Dautres stratgies nationales nouvelles ont introduit les changements climatiques dans leur
problmatique, comme, par exemple, Le Livre Blanc sur la dfense et la scurit nationale (17 juin
2008), A Strong Britain in an Age of Uncertainty (2010), Estrategia Espaola de Seguridad (2011).
37
P. HUGON, Gopolitique de lAfrique, 2e d., Paris, d. Armand Colin, 2010, p. 184.
38
Pour lhistorique des ngociations internationales regardant les changements climatiques,
v. S. MALJEAN-DUBOIS, M. WEMAIRE, La diplomatie climatique. Les enjeux dun rgime
international du climat, Paris, d. Pedone, 2010.
Nous constatons, premirement, une identification des problmes avec des

conclusions scientifiques, exprims par des objectifs atteindre, suivis par
des ngociations et leur transposition en engagements internationaux, leur
prise en compte du point de vue politique et lorganisation dactions de mise
en uvre au niveau des tats et au plan local. Alors, aprs la srie de
confrences scientifiques internationales importantes tenues depuis la fin des
annes 1970, au diagnostic convergent matrialis par un ensemble de
rapports, la question du changement du climat est devenue lobjet de
proccupation politique, de ngociations diplomatiques et de lorganisation
internationale de laction.
Lexprience de la ngociation de la conclusion de lUNFCCC (1992)
et du Protocole de Kyoto (1997), ainsi que les tapes suivantes
(Copenhague, 2009 ; Cancun 2010) a contribu au dveloppement des
pratiques et la particularisation de lco-diplomatie dans le cadre de la
dmocratie traditionnelle. Les Sommets consacrs ces questions, les
Confrences des Parties et aussi les documents adopts (protocoles,
dclarations, programmes etc..) ces occasions expriment non seulement le
progrs scientifique enregistr, mais aussi les nouveaux rapports de forces
politico-conomiques de la vie internationale39.
Cest une diplomatie active caractre permanent qui sappuie
massivement sur les donnes de la science et sur lexpertise des spcialistes.
Elle suppose de manire paradoxale, dans le mme temps une spcialisation
des ngociations et une participation des plus larges des tiers
intervenants , en tte avec les reprsentants de la socit civile. Les tats
rellement intresss par la problmatique ont nomm et utilisent des
ambassadeurs et diplomates spcialiss dans le domaine. LUnion
europenne a cr un commissaire pour les changements climatiques ( ct
de celui de lenvironnement, prexistant). Toutefois, tout le processus de
ngociations bnficie de la prsence active des reprsentants des
organisations non-gouvernementales nationales et internationales qui
agissent comme vritables mandataires de lopinion publique.
13. Limpulsion du processus de plantarisation du droit de
lenvironnement
Au moins trois raisons prsident en pratique ce mouvement : la
participation de tous les tats ladoption et lapplication de ces normes,
la nature plantaire de la problmatique et de luniversalit des destinataires
39
E. AVICE, De Copenhague Cancun : la diplomatie de lenvironnement , in Enjeux
diplomatiques et stratgiques, Centre dtudes Diplomatiques et Stratgiques, Paris, Economica,
2011, pp. 27-33.
60
reprsentants de toutes les nations et peuples du monde, mais aussi de leur

environnement dexistence. Le droit des changements coclimatiques
reprsente le premier droit vritablement mondial et contribue, ainsi, de
manire majeure, lmergence dun droit de lcosphre.
Il est dabord un droit international conu de manire classique
comme le droit des relations intertatiques ou, dune manire moderne,
comme le droit de la socit internationale formules structurales au
niveau de bloc conomique (le cas de lUE) ou celui de groupes des pays
conomies mergentes ou des petits tats insulaires (OSIS)40. Il ne sagit
donc pas dun simple droit uniforme, qui suppose, au moins dans les
matires dterminantes, les mmes solutions dans tous les ordres juridiques
nationaux, cr surtout par voie des conventions internationales ayant cet
objet, comme il est arriv avec les lettres de change et les chques, la vente
de marchandises ou la rsolution des conflits de lois ou sous linfluence de
la circulation rapide, globale des ides, des pratiques et des rglementations
juridiques.
Au centre de ce phnomne se trouve la mondialisation des concepts
juridico-environnementaux impose, dune part, par le caractre universel de
la matire, qui ne connat pas de frontires, laquelle sajoute, dautre part,
le mme caractre des sciences dites dures qui, souvent, dterminent les
caractristiques fondamentales de lenvironnement dans sa dimension
plantaire et universelle41.
Certes, la mondialisation des concepts suppose, dune certaine manire,
une harmonisation pralable, processus qui implique le dpassement,
premirement, des diffrences spcifiques aux principaux systmes de droit
structurs par la culture romano-germanique et la common law, mais aussi des
rsistances venues des traditions culturelles-historiques nationales. Mme la
situation gographique et la diffrenciation du degr de vulnrabilit aux
effets de global warming, ainsi que sa capacit rpondre et adhrer
influencent le contenu et surtout le mode dapplication des normes juridiques
respectives. Un autre lment caractristique est constitu par les conditions
de la traduction juridique de certaines notions issues des sciences dures qui
prsente, au-del de lavantage de luniformit et de la globalisation, deux
grands inconvnients. Premirement, il sagit des difficults dune expression
juridique des plus fidles des donnes et des concepts scientifiques
coclimatiques, suivie de leffort ncessaire dintgration de nouvelles figures
juridico-environnementales ainsi rsults dans lensemble des sciences
sociales, dont le droit fait (encore) partie.
40
Aujourdhui, sont parties lUNFCCC, 193 tats et, au Protocole de Kyoto, 191 pays.
J. MORAND-DEVILLER, Avant-propos au vol. Mondialisation et globalisation des
concepts juridiques : lexemple du droit de lenvironnement, Paris, IRJS Editions, 2010, p. XVII.
41
Enfin, la nature globale du nouveau droit fait ainsi que sa

rgionalisation est seulement dtermine par le processus dapplication,
et contribue ds lors de manire peu caractrise sa cration et sa
formalisation.
14. Le cercle qui se ferme ; du prdroit au droit de lindividu, celui de
lespce et le droit de lcosphre
Le droit eco-climatique reprsente le vecteur daffirmation du nouveau
droit de lcosphre, ou contribuent dautres secteurs, visant des problmes
cologiques globaux, tels que les rglementations juridiques relatives la
couche dozone ou ltat de la biodiversit. Il reste, cet gard, le secteur le
plus dynamique et le plus rvolutionnaire.
Dans la perspective dune telle rvolution cojuridique majeure
simposerait galement, peut-tre, de repenser les sources et la nature du
droit. Ainsi, en ce qui concerne la cause primordiale, les sources primaires
de sa naissance, aux trois rponses offertes jusqu prsent ( vient du ciel ,
nous est rvle par les potes et les sages , est luvre du temps , des
poques)42, il convient dajouter une quatrime, plus importante : celle du
besoin dadaptation lenvironnement. En effet, parmi les premires
normes de comportement humain, nommes tort, se sont trouves aussi
celles visant le rglement des rapports avec la nature, par lesquelles
lhomme satisfaisait ses besoins essentiels dexistence, de lair la
nourriture et au logement. Seulement aprs son invention par les
Romains et aprs un dveloppement et une diversification extraordinaire, le
droit est devenu le symbole, la matrice de la socit organise selon le
dicton ubi ius, ibi societas. Dans ce sens, jusquaux 7e-8e dcennies du sicle
pass, le juridique est rest un phnomne exclusivement social, mais avec
linauguration de lre cologique , on assiste, dune part,
l cologisation de ses branches traditionnelles (du droit constitutionnel,
au droit civil et au droit pnal) et, dautre part, lapparition et
laffirmation du droit de lenvironnement (annes 1970), qui tend sa sphre
dapplication aux relations de lhomme (de la socit) avec la nature
environnementale, son cadre dexistence.
Bien sr, le droit reste encore un produit culturel et un instrument de
nature sociale, mais dans le contexte de la problmatique coclimatique, il
acquiert de nouveaux rles et significations, au-del de sa matrice classique.
Mme si on ne peut pas abandonner totalement la vision anthropocentriste
pour une autre en termes cosmocentriques, le droit de lenvironnement
devient le droit de lhomme situ dans la nature, dans son milieu
42
J. GAUDEMET, Les naissances du droit, 4e d., Paris, Montchrestien, 2006, p. 11.
62
dexistence , avec les autres espces, dans un cosystme. La norme

juridique tend rglementer, outre les relations sociales et troites avec eux,
les relations entre les tres humains en rapport avec les autres espces, qui
sont responsables du maintien de lquilibre ncessaire toute vie. Dans
cette perspective, on devrait valuer aussi le problme de la personnalit
juridique et de la reprsentation lgale des lments naturels non-humains,
dans le sens dune fiction juridique, de leur dlgation vers une autre fiction
juridique gnralement reconnue, la personne morale , constitue par les
hommes pour promouvoir et dfendre lintrt gnral de protection de
lenvironnement et de conservation de lcosystme. Le droit des entits
naturelles non-socitaires reprsentent des obligations pour lhomme en tant
que sujet de droit. Par ailleurs, parmi de nombreuses lgislations nationales,
au droit un environnement sain et cologiquement quilibr correspondent
les obligations de toutes les personnes physiques et morales de protger
lenvironnement.
Dans une autre perspective, si en 1976 (La volont de savoir,
Gallimard), M. Foucault observait laffirmation dune socit o le juridique
cde de moins en moins de pouvoir et intervient dans son fonctionnement
surtout en termes de normativisation et de contrle social, nous pouvons
constater aujourdhui lmergence dun droit rpondant aux proccupations
environnementales plantaires, un tat d cojuridique . Il sagit bien dun
tat o le droit rglemente de plus en plus les mcanismes de lensemble
naturel dont le social fait partie intgrante. Sans abandonner son rle
classique, celui dordonner et de confrer de la stabilit et de la scurit aux
rapports entre les individus, le systme juridique dplace graduellement,
bien que trop lentement peut-tre, les priorits de son action pour assurer
lquilibre cologique, comme problme de survie de lespce. Et cela, en
payant un prix exorbitant : en repensant, en repositionnant, mme en
abandonnant certains concepts traditionnels, fait qui conduit lapparition
dun nouveau droit. Comme droit de lespce et dune perspective plus
loigne, mais implacable, comme droit de lcosphre, il subordonne
progressivement les autres branches du droit, ayant des chances relles de
devenir, ainsi, dans un avenir proche, lhypostase mme dexistence du
phnomne juridique. Ainsi, le cercle ouvert avec le pr-droit et arriv au
droit total, celui qui gouverne non seulement les rapports entre les individus,
mais aussi ceux entre les espces et entre celles-ci et la biosphre, cest-dire le droit de lcosphre semble se fermer.
LA RESPONSABILIT CIVILE POUR LES ATTEINTES

LENVIRONNEMENT EN DROIT ROUMAIN
Marilena ULIESCU
1. La responsabilit civile pour le prjudice environnemental a sans

doute un caractre particulier. En principe la responsabilit civile
prsuppose lobligation dune personne donne rparer le prjudice caus
une autre personne, la victime de ce prjudice. Cette obligation de
rparation comporte donc comme toute obligation juridique une relation
entre deux personnes.
Cependant quand il sagit dun prjudice caus lenvironnement la
victime nest pas toujours, du point de vue juridique, une personne et par
consquent ne saurait invoquer le droit subjectif de rparation. Il sagit en
loccurrence dune spcificit du prjudice environnemental.
La question de la dtermination du dbiteur de cette obligation
spcifique de rparation prsente des particularits qui ne relvent cependant
pas de labsence dune construction juridique adquate.
Par ailleurs la faute (la culpabilit) ou labsence de faute en tant que
base de la responsabilit civile a t et continue dtre lobjet des dbats
avec des arguments contradictoires en fonction de la thse dfendue.
Il convient cependant de se demander si cette controverse est essentielle
en matire de prjudice environnemental, tant donn que la responsabilit
comporte dans lun et lautre cas des avantages et des dsavantages tant pour
le dbiteur que pour le crditeur de lobligation de rparation1.
En ce qui nous concerne nous pensons que seulement une responsabilit
objective (qui ne tient pas compte de la faute) est mme de faciliter la
tche de la victime dadministrer la preuve de la faute, lment difficile
prouver, voire parfois impossible.
Professeur, Directeur de recherche de lInstitut dtudes juridiques de lAcadmie roumaine.

V. M. ULIESCU, Cours du droit denvironnement, Bucarest, d. Economica, 2001, p. 89.
64
La question centrale de la responsabilit pour le prjudice

environnemental consiste dans la relation causale entre laction (coupable ou
non coupable) de lauteur qui cause le prjudice et le prjudice subi par la
victime. Cest lauteur de cette action qui est en principe responsable2.
Dailleurs, le dbat classique centr sur la faute consiste tablir
si, en matire denvironnement, celle-ci peut tre considre comme
lunique fondement de la responsabilit ou bien la responsabilit objective
(sans faute) doit prvaloir surtout lorsquon droule des activits
dangereuses sur lide de la garantie.
2 La responsabilit civile dlictuelle selon le droit commun
2.1. La responsabilit subjective est fonde sur la faute de lauteur de
laction ayant caus le prjudice, faute que la victime doit prouver. Le
nouveau Code civil roumain, entr en vigueur le 1er octobre 20113 prvoit
dans son article 1357 que la personne qui, la suite dune action illicite
commise par sa faute, cause un prjudice une autre personne est oblige
le rparer . Le deuxime alina du mme article prcise que lauteur du
prjudice rpond pour la moindre faute.
Cette prcision signifie que la responsabilit pour laction commise est
fonde non seulement sur lintention mais galement sur limprudence ou la
ngligence de lauteur. Par consquent, selon la loi, la victime doit apporter
la preuve de la faute de lauteur, ainsi que celle de la ralit du prjudice et
de la relation causale entre laction fautive et le prjudice. En ce qui
concerne le caractre illicite de laction, lancien code civil ne le
mentionnait pas se limitant parler seulement de la faute (art. 998)4. Le
nouveau Code civil mentionne par contre, laction illicite parmi les
conditions de la responsabilit (art. 1357).
Sappuyant sur la tradition juridique, la doctrine considre encore au
XIXe sicle que la responsabilit dlictuelle implique une action interdite
par la loi qui constitue une atteinte du droit dune autre personne5, en
ajoutant que lexistence de la faute prsume le caractre illicite de laction.
2
La solution adopte par le droit polonais, allemand et Suisse la relation causale entre
laction qui cause le prjudice et le dommage subi dtermine la personne responsable.
3
Le nouveau Code civil adopt par la Loi nr. 287/2009, est entr en vigueur avec la Loi
n 71/2011 qui prvoit sa mise en application la date de 1er octobre 2011. partir de cette mme
date le Code civil de 1864 entr en vigueur en 1865 a t abrog.
4
Le nouveau Code civil adopt par la Loi nr. 287/2009 et modifi par la Loi dapplication nr.
71/2011, est entre en vigueur le 1er octobre 2011 et les dispositions correspondantes se trouvent au
chap. IV, art. 1348-1373.
5
D. ALEXANDRESCU, Explicaiune teoretic i practic a dreptului civil romn, vol. V,
Iai, 1898, pp. 468-469.
M. ULIESCU : RESPONSABILIT CIVILE ET ATTEINTES LENVIRONNEMENT
65
Prcisons que dans la littrature juridique franaise de nombreux

auteurs en dfinissant ou en analysant la faute procdent une espce
dosmose entre celle-ci et la notion daction illicite6.
Lapplication de cette catgorie de responsabilit la rparation du
prjudice environnemental, situation o la victime doit prouver la faute de
lauteur de laction, se heurte des obstacles pratiquement insurmontables.
Des investigations exigeant des connaissances techniques et scientifiques
particulires, la collaboration du pollueur ou au moins sa bonne volont
constituent autant dempchements la ralisation du droit de rparation de la
victime. De plus, tant donn que lorsquil sagit de pollution, celle-ci peut
provenir de plusieurs sources, la victime devrait identifier et prouver la faute
de chaque auteur, ce qui est extrmement difficile sinon impossible.
2.2. La responsabilit civile objective fonde sur la Loi
Dans le droit roumain cette responsabilit a t institue par la Loi
n 61/1974 concernant la responsabilit civile pour les dommages causs par
des activits nuclaires. Cette loi concernait bien entendu les prjudices
causs lenvironnement.
Un autre exemple de responsabilit objective serait celle de lexploitant
dun aronef pour les dommages causs aux personnes et aux biens qui ne se
trouvent pas bord lors du dcollage ou de latterrissage7.
Il faut cependant faire remarquer que cette disposition ne concerne pas
les atteintes lenvironnement.
La doctrine a mis donc en vidence la thorie de la responsabilit
objective pour les atteintes lenvironnement en se basant sur lide de
risque et sur le fait que toute personne physique ou morale qui droule une
activit, laquelle peut causer des prjudices, a lobligation de les rparer
sans que lon tienne compte de lexistence de la faute.
Cependant, en matire de responsabilit civile, pour mieux protger la
victime (lenvironnement), la question de la causalit demeure essentielle.
En effet, en matire de prjudice environnemental la suppression de la
condition de causalit ou lintroduction dune prsomption irrfragable de
causalit serait peut-tre utile mais signifierait en fait une sortie du domaine
de la responsabilit juridique.
6
7
G. MARTY et P. RAYMOND, Droit civil, vol. II, Paris, Sirey, p. 397.

La responsabilit sans faute consacre dans le Code arien de 1982, art. 9.
66
3. La responsabilit juridique dans la Loi cadre de protection de

lenvironnement8
La Loi cadre en question a comme objet la rglementation intgrale et
unitaire de la protection de lenvironnement, objectif dintrt public
majeur, sur la base des principes et des lments stratgiques qui conduisent
au dveloppement durable de la socit. En assurant un cadre lgal de
protection intgrale de lenvironnement, cette Loi institue des droits et des
obligations pour tous les utilisateurs de celui-ci et tablit les mesures
ncessaires pour sa protection, ainsi que les sanctions en cas de violation des
rgles.
La responsabilit juridique, civile, administrative ou contraventionnelle
prvue par cette loi a un caractre spcial en raison du domaine auquel elle
se rfre.
La responsabilit civile pour les prjudices causs lenvironnement
est fonde, en premier lieu sur la Constitution de la Roumanie ; larticle 35
de la Constitution prvoit le droit un environnement sain et quilibr du
point de vue cologique et lobligation de ltat dtablir le cadre lgislatif
pour lexercice de ce droit.
Ainsi consacr, ce droit est, notre avis, accompagn de lobligation
contenue dans lalina 3 du mme article, de toute personne physique ou
morale de protger et damliorer lenvironnement.
On retrouve la mme obligation dans larticle 6 de la Loi cadre pour la
protection de lenvironnement qui prvoit que la protection de
lenvironnement constitue une obligation et une responsabilit des autorits
de ladministration publique centrale et locale ainsi que de toute personne
physique ou morale .
Par consquent toute atteinte lenvironnement constitue en fait une
violation de lobligation de le protger et de lamliorer.
Cette disposition ne constitue nullement une drogation du principe
gnral consacr dans le Code civil selon lequel toute personne qui cause un
prjudice est oblige de le rparer.
Prcisons toutefois que ce qui fait la spcificit de la responsabilit
pour le prjudice environnemental, ainsi que nous le verrons plus loin,
consiste dans la dtermination des notions denvironnement, du prjudice
environnemental , des conditions de responsabilit, de la modalit de
rparation du prjudice, tant du point de vue de lauteur que de la victime
qui a droit rparation.
Larticle 95 de lOUG n 195/2005 rgit la responsabilit pour le
prjudice caus lenvironnement en prcisant que la responsabilit a un
8
OUG nr. 195/2005 approuve par la Loi nr. 265/2006 concernant la protection de
lenvironnement.
67
caractre objectif indpendant de la faute et que dans le cas de la pluralit

dauteurs la responsabilit est solidaire.
Le principe de la responsabilit objective ainsi nonc nest pas une
nouveaut puisque dune part la Loi n 137/1995 pour la protection de
lenvironnement, abroge par lOUG 195/2005 le consacrait dj et que
mme avant cette conscration lgislative la pratique judiciaire en tenait
compte car, en matire de pollution, selon les dispositions du Code civil la
victime pouvait choisir dinvoquer soit lalina 1 de larticle 1000
(responsabilit objective) soit larticle 998-9999 de ce code qui prvoyait la
responsabilit pour faute.
La conscration de cette rgle est importante car, en tenant compte de la
particularit du dommage environnemental, elle institue une responsabilit
qui interdit lauteur du prjudice dinvoquer labsence de faute ou de se
prvaloir dune autorisation administrative pour essayer de se faire exonrer.
Dans ces conditions la victime ne sera pas oblige de prouver la faute
de la personne responsable du prjudice en vue de demander rparation. Le
principe de la responsabilit objective est, par ailleurs, la seule possibilit
dappliquer le principe du pollueur payeur , la responsabilit tant
engage en raison du risque que prsente lactivit droule.
Il reste la victime de prouver quelle a subi un prjudice ce qui est
souvent, en la matire, une tche extrmement difficile9.
Le premier alina de larticle 95 de la Loi que nous examinons, prcise
que dans le cas o il y a pluralit dauteurs, la responsabilit est solidaire.
Cette solidarit lgale est, notre sens, indispensable, tant donn que le
plus souvent le prjudice demeure diffus, la pollution est due des actions
successives et ses sources sont multiples. La victime devrait dmontrer la
contribution de chaque dbiteur, ce qui prsuppose des connaissances
particulires et des moyens techniques qui dpassent ses possibilits.
Le propos de faciliter la position de la victime rsulte, au reste, du
caractre mme de linstitution de la solidarit civile, savoir la possibilit
du crditeur (la victime) dobtenir rparation intgrale de chacun des
dbiteurs (ceux qui sont responsables) sans tre oblig de poursuivre tous les
codbiteurs (coauteurs).
En ce qui concerne la rparation du prjudice, le 3e alina du mme
article 95 prcise que la prvention et la rparation du prjudice caus
lenvironnement a lieu conformment aux dispositions de la prsente loi et
dautres dispositions particulires . Dans le mme sens, dans la 3e section
concernant les droits et les obligations des personnes physiques et morales,
larticle 94 de la Loi mentionne que celles-ci doivent supporter le cot de
la rparation du prjudice et de ses retombes et rtablir les conditions
9
V. ci-dessus.
68
antrieures sa production en conformit avec le principe de pollueur

payeur . Cette prcision concerne, bien entendu, les personnes physiques et
morales dont la responsabilit a t tablie et qui doivent rparer
intgralement le prjudice et rtablir la situation antrieure (donc la
reconstitution de lenvironnement si cela est possible).
3.1. Le prjudice caus lenvironnement consiste, conformment la
dfinition donne par le point 52 de larticle 2 de la Loi cadre pour la
protection de lenvironnement, en un changement adverse quantifiable
dune ressource naturelle ou une dtrioration quantifiable des fonctions
remplies par une ressource naturelle au bnfice dune autre ressource
naturelle ou du public et qui peut survenir de manire directe ou indirecte .
Pour dchiffrer cette charade, faisons appel au point 60 du mme article
2 qui dfinit les ressources naturelles comme la totalit des lments
naturelles de lenvironnement qui peuvent tre utiliss dans lactivit
humaine : ressources non rgnrables (minrales et combustibles fossiles)
ou rgnrables (eau, air, flore, faune sauvage, y compris lnergie solaire,
olienne, gothermique et des mares) .
Puisquil sagit du prjudice caus lenvironnement nous ne pouvons
manquer dexaminer la notion denvironnement dfinie par la mme Loi au
mme article 2 au point 41. On la dfinit comme lensemble de conditions
et dlments naturels de la Terre : leau, lair, le sol, le sous-sol, les aspects
caractristiques du paysage, les strates de latmosphre, toutes les matires
organiques et inorganiques ainsi que les tres vivants, les systmes naturels
en interaction entre les lments numrs ci-dessus, y compris certaines
valeurs matrielles et spirituelles comme la qualit de la vie et les conditions
qui peuvent avoir une influence sur le bien-tre et la sant de lhomme .
Si le prjudice, ainsi quil a t dfini concerne lenvironnement, il
rsulte que seulement certains lments qui composent celui-ci sont
susceptibles dtre prjudicis et rpars dans les conditions de la Loi.
Pour quelles raisons a-t-on exclu du concept denvironnement des
lments comme sont le sous-sol, les lments caractristiques du paysage,
les systmes naturels en interaction ou les valeurs matrielles et spirituelles
ainsi que les conditions qui peuvent influencer le bien-tre et la sant de
lhomme ?
Na-t-on pas ignor de la sorte une conception unitaire concernant la
protection intgrale de lenvironnement ?
Nous pensons que dans lapplication des dispositions spciales
concernant la responsabilit objective prvue dans la Loi cadre pour la
protection de lenvironnement, ce rgime spcial devrait se rfrer tous les
composants de lenvironnement, ainsi quil est dfini.
69
En nous rfrant ce quon pourrait appeler le prjudice pur de

lenvironnement, il est difficile den exclure des lments essentiels comme
leau, lair, le sous-sol, les aspects caractristiques du paysage qui ne
constituent pas obligatoirement des ressources naturelles .
Il convient cependant dvoquer lanormalit du prjudice
environnemental car les atteintes lenvironnement se distinguent par leur
complexit et parfois leur irrversibilit.
La quantification du prjudice caus lenvironnement constitue peuttre un problme pineux mais essayer de le rsoudre permet la mise en
route de la procdure de la responsabilit et la rparation des dommages.
En ce qui concerne le prjudice futur, certainement prvisible la suite
dune pollution, il a trouv sa place dans le nouveau Code civil qui vient
dentrer en vigueur10 et qui prcise larticle 1385 que le prjudice doit tre
intgralement rpar. Le deuxime alina de cet article prvoit que on
pourra accorder des ddommagements pour un prjudice futur si
lintervention de celui-ci est indubitable et le 4e alina du mme article
prcise que si laction illicite a dtermin la perte de la chance dobtenir
un avantage ou dviter un dommage, la rparation sera proportionnelle avec
la probabilit dobtenir lavantage ou dviter le dommage en tenant compte
des circonstances et de la situation concrte de la victime .
3.2. Le droit dagir en justice pour la rparation du prjudice caus
lenvironnement jouit dun rgime spcial par rapport au droit commun.
La lettre de larticle 5 de lOUG n 195/2005 prvoit le droit de toute
personne de sadresser, directement ou par lintermdiaire des organisations
pour la protection de lenvironnement, aux autorits administratives et/ ou
judiciaires lorsquil sagit dun prjudice caus lenvironnement.
On octroie de la sorte un incontestable droit dagir en justice toutes
les personnes physiques ou morales mme lorsquils nont pas subi un
prjudice direct.
4. La responsabilit des pouvoirs publics lie lobligation de protger
les sites Natura 2000
4.1. Prcisions terminologiques
Le terme responsabilit du franais (Petit Robert) a plusieurs
acceptions :
a) La responsabilit politique des ministres qui doivent quitter le
pouvoir lorsque le Parlement leur retire la confiance.
10
Le nouveau Code civil adopt par la Loi nr. 287/2009 et modifi par la Loi dapplication nr.
71/2011, entre en vigueur le 1er octobre 2011.
70
b) La responsabilit civile dune personne qui doit rparer le prjudice

caus par sa faute ou bien celle qui dcoule de la loi : responsabilit
contractuelle, pnale, dlictuelle.
c) Obligation ou ncessit morale ou intellectuelle de rparer une
faute, de remplir un devoir, un engagement (le critre relevant de la morale
sociale dans le sens ou la personne accepte de supporter les consquences).
d) Rpondre (de) Nous prenons le mot de responsabilit en son sens
banal de conscience (d)tre lauteur incontestable dun vnement ou
dun objet : cette responsabilit est la simple revendication logique des
consquences de notre libert . (J.-P. Sartre).
e) Avoir la responsabilit de quelquun, en tre responsable (en avoir
la charge).
Pour G. Cornu dans son Vocabulaire juridique le terme
responsabilit voque avant tout son origine latine : reponsus est le participe
pass du verbe respondere : se porter garant, rpondre. Dans son sens
juridique gnral ce verbe comporte lobligation de rpondre dun dommage
devant la justice et dassurer les consquences civiles, pnales, disciplinaires
etc. qui en dcoulent (soit envers la victime, soit envers la socit etc.). La
responsabilit civile dsigne lobligation pour lauteur dun dommage caus
autrui de le rparer.
Dans son sens gnrique la responsabilit civile englobe la
responsabilit dlictuelle et celle contractuelle. Quant la responsabilit
pnale elle implique lobligation de rpondre des infractions commises et de
subir la peine prvue par le texte de loi qui les rprime.
On peut traduire en roumain le terme de responsabilit de deux
manires : par celui de responsabilitate qui reprend pratiquement les
termes franais ou anglais de la notion ou bien par celui de raspundere
lequel conserve une vocale prs, inchang, le mot latin respondere .
Ces deux mots ont cependant dans la terminologie juridique roumaine
des sens diffrents.
Le terme de responsabilit signifie assumer un devoir (charge) en
gnrale lgal ou bien assumer les consquences au plan moral ou social de
certains ides, actions ou activits.
Le terme raspundere en tant que terme juridique dfinit la
responsabilit juridique sous ses trois formes : responsabilit civile
(dlictuelle ou contractuelle), responsabilit contraventionnelle et celle
pnale. Avec ce sens on rencontre le terme raspundere tant dans la
lgislation que la doctrine et la jurisprudence.
cet gard il convient de prciser que la responsabilit
contraventionnelle est traite de manire distincte en droit roumain tandis
que, en droit franais par exemple, elle relve du droit pnal (la
responsabilit tant pnale). Dans le droit pnal on prcise que la
71
contravention dsigne toute violation dune rgle de droit, toute

inobservation des prescriptions dune dcision administrative ou judiciaire,
ou encore dune obligation contractuelle (inexcution, faute, fait illicite,
infraction au cahier de charges). La contravention y est qualifie comme
infraction matrielle rprime par des peines de simple police (do le nom
de contravention de simple police) dont la comptence appartient aux
tribunaux dinstance statuant en matire pnale. Plus spcialement il sagit
du nom courant donn dans la pratique aux infractions de la circulation
routire et tout particulirement celles relatives aux stationnements
irrguliers. Par extension on dsigne ainsi lcrit remis aux contrevenants
qui constate linfraction.
Le terme de contraventionnel se rapporte dans le mme sens celui
de contravention par opposition ceux de correctionnel ou criminel
(ex. : peine contraventionnelle).
Par ailleurs, faisons remarquer quun synonyme de simple police
serait dlictuel ou dlictueux qui trouvent leurs sources dans un dlit lequel
soppose au contractuel ou quasi-contractuel . En droit civil la
responsabilit dlictuelle soppose, du reste, aux dlits, quils soient
correctionnels, criminels ou contraventionnels.
Ces prcisions linguistiques nous ont sembl ncessaires afin de
pouvoir utiliser un langage terminologique adquat lorsquil sagit
dexaminer les normes communautaires et leur transposition en droit
roumain. En effet, la correction et la fidlit des termes juridiques utiliss
ont une importance capitale pour tout texte normatif communautaire cens
tre adapt et appliqu en droit roumain car la moindre approximation ou
improprit rsultant dune traduction qui manque de rigueur peut avoir des
consquences extrmement fcheuses.
4.2. Responsabilit pour absence de dsignation ou dsignation errone
La directive 2004/35/CE du Parlement europen et du Conseil a t
transpose en droit interne roumain par lOrdonnance durgence nr. 68 du 25
juin 2007 concernant la responsabilit environnementale visant la prvention
et la rparation du prjudice caus lenvironnement (le terme de
raspundere (responsabilit) a t traduit en roumain avec le terme se
rfrant la responsabilit juridique et non avec celui de responsabilit qui
dsignerait en roumain les charges qui incombent en la matire aux autorits
du pouvoir excutif. Par consquent, au cours de notre expos, en fonction
du contexte nous procderons aux distinctions ncessaires pour distinguer la
responsabilit juridique de celle qui revient aux pouvoirs publics auxquels
incombe la tche dappliquer les dispositions en question.
Larticle 6 de lOUG n 68/2007 tablit les comptences des pouvoirs
publics en conformit avec la rgle qui exige que dans toute transposition
72
dune directive europenne il revient ltat membre de prvoir dans le

texte transpos tant les aspects institutionnels (notamment lautorit
comptente pour la mise en uvre de la respective disposition) que les
sanctions encourues en cas dinfraction. Ainsi, lAgence dpartementale
pour la protection de lenvironnement est lautorit comptente charge
dtablir et de prendre les mesures ncessaires pour prvenir et faire rparer
le prjudice environnemental constat mais galement pour valuer le
caractre significatif de celui-ci sur lenvironnement.
En ce qui concerne la protection et le rgime des aires protges, la
conservation des habitats naturels, de la flore et de la faune sauvages la
rglementation interne se trouve essentiellement dans les dispositions dune
autre ordonnance (lOUG n 57 du 20 juillet 2007, modifie et complte
par lOUG n 154 du 25 novembre 2008). Ces textes lgislatifs ont
transpos toutes les rgles communautaires concernes11.
Selon la lgislation roumaine12, linstitution du rgime des aires
naturelles protges est prioritaire par rapport tous les autres objectifs
certaines exceptions prs (3), limitativement prvues. Le rgime de
protection est tabli quelle que soit la destination du terrain et le destinataire
et il doit tre obligatoirement respect.
La constitution du rgime daire naturelle protge a lieu selon la
catgorie daire par loi, dcision du Gouvernement, ordre de lautorit
publique centrale pour la protection de lenvironnement (ordre du ministre).
Pour les sites dimportance communautaire les avis de lAcadmie
roumaine, de lautorit publique centrale comptente en matire
dagriculture et de la sylviculture, des transports, de lamnagement du
territoire et du tourisme sont ncessaires. Pour les aires naturelles protges
qui prsentent un intrt local ou dpartemental une dcision du Conseil
local ou dpartemental est suffisante13.
Les propositions pour la constitution de ce rgime peuvent tre
prsentes lAgence nationale pour les aires naturelles protges14, en vue
dune ventuelle ratification, par toute personne physique ou morale.
Lautorit publique centrale pour la protection de lenvironnement (le
ministre de lenvironnement) tablit la liste des sites dimportance
communautaire et des aires protection spciale que lon transmet la
Commission europenne.
11
La directive du Conseil 79/49/CEE du 2 avril 1979 concernant la conservation des oiseaux

sauvages, la Directive 92/43/CEE concernant la conservation des habitats, de la flore et de la faune
sauvages, la Directive 97/62/CE pour ladaptation au progrs technique et scientifique de la
Directive 92/43/CEE.
12
OUG 57/2007 avec ses modifications ultrieures, art. 6-13.
13
V. cet gard larticle 6 lettre a, b et c de lOUG 57/2008.
14
La dcision du Gouvernement n 1320/2008 concernant lorganisation et le fonctionnement
de lAgence des aires naturelles protges.
73
Pour les propositions de sites dimportance communautaire et pour les

aires spciales de protection on doit remplir le formulaire Standard Natura
2000, tabli par la Commission europenne dans la dcision 97/266/CE qui
a t transpose par lOUG 207/2006 concernant lapprobation du contenu
du formulaire et du manuel qui prcise le mode demploi de celui-ci.
La liste des sites propose par la Roumanie comme celle des autres
tats membres qui indique le type dhabitat naturel doit respecter tous les
critres prvus par les directives communautaires concernes ainsi quils
sont, du reste, imposs par la lgislation roumaine. Cependant en ce qui
concerne lobligation de ltat de transmettre correctement et dans les dlais
requis la liste des sites (dispositions de la directive 92/43CEE, articles 4 et
5) il nexiste dans la lgislation roumaine aucune disposition qui prcise la
responsabilit des pouvoirs publics quant labsence de dsignation ou
une dsignation errone.
Nous pensons quen fonction de la dcision du Conseil, aprs la
transmission de la saisine par la Commission si le diffrend subsiste la
responsabilit peut incomber ltat membre et au plan national aux
fonctionnaires qui nont pas remplis leurs tches conformment au statut de
la fonction publique ou selon le cas au Code du travail.
Pendant cette procdure et dans lattente de la dcision du Conseil,
ltat membre doit prendre toute mesure ncessaire pour viter la
dtrioration des habitats naturels.
La lgislation roumaine15 prvoit lobligation du dtenteur dun bien
ayant valeur de patrimoine naturel de respecter provisoirement les critres
de protection et de conservation jusqu ce que le processus dinstitution du
site prenne fin. Cependant on ne trouve pas dans la lgislation les mesures
prendre au cas o la Commission europenne est saisie de labsence de
dsignation.
4.3. Responsabilit pour absence ou inadquation des mesures de
conservation
Lensemble des aires protges conformment aux rglementations
communautaires et internes auxquelles nous avons fait rfrence et des
catgories dfinies dans lannexe 116 constituent le rseau national des aires
naturelles protges.
Les responsabilits (en ce qui concerne les charges) dadministration
des aires naturelles protges et des autres biens du patrimoine naturel
incombent lAgence nationale des aires protges pour les aires naturelles
15
2e al. de larticle 6 de lOUG 57/2007.

Lannexe 1 de lOUG 57/2007. Le but et le rgime de management des catgories des aires
naturelles protges ; rserves scientifiques, parcs nationaux, monuments naturels, rserves
naturelles et de la biosphre, aires spciales de conservation, sites dimportance communautaire etc.
16
74
institues par la loi, par dcision du Gouvernement ou par ordre de lautorit

centrale pour la protection de lenvironnement.
Ladministration des aires naturelles protges revient selon la loi aux
structures administratives spcialement institues, ayant personnalit
juridique, subordonnes lAgence nationale, certaines rgies autonomes,
autorits publiques locales, services dcentraliss de ladministration,
instituts de recherches scientifiques et denseignement tant publics que
privs, ONG, etc. Les services rgionaux de lANAP sont chargs de la
gestion des rserves naturelles, des monuments naturels selon le cas, des
goparcs, des sites dimportance communautaire, des aires de conservation
et des autres biens du patrimoine naturels rgis par un rgime spcial dont
ladministration na pas t attribue.
Les modalits dattribution et dadministration des aires protges sont
tablies selon la mthodologie approuve par lordre du Ministre n 15333
du 28 novembre 2008.
La protection et la conservation des habitats naturels ainsi que des
espces sauvages de flore et de faune se ralise, en sus de leur dclaration
comme sites dimportance communautaire et aires de protection par des
mesures de conservation qui peuvent concerner mme des espaces situs
lextrieur de ces aires naturelles protges.
Les plans de gestion et les rglements des rserves de la biosphre, des
parcs nationaux et naturels sont labors par les administrations de ceux-ci
et approuvs par dcision du Gouvernement suite la proposition de
lautorit centrale pour la protection de lenvironnement, aprs avis donn
par les Conseils scientifiques et les Conseils consultatifs dadministration de
lANAP. Pour les autres catgories daires naturelles protges, les plans de
gestion et les rglements labors par leurs propres administrations, aprs
tre aviss par lANAP, sont approuvs par un ordre du Ministre.
Les administrations des aires naturelles ont lobligation de respecter les
plans de gestion. Cette obligation incombe galement aux personnes
physiques et morales qui dtiennent ou grent des terrains ou dautres biens
et/ou dploient certaines activits dans le primtre concern ou dans le
voisinage de celui-ci. cet gard, il faut prciser que les autorits nationales
ou locales, ayant des comptences et des responsabilits pour rglementer
les activits dans ces aires protges, sont tenues dtablir, en se mettant
daccord avec les administrations de celles-ci, et ventuellement avec
lANAP, des mesures spciales pour assurer la conservation et lutilisation
durable des ressources naturelles conformment aux plans de gestion.
Faisons remarquer toutefois que cette obligation expressis verbis de la loi
nest soutenue daucune sanction, demeurant donc un simple vu pieux.
Cependant si lon ne respecte pas les interdictions et les limitations prvues
75
dans les plans de gestion (au cas o celles-ci y existent)17 on est passible
dune sanction contraventionnelle, voire pnale.
Il convient de constater quaucune sanction, soit contraventionnelle soit
pnale, nest prvue lencontre de ceux qui ont la charge des mesures de
conservation pour inaccomplissement des responsabilits qui leur reviennent.
Nous pensons quils devraient rpondre administrativement ou pnalement
selon leur statut dans ladministration concern.
Les mesures adquates pour viter la dtrioration et la perturbation des
espces protges mritent une mention spciale. En effet, cet gard, il
faut mettre en vidence que la loi 407/2000 concernant la chasse et la
protection du fonds cyngtique a t modifie par lOUG 154/2008 pour
devenir compatible avec les rgles concernant la protection des aires
naturelles protges et de la flore et la faune sauvages (OUG 57/2007). Un
exemple entre autres est lintroduction dans larticle 39 de la Loi de la
chasse de linterdiction de dpasser le quota de chasse approuv par le
gestionnaire, de pntrer dans les parcs nationaux et les aires naturelles
protges, parties dun fonds cyngtique, autrement quavec larme dans
son tui et de chasser dans les levages de gibier. Une exception cette
rgle concerne la chasse dans ces sites protgs, qui font partie des fonds
cyngtiques, des animaux admis la chasse et des chiens vagabonds. Elle
est explicable pour des raisons de sant des animaux et de scurit publique
et vise par consquent, elle aussi, la protection de la flore et de la faune
sauvage et des habitats naturels. Il faut cependant respecter les dispositions
de la loi et obtenir laccord du gestionnaire du fonds cyngtique, de
ladministrateur du site et lavis du Conseil scientifique.
4.4. Responsabilit pour leffectivit de la protection du site
Signalons deux aspects concernant cette question :
a) La prise de mesures lgislatives pour transposer les dispositions de
larticle 11 de la Directive habitat . notre avis la transposition est
correcte et la partie qui nous intresse concerne larticle 33 alinas a f de
lOUG 57/2007. Ainsi pour les espces de plantes et danimaux sauvages
terrestres, aquatiques et souterraines ainsi que pour celles contenues dans la
liste rouge nationale lon interdit toute forme de capture, de destruction ou
de dommage, la perturbation volontaire pendant la priode de reproduction
etc. La violation de ces dispositions constitue une infraction. Il convient de
faire remarquer que les modifications apportes par lOUG 154/2008 pour
corrler ces dispositions avec celles de la Loi 407/2006 sur la chasse et la
17
Ainsi la violation des dispositions du 1er et du 2e alinas de larticle 27 et du 1er alina de
larticle 28 de lOUG 57/2007 constitue une infraction et les faits rpertoris larticle 53 de la
mme ordonnance sont considrs comme des contraventions.
76
protection du fonds cyngtique visant protger toutes les espces

doiseaux y compris les oiseaux migrateurs, interdisent, en prvoyant des
sanctions pnales, de tuer, capturer ces oiseaux, quelle que soit la mthode
employe. Il est galement interdit de dtruire leurs nids, de recueillir leurs
ufs et de les perturber notamment au cours de la priode de reproduction.
b) Il existe cependant une certaine carence des autorits publiques en
ce qui concerne leffectivit de la protection et lapplication des dispositions
lgales en sachant que la responsabilit du systme de monitoring et du
contrle incombe lautorit centrale de la protection de lenvironnement.
Or, ainsi que nous lavons mentionn la responsabilit des autorits en
charge du contrle et de lefficacit de la protection des sites ne peut tre
quadministrative ou pnale selon le cas et dans lhypothse des prjudices
causs en raison du non-accomplissement des obligations leur incombant ou
de leur accomplissement dfectueux seule intervient la responsabilit civile.
4.5. Responsabilit loctroi ou au refus des autorisations dans les
sites Natura 2000
Comme le prvoie la loi cadre pour la protection de lenvironnement18
et les autres lois spciales, la solution des litiges concernant la lgalit des
autorisations qui sont des actes administratifs, appartient aux juridictions du
contentieux administratif19. En effet, toute personne se considrant
prjudici dans lexercice dun de ses droits ou dun intrt lgitime par une
autorit publique la suite dun acte administratif ou bien dune absence de
solution dune demande dans le dlai lgal, peut sadresser la juridiction
du contentieux administratif comptente pour lannulation ou la dlivrance
de cet acte.
Sagissant des autorisations du domaine de la protection de
lenvironnement concernant Natura 2000 peuvent saisir la juridiction du
contentieux le titulaire de la demande dautorisation, le public concern, les
ONG dont lobjet dactivit est la protection de lenvironnement, lavocat du
peuple, le ministre public et videmment la personne lse dans ses droits
ou ses intrts lgitimes. Sy ajoute lautorit publique qui a mis
lautorisation lorsque lacte ne peut plus tre rvoqu tant donn quil se
trouve dj dans le circuit civil.
La responsabilit des autorits comptentes qui ont dlivr ou ont
refus de dlivrer la respective autorisation est complte par la possibilit
de la mise en cause du fonctionnaire qui a contribu llaboration ou la
dlivrance de lautorisation ou bien est coupable du refus de solution de la
demande. Au cas o un ddommagement est demand en compensation du
18
19
OUG 195/2005 approuve par la Loi 64/2006 avec les modifications ultrieures.
La Loi du contentieux administratif n 554/2004 avec ses modifications ultrieures.
77
prjudice subi, le fonctionnaire coupable peut tre oblig rparer ce

prjudice solidairement avec lautorit publique dfenderesse (art. 16 de la
Loi 554/2006). Il sagit dune responsabilit civile pour laquelle le tribunal
tablira le prjudice tant moral que matriel.
La juridiction du contentieux administratif peut dcider dannuler
intgralement ou en partie lacte administratif en question, dobliger
lautorit publique dmettre un autre acte administratif, de dlivrer une
autre autorisation ou deffectuer une autre opration administrative.
4.6. La responsabilit des oprateurs conomiques publics ou privs
pour les sites Natura 2000
La responsabilit civile (dans le sens de lobligation de rparer le
prjudice) pour le dommage caus lenvironnement jouit dune
rglementation spciale dj depuis 199520 lorsquon a consacr le principe
de la responsabilit objective sans faute. Dans le cas de la pluralit des
auteurs, la loi prvoie que la responsabilit est solidaire .
Cet amnagement lgislatif a t maintenu aussi dans la loi cadre qui
est actuellement en vigueur (OUG 195/2005 avec ses modifications
ultrieures) larticle 96.
cette rglementation caractre gnral, vraie conqute de la
responsabilit civile pour prjudice cologique, lon a ajout par mgarde ou
ignorance un 2e alina : exceptionnellement la responsabilit peut tre
galement subjective lorsquil sagit des prjudices causs aux espces
protges aux habitats naturels, conformment aux rgles spcifiques .
Cest comme si les espces protges et leurs habitats devaient tre moins
protges et par des moyens juridiques plus faibles o intervient le problme
fort compliqu de la preuve de la coulpe de lauteur par la victime.
Une logique juridique lmentaire exigerait la caducit de ce 2e alina
de larticle 96 si lon tient compte du caractre objectif de la responsabilit
civile pour le prjudice caus lenvironnement dans tous les autres cas
fonds sur une responsabilit objective, prvus par la loi cadre pour la
protection de lenvironnement (lOUG 195/2005).
Concernant lapplication du principe de prcaution, consacr par la loi
cadre, nous pensons que la question appartient la sphre de la prvention
du prjudice caus lenvironnement.
20
La Loi 137/1995, loi cadre pour la protection de lenvironnement, abroge par lOUG
195/2005, approuve par la Loi 62/2006 et prsent la loi cadre pour la protection de
lenvironnement.
78
4.7. La responsabilit civile

la responsabilit administrative sajoute, lors dun dommage
environnemental, la responsabilit civile. Dans un tel cas il est important de
savoir quelles sont les personnes qui peuvent introduire une action en justice
afin que celle-ci puisse tablir la ralit du prjudice et le montant des
dommages. cet gard, le droit roumain accorde le droit dagir toute
personne physique ou morale un prjudice ou des activits affectant
lenvironnement. Il est donc possible aux ONG de se constituer partie dans
tout litige concernant un dommage environnemental et de demander des
dommages et intrts au nom de la collectivit. Il faut prciser quen tout cas
de figure joue la responsabilit objective dorigine lgislative.
Il convient dajouter que le droit roumain prvoit mme la
responsabilit dun maire ou dun prfet qui ayant connaissance dun
vnement qui a caus un prjudice lenvironnement sabstient de prendre
les mesures ncessaires pour faire cesser la cause de celui-ci et exiger
rparation. Le juge administratif a tabli que lorsque le prfet par sa faute
fait preuve de ngligence ou de lenteur, il engage la responsabilit de ltat.
La jurisprudence a consacr la responsabilit objective, sans faute, de ltat
dans un tel cas.
5. La responsabilit environnementale au titre de la Directive 2004/35
Nous rappelons que le mcanisme de transposition dune directive
communautaire dans le droit national comporte une reprise, aussi exacte que
possible, des dfinitions donnes aux termes utiliss, afin que ceux-ci soient
parfaitement comprhensibles, une traduction correcte des normes
obligatoires quelle contient et une structure pertinente des aspects
institutionnels qui y sont abords (qui rpond, qui organise, qui contrle et
prend les mesures ncessaires) ainsi que des sanctions applicables en cas de
non observation de la loi, lesquelles doivent, en principe, tre compatibles
avec celles qui existent dj en la matire et comparables celles des autres
tats membres.
Les raisons dune transposition dfectueuse pour un tat comme la
Roumanie laquelle aboutit une mise en uvre dficitaire et non uniforme
des textes communautaires sont relativement simples mais difficilement
amendables court terme. Au-del dune syntaxe tortueuse il sagit le plus
souvent dune traduction fausse des termes ce qui les rend inadquats et
ambigus. En effet, comme les directives originales sont, en gnral,
rdiges en anglais elles sont confies des traducteurs parfaitement
connaisseurs de cette langue mais qui manquent de connaissances
juridiques. Le rsultat ce sont des textes harmoniss mais difficilement
applicables car compliqus et ambigus ou mme qui acquirent au cours de
la traduction un autre sens juridique que celui de loriginal.
79
Cest le cas du texte de la Directive 2004/35 transpos dans lOUG

n 68 du 26 juin 2007 sur la responsabilit environnementale en ce qui
concerne la prvention et la rparation des dommages environnementaux.
Nous nous permettons de citer un passage de lOUG en question. Il sagit de
la dfinition du terme cots : les cots qui sont justifis par la ncessit
dassurer une mise en uvre correcte et efficiente de la prsente
Ordonnance durgence, y compris ceux de lvaluation du prjudice caus
lenvironnement, de la menace imminente du prjudice, des options
dactions susceptibles dempcher son intervention, ainsi que les cots
administratifs, judiciaires et de mise en application de lordonnance, ceux de
la collecte des donnes et autres cots gnraux, les cots du monitoring et
de la surveillance .
Une premire prcision simpose : le terme en question nest pas dfini
dans la directive transpose. Mais ignorons ce dtail, sans doute peu
significatif pour les transposeurs et constatons que cette dfinition
introduit dans le texte une parfaite confusion. En effet, les cots qui seront
probablement supports par ceux qui ne respectent pas les dispositions
lgales de lordonnance comprendront tout ensemble : les frais de
fonctionnement des organismes qui doivent appliquer la directive, ceux
dorganisation et techniques, ceux relevant de possibles menaces concernant
la production du prjudice (comment tablira-t-on le cot de la menace ?)
ceux des options dactions (combien cote une option ?), ceux de mise en
application de lordonnance (distincts de ceux de la mise en uvre) et de
surveillance de lordonnance (comment peut-on surveiller un texte de loi ?).
En ce qui concerne le champ dapplication de lOUG 68/2007 qui
transpose la directive suscite, le texte interne reprend tout fait les mmes
situations y compris les exclusions. Signalons, toutefois, le 4e alina de
larticle 3 concernant le champ dapplication de la rglementation. Il prcise
que les personnes physiques ou morales de droit priv ne sauraient prtendre
une compensation laquelle elles auraient le droit suite au prjudice subi
par lenvironnement ou la menace imminente dun tel prjudice. Dans de
telles situations, seul le droit commun est applicable.
notre avis, parce que le droit commun est en loccurrence, la loi cadre
pour la protection de lenvironnement qui prvoit que la responsabilit civile
est objective, cest celle-ci qui doit tre applique. Rappelons la dfinition
que donne cette loi du prjudice : leffet quantifiable en termes de cots
des substances polluantes, des activits dommageables ou des dsastres, sur
la sant des humains, les biens ou lenvironnement .
Lautorit comptente pour appliquer les dispositions lgales en
question est lAgence dpartementale de protection de lenvironnement qui,
en vue des mesures ncessaires prendre doit se consulter avec la Direction
dpartementale de la Garde nationale de lenvironnement (GNM) et selon le
80
cas avec les Conseils scientifiques des aires naturelles protges, les Offices
des tudes pdologiques et agronomiques du dpartement, les inspectorats
territoriaux du rgime forestier et de chasse. Pour tablir le caractre
significatif du prjudice environnemental et les mesures ncessaires de
rparation, lAgence nationale pour la protection de lenvironnement est
galement consulte.
Article 1 point 52 de lOUG 195/2005 avec les modifications
ultrieures.
La mise en application des mesures prventives et de rparation,
tablies comme nous lavons dj prcis ci-dessus, incombent lAgence
dpartementale de protection de lenvironnement. Conformment au 1er
alina de larticle 7 de lOUG 68/2007 elle peut les mettre en application
elle-mme ou en concluant des contrats avec des personnes physiques ou
morales selon les dispositions lgales. Elle peut galement disposer des
mesures prventives ou rparation ncessaires sur la proprit dun tiers,
solliciter loprateur concern de faire sa propre valuation et de fournir
toutes les informations et donnes ncessaires.
En ce qui concerne la mise en pratique dune telle mesure, ce qui est
surprenant dans la rdaction de ce texte est lutilisation dune norme
dispositive lautorit peut et non dune norme imprative. On constate la
mme rdaction dans le texte de la directive : lautorit comptente peut
tout moment oblige lexploitant ou prend elle-mme les mesures
ncessaires
Nous pensons que le texte de la directive tant une rglementation
cadre, qui ne sapplique pas tale quale, la norme dispositive qui sert
dexemple peut sexpliquer, cependant le texte rglementaire, qui est un
texte de droit positif devrait utiliser une norme imprative.
RAPPORT FRANAIS SUR LE DROIT

DE LENVIRONNEMENT
LA RESPONSABILIT JURIDIQUE EN DROIT FRANAIS
DE LENVIRONNEMENT
Marie-Pierre CAMPROUX DUFFRNE
La responsabilit juridique impose lauteur de certains actes ou

dommages den supporter les consquences. Et, les droits civil, pnal et
administratif partagent la mme approche du terme responsabilit, laquelle
ncessite une action devant le juge reconnaissant la culpabilit, ou
lobligation pour lauteur de rparer latteinte subie.
En droit pnal la transgression de valeurs sociales essentielles, telles
que la protection de lenvironnement, et juridiquement protges, entrane la
reconnaissance de la responsabilit pnale du dlinquant cologique qui doit
se soumettre aux sanctions lgalement prvues. La responsabilit pnale
permet de promouvoir lintrt cologique comme valeur essentielle en
raison de la fonction ducative affrente au droit pnal. Laboutissement
naturel du procs pnal est le prononc dune peine.
En droit civil, la responsabilit oblige le dsign responsable rparer
latteinte. La responsabilit civile a comme fonction fondamentale une
fonction de rparation qui vise remettre la victime dans ltat dans lequel
elle se trouvait avant la survenance du dommage.
En droit administratif, la responsabilit juridique conduit dans des
circonstances similaires mettre ltat en cause.
Cependant, dans la directive 2004/35 du 21 avril 2004 sur la
responsabilit environnementale en ce qui concerne la prvention et la
Directrice du Centre de Droit de lenvironnement de Strasbourg, EA 3394.
82
rparation des dommages environnementaux ou DRE1 une autre

perception de la responsabilit est apparue. Initialement le projet de
directive devait permettre une harmonisation europenne des modes de
responsabilit civile en cas datteinte lenvironnement. Mais un glissement
sest opr. Ainsi la loi franaise de transposition sur la responsabilit
environnementale (LRE) du 1er aot 20082 institue un rgime innovant de
police administrative relative la responsabilit environnementale imposant
la prvention ainsi que la rparation de certains dommages causs
lenvironnement3.
Cependant, cette police administrative ne sapparente pas un rgime
de responsabilit juridique. Ainsi, la qualification de responsabilit
environnementale constitue-t-elle juridiquement un faux ami. Dans la DRE
comme dans la LRE, la responsabilit doit tre entendue au sens non
juridique du terme.
Dans le cadre de cette police administrative, le responsable au sens
commun du terme est en ralit le dbiteur juridique dune prescription
administrative rsultant dune atteinte porte par son activit au milieu
naturel. Sous cet angle, la LRE nest pas la seule police habilitant
ladministration prescrire des oprations au profit des milieux cologiques.
Certaines obligations issues de police administrative notamment les
obligations de remise en tat et de compensation cologique issues de la
lgislation relative aux installations classes pour la protection de
lenvironnement4 peuvent avoir des effets curatifs rejoignant la fonction
rparatrice de la responsabilit juridique. Cependant, il faut noter que ces
polices administratives sont laisses lapplication de ltat et que les
mesures de rparation peuvent tre ngocies loppos des modalits de
rparation ordonnes par le juge civil dans le cadre dune rparation
intgrale consquences dune responsabilit civile reconnue.
1
Directive n 2004/35/CE du 21/04/04 sur la responsabilit environnementale en ce qui
concerne la prvention et la rparation des dommages environnementaux (JOUE n L 143 du 30
avril 2004).
2
L. n 2008-757, 1er aot 2008, relative la responsabilit environnementale et diverses
dispositions dadaptation au droit communautaire dans le domaine de lenvironnement : JO n 0179,
2 aot 2008 ; C. env., art. L. 161-1 et s.
3
Larticle L. 162-9 du Code de lenvironnement relatif aux seuls dommages causs leau,
certaines espces et habitats distingue en effet trois modes de rparation : primaire, complmentaire
et compensatoire. Les mesures de rparation pour les dommages causs au sol se retreignent la
suppression de tout risque datteinte grave la sant humaine (C. env., art. L. 162-8).
4
Installations rglementes par les articles L. 511-1 et suivants du Code de lenvironnement.
Les exploitations industrielles ou agricoles susceptibles de crer des risques, ou de provoquer des
pollutions ou des nuisances pour lenvironnement et pour la scurit et la sant des riverains, sont
des installations classes. Les activits relevant de la lgislation des installations classes sont
numres dans une nomenclature qui les soumet un rgime dautorisation, denregistrement ou de
dclaration en fonction de limportance des risques ou des inconvnients engendrs par
lexploitation.
M.-P. CAMPROUX DUFFRNE : DROIT FRANAIS DE LENVIRONNEMENT
83
Le rapport sur le droit de lenvironnement que je vous prsente

aujourdhui en tant que civiliste porte prcisment sur la monte en
puissance du mcanisme de responsabilit civile dans le cadre de la
rparation des dommages causs lenvironnement. Loriginalit de cette
volution est double. Elle porte la fois sur les faits gnrateurs retenus et
sur le prjudice invoqu et sa rparation. Dans un premier temps seront mis
en lumire des faits gnrateurs de responsabilit civile spcifiques, que la
Cour de cassation puise directement dans le droit de lenvironnement. Dans
un second temps sera explore la manire dont est apprhende ce jour la
rparation civile des atteintes lenvironnement en prenant appui sur la
jurisprudence, les prescriptions de la DRE et la doctrine.
I. DES FAITS GNRATEURS SPCIFIQUES AU DROIT DE

LENVIRONNEMENT
Ces faits gnrateurs spcifiques au droit de lenvironnement sont des
manquements une obligation de police administrative protectrice de
lenvironnement mais correspondent aussi au non respect du principe de
prcaution issu de larticle L. 110-1 du Code de lenvironnement.
A. Le manquement une obligation de police administrative protectrice

de lenvironnement, constitutif dun fait gnrateur de responsabilit
Rcemment, deux obligations de police administrative sont sources de
responsabilit civile daprs la Cour de cassation.
La premire obligation de police administrative tre prise en
considration par la troisime chambre de la Cour de cassation dans sa
jurisprudence relative aux sols pollus est lobligation lgale pour le dernier
exploitant de remise en tat du site pollu la cessation dfinitive de son
activit, une obligation issue de la lgislation des installations classes pour
la protection de lenvironnement (ICPE).
La Cour affirme, ds le 16 mars 2005, quen cas de manquement cette
obligation, la responsabilit dlictuelle pour faute de son dbiteur peut tre
engage en se fondant sur larticle 1382 du Code civil5. Lacqureur dun
5
Cass. 3e civ., 16 mars 2005 n 03-17875, Bull. III n 67 p. 60. Mais attendu quayant retenu
que la socit SCAEL se prvalait dune obligation de police administrative qui imposait,
nonobstant tout rapport de droit priv, une obligation de remise des lieux en tat pesant sur le dernier
exploitant dune installation classe sous peine de sanctions pnales, que la socit Norsk Hydro
azote, laquelle larrt prfectoral imposait des mesures de surveillance de la nappe phratique,
avait, en application des prescriptions impratives de la loi du 19 juillet 1996 modifies et reprises
84
terrain qui a pay des mesures de surveillance ou de dpollution peut

demander remboursement lancien exploitant en cas de manquement
cette obligation de remise en tat au titre de sa responsabilit civile pour
faute.
Un arrt du 2 dcembre 2009 est venu ensuite prciser que la charge
de la dpollution dun site industriel incombe au dernier exploitant et non au
vendeur ds lors que cette obligation lgale de remise en tat na pas
seulement pour objet la protection de lacqureur mais un intrt collectif
touchant la protection gnrale de lenvironnement 6. Au regard de cette
jurisprudence, le droit priv peut tre peru comme venant complter le droit
public pour la protection de lenvironnement. G Wiederkehr ds 1992
estimait qu cet gard, le contentieux civil a vocation venir en soutien des
autres et permet dassurer un large rayonnement la protection de
lenvironnement7.
Pour complter cette jurisprudence, le 15 dcembre 2010 la Cour de
cassation8 a consacr la porte gnrale de cette obligation de remise en tat
qui peut exister quand bien mme les arrts prfectoraux relatifs la remise
en tat du site soient devenus dfinitifs et aient t respects par le dbiteur
de cette obligation, dernier exploitant. Ainsi, il est possible daffirmer que
le respect par lexploitant des prescriptions administratives ne permet pas
de lexonrer des obligations lgales prvues par le Code de
lenvironnement 9. Dans cet arrt, la Cour de cassation reproche la Cour
dappel au vu de larticle 1382 du Code civil, ensemble larticle 34 du dcret
du 21 septembre 1977, de ne pas avoir recherch, comme il lui tait
demand, si le dernier exploitant, ayant effectu les travaux de dpollution
dont les modalits ont t dfinies par un arrt prfectoral en date du 30
octobre 2007, navait pas commis une faute, lors de sa cessation dactivit
en 1992, pour ne pas avoir remis le site dans un tat tel quil ne sy
par larticle L. 511-1 du Code de lenvironnement ainsi que de larticle 34-1 du dcret du 21
septembre 1977, lobligation de procder cette remise en tat et de prendre toutes mesures utiles en
matire de dpollution des sols, que lobligation impartie pesait sur la socit Hydro Agri France,
sans que puissent tre invoques les dispositions contractuelles de la vente intervenue le 28 mai
1990, ces dispositions demeurant trangres aux prescriptions de lautorit administrative,
pnalement sanctionnes, en matire dinstallations classes, et que la socit SCAEL avait d
exposer les frais doprations de vrification qui nauraient pas d lui incomber, la cour dappel, qui
ntait pas tenue de rpondre des conclusions relatives aux obligations nes loccasion de leur
commerce entre commerants, que ses constatations rendaient inoprantes, en a exactement dduit
que le manquement invoqu revtait le caractre dune faute au sens de larticle 1382 du Code
civil .
6
Cass. 3e civ, 2 dc. 2009 n 08-16.563 Bull. III n 268.
7
G. WIEDERKEHR, Dommage cologique et responsabilit civile , in Les hommes et
lenvironnement, d. Frison-Roche, 1992, p. 513.
8
Cass. 3e civ., 15 dc. n 09-70.538, Bull. III n 492.
9
G LARDEUX, comm. sous Cass. 3 civ. 9 sept. 2009, Chronique contrats et responsabilit,
Revue des contrats, janv. 2010, n 1, p. 121.
85
manifeste aucun des dangers ou inconvnients mentionns par la lgislation

ICPE.
Selon Franoise Nsi10, conseillre la Cour de cassation cette
obligation, fonde sur le lien existant entre lactivit industrielle et les
nuisances qui en rsultent, dcoule directement dun principe fondamental
en droit de lenvironnement qui est celui du pollueur-payeur, dict dans un
but dintrt gnral relatif la sant, la scurit et la protection de
lenvironnement. Elle prexiste lintervention mme de lautorit
administrative, dont les pouvoirs ne sont que des moyens dobtenir
lexcution de cette obligation de faire .
Et lauteur de conclure que lobligation de remise en tat qui pse sur
le dernier exploitant, si elle rsulte dune loi de police administrative, est
ainsi une obligation lgale dintrt gnral qui engage sa responsabilit
dlictuelle et loblige rparer lintgralit du prjudice caus un tiers par
une pollution rsiduelle prsentant les inconvnients et dangers viss
larticle L. 511-1 du Code de lenvironnement, peu important lexistence ou
non de prconisations de ladministration et leur respect tant que la
dcontamination du site na pas t obtenue .
La seconde obligation de police administrative permettant en cas de
manquement la mise en uvre de la responsabilit civile dans la
jurisprudence de la Cour de cassation, est lobligation dlimination des
dchets issue de la lgislation dchets. propos de laffaire Erika, la Cour
de cassation dans larrt commune de Mesquer du 17 dcembre 200811,
aprs avoir exclu la responsabilit fonde sur le fait des choses (art. 1384 al.
1 C. civ.) puis sur le fait des produits dfectueux (art. 1386-1 C. civ.)
retenait pour dsigner les responsables potentiels de la pollution des plages,
le fondement de larticle L. 542-2 du Code de lenvironnement. Cet article
dsigne les dbiteurs de lobligation de police administrative dliminer et
maintenant de grer les dchets. Ainsi, le manquement cette obligation de
police administrative entraine pour son dbiteur lengagement dune
responsabilit civile dlictuelle spcifique fonde non pas cette fois-ci sur
les fondements de droit commun mais sur larticle L. 542-4 du Code de
lenvironnement12.
Cette reconnaissance de la responsabilit civile canalise sur ces
dbiteurs dobligations de police administrative relative la protection de
lenvironnement peut prendre appui sur deux fondements.
10
F. NSI, Terrain pollu et responsabilit du dernier exploitant dune installation classe

BDEI, 2011, n 31.
11
Cass. 3 civ., 17 dc. 2008, n 04-12315, Bull III, n 206.
12
V. M.-P. CAMPROUX-DUFFRNE, Chronique de droit priv de lenvironnement , RJE
3/2011, p. 375.
86
Un fondement lgal rside dans larticle L. 110-1 du Code de

lenvironnement, selon lequel les milieux naturels et donc le sol et les sites,
font partie du patrimoine commun de la nation et qui prcise que leur
protection, restauration et remise en tat sont dintrt gnral et doivent
sinspirer, dans le cadre des lois qui en dfinissent la porte, des grands
principes gnraux du droit et notamment le principe pollueur-payeur, selon
lequel les frais rsultant des mesures de prvention, de rduction de la
pollution et de lutte contre celle-ci doivent tre supports par le pollueur.
Un fondement constitutionnel est constitu par larticle 2 de la Charte
de lenvironnement rigeant le devoir de prendre part la prservation de
lenvironnement13. ce propos, le Conseil constitutionnel a prcis
loccasion dune question prioritaire de constitutionnalit relative larticle
L. 112-16 du Code de la construction et de lhabitation que le respect des
droits et devoirs noncs en termes gnraux par ces articles [les articles 1er
et 2 de la Charte de lenvironnement] simpose non seulement aux pouvoirs
publics et aux autorits administratives dans leur domaine de comptence
respectif mais galement lensemble des personnes ; quil rsulte de ces
dispositions que chacun est tenu une obligation de vigilance lgard des
atteintes lenvironnement qui pourraient rsulter de son activit 14. Le
Conseil constitutionnel se faisant consacre bien lapplication de la Charte et
les obligations qui en dcoulent aux personnes prives. Il met la charge de
chacun une obligation de vigilance environnementale qui peut donner lieu
une action en responsabilit en cas datteintes non seulement autrui mais
aussi lenvironnement indpendamment donc dun prjudice personnel15
confirmant ainsi la jurisprudence mergeante en matire de prjudice
cologique16.
Se rfrant cette fois-ci non pas une obligation de polices
administratives mais directement un des principes gnraux du droit de
lenvironnement ; le principe de prcaution, la Cour de cassation, dans deux
arrts rcents, est alle encore plus loin en termes de faits gnrateurs de
responsabilit civile dans le domaine environnemental.
13
Pour Y. RAZAFINDRATANDRA, la responsabilit environnementale introduite par la loi
du 1er aout 2008 emprunte la physionomie dune obligation administrative dclinant le devoir de
chacun de prserver lenvironnement tel quil est proclam par la Charte, Dr. Env. oct. 2008, n 162
p. 3.
14
V. Dcision du Conseil constitutionnel n 2011-116 QPC du 08 avril 2011. M. Michel Z. et
autre [Troubles du voisinage et environnement].
15
F.-G. TRBULLE, Le Conseil constitutionnel, lenvironnement et la responsabilit : entre
vigilance environnementale et pr-occupation , RDI n7/8 2011 p. 369, comm. De la dcision du
Conseil constitutionnel prc.
16
V. IIe partie.
87
B. Lintgration dans la sphre de la responsabilit civile

du principe de prcaution
propos de ce principe de prcaution, il faut noter que cest un
principe controvers et un concept difficile manier.
Le Conseil dtat en se fondant sur larticle 5 de la Charte de
lenvironnement en a rcemment confirm lapplication directe en droit
public et sans ncessit de prcisions lgislatives supplmentaires. Il a
prcis de plus quil pouvait sappliquer en dehors dune lgislation
strictement environnementale, comme le droit de lurbanisme17 et le droit de
la sant publique18.
Larticle 5 de la Charte de lenvironnement nonce effectivement ce
principe et il en restreint lapplication aux autorits publiques. Cette
restriction au sein de la Charte avait permis certains de penser que ce
principe ne pouvait donc pas sappliquer aux personnes prives. La 3e
chambre civile de la Cour de cassation vient contredire ce courant doctrinal
en consacrant lapplicabilit directe du principe de prcaution aux conflits
entre personnes prives en se fondant sur larticle L. 110-1 du Code de
lenvironnement. Il sagit de deux arrts de rejet, lun du 3 mars 2010 relatif
un risque de pollution de leau par la construction dun forage19, lautre du
18 mai 2011 propos dun risque en matire de sant animale engendr par
les lignes lectriques haute tension20.
Dans le premier arrt, le Cour se rfre explicitement larticle 1382 du
Code civil pour consacrer lentre du principe de prcaution dans la sphre
du contentieux priv et de la responsabilit civile21. Le non respect de ce
principe correspondrait une faute et donc engagerait la responsabilit de
lauteur sur le fondement de larticle 1382 du Code civil. Mme si dans
laffaire en question, le risque tant exclu, la faute ne peut pas avoir t
commise. Le principe nen demeure pas moins pos.
17
CE aff. du quartier Les hauts de Choiseul du 19 juillet 2010, n 328687.

En matire de complments alimentaires, CE, 27 avril 2011, n 295235.
19
Cass. 3e civ., 3 mars 2010, n 09-19108.
20
Cass. 3e civ., 18 mai 2011, n 10-17645.
21
noter cependant que cette rfrence larticle 1382 du Code civil nest pas forcment un
obstacle lvolution dune qualification de responsabilit pour faute vers celle de responsabilit
sans faute. Larticle 1382 est lorigine, la source de la responsabilit civile en France. En 1804, il
tait le seul et unique fondement de cette responsabilit civile. La thorie des troubles anormaux du
voisinage a t construite en 1844 sur ce mme article avant que des arrts en 1971 nautonomisent
cette thorie. De mme, les arrts relatifs la protection du droit la vie prive mentionnaient
larticle 1382 avant larrt Cass. 1ere civ. 5 nov. 1996, Bull. I n 378 p. 265, v. par ex. Cass 2e, civ.
8 juill. 1981 n 80-12286 et 80-13079, Bull. II n 151.
18
88
Cet arrt est intressant en ce quil explicite les conditions dapplication

de ce principe de prcaution dans un litige entre personnes prives pour quil
soit source de responsabilit civile.
Il faut une situation dans laquelle merge lventualit dun vnement
futur susceptible de causer un dommage. Ce risque doit faire lobjet dune
absence de certitude. Un doute doit exister, une controverse scientifique peut
faire rage, les experts ne doivent pas tre daccord. Sinon le doute est leve
et :
- soit il sagit dune situation dans laquelle le risque est indcelable, le
doute nexiste pas et le principe na pas tre appliqu (ce qui est le cas en
lespce, daprs lexpert) ;
- soit il sagit dune situation dans laquelle le risque est bien certain.
Dans ce dernier cas, les mesures prendre ne sont plus du domaine du
principe de prcaution mais de celui du principe de prvention.
Il faut de plus que ce doute existe dans le cadre dun risque pour
lenvironnement, cette absence de certitude doit porter sur un risque de
dommages graves et irrversibles lenvironnement , en lespce un risque
de pollution de leau.
Si les conditions relatives au risque sont remplies, si ce risque incertain
scientifiquement de dommages graves et irrversibles lenvironnement
existe, alors lacteur lorigine du risque doit agir. Pour ce faire, il doit
prendre des mesures effectives et proportionnes , un cot
conomiquement acceptable pour empcher la ralisation du risque.
noter que le simple respect de la rglementation ne suffit pas pour rpondre
au principe de prcaution. Il faut daprs la Cour de cassation apprcier le
respect du principe de prcaution au del de la diligence du dfendeur
relative aux prescriptions lgales et administratives. Ainsi le fait que le
forage susceptible de crer la situation illicite, le risque de pollution, avait
t excut par une entreprise spcialise dans les rgles de lart et le respect
des autorisations administratives ne suffit pas au respect du principe de
prcaution. Il permet simplement dadmettre que le dfendeur na pas eu de
comportement volontairement illicite. Si la preuve du risque incertain de
pollution avait t rapporte, ce qui est exclu par lexpert en lespce, le
principe de prcaution se serait appliqu et les dfendeurs auraient pu tre
fautifs en dpit du respect des rgles de lart et des rglementations22.
Prcisons encore que dans ce contexte priv, les mesures de prcaution
prendre du fait de lapplication de ce principe de prcaution ne sont pas
arbitrer selon lintrt des deux parties en cause, mais bien en fonction du
22
noter que dans un contentieux relatif une activit risque protge par larticle L. 11216 du Code de la construction et de lhabitation, lexistence dun manquement au principe de
prcaution pourrait permettre la sanction de lexploitant conformment la dcision du Conseil
constitutionnel prc.
89
risque de dommage selon les intrts collectifs environnementaux en

prsence et au regard du caractre dintrt gnral de la protection de
lenvironnement23.
Ainsi, cest le constat domission de telles mesures dans le cas dun tel
risque qui est susceptible dengager la responsabilit civile.
Notons pour finir que dans cette affaire ce qui tait demand, ctait la
fermeture du forage cest--dire une mesure visant mettre fin au risque et
portant sur le fait gnrateur. Il faut alors relever que le respect du principe
de prcaution dans le cadre de la responsabilit civile promeut une fonction
spcifique de la responsabilit civile, celle de cessation de lillicite. Et cette
fonction non pas de rparation mais de cessation de lillicite apparat alors
comme une fonction anticipatrice protectrice de lenvironnement24.
Le second arrt du 18 mai 2011 de la troisime chambre civile confirme
cette introduction du principe de prcaution dans la sphre prive mais dans
le cadre cette fois-ci dune demande en rparation des prjudices matriels
et conomiques subis raison des problmes sanitaires de llevage
prtendument causs. Le fait gnrateur tait en lespce le dfaut de
mesures prendre en labsence de certitude des rpercutions des lignes
haute tension sur la sant des animaux dlevage.
Ce second arrt de la troisime chambre civile vient prciser
lapplication du principe : la charte de lenvironnement et le principe de
prcaution ne remettaient pas en cause les rgles selon lesquelles il
appartenait celui qui sollicitait lindemnisation du dommage lencontre
du titulaire de la servitude dtablir que ce prjudice tait la consquence
directe et certaine de celui-ci et que cette dmonstration, sans exiger une
preuve scientifique, pouvait rsulter de prsomptions graves, prcises,
fiables et concordantes, la cour dappel, qui a relev que des lments
srieux divergents et contraires sopposaient aux indices existant quant
lincidence possible des courants lectromagntiques sur ltat des levages
de sorte quil subsistait des incertitudes notables sur cette incidence et qui a
analys les circonstances de fait dans lesquelles le dommage stait produit,
a pu retenir, sans inverser la charge de la preuve, que, compte tenu de
lensemble des explications et donnes fournies, lexistence dun lien de
causalit ntait pas suffisamment caractrise et en a exactement dduit que
les demandes dindemnisation du GAEC ne devaient pas tre admises 25.
Cet arrt de rejet est justifi en ce que le principe de prcaution ne
remet pas en cause lexigence de preuve rapporter, serait-ce par le biais de
23
V. Rflexion supra sur la dpollution des sols et celle de F. Nsi relative larticle L. 51420 du C. env.
24
V. aussi M. BOUTONNET Le risque, condition de droit de la responsabilit civile au nom
du principe de prcaution , D. 2009, tude p. 819.
25
V. Cass. 3 civ., 18 mai 2011 n 10-17645.
90
prsomptions, du lien de causalit entre le fait gnrateur et le dommage, le

fait gnrateur tant en lespce le dfaut de mesures prendre en labsence
de certitude des rpercutions des lignes haute tension sur la sant des
animaux dlevage.
Pour conclure sur cette premire partie il faut relever que le juge
judiciaire intgre dans la sphre des relations prives par le biais des faits
gnrateurs spcifiques, les intrts collectifs environnementaux consacrs
via la Charte de lenvironnement et les principes du droit de
lenvironnement. Le juge judiciaire srige en gardien de la nature de la
mme manire quil fait respecter le droit de proprit ou le droit la vie
prive de chacun. Au travers de cette jurisprudence, le juge judiciaire se
charge ainsi de faire respecter le droit constitutionnel de chacun un
environnement quilibr et respectueux de la sant sappuyant sur larticle 1
de la Charte.
La Cour de cassation joue ainsi un rle dans la reconnaissance dun
ordre public cologique qui impose quau-dessus des intrts privs et
individuels, et au-del des prescriptions administratives et des
rglementations certaines valeurs priment, des valeurs protectrices de
lhumanit26, sachant, selon le second considrant de la Charte de
lenvironnement, que lavenir et lexistence mme de lhumanit sont
indissociables de son milieu naturel . La Cour de cassation va avoir se
positionner sur ce point non plus en ce qui concerne les faits gnrateurs de
responsabilit civile mais dans le cadre de la rparation des dommages
lenvironnement.
II. LAPPRHENSION PAR LE DROIT CIVIL DE LA RPARATION

DES ATTEINTES CAUSES LENVIRONNEMENT
La rparation des atteintes causes lenvironnement est une
problmatique du droit en pleine volution.
La Cour de cassation doit statuer dici la fin de lanne sur la rparation
des atteintes lenvironnement causes par la mare noire aprs le naufrage
du ptrolier Erika en 1999. Dores et dj certaines dcisions de juges du
fond ont pris position sur la traduction juridique des atteintes
lenvironnement et consacrent la reconnaissance du prjudice cologique en
tant que tel. Mais au-del de cette reconnaissance ce qui pose difficult est
de sanctionner de manire adapte cette atteinte et que les fonctions de la
responsabilit civile puissent tre exerces pleinement.
26
V. C. KESSEDJIAN, Entre acceptation servile et refus catgorique- un droit
rgulatoire ? , in Droit et marchandisation, E. LOQUIN et A. MARTIN (dir.), Litec, 2010, p. 443.
91
La directive RE pourrait venir influencer le juge judiciaire pour aboutir

une vritable cohrence en la matire.
Avant de se pencher sur les modalits de rparation privilgier
portons notre attention sur la traduction opre par le droit franais de la
responsabilit civile de ces atteintes lenvironnement.
A. La traduction par le droit franais de la responsabilit civile

de ces atteintes lenvironnement
Pour obtenir rparation dun dommage, en droit de la responsabilit
civile, il faut non seulement une atteinte factuelle mais la lsion dun intrt
protg par le droit, plus prcisment lexistence dun prjudice cest--dire
la rpercussion de cette atteinte factuelle sur les biens, lavoir de la personne
(prjudice patrimonial), et sur la personne, ltre, voire son bien-tre
(prjudice extrapatrimonial)27.
La dcision de la Cour dappel de Paris du 30 mars 2010 (objet dun
actuel pourvoi) statuant dans laffaire Erika, estime dailleurs que les
dommages causs par le dversement des hydrocarbures sont lorigine
dun certain nombre de prjudices quil [lui] appartient (...) didentifier et de
caractriser .
Juridiquement, un dommage environnemental peut entraner trois types
de prjudices, alternativement ou, cumulativement : un (des) prjudice(s)
matriel(s), un (des) prjudice(s) moral(aux) et un (des) prjudice(s)
cologique(s).
La nouveaut en droit franais rside dans lmergence dune
reconnaissance dun prjudice spcifique en cas datteintes lenvironnement.
Et la Cour dappel de Paris reprend ce triptyque.
Une mare noire est qualifiable de dommage lenvironnement
entranant la lsion de droits patrimoniaux (prjudices matriel et
conomique comme le manque gagner pour lhtelier) et la lsion de droits
extra-patrimoniaux (le prjudice moral comme latteinte limage de
marque ou destruction des efforts dploys par les associations de protection
de lenvironnement).
Ces catgories de prjudice matriel et prjudice moral trs classiques
constituent ce que la doctrine appelle le dommage cologique driv et
ne posent aucune difficult juridique.
27
Il est dailleurs relever que selon larticle L. 162-2 du C. env. Une personne victime dun
prjudice rsultant dun dommage environnemental ou dune menace imminente dun tel dommage
ne peut en demander rparation sur le fondement du prsent titre .
Donc le prjudice subjectif nest pas susceptible de rparation dans le cadre de la police
administrative issue de la Directive relative la responsabilit environnementale.
92
Mais il est vident que ces deux catgories de prjudices laissent

subsister certaines atteintes non prises en compte par exemple en cas de
disparition dune espce protge doiseau lissue dune mare noire, la
rparation du prjudice moral dune association de protection des oiseaux
pour lanantissement des efforts quelle a dploys laisse intact le prjudice
rsiduel li lappauvrissement de la diversit biologique et les dsquilibres
cosystmiques quelle emporte.
Un prjudice qualifi de prjudice cologique a t reconnu par des
dcisions de juges du fond en France y compris par la Cour dappel de Paris
dans son arrt du 30 mars 2010 mais cest un lment juridiquement encore
mal identifi.
Il sagit dun prjudice lsant les intrts collectifs environnementaux.
Mais sa nature reste confuse et la doctrine reste divise sur ce point et il
nest pas certain que la Cour de cassation mette fin cette interrogation28.
Sagit-il dun prjudice objectif, dun prjudice subjectif et collectif ou
encore dun prjudice moral spcifique ? Il faut rappeler cette occasion
que la Cour de cassation affirme maintenant rgulirement la possibilit
pour les associations de protection de lenvironnement dtre indemnis
pour le prjudice moral quelles subissent du fait dune atteinte aux intrts
collectifs quelles ont pour objet de dfendre.
Cette possibilit de reconnatre lexistence dun prjudice cologique
est effectivement troitement lie la question de savoir qui peut agir pour
demander rparation.
Le droit franais cette question a rpondu par lexclusion a priori du
recours par un individu, le prjudice cologique tant un prjudice collectif
et non pas individuel.
Il a en revanche admis laction des victimes institutionnelles qui
peuvent agir pour la protection de lenvironnement par le biais de
lhabilitation lgale.
Selon larticle L. 142-2 du Code de lenvironnement, les associations
agres peuvent exercer les droits reconnus la partie civile en ce qui
concerne les faits portant un prjudice direct ou indirect aux intrts
collectifs quelles ont pour objet de dfendre et constituant une infraction
aux dispositions lgislatives relatives la protection de la nature et de
lenvironnement, et non agres pour les lgislations eau, ICPE et
28
Elle pourrait nanmoins trouver appui sur le considrant 5 de la dcision du Conseil

Constitutionnel qui reconnait une action en responsabilit sur le fondement de la violation dune
obligation de vigilance environnementale lgard des atteintes lenvironnement qui pourrait
rsulter de son activit. En effet la responsabilit peut avoir lieu ainsi en labsence de prjudice
personnel puisque seule latteinte lenvironnement est cible, dcision n 2011-116 du 08 avril
2011, QPC sur lart. L 112-16 du CCH, V. F.-G. TRBULLE, Le Conseil constitutionnel,
lenvironnement et la responsabilit : entre vigilance environnementale et pr-occupation , RDI
n 7/8, 2011, p. 369.
93
peuvent donc demander rparation des atteintes portes aux intrts

collectifs environnementaux.
De mme, sont habilites, les personnes publiques numres
exhaustivement par larticle L. 132-1 du Code de lenvironnement qui ont en
charge certains de ces intrts collectifs environnementaux. Depuis la loi du
1er aot 2008, il faut ajouter ces personnes identifies comme reprsentant
ces intrts collectifs environnementaux, les collectivits territoriales et
leurs groupements29.
Ainsi la Cour dappel a octroy ces diffrents demandeurs une
rparation pour prjudice cologique des dommages causs par la mare
noire de lErika. Les associations de protection de lenvironnement (qui
lont demand) ont ainsi obtenu titre de dommages et intrts 300.000
euros pour la Ligue de protection des oiseaux, 50.000 euros pour
lassociation Robin des Bois et 20.000 euros pour LUnion Fdrale des
Consommateurs de Brest.
Les communes ont obtenu entre 100.000 350.000 euros, les
dpartements 1.000.000 deuros (dpartements de Vende, du Finistre et du
Morbihan) et les rgions entre 1.000.000 deuros pour la rgion Poitou
Charente et 3.000.000 deuros pour les rgions des Pays de la Loire et
Bretagne.
Cette dcision met en lumire la volont de reconnatre ce prjudice
cologique mais aussi toute la difficult de reconnatre la possibilit de
demander rparation dun prjudice non personnel. En effet, il ressort de
cette dcision un double problme : un cumul vident dindemnisation entre
les diffrentes collectivits et limpossibilit dimposer pour les sommes
perues au titre de lindemnisation leur affectation la rparation effective
des dommages causs lenvironnement, les collectivits territoriales
notamment pouvant parfaitement utiliser ces sommes attribues pour la
concrtisation dintrts opposs lenvironnement (route, complexe
industriel, lotissement).
Mais ces difficults trouvent leur origine, il faut le souligner, non pas
dans la recevabilit ou le bien-fond de la demande en rparation des
atteintes lenvironnement mais dans les modalits de cette rparation.
Ces problmes de cumul dindemnisation ou de non affectation des
sommes perues pourraient tre rsorbs en grande partie par lattribution
par le juge dune rparation en nature, ce en quoi les mesures de rparation
prvues dans la DRE puis la LRE pourraient servir de modle.
29
Art. L. 142-4 du C. env. Les collectivits territoriales et leurs groupements peuvent

exercer les droits reconnus la partie civile en ce qui concerne les faits portant un prjudice direct
ou indirect au territoire sur lequel ils exercent leurs comptences et constituant une infraction aux
dispositions lgislatives relatives la protection de la nature et de lenvironnement ainsi quaux
textes pris pour leur application .
94
B. La rparation en nature, une modalit de rparation adapte la

spcificit du prjudice cologique et donc privilgier
En principe lorsque le juge octroie une rparation dans le cadre de la
responsabilit civile, il a le choix entre trois modalits de rparation : la
remise dans ltat initial, la rparation par compensation montaire ou
indemnisation (la plus frquente)30 et la rparation par compensation en
nature.
Cette libert du juge est encadre par le principe de rparation intgrale
qui a deux consquences. Tout dabord doit tre rpar tout le dommage
mais rien que le dommage, ce qui pose la question du cumul
dindemnisation dans la dcision de la Cour dappel de Paris. Ensuite ce
mme principe exige aussi une rparation adquate au dommage cest--dire
une quivalence maximale entre la rparation et le dommage. En effet, ce
principe guide le juge pour adapter au mieux les modalits de rparation aux
progrs scientifiques et technologiques et donc aux nouvelles possibilits de
dpollution ou de restauration.
Ainsi, le respect de ce principe de rparation intgrale et la
transposition de la DRE dans notre droit franais devraient entraner une
volution, un changement dans le choix des modalits de rparation.
Le juge devrait, au nom de ce principe, privilgier la rparation en
nature pour deux raisons. La premire raison est que lintrt ls est extrapatrimonial, sans valeur montaire, la nature, lenvironnement tant non
marchand. La seconde raison est que latteinte factuelle est susceptible de
rparation en nature aux vues des progrs dans lingnierie cologique et de
la DRE qui exclut toute indemnisation et consacre trois catgories de
mesures de rparation. Tout dabord, les mesures primaires organisant la
remise ltat initial qui ont pour objectif de remettre en ltat initial, ou dans
un tat sen approchant, les ressources naturelles ou les services endommags.
Ensuite, les mesures complmentaires rparant par quivalents naturels ce qui
ne peut tre rtabli qui poursuivent comme objectif lorsque le retour ltat
initial na pas lieu de fournir un niveau de ressources naturelles ou de services
comparable celui qui aurait t fourni si ltat initial du site endommag
avait t rtabli, y compris, selon le cas, sur un autre site. Et pour finir, les
mesures compensatoires rparant le dommage temporaire par quivalence
naturelle entreprisent afin de compenser les pertes intermdiaires de
ressources naturelles ou de services qui surviennent entre la date de
survenance dun dommage et le moment o la rparation primaire a
30
V. CA Paris, ple 4, ch. 11 E, 30 mars 2010, n 08/02278, p. 436 sur la rparation du
prjudice subi par la LPO. Le prjudice cologique pur conscutif cette atteinte ne peut faire
lobjet de mesures de rparation comme cela a dj t rappel et ne peut faire lobjet que dune
mesure de compensation pcuniaire .
95
pleinement produit son effet qui ont pour objectif de compenser les pertes
provisoires de ressources naturelles et de services en attendant la
rgnration et consistent apporter des amliorations aux habitats naturels
et aux espces protges ou aux eaux soit in situ soit ex situ.
Sur ce modle, le juge civil pourrait ordonner la remise en tat de
llment environnemental atteint et si ce nest pas possible ou que
partiellement possible, il pourrait prvoir quune autre rparation puisse sy
substituer ou sy adjoindre : la rparation par compensation en nature. Le
juge peut en effet exiger du responsable des oprations de restauration
cosystmique comme la rintroduction dune colonie dune espce proche
de celle disparue ou la restauration dun site naturel quivalent. Une
rparation en nature tend en effet un rquilibrage des cosystmes
perturbs avec une valuation montaire non pas des atteintes en tant que
telles (comment fixer le prix du cormoran ou du grand hamster), mais du
cot de la rparation (combien va coter cette rintroduction de spcimens,
amlioration de ses conditions de vie via le milieu).
Les intrts de privilgier cette modalit de rparation en nature en cas
de prjudice cologique sont nombreux. Le responsable est dbiteur dune
obligation de faire qui peut ventuellement faire lobjet dune excution
force et dont il a la charge financire et la responsabilit de son excution.
Le responsable est oblig de payer le cot des travaux de rparation en
nature cest--dire de remise en tat ou dquivalence naturelle, ce qui
permet une affectation des sommes verses la restauration de
lenvironnement contrairement lindemnisation. Et cette modalit vite de
donner un prix la nature qui nest pas un bien marchand. Pour finir, la
rparation en nature devrait viter les cumuls de rparation dus loctroi de
dommages et intrts aux diffrents demandeurs puisque la rparation en
nature du prjudice cologique aura lieu concrtement sur le terrain.
Pour conclure, le juge judiciaire par la mise en uvre de ce mcanisme

quest la responsabilit civile participe au respect de lenvironnement
constitutionnellement protg dans les conflits de droit priv et au-del,
nous lavons vu, de la classique thorie des troubles anormaux du voisinage.
La responsabilit civile peut venir en appui des rglementations
environnementales, elle doit alors sarticuler avec les mesures prises en droit
administratif ou en droit pnal pour tendre vers cet objectif prioritaire et
constitutionnel de protection de lenvironnement. Mais il reste encore de
nombreuses zones dombre claircir et des difficults rsoudre. Larrt
attendu de la Cour de cassation dans laffaire Erika devrait nous apporter,
esprons, quelques rponses.
DROIT EUROPEN
LES EXIGENCES CONVENTIONNELLES

DE LADHSION DE LUNION EUROPENNE
LA CONVENTION EUROPENNE
DES DROITS DE LHOMME
Corneliu-Liviu POPESCU
ASPECTS LIMINAIRES
Le Conseil de lEurope et lUnion europenne (les anciennes
Communauts europennes) ont presque le mme ge (tous les deux sont
ns juste aprs la Seconde Guerre mondiale), existent dans la mme rgion
du monde (lEurope) et ont un but identique (la prservation de la paix en
Europe et, par cela, dans le monde).
Les deux entits, tout en ayant un but similaire, taient trs diffrentes
aprs leur naissance, car les moyens mis leur disposition pour atteindre
leur but taient diffrents. Pour le Conseil de lEurope, le moyen est celui de
la prservation des rgimes dmocratiques, par la conscration et la garantie
des droits de lhomme. Par contre, pour le Communauts dans leur forme
initiale, le moyen tait purement conomique.
Cependant, partageant les mmes valeurs fondamentales, les deux
entits, au fil du temps, se sont forcement rapproches. La complicit sest
forg dans le domaine des droits de lhomme, car si ceux-ci sont prsents
depuis toujours au sein du Conseil de lEurope, les anciennes Communauts
europennes se sont dotes, progressivement, dune importante dimension
droits de lhomme.
Ainsi, lhumanisation communautaire, puis unionale, a utilis une
procdure inverse celle qui a permis lvolution des droits de lhomme au
Confrence prsente le 18 juin 2011 lors des XVe Journes franco-roumaines de droit
compar, Strasbourg, 17 et 18 juin 2011.
Professeur agrg des Facults de droit, Universit de Bucarest, Facult de droit.
100
sein du Conseil de lEurope.

Dans le cadre du Conseil de lEurope, le point de dpart est reprsent
par un texte conventionnel (la Convention europenne des droits de
lhomme), enrichi par la jurisprudence (de la Cour europenne des Droits de
lHomme), aboutissant un bloc de conventionnalit, o la source
conventionnelle et la source jurisprudentielle ont la mme porte. Le droit
europen conventionnel et jurisprudentiel des droits de lhomme a une
nature mixte, car il est fond la fois sur le texte crit, sur la codification
(comme dans le droit romano-germanique), et sur le prcdent judiciaire
(comme dans le droit anglo-saxon). Si on dit que la Constitution des tatsUnis nest que ce que la Cour suprme dit, cela est galement vrai pour le
droit du Conseil de lEurope : la Convention europenne des droits de
lhomme nest que ce que la Cour europenne des Droits de lHomme dit
quelle est.
Par contre, le droit communautaire originaire (conventionnel) initial ne
comportait rien de comparable un systme de protection des droits de
lhomme. Laventure sur ce terrain constitue un enrichissement. Lorigine
des droits de lhomme dans lancien droit communautaire est lie la
jurisprudence de la Cour de justice des (anciennes) Communauts
europennes, donc elle est de nature prtorienne. Cest la Cour de
Luxembourg qui a progressivement statu que le respect des droits
fondamentaux fait partie des principes gnraux du droit communautaire
dont la Cour assure le respect1, que ces droits fondamentaux dcoulent des
traditions constitutionnelles communes des tats membres2 et de leurs
engagements internationaux conventionnels communs en matire de droits
de lhomme3, dont une place primordiale doit tre reconnue la Convention
Cour de justice des Communauts europennes, arrt du 12 nov. 1969, Erich Stauder c. Ville
dUlm - Sozialamt, aff. 29-69 : Quainsi interprt, la disposition litigieuse ne relve aucun
lment susceptible de mettre en cause les droits fondamentaux de la personne compris dans les
principes gnraux du droit communautaire, dont la Cour assure le respect .
2
Cour de justice des Communauts europennes, arrt du 17 dc. 1970, Internationale
Handelsgesellschaft mbH c. Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel, aff. 11-70 :
Quen effet, le respect des droits fondamentaux fait partie intgrante des principes gnraux du
droit dont la Cour de Justice assure le respect ; Que la sauvegarde de ces droits, tout en sinspirant
des traditions constitutionnelles communes aux tats membres [...] .
3
Cour de justice des Communauts europennes, arrt du 14 mai 1974, J. Nold, Kohlen- und
Baustoffgrosshandlung c. Commission des Communauts europennes, aff. 4-73 : Attendu que,
ainsi que la Cour la dj affirm, les droits fondamentaux font partie intgrante des principes
gnraux du droit dont elle assure le respect, quen assurant la sauvegarde de ces droits, la Cour est
tenue de sinspirer des traditions constitutionnelles communes aux tats membres et ne saurait, ds
lors, admettre des mesures incompatibles avec les droits fondamentaux reconnus et garantis par les
Constitutions de ces tats ; Que les instruments internationaux concernant la protection des droits de
lhomme auxquels les tats membres ont coopr ou adhr peuvent galement fournir des
indications dont il convient de tenir compte dans le cadre du droit communautaire .
C.-L. POPESCU : ADHSION DE LUE LA CEDH
101
europenne des droits de lhomme4 et que celle-l doit tre interprte et

applique la lumire de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Ces
accumulations jurisprudentielles ont ultrieurement t formalises dans un
texte (la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne), source sui
generis dabord, puis source conventionnelle (dans lex-Trait tablissant
une Constitution pour lEurope, prsent dans le Trait de Lisbonne). La
conventionnalisation de la jurisprudence est donc la voie inverse celle
utilise par le Conseil de lEurope, o on est en prsence dun texte enrichi
par la jurisprudence.
Ayant le mme ge, partageant le mme espace rgional et ayant le
mme but originaire, le Conseil de lEurope et lUnion europenne finissent
par collaborer et se superposer, sur le terrain prsent commun des droits de
lhomme. Les influences sont rciproques.
Pour le droit unional (ex-communautaire) des droits de lhomme, la
jurisprudence luxembourgeoise a reconnu la place particulire de la
Convention europenne des droits de lhomme et de la jurisprudence de la
Cour europenne des Droits de lHomme dans la configuration juridique des
droits fondamentaux comme principe gnral du droit communautaire, puis
unional. De mme, la Charte des droits fondamentaux de lUnion
europenne proclame la ncessit de son interprtation conforme la
Convention et la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, selon le modle
de subsidiarit5.
son tour, le droit europen conventionnel et jurisprudentiel des droits
de lhomme, par la bouche du juge strasbourgeois (cet oracle permanent du
4
Cour de justice des Communauts europennes, arrt du 28 oct. 1975, Roland Rutili c.
Ministre de lIntrieur, aff. 36-75.
5
Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne (2010/C 83/02) : La prsente
Charte raffirme, dans le respect des comptences et des tches de lUnion, ainsi que du principe de
subsidiarit, les droits qui rsultent notamment des traditions constitutionnelles et des obligations
internationales communes aux tats membres, de la Convention europenne de sauvegarde des
droits de lHomme et des liberts fondamentales, des Chartes sociales adoptes par lUnion et par le
Conseil de lEurope, ainsi que de la jurisprudence de la Cour de justice de lUnion europenne et de
la Cour europenne des droits de lHomme. Dans ce contexte, la Charte sera interprte par les
juridictions de lUnion et des tats membres en prenant dment en considration les explications
tablies sous lautorit du praesidium de la Convention qui a labor la Charte et mises jour sous la
responsabilit du praesidium de la Convention europenne (prambule) ; Dans la mesure o la
prsente Charte contient des droits correspondant des droits garantis par la Convention europenne
de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales, leur sens et leur porte sont les
mmes que ceux que leur confre ladite convention. Cette disposition ne fait pas obstacle ce que le
droit de lUnion accorde une protection plus tendue . (art. 52, Porte et interprtation des droits
et des principes , para. 3) ; Aucune disposition de la prsente Charte ne doit tre interprte
comme limitant ou portant atteinte aux droits de lhomme et liberts fondamentales reconnus, dans
leur champ dapplication respectif, par le droit de lUnion, le droit international et les conventions
internationales auxquelles sont parties lUnion, ou tous les tats membres, et notamment la
Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales, ainsi
que par les constitutions des tats membres (art. 53, Niveau de protection ).
102
texte de la Convention), reconnat le principe de lquivalence de protection

des droits de lhomme entre les deux systmes et institue une prsomption
de respect des droits de lhomme figurant dans la Convention par lUnion
europenne6.
Cette influence rciproque, qui dure dj de longue date, abouti une
formalisation juridique, processus qui est en cours. Il y a eu de longues
fianailles et le mariage est prt7.
Du point de vue politique et substantiel, ladhsion de lUnion
europenne la Convention europenne des droits de lhomme assurera une
plus grande cohrence en matire des droits de lhomme en Europe et
permettra de soumettre les institutions de lUnion europenne un contrle
extrieur en matire des droits de lhomme, sans impliquer un quelconque
lien de subordination entre lUnion europenne et le Conseil de lEurope8.
Du point de vue technique, ladhsion de lUnion europenne la
Convention europenne des droits de lhomme reprsente ladhsion dune
organisation internationale un trait international multilatral, auquel des
tats sont parties. La technique est celle conventionnelle, savoir un trait
impliquant au moins une organisation internationale.
Ladhsion de lUnion europenne la Convention europenne des
6
Cour europenne des Droits de lHomme - Grande Chambre, arrt du 30 juin 2005,
aff. Bosphorus Hava Yollari Turizm Ve Ticaret Anonim Sirketi c. Irlande, Req. no 45036/98 : De
lavis de la Cour, une mesure de ltat prise en excution de pareilles obligations juridiques doit tre
rpute justifie ds lors quil est constant que lorganisation en question accorde aux droits
fondamentaux (cette notion recouvrant la fois les garanties substantielles offertes et les
mcanismes censs en contrler le respect) une protection tout le moins quivalente celle assure
par la Convention [...]. Par quivalente , la Cour entend comparable : toute exigence de
protection identique de la part de lorganisation concerne pourrait aller lencontre de lintrt
de la coopration internationale poursuivi [...]. Toutefois, un constat de protection quivalente de
ce type ne saurait tre dfinitif : il doit pouvoir tre rexamin la lumire de tout changement
pertinent dans la protection des droits fondamentaux. Si lon considre que lorganisation offre
semblable protection quivalente, il y a lieu de prsumer quun tat respecte les exigences de la
Convention lorsquil ne fait quexcuter des obligations juridiques rsultant de son adhsion
lorganisation. Pareille prsomption peut toutefois tre renverse dans le cadre dune affaire donne
si lon estime que la protection des droits garantis par la Convention tait entache dune
insuffisance manifeste. Dans un tel cas, le rle de la Convention en tant qu instrument
constitutionnel de lordre public europen dans le domaine des droits de lhomme lemporterait sur
lintrt de la coopration internationale [...]. Dans ces conditions, la Cour estime pouvoir considrer
que la protection des droits fondamentaux offerte par le droit communautaire est, et tait lpoque
des faits, quivalente [...] celle assure par le mcanisme de la Convention. Par consquent, on
peut prsumer que lIrlande ne sest pas carte des obligations qui lui incombaient au titre de la
Convention lorsquelle a mis en uvre celles qui rsultaient de son appartenance la Communaut
europenne [...] .
7
P. AUVRET, Ladhsion de lUnion la Convention europenne des droits de lhomme ,
in J. RIDEAU (dir.), Les droits fondamentaux dans lUnion europenne, Bruylant, Bruxelles, 2009,
p. 381.
8
Rapport de Jean-Claude JUNCKER, Conseil de lEurope - Union europenne : Une mme
ambition pour le continent europen , 11 avril 2006.
103
droits de lhomme se ralise en deux tapes : une tape dj accomplie, celle

de la conventionnalisation spare, et une tape en cours de ngociations,
celle de la conventionnalisation conjointe.
I. UNE TAPE FRANCHIE :

LA CONVENTIONNALISATION SPARE
Ltape de la conventionnalisation spare est partie de la double
impossibilit conventionnelle initiale pour arriver une double modification
conventionnelle spare.
A. La double impossibilit conventionnelle initiale

lorigine, ni le droit du Conseil de lEurope, ni le droit
communautaire ne permettaient ladhsion des Communauts, puis de
lUnion europenne la Convention europenne des droits de lhomme.
Ainsi, comme trait international conclu dans le cadre du Conseil de
lEurope (organisation internationale compose uniquement des tats), la
Convention europenne des droits de lhomme est ouverte pour signature et
ratification uniquement aux membres du Conseil de lEurope9. son tour, le
trait constitutif de cette organisation internationale reconnait la vocation de
devenir membre uniquement aux tats10.
Il faut remplir donc deux conditions cumulatives pour devenir partie
la Convention : tre un tat (et non pas un autre sujet du droit international)
et tre membre du Conseil de lEurope. Or, il est vident quen tant
quorganisation internationale, les Communauts, puis lUnion europenne
ne remplissai(en)t ni la condition dtre un tat, ni celle dtre membre du
Conseil de lEurope. Le droit du Conseil de lEurope empchait donc de
manire claire et nette toute possibilit dadhsion des Communauts et de
lUnion europenne la Convention.
son tour, le droit communautaire ne permettait par aux Communauts
europennes ladhsion la Convention11. Selon la Cour de justice des
9
Convention europenne des droits de lhomme, amende par le Protocole no 11 : La
prsente Convention est ouverte la signature des membres du Conseil de lEurope. Elle sera
ratifie. [...] (art. 59 para. 1er).
10
Statut du Conseil de lEurope : Les membres du Conseil de lEurope sont les Parties au
prsent Statut (art. 2) ; Tout tat europen capable de se conformer aux dispositions de larticle
3 et comme en ayant la volont peut tre invit par le Comit des Ministres devenir membre du
Conseil de lEurope [...] (art. 4).
11
V. aussi : J.-F. RENUCCI, Trait de droit europen des droits de lhomme, Paris, LGDJ,
2007, p. 952 ; J.H.H. WEILER, S. C. FRIES, Une politique des droits de lhomme pour la
104
Communauts europennes, la Communaut europenne na que des

comptences dattribution et, en labsence des comptences conventionnelles
spcifiques expresses ou implicites de conclure des traits internationaux en
matire des droits de lhomme, ladhsion la Convention europenne des
droits de lhomme entrainera pour la Communaut europenne un
changement substantiel du rgime communautaire, or une telle modification
ne saurait tre ralise que par la voie de la modification du trait
constitutif12.
Si lobstacle ladhsion est net, il nest gure insurmontable, car
aucune opposition de principe nest fonde.
Dun ct, le droit du Conseil de lEurope accepte ladhsion de la
Communaut europenne certains traits en matire de droits de lhomme
conclus au sein de cette organisation13.
Dun autre ct, la Cour de justice des Communauts europennes
accepte la comptence de la Communaut europenne de devenir partie
des traits internationaux en matire de droits de lhomme. Son objection
nest pas lie la capacit de la Communaut europenne de conclure des
traits internationaux en matire de droits de lhomme, mais limpact sur
le droit communautaire de lintgration dans un systme institutionnel de
contrle. Au surplus, lobjection ne vise que ltat du droit communautaire
originaire de lpoque, sans exclure la possibilit dadhsion de la
Communaut europenne la Convention europenne des droits de
lhomme, tout en respectant une obligation juridique antrieure : la
modification approprie du trait constitutif de la Communaut europenne.
Il est vident quune adhsion de la Communaut ou de lUnion
europenne la Convention europenne des droits de lhomme ne puisse
tre ralise quaprs des modifications conventionnelles appropries dans
les deux ordres juridiques (le droit du Conseil de lEurope et le droit
communautaire, puis unional).
On constate donc un timide rapprochement de positions dans les deux
ordres juridiques, dans le but de rendre possible ladhsion de la
Communaut et lUnion europenne : la question des comptences , in P. ALSTON (dir.), LUnion

Europenne et les Doits de lHomme, Bruxelles, Bruylant, 2001, pp. 148-150.
12
Cour de justice des Communauts europennes, avis du 28 mars 1996, aff. 2/94 : En ltat
actuel du droit communautaire, la Communaut na pas comptence pour adhrer la Convention de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales .
13
E.g. : la Convention europenne sur lexercice des droits des enfants ; la Convention pour la
protection des Droits de lHomme et de la dignit de ltre humain lgard des applications de la
biologie et de la mdecine : Convention sur les Droits de lHomme et la biomdecine et ses
Protocoles additionnels ; la Convention pour la protection des personnes lgard du traitement
automatis des donnes caractre personnel et le Protocole additionnel concernant les autorits de
contrle et les flux transfrontires de donnes ; la Convention du Conseil de lEurope sur la
protection des enfants contre lexploitation et les abus sexuels.
105
Communaut ou de lUnion europenne la Convention.

Les deux organisations internationales ont la capacit et lintention de
faire le ncessaire pour aboutir ladhsion.
B. La double modification conventionnelle spare

la fois le Conseil de lEurope et lUnion europenne se sont engages
sur la voie des modifications conventionnelles, afin de rendre possible
ladhsion de lUnion europenne la Convention europenne des droits de
lhomme14.
Pour sa part, au sein du Conseil de lEurope15, la Convention a t
amende par le Protocole no 14, qui donne prsent la possibilit lUnion
europenne dadhrer la Convention16. Comme lUnion europenne est un
tiers par rapport au Conseil de lEurope et la Convention (et cela jusqu
ladhsion), la rdaction du texte ne peut pas tre imprative, mais
uniquement dispositive : il sagit dune simple possibilit ou facult, et non
pas dune obligation pour lUnion europenne dadhrer la Convention. En
dautres termes, les tats parties la Convention ont prsent lUnion
europenne loffre dadhsion, mais laccord de volonts sera ralis si
lUnion europenne accepte loffre et exprime sa volont de devenir partie
la Convention.
Le Rapport explicatif au Protocole no 14 indique que la Convention a
t amende en vue de lventuelle adhsion de lUnion europenne la
Convention. Le nouveau texte prvoit cette possibilit, afin de prendre en
compte les dveloppements qui ont eu lieu au sein de lUnion europenne,
notamment dans le contexte du projet de trait constitutionnel, en ce qui
concerne ladhsion la Convention.
Dans le mme sens, le droit unional a assum la possibilit et
lobligation conventionnelle dadhsion de lUnion europenne la
Convention, tout dabord par le Trait tablissant une Constitution pour
lEurope17, puis, suite lchec de lentre en vigueur dudit trait, par le
Trait de Lisbonne.
14
V. aussi : J.-F. RENUCCI, op. cit., pp. 953-954.

V. aussi : F. SUDRE, Droit europen et international des droits de lhomme, 10e d., Paris,
PUF, 2010, p. 164 ; C. BRSAN, Conventia europeana a drepturilor omului [Convention
europenne des droits de lhomme], 2e d., Bucarest, C.H. Beck, 2010, pp. 1639-1640.
16
Convention europenne des droits de lhomme, dans sa forme amende par le Protocole
no 14 : LUnion europenne peut adhrer la prsente Convention (art. 59 para. 2).
17
V. aussi : C. OVEY, R. C.A.WHITE, The European Convention on Human Rights, 4th
edition, Oxford, Oxford University Press, 2006, p. 519 ; H. J. STEINER, P. ALSTON,
R. GOODMAN, International Human Rights in Context, 3rd edition, Oxford, Oxford University
Press, 2007, p. 1016.
15
106
Larticle I-9 para. 2 du Trait tablissant une Constitution pour

lEurope constitue la premire expression conventionnelle (mme avorte)
de la volont juridique de lUnion europenne dadhrer la Convention18.
Lengagement juridique est repris dans le Trait sur lUnion
europenne (suite au Trait de Lisbonne)19, dans son article 6 para. 2, ayant
un contenu et une porte similaires20.
Cette fois-ci, sagissant dun engagement juridique propre, il est
question non seulement dune simple facult, mais dune obligation
juridique21. En dautres termes, lUnion europenne sest fixe elle-mme
lobligation juridique conventionnelle dadhrer la Convention. Elle ne
sest pas limit inscrire dans le droit unional originaire la possibilit
dadhsion (tout en prservant la dcision sur ladhsion proprement-dite),
mais elle sest impose cette obligation dadhsion, qui doit tre concrtise.
Le caractre obligatoire pour lUnion europenne de ladhsion la
Convention a t soulign par la Commission de Venise pour la dmocratie
par le droit22.
Par cette double modification conventionnelle spare, les obstacles
lhomme ont t levs.
La porte de cette double modification conventionnelle est donc
diffrente : si la rvision de la Convention europenne des droits de
lhomme ne fait quoffrir lUnion europenne la possibilit dy adhrer, si
elle le souhaite, la rvision du droit unional originaire va beaucoup plus loin
est fixe pour lUnion europenne lobligation dadhsion, comme obligation
de rsultat.
Il ne sagit pas de ladhsion proprement-dite, mais uniquement des
engagements juridiques unilatraux et spars.
Le Rapport explicatif au Protocole no 14 la Convention europenne
des droits de lhomme souligne que des modifications additionnelles la
Convention seront ncessaires afin de rendre une telle adhsion possible
dun point de vue juridique et technique. En dautres termes, les
18
Trait tablissant une Constitution pour lEurope : LUnion adhre la Convention
europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales. [...] (art. I-9 para.
2).
19
V. aussi : D. J. HARRIS, M. OBOYLE, Ed. P. BATES, C. M. BUCKLEY, Law of the
European Convention on Human Rights, 2nd ed., Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 28.
20
Trait sur lUnion europenne, version consolide suite au Trait de Lisbonne : LUnion
adhre la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts
fondamentales. [...] (art. 6 para. 2).
21
V. aussi : F. SUDRE, op. cit., p. 164.
22
Commission de Venise pour la dmocratie par le droit, Commentaires sur ladhsion de
lUnion europenne / Communaut europenne la Convention europenne des droits de lhomme,
12 oct. 2007, Strasbourg, CDL (2007) 096.
107
modifications conventionnelles spares sont ncessaires, mais pas

suffisantes pour ladhsion.
Il reste parcourir ltape concrte de ladhsion de lUnion
europenne la Convention, par une conventionnalisation conjointe.
LAssemble parlementaire du Conseil de lEurope, en 2008, a
recommand au Comit des Ministres du Conseil de lEurope dentamer
immdiatement des ngociations avec lUnion europenne en tenant compte
de la spcificit de lUnion europenne, afin de garantir ladoption rapide
des instruments dadhsion23.
II. UNE TAPE PARCOURIR :

LA CONVENTIONNALISATION CONJOINTE
La conventionnalisation conjointe suppose un processus actuel de
ngociation dun accord dadhsion, ainsi que la question dune possible
adhsion dautres traits en matire de droits de lhomme et au Statut du
Conseil de lEurope.
A. Un accord dadhsion
La question de la conventionnalisation conjointe doit tre analyse la
fois quant la forme quau contenu du trait.
1. La forme conventionnelle
Depuis longtemps, la question de la forme juridique de ladhsion de la
Communaut, puis de lUnion europenne la Convention europenne des
droits de lhomme sest pose.
Le Rapport du 28 juin 2002 du Comit directeur pour les droits de
lhomme (CDDH) du Conseil de lEurope - Questions juridiques et
techniques dune adhsion ventuelle des CE / de lUE la Convention
europenne des droits de lhomme24 identifie les questions juridiques
23
Assemble parlementaire du Conseil de lEurope, Recommandation 1834 (2008) - Adhsion
de lUnion europenne / Communaut europenne la Convention europenne des droits de
lhomme, discussion et adoption le 17 avril 2008, lors de la 17e sance : LAssemble
parlementaire, rappelant sa Rsolution 1610 (2008) sur ladhsion de lUnion
europenne/Communaut europenne la Convention europenne des droits de lhomme,
recommande au Comit des Ministres dentamer immdiatement des ngociations avec lUnion
europenne sur linstrument dadhsion, sur les modalits de ladhsion et sur ses implications
procdurales, en tenant compte de la spcificit de lUnion europenne, afin de garantir ladoption
rapide des instruments dadhsion .
24
Conseil de lEurope, CDDH (2002) 010 Addendum 2, 28 juin 2002, 53e runion,
108
souleves par cette adhsion.

Comme condition pralable ladhsion des Communauts ou de
lUnion europenne la Convention, le Rapport CDDH fait mention de la
modification du texte de la Convention permettant uniquement aux membres
du Conseil de lEurope de ratifier la Convention.
Quant la forme, deux options sont indiques dans ce Rapport : un
protocole damendement la Convention ou un trait dadhsion25. Le
CDDH prend soin de noter que ces deux solutions sont techniquement
ralisables en tant que modalit de ladhsion du point de vue du droit des
traits, tout en considrant que le choix de loption retenir est une question
qui dpasse son mandat.
Le Rapport explicatif au Protocole no 14 la Convention (ngoci avant
les modifications apportes au droit unional) parle du fait quau moment de
la rdaction du Protocole, il ntait pas encore possible de commencer
ngocier et encore moins de conclure un accord avec lUnion
europenne sur les termes dune ventuelle adhsion de cette dernire la
Convention, simplement parce que lUnion europenne ne disposait pas
encore de la comptence pour le faire. Il tait de ce fait impossible dinclure
dans le Protocole no 14 les autres modifications la Convention ncessaires
pour permettre une telle adhsion. Par consquent, une seconde procdure
de ratification sera ncessaire pour ce qui est de ces modifications
supplmentaires, quelles soient incluses dans un protocole damendement
ou dans un trait dadhsion. De mme, bien que le CDDH ait exprim une
prfrence pour la solution dun trait dadhsion, il a t jug prfrable de
ne pas faire rfrence un possible trait dadhsion dans le Protocole no 14,
afin de garder toutes les options ouvertes dans le futur.
Les deux options de forme sont donc le protocole damendement et le
trait (laccord) dadhsion.
a) Loption du protocole damendement
La premire option contenue dans le Rapport du CDDH est celle dun
Protocole damendement la Convention europenne des droits de lhomme.
Selon le Rapport du CDDH, tout protocole damendement la
Convention conclu jusqu maintenant prvoyait lentre en vigueur aprs la
signature et la ratification ou lacceptation par tous les tats parties la
Convention, ce qui prend en rgle gnrale quelques annes.
En thorie, en vue dacclrer lentre en vigueur dun protocole
damendement, une clause dacceptation tacite pourrait tre envisage.
Strasbourg, 25 - 28 juin 2002.
25
V. aussi : S. GREER, The European Convention on Human Rights, Cambridge, Cambridge
University Press, 2008, p. 54.
109
Une telle clause a t insre dans le Protocole portant amendement la

Convention europenne sur la tlvision transfrontire, prvoyant lentre en
vigueur automatique aprs lexpiration dun dlai de deux annes, en
labsence de toute objection. Lutilisation dune telle clause nempche pas
les tats de recourir leurs procdures internes classiques et de dposer un
instrument de ratification ou dacceptation. Cependant, aprs la priode
fixe, le Protocole entrerait en vigueur automatiquement, moins quune
partie la Convention notifie une objection son entre en vigueur au
Secrtaire gnral du Conseil de lEurope.
En revanche, selon le Rapport du CDDH, une telle procdure
dacceptation tacite a t seulement utilise au Conseil de lEurope, et plus
gnralement dans la pratique des traits internationaux, pour des
instruments relativement techniques soulevant quelques questions politiques
mineures. Ce qui est loin dtre le cas pour ladhsion des Communauts
europennes / de lUnion europenne, qui serait, en toute hypothse, une
innovation majeure ayant des consquences importantes pour le mcanisme
de contrle de la Convention et soulevant clairement de nombreuses
questions politiques importantes. Lentre en vigueur dun tel instrument
sans le consentement exprs de toutes les parties tre lies serait sans
prcdent, et par consquent insusceptible dtre considre comme
adquate ou acceptable par les hautes parties contractantes la Convention.
En conclusion, la premire formule juridique est celle de ladoption, par
tous les tats parties la Convention, dun protocole damendement la
Convention, permettant ladhsion de lUnion europenne la Convention,
suivie de ladhsion de lUnion europenne la Convention amende, par le
dpt de linstrument dadhsion.
b) Loption du trait (de laccord) dadhsion
La deuxime option identifie dans le Rapport du CDDH est celle dun
trait dadhsion, conclu entre tous les tats parties la Convention et les
Communauts europennes ou lUnion europenne.
Tous les sujets de droit international impliqus (les tats parties la
Convention et lUnion europenne) doivent parcourir les tapes prvues
dans leur ordre juridique propre (le droit national, respectivement le droit
unional) pour exprimer le consentement dtre lis par ce trait international.
Trois diffrences sont mentionnes dans le Rapport du CDDH entre
loption du protocole damendement et celle du trait dadhsion :
- les Communauts ou lUnion europenne en tant que telle(s) serai(en)t
directement lie(s) par toutes les dispositions du trait dadhsion, et
notamment celles qui namendent pas la Convention dorigine ou ses
Protocoles ;
110
- au lieu davoir une procdure en deux temps (dabord ladoption et la

ratification du protocole damendement par tous les tats parties la
Convention, et ensuite ladhsion par les Communauts ou par lUnion
europenne la Convention telle quamende), il y aurait une seule
procdure qui pourrait rsulter du fait pour les Communauts ou pour
lUnion europenne dtre partie(s) la Convention rvise ds lentre en
vigueur du trait dadhsion ; des dispositions pourraient tre prvues pour
ladhsion des Communauts ou de lUnion europenne des protocoles
additionnels simultanment ou ultrieurement ;
- un trait dadhsion pourrait plus facilement comprendre tous les
diffrents types de dispositions, visant les amendements aux textes existants,
les dispositions additionnelles et les questions administratives et techniques,
ainsi que des clauses relatives aux traits auxiliaires.
Cest le droit unional qui a opt sans quivoque pour la solution
technique dun accord (trait) dadhsion26. Ainsi, larticle III-325 para.
6.a.ii du Trait tablissant une Constitution pour lEurope prvoit quen tant
quaccord entre lUnion europenne et dautres sujets du droit international,
ladhsion de lUnion europenne la Convention doit respecter la
procdure fixe par ce texte. De la mme manire, le Trait sur le
fonctionnement de lUnion europenne, dans son article 218 para. 6.a.ii,
indique clairement la forme dun accord dadhsion de lUnion europenne
la Convention.
Le droit unional rgit non seulement la forme conventionnelle de
laccord dadhsion, mais galement la procdure suivre par les
institutions unionales. En vertu de larticle III-325 du Trait tablissant une
Constitution pour lEurope, pris conjointement avec les articles III-303 et
III-323, laccord dadhsion de lUnion europenne la Convention est
conclu par le Conseil, aprs approbation (et non pas aprs consultation,
comme cest la rgle gnrale) du Parlement europen27. Selon les articles
26
V. aussi : P. AUVRET, op. cit., p. 383.

Trait tablissant une Constitution pour lEurope : LUnion peut conclure des accords
avec un ou plusieurs tats ou organisations internationales dans les domaines relevant du prsent
chapitre (art. III-303) ; 1. LUnion peut conclure un accord avec un ou plusieurs pays tiers ou
organisations internationales lorsque la Constitution le prvoit ou lorsque la conclusion dun accord,
soit est ncessaire pour raliser, dans le cadre des politiques de lUnion, lun des objectifs viss par
la Constitution, soit est prvue dans un acte juridique contraignant de lUnion, soit encore est
susceptible daffecter des rgles communes ou den altrer la porte. 2. Les accords conclus par
lUnion lient les institutions de lUnion et les tats membres (art. III-323) ; 2. Le Conseil
autorise louverture des ngociations, arrte les directives de ngociation, autorise la signature et
conclut les accords. 3. La Commission, ou le ministre des Affaires trangres de lUnion lorsque
laccord envisag porte exclusivement ou principalement sur la politique trangre et de scurit
commune, prsente des recommandations au Conseil, qui adopte une dcision europenne autorisant
louverture des ngociations et dsignant, en fonction de la matire de laccord envisag, le
ngociateur ou le chef de lquipe de ngociation de lUnion. 4. Le Conseil peut adresser des
27
111
216 et 218 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne,

lhomme se fait par un accord conclu par le Conseil (statuant lunanimit,
et non pas la majorit qualifie, comme cest la rgle gnrale), et aprs
approbation du Parlement europen (et non pas aprs consultation, comme
cest la rgle gnrale) ; au surplus, la dcision du Conseil aprs approbation
du Parlement europen portant conclusion de cet accord dadhsion entre en
vigueur aprs son approbation par les tats membres de lUnion europenne,
conformment leurs rgles constitutionnelles respectives28.
On constate que le droit unional en vigueur impose trois conditions
directives au ngociateur et dsigner un comit spcial, les ngociations devant tre conduites en
consultation avec ce comit. 5. Le Conseil, sur proposition du ngociateur, adopte une dcision
europenne autorisant la signature de laccord et, le cas chant, son application provisoire avant
lentre en vigueur. 6. Le Conseil, sur proposition du ngociateur, adopte une dcision europenne
portant conclusion de laccord. Sauf lorsque laccord porte exclusivement sur la politique trangre
et de scurit commune, le Conseil adopte la dcision europenne de conclusion de laccord: a)
aprs approbation du Parlement europen dans les cas suivants : [...] ii) adhsion de lUnion la
Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales ; [...] Le
Parlement europen et le Conseil peuvent, en cas durgence, convenir dun dlai pour lapprobation.
[...] 8. Tout au long de la procdure, le Conseil statue la majorit qualifie. Toutefois, il statue
lunanimit lorsque laccord porte sur un domaine pour lequel lunanimit est requise pour
ladoption dun acte de lUnion ainsi que pour les accords dassociation et les accords viss
larticle III-319 avec les tats candidats ladhsion. [...] (art. III-325).
28
Trait sur le fonctionnement de lUnion Europenne, version consolide suite au Trait de
Lisbonne : 1. LUnion peut conclure un accord avec un ou plusieurs pays tiers ou organisations
internationales lorsque les traits le prvoient ou lorsque la conclusion dun accord, soit est
ncessaire pour raliser, dans le cadre des politiques de lUnion, lun des objectifs viss par les
traits, soit est prvue dans un acte juridique contraignant de lUnion, soit encore est susceptible
daffecter des rgles communes ou den altrer la porte. 2. Les accords conclus par lUnion lient les
institutions de lUnion et les tats membres (art. 216) ; 2. Le Conseil autorise louverture des
ngociations, arrte les directives de ngociation, autorise la signature et conclut les accords. 3. La
Commission, ou le haut reprsentant de lUnion pour les affaires trangres et la politique de
scurit lorsque laccord envisag porte exclusivement ou principalement sur la politique trangre
et de scurit commune, prsente des recommandations au Conseil, qui adopte une dcision
autorisant louverture des ngociations et dsignant, en fonction de la matire de laccord envisag,
le ngociateur ou le chef de lquipe de ngociation de lUnion. 4. Le Conseil peut adresser des
directives au ngociateur et dsigner un comit spcial, les ngociations devant tre conduites en
consultation avec ce comit. 5. Le Conseil, sur proposition du ngociateur, adopte une dcision
autorisant la signature de laccord et, le cas chant, son application provisoire avant lentre en
vigueur. 6. Le Conseil, sur proposition du ngociateur, adopte une dcision portant conclusion de
laccord. Sauf lorsque laccord porte exclusivement sur la politique trangre et de scurit
commune, le Conseil adopte la dcision de conclusion de laccord : a) aprs approbation du
Parlement europen dans les cas suivants : [...] ii) accord portant adhsion de lUnion la
Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales ; [...]. Le
Parlement europen et le Conseil peuvent, en cas durgence, convenir dun dlai pour lapprobation;
8. Tout au long de la procdure, le Conseil statue la majorit qualifie. [...] Le Conseil statue [...]
lunanimit pour laccord portant adhsion de lUnion la Convention europenne de sauvegarde
des droits de lhomme et des liberts fondamentales ; la dcision portant conclusion de cet accord
entre en vigueur aprs son approbation par les tats membres, conformment leurs rgles
constitutionnelles respectives. [...] (art. 218).
112
spciales pour la conclusion, par lUnion europenne, de laccord

dadhsion la Convention, plus svres que les rgles ordinaires
applicables la conclusion par lUnion europenne dun trait international :
- les dcisions du Conseil visant lautorisation de louverture des
ngociations, les directives de ngociation, lautorisation de la signature de
laccord et la conclusion de laccord sont adoptes lunanimit, et non pas
la majorit qualifie (comme pour la majorit des accords) ;
- la dcision du Conseil de conclusion de laccord est adopte par le
Conseil aprs approbation du Parlement, et non pas aprs consultation du
Parlement (comme pour la majorit des accords) ;
- la dcision du Conseil de conclusion de laccord nentre en vigueur
quaprs son approbation par tous les tats membres de lUnion europenne,
selon leurs rgles constitutionnelles internes (situation juridique unique pour
laccord dadhsion de lUnion europenne la Convention, qui nest donc
impose pour aucun autre accord de lUnion europenne).
La procdure interne visant lexpression, par lUnion europenne, de
son accord pour tre lie par laccord dadhsion la Convention inclut
donc non seulement la volont des institutions de lUnion europenne (le
Conseil et le Parlement), mais galement la volont de tous les tats
membres de lUnion europenne. De plus, la volont des institutions de
lUnion europenne est exprime dans les conditions les plus strictes (le
Conseil statue lunanimit et la position du Parlement europen nest pas
consultative, mais de codcision).
Cela montre limportance particulire pour lUnion europenne et pour
les tats membres de laccord dadhsion la Convention. Cependant, nous
sommes davis que cette procdure trs lourde nest pas totalement justifie,
vu que la dcision politique dadhsion, caractre obligatoire, a dj t
prise par le Trait de Lisbonne (comme obligation de rsultat), et que
laccord dadhsion nest que la modalit par laquelle cette obligation est
accomplie. LUnion europenne et ses tats ne doivent pas se cacher
derrire une procdure lourde pour viter ou pour retarder ladhsion de
lUnion europenne la Convention, car ils doivent se montrer de bonne-foi
et respecter lobligation conventionnelle de rsultat figurant dans le droit
unional originaire aprs lentre en vigueur du Trait de Lisbonne.
LAssemble parlementaire du Conseil de lEurope sest montre
mcontente de ces conditions procdurales supplmentaires, qui auront pour
effet de ralentir le processus dadhsion29.
29
Assemble parlementaire du Conseil de lEurope, Rsolution 1610 (2008) - Adhsion de

lUnion europenne / Communaut europenne la Convention europenne des droits de lhomme,
discussion et adoption le 17 avril 2008, lors de la 17e sance : Dans ce contexte, lAssemble
sinterroge sur lopportunit des modifications procdurales ajoutes par le Trait de Lisbonne, qui
prvoit que la dcision sur laccord portant adhsion de lUnion la CEDH ne puisse tre adopte
113
Pour ce qui est du processus concret, la Commission europenne a

propos des directives de ngociation en vue de ladhsion, le 17 mars
201030, et le Conseil de lUnion europenne (ministres de Justice) a
approuv le mandat de ngociations pour ladhsion de lUnion europenne
la Convention lors de sa 3018e runion, tenue Luxembourg, les 3 et 4
juin 201031. De son ct, le Comit des Ministres du Conseil de lEurope a
donn le 26 mai 2010 au Comit directeur pour les droits de lhomme
(CDDH) un mandat occasionnel pour laborer avec lUnion europenne
linstrument juridique requis en vue de ladhsion de lUnion europenne
la Convention. Les ngociations entre la Commission europenne et le
Conseil de lEurope ont commenc le 7 juillet 201032.
Selon la procdure convenue entre les ngociateurs de la Commission
europenne et les experts du CDDH, il y aura des runions rgulires pour
llaboration de laccord dadhsion. lissue du processus, laccord
dadhsion sera conclu entre les 47 tats qui sont prsent parties
contractantes la Convention et lUnion europenne. Laccord dadhsion,
dun ct, doit tre ratifi par les 47 tats parties la Convention et, dun
autre ct, il doit tre conclu, au nom de lUnion europenne, par le Conseil
(statuant lunanimit), aprs approbation du Parlement europen, la
dcision du Conseil devant tre approuve par les 27 tats membres de
lUnion europenne33.
Il en rsulte que les 27 tats membres de lUnion europenne, qui sont
tous en mme temps parties la Convention europenne des droits de
lhomme, doivent exprimer leur consentement, selon les dispositions
constitutionnelles et/ou lgales nationales, sur deux aspects : lapprobation
de la dcision du Conseil de lUnion europenne de conclusion de laccord
dadhsion (en tant qutats membres de lUnion europenne) et la
ratification de laccord dadhsion (en tant qutats parties la Convention).
Bien videment, si le droit national le permet, les deux consentements dun
tat membre de lUnion europenne et partie la Convention peuvent tre
donns par un seul et mme acte, tout en rsultant clairement que les deux
consentements distincts sont exprims.
2. Le contenu de laccord dadhsion
Le Rapport du CDDH indique six types de questions inclure dans le
par le Conseil de lUnion europenne, lunanimit, quaprs approbation du Parlement europen.
Ces tapes supplmentaires auront sans doute pour effet de ralentir la procdure dadhsion (para.
20).
30
Commission europenne, Communiqu de presse IP/10/291 du 17 mars 2010.
31
Conseil de lUnion europenne, Communiqu de presse 10630/1/10 REV 1.
32
Commission europenne, Communiqu de presse IP/10/906 du 7 juillet 2010.
33
Commission europenne, Communiqu de presse IP/10/906 du 7 juillet 2010, supra.
114
trait dadhsion :
- des amendements la Convention, visant les textes qui figurent dj
dans la Convention ; il sagit des amendements aux dispositions visant les
engagements juridiques conventionnelles (la rfrence ltat comme partie
contractante), ainsi quaux dispositions institutionnelles et de procdure (la
reprsentation de lUnion europenne au sein du Comit des Ministres,
comme organe qui surveille lexcution des arrts de la Cour ; la
qualification des voies de recours internes puiser et des cas de
litispendance ou dautorit de la chose juge internationale par rapport aux
juridictions unionales et aux conditions de recevabilit dune requte ; la
participation de lUnion europenne dans les procdures devant la Cour
comme partie dfenderesse, partie co-dfenderesse, amicus curiae ou autre ;
la situation des affaires intertatiques ; le juge la Cour lu au titre de
lUnion europenne ; la possibilit dune demande faite la Cour par les
juridictions unionales en interprtation de la Convention) ;
- des amendements aux Protocoles la Convention (le CDDH note que
des hsitations ont t exprimes quant la question de savoir si lUnion
europenne serait mme dadhrer des Protocoles qui nont pas t
ratifis par tous ses tats membres ; il a cependant t estim que cela ne
saurait tre un obstacle la prparation, tout le moins, des instruments en
vue de permettre une adhsion ; il a t soulign que la question de
ladhsion aux Protocoles doit en dernier ressort tre confie lUnion
europenne) ;
- des dispositions additionnelles, savoir des dispositions qui clarifient
ltendue des termes utiliss dans la Convention et qui les adaptent au cas
spcial de lUnion europenne (par exemple, des termes ayant une
connotation nationale , comme nation , nationale , pays ,
territoriale ) ;
- des questions techniques et administratives qui ne relvent pas du
texte de la Convention, comme les conditions dune contribution budgtaire
de lUnion europenne ;
- des clauses relatives aux accords auxiliaires (lAccord europen
concernant les personnes participant aux procdures devant la Cour
europenne des Droits de lHomme et le Sixime Protocole additionnel
lAccord Gnral sur les privilges et immunits du Conseil de lEurope) ;
- des dispositions sur lentre en vigueur du trait dadhsion.
Le droit unional contient son tour des dispositions sur le contenu du
trait dadhsion.
Le Trait tablissant une Constitution pour lEurope (art. I-9 para. 2), le
Protocole relatif larticle I-9, paragraphe 2, de la Constitution sur
ladhsion de lUnion la Convention europenne de sauvegarde des droits
de lhomme et des liberts fondamentales et la Dclaration no 2 ad article I-
115
9, paragraphe 2 imposaient trois conditions :

- laccord dadhsion ne doit pas modifier les comptences de lUnion
europenne ; il doit garantir que ladhsion de lUnion europenne la
Convention naffecte ni les comptences de lUnion europenne ni les
attributions de ses institutions ; il doit garantir quaucune de ses dispositions
naffecte la situation particulire des tats membres lgard de la
Convention, et notamment de ses Protocoles, des mesures prises par les
tats membres par drogation la Convention, en cas de situations
exceptionnelles, et des rserves la Convention formules par les tats
membres34 ;
- laccord dadhsion doit reflter la ncessit de prserver les
caractristiques spcifiques de lUnion europenne et du droit unional,
notamment en ce qui concerne : les modalits particulires de lventuelle
participation de lUnion europenne aux instances de contrle de la
Convention ; les mcanismes ncessaires pour garantir que les recours
forms par des tats non membres et les recours individuels soient dirigs
contre les tats membres et/ou lUnion, selon le cas35 ;
- aucune disposition de laccord ne doit affecter la disposition de la
Constitution, selon laquelle les tats membres de lUnion europenne
sengagent ne pas soumettre un diffrend relatif linterprtation ou
lapplication de la Constitution un mode de rglement autre que ceux
34
Trait tablissant une Constitution pour lEurope : [...] Cette adhsion ne modifie pas les
comptences de lUnion telles quelles sont dfinies dans la Constitution (art. I-9 para. 2) ;
Protocole relatif larticle I-9, paragraphe 2, de la Constitution sur ladhsion de lUnion la
Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales :
Laccord vis larticle 1er doit garantir que ladhsion de lUnion naffecte ni les comptences
de lUnion ni les attributions de ses institutions. Il doit garantir quaucune de ses dispositions
naffecte la situation particulire des tats membres lgard de la Convention europenne, et
notamment de ses protocoles, des mesures prises par les tats membres par drogation la
Convention europenne, conformment son article 15, et des rserves la Convention europenne
formules par les tats membres conformment son article 57 (art. 2).
35
Protocole relatif larticle I-9, paragraphe 2, de la Constitution sur ladhsion de lUnion
la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales :
Laccord relatif ladhsion de lUnion la Convention europenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberts fondamentales (ci-aprs dnomme Convention europenne ), prvue
larticle I-9, paragraphe 2, de la Constitution, doit reflter la ncessit de prserver les
caractristiques spcifiques de lUnion et du droit de lUnion, notamment en ce qui concerne : a) les
modalits particulires de lventuelle participation de lUnion aux instances de contrle de la
Convention europenne ; b) les mcanismes ncessaires pour garantir que les recours forms par des
tats non membres et les recours individuels soient dirigs contre les tats membres et/ou lUnion,
selon le cas (art. 1er) ; Dclaration ad article I-9, paragraphe 2 : La Confrence convient que
ladhsion de lUnion la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales devrait seffectuer selon des modalits permettant de prserver les
spcificits de lordre juridique de lUnion. Dans ce contexte, la Confrence constate lexistence
dun dialogue rgulier entre la Cour de justice de lUnion europenne et la Cour europenne des
droits de lhomme, dialogue qui pourra tre renforc lors de ladhsion de lUnion cette
Convention .
116
prvus par celle-ci36.

prsent, le contenu de laccord dadhsion est encadr, dans la
perspective du droit unional, par le Trait sur lUnion europenne (art. 6
para. 2), par le Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne
(art. 344), par le Protocole no 8, relatif larticle 6, paragraphe 2 du Trait
sur lUnion europenne sur ladhsion de lUnion la Convention
europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales et par la Dclaration no 2 ad article 6, paragraphe 2, du Trait
sur lUnion europenne.
Les trois conditions substantielles y figurent toujours37:
- laccord ne modifie pas les comptences de lUnion telles quelles
sont dfinies dans le droit unional conventionnel38 ; il doit garantir que
ladhsion naffecte ni les comptences de lUnion europenne ni les
attributions de ses institutions ; il doit garantir quaucune de ses dispositions
naffecte la situation particulire des tats membres lgard de la
Convention, et notamment de ses Protocoles, des mesures prises par les
tats membres par drogation la Convention, en situations
exceptionnelles, et des rserves la Convention formules par les tats
membres39 ;
- laccord relatif ladhsion doit reflter la ncessit de prserver les
caractristiques spcifiques de lUnion europenne et du droit unional,
notamment en ce qui concerne les modalits particulires de lventuelle
participation de lUnion europenne aux instances de contrle de la
Convention et les mcanismes ncessaires pour garantir que les recours
forms par des tats non membres et les recours individuels soient dirigs
correctement contre les tats membres et/ou lUnion europenne, selon le
36
Protocole relatif larticle I-9, paragraphe 2, de la Constitution sur ladhsion de lUnion
la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales :
Aucune disposition de laccord vis larticle 1er ne doit affecter larticle III-375, paragraphe 2, de
la Constitution (art. 3) ; Trait tablissant une Constitution pour lEurope : Les tats membres
sengagent ne pas soumettre un diffrend relatif linterprtation ou lapplication de la
Constitution un mode de rglement autre que ceux prvus par celle-ci (art. III-375 para. 2).
37
V. aussi : F. SUDRE, op. cit., p. 164.
38
V. aussi : J. REHMAN, International Human Rights Law, 2nd ed., Edinburgh, Pearson,
2010, p. 251.
39
Trait sur lUnion Europenne, version consolide suite au Trait de Lisbonne : [...] Cette
adhsion ne modifie pas les comptences de lUnion telles quelles sont dfinies dans les traits
(art. 6 para. 2) ; Protocole no 8, relatif larticle 6, paragraphe 2 du Trait sur lUnion europenne
sur ladhsion de lUnion la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales : Laccord vis larticle 1er doit garantir que ladhsion de lUnion
naffecte ni les comptences de lUnion ni les attributions de ses institutions. Il doit garantir
quaucune de ses dispositions naffecte la situation particulire des tats membres lgard de la
Convention europenne, et notamment de ses protocoles, des mesures prises par les tats membres
par drogation la Convention europenne, conformment son article 15, et des rserves la
Convention europenne formules par les tats membres conformment son article 57 (art. 2).
117
cas40 ;
- aucune disposition de laccord ne doit affecter la rgle
conventionnelle selon laquelle les tats membres de lUnion europenne
sengagent ne pas soumettre un diffrend relatif linterprtation ou
lapplication des traits unionales un mode de rglement autre que ceux
prvus par ceux-ci41.
Il appartient lUnion europenne de veiller, lors de la ngociation de
laccord dadhsion, au respect des conditions figurant dans son ordre
juridique unional.
Le non-respect des conditions de fond ou de procdure par laccord
dadhsion de lUnion europenne la Convention peut tre censur par la
Cour de justice de lUnion europenne, en vertu de larticle 218 para. 11 du
Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne, sur saisine de tout tat
membre de lUnion europenne, du Parlement europen, du Conseil ou de la
Commission. En cas davis ngatif rendu par la Cour de justice, laccord ne
peut pas entrer en vigueur, et il faut soit modifier laccord, soit rviser les
traits constitutifs de lUnion europenne42.
40
Protocole no 8, relatif larticle 6, paragraphe 2 du Trait sur lUnion europenne sur

liberts fondamentales : Laccord relatif ladhsion de lUnion la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales (ci-aprs dnomme Convention
europenne ), prvue larticle 6, paragraphe 2, du trait sur lUnion europenne, doit reflter la
ncessit de prserver les caractristiques spcifiques de lUnion et du droit de lUnion, notamment
en ce qui concerne : a) les modalits particulires de lventuelle participation de lUnion aux
instances de contrle de la Convention europenne ; b) les mcanismes ncessaires pour garantir que
les recours forms par des tats non membres et les recours individuels soient dirigs correctement
contre les tats membres et/ou lUnion, selon le cas (art. 1er) ; Dclaration no 2 ad article 6,
paragraphe 2, du Trait sur lUnion europenne : La Confrence convient que ladhsion de
lUnion la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales devrait seffectuer selon des modalits permettant de prserver les spcificits de
lordre juridique de lUnion. Dans ce contexte, la Confrence constate lexistence dun dialogue
rgulier entre la Cour de justice de lUnion europenne et la Cour europenne des droits de
lhomme, dialogue qui pourra tre renforc lors de ladhsion de lUnion cette Convention .
41
Protocole no 8, relatif larticle 6, paragraphe 2 du Trait sur lUnion europenne sur
liberts fondamentales : Aucune disposition de laccord vis larticle 1er ne doit affecter larticle
344 du trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (art. 3) ; Trait sur le fonctionnement
de lUnion Europenne, version consolide suite au Trait de Lisbonne : Les tats membres
sengagent ne pas soumettre un diffrend relatif linterprtation ou lapplication des traits un
mode de rglement autre que ceux prvus par ceux-ci (art. 344).
42
Trait sur le fonctionnement de lUnion Europenne, version consolide suite au Trait de
Lisbonne : Un tat membre, le Parlement europen, le Conseil ou la Commission peut recueillir
lavis de la Cour de justice sur la compatibilit dun accord envisag avec les traits. En cas davis
ngatif de la Cour, laccord envisag ne peut entrer en vigueur, sauf modification de celui-ci ou
rvision des traits (art. 218 para. 11).
118
B. Ladhsion dautres traits concernant les droits de lhomme et

au statut du Conseil de lEurope
Il est tout fait possible, voire ncessaire, que laccord dadhsion
traite dautres questions que les amendements la Convention europenne
des droits de lhomme, savoir des engagements juridiques de lUnion
europenne par rapport des traits internationaux connexes.
Il sagit surtout de lAccord de sige entre le Conseil de lEurope et la
France, de lAccord Gnral sur les privilges et immunits du Conseil de
lEurope, du Sixime Protocole additionnel lAccord Gnral sur les
privilges et immunits du Conseil de lEurope et de lAccord europen
concernant les personnes participant aux procdures devant la Cour
europenne des Droits de lHomme.
Laccord dadhsion doit inclure galement des dispositions de nature
financire, tout en tenant compte du fait que le budget de la Cour fait partie
du budget du Conseil de lEurope.
Comme indiqu dans le Rapport de la CDDH, il est tout fait possible
dinclure dans cet accord dadhsion des dispositions sur la composition et
le fonctionnement du Comit des Ministres du Conseil de lEurope, en tant
quorgane qui surveille lexcution des dcisions et des arrts de la Cour, et
cela sans modifier le statut du Conseil de lEurope, car la comptence
excutionnelle du Comit des Ministres dcoule de la Convention (et non
pas du Statut du Conseil de lEurope), qui est lex specialia par rapport au
trait constitutif de lorganisation.
Toutefois, on voit mal la possibilit pour lUnion europenne (en cas
dinclusion dans laccord dadhsion des dispositions sur lexistence dun
juge la Cour lu au titre de lUnion europenne) de disposer des
reprsentants au sein de lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope,
quand celle-l sige comme organe dcisionnel pour llection des juges.
Par contre, il nest pas impossible imaginer ladhsion de lUnion
europenne au Conseil de lEurope, mais pour cela il faut rviser le statut du
Conseil de lEurope, afin dassurer la possibilit lUnion europenne, et non
pas uniquement des tats, de devenir membres de cette organisation
internationale rgionale. Dans ces conditions, lUnion europenne participera
non seulement la composition de la Cour (par un possible juge lu au titre de
lUnion europenne) et du Comit des Ministres (sigeant en tant quorgane
excutionnel de la Cour), mais galement la composition du Comit des
Ministres (en tant quorgane politique principal, caractre dcisionnel) et
de lAssemble parlementaire (en tant quorgane politique principal,
caractre consultatif).
Sans adhsion au Statut du Conseil de lEurope, il restera un
dcouplage entre la qualit de partie la Convention et la qualit de
119
membre du Conseil de lEurope43.
CONCLUSIONS
droits de lhomme sera laboutissement dune longue et parfois difficile
volution du Conseil de lEurope et des Communauts et de lUnion
europenne en matire de droits de lhomme (des droits fondamentaux).
Sans ignorer les particularits profondes de lUnion europenne et de son
ordre juridique, la technique juridique de ladhsion montre que, dans les
relations internationales, par rapport dautres sujets du droit international,
lUnion europenne est et reste une organisation internationale. La technique
de ladhsion de lUnion europenne la Convention europenne des droits
de lhomme ne peut donc tre que celle conventionnelle, savoir la
conclusion dun trait international, selon les rgles classiques du droit
international des traits (impliquant une organisation internationale).
En outre, une future adhsion de lUnion europenne au Statut du
Conseil de lEurope et sa qualit de membre du Conseil de lEurope
signifierait un engagement pratiquement irrversible en tant que partie la
Convention europenne des droits de lhomme, car en tant que membre du
Conseil de lEurope (et vue qu prsent la qualit de membre du Conseil de
lEurope est conditionne par lengagement simultan de ratifier trs vite la
Convention) lUnion europenne ne pourra plus dnoncer la Convention
europenne des droits de lhomme, sans se voir immdiatement exclue du
Conseil de lEurope.
43
V. aussi : J.-F. RENUCCI, op. cit., pp. 953-954.
LA PROTECTION DE LAUTONOMIE DE LUNION

EUROPENNE EST-ELLE UNE CONDITION
EXISTENTIELLE DE SON ADHSION LA CEDH ?
Frdrique BERROD
Ladhsion la Convention europenne pour la sauvegarde des droits

de lHomme et des liberts fondamentales (ci-aprs CEDH) a longtemps
constitu une sorte de nouvelle frontire de lUnion europenne. Elle fut
souhaite, organise et finalise par les institutions de lUnion et les tats
membres1, pour renforcer la protection des droits fondamentaux dans
lUnion et inclure ainsi cette organisation dans lordre europen des droits
de lHomme, port par les institutions de la CEDH.
La marche fut longue et seme dembches : mme si ladhsion a
longtemps t juridiquement impossible, dfaut dune base juridique dans
le Trait2, les institutions, et au premier chef la Cour de justice de lUnion,
ont labor une protection subtile et efficace des droits fondamentaux en
tant que principes gnraux du droit de lUnion3. Le Trait de Lisbonne
lve, en crant une base juridique spcifique, les obstacles ladhsion, qui
devient mme une obligation juridique, dans larticle 6 TUE.
On peut constater que le Trait de Lisbonne clt un second dbat qui a
longtemps agit lUnion, en crant un catalogue de droits fondamentaux
Professeure, IEP, Universit de Strasbourg et Collge dEurope de Bruges, Directrice

adjointe du CEIE, EA 3994, FR UdS/CNRS 3241.
1
V. dj le Mmorandum du 4 avril 1979, dans lequel la Commission avait propos que
lorganisation qui portait alors le nom de Communauts europennes adhre la Convention, Bull.
CE, suppl. 2/79.
2
Avis de la CJCE du 28 mars 1996, n 2/94, Rec. I-1759.
3
Ces principes gnraux sont progressivement tablis depuis larrt de la Cour du 17
dcembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, aff. 11/70, Rec. p. 1125. La Cour a qualifi ces
principes gnraux de principes constitutionnels, ce qui tmoigne de leur particulire importance,
CJCE, 3 sept. 2008, Kadi, C-402/05 P, Rec. p. I-6351.
122
protg par le droit primaire, dans la Charte des droits fondamentaux.

LUnion est ainsi dote dun catalogue de droits fondamentaux et doit aussi
adhrer la CEDH4, deux pistes envisages historiquement comme
alternatives ; le Trait de Lisbonne opte pour un syncrtisme juridique dont
on na pas fini de mesurer les effets.
Le graal enfin atteint, lUnion pouvait semble-t-il envisager
sereinement le contrle externe de son droit par la Cour europenne des
droits de lHomme (CourEDH), comme tous les autres tats europens. la
protection accrue des citoyens europens, sajoute le renforcement de la
lgitimit dmocratique de lUnion ; le mariage semblait vident et promis
un bel avenir.
Il est certain que ladhsion dune Union dtats une convention
rassemblant ce jour des tats parties ncessitait quelques amnagements
techniques. Les choses avaient t prpares et consignes dans un rapport
de 20025, qui listait les dispositions de la CEDH modifier et les
amnagements trouver pour permettre lUnion de participer au processus
de suivi de lexcution des arrts de la CourEDH au sein du comit des
ministres du Conseil de lEurope, dont elle ne devenait pourtant pas une
partie part entire. Le protocole n 14, entr en vigueur le 1er juin 2010,
modifie larticle 59 de la convention pour rendre juridiquement possible
ladhsion de lUnion6. Le chemin tait tout trac. Cest au sein dun groupe
informel de travail du Comit directeur pour les droits de lhomme du
Conseil de lEurope (CDDH-UE) que dbutent, en juillet 2010, avec la
Commission europenne, mandate par le Conseil de lUnion, les
ngociations sur le statut de lUnion et les amnagements de la CEDH
induits par ladhsion7. Or, llaboration du mandat de ngociation de
lUnion fait soudain apparatre des tensions et une sorte de fivre
obsidionale de lUnion8.
4
Art. 6 TUE.
Rapport du CDDH sur les questions juridiques et techniques que le Conseil de lEurope
devrait traiter dans le cas dune ventuelle adhsion de lUE la CEDH, adopt sa 53e runion en
juin 2002, CDDH(2002)010 Addendum 2. Rapport transmis ensuite la Convention sur lavenir de
lEurope, Laeken, dc. 2001. P.-H. IMBERT, De ladhsion de lUnion europenne la CEDH ,
Symposium des Juges au Chteau de Bourglinster, 16 sept. 2002, Droits fondamentaux, n 2, janv.dc. 2002, www.droits-fondamentaux.org
6
Celui-ci est amend, comme suit, dans un paragraphe 2 : LUnion europenne peut adhrer
la prsente Convention .
7
Lanalyse dveloppe ci-aprs sera fonde sur le texte dfinitif des ngociations informelles
CDDH-UE du 19 juillet 2011, 8e runion de travail du groupe de travail informel du CDDH sur
ladhsion de lUnion europenne la Convention europenne des droits de lhomme avec la
Commission europenne, Projet dinstruments juridiques pour ladhsion de lUnion europenne la
Convention europenne des droits de lhomme CDDH-UE(2011)16.
8
V. J.-P. JACQU, The Accession of the European Union to the European Convention on
Human Rights and Fundamental Freedoms , CML Rev. 2011, p. 995 et aussi X. GROUSSOT,
L. PECH, La protection des droits fondamentaux dans lUnion europenne aprs le Trait de
5
F. BERROD : LA PROTECTION DE LAUTONOMIE DE LUNION EUROPENNE
123
Il faut rappeler que le Trait de Lisbonne commande, certes, ladhsion

de lUnion la CEDH, mais quil se caractrise galement par un
renforcement de la place des tats dans lUnion. Sans revenir en dtail sur
cet aspect, il importe de souligner larticle 4 TUE, qui rappelle la fois le
principe dattribution des comptences et le respect, par lUnion, de
lidentit des tats. Il nest alors pas surprenant de trouver, dans le protocole
n 8 sur ladhsion de lUnion la CEDH, la mention suivante :
Ladhsion naffecte ni les comptences de lUE ni les attributions de ses
institutions . Ladhsion la CEDH est donc une ardente ncessit, mais
elle ne peut conduire faire exploser lidentit constitutionnelle de lUnion,
construite et protge par une institution en particulier : la Cour de justice de
lUnion europenne, qui uvre dailleurs activement pour poser des
conditions ladhsion.
Pour comprendre cet apparent paradoxe, il faut rappeler loriginalit du
processus dintgration dans lUnion qui est une intgration par le droit
et celle de la Cour de justice de lUnion europenne, protectrice et dmiurge
de lordre juridique de lUnion, cette nouvelle constellation de droit quil
fallait faire natre et prosprer9. La mise en place de nouvelles conceptions
structurelles 10 qui ne sont pas celles des tats dmocratiques, ni des
organisations internationales de coopration, informe de nouveaux rapports
de systmes avec les tats membres de cette Union de droit. Rgls par les
principes fondateurs de la primaut et de leffet direct, ils sont fonds sur le
respect du partage des comptences dfini par le Trait constitutif de
lUnion, tel quil est ensuite mis en uvre par les institutions et les tats
membres. La Cour de justice de lUnion est linstitution qui dispose du
monopole de linterprtation et du contrle de la validit du droit de
lUnion11.
En empruntant les mots du Professeur Robert Kovar, on peut ainsi
rsumer linfluence majeure de la Cour de justice dans ldification de
lUnion : Cest elle qui a su donner vie lordre juridique communautaire,
favoriser son dveloppement et, lorsque le besoin sen faisait sentir protger
son intgrit. Cette uvre sorganise sur la base de principes que la Cour de
justice a poss ds ses premires dcisions : leffet direct et la primaut du
droit communautaire. Progressivement dautres exigences existentielles de
lordre juridique de la Communaut ont merg de la jurisprudence,
Lisbonne , Policy Paper, Question dEurope n 73, Fondation Robert Schuman, 14 juin 2010,
disponible sur le site internet de la Fondation.
9
Expression du juge Pierre Pescatore, in Le droit de lintgration, mergence dun
phnomne nouveau dans les relations internationales selon lexprience des Communauts
europennes, 1972, Rimpression, coll. Droit de lUnion Europenne , Grands crits, Bruylant,
2005.
10
Ibid.
11
Art. 19 TUE et larrt de la Cour du 22 oct. 1987, Foto-Frost, aff. 314/85, Rec. p. 4199.
124
essentiellement celles de priorit de lintrt commun sur les intrts

nationaux, du devoir de solidarit, de lobligation de coopration mutuelle
des tats membres et des institutions communautaires. Ces principes sont
autant dexpressions particulires des valeurs contenues dans la notion de
Communaut. Elles en traduisent la nature, en soulignant, au-del des
obligations passives incombant aux tats, leur appartenance une
Communaut de destin 12.
Comment adhrer sans menacer lautonomie de lUE et le monopole de
la CJUE, cest--dire en garantissant que cette dernire soit systmatiquement
amene prendre position sur la signification du droit de lUnion avant que la
CourEDH ne le fasse13 ? Comment faire pour viter que la CourEDH ne
simmisce dans le partage des comptences entre lUnion et ses tats
membres, principe fortement rvalu par le Trait de Lisbonne ? La
dernire question, pose cette fois du ct du Conseil de lEurope, est de
savoir comment lUnion peut adhrer la CEDH, sans accepter, de ce fait,
un contrle externe de son droit interne laune des droits et liberts
protgs par la convention ? Aprs tout, il est difficile de concevoir en quoi
cet effet du contrle externe est diffrent de celui impos aux tats parties,
conduits eux aussi mettre leurs principes identitaires fondateurs en
conformit avec les obligations, y compris positives, de la CEDH. Do
limportance, pour les tats tiers de ne pas amnager pour lUnion un
quelconque privilge procdural et de garantir que la CourEDH puisse
pleinement jouer son rle dinterprte des dispositions de la convention.
Les deux prsidents de la Cour de justice de lUE et de la CourEDH ont
tent dapaiser les tensions par une dclaration commune du 17 janvier
201114. Ils admettent la ncessit dune procdure souple susceptible de
garantir que la CJUE puisse effectuer un contrle interne avant que
nintervienne le contrle externe exerc par la CEDH. Les modalits de la
mise en uvre dune telle procdure, qui nexige pas une modification de la
Convention, devraient tenir compte des caractristiques spcifiques du
contrle juridictionnel exerc respectivement par ces deux juridictions .
Cette technique de limplication pralable (prior involvment) de la
CJUE figure dans laccord provisoire du 19 juillet 2011 ; il nest pourtant
pas certain quelle soit apte protger les comptences de la CJUE et, plus
gnralement, lautonomie de lUnion.
12
Conclusion de son cours lAcadmie de droit europen de Florence, La contribution de la
Cour de justice ldification de lordre juridique communautaire, Collected Courses of the
Academy of European Law, vol. IV, Book 1, Kluwer Law International, 1995, p. 122.
13
Question cruciale si lon considre quil nest pas improbable que laccord dadhsion
lUnion fasse lobjet dune demande davis la CJUE, laquelle sera alors dans lobligation de
protger lautonomie de lUnion.
14
Reproduite dans le numro spcial de la RTDE 2011, p. 7 et s.
125
Ce mcanisme illustre ce que lon pourrait appeler le paradoxe de

ladhsion : longtemps dsire, elle est aujourdhui une source de tensions
renouveles entre lUnion et les institutions de la Convention europenne
des droits de lHomme.
I. LA PROTECTION DE LAUTONOMIE PAR LA TECHNIQUE DE

LIMPLICATION PRALABLE DE LA CJUE
partir du moment o ladhsion est une obligation dans le Trait de
Lisbonne, il fallait dterminer le statut de lUnion dans les ngociations.
Cest sur ce point que se sont cristallises les dissensions jusquen juillet
2011, date de laccord provisoire qui doit prsent tre confirm par les
institutions du Conseil de lEurope et de lUnion europenne.
La premire solution du compromis est la mise en place du mcanisme
du codfendeur15. Conu comme un principe de correction des requtes,
pour inclure soit lUE soit les tats membres dans une affaire o ils ne sont
pas viss par la requte initiale, il a t amnag comme un lment
ncessaire pour protger lUE en tant quentit non tatique avec un ordre
juridique autonome 16. Le mcanisme de la codfense ne doit pas aboutir
un privilge procdural mais servir comme un moyen dviter toute lacune
lie la participation, la responsabilit, lopposabilit, en vitant les
risques des arrts Matthews17 et Bosphorus18. Simple en principe, le texte de
laccord provisoire est finalement peu clair19. La seule certitude des parties
la ngociation est que sa mise en uvre doit demeurer exceptionnelle.
Cest dans le cadre de la codfense, que peut se poser la question de la
garantie du monopole dinterprtation de la CJUE. Une fois ladhsion
acquise, tout individu pourra en principe mettre en cause devant la
CourEDH la compatibilit dun acte de lUnion avec les droits et liberts
protgs par la Convention. Dans la plupart des hypothses, lindividu peut
15
Art. 3 du projet dAccord portant adhsion de lUnion europenne la Convention de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, CDDH-UE(2011)16 fin, prc.
16
Projet de Rapport explicatif de lAccord portant adhsion de lUnion europenne la
Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, point 32.
17
CourEDH, Matthews c. Royaume Uni, req. n 24833/94, 18 fvr. 1999. Dans cette affaire, la
CourEDH a admis la possibilit que les tats membres de lUnion puissent tre tenus responsables
collectivement dune violation de la CEDH par le droit primaire, pour autant quils transfrent dans
les traits des comptences lUnion.
18
CourEDH, Bosphorus Airlines, req. n 45036/98, 30 juin 2005. La CourEDH tablit une
prsomption dquivalence de la protection des droits fondamentaux entre le systme de lUnion et
la CEDH, prsomption simple qui peut tre renverse et amener alors la CourEDH condamner un
tat membre mettant en uvre un acte de lUnion, quelle que soit sa marge de manuvre. V. aussi
larrt Boivin c. 34 des tats membres du Conseil de lEurope, req. n 73274/01, 9 sept. 2008.
19
Pour une analyse critique, v. la contribution de D. MEYER.
126
subir les effets nfastes dun acte de lUnion par la mdiation dun acte ou
dune action dun tat membre. Il lui faudra alors puiser les voies de
recours internes pour que son action devant la CEDH soit recevable. Quid si
la CourEDH est saisie sans que la CJUE ait pralablement pu,
conformment la logique de subsidiarit de la CEDH, juger de la
compatibilit de lacte de lUnion avec les droits fondamentaux ? Le
consensus est aujourdhui stabilis en faveur dun respect des comptences
des deux cours20, ce qui a permis un accord provisoire sur le mcanisme de
limplication pralable. Pour symbolique quil soit, ce mcanisme sera
dclench, dans la ralit, de manire exceptionnelle.
A. Un accord de principe
Le fait que la CourEDH puisse, le cas chant, juger sans que la CJUE
ait pu se prononcer au pralable, tait apparu inacceptable cette dernire
ds le dbut des ngociations. Lune des solutions fut suggre par lancien
juge Timmermans21 et reut un succs certain lors de llaboration du
mandat de ngociation de lUnion, du moins si lon en croit les premiers
rapports du CDDH aprs le dbut des ngociations.
Lide tait de garantir limplication pralable de la CJUE avant tout
jugement sur le fond de la CourEDH. Il tait propos que la Commission
europenne saisisse la CJUE pour quelle se prononce sur la
conventionalit22 de lacte de lUE avant la CourEDH, laquelle devrait, en
attendant, suspendre la procdure.
Les ngociateurs ont admis assez rapidement le principe dune telle
implication pralable. La dclaration des deux prsidents des cours de
janvier 2011 plaide en faveur dun mcanisme souple susceptible de
garantir que la CJUE puisse effectuer un contrle interne avant que
nintervienne le contrle externe exerc par la CEDH. [] cet gard, il
importe que la typologie des cas de figure dans lesquels la CJUE peut tre
saisie soit clairement dfinie. De mme, lexamen de la conventionalit de
lacte litigieux ne devrait pas reprendre avant que les parties intresses
naient t en mesure dapprcier utilement les ventuelles consquences
tirer de la position prise par la CJUE et, le cas chant, de soumettre des
observations cet gard la CEDH, dans un dlai qui leur sera imparti
20
C. LADENBURGER, Vers ladhsion de lUnion europenne la Convention europenne
des droits de lhomme , RTDE, 2011, p. 20.
21
C. TIMMERMANS, Ladhsion de lUnion europenne la Convention europenne des
droits de lhomme , audition du 18 mars 2010 devant la commission des Affaires constitutionnelles
du Parlement europen.
22
Contrle de la conformit dun acte de lUnion la CEDH.
127
cette fin conformment aux dispositions rgissant la procdure devant cette

dernire. Pour viter que la procdure devant la CEDH ne soit diffre de
manire draisonnable, la CJUE pourrait tre amene statuer en procdure
acclre .
Plusieurs options taient alors concevables23. Sans avoir prvoir de
procdures spcifiques, on pouvait opter pour des consultations informelles
entre les deux Cours europennes : la CJUE informerait ainsi la CourEDH
du litige impliquant un acte de lUnion et requrerait son expertise sur le
contrle de conventionalit, pralablement son propre jugement sur le
fond. Peu difficile mettre en place, ce dautant que les deux cours ont
largement prouv les vertus du dialogue informel, cette option est pourtant
peu opportune si lUnion est dfendeur ou codfendeur ; des contacts
informels de la Cour EDH avec une partie laffaire seraient en effet en
contradiction avec le principe dgalit des armes.
Loption envisageable ensuite suppose une formalisation de
limplication pralable de la CJUE, en reprenant en substance le mcanisme
propos par M. Timmermans24. Cette dernire pourrait tre autorise
rendre un avis, dans le cadre du mcanisme de codfendeur, avis ensuite pris
en compte par la CourEDH dans la suite de la procdure. La CJUE pourrait
tre saisie dune demande davis par la Commission europenne,
conformment au Trait de Lisbonne, lequel ne le prvoit cependant que
pour juger de la compatibilit dun accord international avec le droit
primaire25. Lune des conditions du succs de cette procdure est que la
CJUE se prononce le plus rapidement possible ; il faudrait donc crer une
procdure urgente de demande davis. Le dernier problme de cette option
est quelle prdtermine les modalits de limplication pralable de la
CJUE : il nest pas sr que celles-ci doivent figurer dans laccord
dadhsion. Aprs tout, il appartient lUnion de prvoir en son sein les
procdures mettre en place pour tirer toutes les consquences de son
adhsion lUnion, sans que des tats tiers aient par ailleurs se prononcer
sur lopportunit de tel ou tel mcanisme interne lUnion.
Sans prjuger de la forme que pourrait prendre limplication pralable
de la CJUE, on pouvait galement prvoir simplement le principe de la
suspension de la procdure devant la CourEDH permettant la CJUE de se
prononcer pralablement sur la requte. Dans ce cas, il appartient la
CourEDH de lancer le processus en demandant la CJUE dagir. Il nest pas
certain que le mcanisme permette une protection systmatique de
23
Elles sont rpertories dans le rapport du 17 janvier 2011 de la 5e runion du groupe de

travail informel du CDDH sur ladhsion de lUE la CEDH avec la Commission europenne,
CDDH/UE(2011)02.
24
C. TIMMERMANS, prc.
25
Art. 218, 11 TFUE.
128
lautonomie de lUnion, mme si lon peut supposer que la CourEDH

prfre redonner la main la CJUE pour juger de la conventionalit dun
acte de lUnion. Cette option peut alors se traduire par un privilge
procdural : si la CJUE annule lacte pour non conformit aux droits
fondamentaux, lindividu nest plus victime au sens de la CEDH, ce qui
aboutit en fait priver lindividu et au bout du compte la CourEDH dun
contrle supplmentaire, alors mme que celle-ci a t linitiative de la
protection de lautonomie de lUnion.
Pour viter ces critiques, on pouvait enfin proposer que lUnion mette
en place une procdure interne assurant limplication pralable de la CJUE,
laquelle pourrait se prononcer sur la conventionalit de lacte de lUnion, en
parallle de la procdure devant la CourEDH. Cela demanderait une
stratgie de lUnion pour dtecter les affaires pendantes devant la CourEDH
ncessitant une implication pralable et pose le problme de la procdure
interne utilisable cet effet. Cest finalement ces deux dernires options
que les ngociateurs du comit du CDDH donnent la priorit.
B. Un mcanisme exceptionnel
Larticle 3, paragraphe 6 du projet provisoire daccord dadhsion26
circonscrit la mise en place de limplication pralable aux hypothses de
codfense27, dans une affaire o la CJUE na pas pu examiner la
conventionalit de lacte de lUnion loccasion dune question
prjudicielle. Lide est de lui permettre de le faire dans un dlai raisonnable
(estim de six huit mois)28. Le projet de rapport explicatif prcise que la
dcision de la CJUE na pas deffet obligatoire sur la CourEDH, qui
dtermine les consquences en tirer. Les parties laffaire devraient tre
mme, en application du principe dgalit des armes, de faire valoir leurs
observations devant la CourEDH sur la prise de position de la CJUE.
26
Le texte arrt par le comit de ngociation est le suivant : Lorsque lUnion europenne
est codfendeur dans une procdure, et lorsque la Cour de justice de lUnion europenne na pas
encore examin la compatibilit de la disposition du droit de lUnion europenne avec les droits de
la Convention en question conformment au paragraphe 2 du prsent article, le temps ncessaire est
accord la Cour de justice de lUnion europenne pour procder un tel examen et, ensuite, aux
parties pour formuler leurs observations la Cour. LUnion europenne veille ce que cet examen
soit effectu rapidement, de manire ce que la procdure devant la Cour ne soit pas indment
prolonge. Les dispositions de ce paragraphe naffectent pas les pouvoirs de la Cour .
27
V. les explications dans le Projet de Rapport explicatif de lAccord portant adhsion de
lUnion europenne la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales, points 36 56.
28
V. le point 61 du Projet de Rapport explicatif.
129
Pour souple que soit ce mcanisme, il a fait lobjet dopposition

jusquau dernier moment de la ngociation informelle. Il sera
ncessairement au cur des procdures de finalisation de laccord
dadhsion, en cours devant les institutions du Conseil de lEurope et de
lUnion. Sans attendre, il faut ds prsent souligner les insuffisances de ce
mcanisme, dans loptique dune protection efficace de lautonomie de
lUnion.
Il faut rappeler que ce mcanisme est subordonn au dclenchement de
la co-dfense, cest--dire dans les affaires o lacte de lUnion sert de base
juridique une action des tats membres, action tatique qui fait grief la
victime lorigine du recours devant la CourEDH. Cela devrait donc
concerner en principe peu daffaires. Ce dautant plus que, si la co-dfense
peut tre suggre par la CourEDH pour viter quune action tatique ne soit
dclare contraire la CEDH alors que cest un acte de lUnion qui est
lorigine de cette violation, elle doit, en toute hypothse, tre demande par
lUnion et autorise par la CourEDH. Le mcanisme de limplication
pralable de la CJUE est donc, par essence, un mcanisme dautant plus rare
de protection de lautonomie de lUnion.
Dapplication exceptionnelle, limplication pralable de la CJUE estelle nanmoins conue de manire efficace ? Tout lenjeu est ici de tenir
compte de la spcificit de lUnion en tant quentit non tatique, sans
mettre en cause la lgitimit de la CourEDH appliquer la CEDH. Le
compromis provisoire est cet gard bien flou.
Il est ainsi prvu que, si elle na pas eu loccasion de se prononcer sur la
conventionalit de lacte de lUE en cause, la CJUE doit pouvoir le faire avant
que la CourEDH ne se prononce. Le texte ne prcise pas comment cette
implication pralable se matrialise. La CJUE devra vraisemblablement tre
saisie dun des recours prvus dans le Trait de Lisbonne. En pratique, on peut
penser que la Commission se trouvera au cur de processus.
La CJUE pourrait tre amene rendre un avis sur la validit de lacte.
Cette solution nest pas la plus efficace car se pose le problme de la valeur
juridique des actes que la CJUE estimerait contraires la CEDH. De plus,
lactuelle procdure davis nest pas prvue pour que la CJUE opre un
contrle de la conventionalit des actes de droit driv29.
Lautre solution serait denvisager une question prjudicielle en
apprciation de validit30, ce qui amnerait la CJUE trancher le problme
par un arrt et les institutions modifier le droit positif pour se conformer
aux obligations de la CEDH. Il existe des procdures prjudicielles
29
Art. 218, 11 TFUE.

Le recours en annulation contre lacte de lUnion ne sera, par hypothse, pas recevable
puisque enferm dans un dlai de deux mois aprs la publication de lacte en question.
30
130
durgence, ce qui permettrait la Cour de se prononcer dans des dlais

raisonnables au regard de la procdure devant la CourEDH. Le problme est
que la procdure prjudicielle est conue comme un moyen de coopration
de juge national juge de lUnion et on voit mal quel juge national pourra la
dclencher. Autoriser la Commission le faire au nom de la protection de
lintrt gnral contraint devoir rviser le Trait, ce qui ne parat pas la
solution la plus judicieuse31.
Pour viter la rvision du Trait de Lisbonne, on devrait en dfinitive
envisager une procdure souple qui permette la CJUE de se prononcer, sur
saisine de la Commission. Cette prise de position sera alors prise en compte
par la CJUE comme un fait. Elle partira de cette prise de position pour
apprcier la compatibilit de lacte de lUnion avec la CEDH, en vitant, ce
faisant, de prendre indment position sur le partage des comptences entre
lUnion et les tats. On peut en effet raisonnablement attendre de la
CourEDH une politique de self restrain sur ce point, ce quelle fait dj pour
les tats parties la CEDH. Sur ce plan, le compromis de juillet dernier
constitue une conciliation russie entre protection de lautonomie de lUnion
au travers de la protection du monopole dinterprtation de la CJUE et
garantie du respect des pouvoirs de la CourEDH.
Ce compromis apparat en revanche bien peu satisfaisant du point de
vue de lUnion32. Il pourrait aboutir en effet ce que la CJUE se prononce
sur la conventionalit dun acte de lUnion sans que soient dfinis les effets
juridiques de cette prise de position dans lordre juridique interne. On
pourrait en dduire quil valait mieux, dans ce cas, laisser la CourEDH se
prononcer, sans implication pralable de la CJUE. trop vouloir se
protger, lUnion contribue fragiliser son propre systme contentieux. Ce
dautant plus que, si la CJUE na pas t saisie avant que la CourEDH se
prononce, cest que le processus de renvoi prjudiciel na pas t utilis par
le juge national.
Saisi dun litige mettant en cause la conventionalit dun acte de
lUnion, servant de base juridique un acte national directement mis en
cause dans le litige, le juge national doit en effet poser la question
prjudicielle en apprciation de validit, ds lors quil a un doute sur la
validit de lacte de lUnion33. Il doit en outre poser une question
prjudicielle en interprtation dun acte de lUnion, ds lors que cette
interprtation est ncessaire la solution du litige et quil statue en dernire
31
Il faut rappeler que le Trait de lUnion ne peut pas tre rvis subrepticement par un accord
international, v. les dveloppements sur ce point de T. LOCK, Walking on a Tightrope : The Draft
Accession Agreement and the Autonomy of the EU Legal Order , CMLRev. 2011, p. 1025.
32
V. aussi T. LOCK, prc.
33
En application de la jurisprudence Fotofrost, prc.
131
instance34. Par hypothse, la CourEDH ne pouvant tre saisie quaprs

puisement des voies de droit interne, la CJUE aurait d pouvoir se
prononcer sur la conventionalit dun acte de lUnion, avant que la
CourEDH ne le fasse. En ce sens, le meilleur moyen de garantir les
comptences de la CJUE aprs ladhsion de lUnion la CEDH est de
garantir le bon fonctionnement du renvoi prjudiciel. Nest-ce pas alors par
essence un problme interne lUnion, bien plus quun dterminant des
ngociations dadhsion ?
II. LA PROTECTION DE LAUTONOMIE DE LUNION :

UNE AFFAIRE INTERNE
Ladhsion de lUE la CEDH rsulte dune volont politique, comme
de la jurisprudence de la CourEDH, qui ne pouvait pas ignorer le
phnomne de lintgration de lUnion, sans pour autant contrler
directement les actes de lUnion35. Depuis longtemps dj, le systme de
la Convention souffre dun dsquilibre, qui est aussi une anomalie. Alors
que tous les tats membres de lUE sont soumis au contrle extrieur de la
Cour europenne des droits de lhomme, y compris quand ils mettent en
uvre le droit de lUnion, lUnion elle-mme ne lest pas 36. Ladhsion est
donc la solution pour renforcer la cohrence externe de lUnion. Sil faut
tenir compte de la situation spcifique de lUE, en tant quentit non
tatique avec un ordre juridique autonome 37, en acceptant les mcanismes
de la codfense et de limplication pralable de la CJUE, cela ne dispense
pas lUnion dadapter son systme juridique pour le rendre plus performant
au regard de la protection des droits fondamentaux. En ce sens, ladhsion
prsuppose la mise en place dune vritable stratgie des droits
fondamentaux.
34
Art. 267 TFUE.

Pour une analyse densemble, v. F. BERROD et D. MEYER, (Ir)recevabilit et actes de
lUnion europenne , in E. LAMBERT-ABDELGAWAD et P. DOURNEAU-JOSETTE (dir.),
Quel filtrage pour les requtes par la Cour europenne des droits de lhomme ?, d. du Conseil de
lEurope, 2011.
36
F. TULKENS, Pour et vers une organisation harmonieuse , RTDE, 2011, p. 27.
37
Comme lacceptent les ngociateurs dans le Projet de Rapport explicatif, point 32.
35
132
A. La ncessit pour lUnion dadopter une stratgie

des droits fondamentaux
Si ladhsion de lUnion la CEDH nest pas proprement parler un
nouveau paradigme lUnion ayant dcid de promouvoir le respect des
droits fondamentaux depuis le Trait de Maastricht, sans compter la
jurisprudence faisant des droits fondamentaux des principes gnraux du
droit elle implique une rflexion de toutes les institutions pour anticiper les
contentieux avec la CourEDH et veiller au droulement des procdures en
cours devant celle-ci.
Il faut en effet centraliser les informations relatives aux recours dposs
par les individus, pour vrifier la ncessit et lopportunit de demander la
co-dfense. Il faut ce titre prvoir une bonne coopration avec les tats
membres. Dans le projet de rapport explicatif, le comit de ngociation du
CDDH indique que cela implique aussi une politique de publication des
notifications des recours individuels et donc une rorganisation du travail du
greffe de la CourEDH. Dans ce Projet, il est prvu la publication rapide des
informations relatives aux requtes et leur diffusion, pour permettre au
codfendeur ventuel de motiver une demande de codfense la
CourEDH38.
Il faut galement que lUnion organise ses procdures de dcision pour
prendre en compte ds la conception des actes de lUnion, limpratif de
respect des droits fondamentaux garantis par la Charte et la CEDH. Cest en
ce sens qua dj rflchi la Commission dans sa stratgie pour la mise en
uvre effective de la Charte des droits fondamentaux de lUnion39. Dans
lvaluation dimpact dune lgislation europenne, il est dsormais prvu
dinclure une valuation de limpact sur les droits fondamentaux de la
Charte, en suivant une checklist concernant le type de droit fondamental mis
en cause, sa nature, les effets positifs et ngatifs de lacte projet et la
ncessit des restrictions apporter.
Ladhsion de lUnion la CEDH devrait ainsi la contraindre
rvaluer ses procdures internes, pour tirer pleinement profit dune
possibilit de contrle externe des actes de lUnion et des actes nationaux les
mettant en uvre laune des droits fondamentaux. En ce sens, les
ngociations dadhsion agissent comme des rvlateurs des lacunes du
systme juridique de lUnion. Deux exemples illustrent cette action.
On a vu que la meilleure faon de garantir la protection de lautonomie
de lUnion est, certainement, dassurer un meilleur fonctionnement du
38
Point 46.
Communication de la Commission du 19 octobre 2010, Stratgie pour la mise en uvre
effective de la Charte des droits fondamentaux par lUnion europenne, COM(2010)573 final.
39
133
renvoi prjudiciel. Cette procdure est en effet vitale pour assurer

linterprtation uniforme des actes de lUnion et leur contrle de lgalit par
leur juge naturel, cest--dire celui de lUnion. Si un requrant individuel
sestime victime dun acte de lUnion mettant en cause ses droits et liberts
fondamentales, il ne peut saisir la CourEDH quaprs puisement des voies
de recours internes.
Il ny a pas de dbat quand un individu utilise, devant le Tribunal puis
la CJUE, les recours directs qui lui sont ouverts par le Trait40. La question
peut se poser quand le requrant sadresse au juge national comptent. Le
point est de savoir si la rgle de lpuisement sapplique au renvoi
prjudiciel, procdure qui permet au juge national de saisir le juge de
lUnion pour dterminer le sens ou la validit dun acte de lUE41. Il semble
que la rponse ne puisse tre que ngative, puisque le renvoi prjudiciel
procdure de coopration de juge juge nest pas la libre disposition des
parties. Si le renvoi nest pas dcid par le juge national, cela ne peut donc
pas rendre irrecevable laction de la CourEDH. Il nen demeure pas moins
que la CEDH apprhende, par la voie du respect de larticle 6, le refus
dutiliser le mcanisme prjudiciel42. Un rcent arrt de la CourEDH
pourrait clairer dfinitivement la question. Il tablit que :
Larticle 6 1 [de la CEDH] met [...] la charge des juridictions
internes une obligation de motiver au regard du droit applicable les
dcisions par lesquelles elles refusent de poser une question prjudicielle,
dautant plus lorsque le droit applicable nadmet un tel refus qu titre
dexception. Dans le cadre spcifique du troisime alina de larticle 234 du
Trait instituant la Communaut europenne (soit larticle 267 du Trait sur
le fonctionnement de lUnion europenne), cela signifie que les juridictions
nationales dont les dcisions ne sont pas susceptibles dun recours
juridictionnel de droit interne qui refusent de saisir la Cour de justice titre
prjudiciel dune question relative linterprtation du droit de lUnion
europenne souleve devant elles, sont tenues de motiver leur refus au
regard des exceptions prvues par la jurisprudence de la Cour de justice. Il
leur faut donc, selon larrt Cilfit susmentionn, indiquer les raisons pour
lesquelles elles considrent que la question nest pas pertinente, que la
disposition de droit de lUnion europenne en cause a dj fait lobjet dune
interprtation de la part de la Cour de justice ou que lapplication correcte
40
Art. 263, 265 et 340 TFUE.

Art. 267 TFUE.
42
Position dfendue dj par O. de SCHUTTER, Ladhsion de lUnion europenne la
Convention europenne des droits de lHomme : feuille de route de la ngociation , p. 12, spc.
p. 18.
41
134
du droit de lUnion europenne simpose avec une telle vidence quelle ne

laisse place aucun doute raisonnable 43.
Ce faisant, la CourEDH donne aux institutions de lUnion un moyen de
renforcer le mcanisme prjudiciel, en raffirmant et finalement en
renforant lapplication de la jurisprudence Cilfit44, laquelle, on le sait,
tablit des conditions trs strictes pour quun juge national puisse se
soustraire lobligation de renvoi prjudiciel, quand il statue en dernire
instance45.
Le deuxime exemple illustrant linfluence de ladhsion la CEDH
comme rvlateur des incohrences du systme juridictionnel de lUnion est
celui des actes attaquables. Ladhsion est un outil pour renforcer la
protection des individus contre lapplication dactes de lUE contraires la
CEDH. Ce renforcement est dabord le produit du contrle externe par la
CourEDH, gage de lgitimit dmocratique pour lUnion. Il provient ensuite
de llargissement des actes de lUnion susceptibles de faire lobjet du
contrle externe de la CourEDH. La premire question qui sest pose lors
de louverture des ngociations dadhsion est celle de savoir si le droit
primaire de lUnion pouvait faire lobjet dun contrle au regard de la
CEDH. La rponse ne pouvait tre que positive, du simple fait que le droit
primaire pouvait dj tre contrl par la thorie de la responsabilit des
tats membres dans llaboration des traits, mise en uvre dans larrt
Matthews. La formulation du mcanisme de codfense fait clairement
apparatre cette possibilit, en rservant aux tats membres le droit de
demander tre codfendeurs dans les affaires o est en cause le droit
primaire.
Les hsitations de certains tats membres accepter un contrle
externe de la CourEDH se sont fait sentir sur dautres points. En particulier,
il fallait dterminer si tout le droit driv de lUnion pouvait faire lobjet
dun recours devant la CourEDH. Si cela va sans dire concernant les actes
de lancien premier pilier, soumis un contrle juridictionnel interne
lUnion tout fait complet, la chose est moins simple pour les actes des
anciens deuxime et troisime piliers. Pour ceux-ci, le contrle
juridictionnel par la CJUE est inexistant ou au mieux incomplet.
Le Trait de Lisbonne modifie la situation pour les actes de lancien
troisime pilier, qui rejoignent le droit commun. ceci prs que les actions
de police ou dautres services rpressifs ou mettant en jeu lexercice des
responsabilits qui incombent aux tats membres pour le maintien de lordre
public et la sauvegarde de la scurit intrieure , adoptes dans le cadre du
43
Arrt Ullens de Schotten et Rezabek c. Belgique, n 3989/07 et 38353/07, du 20 sept. 2011,
61 et 62.
44
CJCE, 6 oct. 1982, aff. 283/81, Rec. p. 3415.
45
V. aussi J.-P. JACQU, prc. p. 1018.
135
fonctionnement de lespace de libert, de scurit et de justice, ne peuvent

faire lobjet dun contrle de lgalit ou mme de proportionnalit46. Cela
signifie que, si des actes de ce type sont contests par rfrence la CEDH,
la CJUE est empche de porter une quelconque apprciation au pralable.
Cette lacune des traits a une immdiate rpercussion sur la protection de
lautonomie de lUnion, laquelle est singulirement amoindrie sans que
ladhsion en soit responsable. De plus, si laffaire est porte devant la
CourEDH, on peut nourrir des doutes sur la possibilit de faire jouer le
mcanisme de limplication pralable, partir du moment o, en toute
hypothse, le contrle de lgalit est interdit la CJUE. Il parat galement
impossible de ngocier, par paralllisme, lexclusion du contrle de ces
actes nationaux par la CourEDH, sauf consacrer les lacunes de la
protection juridictionnelle de lindividu. Ce faisant, ladhsion pose la
question de la cohrence de larticle 276 TFUE et, en consquence, de celle
de lexclusion de la comptence de la CJUE du contrle de lgalit et de
conventionalit.
Dans le mme esprit, mais avec des implications politiques encore plus
dlicates, larticle 275 TFUE exclut de tout contrle juridictionnel
lensemble des actes de la politique trangre et de scurit commune. Par
paralllisme, doit-on les exclure de la comptence de la CourEDH, en
ajoutant une condition dirrecevabilit des recours ? La rponse ne peut
nouveau tre que ngative, si lon considre que ladhsion doit conduire
un renforcement des droits fondamentaux. Donner comptence la
CourEDH pour contrler ces actes la lumire des droits fondamentaux ne
peut alors pas apparatre comme un moyen de contourner larticle 275
TFUE.
Il ne faut pourtant pas oublier que les tats ont refus cette comptence
la CJUE, pour viter quelle ne vienne grignoter le caractre
intergouvernemental de la PESC en imposant aux tats des obligations
auxquelles ils navaient pas consentis. Dans le cadre de la CEDH, le
problme se pose diffremment : la CourEDH nest pas la gardienne des
traits de lUE mais la juridiction qui assure une protection uniforme des
droits fondamentaux dans lespace europen. Quelle puisse le faire dans le
cadre des actes de la PESC est la fois une avance et un faux problme.
Cela vite de laisser des violations des droits fondamentaux impunies. Cest
bien dans ce sens que va le Trait de Lisbonne, dont larticle 275,
paragraphe 2 TFUE prvoit le contrle de lgalit des dcisions de la PESC
prvoyant des mesures restrictives lencontre de personnes physiques ou
morales , ce qui vise plus spcialement les listes noires, utilises dans le
46
Art. 276 TFUE.
136
cadre de la lutte contre le terrorisme47. Cela ne devrait donc pas modifier

profondment le contrle juridictionnel de la PESC. Enfin, les actes de lUE
qui dterminent le sens de la PESC ne devraient pouvoir gnrer par euxmmes de violation des droits de lHomme que de manire
exceptionnelle48 ; il sagira donc le plus souvent dactes nationaux de mise
en uvre qui prsenteront ce danger, lesquels font dors et dj lobjet dun
contrle subsidiaire par la CourEDH.
Ladhsion lUnion europenne devrait ainsi permettre de renforcer
lUnion de droit, sans pour autant que le nombre daffaires portes devant la
CourEDH soit trs volumineux. Cela devrait permettre de rsoudre les
incohrences les plus videntes, sans pour autant surcharger les organes de
la CEDH, ni, probablement perturber les institutions de lUnion ou les
relations entre elle et les tats membres. On peut en effet pronostiquer sans
trop de risques que la CourEDH fera preuve de self restrain, si, et tant que,
ses relations avec la CJUE sont marques par la confiance mutuelle et
lesprit de coopration49. Si la prsomption de la jurisprudence Bosphorus
ne peut plus tre de mise50, cela ne devrait pas transformer en substance la
relation entre la CourEDH et la CJUE. La prennisation de cet tat desprit
devrait finalement tre favorise par ladhsion la CEDH, facteur de
renforcement de la cohrence externe de lUnion.
B. La ncessit de renforcer la cohrence externe de lUnion

On ne peut pas aujourdhui smouvoir du fait que la CourEDH puisse
terme oprer un contrle de la conventionalit des actes de lUnion en tant
que tels ou en tant quils servent de base juridique une action des tats
47
Sur les incohrences existant avant lentre en vigueur du trait de Lisbonne,

v. F. BERROD, Cohrence et protection juridictionnelle aux risques de la division en piliers de
lUnion europenne ou limbroglio des affaires terroristes , in V. MICHEL (dir.), Le droit, les
institutions et les politiques de lUnion europenne face limpratif de cohrence, coll. Centre
dtudes internationales et europennes , Presses universitaires de Strasbourg, 2009, p. 81.
48
Si tel est le cas, la CourEDH sera la seule pouvoir tre saisie par un individu, rendant alors
sans objet la condition de lpuisement des voies de recours internes de larticle 35, paragraphe 1 de
la CEDH.
49
V. A. TIZZANO, Quelques rflexions sur les rapports entre les cours europennes dans la
perspective de ladhsion de lUnion la Convention EDH , RTDE 2011, p. 9.
50
F. TULKENS rappelle sur ce point les termes du dbat, article prc. : Dun ct, le
maintien de la jurisprudence Bosphorus pourrait se justifier par le fait que ladhsion ne fait pas
disparatre lune des raisons dtre ou mme, plus fondamentalement, la fonction de la figure
juridique de la prsomption tablie dans larrt Bosphorus, savoir la ncessit de ne pas entraver la
coopration internationale au sein de lorganisation supranationale quest lUnion europenne. Dun
autre ct, il peut tre difficile de concilier le maintien de la prsomption dquivalence - qui
pourrait apparatre comme une sorte de privilge accord lordre juridique de lUnion - avec le
principe dgalit de toutes les parties contractantes la Convention .
137
membres. Une fois encore, la protection des droits de lHomme nest pas un
nouveau paradigme de lUnion ; cest un tat de droit depuis que la CJUE
puise la source de la CEDH la conception de principes gnraux du droit51
et que le trait cite cette convention comme une souche privilgie de
protection des droits fondamentaux. Cette tendance est renforce par la
Charte des droits fondamentaux, qui rpertorie les droits et liberts
fondamentaux protgs par lUnion et par les tats dans le domaine
dapplication du droit de lUE. Les droits et liberts de lUnion doivent
beaucoup ceux et celles de la CEDH, laquelle constitue la norme de
rfrence pour lUnion52. Il parat en ce sens assez logique dassurer le
maximum de cohrence au systme juridique de lUnion, en larrimant
dfinitivement la CEDH. En ce sens, ladhsion permet de garantir le
systme de lUnion et de raffermir la protection des droits fondamentaux, en
vitant toute divergence dinterprtation entre la Cour de justice de lUnion
et la CourEDH.
La cohrence externe de lUnion est dautant plus renforce que cette
dernire peut, du fait de ladhsion, peser dans le processus dlaboration
des standards de protection au sein de la CourEDH (et, concernant
lexcution des arrts de cette cour, au sein du comit des Ministres du
Conseil de lEurope). La CourEDH gagne galement en lgitimit, puisque,
sur le territoire europen, elle devient la cour de rfrence dans la protection
et la conception des droits fondamentaux. Sur ce point, elle est en quelque
sorte la cour naturelle , ce qui devrait permettre la CJUE de sappuyer
encore plus clairement sur sa jurisprudence pour analyser la conventionalit
des normes de lUnion53. De plus, ladhsion de lUnion la CEDH vitera
en principe la CourEDH de passer par la fiction de la marge de manuvre
des tats appliquant un acte de lUnion ou par celle de la responsabilit
collective des tats membres dans llaboration du droit primaire de
lUnion. Lensemble du droit de lUE pourra faire lobjet dune analyse
directe par la CourEDH, au besoin en enclenchant le procd de la
codfense. Chacune des cours devrait ainsi gagner par et dans ladhsion.
Il nen demeure pas moins que ladhsion, en mettant en contact direct
deux ordres juridiques, dveloppe aussi la possibilit de clashes violents.
Cest bien en ce sens que sexpriment certaines critiques de lattitude de la
51
V. J.-P. JACQU, Droit institutionnel de lUnion europenne, 6e d., Dalloz, 2010, p. 56.
Larticle 52, paragraphe 3, de la Charte rappelle que les droits de la CEDH constituent la
rfrence de la protection, mais que lUnion peut assurer une protection plus tendue.
53
On voit bien que la CJUE sappuie sur la CEDH pour fonder son raisonnement en matire
de droits fondamentaux, mme si lon peut remarquer quelle se rfre en priorit la Charte des
droits fondamentaux et emploie la CEDH comme lment dinterprtation de celle-ci, v. par ex.
larrt de la CJUE (grande chambre) du 9 nov. 2010, Volker und Markus Schecke GbR, aff. C-92 et
93/09 et le commentaire de D. SIMON, Europe, janv. 2011, comm. n 2.
52
138
CourEDH dans laffaire MSS54. De manire gnrale, on peut estimer sans

risque que la CourEDH fera montre de prudence et dune forme dhumilit
dans le jugement des actes de lUnion et, plus encore, du droit driv. Il ny
a sur ce point pas de raison que ladhsion renforce la potentialit dune
guerre des juges. Ce qui pourrait poser problme, cest leffet des jugements
de la CourEDH sur des lments fondateurs du systme du droit de lUnion.
Par exemple, que faire si la CourEDH met en cause, au nom de la protection
des droits fondamentaux, le prsuppos de la confiance entre les tats
membres qui sert au fonctionnement du principe de reconnaissance
mutuelle ? Tout aussi proccupant est le constat que la jurisprudence de la
CourEDH vienne changer, non pas le rsultat de la balance des intrts
opr par lapplication du principe de proportionnalit, mais lquation de
conciliation entre deux liberts fondamentales comme la libert
dassociation et la libre circulation des marchandises par exemple.
Si ces deux exemples montrent que lUnion doit rflchir srieusement
mieux prendre en compte les droits fondamentaux dans llaboration de
son systme normatif, on pourrait galement en dduire que ladhsion la
CEDH risque immanquablement, et comme pour tout autre tat partie, de
remettre en cause des principes et des quilibres longuement prouvs. Quoi
de plus normal finalement ?
Si lon met en perspective ce risque avec lattitude de la Cour de justice
au dbut des ngociations dadhsion, on se rend compte quelle diffre
assez peu de celle des juridictions constitutionnelles des tats membres de
lUnion face au principe de primaut55. Pour viter que son ordre juridique
soit dsquilibr par des dcisions de la CourEDH, lUnion devrait alors se
saisir de ladhsion comme dun moyen de prendre conscience de son
identit constitutionnelle56. Ladhsion la CEDH jouerait alors pleinement
son rle de rvlateur des failles du systme normatif de lUnion, mesures
laune de la protection des droits fondamentaux des individus. Elle
pourrait donc tre salutaire, en contraignant lUnion rformer ses
structures et dfinir positivement son irrductible spcificit.
54
Arrt MSS c. Belgique et Grce, n 30696/09 (Grande chambre), 21 janvier 2011 et le

commentaire de C. RAUX, La politique dasile de lunion europenne dans le viseur de la Cour
europenne des droits de lhomme , RTDH n 2011/88.
55
V. galement A. TIZZANO, RTDE 2011, prc. p. 9.
56
V. A. TIZZANO, prc.
LADHSION DE LUNION EUROPENNE LA

CONVENTION EUROPENNE DES DROITS DE
LHOMME : UN PROCESSUS ACHEV ?
Dorothe MEYER

droits de lhomme conduit, si lon ny prend garde, se comporter comme
lne de Buridan : quel parti prendre ?
Le parti du renforcement de la protection conventionnelle des droits de
lhomme parat le plus convenable. Il est ainsi dailleurs le plus affich :
comment admettre aujourdhui encore que lUnion europenne, sige dun
pouvoir grandissant et multiforme lgard des particuliers, puisse chapper
au contrle de la Cour europenne des droits de lhomme (CEDH)1 ? Il
sagit alors selon une formule constante de cette dernire que le rle de la
Convention en tant qu instrument constitutionnel de lordre public
europen dans le domaine des droits de lhomme lemport[e] sur lintrt
de la coopration internationale 2 ou encore, selon la formule de Mme le
juge Tulkens, de soumettre lUnion europenne au mme contrle
extrieur que les tats 3 en matire de droits de lhomme. Ce parti est
Matre de confrences, IHEE, Universit de Strasbourg, Membre du CEIE, EA 3994, FR

UdS/CNRS 3241.
1
Le Projet de Rapport explicatif de lAccord portant adhsion de lUnion europenne la
Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales souligne ainsi que
ladhsion la Convention impose lUE des obligations en ce qui concerne les actes, mesures ou
omissions de ses institutions, organes organismes ou agences, ou de personnes agissant en leur
nom tandis que les dcisions de la Cour dans les affaires dans lesquelles lUE est partie seront
contraignantes lgard des institutions de lUE, y compris de la CJUE (CDDH-UE (2011) 16 fin,
p. 14, 21). Ladhsion est ainsi considre demble dautant plus important[e] que les tats
membres de lUE ont transfr des comptences considrables lUE (CDDH-UE (2011) 16 fin,
p. 11, 5).
2
CEDH, Bosphorus Air Lines c. Irlande, req. n 45036/98, 30 juin 2005.
3
Audition par la Commission des affaires constitutionnelles du Parlement europen, 18 mars
140
inscrit dans le 3e considrant du Prambule du projet dAccord dadhsion

tel quissu des travaux du groupe informel CCDH-UE, clturs le 24 juin
20114.
Dans le mme temps, le parti de la meilleure administration de la
justice possible, plus aride car plus technique, plus glissant car moins
concentr sur les droits des particuliers-requrants, semble finalement
dominer lactualit de laffaire. Ce qui pose difficult alors est de mettre des
systmes juridiques en cohrence, de trouver un moyen dviter toute
lacune dans le systme de la Convention lie la participation, la
responsabilit et lopposabilit () but ultime de ladhsion de lUE, dans
lintrt de la bonne administration de la justice 5. On peut toujours, certes,
prsenter ce second parti comme venant au renfort du premier au service des
requrants en ce quil amliorera davantage la cohrence de la protection
judiciaire des droits de lhomme en Europe 6. Il nen demeure pas moins
que ladhsion ne saurait affecter les quilibres propres lUnion
europenne en construction et en particulier le principe de son autonomie7.
Elle devra donc respecter la rpartition des comptences entre lUE et ses
tats membres et entre les institutions de lUE 8. Cest ainsi que le
mcanisme de codfense imagin dans le Projet dAccord dadhsion a,
semble-t-il, concentr et tous les efforts des ngociateurs, et les dernires
rticences des tats9. Ce parti fait dailleurs, quant lui, lobjet du 2e
2010, version PDF, p. 1).
4
Les Hautes Parties contractantes la Convention europenne des droits de lhomme et
lUnion europenne considrent en particulier, que les individus devraient avoir le droit de
soumettre les actes, mesures ou omissions de lUnion europenne au contrle externe de la Cour
europenne des droits de lhomme (Projet dAccord portant adhsion de lUnion europenne la
Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, CDDH-UE (2011)
16 fin, p. 2).
5
Projet de Rapport explicatif, prc., p. 16, 31 non modifi depuis la version prcdente.
6
Ibid., p. 11, 6.
7
V. sur ce point la contribution de F. BERROD : La protection de lautonomie de lUnion
europenne est-elle une condition existentielle de son adhsion la CEDH ? , XVe Journes francoroumaines, Strasbourg, table ronde du 18 juin 2011.
8
Cette exigence constitue lun des principes gnraux de lAccord dadhsion (Rapport
explicatif, prc., p. 12, 7). Le juge Tulkens a soulign concrtement lambivalence dun tel
principe en se penchant, en particulier, sur la coexistence de la Cour de justice de lUnion
europenne et de la Cour europenne des droits de lhomme dans le champ de la protection des
droits de lhomme : Nos deux juridictions doivent pouvoir assurer leur mission essentielle. Dun
ct, la Cour de justice est garante de linterprtation du droit de lUnion : elle en a le monopole et
lexclusivit. Dun autre ct, la Cour europenne des droits de lhomme est, de la mme manire,
garante de linterprtation de la Convention et ceci doit galement tre respect. En revanche, il est
certain que notre Cour ne saurait, en interprtant la Convention, se substituer aux autorits
nationales ni celles de lUnion europenne lorsquil sagit dinterprter le droit interne ou les
traits (Audition au Parlement europen, prc., p. 2).
9
lissu de la 7e runion du CDDH-UE qui sest tenue du 10 au 13 mai 2011, les
participants rservent [encore] leur position en vue des discussions venir quant aux paragraphes
2 et 3 de larticle 4 du Projet dAccord dadhsion relatif au mcanisme de codfendeur (v. le
D. MEYER : LADHSION DE LUE LA CEDH : UN PROCESSUS ACHEV ?
141
considrant du Prambule du projet dAccord aux termes duquel

ladhsion de lUnion europenne la Convention amliorera la cohrence
de la protection des droits de lhomme en Europe 10.
tenter de se dterminer, lobservateur, comme lne clbre donc,
risque de mourir et de faim et de soif au beau milieu de lenclos europen !
On ne peut, en effet, que souligner la nature dialectique de ladhsion.
bien y regarder, ce constat est bien celui ralis par la CEDH au fil de la
jurisprudence quelle a dveloppe dans la priode rcente : ladhsion pour
tre symboliquement juge comme ncessaire11, et dsormais juridiquement
Rapport de runion CDDH-UE (2011) 10, p. 13, notes 5 et 6). Ces rserves ont t leves lors de la
8me runion du CDDH-UE et les ngociations ont ainsi pu tre cltures, le 24 juin 2011. Il est
noter que le mcanisme de codfendeur fait dsormais lobjet de larticle 3 du Projet dAccord
dadhsion et que le texte des paragraphes 2 et 3 a t prcis sans que la philosophie gnrale du
mcanisme nait t modifie (v. infra, 2e partie).
10
CDDH-UE (2011) 16 fin, prc., p. 2. Ce parti de cohrence est prcisment dmontr, avec
toutes les nuances envisageables, par les professeurs douard DUBOUT et Sbastien TOUZ dans
La fonction des droits fondamentaux dans les rapports entre ordres et systmes juridiques (in .
DUBOUT et S. TOUZ (dir.), Les droits fondamentaux : charnires entre ordres et systmes
juridiques, Pedone, 2009). Les auteurs proposent la rflexion suivante : () la multiplication des
institutions et le besoin de cohrence quelles ont engendr donne naissance une forme de rseau
institutionnel indit, fait dinteractions horizontales lchelle supranationale. Cette situation estelle durable ? Ne devrait-on pas assister une verticalisation invitable des rapports entre les
organes supranationaux en charge de la protection des droits fondamentaux ? Lvolution de la
jurisprudence de la CEDH depuis les arrts Cantoni, Matthews, Bosphorus et dsormais la dcision
CPVK, le laisse penser (p. 18).
11
Cette ncessit symbolique a particulirement t mise en exergue dans la priode de
promotion de la ratification de la Constitution pour lEurope. En mai 2005, par exemple, la
Commissaire en charge des relations extrieures et de la politique europenne de voisinage, Mme
Ferrero-Waldner, sexprimait ainsi devant le Sommet de Varsovie : Now, finally, the EU
Constitution includes a commitment that the European Union shall accede to the European
Convention. This will be a historic achievement for the protection of human rights in Europe, and a
strong symbol for the protection of human rights in Europe, and a strong symbol of the EUs and
Council of Europes commitment to pan-European values . Malgr lchec de la Constitution pour
lEurope la ncessit symbolique perdure en 2008. Elle est particulirement bien rsume par
Mme Bemelmans-Videc : Whereas accession to the ECHR is one of the conditions of entry into
the EU listed among the 1993 Copenhagen criteria, the institutions of the EU/European Community
are presently not bound by the ECHR. The fact that the EU member states all member states of the
Council of Europe and parties to the ECHR have transferred substantial powers to supranational
institutions without transmission of the responsibilities accruing from the ECHR conveys a negative
message by giving the impression of disparate legal protection (Rapport la Commission des
affaires juridiques et des droits de lhomme, The accession of the European Union/European
Community to the European Convention on Human Rights p. 2, 5, Assemble parlementaire du
Conseil de lEurope, doc. 11533, 18 mars 2008). Avec lentre en vigueur du Trait de Lisbonne, la
ncessit symbolique , loin de disparatre, saccrot. Selon le Parlement europen : alors que
lUnion voit son systme de protection des droits fondamentaux complt et renforc par
lintgration de la Charte des droits fondamentaux dans son droit primaire, son adhsion la CEDH
sera un signal fort de la cohrence entre lUnion et les pays appartenant au Conseil de lEurope et
son rgime paneuropen en matire de droits de lHomme ; cette adhsion renforcera galement la
crdibilit de lUnion vis vis des pays tiers auxquels, dans le cadre de ses rapports bilatraux, elle
demande rgulirement de respecter la CEDH (Rapport sur les aspects institutionnels de
ladhsion de lUnion europenne la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme
142
obligatoire12, ne peut nanmoins elle seule parfaire la protection

conventionnelle des droits de lhomme13.
Des ngociations ont pourtant dmarr selon une procdure originale
place sous lgide du Conseil de lEurope14, le 7 juillet 2010, pour tablir,
dun commun accord entre lUE et les actuelles Hautes parties contractantes,
les conditions de ladhsion et les ajustements apporter au systme de la
Convention 15. Les modalits dadhsion doivent, en effet, couvrir au del
des seules questions dadaptation de la CEDH, celles tenant la
reprsentation de lUnion europenne au sein du Comit des ministres du
Conseil de lEurope charg notamment de lexcution des arrts de la
CEDH ainsi que les questions de financement du systme de la Convention
par lUnion europenne. Llaboration des instruments juridiques
ncessaires pour tablir ces modalits dadhsion a non seulement fait
lobjet dune large publicit par le Conseil de lEurope mais a galement
impliqu des changes de vues [et de contributions] avec des reprsentants
de la Socit civile 16. Dans le mme temps, la Cour de justice de lUnion
europenne et la CEDH ont poursuivi un dialogue rgulier qui a conduit
une dclaration conjointe de leurs prsidents fournissant une rfrence
importante et des indications pour la ngociation 17. Le Projet dAccord,
et des liberts fondamentales, Ramon Jauregui Atondo, Commission des affaires constitutionnelles,
2009/2241 (INI), p. 4).
12
Le Conseil de lUnion europenne est on ne peut plus clair sur ce point : The entry into
force of the Treaty of Lisbon not only provides the legal basis to initiate negotiations in view of the
accession of the European Union to the ECHR, but also makes the accession, an obligation of result.
Art. 6 (2) TEU stipulates: The Union shall accede to the European Convention for the Protection
of Human Rights and Fundamental Freedoms (Note from the Presidency to the
COREPER/Council, 17 fvrier 2010, doc. 6582/10, p. 1).
13
De la mme manire, ni le seul renforcement du dialogue des juges de la Cour de justice
de lUnion europenne et de la CEDH, ni la seule Charte des droits fondamentaux hisse par leffet
du Trait de Lisbonne au rang du droit primaire de lUnion europenne ne peuvent rpondre toutes
les questions poses par leffectivit du contrle des actes et agissements de lUnion europenne au
regard des exigences conventionnelles. V. en ce sens, F. BERROD et D. MEYER, (Ir)recevabilit
et actes de lUnion europenne , in E. LAMBERT-ABDELGAWAD et P. DOURNEAUJOSETTE, Quel filtrage pour les requtes par la Cour europenne des droits de lhomme ?, d. du
Conseil de lEurope, 2011 et J.-P. JACQU, The accession of the European Union to the
European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms , CML Rev. 2011-48.
14
Selon le Rapport explicatif (prc., pp. 12-13, 8 15), lorganisation des ngociations a
ainsi t confie au Comit Directeur pour les Droits de lHomme (CDDH) du Conseil de lEurope
qui a reu pour ce faire mandat occasionnel du Comit des ministres tandis que la Commission
europenne recevait, pour sa part, un mandat de ngociation du Conseil de lUnion europenne. Le
CDDH a ensuite constitu un groupe informel de 14 reprsentants dtats membres du Conseil de
lEurope (7 provenant dtats membres de lUE et 7 provenant dtats non membres de lUE). Ce
groupe dsign par lacronyme CDDH-UE et les reprsentants de la Commission ont tenu au total 8
runions.
15
Projet de Rapport explicatif, prc., p. 11, 4.
16
17
143
achev le 24 juin 2011, doit encore tre transmis au Comit des ministres
qui devra ladopter aprs avis de lAssemble parlementaire et louvrir la
signature des tats membres du Conseil de lEurope. Sans prjuger par
surcrot du temps quil faudra pour obtenir toutes les ratifications
ncessaires lentre en vigueur de lAccord dadhsion, y compris celle de
lUnion, il convient de souligner demble que le processus dadhsion pour
avoir bien progress nen est pas son terme. Plusieurs stades de cette
ngociation peuvent encore conduire modifier les instruments juridiques
labors par le CDDH-UE.
Ladhsion est ainsi dsormais et jusqu plus amples ngociations ?
consigne dans un projet daccord accompagn dun rapport explicatif,
somme toute laconique, au regard de linterminable priode pr-adhsion
seme dembches que lon sait et dont il nest pas certain dailleurs quelle
sachve rapidement. Elle est dores et dj prsente comme un remde
ncessaire aux lacunes du contrle actuel de la CEDH. Linterconnexion
entre le systme de lUnion et celui de la Convention europenne des droits
de lhomme passe en priorit, en ltat actuel des ngociations par le
mcanisme de la codfense. La question se pose alors de savoir si ce
mcanisme peut tre mme de protger lirrductible spcificit de lUnion
et de garantir un contrle externe performant de la CEDH.
I. LADHSION, UN REMDE AUX LACUNES DU CONTRLE

EXERC PAR LA COUR EUROPENNE DES DROITS DE LHOMME
SUR LES SITUATIONS IMPLIQUANT LE DROIT DE LUNION
EUROPENNE ?
Il faut bien reconnatre que les lacunes lies la participation, la
responsabilit et lopposabilit que devrait combler ladhsion sont trs
peu nombreuses dans la situation actuelle. Le cadre du contrle externe, tel
qutabli depuis la dcision CFDT18 par la CEDH, sur les actes et politiques
de lUnion europenne, prsente lavantage de la souplesse quant la
conciliation ncessaire entre protection des droits de lhomme et exigences
de lordre juridique dintgration qui caractrise cette dernire. En ce sens,
ladhsion de lUnion la Convention europenne des droits de lhomme ne
devrait pas bouleverser ltat du droit mais contribuer une cohrence, plus
harmonieuse, entre les deux systmes de droit.
18
CEDH, CFDT c. les Communauts europennes et subsidiairement la collectivit de leurs

tats membres et leurs tats membres pris individuellement, req. n 8030/77, 10 juillet 1978. V. sur
la question de lapproche systmique de la Cour quant au contrle par elle exerc sur le droit de
lUnion europenne : F. BERROD et D. MEYER, (Ir)recevabilit et actes de lUnion
europenne , prc.
144
A. Des lacunes circonscrites des cas particuliers

Certes aujourdhui encore, la Cour nadmet pas la recevabilit ratione
personae des requtes formes contre lUnion europenne puisque cette
dernire nest pas partie la Convention. Cette position constitue dailleurs
le point de dpart, tout la fois, de la ncessit de ladhsion et de la mise
au point, par la Cour europenne des droits de lhomme, dun systme de
contrle qui fait peser sur les tats membres de lUnion et parties la
Convention, la responsabilit dassurer la protection des droits et liberts de
la convention dans leur ordre juridique, quand ils mettent en uvre le droit
de lUnion ou partir du moment o ils transfrent lUnion des
comptences souveraines 19.
La Cour a ainsi admis peu peu :
- la recevabilit ratione personae des requtes contre des actes des
tats membres qui mettent en uvre un acte de lUE et ce quelle que soit
par ailleurs la marge de manuvre dont les tats membres disposent dans
cette mise en uvre : cest le cas emblmatique de laffaire Bosphorus dans
lequel la Cour admet la recevabilit de la requte alors mme que lIrlande
appliquait, sans marge de manuvre aucune, un rglement de lUE ;
- la recevabilit ratione personae des requtes formes contre un tat
membre propos dactes de lUnion si ltat dfendeur est intervenu
directement ou indirectement dans la commission de lacte litigieux ;
cest ce qui dcoule a contrario de laffaire Connolly notamment, dans
laquelle la Cour, aprs avoir affirm quun acte de la Commission est seul
en cause, sattache dmontrer que le requrant, en lespce, [ne] relve
[pas] de la juridiction des tats dfendeurs au sens de larticle 1 de la
Convention ;
- la recevabilit ratione materiae des requtes formes contre des actes
de lUnion ds lors quil est allgu que la protection des droits
fondamentaux globalement offerte par [lUE] ne serait pas quivalente
celle assure par la Convention ; l encore dans laffaire Bosphorus, la
Cour admet en effet quun cas despce pourrait dmontrer que la protection
des droits de lhomme assure par lUE, prsume quivalente celle de la
Convention, est dans les faits entache dune insuffisance manifeste . Si
tel tait le cas, ltat membre devrait alors rpondre de la violation de la
Convention dans la mesure o cette dernire en tant quinstrument
constitutionnel de lordre public europen lemporterait sur lintrt de la
coopration internationale 20.
19
Ibid.
CEDH, Bosphorus Airlines, prc., 156. Pour un commentaire de cet arrt qui lie
judicieusement la solution labore par la CEDH cette priode trouble de la construction de
lUnion europenne qui a repouss une fois encore ladhsion, v. F. KAUFF-GAZIN, Larrt
20
145
Prcisons, en outre, que le droit primaire de lUE est lui aussi soumis au
contrle de la CEDH ; laffaire Matthews21 est l pour en tmoigner.
Le droit de lUnion europenne nchappe donc pas aujourdhui, loin
sen faut, au contrle externe de la CEDH. Dans ce contexte, ladhsion
napportera de solutions que pour les seuls actes de lUnion europenne qui
semblent pouvoir aujourdhui encore chapper tout contrle extrieur de la
Cour22, savoir :
- les actes internes de lUnion, en particulier ceux qui donnent lieu au
contentieux de la fonction publique23 ;
- et les actes relatifs lexcution des politiques de lUnion, de la
politique de concurrence ou de la PAC par exemple, imputables stricto
sensu aux institutions de lUnion.
Sans ngliger lampleur de ces lacunes au regard de la protection des
droits de lhomme, en particulier dans le cas du contentieux de la fonction
publique, il faut bien convenir que ce ne sont pas elles qui motivent la
symbolique, ni la rflexion, ni la ngociation aujourdhui de ladhsion.
Depuis 1979 et le mmorandum de la Commission europenne, le nud
gordien peut, en effet, continuer dtre rsum ainsi : the situation () is
particularly unsatisfactory inasmuch as the Member States would certainly
be unable to rely on the defence that it was merely fulfilling an obligation
under Community law, while the Community, the party ultimately
responsible would, for its part, have no opportunity to reply to the
complaints against it 24.
Dans le cadre dune rflexion sur les lacunes actuelles du contrle
externe que la CEDH peut exercer sur le droit de lUnion europenne,
louverture lUnion, depuis lentre en vigueur du protocole n 11 la
Bosphorus de la Cour europenne des droits de lhomme : quand le juge de Strasbourg pallie le
retard du constituant de lUnion europenne en matire de protection des droits fondamentaux... ,
LEurope des liberts, n 17, janvier-avril 2005. Lauteur souligne entre autres choses que larrt
propose un dbut de statut des actes communautaires et compense les retards dentre en vigueur de
la charte des droits fondamentaux de lUnion et dadhsion de lUnion la CEDH lis aux nonratifications du Trait instituant une Constitution pour lEurope. En outre, par son attitude positive
lgard du systme juridique communautaire, dont elle souligne plusieurs reprises limportance des
objectifs, la Cour contribue lmergence dun droit commun europen et facilite la collaboration
entre les ordres juridiques (http://leuropedeslibertes.u-strasbg.fr/article.php?id_article=2&id_rub
rique=3).
21
CEDH, Matthews c. Royaume Uni, req. n 24833/94, 18 fvr. 1999.
22
Pour une analyse complmentaire, v. la contribution de Frdrique Berrod aux XVe
Journes franco-roumaines, prc.
23
CEDH, Connolly c. Allemagne, Autriche, Belgique, Danemark, Espagne, Finlande, France,
Grce, Irlande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni et Sude, req. n 73274/01,
9 dc. 1978.
24
Commission europenne, Mmorandum sur ladhsion des Communauts la Convention
europenne des droits de lhomme adopt par la Commission le 4 avril 1979 (COM (79) 210 final),
Bulletin des Communauts europennes, supplment 2/79, pp. 10-11.
146
Convention, dune capacit formuler des observations en qualit de tiers

intervenant est peu voque. Il ne sagit pas ici de discuter de toutes les
virtualits dun tel mcanisme mais de souligner que le contrle de la CEDH
sur le droit de lUnion dans cette longue priode de pr-adhsion offre dj
certains moyens lUnion europenne de ne pas tre exclue des instances.
Comme le souligne dailleurs le projet de rapport explicatif du projet
daccord dadhsion : la tierce intervention peut souvent demeurer la
manire la plus approprie dimpliquer lUE dans une affaire 25. LUnion
europenne, ce jour, sest dailleurs constitue, la demande de la Cour,
tiers intervenante dans plusieurs affaires et en particulier dans laffaire
Bosphorus dans laquelle seule lIrlande tait dfendeur et dans laffaire
Senator Lines dans laquelle en revanche la stratgie du requrant avait
conduit ce dernier assigner les 15 tats membres de lUnion europenne
de lpoque26.
Le contrle actuel a donc permis de dgager, et tel est dailleurs
lobjectif affich de la CEDH depuis 1978, un quilibre subtil entre
ncessit de construire lordre public europen et exigences de la
coopration internationale en assurant prcisment le bon fonctionnement
des organisations internationales, en particulier de lUnion Europenne27.
Certains ont pu penser quavec larrt MSS contre la Belgique et la
Grce28, la Cour avait rompu cet quilibre en se prononant pour la premire
fois de manire prcise tant sur le fond du droit de lUnion, la substance du
systme europen dasile en lespce, que sur le fonctionnement de lUnion
en tant que telle, la rpartition des comptences Union/tats membres en
lespce. Laffaire MSS dmontrerait une volont de la Cour europenne
de sanctionner les dysfonctionnements de la politique europenne dasile 29
et soulignerait une lacune majeure du contrle actuellement exerc par la
Cour : limpossibilit de sanctionner directement lUnion dont le droit,
pourtant, placerait invitablement les tats membres qui lappliquent en
position de violer les obligations qui dcoulent pour eux de la Convention30.
25
CDDH-UE (2011) 16 fin, p. 17, 40.

Dans les deux cas, daucuns ont qualifi lUnion europenne de relle partie dfenderesse.
V. en ce sens, F. KRENC, La dcision Senator lines ou lajournement dune question dlicate ,
RTDH, 61/2005, p. 139.
27
Sur cette question prcisment, v. F. BERROD et D. MEYER, (Ir)recevabilit et actes de
lUnion europenne , prc.
28
CEDH, MSS c. Belgique et Grce, req. n 30696/09, 21 janv. 2011.
29
C. RAUX, La politique dasile de lunion europenne dans le viseur de la Cour
europenne des droits de lhomme , RTDH, n 2011/88.
30
Le juge Tulkens argue ainsi ardemment de la ncessit dune adhsion de lUnion
europenne la Convention qui soit ralise aussi vite que possible : Alors que tous les tats
membres de lUE sont soumis au contrle extrieur de la Cour europenne des droits de lhomme, y
compris quand ils mettent en uvre le droit de lUnion, lUnion elle-mme ne lest pas. Ce sont
donc les tats qui, singulirement, doivent dfendre lUnion. De plus, lUnion ne peut pas agir
26
147
Il y a ici concentre la critique quant aux limites de la position de la

CEDH dans laffaire Bosphorus. LIrlande ne disposait en lespce daucune
marge de manuvre dans lapplication quelle tait donc tenue de faire du
droit de lUnion europenne. Dans ces conditions, la suspicion
dincompatibilit avec les exigences conventionnelles ne pouvait que se porter
sur le droit de lUnion. Or, il eut t malvenu de sanctionner ltat la place
de lUnion dans le cas confirm dune telle incompatibilit. La CEDH nayant
pas clarifi la porte de la prsomption dquivalence pose dans larrt
Bosphorus, il tait loisible de penser soit quelle avait, en ralit construit un
critre de limmunit du droit communautaire au regard de la
Convention 31, soit que les tats membres de lUnion europenne devraient,
tt ou tard, tre substitus lUnion dans la responsabilit dune violation de
la Convention.
Ladhsion se prsente alors comme la seule rponse adquate la
question de savoir qui doit, en justice, tre tenu pour responsable de la
violation des droits de lhomme : celui qui fait le droit ou celui qui
lapplique ?
B. Ladhsion la CEDH : un remde limit

Lapprhension de cette dlicate question par la CEDH, dans laffaire
MSS, ne conduit pas faire de ladhsion lalpha et lomga du
renforcement de la protection des droits de lhomme en Europe.
La CEDH a jug dans cette affaire que la Grce et la Belgique qui
appliquent le systme europen dasile violent, pour des motifs diffrents
nanmoins, larticle 3 de la Convention qui interdit, sans drogation
possible, les traitements inhumains et dgradants. Cest la condamnation de
la Belgique, bien plus que celle de la Grce, qui fait dbat ici. En effet, la
Belgique stait, semble-t-il, contente dappliquer le rglement Dublin
II 32 pour dsigner la Grce comme ltat responsable du traitement de la
demande dasile de MSS et avait donc transfr ce dernier en Grce. Ce
mcanisme ayant plusieurs reprises t jug conforme aux exigences
conventionnelles par la CEDH elle-mme33, il ny avait donc pas lieu que la
comme partie dans une procdure devant la Cour, ce qui peut entraner des problmes pour
lexcution des arrts qui constatent une violation de la Convention par le droit de lUnion, comme
on a pu le constater pour lexcution de larrt Matthews ( Pour et vers une organisation
harmonieuse , RTDE n 1/2011, p. 27).
31
F. KAUFF-GAZIN, prc.
32
Rglement (CE) n 343/2003 du Conseil du 18 fvrier 2003 tablissant les critres et
mcanismes de dtermination de ltat membre responsable de lexamen dune demande dasile
prsente dans lun des tats membres par un ressortissant dun pays tiers.
33
CEDH, T.I. c. Royaume-Uni, req. n 43844/98, 7 mars 2000 et KRS c. Royaume-Uni, req.
148
Belgique sinterroge sur la ncessit de faire jouer en lespce la clause de

souverainet qui lui aurait permis de prendre en charge discrtionnairement
cette demande dasile34.
Les Pays Bas, tiers intervenants dans cette affaire, sont sur ce point trs
incisifs :
il ne peut tre dduit des ventuelles dfaillances du systme grec
dasile une considration gnrale selon laquelle la protection juridique des
demandeurs dasile y est illusoire et encore moins en tirer la consquence
que les tats membres doivent sabstenir de transfrer des personnes vers la
Grce au motif quils violeraient, ipso facto, larticle 3 de la Convention. Il
appartient la Commission et la Grce avec le concours logistique des
autres tats membres et non la [CEDH] dorganiser lharmonisation du
systme grec avec les normes communautaires (). Toute autre conclusion
reviendrait de facto rvoquer le principe de confiance intertatique sur
lequel le systme Dublin se fonde, bloquer, par le jeu des mesures
provisoires, lapplication du rglement ainsi qu remettre en cause
lapproche quilibre et nuance que la Cour a adopte, notamment dans son
arrt Bosphorus 35.
En dautres termes, dans le cas o la CEDH reconnatrait que la
Belgique aurait d ne pas transfrer MSS en Grce et donc faire jouer la
clause de souverainet , elle simmiscerait, ce qui ne peut tre sa
vocation, dans linterprtation donner du mcanisme Dublin II dans
son ensemble en limitant la porte du principe de confiance mutuelle entre
les tats membres de lUnion qui est au fondement mme de ce mcanisme.
Ce serait bien ainsi le droit de lUnion europenne qui prsenterait des
incompatibilits avec la Convention et pas la stricte application que la
Belgique en a faite. Ce devrait donc tre lUnion europenne de rpondre
de cette distorsion.
Largument est nanmoins spcieux au regard du systme de contrle
du droit de lUnion europenne que la CEDH raffirme et affine depuis
1978. Dune part, la CEDH ne peut se prononcer sur une violation allgue
de la Convention par un tat membre de lUnion europenne lorsquil
n 32733/08, 2 dc. 2008.
34
Larticle 3 2 du Rglement Dublin II prvoit, par drogation la rgle gnrale, que
chaque tat membre peut examiner une demande dasile mme si cet examen ne lui incombe pas en
vertu des critres fixs dans le rglement. Ce faisant, cet tat devient alors ltat membre
responsable de la demande dasile au sens du rglement et doit assumer lensemble des obligations
qui sont lies cette responsabilit dans le cadre du systme europen dasile.
35
MSS 330. Le Royaume-Uni quant lui, dans sa tierce intervention, souligne que le
rglement Dublin prsente un avantage fondamental qui est celui dacclrer les dlais dexamen
des demandes et dviter que les intresss dveloppent indment des liens sociaux et culturels dans
un tat. Partant, il faut tre conscient que la mise en cause au titre de larticle 3 de ltat responsable
du traitement de la demande dasile en amont du transfert, comme en lespce, est de nature
ralentir grande chelle tout le processus (MSS 229).
149
applique le droit de lUnion sans apprcier la marge de manuvre dont ce

dernier dispose. Dautre part, si cette marge de manuvre est inexistante, la
prsomption de protection quivalente, pour tre maintenue, doit tre
vrifie au cas par cas pour dbusquer une erreur manifeste. Cependant, si
cette marge de manuvre existe, la responsabilit de ltat est examine au
regard des exigences conventionnelles. Enfin, cette responsabilit reconnue
le cas chant, il appartient ltat den tirer les consquences pour faire
cesser la violation constate, y compris dans ses rapports avec les autres
tats membres et lUnion europenne elle mme36.
La Cour na donc pas fait preuve dincohrence dans laffaire MSS et,
comme son habitude, sest cantonne la recherche de lquilibre
indispensable entre protection des droits de lhomme et dveloppement de la
coopration internationale37. Elle constate que le principe de la confiance
mutuelle au cur du mcanisme Dublin II doit tre apprhend par les
tats membres de lUnion eux mmes laune de la clause de
souverainet ; cette clause, en effet, ne peut avoir dautre sens que de
laisser lapplication du systme europen dasile lapprciation au cas par
cas de chaque tat membre. Le professeur Labayle ne laisse, de ce point de
vue, subsister aucun doute :
Que les tats jugent utile de dvelopper en matire migratoire des
lments de langage bass sur la confiance quils se portent est parfaitement
admissible au plan politique. Cela ne change rien laffaire du point de vue
juridique : ils nont pas abdiqu leur comptence pour autant et la prsence
dune clause de souverainet au sein du rglement Dublin leur permet de
sacquitter de leurs obligations internationales en cas de problme 38.
Il en va, en ralit, bien plus dune rvaluation du sens politique
donner, dans la priode et au sein de lUnion europenne39, la confiance
36
La Cour ne se prive pas dun rappel dtaill de sa jurisprudence lgard des situations
impliquant le droit international et le droit de lUnion europenne en gnral et le Rglement Dublin
II en particulier ( 341 343).
37
Nicolas Hervieu, par exemple, constate que la Grande Chambre expose une dmarche en
deux temps qui tche de parvenir un difficile quilibre . Il ajoute : la Grande Chambre semble
avoir trouv ici un compromis satisfaisant : ne pas condamner frontalement le systme des
radmissions Dublin II , mais dgager un angle permettant de contraindre chaque tat partie
galement membres de lUnion au respect des exigences conventionnelles sans quil ne puisse se
cacher derrire dautres obligations europennes ( Conventionnalit de la procdure de
radmission Dublin II dans son application aux demandeurs dasile renvoys vers la Grce ,
Actualits droits-liberts, 21 janv. 2011 (2), p. 3). On peut ajouter que cest la dmarche construite
et affiche par la Cour depuis 1978
38
H. LABAYLE, Le droit europen de lasile devant ses juges : prcisions ou remise en
question ? , RFDA, 2011/2, p. 286.
39
Priode que lon peut, au demeurant, qualifier dagite au sein de lUnion europenne ! La
Cour est loin dailleurs dignorer le contexte tant lgard de la Belgique que de la Grce. Elle ne
sempche par exemple pas de noter : Eu gard ce qui prcde, la Cour estime quau moment
dexpulser le requrant, les autorits belges savaient ou devaient savoir quil navait aucune garantie
150
mutuelle que dune question de compatibilit du Rglement Dublin II

avec la Convention. La Cour souligne dailleurs, quen ltat, la
rglementation de lUnion europenne offre les moyens suffisants aux tats
membres pour se conformer la Convention. Selon elle, en effet, les
autorits belges auraient pu, en vertu [de la clause de souverainet ],
sabstenir de transfrer le requrant si elles avaient considr que le pays de
destination, en loccurrence la Grce, ne remplissait pas ses obligations au
regard de la Convention 40. Puis elle prcise : [les autorits belges]
avaient les moyens de sopposer [au] transfert [de MSS] 41.
Cest bien, en lespce, ltat qui applique le systme europen dasile
qui contrevient aux obligations qui dcoule pour lui de la Convention. Le
traitement que la Grce a rserv MSS est, en tout tat de cause, contraire
au systme europen dasile mis en place par lUnion europenne et, partant
non conforme la Convention42. Quant la Belgique, sans adopter une
position contraire au Rglement Dublin II , elle nen exploite pas toutes
les virtualits au regard des exigences conventionnelles43. La question de la
responsabilit de lUnion europenne, en lespce, ne se posait pas ; ni celle,
du mme coup, de lapprciation de la prsomption dquivalence. La
CEDH continue nanmoins dapprcier la conventionalit du droit de
lUnion europenne pour vrifier que les tats par le biais de transferts de
comptence, (), [ne] puissent soustraire, du mme coup, des matires
normalement vises par la Convention aux garanties qui y sont dictes 44.
Ladhsion, enfin, pourrait-elle conduire lever la prsomption
dquivalence pose par la CEDH dans les cas diffrents de celui
emblmatique que constitue MSS c. Belgique et Grce ? La question reste
de voir sa demande dasile examine srieusement par les autorits grecques (MSS, 358).
40
MSS, 340.
41
MSS, 358.
42
Le raisonnement de la Cour est ici trs clair qui dcide notamment que lobligation de
fournir un logement et des conditions matrielles dcentes aux demandeurs dasile dmunis fait ce
jour partie du droit positif et pse sur les autorits grecques en vertu des termes mmes de la
lgislation nationale qui transpose le droit communautaire, savoir la directive 2003/9 du 27 janvier
2003 relative des normes minimales pour laccueil des demandeurs dasile dans les tats
membres ( 250). La Cour ajoute dailleurs que : Au vu de ce qui prcde et compte tenu des
obligations reposant sur les autorits grecques en vertu de la directive europenne Accueil, la Cour
est davis quelles nont pas dment tenu compte de la vulnrabilit du requrant comme demandeur
dasile et doivent tre tenues pour responsables ( 263).
43
Le professeur Labayle, l encore, est particulirement dfinitif : Ici cependant, et linverse
du cas de la jurisprudence Bosphorus, le droit de lUnion nest pas suspect dincompatibilit avec la
CEDH : il contient prcisment une clause de souverainet permettant chaque tat de prserver
le respect du droit dasile et de la CEDH. Seule lattitude de ltat membre est donc en cause
lorsquil refuse discrtionnairement den user. () Raisonner autrement signifierait que le
rglement Dublin commande un transfert automatique, liant la comptence de ltat membre. Tel
nest pas le cas (RFDA, prc., p. 289).
44
Commission europenne des droits de lhomme, Tte c. France, req. n 11123/84, 9 dc.
1987.
151
entire. Il sagit des cas peu nombreux jusqu prsent o, les tats membres
ne disposant daucune marge de manuvre dans lapplication du droit de
lUnion, cette dernire pourrait, par effet de ladhsion, tre attraite devant
la CEDH. Cette question, dont on ne peut douter quelle ait t aborde par
les ngociateurs tant elle proccupe les tats membres de lUnion depuis
laffaire MSS paradoxalement, ne trouve de traduction concrte ni dans le
Projet dActe dadhsion, ni dans le rapport explicatif annex. Cest, en
ralit, quelle relve de loffice du juge de Strasbourg uniquement et ne
saurait faire lobjet de laccord dAdhsion que si le parti tait pris de limiter
son tendue. Il suffit pour sen convaincre de relire la position dveloppe
par Mme le juge Tulkens :
lorsquelle sera partie contractante la Convention, lUnion pourra
voir sa responsabilit engage du fait des actes de ses organes ; do la
question de savoir si la jurisprudence Bosphorus pourra ou devra tre
maintenue dans le nouveau cadre juridique issu de ladhsion. Bien sr, il
appartiendra notre Cour de le dcider, le moment venu, dans le contexte
dun litige concret. Je ne vais donc videmment pas anticiper sur une
dcision judiciaire mais plutt vous rappeler les termes du dbat. Dun ct,
le maintien de la jurisprudence Bosphorus pourrait se justifier par le fait que
ladhsion ne fait pas disparatre lune des raisons dtre ou mme, plus
fondamentalement, la fonction de la figure juridique de la prsomption
tablie dans larrt Bosphorus, savoir la ncessit de ne pas entraver la
coopration internationale au sein de lorganisation supranationale quest
lUnion europenne. Dun autre ct, il peut tre difficile de concilier le
maintien de la prsomption dquivalence qui pourrait apparatre comme
une sorte de privilge accord lordre juridique de lUnion avec le
principe dgalit de toutes les parties contractantes la Convention 45.
Notons, toutes fins utiles, que parmi les principes gnraux qui
gouvernent lAccord dadhsion figure en tout premier lieu celui dgalit
de toutes les Hautes parties contractantes. Dcline quant lUnion
europenne, cette galit propre au systme de la Convention suppose que
lUnion europenne devrait, en principe, adhrer la Convention sur un
pied dgalit avec les autres Parties contractantes, cest--dire avec les
mmes droits et les mmes obligations . Nanmoins, lAccord dadhsion est
en soi envisag comme le moyen de proposer les adaptations strictement
ncessaires au systme actuel de contrle de la Convention, lUnion
ntant pas un tat 46. Rien nempche alors de penser que les ngociateurs
mettent ici en balance habilement le principe dgalit entre les Parties
contractantes et lattachement maintes fois ritr par la CEDH
45
46
Pour et vers une organisation harmonieuse , prc.

Rapport explicatif, prc., p. 12, 7.
152
limportance croissante de la coopration internationale et [] la ncessit

dassurer le bon fonctionnement des organisations internationales 47.
Reste que ladhsion, sans tre absolument ncessaire du strict point de
vue du renforcement de la protection des droits de lhomme garantie
actuellement en Europe, grce luvre patiente de la Cour europenne, est
dsormais obligatoire. Reste galement que les ngociations de laccord
dadhsion se sont vues fixer comme objectif de constitu[er] une tape
majeure dans le dveloppement de la protection des droits de lhomme en
Europe 48, cest--dire viter lUnion europenne dtre plac[e] dans la
pire des situations possibles, celle dtre justiciable devant une Cour o elle
ne peut avoir le statut de partie au litige 49.
II. LADHSION, UN MCANISME DE CODFENSE

GLOBALEMENT PERFORMANT ?
Ngocier ladhsion a dabord consist se pencher sur les
amnagements de la Convention ncessaires pour rpondre ces
caractristiques bien connues de lUnion europenne qui nest ni un tat,
ni un membre du Conseil de lEurope et qui est dote dun systme juridique
spcifique 50. Le mcanisme de codfense sinscrit ainsi prcisment dans
la catgorie des adaptations de la procdure devant la Cour europenne des
droits de lhomme pour tenir compte des caractristiques de lordre juridique
de lUE et, notamment de la relation spcifique entre lordre juridique dun
tat membre de lUE et celui de lUE elle mme 51. Il paraissait, en effet,
assez clair que la Cour europenne des droits de lhomme, la recherche de
la responsabilit dune Haute partie contractante dans la commission dune
violation allgue des droits protgs par la Convention, se trouvera, aprs
ladhsion, confronte une situation indite, une situation unique ()
dans laquelle un acte juridique est adopt par une Haute partie contractante
et mis en uvre par une autre 52.
47
V. not. CEDH, Waite et Kennedy c. Allemagne, req. n 26083/94, 18 fvr. 1999, 63 et 72

et Al-Adsani c. Royaume-Uni, req. n 35763/97, 21 nov. 2001, 54.
48
Ibid., p. 11, 1.
49
F. BENOT-ROHMER, propos de larrt Bosphorus Airlines : ladhsion contrainte de
lUnion la Convention ? , RTDH 64/2005, p. 853.
50
51
Ibid.
52
Ibid., prc., p. 16, 32.
153
A. Un mcanisme logique
Le mcanisme de codfense a sans nul doute constitu le cur des
ngociations de lAccord dadhsion53. Sans constituer une vritable
innovation de technique juridique, il navait pas lheur de plaire tous les
tats54. Il a galement concentr la plupart des observations transmises au
CDDH-UE par plusieurs groupements dONG dune part et par la
Confdration europenne des syndicats dautre part55. Il fait lobjet de
larticle 3 du Projet daccord dadhsion qui prvoit, notamment,
ladjonction dun quatrime paragraphe larticle 36 de la Convention
europenne des droits de lhomme qui se lit comme suit :
4. LUnion europenne, ou un tat membre de lUnion europenne,
peut devenir codfendeur dans une procdure par dcision de la Cour dans
les circonstances prvues dans lAccord portant adhsion de lUnion
europenne la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des
liberts fondamentales. Le codfendeur est partie laffaire. La recevabilit
dune requte est examine indpendamment de la participation dun
codfendeur la procdure .
Ce mcanisme doit ainsi permettre dviter toute situation dans laquelle
une requte allguant ratione materiae une violation de la Convention par le
droit de lUnion europenne soit mal dirige ratione personae raison de la
rpartition des comptences entre lUnion europenne et ses tats
membres56. Il permet donc globalement lUE de devenir codfendeur
dans une procdure contre un ou plusieurs de ses tats membres et, de
53
V. supra, note 8.
Jean-Paul Jacqu situe linspiration de ce mcanisme dans lannexe IX, article 6 de la
Convention sur le droit de la mer ( Ladhsion la Convention europenne des droits de lhomme,
Note lattention de la Commission des affaires constitutionnelles du Parlement europen en vue de
laudition du 18 mars 2010 , p. 2). La dlgation allemande sexprimant sur le sujet au Conseil de
lUnion europenne en fvrier 2010 est assez radicalement oppose ce mcanisme : Germany
does not believe it is necessary to create a co-defendant mechanism (Conseil de lUnion
europenne, doc. 6392/10, 12 fvr. 2010, p. 2). Quant au gouvernement franais, malgr une
position affiche en faveur du mcanisme, on peut dduire des divers documents de ngociation
publis quil a mis quelques rserves quant au fonctionnement pratique et notamment quant au
caractre obligatoire de la codfense envisage dans un premier temps des ngociations.
55
On peut facilement retrouver tous ces documents sur le site du Conseil de lEurope qui leur
est ddi : http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/cddh-ue/cddh-ue_documents_FR.asp.
56
Le Protocole n 8 au Trait de Lisbonne qui est au fondement du mandat des ngociateurs
de lUnion europenne prvoit, en effet, dans son article 1er que lAccord dadhsion doit reflter
la ncessit de prserver les caractristiques spcifiques de lUnion et du droit de lUnion,
notamment en ce qui concerne :
a) les modalits particulires de lventuelle participation de lUnion aux instances de contrle
de la Convention europenne ;
b) les mcanismes ncessaires pour garantir que les recours forms par des tats non membres
et les recours individuels soient dirigs correctement contre les tats membres et/ou lUnion, selon
le cas .
54
154
manire similaire, () aux tats membres de lUnion europenne de

devenir codfendeurs dans une procdure contre cette dernire 57. Ainsi
peut-il sembler, premire vue, quil sest agit, au cours de ces
ngociations, de substituer un mcanisme unique, complet mais aussi
simplifi dans lintrt des requrants58, au systme actuel de contrle sur le
droit de lUnion europenne pratiqu par la CEDH.
nen pas douter, les ngociateurs, et ceux de lunion europenne en
particulier, avaient lesprit de rectifier lune des consquences indirectes
du systme de contrle mis en place par la CEDH dans la priode pradhsion. En effet, cette dernire pour accueillir les requtes mettant en
cause, ratione materiae, le droit de lUnion a d se lancer dans
lapprciation de la marge de manuvre dont dispose les tats membres
lorsquils appliquent ce droit. Elle encoure alors une critique cinglante,
renouvele dailleurs par laffaire MSS. En apprciant la marge de
manuvre des tats membres, la Cour ne peut pas viter de se pencher
tout le moins sur lexamen de la nature de lacte mis en cause comme sur
linterprtation du principe dadministration indirecte. Dans laffaire MSS,
elle se serait de surcrot dpartie de sa prudence habituelle en se penchant
sur linterprtation donner du Rglement Dublin II quant aux
comptences quil accorde aux tats pour dterminer ltats responsable de
la demande dasile. Elle aurait en quelque sorte pratiqu un contrle
dopportunit. Cest ainsi que la plupart des commentateurs ont dnonc la
condamnation de la Belgique dans cette affaire au motif que la Cour se
serait arroge, par l mme, la comptence dinterprter la clause de
souverainet du Rglement Dublin II et aurait dnonc le principe de
confiance mutuelle entre les tats membres de lUnion. Le soin que la Cour
a toujours pris de justifier strictement son raisonnement au regard justement
de lautonomie et des particularits de lordre juridique de lUnion comme
la difficult, en toute logique, de contester son interprtation de la clause
de souverainet nont pas empch cette leve de bouclier59. Le Professeur
57

Cest largument prcisment dvelopp par Florence Benot-Rohmer devant lAssemble
parlementaire du Conseil de lEurope : the procedures that currently have to be followed by a
potential victim are complicated in that, after exhausting domestic and EU remedies, he or she must
lodge an application with the Strasbourg Court, not against the perpetrator of the contested act (the
Union or the Community), but against a member state. If that state is convicted, there is no
guarantee that the victims situation will be remedied, since the remedy depends on a third party, the
European Union (Commission des affaires juridiques et des droits de lhomme, Rapport sur
ladhsion de lUnion europenne/Communaut europenne la Convention europenne des droits
de lhomme, M. L. BEMELMANS-VIDEC, Doc. 11533, 18 mars 2008, p. 6, 13).
59
V. sur ce point les dveloppements du Professeur Labayle, RFDA, prc., pp. 286-287. JeanPaul Jacqu souligne galement en ce sens : although in this case the solution of the ECtHR hardly
attracts any criticism, as the Union law is clear, in other cases the situation may be more complex
which would require the ECtHR to intervene in the division of powers and in the interprtation of
58
155
Jacqu rsume dailleurs trs bien ltat desprit qui doit alors, dans un tel
contexte, animer les ngociateurs de lUnion europenne quant au mcanisme
de codfense : il sagit dviter, en cas de recours individuel, qu travers
le choix du dfendeur la Cour de Strasbourg puisse tre amene se
prononcer sur la rpartition des comptences entre lUnion et ses tats
membres. En effet, cette question ne peut tre laisse la Cour de
Strasbourg puisquelle relve de choix effectus par les auteurs des traits et
quelle ne relve pas de la comptence de la CEDH 60.
De lutilit de ladhsion
Toutes les hypothses sont ainsi couvertes par le mcanisme ds lors
que le droit de lUnion est mis en cause : celle dune requte dirige la fois
contre lUnion europenne et un ou plusieurs de ces tats membres61 ; celle
dune requte dirige uniquement contre un ou plusieurs tats membres62 et
celle dune requte dirige uniquement contre lUnion europenne63.
Pour autant, le mcanisme atteint-il rellement son but ?
B. Un mcanisme en dfinitive peu adapt

La codfense rpond sans doute certains des principes qui gouvernent
les instances devant la CEDH. Les enseignements tirs de la priode pradhsion sont de ce point de vue prcieux pour envisager le dploiement du
mcanisme.
La codfense devrait permettre, tout dabord, de librer la CEDH de
lobligation de trancher la question de lexistence, hypothtique au plan
juridique, dune responsabilit collective des tats membres du fait du droit
de lUnion. Cette hypothse avait t esquive par la Cour, presse pourtant
par les stratgies des requrants, dans deux affaires emblmatiques de la
priode pr-adhsion : Matthews et Senator lines64. La codfense, en
amnageant au plan procdural ladhsion, permet dsormais non seulement
Union Law ( The accession of the European Union to the European Convention on Human
Rights and Fundamental Freedoms , CML Rev. 2011-48, p. 1014).
60
J.-P. JACQU, Ladhsion la Convention europenne des droits de lhomme, Note
lattention de la Commission des affaires constitutionnelles du Parlement europen en vue de
laudition du 18 mars 2010 , p. 2.
61
Cette hypothse est prvue au 4 de larticle 3 du Projet dAccord dadhsion (CDDH-UE
(2011) 16 fin, p. 4).
62
(2011) 16 fin, p. 4).
63
(2011) 16 fin, p. 4).
64
V. sur ce point, larticle dfinitif selon nous, de F. KRENC, La dcision Senator lines ou
lajournement dune question dlicate , RTDH, 61/2005, particulirement pp. 155-158.
156
dattraire lUnion en tant que partie, au sens plein du terme65, une affaire
devant la CEDH mais galement de rediriger contre lUnion elle mme, une
requte tort dirige uniquement contre lun, plusieurs ou tous les tats
membres. Elle est ainsi, un systme de responsabilit partage66. Il faut aussi
souligner quil est prvu que dfendeur et codfendeur se prsentent
conjointement dans la procdure devant la Cour 67. Cette disposition rsout
en partie limpratif du respect de la rpartition des comptences entre
lUnion et ses tats membres qui a domin les ngociations. Johann
Callewaert rsume la situation nouvelle : The judgment would be handed
down against both of [the co-respondents] taken together (in solidarity)
and it would be left to them to agree on who should act in order to execute
the judgment 68.
Il va sans dire, en effet, que tant les modalits de fonctionnement du
mcanisme de codfense que les prolongements de celui-ci dans lexcution
des arrts de la Cour doivent relever, pour lUnion et ses tats membres, de
rgles internes et devant la CEDH de positions conjointes69.
Ensuite, le mcanisme de codfense rpond limpratif daccs
facilit la juridiction de la Cour. Le systme de rpartition des
comptences de lUnion europenne pour tre essentiel nen est pas moins
complexe pour les requrants et susceptible dobrer laccs de ces derniers
la Cour. Comme le souligne plusieurs ONGs ayant prsent des
observations au CDDH-UE lors des ngociations : applicants may not
understand that they can bring an application against the EU or against both
the EU and a Member State; they may feel that taking on the Union or the
Union and a Member State is too great a challenge; or, and we anticipate
that this will usually be the case, they will not understand how the violation
65
Le rapport explicatif est curieusement laconique sur le sens donner au statut de partie
devant la CEDH : Le nouvel article 36, paragraphe 4, de la Convention prvoit que le codfendeur
a le statut de partie laffaire. Si la Cour tablit une violation de la Convention, le codfendeur sera
galement li par les obligations dcoulant de larticle 46 de la Convention (CDDH-UE (2011) 16
fin, p. 16 33). Il va sans dire, en effet, que lUnion europenne sera galement tenue par larticle
41 de la Convention relatif la satisfaction quitable.
66
V. sur ce point, J.-P. JACQU, prc., CML Rev. 2011-48, pp. 1014-1015.
67
Art. 3 7 du Projet dAccord dadhsion (CDDH-UE (2011) 16 fin, p. 4).
68
Accession by the EU to the European Convention on Human Rights : some practical
issues , ERA, Trieste, 23 avril 2010, dactyl. p. 3.
69
Le rapport explicatif de lAccord dadhsion prcise : le dfendeur et le codfendeur(s)
peuvent tre conjointement responsables par rapport la violation allgue sur la base de laquelle
une Haute Partie contractante est devenue codfendeur. Si la Cour reconnat cette violation, on peut
sattendre ce que normalement elle le fera [sic.] pour le dfendeur et le(s) codfendeur(s)
conjointement ; sinon, il y aurait un risque que la Cour procde une apprciation de la rpartition
des comptences entre lUE et ses tats membres. Le dfendeur et le codfendeur peuvent en tout
tat de cause, dans une affaire donne, prsenter des observations conjointes la Cour en indiquant
que la responsabilit pour une violation allgue devrait tre attribue uniquement lun ou
lautre ( 54, p. 19).
157
of which they have been a victim engages the responsibilities of both the EU
and a Member State. Understanding this will usually require complex
knowledge about the division of competences between the Union and its
Member States 70.
Le mcanisme de codfense doit justement permettre aux requrants de
ne pas avoir trancher les pineuses questions souleves par la rpartition
des comptences entre lUnion et ses tats membres. Le professeur Jacqu
relve ainsi : the authors of the TEU were fully aware of this problem ().
The establishment of such a mechanism is all the more important in that
cases in which the responsability of Member States and that of the EU is
closely intertwined are frequent. () This specificity of the Union must
necessarily be taken into account in order to avoid gaps in the protection
system, insofar as the application could be declared inadmissible if the
appliquant did not make the correct choice of defendant, which would mean
the appliquant having to start proceedings all over again if that is even still
possible. Finding a solution to this problem is not merely in order to address
a preoccupation of the Union, but also to strengthen the effectiveness of the
protection offered to individuals 71.
Certes, aucune Haute partie contractante ne pourrait tre oblige
contre sa propre volont de devenir codfendeur dans la mesure o ce
serait admettre que la Cour puisse, en quelque sorte, dcider du dfendeur
adquat72. Dans ces conditions, et dans tous les cas de figure, lUnion
comme ses tats membres ne pourront tre codfendeurs que sils en font la
demande73. Il nen demeure pas moins quen principe, ce mcanisme est
bien un mcanisme de redirection des requtes74. La Cour pourra toujours,
ds la notification ou plus tard dans la procdure, solliciter de lUnion ou
des tats membres quils interviennent en tant que codfendeurs75. De plus,
le rapport explicatif de lAccord dadhsion insiste sur la possibilit qui
reste offerte aux requrants, par le paragraphe 4 de larticle 3 de lAccord,
de diriger leurs requtes la fois contre lUnion europenne et lun ou
plusieurs de ses tats membres. Lavantage pour les requrants est alors
indniable : Lorsquune requte est dirige la fois contre lUE et un de
70
NGOs perspective on the eu accession to the ECHR : the proposed co-respondent
procedure and consultation with civil society , note prsente loccasion de la runion du CDDHUE sur ladhsion, 6-8 dc. 2010, p. 1. V. rfrences donnes la note 48 supra pour accder ce
document.
71
J.-P. JACQU, prc., CML Rev. 2011-48, p. 1014.
72
73
Ibid., p. 18, 46 et 47.
74
Pour utiliser le langage [du Protocole n 8 au Trait de Lisbonne] le mcanisme de
codfendeur donne lopportunit de corriger les requtes prcise le rapport explicatif (prc.,
35).
75
Ibid. 47.
158
ses tats membres, le mcanisme sappliquera aussi si lUE ou son tat

membre nest pas la partie qui a agi ou qui a omis dagir lgard du
requrant, mais la partie qui a tabli la base juridique de lacte ou de
lomission. Dans ce cas, le mcanisme de codfendeur permettra que la
requte ne soit pas dclare irrecevable par rapport cette partie en tant
quincompatible ratione personae 76.
Reste que la codfense prsente, en ltat, certaines limites.
Il est certain, dabord, que la dcision dadmettre un codfendeur dans
une instance appartient la CEDH. Cela relve des termes mmes du
nouveau paragraphe 4 de larticle 36 de la Convention. La Cour devra ainsi,
au moins prima facie77, continuer se pencher sur la question gnrale de
savoir qui, dans une espce donne, de lUnion ou de ses tats membres
peut tre en mesure de rpondre dune violation allgue de la Convention.
Le rapport explicatif de lAccord dadhsion prvoit dailleurs deux tests
pour identifier les cas potentiels de dclenchement du mcanisme78. On
peroit bien quil appartiendra, dabord et avant tout, la Cour de pratiquer
ces tests dans la mesure o le mcanisme de codfendeur sapplique
uniquement aux affaires notifies une Haute Partie contractante sans
prjudice de la pratique courante selon laquelle la Cour procde un
examen prliminaire des requtes 79. Certes, lUnion ou ses tats membres
pourront, eux aussi, pratiquer ces tests et demander, le cas chant se
constituer codfendeurs. La Cour a dailleurs dj concd quelle ferait un
effort de publication rapide des requtes notifies et des informations
pertinentes affrentes une codfense ventuelle80.
Il est peu prs sr, nanmoins, que lUnion europenne et ses tats
membres devront amnager un systme interne de veille complexe pour
rsoudre des questions cruciales. Le rapport explicatif souligne dailleurs
que de manire gnrale pour mettre en uvre lAccord dadhsion, lUE
devra adopter des rgles juridiques internes rgissant plusieurs questions, y
compris le fonctionnement du mcanisme de codfendeur 81. Le professeur
Jacqu est assez dfinitif en ce sens : The system must in any case
necessarely include rules internal to the European Union for determining the
procedure implementing the mechanism : activating the mechanism,
participating in the proceedings, enforcement of judgements, settlement of
any disputes on the division of powers. The adoption of such rules will be
76
Ibid. 37.
V. en ce sens, J.-P. JACQU, prc., CML Rev. 2011-48, p. 1015.
Rapport explicatif, prcit, 46 50. Pour une analyse de llaboration de ces tests au cours
des ngociations, v. J.-P. JACQU, prc., CML Rev. 2011-48, pp. 1015-1016.
79
Ibid. 45.
80
Ibid. 46.
81
Ibid. 20.
77
78
159
excluded from the negociation process, because these are matters purely
internal to the Union 82.
Sans prtendre lexhaustivit, on peut se demander qui de lUnion ou
des tats statuera sur lopportunit de dclencher la codfense ? Si un
mcanisme spcifique doit tre envisag pour trancher un dsaccord entre
lUnion et les tats membres en la matire ? Si lUnion et les tats membres
seraient tenus daller au soutien du dfendeur principal qui en exprimerait la
demande ? Si lUnion ou les tats membres pourraient demander se
constituer codfendeur sans que la question ait pralablement reu
lagrment du dfendeur principal ?
Il y a fort parier donc que loin dexclure la CEDH dune apprciation
quant la rpartition des comptences entre lUnion et ses tats membres, le
mcanisme de codfense la suscite au contraire Les requrants risquent,
en effet dans ces conditions, dattraire systmatiquement lUnion et ses tats
membres devant la Cour en cas de doute quant au dclenchement possible
du mcanisme. On peut alors se demander comment volueront les rapports
entre la CEDH et les dfendeurs, Union europenne et/ou tats membres,
dans les cas o ces derniers seront sollicits aprs un examen mme
circonscrit par son caractre prima facie ?
Outre que la dsignation dun codfendeur constituera une charge
supplmentaire pour le requrant dans la constitution et la dfense de sa
requte83, il faut bien considrer que dans la plupart des cas qui, dans la
priode de pr-adhsion, ont soulev des questions relatives au droit de
lUnion europenne, le mcanisme de codfense naurait pas trouv
sappliquer84. Le groupe de travail du CDDH-UE note dailleurs en ce sens
quil est estim que, dans les annes rcentes, les seules affaires dans
lesquelles le mcanisme de codfendeur [prvu dans laccord dadhsion]
aurait certainement t ncessaire auraient t Matthews c. Royaume Uni,
Bosphorus Airways c. Irlande et Cooperatieve Producentorganisatie van de
82
J.-P. JACQU, prc., CML Rev. 2011-48, p. 1016. V. galement, pour une analyse dtaille,
la contribution de Frdrique Berrod aux XVe Journes franco-roumaines, prc.
83
V. sur ce point les explications trs prcises des ONGs intervenues auprs du groupe de
travail du CDDH-UE au cours des ngociations : NGOs perspective on the eu accession to the
ECHR : the proposed co-respondent procedure and consultation with civil society , prc., p. 2.
84
La contribution dAIRE center et Amnesty international aux ngociations, transmise le 10
mai 2011, est difiante sur ce point. Elle liste 11 affaires rcentes relatives des actes des tats
membres de lUnion europenne qui appliquent ou mettent en uvre le droit de lUnion et donc
susceptibles de dclencher, prima facie, la mise en cause et de lUnion et de lun ou plusieurs tats
membres. Leur conclusion est sans appel : In all of these examples, it would be inappropriate to
include the European Union as a corespondent. This is because EU law does not force an EU
Member State to act in a way contrary (or arguably contrary) to the Convention in any of these
cases. Indeed, in some of these cases the violation of the Convention is related to or is the direct
result of a violation of EU law. However, in all of these cases it might be appropriate for the EU to
be invited to join the proceedings as a third party ( 6 du document publi sur le site signal la
note 55, supra).
160
Nederlandse Kokkelvisserij U.A. c. Pays-Bas 85.

Ici encore, laffaire MSS est difiante. Le contexte politique gnral, on
la vu, penchait en faveur dune remise en cause de la compatibilit du
Rglement Dublin II avec les exigences conventionnelles. Il a t
soulign lenvi que de nombreux tiers intervenants se sont penchs sur ce
cas. Les Pays-Bas et le Royaume-Uni sont venus en soutien de la Belgique
dfendre une interprtation du principe de confiance mutuelle. Le
Commissaire aux droits de lhomme du Conseil de lEurope sest quant lui
vu attribuer le mrite dattirer lattention non seulement sur les atteintes
aux droits humains, mais aussi sur le dysfonctionnement de la politique
europenne dasile 86. Comment dans ces conditions ne pas stonner de ce
que lUnion europenne, pourtant trs sollicite, nait pas utilis la facult
de se constituer tiers intervenant87 ? Comment ne pas souhaiter, en filigrane,
une adhsion rapide de lUnion la Convention qui force, en quelque sorte,
lUnion participer linstance ? De nombreuses questions semblaient
pouvoir tre dveloppes par lUnion europenne elle-mme quant au sens
donner au principe de confiance mutuelle, quant la place de la clause de
souverainet dans le mcanisme Dublin II ou encore, sans chercher
lexhaustivit, quant lapprciation des dysfonctionnements du systme
europen dasile. Pourquoi lUnion restait-t-elle silencieuse alors quelle a
publi, ds 2007, pas moins de 3 rapports constatant les dysfonctionnements
du systme europen dasile88 ? Le contexte, en tout tat de cause, semblait
renforcer lide selon laquelle, ladhsion acquise, lUnion europenne ne
pourrait plus se drober.
Il est possible cependant dinterroger la facult de tierce-intervention
diffremment et dclairer ainsi les limites de la codfense. LUnion
europenne avait-elle intrt, au sens le plus large du terme, intervenir ?
Rien nest moins sr. Il a dj t soulign que sa responsabilit dans
laffaire MSS ne pouvait pas tre mise en cause sauf vider de son sens la
85
CDDH-UE (2011) 16 fin, p. 18, note 20.

I. ATAK, Renvois des demandeurs dasile vers la Grce et dysfonctionnements de la
politique europenne dasile , publication en ligne de lUniversit McGill, Hans & Tamar
Oppenheimer
Chair
in
public
international
law,
22
avril
2010 :
http://oppenheimer.mcgill.ca/Renvois-des-demandeurs-d-asile?lang=en
87
Nicolas Hervieu, notamment, formule un reproche peine dissimul dindiffrence de
lUnion europenne dans cette affaire : Curieusement absente alors quelle aurait pu aussi formuler
une tierce intervention, lUnion Europenne tait en effet au cur du contentieux et son ombre
planait littralement sur cette affaire (prc., p. 1).
88
Rapport de la Commission au Parlement europen et au Conseil sur lvaluation du systme
de Dublin, COM (2007) 299 final, 6 juin 2007, 1er Rapport annuel de la Commission au Parlement
europen et au Conseil sur limmigration et lasile, COM (2010) 214 final, 6 mai 2010 et Rapport
annuel de la Commission au Parlement europen et au Conseil sur lactivit de lunit centrale
dEURODAC en 2009, COM (2010) 415 final, 2 aot 2010. Ces trois rapports prcdent laudience
dans laffaire MSS c. Belgique et Grce tenue par la CEDH en formation de grande chambre le
1er sept. 2010.
86
161
clause de souverainet du Rglement Dublin II . Au del, il faut bien

admettre que lUnion europenne, dans cette affaire, navait pas dintrt
politique intervenir. Quaurait-elle pu constater si ce nest, tout le moins,
des brches dans le principe de coopration loyale imputables aux tats
membres ? la Grce dabord, en ce quelle napplique pas le droit de
lUnion. la Belgique, ensuite, en ce quelle a appliqu le droit de lUnion
sans discernement. Bien plus, les tierces interventions du Royaume-Uni et
des Pays-Bas ne privaient-elles pas en ralit lUnion dexercer cette mme
facult dans le contexte, bien connu de la Cour elle-mme89, de refonte du
systme europen dasile ? bien y regarder, en effet, les tats membres de
lUnion europenne affichent pour le moins un ordre dispers dans la
construction du systme europen dasile90. Depuis dcembre 2008, la
Commission europenne, rejointe par le Parlement europen, soutient une
rvision du Rglement Dublin II mais se heurte au refus de la majorit
des tats conduits par lAllemagne et la France91. En dautres termes, le
silence de lUnion europenne en a finalement dit plus long quune
(longue ?) intervention (embarrasse ?).
Encore une fois, quauraient bien pu changer ladhsion et le
mcanisme de codfense dans un tel contexte ?
Mme sollicite par la Cour, lUnion europenne aurait-elle pu accepter
de se constituer codfendeur ? Quen serait-il des dsaccords potentiels entre
lUnion et ses tats membres quant au fond dune affaire ? Jusqu
ladhsion, il appartenait la Commission de reprsenter lUnion lorsquelle
intervenait mais dans laffaire MSS, on la vu, la Commission ne pouvait
89
Les paragraphes 77 82 de la dcision MSS dcrivent prcisment ltat davancement du
processus de refonte du systme europen dasile qui a dmarr en 2008 et devrait tre achev en
2012. La CEDH souligne notamment que la proposition de refonte du Rglement Dublin II formule
par la Commission europenne en dcembre 2008 et approuve en 1re lecture par le Parlement
europen en mai 2009 na reu quun accueil rserv au Conseil de lUnion en juillet 2010. Elle est
dailleurs bloque depuis.
90
La Commission note par exemple : Une application uniforme des rgles et critres tablis
par le rglement de Dublin est indispensable son bon fonctionnement. Cependant, les tats
membres ne saccordent pas toujours sur les circonstances dans lesquelles certaines dispositions
doivent sappliquer. Ces divergences dinterprtation ont notamment t constates au sujet de
lapplication de la clause de souverainet (art. 3, para. 2, du rglement de Dublin), qui permet
chaque tat membre dexaminer une demande dasile, mme si cet examen incombe un autre tat
membre en vertu des critres de Dublin, et de la clause humanitaire (article 15 du rglement de
Dublin), qui permet tout tat membre de rapprocher les membres dune mme famille, alors que
lapplication stricte de ces critres les sparerait. Les tats membres appliquent la clause de
souverainet pour diffrentes raisons, qui vont des raisons humanitaires des raisons purement
pratiques. Lapplication de la clause de souverainet pour des raisons humanitaires doit tre
encourage, puisquelle semble correspondre lobjectif sous-jacent de cette disposition (Rapport
de la Commission au Parlement europen et au Conseil sur lvaluation du systme de Dublin, prc.,
p. 7).
91
C. SPILLMANN, Demandeurs dasile : lUnion europenne contrainte de revoir ses
rgles , AFP, 24 janv. 2011.
162
apparemment pas et soutenir une refonte du Rglement Dublin II

approuve par le Parlement europen mais bloque par le Conseil et, dans le
mme temps, intervenir devant la CEDH. La question de savoir sil est
souhaitable quun dsaccord entre la Commission et un ou plusieurs tats
membres soit expose devant la CEDH se pose dsormais lgitimement.
Toutes ces questions renvoient encore la mise en place de rgles internes
lUnion europenne pour permettre au mcanisme de codfense datteindre
toutes ses dimensions qui sans cela risquent de rester virtuelles.
Ladhsion est donc un processus dont il faut bien admettre que le cadre
comme les implications juridiques napparaissent pas acquis dfinitivement
et de manire identique par tous les acteurs. Le contrle externe pradhsion, construit et pratiqu par la CEDH depuis 1978, a de beaux jours
devant lui.

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LE DROIT COMPAR FACE

LHARMONISATION DES DROITS

TABLE DES MATIRES

REGARDS SUR LE PROCESSUS DE FORMATION

Depuis 1989, le Parlement europen lance rgulirement des appels

Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II), Secrtaire gnrale de la Socit de

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uniforme ne peut tre pleinement oprationnel sans de nouveaux efforts

B. FAUVARQUE-COSSON : FORMATION DUN DROIT EUROPEN DES CONTRATS 9

Cest le texte pivot de la ralisation du march intrieur et les autorits

I. DUN CADRE JURIDIQUE FRAGMENT UN DROIT EUROPEN

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Ph. MALINVAUD, Rponse - hors dlai - la Commission , D. 2002.2542.

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quun court paragraphe l utilit dun instrument optionnel en droit

B. Le projet de Cadre commun de rfrence (CCR)

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Dcision n 1513/2002/CE (JO 232, 29.8.2002 p. 1).

XVe JOURNES FRANCO-ROUMAINES DE DROIT COMPAR

Professeur von Bar16 a ensuite succd la Commission Lando, dont il a

B. FAUVARQUE-COSSON : FORMATION DUN DROIT EUROPEN DES CONTRATS 15

Conformment la commande passe par la Commission aux

XVe JOURNES FRANCO-ROUMAINES DE DROIT COMPAR

devenir du droit communautaire. En consquence, sil sagissait dadopter

C. La rvision de lacquis en droit de la consommation

B. FAUVARQUE-COSSON : FORMATION DUN DROIT EUROPEN DES CONTRATS 17

Elle devait simplifier, actualiser et rendre plus cohrentes les rgles

II. LLABORATION DUN DROIT EUROPEN

XVe JOURNES FRANCO-ROUMAINES DE DROIT COMPAR

europennes pour lavenir. Le projet final, labor par la Commission, la

B. FAUVARQUE-COSSON : FORMATION DUN DROIT EUROPEN DES CONTRATS 19

clauses contractuelles types europennes, et en avanant dans la voie dun

B. Les travaux entrepris sous lgide ou au sein de la Commission

XVe JOURNES FRANCO-ROUMAINES DE DROIT COMPAR

doivent consulter un avocat connaissant les lois du systme juridique quils

B. FAUVARQUE-COSSON : FORMATION DUN DROIT EUROPEN DES CONTRATS 21

Le 3 mai 2011, ltude de faisabilit a t publie par le groupe

La communication, prc. note 2, de la Commission cite le projet de Cadre commun de

XVe JOURNES FRANCO-ROUMAINES DE DROIT COMPAR

B. FAUVARQUE-COSSON : FORMATION DUN DROIT EUROPEN DES CONTRATS 23

Reproduite in Pense juridique franaise et harmonisation europenne du droit, p. 55.

LE RGIME MATRIMONIAL OPTIONNEL

Professeur lUniversit de Strasbourg.

XVe JOURNES FRANCO-ROUMAINES DE DROIT COMPAR

couple constatera combien il est difficile de traduire la porte de leurs droits

E. NAUDIN : RGIME MATRIMONIAL EN FRANCE ET EN ALLEMAGNE

XVe JOURNES FRANCO-ROUMAINES DE DROIT COMPAR

I. LAUTONOMIE DES POUX

E. NAUDIN : RGIME MATRIMONIAL EN FRANCE ET EN ALLEMAGNE

XVe JOURNES FRANCO-ROUMAINES DE DROIT COMPAR

Quant au droit de poursuite des cranciers, lautonomie des poux

V. 1375 (3) du BGB.

E. NAUDIN : RGIME MATRIMONIAL EN FRANCE ET EN ALLEMAGNE

originaire. Mais, dans ce dernier cas et la diffrence du droit franais, ce

II. LASSOCIATION PATRIMONIALE DES POUX

XVe JOURNES FRANCO-ROUMAINES DE DROIT COMPAR

dissolution du rgime, en y ajoutant ventuellement les acquts qui auraient

E. NAUDIN : RGIME MATRIMONIAL EN FRANCE ET EN ALLEMAGNE

15. La diffrence est considrable. Pour sen convaincre, prenons un

XVe JOURNES FRANCO-ROUMAINES DE DROIT COMPAR

E. NAUDIN : RGIME MATRIMONIAL EN FRANCE ET EN ALLEMAGNE

Le revers de la mdaille, cest quil est bien difficile de tirer de ces