Introduction

Aux termes de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 «Les règles définies à la présente
ordonnance s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris
celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de délégation de service
public ». Ainsi, les règles organisant la libre concurrence sont applicables tant aux personnes privées
qu’aux personnes publiques. C’est dans cette optique que s’inscrit la décision qui nous a été soumis
pour commentaire. Il s’agit en effet, d’un arrêt rendu par le Tribunal des conflits en date du 18
octobre 1999 dans l’affaire opposant l’établissement public Aéroports de Paris et la compagnie
aérienne nationale Airfrance à la campagnie aérienne TAT European Airlines. En l’espèce, la cour
d’appel de Paris a été saisie par l’établissement public Aéroports de Paris et la compagnie Airfrance
d’un recours contre la décision rendue par le Conseil de la concurrence, actuelle autorité de la
concurrence (depuis 2010) qui a prononcé des sanctions pécuniaires à leur encontre, les accusant
d’avoir pratiquer une entente illlicite illustrée par un regroupement dans l’aérogare d’Orly-Ouest du
trafic du groupe Airfrance. Il a également retenu à l’encontre de l’établissement public, un abus de
position dominante constitué par le refus opposé à la société privée TAT European Airlines d’ouvrir à
partir de cette aérogare de nouvelles lignes d’une part, et d’autre part, du fait de l’imposition par
ledit établissement public à la société privée d’utiliser les services d’assistance en escale en lieu et
place de son propre personnel sur l’aérogare d’Orly-O, condition qu’il n’a pas posé à la société
Airfrance. De fait, suite à la saisine par les Aéroports de Paris et par la société Airfrance de la cour
d’appel de Paris, la cour a rejeté les arguments des demandeurs ainsi que le déclinatoire de
compétence relevé par le Préfet de la région d’Ile-de-France. Elle a soulevé un sursis à statuer en
attente de la décision du tribunal des conflits. Ce dernier a donc été saisi du conflit. Il a été question
pour le tribunal des conflits de déterminer l’odre juridictionnel compétent ( administratif ou
judiciaire) pour statuer sur l’affaire susmentionnée. Autrement dit, le tribunal s’est posé la question
de savoir si, le conseil de concurrence soumis au contrôle de l’autorité judiciaire est compétent pour
apprécier le caractère anticoncurrentiel ou la légalilé d’une décision prise par une personne publique
dans le cadre de l’exercice de ses prérogatives de puissance publique . A cette interrogation, le
tribunal a répondu à la négative. En effet, il affirme que le juge administratif seul est compétent pour
connaître de la légalité des décisions par lesquelles les personnes publiques assurent une mission de
service public qui leur incombe au moyen des prérogatives de puissance publique et, le cas échéant,
pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue par ces personnes. Il fait une nuance
toutefois en énonçant un détachement de l’appréciation de la légalité d’un acte administratif, les
pratiques d’une personne publique susceptibles de constituer un abus de position dominante. Cette
décision vient en réalité corroborer principe traditionnel relatif à la séparation des ordres
jurididictionnels, principe qui demeure en vigueur et ne connaissant jusqu’à présent aucune
dérogation en droit français. Dès lors, notre analyse oscillera autour de deux axes notamment la
réaffirmation d’un principe longtemps consacré par la jurisprudence (I), une remise en cause des
règles de compétence juridictionnelle (II).

I-Réaffirmaton d’un principe longtemps consacré par la jurisprudence

Le tribunal des conflits dans sa décision reconnaît la compétence de la juridiction administrative pour
régler ce litige (A), il constate en revanche des pratiques susceptibles de constituer un abus de
position dominante détachables de l’appréciation de la légalité d’un acte administratif (B).

A- La compétence confirmée de la juridiction administrative

Suivant les dispositions de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, les personnes
publiques et privées sont soumises au droit de la concurrence lorsqu’elles exercent des activités de
production, de distribution et de services. Dans l’affaire qui nous est soumise, le tribunal des conflits
a constaté que la décision de l’établissement public Aéroports de Paris constituait un acte par lequel
la personne publique exerce une mission de service public au travers des prérogatives de puissance
publique. Dans un tel contexte, le juge a écarté l’applicabilité de l’article visé et donc, la compétence
du conseil de la concurrence. La lecture de cette décision met en lumière une position traditionnelle
du Tribunal des conflits dans sa détermination des compétences juridictionnelles dans les matières
relevant du droit de la concurrence. En effet, il en était déjà question une décennie auparavant dans
son arrêt rendu en date du 6 juin 1989, société d’exploitation et de distribution d’eau ( S.A.E.D.E )
contre ville de Pamiers et la société Lyonnaise des eaux (S.L.E). Le tribunal des conflits avait considéré
que l’organisation du service public de la distribution n’est pas constitutive d’une activité de
production, de distribution et de services. De fait, lorsque l’État agit en tant régulateur des activités
économiques en usant de ses prérogatives de puissance publique notamment par l’acte
administratif, il n’est pas soumis à l’article 53. En conséquence, pour connaître de la légalité de cet
acte aux règles de la concurrence, comme l’a su bien l’etayer le tribunal, seules des juridictions
administratives sont compétentes.

B- Détachement de l’appréciation de légalité d’un acte administratif des pratiques constitutives

d’un abus de position dominante.

La nuance marquée par le Tribunal des conflits dans ce litige est assez technique, elle vise à exclure
certaines pratiques de l’établissement public Aéroports de Paris de l’appréciation de la légalité de
l’acte administratif pris par la personne publique et susceptibles, justement pour reprendre les
termes du juge: « de constituer un abus de position dominante ». A cet effet, on entend par abus de
position dominante : « un comportement anticoncurrentiel mené à bien par une entreprise ou un
groupe d’entreprises avec une place centrale sur un marché déterminé ; comportement
anticoncurrentiel qui vise à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence dudit marché
».(Conseil national des Barreaux, Les Avocats ). Dans la décision commentée, le tribunal fait mention
de ce comportement anticoncurrentiel mené par Les Aéroports de Paris dans la mesure où celles-ci
ont obligé la Compagnie TAT European Airlines d’utiliser leurs services d’assistance en escale en
substitution de ses personnels. Par ailleurs, l’établissement public en cause n’a pas posé de telles
conditions à la SA Compagnie nationale Airfrance . Étant donné que ces actes sont détachés de l’acte
administratif et qu’elles sont discriminatoires du fait qu’elles violent le principe de libre et égale
concurrence énoncée par l’ordonnance du 1er décembre 1986. Il en découle une conséquence
notamment celle relative à la reconnaissance de la compétence de la cour d’appel de Paris à statuer
sur ces pratiques.

La décision du tribunal des conflits semble satisfaire à une monotonie jurisprudentielle quasi
ennuyeuse du point de vue de la doctrine et des autorités judiciaires . Ainsi, ses règles de
détermination de l’ordre juridictionnel en matière de droit de la concurrence nécessite une certaine
remise en question.
II- Remise en cause des règles de compétence juridictionnelle du tribunal des conflits

Le tribunal a opéré une interprétation plutôt restrictive de l’article 53 de l’ordonnance du 1er

décembre 1986 portant la liberté des prix et de la concurrence (A), interprétation qui a engendrées
des conséquences sur le droit de la concurrence(B).

A- Interprétation restrictive de l’article 53 par le Tribunal des conflits

L’article 53 de l’ordonnance susmentionné prévoit que cet instrument juridique a fonction à

s’appliquer aux situa