PHILOSOPHIE DU DROIT

Je ne sais pas ce qu’est le droit. Mais, pour le juriste tout commence par la
définition. Le mot droit désigne en général le droit objectif et le droit subjectif.
Le droit objectif (le droit au singulier) serait l’ensemble de règles de conduite
socialement édictées et sanctionnées, qui s’imposent au membre de la
société. Alors que le droit subjectif (les droits) est un ensemble de prérogatives
reconnues et sanctionnées par le droit objectif (Etat).

Les deux droits ne s’opposent pas et paraissent plutôt deux présentations d’une
même réalité. Les droits subjectifs n’existent que s’ils sont consacrés par le droit
Objectif qui n’est lui-même qu’une somme des droits subjectifs à la lumière
d’une ligne droite qui n’est qu’un ensemble de points.

Pour Emmanuel Kant, penser, c’est penser avec. L’acte de penser n’est pas
solitaire. Pour Socrate, « la seule chose que je sais, c’est que je ne sais rien ».

Les disciples d’Aristote avaient l’habitude de se promener avec leur maître en

parlant, en réfléchissant. Ces disciples enseignaient en marchant. Ils étaient
bornés par une seule vision selon laquelle « je donnerai toute mon œuvre
pour une conversation ». L’académie d’Aristote est un jardin où la pensée
fleurit dans le jardin.

Le dialogue signifie penser à deux, un homme seul n’a pas de certitudes. Mais
avec d’autres on progresse, on nourrit notre réflexion. Les autres apprennent
toujours quelque chose, ils ne volent pas la pensée, mais l’infirment ou
l’affirment.

John Rawls est à l’origine de la discrimination positive (affirmative action :

traitement préférentiel en faveur des plus démunis). On a un système normatif,
légal qui fonctionne mais qu’il faut introduire une justice distributive et d’équité.
Par exemple, l’éducation ne doit pas être différente en fonction d’où on vient ou
de qui on est. Il faut donc rééquilibrer certaines choses. Il faut être capable de
donner plus à ceux qui ont moins et inversement. Exemple, les concours
d’entrée à la magistrature ou la fonction publique.

QU’EST-CE QUE LA PHILOSOPHIE DU DROIT ?

Elle vient d’Hegel, dans son ouvrage intitulé principe de la philosophie du droit
en 1820. Il est le premier auteur à parler de la Philosophie du droit. La
1
Philosophie est la recherche du savoir. La Philosophie qui vient de Philo sofia
qui n’est autre que l’amour de la sagesse.

La seconde prescription se concentre autour du terme « sofia », qui a une autre

signification : connaissance, savoir en tant que prudence.

Ainsi, la philosophie du droit est à ce titre le fait de penser le droit dans le

monde.

La distinction entre la philosophie du droit et les autres discours selon la

définition classique romaine, le droit est l’art du juste et du bon. Alors que dans
le monde moderne, il relève de la règle de droit qui est sanctionnée par l’Etat (la
puissance publique). Ainsi, la loi est avant, c’est le juge qui fait le droit, c’est le
système légaliste (Hans Kelsen). Pour Gaius, tout le droit que nous utilisons se
rapporte soit aux personnes (code de la famille) soit aux biens (code du domaine
publique) soit aux actions. L’utilisation du droit à travers trois domaines, les
personnes, les biens, les actions, est une vision qui se trouve dans le code civil.
Le droit est un outillage sanctionné par l’Etat.

Emmanuel Kant, La métaphysique des mœurs :

La doctrine du droit en est une partie. Les mœurs correspondent aux

utilisations, aux habitudes et à la morale. La métaphysique est ce qui est au-delà
de ce qui est physique. La philosophie est née dans la métaphysique. Les auteurs
cherchent à savoir comment ça (société) fonctionne. Selon Parménide, dans la
nature il y a l’être. Héraclite dit : « on ne se baigne, on ne se baigne jamais deux
fois dans un même fleuve ». Le fleuve est physique mais ce n’est jamais le
même fleuve.

Comment concilier la compréhension de quelque chose que l’on estime

immobile alors qu’elle est en mouvement permanent ?

Si le monde change en permanence, il n y a pas de savoir total

La doctrine du droit est un élément de la morale sociale. La règle de droit est

une règle sociale et morale, donc en mutation ou évolution.

Kant avait une un vision universaliste associé à la morale. Parmi les droits, il y a
le droit de punir et de gracier qui correspond dans le monde moderne au droit
pénal. Ainsi, pour Kant, le droit pénal relève du droit public car c’est l’Etat qui a
le droit de punir. Il n y a qu’en France et dans les pays d’Afrique francophone
que le droit pénal est un droit qui fait partie de la section du droit public. La
2
traduction française de Montesquieu expliquait que le droit pénal protège les
individus contre eux même, contre l’Etat. Il est vu comme une protection des
libertés individuelles. Par conséquent ce droit est rattaché au droit privé.

La théorie du droit est conçue comme une science positive du droit qui se
veut objective et a-normative qui étudie d’un point de vue externe les
problèmes qui sont communs à tous ou à la plupart du système du droit, en
utilisant une méthode pluri et interdisciplinaire.

Cette définition met en évidence un certain nombre d’éléments qui permettent

de cerner ce qu’est le droit. En ce sens, elle se présente comme une science
positive du droit. Il s’agit donc d’une discipline qui essaie de comprendre ce que
c’est que le droit, c’est-à-dire, le phénomène juridique de façon rigoureuse. Elle
se veut une science objective et a-normative, c’est-à-dire, elle se veut porter sur
le droit un discours neutre, impartial, sans apriori, sans jugement de valeurs ; en
ce sens, qu’un discours théorique sur le droit qui se contente de dire ce qu’est le
droit sans jugement de valeurs, juste expliquer le droit, sans prescrire quoique ce
soit. C’est ainsi que la théorie du droit s’oppose à la philosophie du droit car la
philosophie du droit tient sur le droit un discours normatif.

Ainsi, la théorie du droit est un discours a-normatif là où la philosophie du droit

est un discours normatif. la Philosophie du droit envisage le droit envisage le
droit « non comme il est mais comme il devrait être », il y a un jugement de
valeurs là où la théorie du droit tient un discours a-normatif, neutre, impartial.

La philosophie du droit est un discours prescriptif, c’est ce qui différencie la

philosophie du droit de la théorie. Exemple, si le parlement adopte une loi sur
l’euthanasie, la théorie du droit va réfléchir sur la politique législative, or la
Philosophie du droit va se demander s’il est bien d’avorter, de supprimer la
vie. C’est à ce titre que les débats d’ordre moral, religieux, vont se soulever.

Ainsi, ce sont des jugements de valeurs sur le droit, on juge le droit non comme
il est mais comme il devrait être.

3
 CHAPITRE : LA PHILOSOPHIE DE LA JUSTICE

On observe les critiques comme, exiger que la justice soit juste est une idée
d’anarchiste. Chacun a sa propre idée de la justice. Pour certains, c’est quoi cette
justice ? qui devrait par principe être universelle. Il y a une forme d’assimilation
de la notion de droit avec celle de la justice. Cette Justice comme le Droit serait
relative dans le temps et dans l’espace. C’est pourquoi Pascal reprend l’image
du fleuve d’Héraclite. La justice devrait être stable, mais elle est en même temps
en mouvement permanent. C’est pourquoi Pascal parlait du « pari », à savoir s’il
y a un Dieu ou pas. Il ne fait pas de calcul de raisons mais un pari.

Le Droit et la justice peuvent être confondus. On avance dans le Droit avec une
sécurité. Il y a une dimension objective du Droit, mais quand on introduit la
question de la Justice, ce n’est pas le Droit, c’est relatif. Mais peut-être que
l’idée de Justice ne serait pas relative. Pour certains auteurs, c’est peut-être que
le Droit qui est relatif. Par conséquent, nous sommes dans une forme de
croyance.

La Justice chez Platon et chez Aristote

La notion de justice chez Platon est essentielle dans sa philosophie. On va la

retrouver dans les ouvrages comme La République ou le Dialogue sur La
Justice. La traduction littérale de La République c’est le Dialogue sur la Justice.
Dans la pensée de Platon, on trouve la distinction entre les idées et le monde
sensible, la justice va être une idée, il explique cette idée par l’allégorie de la
Caverne. On y trouve les différentes positions qu’il peut y avoir sur la Justice.
Platon y fait du dialogue une véritable justice car chaque individu défend une
position notamment une idée. Chacun peut avoir une part de vérité.

La vengeance : sentiment portant sur la victime à obtenir réparation du

préjudice subi par quels que moyens que ce soit.

l’objet de la vengeance : la démesure attire à elle seule la vengeance. Toute

démesure est punie, car elle créé un déséquilibre dans l’organisation de la
société, du cosmos. C’est d’ailleurs dans la pensée de Socrate l’auteur proclame
« connais-toi toi-même »( prend la mesure, prend conscience de tes exactes
limites, saches que tu n’es pas un Dieu) .Pour Céphale, rendre à chacun ce qui
lui est dû. On trouve dans la pensée de l’auteur l’idée ou la question de la

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responsabilité civile. Ainsi, un adage romain dit : « le droit c’est rendre à chacun
son dû ». La justice a pour objet de rendre à chacun ce qui lui appartient.

Polémarque, pour l’auteur « faire du bien à ses amis est du mal à ses ennemis »
On retrouve cette idée dans le Droit pénal, punir les ennemis de la société. On se
rapproche du « œil pour œil, dent pour dent ».Donc, c’est de la vengeance.

Ce fait n’est pas du droit au départ, mais on dépose la vengeance à l’autorité

politique qui va la transformer en droit. Le prix du sang est établi par le droit, le
paradoxe est qu’il n’y a plus de lien entre l’origine et la peine.

Exemple : aucun rapport entre celui qui tue quelqu’un et aller en prison

Procès de Socrate : Platon dans ces œuvres évoque la destinée de Socrate,

accusé d’empiéter et de corruption de la jeunesse. Socrate est déféré devant le
Tribunal, il est condamné. Il est condamné à boire la guillotine, la cigüe, mode
opératoire pour mettre en œuvre la peine de mort. Ses amis l’exhortent à s’exiler
pour échapper à la condamnation, Socrate les éconduit et exerce la peine lui-
même.

Alors, quelle est la signification de la mort de Socrate ?

Le premier enseignement à en tirer est le respect des lois. Ces dernières primes
sur les considérations personnelles et individuelle (intérêts privés) et sur les
circonstances, qu’il s’agisse des lois écrites et non-écrites, ou encore qu’il
s’agisse des lois justes ou injustes (l’apartheid en Afrique du Sud est une loi
injuste). Socrate montre qu’il est préférable de subir une injustice que de la
commettre. Tous les philosophes ne suivront pas le modèle de Socrate. De cette
manière milite en faveur d’un respect strict des normes, du droit et de
l’obéissance de toutes les lois y compris si celles-ci sont mauvaises ou injustes.

Quel est le but ?

Pour Socrate, respecter les lois injustes permet de ne pas inciter les mauvais
citoyens à enfermer les bonnes lois. le respect de la loi est une valeur
universelle et éternelle.

Pour Platon, la mort de Socrate fut un évènement extrêmement marquant parce

que Socrate était son maître et par conséquent de Socrate est par lui considéré
comme une parodie de justice. C’est cette mort qui va être à l’origine de toutes
les réflexions de Platon. Pour lui, la cité ne peut se reposer sur un système

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injuste. Platon est un idéaliste, c’est-à-dire, le monde, n’est qu’un monde d’idée.
La justice est donc une idée.

La justice, le sujet principal de la République de Platon est la justice. Il la

considère comme une vertu fondamentale. Les quatre vertus sont selon Platon :

- Le courage ;
- La tempérance ;
- La sagesse ;
- Et la justice. »

L’idée de la justice constitue un rapp……….. une idée qu’un individu a à sa

propre encontre.

Définition de la Justice : Outre, toujours dans cette œuvre, Platon tente de

déterminer l’idéal de justice par la description d’une cité idéalement ordonnée.
La justice est donc une idée qui guide la cité. Il convient alors d’élaborer en idée
la cité. Dans cette dynamique, la cité idéale peut être scrutée et étudiée. De cette
analyse de la cité parfaite où règnent les conditions de la justice, et découle une
définition de la justice. La nécessité des règles de prime abord, pour Platon le
Droit n’est pas nécessaire à l’édification de la cité idéale puisque la justice ne
nécessite que la connaissance du Bien et non pas des lois.

2- Enfin, la justice comme une réalité sociale : Aristote

Comment orienter son âme pour aller vers le bien ?

La Politique d’Aristote est un discours qui porte sur la cité. La Justice intègre un
domaine qui relève de la cité et un autre de l’éthique. Par conséquent, la Justice
dans le cœur des individus, des personnes. Même s’il fut son élève, ma
conception platonicienne de la justice s’écarte d’Aristote. Rejetant le caractère
conventionnel de la justice, Aristote écarte aussi l’idéalisme chez Platon.
Aristote se distingue encore de Platon en ce que la Justice se conçoit dans une
relation entre personnes. Comment procéder à un juste partage entre les
personnes ?

La justice peut être fondée sur la recherche d’un équilibre fondé sur une égalité.
Cette égalité n’est pas une égalité entre individus ; elle est une égalité dans le
cosmos, univers considéré comme un système bien ordonné. Il opère une
distinction entre deux formes de justices, en fonction du principe d’égalité. La
6
première, la justice distributive. D’un côté, il existe une justice distributive qui
correspond à une égalité géométrique (exacte), qui est une proposition en
fonction du mérite. La justice distributive participe à l’ordre social : à chacun en
fonction de son mérite. Chacun reçoit de la collectivité ce qui doit lui revenir.
Les rédacteurs de la déclaration des droits de l’homme de 1789, dans un autre
contexte se sont souvenus : les hommes naissent et demeurent libres et égaux en
droits. Les distributions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité
commune article 1er

La deuxième justice d’Aristote, justice commutative. Qui est sûr et évidente.

Elle repose sur une égalité purement arithmétique, et qui correspond à la justice
appliquée dans le cadre de l’échange entre individus. Avec la justice
commutative, on voit déjà naître le recours à la convention pour organiser la
société des hommes. Chacun reçoit d’autrui ce qui doit lui revenir. Les
rédacteurs du code civil s’en inspireront puisqu’un contrat : « est commutatif
comme l’équivalent de ce qu’on lui donne ou de ce qu’on fait pour elle » Article
1108 du Code Civil.

La philosophie de l’Etat

Cette partie du cours correspond à la dimension politique de la justice définie

par Aristote. C’est l’axe principal du droit tel qu’elle est enseignée pour la
plupart du temps dans les universités, une philosophie politique du droit ou une
philosophie de l’Etat. A cet effet, l’importance de l’Etat est fondamentale et le
cas échéant, le droit devient un instrument de l’Etat ou encore un instrument de
la politique incontournable. L’idée d’une autorité fondamentale du Droit
apparait comme suspendue au politique de l’Etat. Car, en effet, l’Etat est la
structure visible par laquelle le Droit est diffusée. Ainsi, les auteurs ou encore la
doctrine s’accordent autour de la définition selon laquelle le Droit est un
ensemble de normes sanctionnées par l’autorité de l’Etat. L’Etat garantie la
protection, la représentation et l’application territoriale du Droit. Cette
photographie d’indentification du Droit dans l’Etat est le résultat de l’histoire
que l’on fait remonter symboliquement à l’antiquité grecque. A ce titre,
l’existence du Droit provient d’un processus historique que nous reconnaissons
implicitement à l’intérieur pour qu’il puisse exister dans une logique
internationale et planétaire. Il faut que les Etats souverains se reconnaissent
juridiquement les uns les autres dans un équilibre de puissance ou une
reconnaissance contractuelle, par contrat.

7
ELEMENT JURIDIQUE : LE CONTRAT

1- LA PHILOSOPHIE DU CONTRAT

Le contrat est au centre de la philosophie du mythe créateur ou fondateur de

l’Etat. Il est le caractère de la fondation étatique. Il est l’expression d’une
philosophie individuelle de la volonté des sujets (les citoyens). Ainsi, certains
philosophes vont se servir de cet instrument de la justice commutative d’Aristote
afin de fonder un Etat moderne en faisant du contrat une source formelle de la
création de L’Etat. C’est philosophes sont qualifiés de contractualistes :
Thomas Hobbes, John Lock Jean Jacques Rousseau, Emmanuel Kant.

Thomas Hobbes c’est dans son livre intitulé Léviathan apparut en 1651

L’idée que l’on retrouve chez Thomas Hobbes est qu’il existe d’un côté l’état
de nature dans lequel il n’y aurait ni Etat ni sanction, et de l’autre côté
l’Etat civil qui correspond ici à l’Etat politique, c’est-à-dire, à l’Etat de
droit. Le contrat est alors utilisé comme un instrument juridique qui permet de
passer de l’état de nature à l’Etat civil. Et par conséquent de fonder
juridiquement l’Etat, c’est-à-dire, l’Etat de droit, qui n’est autre qu’un Etat qui
est soumis au Droit.

Dans l’Etat de nature, tout le monde a le droit de tout sur tout. Ce type d’Etat est
un Etat où règne la liberté totale de tous. Dans la pratique, cet état de liberté
totale dérive souvent vite en une situation tragique, violente où plus personnes
n’a de droit sur rien. Ainsi, si deux hommes désirent la même chose Alors qu’il
n’est pas possible qu’ils en jouissent tous les deux, ils deviennent ennemis : et
dans la poursuite de cette fin, chacun s’efforce de détruire ou de dominer l’autre.
La liberté donnée à chacun sans contrôle d’une autorité se transforme en état de
violence et de guerre de tous contre tous. Ainsi, l’homme défini par Aristote
comme un animal politique, chez Thomas Hobbes, il devient un animal
sauvage : « l’homme est loup pour l’homme » c’est-à-dire que chacun est
souverain et transforme l’autre en sujet générant une guerre permanente,
perpétuelle. Pour surmonter cet état de fait, l’homme doit raisonner en
s’appuyant sur sa volonté de se lier aux autres.

C’est pourquoi, le calcul de la raison doit permettre de triompher des désirs et

des passions d’une manière durable. Ce calcul raisonnable doit donc conduire à
la création ex-nihilo d’un artifice étatique. Afin de réaliser ce dernier, les
hommes vont procéder ainsi :

8
 - Les individus vont conclure entre eux un pacte de soumission ;
- Ils vont attribuer à un tiers (l’Etat) tous les pouvoirs que chacun détenait
dans l’Etat de nature ;
- Ce tiers sera une personne artificielle unique.
-

Ces trois états confèrent également ces caractéristiques à la société :

- Le premier point justifie l’irrévocabilité de la souveraineté ;

- Le deuxième point justifie son caractère absolu ;
- Le troisième justifie son indivisibilité.

Une question mérite une explication. Le contrat ne s’opère pas entre les
individus et leur monarque. Cependant, il s’opère entre les individus eux-
mêmes au profit d’un Etat. Le contrat social est donc une stipulation collective
pour construire l’Etat qui n’est autre qu’une personne fictive. C’est à travers un
calcul raisonnable qui l’individu décide de sortir de l’état de nature pour
entrer dans l’Etat civil. Ce calcul raisonnable prend alors la forme juridique
d’un contrat dans lequel le consentement de tout donner à un droit au souverain
de représenter leurs personnes à tous c’est-à-dire, un Etat qui est soumis au
Droit.

La raison est selon Hobbes le fondement du contrat social

Rousseau a repris les idées de Thomas Hobbes pour écrire le Contrat Social

Pour Hegel, ce processus historique conduit à un progrès politique. Il commence

depuis les cités grecques et s’étend progressivement sur le monde. Il fait
apparaître le problème de droits de l’homme, des libertés et de l’Etat de droit ici
entendu comme une entité qui assure ce programme. La fin de l’histoire est plus
de libertés à travers l’institutionnalisation de l’Etat de droit.

NB : la finalité de l’histoire n’est autre que la fin d’une ère ou période pour le
commencement d’une autre jugé plus idéale, appropriée

L’histoire que l’on fait remonter au début de l’antiquité est le récit d’un progrès
cumulé. D’une part, le progrès politique qui part des cités, remonté vers les
territoires de l’empire reçoivent une logique judéo-chrétienne. D’autres part, le
progrès qui s’étend dans la découverte des sociétés de droit marqué par les
déclarations de droits de l’homme. A ce titre, l’Etat apparait comme l’institution
9
la plus fondamentale susceptible de porter l’histoire et la conquête du monde et
de garantir des droits à toute l’humanité.

Pour Hegel, l’Etat est un principe d’organisation du monde, et il n’y a pas de

principe supérieur à donner des droits aux individus : donner la liberté et assurer
entre eux l’égalité.

La philosophie de la souveraineté :

La puissance est une découverte métaphysique avant d’être un critère du pouvoir

de l’Etat. Pour le philosophe anglais Francis Bacon : « on ne commande à la
nature qu’en lui obéissant ».

Selon Descartes : « il faut se rendre maître et possesseur de la nature ». L’idée

ou encore le problème métaphysique qui est porté par ces deux philosophes
modernes est qu’il faut développer une puissance savante, mais aussi une
puissance technique pour maitriser la nature libérer l’homme de son emprise
destructrice. Par exemple : le coronavirus.

Ce processus est marqué en Europe par le développement intégral des logiques

de puissance dans toutes les structures comme dans de grands domaines de la
société, y compris dans l’Etat qui marque ici l’institutionnalisation du droit, de
la légitimité de la puissance. La logique de la puissance s’étend à la philosophie
politique. La puissance est associée par Jean Bodin à la formulation de la
souveraineté qu’il définit comme la puissance absolue et perpétuelle d’une
République. La question de la puissance est présente partout dans l’Etat. Elle est
le fruit du contrat social qui donne à l’Etat sa souveraineté. Chez Rousseau,
celle-ci reste inhérente et inaliénable au corps social. Pour Thomas Hobbes, le
peuple renonce en quelques sortes à sa qualité de souverain par une délégation
de souveraineté à un monarque (l’Etat). Pour Rousseau au contraire, la
souveraineté demeure dans le corps social, la puissance est le peuple en corps
souverain. Elle demeure un être collectif qui exerce la volonté générale. Le
peuple souverain n’est pas un mythe fondateur de la société civile. Il est une
réalité dans son fonctionnement, ce qui garantit sa liberté : Se donner un
gouvernement ne signifie pas pour autant que le peuple renonce au droit, c’est
au contraire un attribut de la souveraineté qu’il conserve quelle que soit la nature
de gouvernement qui le représente. Mais dans les deux cas, la puissance de
l’Etat est absolue puisque celui-ci a un droit de vie et de mort sur chaque
citoyen. Enfin, la souveraineté est instituée pour fonder l’Etat de droit. Mais
nous observons que depuis le XXème siècle : la puissance ne semble pas être au
10
service des droits, mais cependant, à la destruction de l’humanité. Exemple : la
guerre en Ukraine. L’Etat tout puissant n’existe qu’en soi, indépendamment de
son fondement, la philosophie de l’Etat devient une philosophie hors-sol, hors-
territoire comme en témoignent les images de la guerre en Ukraine. La
puissance de l’Etat semble de nos jours s’exercer en dehors de son fondement
initial.

Cours de philosophie du droit (suite)

LA PHILOSOPHIE DE L’ETAT

Cette partie du cours correspond à la dimension politique de la justice définit par

Aristote. C’est l’axe principale du droit telle qu’elle est enseignée pour la
plupart du temps dans les universités. Une philosophie politique du droit ou une
philosophie de l’Etat. A cet effet, l’importance de l’Etat est fondamentale et le
cas échéant le droit devient un instrument de l’Etat ou encore un instrument de
la politique incontournable. L’idée d’une politique du droit apparait comme
suspendu aux politiques de l’Etat car, en effet, l’Etat est la structure visible par
laquelle le droit est diffusé. Ainsi, les auteurs s’accordent autour de la définition
selon laquelle LE DROIT EST UN ENSEMBLE DES NORMES
SACTIONNEES PAR L’AUTORITE DE L’ETAT. L’Etat garantie la
protection, la représentation et l’application territoriale du droit. C’est
photographe d’identification du droit dans l’Etat est le résultat de l’histoire que
l’on fait remontée symboliquement à l’antiquité grec. A ce titre, l’existence du
droit provient d’un processus historique que nous reconnaissons implicitement à
l’intérieur pour qu’il puisse exister dans une logique internationale et planétaire.
Il faut que les Etats souverains se reconnaissent juridiquement les uns les autres
dans un équilibre de puissance ou une reconnaissance contractuelle, c’est-à-dire
par contrat.

ELEMENT JURIDIQUE : le contrat

A-la philosophie du contrat

Le contrat est au centre de la philosophie du libre du mythe créateur de l’Etat. Il

est le caractère de la fondation de l’Etat. Il est l’expression d’une philosophie
individuelle, de la volonté des citoyens. Ainsi, certains philosophes vont se
servir de ces instruments de la justice commutative d’Aristote afin de fonder un
Etat moderne, en faisant du contrat, une source formelle de la création de l’Etat.
11
Ces philosophes qui sont qualifiés de contractualistes : Thomas Hobbes, Jean
jacques Rousseau, Emmanuel Kant et John lock.

C’est dans son livre intitulé Léviathan apparu en 1651. L’idée que l’on retrouve
chez Thomas Hobbes est qu’il existe d’un côté l’Etat de nature dans lequel il n’y
aurait ni Etat ni sanction. Et de l’autre côté, l’Etat civil qui correspond ici à
l’Etat politique, c’est-à-dire à l’Etat de droit. Le contrat est alors utilisé comme
un instrument juridique qui permet de passer de l’Etat de nature à l’Etat civil et
par conséquent de fonder juridiquement l’Etat, c’est-à-dire l’Etat de droit qui
n’est autre qu’un Etat qui est soumis au droit

Dans l’Etat de nature, tout le monde a un droit de tout sur tout. Ce type d’Etat
est un Etat où règne la liberté totale de tous. Dans la pratique, cet Etat de liberté
totale dérive souvent vite en une situation tragique, violente où plus personne
n’a un droit sur rien. Ainsi, si deux hommes désir la même chose alors qu’il
n’est pas possible qu’ils n’en jouissent tous les deux, ils deviennent ennemis. Et
dans la poursuite de cette fin, chacun s’efforce de détruire ou de dominer l’autre.
La liberté donnée à chacun sans contrôle d’une autorité se transforme en Etat de
violence et de guerre de tous contre tous. Ainsi, l’homme définit par Aristote
comme un animal politique, chez Thomas Hobbes il devient un animal
sauvage « l’homme est un loup pour l’homme », c’est-à-dire que chacun est
souverain et transforme l’autre en sujet générant une guerre permanente,
perpétuel. Pour surmonter cet Etat de nature, l’homme doit raisonner en
s’appuyant sur sa volonté de se lier aux autres.

C’est pourquoi le calcul de la raison doit permettre de triompher les désirs et les
passions d’une manière durale. Ce calcul raisonnable doit donc conduire à la
création ex nihilo d’un activiste qu’on appelle l’Etat. Afin de réaliser ce dernier,
les hommes vont procéder ainsi :

-les individus vont conclure entre eux un pacte de soumission

-ils vont attribuer à un tiers (l’Etat) tous les pouvoirs que chacun détenait dans
l’Etat de nature

-ce tiers (l’Etat) sera une personne artificielle unique

Ces trois étapes confèrent également ces caractéristiques à la souveraineté :

-le premier point justifie l’irrévocabilité de la souveraineté

-le deuxième point justifie son caractère absolu

12
- le troisième point justifie son indivisibilité

Une question mérite une explication : le contrat.

Le contrat ne s’opère pas entre les individus et leur monarque (chef de l’Etat)
mais, cependant le contrat s’opère entre les individus eux-mêmes au profit d’un
Etat. Le contrat social est donc une stipulation collective pour construire l’Etat
qui n’est autre qu’une personne fictive, c’est-à-dire une personne artificielle.
C’est à travers un calcul raisonnable que l’individu décide de sortir de l’Etat de
nature pour entrer dans l’Etat civil. Ce calcul raisonnable prend alors la forme
juridique d’un contrat dans lequel le consentement de tout donner à un droit au
souverain de représenter leur personne à tous, c’est-à-dire un Etat qui est soumis
au droit.

LE CONTRAT :

La contractualisation est un phénomène paradoxal où le contrat est employé

comme technique d’organisation dans des domaines où il ne devrait pas l’être.

ORGANISATION DE LA VIE SOCIALE

Qu’est-ce que le contrat ?

Qu’est-ce qu’un contrat ?

Nuancer, ces deux questions commande deux réponses, l’une sur les fonctions
du contrat, c’est-à-dire à quoi sert le contrat ; l’autre sur le caractère du contrat.
De façon globale le contrat a pour vocation à organiser les relations comme il
semble bon aux parties de le faire. Dans ce premier cadre, les fonctions du
contrat relèvent de l’organisation de la vie en société. C’est pourquoi les
relations sociales s’établissent selon deux modèles :

-le modèle institutionnel fondé sur une adhésion des individus à la réalisation
d’un objet qui transcende ces individus :

Exemple : la famille, mariage, syndicat d’intérêt collectif.

-le modèle contractuel fondé sur l’échange de consentement en vue de répondre

à la réalisation d’intérêt particulier.

13
Dans l’histoire de la pensée juridique, l’exemple parfait en est le contrat social
forgé à l’aide des conceptions de l’Etat de nature, développer par John LOCK
(1632-1704) et Thomas HOBBES (1588-1679), par Jean Jacques ROUSSEAU
(1712-1778). Le contrat est un fondement fréquent dans les théories
d’organisation politique. Avant l’autorité politique se concevait comme un
phénomène naturel.

Exemple : la souveraineté de droit divin.

Avec le contrat social, ROUSSEAU affirme que « le contrat, phénomène

volontaire peut être le fondement de l’autorité politique. Les individus peuvent
choisir leur organisation politique et ceux qui les gouvernent.

La contractualisation : Le contrat est introduit comme une source légitime de

l’organisation sociale. Les individus consentent à ce qu’une autorité s’exerce à
leur en son encontre. La contractualisation est présente dans nos sociétés
contemporaines. En d’autres termes, la contractualisation est un phénomène où
le contrat joue un rôle prépondérant : « dans le domaine de la vie sociale qui
était traditionnellement regarder comme échappant au libre jeu de la volonté
privée pour être soumis à des règles impératives et où, pour relever les décisions
unilatérales de la puissance publique ne supposant pas l’accord des personnes
intéressées » DICTIONNAIRE DE JUSTICE 2004.

LA PHILOSOPHIE DE L’HISTOIRE

Pour Thomas HOBBES, la raison est l’origine du contrat social avec l’auteur
qualifie du calcul raisonnable dans le passage entre l’état de nature et l’état civil.
Alors que pour HEGEL la raison n’est pas seulement une capacité de l’individu
qui lui permet de donner naissance au contrat, elle est aussi une capacité
objective inhérente à l’histoire qui se fonde sur l’avènement de l’Etat.

Cette seconde option va donner naissance à la philosophie de l’histoire et la

théorisation de la raison dans l’histoire agissant vers une fin de l’histoire. Pour la
doctrine, la fin de l’histoire, en particulier le concept HISTOIRE est vu ici au
regard de sa finalité qu’on qualifie aussi de la philosophie de l’histoire qui n’est

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autre qu’une réflexion sur le sens de l’histoire, dont l’objet est la création de
l’Etat, derrière l’avènement du droit.

La fin de l’histoire

L’idée que le politiste Américain va développer est que la chute du mûr de

Berlin séparait les deux Allemagnes mais aussi le bloc de l’ouest et celui de l’est
correspond à un évènement mondial marquant la fin de l’histoire. L’auteur
précise que : « la fin de l’histoire n’est pas la fin des temps mais la fin de
l’histoire au sens où celle-ci vient de se réaliser en mettant fin à une opposition
qui dure depuis plus de deux siècles entre les libéraux et les marxistes (entre les
pratiques démocratiques libérale et une politique totalitaire). Pour HEGEL et K.
Marx, l’histoire n’est pas une science mais un instrument puis un processus dont
le moteur est une logique dialectique qui dépasse les intérêts privés des
individus au service d’une cause politique.

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