Vous êtes sur la page 1sur 78

Philosophie du droit

 La philosophie du droit est une réflexion philosophique sur le droit. Le cours de
Philosophie du droit a pour objet l'étude de l'histoire de la pensée du droit et de la
justice depuis l'antiquité. Cette page contient deux cours de philosophie du droit.

Le cours de Philosophie du droit retrace les principales transformations du juste (jus)


en droit : La discipline juridique est en effet passé :

- d'un droit plutôt objectif au service de la cité à un droit subjectif au service de


l'individu, en passant par la personne.

- d'un droit qui éduque à un droit qui commande, fondé sur la force, comme en
physique, modèle scientifique dont l'emprunt par le positivisme juridique permettra de
réduire le droit en système ou code. En effet, la conception moderne du droit est
largement dominée par les idées de code et de droit subjectif. Or, ces deux créations
sont récentes.

Le cours de Philosophie du droit vise étudier les courants philosophiques, de


l'Antiquité, du Moyen Âge et de la
Modernité,

Examen :  
-          Commentaire de texte sur un texte vu en cours.
-          Dissertation : « Faut-il toujours obéir au droit ? »
« Le droit peut-il être injuste ? »
Ces questions sont transversales elle renvoient à ce que l’on a vue en cours
cependant il est possible de se servir de l’ensemble des acquis de l’année.

Critère de notation : 
       -          Faire preuve de culture philosophique
       -          Exigences fondées sur le bon sens :
Commentaire : 
       Pas de simples paraphrases.
       Quel problème pose t il ?
       Quelle est la thèse ?
       Quel argument est mis en place ?
Qu’est-ce-qui m’a convaincu ?
Dissertation :  Introduction qui pose le sujet et qui l’analyse. 2 ou 3 parties avec
un effort d’argumentation en utilisant nos propres raisonnements ou des
raisonnements empruntés.
 

 Introduction 
 Titre I - Le droit positif : nature et fonctions 
 Chapitre 1 : La spécificité de la norme juridique 
 Paragraphe 1 : La norme en général et la norme juridique 
 Paragraphe 2 : Norme juridique et Etat 
 Paragraphe 3 : De l’autorité traditionnelle à l’Etat moderne 
 Chapitre 2 : Les fonctions de la norme juridique 
 Paragraphe 4 : Le droit comme instance médiatrice 
 Paragraphe 5 : La norme juridique comme frein à l’exercice arbitraire du pouvoir 
 Paragraphe 6 : La contrainte juridique : une force oppressive ou libératrice ? 
 Paragraphe 7 Le sens de la punition légale 
  Titre II Théorie de la justice 
 Chapitre 3 : Le projet jus naturaliste 
 Paragraphe 8 : L’exigence de justice : l’idée du droit naturel 
 Paragraphe 9 : Critique de jus naturalisme  
 Paragraphe 10 : Obéissance et légitimité 
 Chapitre 4 : Le droit naturel classique : la justice comme ordre 
 Paragraphe 11 : Platon : l’ordre du savoir 
 Paragraphe 12 : Aristote : l’ordre de la philia 
 Paragraphe 13 : L’ordre divin : stoïcisme et christianisme 
 Paragraphe 13 : L’ordre divin : stoïcisme et christianisme 
 Chapitre 5 : Le droit naturel moderne : la liberté comme valeur fondatrice 
 Paragraphe 15 : La théorie du contrat social de Hobbes 
 Paragraphe 16 : La théorie du contrat social de Locke 
 Paragraphe 17 : Le libéralisme politique 
 Paragraphe 18 : La tradition républicaine : la théorie du contrat social de Rousseau 
 Chapitre 6 : La question de la justice économique 
 Paragraphe 19 : Principe du libéralisme économique 
 Paragraphe 20 : Critique du libéralisme économique 
 Paragraphe 17  : le libéralisme politique. 
  

Introduction 

Titre I - Le droit positif : nature et fonctions  

Qu’est ce que le droit ? 

Kant : Il y a 3 question que l’on peut se poser sur le droit :


 -qu’est ce qui est légale ?
 -qu’est ce que le droit ?

-qu’est ce qui est juste ?

La première question est l’affaire du juriste, c’est-à-dire que pour y répondre il faut
s’adresser à un spécialiste du droit qui vous dira dans chacun des système qu’elle
est la norme écrite et donc qu’est ce qui est légale et illégale.

Les deux dernières questions sont des questions philosophiques. Lorsque l’on se
pose s’est question on devient philosophe.

Nous sommes tous des philosophes.

Pourquoi commencer par la question qu’est ce que le droit ?

C’est parce que le juriste celui qui étudie le contenue du droit n’a pas besoin de la
résoudre il n’a pas besoin de se demander en générale se qu’est le droit.

Il aura alors un rapport non critique à ce qu’il fait et il se débarrasse de cette


question.

La définition donné au droit ne fait que se débarrassé du problème pour en revenir a


savoir ce qui est légale.

Chapitre 1 : La spécificité de la norme juridique 

(Textes n°1 à 15) 

Paragraphe 1 : La norme en général et la norme juridique  

Terminologie : 

« Droit positif » : Le droit en vigueur dans une société donnée, à une époque donné
le droit qui a été édictée par des autorité habilité à le faire.

Cela vient du latin ponéré légem soit édicté une loi.

C’est donc le droit qui a été édictée, en vigueur.

Est-ce que tout droit n’est pas positif ? 

Idée qu’il y a une autre notion du droit.

« Droit naturel » : il n’a rien à voir avec la nature. C’est un usage de l’appeler droit
naturel.

« Norme juridique » : c’est une forme particulière de norme. C’est précisément la


norme contenue dans le droit positif.
Il y a la norme en général et à l’intérieur la norme juridique. Toute norme est une
règle qui régie la vie des hommes en société. En quoi la norme juridique est elle
spéciale ?

Qu’est ce qu’une norme ?  

Norme c’est un terme qui a pour synonyme règle, obligation.

Texte n°1 :  

Hans Kelsen constitutionaliste autrichien, qui a rédiger la Constitution de son pays


après la seconde guerre mondiale. Il a écrit la théorie pure du droit.

La norme en générale se définie comme ce qui doit être. Pour comprendre cette
définition ce qui doit être il l’oppose au concept de ce qui est.

En d’autre terme la norme se distingue du fait de ce qui est du fait de ce que l’on
constate.

Au fond tout être humain tel qu’il soit possède cette distinction du devoir être et de
l’être.

Dès que l’on, a un être humain on a cette définition de l’ordre. Il se défini par le fait
qu’il peut se représenter des norme obéir a celle-ci et ne pas confondre l’être et le
devoir.

La possession est un fait, le voleur par exemple peut s’emparer d’un bien il est en sa
possession et peu ne jamais retrouve le voleur cela ne change pas que celui-ci a
juste la possession.

Une chose ne change pas même lors du vole = la propriété.

Le devoir est idée qui est spontanément commune par l’être humain.

La norme se trouve dans notre conscience et c’est une représentation mentale car
on sait par exemple malgré un vole que le propriétaire reste.

Devoir être par opposition à être, l’être rejoint le devoir être, le propriétaire est en
même temps possesseur.

Le devoir être ne se constate pas.

Seul un être capable de penser peut se représenter une norme, c’est-à-dire qu’il peut
se représenter la différence entre ce qui est et ce qui doit-être.

On reconnaît une norme à ce fait qu’elle peut être transgressée.

Un feu rouge est une norme, qui prescrit un comportement.


La norme peut aussi exister de façon plus matériel : écrite ou orale. Ce son des
signes.

Un texte qui prend la forme d’une norme n’a pas forcement la valeur d’une norme.

Ex : Le prof donne une norme on doit s’habillé en ver clair, ce n’est pas une norme
car il faut qu’un lui apporte un certain statut.

Une norme a donc une valeur par son statut.

Derrière le concept de norme il y a celui de reconnaissance.

Alain : « Le droit est ce qui est reconnu comme droit ».

La norme est ce qui est reconnue comme norme.

Reconnaitre un enfant c’est lui donné un statut. Distinction entre le fait et le droit.

Les règles juridiques défissent le statut de reconnaissance de l’enfant.

Quelle est la différence entre la norme en général et la norme juridique ?

Dès qu’il y a humanité il y a norme, dès qu’il y a société il y a norme. Il n’existe pas
d’être humain qui ne soit soumis à des normes et reconnus à des normes. Toutes
les sociétés sont régies par des normes.

Une société est ensemble d’être humains qui obéisse à des normes données.

Bien avant les norme juridique, il y a des société et donc il y a des normes.

Aussi loin que l’on remonte dans l’histoire les hommes vivent en société et on des
normes fixés.

Il n’existe pas de société sauvage, et elle n’a jamais existée. L’idée de l’homme
sauvage vient de l’ethnocentrisme.

Les grecs traitaient ce qui ne parlait pas leur langue de barbares ceux qui font du
bruit au lieu de parler.

Les sociétés primitives et traditionnelles ne sont pas des sociétés sauvages. La


société ou la loi du plus fort marche n’existe pas, et surtout pas les sociétés les plus
anciennes.

De plus la société tribale les plus ancienne sont paradoxalement celle ou les normes
ou un caractère obligatoire et qu’elles sont sanctionnées avec le moins de violence.

La norme juridique n’est pas ce qui met fin au chaos.

La norme qui n’est pas juridique en gros c’est tout ce que l’on appel les coutume ou
les mœurs, les usages. On pourra ajouté encor la morale.
Pour certain les mœurs sont la moral social, la moral elle viendrai de la conscience.

L’immense majorité des règles auxquels nous obéissons viennent de la et non pas
de la norme juridique. Elle ne règle qu’une infime partie de la vie en société.

Les coutumes, mœurs et usages qu’est ce que s’est ? 

Elles sont intériorisées et on ne s’aperçoit même pas qu’ils s’agissent de règles.

Déjà en parlant on apprend et on obéit à des règles. Les normes ne devraient pas
être transgressé.

La grande majorité des normes constituent l’existence sociale.

Texte n°2 :  

Claude Lévis Strauss 

Si l’on voulait définir l’homme il faudrait le définir par la culture et celle-ci se définira
par la norme.

Texte n°3 :  

Marcel Mauss 

Même la façon dont nous faisons usages de notre corps est soumise à des normes.

Paragraphe 2 : Norme juridique et Etat  

Qu’est ce qui fait la spécificité de la norme juridique ? 

Texte n°4 :  

Hans Kelsen 

Il utilise le mot « moral » qu’il différencie de « droit ». Pour lui il n’y qu’une moral
social (ce que nous avons définie comme mœurs).

Le contenue du droit et de la morale peut être le même.

On dit parfois que les mœurs régissent le comportement interne alors que le droit
s’intéresse à l’externe et cela est faux.

La seule distinction est la façon dont ces normes s’imposent. En effet les normes non
juridiques (la transgression) sont sanctionnées par la désapprobation.

La norme juridique elle est sanctionnée par la contrainte. La contrainte veut dire
qu’une puissance physique est mise en ouvre.
Exemple : la mise en prison on ne se contente pas de lui dire qu’il ne doit pas sortir
mais on l’empêche de sortir.

La contrainte qui accompagne la transgression juridique est socialement organisée (il


faut faire la précision).

Rousseau 

Pour lui un voleur qui vient nous voler avec un arme. La contrainte ici n’est pas
édictée par une autorité à le faire. Ici elle est privée, elle n’est pas fait au nom de la
société.

Une famille est régie par des normes, informelles, non juridiques.

La contrainte n’est pas la forme habituelle et normale dans le cadre d’une


transgression.

La contrainte est systématiquement prévue comme sanction en tout cas en dernier


recours.

A part dans des exceptions.

Il y norme juridique lorsqu’il y a une force publique mise au service du respect des
lois.

Dans les société traditionnel ce qui rend la norme obligatoire c’est la désapprobation.
Le simple fait d’être exclus du groupe est tellement grave que cela rend la norme
obligatoire. La violence n’est pas la force suprême.

Il y a cependant autre chose le coté religieux. En effet tout est religieux.

Quel est la nature de cette force socialement organisée qui donne son caractère
spécifique à la norme juridique : concept d’état.

Kelsen 

« La norme juridique apparait avec l’Etat elle le suppose ».

Paragraphe sur l’identité du droit.

Qu’est ce qu’un état ? 

Pourquoi à un moment l’Etat devient nécessaire ? 

Il y a droit positif lorsqu’il y a une contrainte socialement organisée. Elle est exercée
par l’Etat.

Etat/Droit – Etat/Contrainte

Texte n°5 :  Hans Kelsen 


Le raisonnent que fait Kelsen à propos du droit positif reprend celui de Max Webber.

Les normes peuvent être coutumière et juridique et peuvent avoir le même contenue.

Texte n°6 :  Max Webber 

On ne peut pas définir l’état par ses taches ou ses fonctions.

L’Etat peut se donner des buts divers.

En revanche il y a un élément commun a tous les ordre juridique c’est l’emploi de la


violence physique comme moyen spécifique.

Quelque soit les but de l’Etat cela se retrouve.

Que l’Etat soit un dictature ou un démocratie, la contrainte est socialement organisée


pour mettre en place les normes qu’il édicte.

La violence physique est socialement organisée, c'est-à-dire que c’est une violence
qui est utilisée dans des cas qui sont précisés juridiquement. « L’ordre juridique
détermine… ».

C’est une violence exercée sous contrôle de la loi et dans les cadres prévus par
celle-ci. La violence est service du droit. C’est aussi une violence dont l’usage
concret est organisé par le droit. Les individus s’en servent comme instrument de
l’Etat = membre d’organe de l’Etat.

Les organes de l’Etat sont : la force publique comme la police, l’armée,


l’administration pénitencier, les douanes.

En tant que membres de ces organes de individus peuvent faire usage de la


violence. Mais il ne peuvent pas l’exercé à titre privée ou celons ses propres règles.

Le policier est à différencier du justicier qui fait régner la loi celons sa bonne volonté.

 Un état policier est un Etat dans lequel la police est en nombre supérieur, elle est
aux commandes de l’Etat. Alors quelle doit être au service de celui-ci normalement.

 La force publique se définie par la notion de monopole.

L’Etat possède une force publique qui est organisée juridiquement, elle est par
ailleurs aussi en situation de monopole.

 « L’Etat est l’institution qui dispose du monopole de la violence physique


légitime ». 

 Cela veut dire que l’on dispose d’un droit mais que l’on est le seul a disposé de
celui-ci.
Ce que l’Etat ne peut pas laissé aux particuliers, c’est du droit à faire usage de la
violence.

Cet usage est important car si il n’y avait pas ce monopole il pourrait y avoir une
force publique de l’Etat auquel on pourrai mettre a coter des personne privée qui
constituerai des milice des pouvoir armée en parallèle. Il y a aurai alors une force
publique en concurrence dans la société avec d’autre force armée.

Ex : L’O.N.U (casques bleus), à la différence de la S.D.N. est une sorte de police
internationale qui n’est pas en situation de monopole.

A l’intérieur de l’Etat quand la force publique s’applique, elle ne peut pas rencontrer
de résistance. Alors que les casques bleus peuvent le ressentir.

Parce que l’Etat à le monopole de la violence physique alors cette violence joue un
rôle dissuasif parce que l’Etat s’arme et désarme les individus.

En réalité dans la quasi-totalité des cas a violence de l’Etat n’a pas besoin de
s’exercer. Cette une violence essentiellement potentiel.

L’état parce qu’il possède le monopole de la violence, n’est pas obliger de l’exercer.

Plus la violence potentiel est importante moins elle a besoin de s’exercer.

Il arrive très souvent qu’un policier lors de toute sa carrière ne face pas usage de son
arme à feu.

La violence n’a pas besoin de s’exercer pour produire s’est effets.

L’Etat désarme les particuliers semble être discutable car l’Etat ne possède pas
totalement du monopole de la violence.

En effet dans tous les Etat les individus on le droit de posséder des armes.

Il existe des formes de violence tolérée. A l’exemple du sport.

Ce qui importe est qu’il existe toujours une violence résiduelle mais c’est l’Etat qui
détermine le seuil de tolérance à violence.

Le terrorisme comme la mafia sont des transgressions soit des situations dans
lesquelles l’exigence donnée par l’Etat n’est pas respectée.

Violence clandestine = requête organiser par la mafia

Violence éphémère = crime

Il y a toujours une part de transgression que l’Etat ne peut pas contrôler.


La souveraineté de l’Etat est mise en cause, quand une violence n’ont toléré, durable
est mise en place. C’est alors une situation de guerre, qu’elle soit civile ou classique.
Il y a alors une concurrence des violences.

Crise structurelle de l’Etat lorsque les guerres et etc, se mettent en placent.

Fin du texte :

Justifications sur lesquelles reposes l’obéissance des individus à l’Etat. On pourrait


penser que l’Etat n’a pas besoin de justifier car c’est le plus fort, que la violence le
légitimera. Hors ce n’est pas le cas, la violence est instrument mais pas le fondement
de son pouvoir.

Car elle est un instrument nécessaire mais elle ne peut pas être le fondement de son
pouvoir il faut le chercher ailleurs dans la légitimité que l’on accorde à l’Etat.

Le droit à parcouru des évolution (texte 5), il ya aussi des précurseurs (texte 6).

Cependant l’Etat n’existe qu’à l’époque moderne, avant ça il existe des groupements
primitifs. C’est un contre sens de parler d’Etat dans les empires, les aristocraties.

Comment expliquer cette évolution ?  

Si l’on a pas toujours eu besoin du droit positif et de l’Etat, pourquoi c’est il mis en
place et est devenu nécessaire ? 

 
Paragraphe 3 : De l’autorité traditionnelle à l’Etat moderne  
Pourquoi l’Etat est-il nécessaire ? 
-          C’est un instrument de protection contre les autres états

Un très grand nombre de société sont devenus des états à cause de cette logique.

Texte n°7 :  Machiavel 

Il donne des conseils pour que les italiens forme un état unifier afin de préserver
leurs libertés.

Texte n°8:  J.J. Rousseau 

Des qu’un état se constitue, il a tendance à absorbé les états ou se voir mettre en
face la formation d’autre états.

-          On peut dire que plus la société est conflictuelle plus elle a besoin du droit positif
et de l’Etat.

Texte n°9:  J.J. Rousseau 

Texte n°10:  J.J. Rousseau 


Le droit devient nécessaire lorsque la bonne volonté ne suffit plus. Dès l’origine des
sociétés on doit tenir des choses comme lieux de droits.

Théorie de l’amour propre, les hommes sont portés aux conflits qui contrairement
aux animaux ne se limitent pas à la survie.

Cet amour crée dans toute société

« L’homme est un homme pour l’homme » / « L’homme est un loup pour l’homme ».

Dans le cas d’un divorce le droit interviendra pour régler le conflit. Le droit et l’Etat
deviennent nécessaires au fur et à mesure que les sociétés s’enrichissent. En effet
dans les sociétés modernes crée de la convoitise et du conflit. Les sociétés se sont
enrichies en s’appuyant sur les inégalités.

Pour qu’il y est des gens extrêmement riches il faut des gens extrêmement pauvres.

Texte n°11:  J.J. Rousseau 

Dans les sociétés de prédations (chasseurs, ect.), l’inégalité se trouve mais de façon
extrêmement faible. (Période paléolithique). Lorsque l’on passe de cette société à
celle de la production on voit que le droit apparait. En effet les économies de
production créent du conflit.

Texte n°13:  

 Il parle des sociétés sans état.

Ethnologue, qui voit dans ces sociétés, qu’il ya une très faible différenciation entre
les individus notamment politique (faible distinction entre dominant et dominé).

Economiquement ces sociétés sont de subsistance. Elle ne dégage pas de richesses


en plus mais on ce dont elle ont besoin. Ce sont aussi des sociétés de loisirs. Elles
sont sans état car elles sont sans conflit, elles sont sans conflits car il n’y a pas
d’inégalités.

Texte n°14: Thomas More 

Extrait de l’utopie, il y développe dans ce texte une île imaginaire dont il fait dans un
premier temps il en fait une description historique. Il fait comme ci il était allée sur
cette ile et la compare à la situation qui est en place en Amérique. L’analyse alors
économique faite par Thomas More est audacieuse car il dit que « l’évolution
économique ne permette pas à tout le monde d’exercer un travail ».

Les conflits d’opinions ; la société traditionnel, antique et médiévale sont homogènes


du point de vue des valeurs et des croyances. En effet celle-ci crée un respect des
normes et est un frein permanant à la violence. La force religieuse = morale.
La division de la foi religieuse commence en 1517 lorsqu’un moine catholique, Martin
Luther remet en cause les dogmes de l’église. En 1521 il est excommunier et depuis
des guerres ont eu lieux. Notamment en Irlande.

Une des causes essentielles de conflits dans l’Etat est la distension religieuse. L’Etat
se fait pacificateur.

Chapitre 2 : Les fonctions de la norme juridique 

(Textes n°16 à 25) 

 Les raisons d’être du droit positif : qu’est ce que ça change que le droit positif
existe ? A quoi ça sert ?

 Pourquoi il est nécessaire et légitime que le droit positif existe ?

Il y a une rationalité interne au droit positif.

Comment reconnait un droit qui a sa fonction propre et un droit détourné ? 

 Nous allons voir ce que le droit peut produire de positif de rationnelle lorsqu’il n’est
pas détourné.

Paragraphe 4 : Le droit comme instance médiatrice  

 Le droit commence la ou la bonne volonté ne suffit plus !

Très souvent la bonne volonté suffit, on certain nombre de relation ne sont as régit
par le droit comme l’amitié, la confiance, l’amour, il y a un respect de droit qui n’est
pas forcement positif.

Exemple :

 le couple

 une entreprise en commun entre amis : on verra voir apparaitre le droit positif
lorsque l’entreprise va coulé ou ramené beaucoup de profit.
 On peut ramené ces exemple à une société l’amiable sera là jusqu’a ce qu’un
différent apparaissent. Les parties s’opposeront jusqu’aux conflit.
 Soit elles trouvent un accord (à l’amiable c’est la bonne volonté qui est ici mise
en avant).
 Soit elles se séparent, l’accord ne nous lie plus.
 Soit elle ne veulent plus former société cependant il reste des intérêt commun
alors qu’il n’y a plus de bonne volonté commune. (Ex : d’un couple qui a eu
des enfants).
Les parties ne peuvent pas être renvoyer dos à dos mais elles ne peuvent pas être
laissé seuls face à face, en effet peur que le conflit dégénère.

On introduit alors entre les parties un tiers ou une instance tierce (3 ème). Entre les
deux parties en opposition on introduit une troisième personne.

C (tiers) 

/ \

A ^^^^^^^ B

L’instance tierce à certaines conditions peut servir de médiateur. En effet il sépare.


Mais pas seulement.

Le médiateur concilie, il fait quelque chose qui permettent aux parties de vivre
ensemble. Il met fin au conflit.

Le médiateur ne doit pas être entre les parties mais au milieu, égale pour chacun. Il
doit être impartiale.

Le droit de façon général est une instance médiatrice, c'est-à-dire qui se tient debout.

Le médiateur doit posséder un statut spécifique afin d’être reconnue par chacune
des parties.

Le juge peut être cette instance médiatrice mais aussi les lois.

Texte n°16: Aristote 

 Allez devant le juge c’est chercher un médiateur. Il doit être a position équidistance
des deux plaideurs, une égale distance qui lui permet de joué un role de médiateur.

Les plaideurs déclarent alors que chacun à reçu ce qui lui revient. La justice peut
alors être restauré.

Texte n°17:  Hegel 

Le juge doit faire régner le droit. Cependant si il devient délinquant ou criminel, alors
son souhait changera et il désirera l’injustice.

Alors que ce que doit penser normalement le juge est que le coupable soit punit.

Pour Hegel la victime voudra se venger. La vengeance sera disproportionnée et se


sera un cercle vicieux. Il doit y avoir une punition.

A est partie au procès, il demandera a B réparation.

Lorsqu’il y a un conflit il y avait une situation d’équilibre cependant elle va se


réduire d’un coté ou d’un autre.
Il faut une punition au acte répéhensibles car sinon l’acte serait réitéré.

Dans le procès pénal, le procès se fait en l’intérêt de la société et non de la


victime en effet on condamne une atteinte à l’ordre public. Punir de cette façon
permet d’éviter la vengeance on restaure l’ordre publique. De cette manière le
jugement acquière une objectivité.

Dédommagement auquel la victime a droit plus un rétablissement de l’ordre


publique.

La justice essaye de rétablir l’équilibre.

Texte n°18:  Rousseau 

Absous = acquitté

Celui qui a commis une injustice aura toujours tendance à minimiser ces actes, les
tors qu’il a commis.

Le victime aura tendance elle à surestimé l’injustice. Cela car l’homme ont de l’amour
propre.

Le tord subjectif est plus important que le tord objectif.

Le désir de la victime ne sera pas d’être dédommagé mais d’être vengé.

A et B sont en conflit ils ont des intérêts à défendre, l’un c’est fait volé l’autre a volé,
l’un veut récupérer et l’autre garder.

L’accord à l’amiable peut se trouver facilement.

Cependant la passion et la subjectivité viennent troublé ces accords potentiels.

La principale caractéristique du juge par contraste avec les parties en conflit c’est
son impartialité. C'est-à-dire très exactement celui qui n’est pas en faveur d’une
partie ou d’une autre. L’impartialité est une condition nécessaire car elle permet de
ne pas avoir une distorsion du jugement. Elle permet un peu plus de chance. Car les
parties seront subjectives, le tiers impartial devrait être objectif. Le juge est impartial
par statut.

Le juge doit être désintéressé, son intérêt personnel ne doit pas être en jeu. Il doit
être commis a cet effet. N’importe qui ne peut pas se nommer juge. Le juge doit être
par fonction institutionnel en position médiatrice. Lors ce qu’il y a un conflit les parties
ne peuvent pas choisir le médiateur.

Dans sont texte il parle du juste et de l’injuste qui se trouverai dans l’acte
fondamentale. Pour avoir justice on peut avoir recours a une justice vivante ou à une
loi. On se réfère à une norme.
On parle d’une loi qui vise le plus grand bien de tous. La loi peut qui sert d’instance
médiatrice ne peut servir de tous. Cependant elle vise le plus grand bien.

Paragraphe 5 : La norme juridique comme frein à l’exercice


arbitraire du pouvoir  

 Aristote désigne le juge comme une justice vivante. Cela signifie que le juge est un
être vivant.

Il énonce une justice a une situation particulière.

Cette caractéristique du juge peu donner le sentiment que la justice réside


essentiellement par excellence dans le juge. Pendant longtemps le juge à incarné la
justice.

Salomon qui veut couper le bébé en deux. On voit que le juge a une bonne réaction.

Qu’est ce que la justice morte ?

C’est la loi.

On pourrait penser que la justice vivante et mieux. Car la loi est toujours formulée a
priori. En effet elle ne se définie pas par rapport à la situation qui aura lieu. La loi est
en effet rigide et est fait pour régler un certain nombre de cas particulier.

Le comble du droit et le comble de la justice. Parfois a vouloir appliquer de façon


stricte la loi on produit de l’injustice.

La loi doit être à coté juge.

La loi peut avoir quelque chose de monstrueux. Le comble de la loi peut être le
comble de la justice.

Les parents doivent assurer la subsistance de leurs enfants mais la loi stipule aussi
que les enfants doivent assurer la subsistance de leurs enfants pendant leur
vieillesse.

Hors lors d’un procès une mère a évoqué cette loi pour avoir l’aide ses enfants mais
elle les avaient maltraités le juge statua en faveur des enfants. Les juges n’ont pas
appliqué la loi car ils ont appliqué l’intention du législateur.

L’esprit de loi sont intention s’oppose à la lettre de la loi soit ce qui est écris noir sur
blanc ce que dit explicitement la loi.

En effet c’est parce que les enfants ont bénéficié de l’aide de leurs parents qu’ils
doivent aider à la subsistance de leurs enfants. L’esprit de la loi en l’occurrence était
celui de la gratitude qui en l’occurrence n’avait pas besoin d’être appliqué.

Si la loi avait été appliquée elle aurait été injuste.


Tout cela pour introduire un plaidoyer de la loi, car rationnelle elle est preuve de
justice.

La loi est nécessaire :

Rousseau « Une règles qui s’applique à tous les individus de la même façon et qui
n’est pas édictée pour régler une situation particulière ».

La loi est une règle qui est formulée en générale pour s’appliquer à tous les individus
de la même façon, il y a par là une universalité.

Cependant on peut y trouver une limite territoriale.

La loi possède aussi une permanence. En effet puisqu’elle n’est pas édicter pour
régler une situation particulière. Elle continue après son édiction de crée des effets
de droit. En effet elle est applicable à perpétuité.

Idéalement les lois s’appliquent même à ceux qui les font. C’est dans la structure
même de la loi.

Gouvernement tous pourri =

Alain Jupé qui a fait voté des lois pour budget des campagnes, présidents d’un partie
il a transgressé cette loi.

Il n’a pas placé son pouvoir au dessus de la loi.

La loi une fois édictée est la même pour tous et pour tout les temps, cela crée une
sécurité juridique.

Un individu dans une société peut savoir a priori ce qui est permis et ce qui est
interdit.

La grande vertu de la loi est de mettre un frein à l’exercice personnel du pouvoir. Elle
est une limite à l’exercice personnel du pouvoir. C’est une norme dans son essence
impersonnelle. Le caractère impersonnel de la loi limite l’exercice arbitraire de la loi.

Une décision n’obéit à aucune règle, à un caprice.

Hors tout pouvoir personnel tend à être arbitraire. Dès qu’un individus possède un
pouvoir il tend à l’utilisé de façon arbitraire. La loi joue un rôle essentiel pour limiter
cela.

La loi commande, elle dit ce qui faut faire et ce qu’il ne faut pas faire. C’est une
commandement qui une fois kil existe n’a plus besoin de commander.

Rousseau « La pire des lois vaut mieux que le meilleure des maitre car tout maitre
à des préférence et la loi n’en a jamais ». En effet elle ne connait pas les personnes.

Texte n°19:  Beccaria 


Dès délits et des peines, 

1ère idée, l’auteur de façon très forte sans doute excessive condamne le droit qui est
laissé au juges d’interpréter les lois.

Il ne faut pas laisser les juges interpréter les lois, ils doivent être réduit à quelqu’un
qui établie un raisonnement soit un syllogisme.

Il refuse que les juges interprète car celle-ci dépend de la subjectivité du juge de la
fluctuation de son âme. Même si il est plus impartiale, il est une homme il a des
passion, il peut s’identifier à l’une des parties…

Ces fluctuations produisent de l’arbitraire donc de l’injustice.

Plus on laisse au juge un pouvoir d’interpréter plus il a un pouvoir personnel.

Conception légi centriste de la loi, qui met la loi au centre par opposition à une
théorie qui met en avant la jurisprudence (conception jurisprudentielle).

Il est évident que Beccaria pointe un problème important. En effet il dénonce un


excès qui existe à son époque.

Il a raison mais sa thèse doit être nuancé. En effet il serait impossible d’appliquer
strictement sa thèse.

En effet le silence de la loi oblige

Cependant on doit encadrer cette interprétation de la loi. Plusieurs degré de


juridiction.

On doit écrire les lois dans la langue vernaculaire langage : langage de tous.

Alors qu’avant c’était écris en latin.

Pour l’auteur les lois devraient être réunis afin de devenir domestique. C’est ce que
l’on peut appelé la codification.

Les lois sont une protection contre l’arbitraire patrimoine commun car elles sont
connus par avances écrite noir sur blanc elle ne viennent pas du bon vouloir de tel
ou tel pouvoir.

Texte n°20:  Montesquieu, « Un Etat bien constitué est un état ou il y a beaucoup
de loi et dans lequel l’exercice du pouvoir en général est soumis »

Lorsqu’il n’y a pas assez de lois = despotisme.

Régime dans lequel le pouvoir est essentiellement personnel et arbitraire. La loi nous
prémuni contre le despotisme.
En effet la plupart des norme sont connu par avance et l’exercice du pouvoir est
soumis a des lois. Peu de lois laisse beaucoup de place à la décision personnelle.

Texte n°21:  Montesquieu 

Nous faisons sans cesse cette expérience.

« Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir il faut que par la disposition des choses le
pouvoir arrête le pouvoir ».

En effet le pouvoir doit être borner, mais cela parce quelque chose qui a la même
nature que lui. C’est ce que l’on appel un contre pouvoir. La Constitution doit faire en
sorte que les pouvoirs se contrebalance et se limitent les uns les autres. C’est
possible par la disposition des choses. Des règles pacifiques doivent définir les
domaines.

Cependant aucun pouvoir n’à tout le pouvoir.

Séparation des pouvoirs :

-          existence dans les régimes constitutionnels moderne d’une opposition légale.
On a le droit de critiqué le pouvoirs ces même organiser par les institutions.

La presse est un contre pouvoirs, il est même inscrit qu’il y a un droit à critiquer le
pouvoir.

Le pouvoir arrête le pouvoir, afin qu’il y est des règles établie.

Dans les rares régimes qui ne sont pas despotique, la loi protège la liberté.

En effet c’est elle qui commande et non pas les personnes. On ne fait que ce que la
loi permet. On est empêché de faire que ce que la loi interdit.

Thèse générale, le pouvoir corrompt.

Les hommes ne sont pas mauvais mais l’exercice du pouvoir à un effet corrupteur.

Le pouvoir corrompt.

« Le pouvoir absolu corrompt absolument ».

Un pouvoir qui ne rend compte qu’a lui-même s’attache au despotisme.

Kelsen, théorie pure du droit lorsque le droit atteint son état de perfectionnement.
Le droit forme un système. Cela veut dire que l’ensemble des normes juridique forme
un système qui est organisée par des règles.
« Dans les formes les plus achevés du droit, l’ensemble des normes juridiques sont
liées entre elles par des normes. En effet elles ne sont pas juste juxtaposé. Il y a
deux types de règles qui organisent. La hiérarchie des normes. En effet le règlement
na pas le même statut que la loi.

Il y a des normes qui décident de la formation des normes.

Pour qu’il y ait des normes il faut qu’il y est des hommes détenteur de pouvoirs. Eux
même sont détenteurs de pouvoirs qu’en verte de normes.

La hiérarchie des normes place des normes et des hommes qui ont un pouvoir par
une normes.

En haut de la pyramide on trouve non pas un pouvoir mais une norme.

Texte n°22:  Kelsen, seule une autorité compétente (on a un statut défini
juridiquement qui autorise à faire certain actes) est habilité a donner des prérogative.

Pour qu’il y ait une norme il faut qu’il y ai une norme supérieur.

Celui qui crée des normes est soumis à des normes. En effet il y a une soumission
du pouvoir à des normes. Un système de normes juridiques bien construit crée
automatiquement la soumission du pouvoir à des normes.

La norme fondamentale n’est pas la constitution comme on peu le penser. En effet la


constitution est une forme de droit posé. Hors on est parti du principe qu’une norme
n’a de validité qu’a partir du moment ou une autre norme lui donne sa validité.

La norme fondamentale n’est pas posée mais supposé.

C’est la que l’on rentre dans une philosophie de droit.

Un pouvoir injuste peu respecter la hiérarchie des normes :

Par exemple si sa norme fondamentale est que l’on doit donner du pouvoir aux
seigneurs, des gens peuvent y croire.

Paragraphe 6 : La contrainte juridique : une force oppressive ou


libératrice ?  

Le droit est toujours accompagné, d’une contrainte organisée. Elle fonctionne de


façon dissuasive.

 Pourquoi on a une force publique ?

 Pourquoi faut-il forcée les individus à respecter les lois ?

 En quoi est –ce dans leur intérêt et est-nécessaire ?


Texte n°23: Rousseau 

Sera contraint par le corps : sera contraint par la force de l’Etat

 « Lorsque l’Etat contraint les individus obéir à la loi. On le force à être libre »

 Un part de l’intérêt individuel est constitué par l’intérêt commun.

 « L’intérêt commun est ce qui est commun à l’intérêt individuel

« Chaque individu à comme homme un intérêt individuel, mais comme citoyen il a un


intérêt générale ».

Ex : La bonne d’arrêt d’urgence représente l’intérêt commun des automobliste. En


effet elle leur servira peut être !

En effet il, aussi l’intérêt a ce que l’on ne s’arrête pas dessus pour rien.

Une maison est une somme d’interêt particulier. Cependant il ont l’intérêt commun à
ce que la maison ne s’effondre pas.

Un individu qui doit obéir à la loi, il va être soumis une lutte psychologique de
l’homme et du citoyen. Le deuxième veut que la loi soit respecter.

Très souvent on a l’impression que si l’on ne va pas dans l’intérêt général ce n’est
pas grave ?

Et cela car on a l’impression detre minimal.

Pour les impôts je me dit que pour l’état ce n’est rien et que pour moi ca fais
beaucoup. Si je ne l’ai payait pas ca ne changerai pas ma vie.

Chaque citoyen fait le même raisonnement.

Objectivement j’ai besoin que l’interêt commun soit respecter.

Chaque individu d’un point de vue égoïste à ce que l’intérêt général soit respecté.
Cependant on a tendance à penser que notre intérêt général doit être mise en avant.

C’est pour cela qu’on a besoin de la contrainte.

Elle sert psychologiquement : la peur de la contrainte va me parler aussi fort que


mon intérêt personnelle.

Je risque de prendre plus que je gagne.

Les individus ont subjectivement besoin de la contrainte pour respecter la loi.

Formule paradoxale car l’idée de contrainte et de liberté se rejoignent.


Contraindre à respecter la loi, va dans le sens de la sécurité du bien être des
individus. Plus les lois sont respecter plus il y a une situation de bien être pour les
individus. Façon de comprendre comment la contrainte amène à la liberté.

Pour Rousseau être libre au sens fort du terme est agir de façon rationnelle.

On peut montrer cela en prenant l’exemple d’une personne qui pour maladie
psychique sont dépourvu de raison, il seront alors entrainé par des pulsions qui les
feront agir sans la volonté c’est pour cela qu’il seront déclaré comme sans capacité
de discernements de leurs actes. Un être rationnel est responsable et donc libre. La
contrainte légale contraint à agir comme j’agirai si j’agissais de manière purement
rationnelle. Donc parfaitement libre.

Ex : Durcissement en cas de non respect des règles du code de la route. Il y a eu


une chute spectaculaire du nombre de mort.

Il y a 10 000 personne chaque année qui doit la vie a cette politique de répression.

Par la contrainte on fait agir les individus comme si il avait agis de manière purement
rationnelle.

Paragraphe 7 Le sens de la punition légale  

Beccaria et des peines, la contrainte pénale nous a incite a agir. Conception nouvelle
du châtiment.

Certain nombre de transformation du droit pénal qui vont avoir une influence. Droit
pénal européen réformé sous l’influence de cet homme. Il résume les principales
thèses des philosophes des lumières. La réflexion philosophique a une influence.

C’est pas principe de vengeance que l’on a penser le droit pénal hors il réformé cela
pour penser de façon rationnel et plus passionnelle.

Texte n°25: Beccaria 

 L’auteur dit que pour être efficace le châtiment n’a pas à être excessivement sévère
ni fréquent, pour être efficace il faut que l’Etat soit en permanence en train de traquer
la moindre faute.

Un sentiment est efficace lorsqu’il reconnue comme nécessaire. Ce qui doit être le
cas courant est la liberté laissée les individus agir librement. Le châtiment est
exceptionnel. Plus il ya de liberté plus châtiment sera efficace et légitime. Pour être
ressenti comme nécessaire il doit être légitime et juste. Si l’Etat exerce sa faculté de
punir de façon trop large il se discrédite.

Le châtiment doit être rare et nécessaire.

Il est essentiel à un pouvoir de réfléchir à la pertinence de la punition.


Principe de proportionnalité de la peine. Il doit exister une proportion entre les délits
et les peines. C’est ordre croissent.

Il faut réprimé les plus dangereux avec une peine sévère. On ne doit punir avec la
même sévérité dans les transgressions. Elles sont plus ou moins graves.

Thomas More, multiplication de sévérité extrême pour de simple vole.

Les deux arguments en faveurs de la proportionnalité :


-          il est impossible d’éradiquer toutes formes de transgressions.

-          Il faut hiérarchiser pour savoir ce qui est grave et ce qui les moins.

Si l’on punit le vole comme le meurtre il y aura un dérèglement.

La forme de la prison fait apparaitre qua plus l’on met de gens en prison plus on se
débarrassera de la délinquance.

La situation des prisons en France est l’une des plus mauvaise de l’Union
européenne.

La prison est une privation de liberté, cependant on a l’habitude de pensé que en


plus de cela que l’on doit recourir a des agissements en plus.

On pense que toute personne qui a mal agit doit recevoir une peine. Cependant c’est
une vision contreproductive car cela fait des gens de plus en plus.

Le droit pénal est l’une des caractéristiques qui font la spécificité du droit
positif. Sur cette nature de la contrainte légale, on va décrire le contenu. Le point de
vue de Beccaria (XVI° siècle) est révolutionnaire par rapport au droit pénal et au
châtiment. Ce qu’il propose est une explication rationnelle de ce qui existe et de
réfléchir à la valeur de ce qui existe et de penser ce qui doit être sauvegardé et ce
qui doit être supprimé. L’essentiel des analyses de Beccaria ont inspiré les grandes
réformes du droit pénal. Il résume les principales thèses des philosophes des
Lumières.

Il dit que jusqu’ici on a considéré la peine selon une logique de vengeance. La


vengeance elle-même obéit à une tendance passionnelle des hommes. C’est sur le
principe de la vengeance des victimes ou de la société contre le criminel qu’on a
pensé le droit pénal. Il faut le réformer et le penser de façon rationnelle et non plus
passionnel : un droit pénal déduit par la fonction d’être de la paix et de la punition et
en déduire un droit pénal rationnel.

Pour être efficace, le châtiment ne doit pas être ni excessivement sévère, ni


excessivement fréquent. Il y a toujours la nécessité d’être efficace dans son analyse.
Si on veut lutter efficacement contre les criminels, il faut que l’Etat soit en
permanence en train de traquer la moindre faute et qu’il soit sévère : c’est le point de
vue public. Cela est faux car un châtiment est efficace lorsqu’il est ressenti comme
absolument nécessaire. C’est-à-dire que lorsqu’il est infligé lorsqu’on ne peut pas
faire autrement. Ce qui doit être exceptionnel, c’est le châtiment. Si le châtiment est
ressenti comme véritablement nécessaire alors il serait ressenti comme juste et
légitime. Et donc il produira l’obéissance. Alors que si l’Etat exerçait sa faculté de
punir de façon trop large et sans nécessité véritable, il se décrédibiliserait et
engendre l’effet inverse de ce qu’on attend d’un châtiment. Il est nécessaire qu’un
pouvoir réfléchisse sur la nécessité de punir.

Ne pas punir avec la même sévérité les transgressions les moins graves.
Beccaria dit que premièrement il est impossible d’éradiquer dans une société toute
forme de transgression. Il est impossible que, dans un état, il n’y ait pas un nombre
de crime, de délit d’autant plus que les sociétés développées et complexes comme
les sociétés modernes. Il faut hiérarchiser les différents délits et crimes.
Deuxièmement, la punition est contre productive si on punit un vole par exemple du
même type qu‘un meurtre. La personne tuera alors la personne qu’il le surprend et
comme il sait que la peine sera la mort alors il tuera le témoin. La prison est quelque
chose d’une réalité qui est très présente au sein du public et mettre de plus en plus
de gens en prison pour lutter contre les délits et les crimes. Cette conception
empêche de voir l’état des prisons. Il y a l’idée que c’est normale qu’un prisonnier
subisse des conditions de vie dégradantes. De fait la situation est la plus mauvaise
de toute l’Europe. Quand on est en prison, le fait de se laver, d’avoir le droit d’un
minimum d’intimité, de dormir normalement n’existe pas en prison. La prison a une
raison d’être, c’est la privation de liberté. Cette représentation de la prison comme
lieu de torture va dans le sens de Beccaria. Or, cette conception de la peine est
totalement contre productive. En réalité cette demande d’incarcération et
d’incarcération dans de mauvaises conditions est contre productive car il en ressort
des individus beaucoup plus dangereux. La prison est une école de la criminalité.

Il y a une conception passionnelle de la peine : la peine doit s’accompagner


de cruauté, doit au fond s’accompagner d’un certain sadisme (si le prisonnier ne
souffre pas je ne suis pas satisfait). Il y a une conception rationnelle : le corps
politique agit de façon rationnelle, il est une collectivité qui essaye de viser la plus
grande rationalité possible en prenant en compte le tort causé à la société. Et
comment empêcher ce dommage. Le critère fondamental est l’ordre public ou
l’intérêt général. Ce que doit toujours viser la peine, c’est empêcher le coupable de
nuire encore à la société : le mettre hors d’état de nuire qui est différent de nuire à la
personne. Mettre hors état de nuire ne suffit pas à continuer à nuire sur la société.
Tout faire pour qu’il ne recommence plus, c’est tout faire pour qu’il se réintègre dans
la société. Le droit pénal doit être conçu non pas à choyer les coupables, mais se
demander quelle sera la peine la plus efficace pour que l’individu soit moins
dangereux. De plus la peine doit être dissuasive. L’exemple de ceux qui sont châtiés
sert à dissuader d’autre personne de commettre les mêmes délits ou crimes.

Beccaria dit que les châtiments sont efficaces quand ils sont
systématiquement appliqués. Pendant très longtemps en France un certain type de
contravention du code de la route était punie de façon très aléatoire. En Allemagne, il
y a un principe qui veut que si on se gare à un endroit interdit, il y aura
nécessairement une amende. Quand le châtiment n’est pas systématique, la
personne se dit qu’il y aura un risque mineur par rapport à l’apport de son infraction.
L’effet fait que même si l’on ne punit qu’une fois sur 5, c’est comme si on ne
punissait pas. Lorsque la punition est aléatoire et lorsqu’on la subit, on aura le
sentiment que la punition est extrêmement injuste.
Le premier argument contre la peine de mort repose sur la nature du droit que
l’etat possède sur les individus. Beccaria répond que le droit de l’Etat sur les individu
repose sur une délégation de pouvoir. C’est comme ci les individus ont
volontairement donné à l’Etat le droit de faire des lois et d’utiliser la force contre eux
(théorie du contrat social). Or ce droit autorise certes l’Etat à interdire certaines
actions (faire des lois) pour l’intérêt des individus. Cette délégation par laquelle les
individus donnent à l’Etat le droit de les punir là encore parce que c’est dans leur
intérêt. Mais on ne peut pas imaginer que les individus aient donné à l’Etat le droit de
les tuer. Parce qu’on ne voit pas comment les individus pourraient considérer qu’il
est dans leur intérêt que l’Etat les tue. Le deuxième argument est donc que la seule
situation dans laquelle on peut concevoir que l’Etat peut tuer des individus, c’est la
guerre. En cas de guerre, l’Etat à le droit de tuer parce que la guerre est une
situation où la vie de l’Etat est enjeu. Pour défendre son existence, l’Etat est en droit
de tuer des individus qui cherchent à tuer l’Etat. C’est également le cas dans les
guerres civiles pour maintenir la stabilité de l’Etat. Alors l’Etat peut donc tuer les
ennemis qui menace l’existence de l’Etat. En situation de paix, il suffit de mettre
l’individu hors d’état de nuire sans avoir besoin de le tuer. Le troisième argument dit
que contrairement à ce que l’on croit, la peine de mort n’est pas dissuasive (exemple
de la Russie). A chaque fois, l’abolition de la peine de mort n’a aucune influence sur
le taux de criminalité. De plu la peine de mort est un châtiment irréversible et que les
jugement sont fait par des hommes qui ne sont pas infaillible.

Titre II - Théorie de la justice 

A quoi sert le droit ? Et de quels types de norme de droit avons-nous besoin ?


Finalités du droit ?

Le projet juste naturaliste : courant de penser qui reflechie sur le notion de droit
naturel

Synonyme de droit naturel : Droit idéal ou rationel.

Le droit naturel est tout sauf la loi de la jungle.

Chapitre 3 : Le projet jus naturaliste 

(Textes n°26 à 36)  

Paragraphe 8 : L’exigence de justice : l’idée du droit naturel  

Quelle est la valeur du projet jus naturaliste ?


Partir de l’exigence de justice, on voit que le droit peut avoir des effets souhaitables.
Le droit positif doit respecter dans son contenue un certain nombre de principes. Par
exemple si les lois contiennent des dispositions qui sont oppressive ou discriminant
(si c’est contenue dans le droit) on peut bien dire que le juge tranchera en entérinant
cette discrimination.

Comme la législation anti-juive sous le gouvernement de Vichy.

La loi peut être l’instrument de l’injustice. Les juristes ont souvent tendance à dire
que ce n’est pas leur problème, la loi est faite comme cela… Le juriste alors par
conscience professionnel peut servir cette organisation étatique de l’oppression.

George Scelle, sous le gouvernement de Vichy pendant la période de la


collaboration a continué a faire son métier et notamment fait partie de jury de thèse
sur la législation anti-juive.

Tous les juristes non pas accepter cela.

Dissociation entre le légale et le juste : 

 1èr exemple 

la révolte et le refus de se soumettre à une loi au nom d’une certaine idée de la


justice constituent un premier point.

Sophocle, Antigone, depuis 25 siècle comme certaine œuvre philosophique on a


transmis cette pièce jusqu’à nos jours
Œdipe, un oracle lui dit qu’il tuera son père et il se fait sa mère et il se
crève les yeux. C’est ce qui se passe.

L’histoire d’Antigone après, un tyran fait son pouvoir à Thèbes la ou Œdipe était Roi.
Ces deux fils se dispute le pouvoir (Ethéope et Polinis).

Les deux frères s’entretuent en combat singulier.

Créon (le frère de la femme d’Œdipe soit son oncle) prend alors une décision il fait
faire des funérailles qui honorent Ethéope car il défendait Thèbes et il condamne
Polinis puisqu’on ne doit pas lui donner une sépulture. C’est une des choses les
pires que l’on puisse faire à quelqu’un. Voila que parait Antigone. C’est l’une des
filles d’Œdipe. Elle entre dans l’histoire et ce n’est pas un hasard si c’est une femme.
(car elles n’ont pas de pouvoir).

Elle refuse de se soumettre à ce qui a été décider pour le sort de Polinis. Elle va


symboliquement honorer sa mémoire. Elle va jeté une peu de terre pour le principe.
Cela car elle considère que tous être humain à le droit à une sépulture. Principe
fondamental sur lequel elle s’appuie. C’est en nom de la justice qu’Antigone obéit.

Texte n°26:  
Sophocle, le décret que Créon a pris est une peine disproportionné et injustifiable
(idée du juste). Quoi qu’il est fait il ne méritait pas un acte aussi grâve. C’est pour
cette raison que Antigone transverse la loi. C’est une rebelle, elle ne souhaite
cependant remettre en cause le droit positif mais une seule de ses lois. Elle ne
transgresse pas la loi dans son intérêt personnel en effet c’est dans l’intérêt de son
frère qu’elle agit. C’est un acte sacrificiel, elle se conduit en martyre. De plus cet acte
héroïque elle le fait au nom d’une norme qu’elle connait. « J’ai agit aus nom d’une
norme éternelle ». Elle supérieur aux normes du droit positif. C’est cet aspect du
texte d’Antigone qui sera cité.

Aristote qui utilise le premier le terme de droit naturel, dit « c’est le droit naturel
qu’envisageait Antigone ».

Cependant Antigone a une conception archaïque du droit divin. Conception ou la


coutume prend place avec le droit naturel.

Antigone est la prémisse de l’idée comme la loi est injuste.

2ème exemple 

Saint Augustin, auteur chrétien qui a été canonisé par l’église. Dans un passage très
important, Augustin raconte une histoire dans laquelle on voit l’empereur Alexandre
Legrand, macédonien, qui a conquis un immense empire face à un pirate.

Alexandre le fait présenter devant lui et lui fait la leçon. Cela diffère avec l’exemple
précédant est que le pirate agit pour lui-même cependant il pose une vrai et juste
question.

Texte n°27:  

Saint Augustin,

Alexandre pose une question au pirate : « Pourquoi infestes tu les mers ? ».

Pirate : « La même idée que tu as d’infester l’univers, sauf que toi tu possède une
grande armé un moi un pauvre navire ! ».

Ici le pirate dit a Alexandre c’est que le pouvoir légale peut parfaitement dans
certains cas être décris sur le model du brigandage.

Alexandre par pur volonté de domination a utilisé la force pour accroitre son pouvoir
et accablé les peuple. L’Etat peut être un instrument de brigandage à grande échelle.

Au fond Augustin cherche le critère qui permet de distinguer l’Etat de Droit (l’Etat
légitime) et la troupe de Brigands.

Ce critère est la justice c'est-à-dire la finalité juste ou injuste de l’exercice du pouvoir.


Les lois doivent avoir une finalité.

3ème exemple  
Texte n°28:  

Strauss Léon, il écrit son texte en 1952, à un moment ou le courant de penser se dit
relativiste.

Il réaffirme l’idée de l’importance du droit naturel, il s’inspire des stoïciens.

Le droit positif est inventé par des hommes, ceux-ci sont nécessairement imparfaits
et faibles.

Le juriste suppose seulement qu’il y ai du juste et de l’injuste le reste est de l’ordre


de la philosophie.

Fripouille = crapules, les législateurs peuvent faire des lois à leur avantage.

Suisse : référendum sur l’assurance sociale, on ne paye pas pour assurer l’intérêt
général mais on pait des assurance privée qui s’enrichissent.

Le deuxième argument que prend Léo Strauss qui est empreinter aux stoïciens est la
variabilité des lois humaines. Celle-ci suffit a faire naitre un doute sur leur légitimité.

Ex : procès relatif à l’euthanasie.

Il ne conclus pas en disant que les lois n’ont pas de valeur. C’est juste que la loi
prêtant avoir quelque chose de bon et de noble, faut il le prendre au sérieux ou la
discrédité ?

Il dit qu’il faut prendre au sérieux le droit positif mais pas à n’importe quelles
conditions.

En effet ce droit posséder un certain contenu.

Conclusion :
-          l’interrogation sur le droit naturel est récurrente. Chacun d’entre nous un jour
ou l’autre se dira que c’est injuste.
-          pour pouvoir parler de justice il ne faut pas employer seulement le mot juste.
Il faut savoir de quoi on parle. Il doit y avoir une norme de la justice. La
question devient alors philosophique.

-          pour pouvoir critiquer le droit par exemple il faut un critère, dans notre cas le
critère devra être extérieur au droit positif. (on ne peut pas dire c’est juste parce que
c’est légale). Cette norme extérieur qui permet de crititiqué le droit positif est le droit
naturel.

Paragraphe 9 : Critique de jus naturalisme  

Texte n°29 et 30:  


Pascal, il critique l’idée sur laquelle il faut se demander si le pouvoir est légitime ou
non.

Ses arguments sont politique. Soucis de l’ordre public d’utilité et d’efficacité. Il ne ni


pas que l’idée de justice est un sens. Il affirme que vouloir rendre les lois justes est
impossible. Il est vain de chercher à faire régner la justice. Les hommes dans leurs
quasi-totalité sont déraisonnable. Conception pessimistes de la nature humaine.
C’est son postulat sur la nature de l’homme. Quand on se met à rechercher sur la
nature de l’homme on se met à discuter de la légitimité des lois. Est que celles-ci
donnent un certain privilège ? Si on se met à discuter le s loi on les affaibli on cré
une situation de désobéissance instabilité qui et désavantageuse. On remet en
cause les lois mais on oppose des point de vus différents. Chaque fois qu’on cherche
une vérité cela passe par hypothèse des proposition. Cette discussion est elle-même
dangeureuse.

La discussion peut se tranformé en conflit, en effet la divergence de point de vue


peut dégénérer même en guerre.

Le problème lorsque l’on veut faire régner la justice on produit le contraire, désordre
et conflit. Hors « la guerre civile est le plus grand des maux ». Si il y a une chose qui
est certaine c’est qu’il vaut mieux la paix civile que la guerre civile. Si on veut le bien
de la société il ne faut plus s’interroger sur le juste et le légitime. Pour assurer la paix
et il faut conserver l’ordre établie sans chercher à le critiquer. La recherche de la
légitimité constitue un danger.

Evidement le pouvoir est détenue par des personne dont l’intégrité pourrai être remis
en cause. Tout pouvoir n’est originellement qu’une usurpation. Il est pris sans autre
titre.

Léo Strauss, les lois changent d’une société à l’autre.

Point sur lequel pascal est rapide, idée sur laquelle lorqu’on confronte les points de
vus alors cela dégénère en conflitS violents

On peut considéré que le fils ainé d’une reine est le plus compétent par exemple,
mais si on commence a discuter de celui qui aura le pouvoir tout le monde le voudra
dira que c’est lui le plus compétant.

Il est indispenseble de faire croire au peuple que les lois ou le pouvoir soient
légitime. Il est nécéssaire de tromper les peuple. ?

Il existe des procédure régler qui fait que l’on peut débatre pacifiquement.

Dans la démocratie, le débat il n’est pas nécessaire que le débats tombe en


concurrence.

On décrire scientifiquement la facon dont le droit fonctionne. Mais la reflexion sur le


droit cesse d’être scientifique lorsqu’elle intègre des jugements de valeur ;

Ex : cette loi vaut mieux que cette autre loi.


 

Texte n°29 et 30:  

Kelsen Il est impossible d’avoir un point de vue objectif sur la légitimité. En matière
de valeur étique on ne peut avoir que des points de vus relatifs. C’est une postulat
qui a une très grande force. C’est la thèse du

Ce postulat est cependant indémontrable et indiscutable.

Cela peut être remis en cause car on ne peut pas ne pas avoir de jugement de
valeur.

Le type de droit qu’implique demande une certaine vision du droit.

Affirmé que le droit à de la valeur est un jugement que fait Kelsen. On pourrait lui
demande au nom de quels principes il y a du droit.

En prenant le droit au sérieux Kelsen fait un jugement de valeur.

La validité d’un système juridique est indépendante de la conception que l’on se fait
de la justice. La validité repose sur la façon dont les normes doivent être crée.

Kelsen dit qu’un ordre juridique doit être efficace. Dans quel mesure les normes
doivent elles efficace. Les hommes doivent y obéir.

Il y a deux grands types d’arguments avec les textes 29,30 et 31 de Pascal


ainsi que Kelsen.

Pascal critique le projet juste naturaliste, l’idée selon laquelle il faudrait se


poser la question de savoir si le pouvoir est légitime ou non. Il donne des arguments
politiques : des arguments qui reposent sur le souci de l’ordre public et d’utilité et
d’efficacité (argument pragmatique). Il ne nie pas que l’idée de justice puisse avoir un
sens. Il ne nie pas qu’il serait souhaitable que les lois et le pouvoir soient juste. Mais
il affirme que vouloir rendre les lois justes est en réalité impossible. Il est vain de
chercher à faire régner la justice parce que les hommes (à l’exception de quelques-
uns) sont déraisonnables. Ils ne savent pas faire usage correctement de leur raison.
Il a une conception assez pessimiste de l’être humain. La raison humaine est très
faible et les hommes sont irrationnels. Quand on se met à rechercher la justice, le
problème est que nécessairement on se met à discuter de la légitimité des lois et
donc on affaiblit les lois. On crée une situation d’instabilité et de désobéissance qui
est au bout du compte désavantageux à tout le monde. De plus lorsqu’on discute de
ce qui est juste ou injuste, on oppose des points de vue différente. Cette discussion
est elle-même dangereuse car dès lors la discussion peut se transformer en conflit.
Le conflit lui-même a toute les chances de se transformer en guerre. Donc le
problème lorsqu’on veut faire régner la justice, avec les meilleurs intension du
monde, on produit en réalité le contraire. On produit le désordre et en définitive la
guerre. « La guerre civile est le plus grand des maux ». S’il y a au moins un domaine
qui est certain, il vaut mieux la paix civile que la guerre civile. Si la recherche de la
justice produit la guerre civile alors la recherche de la justice produit le malheur de la
société. Si on veut le bien de la société, il faut renoncer à discuter de la compétence
de ceux qui dirigent. Pou rassurer la paix civile il faut conserver l’ordre établi sans
chercher à le critiquer et donc sans s’interroger sur sa légitimité. Évidemment la
plupart du temps, le pouvoir est détenu par des personnes dont on pourrait remettre
en cause l’intégrité. « Tout pouvoir est à l’origine d’une usurpation ». Les lois sont
elles aussi critiquables. De plus les lois changent en fonction des sociétés. Il suffit de
passer une rivière ou une montagne que les choses qui sont justes deviennent
injustes et inversement Il est indispensable de faire croire au peuple que les lois et le
pouvoir soient légitimes. Il est nécessaire de tromper les peuples. Dans le texte 31,
« pour le bien des hommes, il faut souvent les piper ». Il faut les tromper pour leur
bien.

Nécessairement lorsqu’on confronte des points de vue alors ça dégénère en


conflit et en conflit violent. C’est la faille de l’analyse de Pascal. Il n’est pas
inconcevable qu’il existe des procédés où l’on peut être en concurrence et confronte
des débats dans une situation pacifique. C’est quelque chose de rare de faire
fonctionner cette hypothèse. C’est en gros ce que nous vivons dans les démocraties
modernes et libres.

L’argument de Kelsen est un argument qui se veut scientifique. Il est soucieux


de scientificité. Le droit jusqu’ici était l’objet de point de vue subjectif, grâce à lui le
droit va devenir l’objet de science. C’est pour cela qu’il appelle son œuvre la théorie
pure du droit. On peut décrire scientifiquement la façon dont le droit fonctionne. On
peut le décrire sans sa structure interne. De ce point de vue-là, la réflexion sur le
droit cesse d’être scientifique dès qu’elle commence à porter sur des jugements de
valeur ; des jugements qui consistent à dire qu’un système juridique vaut mieux
qu’un autre système juridique. Il affirme qu’il est impossible sur la question du juste
et du légitime un point de vue rationnel et objectif. Ce postulat est ce qu’on appelle le
relativisme moral. Parce qu’il est extrêmement difficile de le réfuter. En même temps
il est extrêmement difficile de le démontrer. Il affirme son postulat sans pouvoir le
démontrer.

En réalité, il y a dans le texte de Kelsen des jugements de valeur. Par


exemple, on peut lire qu’il y a un état plus ou moins perfectionné d’un système
juridique. Or parler d’un degré de perfection du droit, est nécessairement un
jugement de valeur. Le type de droit que privilégie Kelsen est un jugement valeur. En
général, le droit à de la valeur, c’est un jugement que fait Kelsen. Le dernier
jugement de valeur par exemple, Kelsen nous dit que de toute façon quelle que soit
l’idée qu’on se fait de la justice, ça ne change rien à la validité du droit. La validité
d’un système juridique est indépendante de la conception que l’on se fait de la
justice. La validité repose sur le simple fait que les normes sont créées selon une
hiérarchie de norme qui aboutit à une norme fondamentale qui doit rester
hypothétique. Le critère qui intéresse le juriste est la validité. C’est une logique
interne. Mais cette validité va avoir pour conséquence l’efficacité de l’ordre juridique.
Un ordre juridique qui fonctionne bien et dans lequel les normes sont valides se
reconnaît à ceci qu’il est efficace. Être efficace veut dire que ces normes sont
respectées. Le degré de d’obéissance aux normes qui traduit l’efficacité des normes.
On en vient à se demander qu’est ce qui fait que les individus obéissent à cet ordre ?
On tombe sur les raisons que les individus aient de respecter les lois.
Paragraphe 10 : Obéissance et légitimité  

Il y a un argument moral en faveur du juste naturaliste. Ici on fait référence au


chapitre III du Contrat social de Rousseau (texte 33) et où il montre de façon subtile
qu’en réalité la nature même du droit positif contient le problème de sa légitimité. Il
déduit du droit positif l’exigence de s’interroger sur le droit nature. Ce n’est pas deux
question séparées mais intracecment liées. Il montre qu’en réalité le droit entant que
norme repose essentiellement sur la liberté de se qui y sont soumis.

La force n’est jamais suffisante pour produire l’obéissance, en tout cas une
obéissance durable. Dans le texte de Rousseau et son livre I chapitre VII, la force est
un instrument nécessaire du droit. La force n’est jamais le fondement du droit. La
force ne peut pas créer une obéissance durable. Elle peut créer une obéissance
éphémère, ponctuelle mais on parlera plutôt de contrainte. Au moment où le briguant
me menace, je suis contraint de lui donner ce qu’il veut. L’obéissance est le fait de
respecter une norme parce qu’elle est obligatoire. C’est le respect d’une norme
comme acte de volonté. Une norme obéit par un acte de volonté, c’est-à-dire par la
liberté. C’est un acte de liberté. Seul un être libre peut désobéir. Le fait d’obéir est
faire usage de sa liberté. Il ne faut pas confondre la liberté avec le refus de toute
norme. Au même titre que désobéir est faire acte de libérer, obéir c’est faire acte de
liberté car on prend une décision. Enfin, derrière la liberté, il y a la légitimité. On obéit
à une norme parce qu’on la considère comme légitime, devant être respectée. Seul
des pouvoirs légitimes peuvent provoquer l’obéissance. Elle ne peut pas avoir
d’autre fondement que la légitimité. On est forcément conduit à réfléchir sur la notion
de légitimité.

Texte 34 et 35 

Tout pouvoir repose sur l’acceptation de ceux sur lequel il exerce. Il repose
sur la volonté plus ou moins consciente de ceux qui obéissent. Même un pouvoir
tyrannique est un pouvoir qui repose sur la volonté, sur l’acceptation du peuple.

Il est évident que le pouvoir est toujours faible physiquement sur les hommes
sur qui il s’exerce. Et donc s’il est obéi, ce n’est pas parce qu’il exerce une contrainte
irrésistible. Par exemple le monarque n’est qu’un homme. C’est-à-dire la même force
que les hommes soumis. La force publique est donnée par le peuple. C’est le peuple
qui prête une partie de leur force pour le tyran. Il ne peut exercer son pouvoir que si il
a de la richesse. Elle provient nécessairement du peuple. Toute la puissance, la
force, la richesse sont empruntés à la société. La force publique elle-même ne peut
être puissant parce qu’elle a l’usage légitime de la force. Dès lors qu’une population
prend conscience de la puissance, l’état perd la sienne totalement.

Les états totalitaires n’ont pas pu s’imposer sans la collaboration soit active
soit passive de la population en Europe. Elle prouve par quelque rare contre-
exemple. Au Danemark, il se trouve que la quasi-totalité des juifs a été « sauvée ».
Derrière la liberté il y a la responsabilité. On engage sa responsabilité. Les Danois
ont agit particulièrement de façon responsable.

Chapitre 4 : Le droit naturel classique : la justice comme ordre 


(Textes n°37 à 47)  

Il y a dans le droit naturel deux grands courants de pensée :


-          courant droit naturel classique : établie de l’antiquité au moyen-âge

-          courant droit naturel moderne : établie à partir de l’époque moderne (16ème siècle
renaissance)

Le droit naturel pourrai apparaitre comme universelle on trouve cependant des


variables.

Il y a un certains nombres de principes qui sont communs chez tous les auteurs qui
sont fondamentaux. Ils constituent la plus grosse partie de la théorie de la justice
(son plus gros morceau). Si il y a des variation elles se font à la marge.

Le principe du droit naturel, « est juste ce qui relève du bien commun ». Commun
soit à une collectivité donnée, mais cela peut être bien plus large.

A l’époque moderne on parle plus d’intérêt générale qui se substitue à bien commun,
ces deux notion regroupe un intérêt dans lequel tous les membres d’une collectivité
peuvent se reconnaitrent.

Un bien commun c’est ce qui est bien pour moi mais aussi pour la collectivité. Notion
qui apparait chez Rousseau, naquit chez Platon.

A partir de cette première proposition, la notion de bien commun à pour corréla « est
injuste tout ce qui tend à privilégié un ou des intérêts particulier au détriment du bien
commun ».

Est juste une lois, qui émane d’une juridiction voulant le bien commune.

Est injuste une loi, un régime qui tend à favorisé un intérêt particulier.

Ce principe est universel parce qu’il est rationnel, c’est à la fois une évidence et c’est
à la fois difficile à comprendre.

Comment ce qui sort de la raison peut être vu comme universel ? Il ne faut pas
confondre pensée et raison. Car la raison est ce que chaque individu possède en lui-
même dans sa pensée à côté d’autres facultés. Alors que d’autres facultés nous
donne des perceptions subjectives (imagination, touché).

La raison à la caractéristique de pensée permet à chaque individu de viser


l’universel.

Ex : les maths sont le résultat de penser hors une fois qu’ils sont pensé ils sont vrai
pour tous.

les conceptions de la nature peuvent faire l’objet de cette même vision. La terre
tourne autours du soleil, et Galilée possède des preuves rationnelles de son énoncé.
Petit à petit tout le monde y a adhéré. En effet cela a été démontré rationnellement et
cela crée de l’universalité.

La raison et la logique se rejoindre. La raison est la faculté logique, la faculté de faire


des raisonnements. Lorsque l’on cherche à penser de façon logique on parvient à
une rationalité.

Le droit naturel devrait s’appeler droit rationnel.

En quoi est-il rationnel que le droit doivent visé le bien commun ? 

Il suffit d’utiliser sa faculté logique.

Le droit est un ensemble de normes qui régissent une collectivité et qui emploi des
moyens collectifs nottament la force publique pour réaliser ces normes.

La force publique est constitué par le rassemblement autour d’une société. On agit
au nom de la colectivité, le droit est derrière lui le pouvoir du droi agissent au nom de
la collectivité et doivent agir nécéssairement dans son intérêt. C’est une nécéssité
logique. Le droit et le pouvoir collectif sont des instruments au service de la
collectivité. On constate dans les faits l’invertion de se rapport. C’est la collectivité est
au service du droit et du pouvoir. Ainsi le régime ne sera pas juste.

Ex de st augustin, en étendant son empire Alexandre étant son pouvoir pour


atteindre sa richesse.

On peut comparé cela à la colonisation qui n’a pas apporter un ordre légale.

A l’intérieur même d’un état il arrive que le pouvoir et le droit fonctionne de la même
façon.

Sous l’ancien régime on a un système réalisé de privilège. Si on pense au sens


exact des mots on vois que leg (la loi) prive (privée) le privilège est un intérêt
particulier consacrée par le droit dans l’idée même de privilège conforte l’idée même
de l’injustice.

Même dans les système ou le droit est essentiellement mis aux services de ce qui le
possède, mais si c’est fait de manière ou ceux qui ne possède pas le pouvoir son
cantonné.

Si il n’y a pas de force distributrice par l’état on passe a une exploitation de l’homme
par l’homme.

La justice ne se confond pas avec l’égalité, elle se confond avec la recherche de


l’intérêt commun. On implique un certain degré d’égalité, cependant celle-ci à l’état
pur ne se confond pas avec la justice.

Certaine inégalité peuvent rendre la justice si cela est dans l’intérêt commun.
Ex : si quelqu’un travail plus qu’une autre il est normal qu’il gagne plus par rapport à
un autre, cependant cela découle d’une inégalité.

Justice n’équivaut pas forcément à l’égalité.

A partir du principe de l’intérêt général, il y nécessairement des interprétation qui


peuvent cale explique qu’il y est des théories du droit naturel.

Cependant c’est thèses sont à chaque fois argumenter en faveur d’une certaine
application du bien commun ou non.

Léo Strauss il fait deux hypothèses sur le droit naturel.

 Classique : Holisme : classique il a comme caractère général d’insister sur la


notion d’ordre social collectif, la notion d’ordre est le principe. On part de la
collectivité de son exigence spécifique puis on va vers le principe constitutif du
tout. C’est le holisme. Le tout est privilégié par rapport aux parties. La
communauté et la collectivité à plus de valeur que les individus qui la
compose.
On part du tout qui est la condition d’existence des parties.
La notion d’ordre est mise en avant. En effet ce mot défini le fait qu’il y ai une
obéissance systématique. C’est ordre peut être mise en place par la terreur
mais ce n’est pas dans ce sens qu’il faut comprendre l’ordre.
On verra dans l’ordre l’harmonie, l’équilibre.
Dans le droit naturel classique on voit une société harmonieuse, bien
organisée. Comparaison avec le corps vivant. Dans le corps vivant on a une
pluralité d’organes qui chacun à leur place doit faire le nécessaire pour que le
corps fonctionne bien. Cela n’implique pas un égalitarisme mais que des
taches différentes doivent être appliqué par des personnes différentes. L’idée
que l’individu se pense comme hors du tout n’est pas possible.

Moderne : individualisme : on part des individus l’on fait de l’individu la condition de


la collectivité. La liberté individuelle est fondatrice de toute valeur. Est juste la société
dans laquelle il y a le maximum de libertés individuelles.

Paragraphe 11 : Platon : l’ordre du savoir  

L’inventeur de l’expression du droit naturel est Aristote postérieur à Platon.


Cependant l’idée se trouve chez Platon formulé de manière embryonnaire.

Derrière Platon on peut voir Socrate.

Les enjeux du droit naturel font comprendre que toute réflexion au droit naturel
renvoient a des notions concrètent.

Il faut prendre conscience que les questions concrètes de Platon se retrouvent


encore aujourd’hui.

Cf frise chronologique Page 16.


Platon est l’élève de Socrate Aristote est l’élève de Platon.

Socrate n’a pas crée d’école. Personnage original, il n’appartenait pas à l’élite
savante.

L’enseignement de Socrate étant essentiellement orale.

A la mort de Socrate, Platon qui ne décide pas au jeu politique athénien, il fonde
alors une école qu’il appel académie.

Il écrit alors des livres.

Aristote qui vient de Macédoine appartient aussi à l’origine aristocratique.

Aristote sans va fondé une autre école le lycée, concurrente à l’académie de son
maitre.

Texte  

Athènes est une des cités grecque, elle a la particularité d’avoir la première utilisée la
démocratie.

Les questions du droit et de la politique sont les plus importante pour Socrate et
Platon.

La lien entre philosophie et Politique vient de la crise de la démocratie athénienne


liée au régime.

En effet pour Socrate et Platon la démocratie est le règne de l’opinion. Qu’est ce que
l’opinion ?

C’est un avis que l’on a sur quelque chose avant d’y avoir réfléchie.C’est un avis qui
porte sur un objet sans connaitre. Il est subjectif. C’est une pensée qui nous traverse.
On ne peut pas vraiment la justifier ni la fondée. Cela ressemble au préjugé.

C’est presque toujours une erreur et ce n’est pas fondé sur une connaissance
objective.

Cependant la pensée doit dépassé l’opinion. Cette pensée construite par la raison et
qui tend vers l’objectivité. C’est ce qu’on appel le savoir, la science, et la sagesse
(sofia).

Celui qui a conscience de l’insuffisance de l’opinion, celui la désire le savoir philen


sofia.

La philosophe, est celui qui désire le savoir car il a conscience d’en manquer. Il
désire constitué un savoir objectif.
Si Socrate et Platon affirme qu’il faut utilisé la raison pour avoir un savoir objectif
c’est notament car c’est une condition pour sauver la cité. Enjeu pilitique de la cité.
La cité est en train de s’autodétruire parcequ’il n’y règne que l’opinion hors celle-ci
est changeante diverse inconstante, elle ne sais pas vraiment ce qui est bon pour
soit ou pour la cité. C’est que font les athéniens, lorque’ils rentrent en guerre contre
Spartre.

Athène est une des deux cité les plus puissante de gracque, les athénien rentrent en
guerre contre Spartre pour atteindre une plus grande puissance. Athènes a de
nombreuses cités vassale qui font sa puissance. Cette puissance crée de la richesse
pour le peuple.

Platon décrit ce qui c’est passé à Athène depuis la fin du Vème siècle.

Les athéniens par la volonté d’accroitre leurs richesse laisse une nouvelle génération
de fénant convoiteur. Périclès veut à la fin de sa viue s’opposer a sa.

Il se fait cependant entrainer dans la guerre par des démagogue. Le démagogue est
celui qui manipule le peuple il arrive à persuader le peuple en lui faisant miroité
quelque chose et le fait ainsi agir.

Socrate compare les démagogues au confiseur face au médecin, le peuple d’enfant


aimera le confiseur sauf que c’est le médecin qui lui fait du bien (Gorgias).

Les vendent un enseignement qu’il font payer très cher, ils apprenne l’art de
manipuler, l’art de faire adopter des décisions au peuple indépendament de sa
volonté.

La guerre du Péloponèse est un suicide de la Grèce, les cités s’entretuent, aucune


ne gagnent durablement, elle s’afaiblissent. Elles ne pourront pas resister à l’invasion
des macédoniens.

Les greque

399 mort de Socrate, il est juger par un tribunal par des chef d’acusation fantessiste,
on lui dit qu’il coront la jeunesse, d’introduire de nouveaux dieu de la cité et il est
accusé d’athéisme.

Il est juger et condamné à mort. Il avait fait

Il est le bouc émissaire. La cité à tuer son philosophe celui qui essayait de la sauvé.
Les athénien se rendent vite compte de leurs erreurs. Des hommes lui disent qu’il
peut s’chapper mais celui refuse. D’une part parce qu’il na pas peur de la mort mais
aussi parce qu’il ne veut pas désobéir aux règles de la cités.

Pour sauver la cité il faut remplacer l’opinion par le règle du savoir. On remplace le
règne de l’opinion par le règne du savoir.

Mettre le savoir au pouvoir :


Platon

Texte n°37  

Le bateau est l’allégorie de la cité. Il est d’abbord gouverné par le tyran qui rpécède
l’institution de la démocratie.

L’équipage se rebel et arrive a se rendre maitre du capitaine mais c’est encors pire
car le peuple commence à vider les calles, s’empare des victuailles. On ne voit pas
plus loin que le bout de son née. Chacun veut donné son ordre. Personne n’est
d’accord et le beateau de plus les gens n’ont pas l’art de la navigation qui est une art
complexe. Ceci est très important. Le beateau apparait donc comme voué au
nauffrage. Ce bateau est la cité démocratique, ou l’on prétent que l’opinion suffit.
Alors que ce n’est pas le cas. Le beateau ne va nulle part et va faire nauffrage.

Ne faudrait-il pas confié le beateaux a celui qui à des compétence ?

Ce chef que l’on a jetter à l’eau représente le philosophe mise à mort.

Un dernier type de personnages se trouve dans le bateaux. Ce sont les sophistes,


voila ceux à qui ont octroit une savoir superbe.

Cette métahaphoire claire, personnes n’auraient envie de monté sur ce bateau, hors
la mort de Socrate. Voila une illustration de la volonté de mettre le savoir au pouvoir.
Si ce n’est pas le savoir qui est au pouvoir la cité ne sera pas dirigée dans le sens du
bien commun.

Pour cela la cité doit apporter une éducation et cela à tous les enfants. Platon
considèrent que tous les hommes ne sont pas tous capables d’aller au même
niveaux d’études.

Certain se révèles peu disposé au étude, l’éducation ne sert plus a formé tout le
peuple mais permet de crée une elite. Une certain aristocratie le pouvoir des
meilleurs. L’arisotcratie devrai alors s’appelé méritocratie.

Pour les plus doué l’éducation recquiert une connaissance juqu’a 50 ans. Le bien
publique. Alors cette élite savante est capable de gouberné la cité. Cela de manière
satisfaisante.

Schéma de la cité : 

 
Philosophes Raison
 
Gardiens
Peuple :   Froce d’âme

Se sont qui ne sont pas  


capable d’utilisé pleinement
leur raison 
Désirs et passion
 
 

Critique du règne de l’opinion. La raison dirige nos passions

En France qu’est ce qui fait la différence entre que ceux qui intallent la démocratie en
1871 de ceux qui ont fait la première constitution, est lécole publique. En effet les
républicains de la 3ème République sont les inventeurs de l’école publique universelle
obligatoire (Jules Ferry)

Une démocratie ou l’on ne donne pas les bases du savoir ne peut pas fonctionner.

Ce qui est mise en place par cette nouvelle constitution est une démocratie
représentative. La petite partie d’individus qui gouvernent sont élus et pour une
grande part il viennent d’un procéssus de selection (ce sont des gens qui sont passé
par tout ces caps superieurs, ils sont passé par les éllite).

La 3ème République instaure sciance politique. C’est ce dont parle Platon, il faut faire
une science de la cité. En fait Platon parle de notre société.

Vendredi 30 Mars 2007 

La force ne peut pas être plus forte que le peuple. En effet il peut ne pas accepter la
contrainte du gardien.

Quand on touche à la politique on touche au pouvoir.

Comme le dit Montesquieu le pouvoir corrompt.

Même si cette société dirigée par les philosophe choisi des différents naitront
forcement.

Paragraphe 12 : Aristote : l’ordre de la philia   

Aristote fait des critiques à Platon qui reste cependant son maitre. Et cela commence
par l’idée fondamentale par laquelle la justice doit faire un objet de recherche avec
une conscience des principes universelle fondée sur la raison.

Aristote

Texte n°40 La justice consicte dans le bien comun. Pour arisote si l’on considère la
première phrase alors la loi doit povoir être reconnue comme juste par tout le
monde.On pourrais en déduire cette idée très courante sur laquelle la justice se
confond avec l’égalité. L’égalité stricte ne se confond pas avec lajustice et elle est
même injuste. La justice véritable n’est pas l’éagalité mais l’équité ou encors l’égalité
proportionnelle qu’il oppose avec l’égalité arithmétique. Ces différentes notion
expriment :
Ex : il existe le droits en France qui eplique au candidats leurs temps de parole,
apartir du moment ou les candidature on été déposé au conseil constitutionnel se
temps de parole doit être égale dans les différents médias. Même le plus petit des
candidats sera visible à la radio. C’est un principe d’égalité arithmétique.

Cependant avant le début de la campagne officiel il y avait des principes applicable


au temps de parole mais beaucoup plus complexes.

Le critère du C.S.A est un critère proportionnelle plus un candidats est important plus
il doit être médiatisé, c’est alors la représentativité qui est mise en avant.

Deux personnes peuvent avoir un salaire différents mais est-ce forcément injuste.

Si une personne gagne 2000 euros mais qu’il a travaillé 40H et l’autre travail moitié
moi et gagne donc 1000euros c’est n’est pas égale mais c’est juste.

Aristote

Texte n°41 

2000 (Salaire de A) / 40 (heure de travail) =

1000 (Salaire de B) / 20 (heure de travail)

Certes 2000 est différent de 1000 mais cela n’est pas injuste car il un rapport égale
entre 2000 et 40 qui est le Même entre 1000 et 20.

On suppose que A et B est fait le même type de travail.

Les mathématique pourrait faire l’objet d’un consensus appliqué la principe de la


justice doit tenue compte des circonstance on doit évaluer le mérite d’une personne.

Ex : l’équité explique que certain étudiant est un tiers temps lors des examens.

L’égalité suppose la mise en place de différent principe.

La sciences et l’art : le premier porte sur des objet inscutable. En effet on ne discute
pas si une éclipse solaire auront lieu ou pas.

Ex : comment mettre en place un salaire minimum on cherchera a peu près lequel il
devra être.

Le probable permet de mettre en place la justice.

Pour définir et appliqué les principes de la justice on ne peut pas se passer du


principe de la délibération. C'est-à-dire la confrontation de points de vue différents.
Artistote fait de la cité une communauté d’homme qui délibèrent pour décider des
questions qui les concerne. La délibération est l’éssence mpeme de la vie de la cité.
En va voir en quoi dans ce poitn il s’oppose à platon.

En effet il considère que la pluralité des intérêts et des arguments que l’on peu
proposé est une situation normale et saine. Platon souhaite donné une unité parfaite
dans la cité. On peut comparé la cité à une entreprise. En efffet que cela soit un
bataue une armée ou une entreprise les dicisions doivent être claires et doivent
supposé une application rigoureuse et mécanique.

On doit avoir une unité d’obéissance dans laquelle il n’ya pas de délibération.
Cependant la cité n’est pas seulement un bateeau. En effet la métaphore parait
fausse car l’armée, le bateau et l’entrprise n’ont pas la même finalité que la cité.

La cité est la coéxistance de groupe différent qui ont pour fianlité de vivre en
ensemble alors que la finalité du beateau c’est etre ensemble pour aller quelque part.

La cité n’est pas une équipe.

La délibération esr l’expremssion de la pluralité des points de vue.

Le débat publique n’est pas un mauvais moment à passé. C’est un état


indépassable.

La délibération est le seul moyen que l’on possède que l’on a pour s’apporché de la
décision la plus probable.

Dernier élément rajouté par platon, la délibération est le bon fonctionnemen d’une
cité car délibéré montre que l’on est en désaccord mais montre aussi que l’on peut
être en accord. Cette une symbiose entre unité et diversité.

Seul les personne soucieuses d’un intérêt général peuvent délibérer.

La philia veut dire aimer, c’est l’attachemnt que celon artisote les citoyens ont les uns
pour les autre ou envers la cité.

Artistote affirme que l’homme en tant comme est animé par cette philia politique. Un
instinct de sociabilité.

Aristote

Texte n°42  

Idée celon laquelle l’homme fait partie de lac cité comme l’organe de l’organisme. En
effet l’homme ne peut pas vivre en otarcie. L’homme a besoin éduquer, intégré dans
une culture. L’homme n’est d’ailleur pas auto-suffisant. Et cela au même titre que
chaque organe a besoin de l’organisme poiur éxsister. Par conséquent l’homme
comme vit seul, est soit un dieu comme Zaratustra dont parle Nietche soit une bete
(comme les délaissé).
L’homme a un désir de vivre dans la communauté, il a cette instinct de communauté
qui dans laquelle il doit évolué, en dehors d’elle il serai imparfais,n c’est pour cela
qu’il ressent la philia, lien entre les différents membres de la cité. Artistote dis que ce
lien n’est pas vrai que pour l’homme l’abeille ressent la même chose.

En effet l’abeille. Cependant l’homme parle et la parole leur permet de cherché le


bien et le mal, le juste et l’injsute. Les abeilles ne délibère pas.

Nous

  

Pour bien agir il faut posseder un savoir une connaissance qui à l’échelle de la cité il
faut remplacé les opinions subjectif pour l’objetif de l’intérêt commun. L’éducation
doit être trasnsime au citoyen.

La démocratie doit être remplacé par l’épistémocrati. Le pouvoir du savoir.

Aujourd’hui on peu considéere qu’en France le bien commun serai la santé publique,
les retraite… Cependant s’il l’on demandait qu’elle sont les meilleurs mesures il
faudrai un savoir que tout le monde ne possède pas.

Pour Aristote ne peut être fait de façon complete, car personne ne peut posserder un
savoir parfait. Il doit y avoir un débat pour faire la meilleur économie.

Paragraphe 13 : L’ordre divin : stoïcisme et christianisme  

Le stoïcisme est une courant de penser philosophique.

Le christianisme est une religion.

Même si l’on a vu une interpénétration entre les deux le stoïcisme est pensé sous la
raison alors que le christianisme est lui fondé sur une révélation.

La révélation est une moment ou dieux est censé s’être révélé aux hommes ces
moments crées une religion.

Les 3 grandes religions révélées sont


-          mont sinai avec les table de la loi
-          lorque Jesus dis qu’il est dieu fait homme

-          lorsque l’arc ange Gabrielle Mahomet se fait dicter le Coran

Fondamentalement une révélation est une volonté de croire. On ne peut pas le


prouver. Il n’est pas absurde de croire mais ce n’est pas une pensé rationel.

Il y a dans le soïsme la volonté de définir des regles éternelle de la justice. Un droit


superieur au droit positif, idée même du droit naturel. Il y a une ressemblance entre
stoïsme et crhistianisme. Elle fait une différence entre les théories d’Aristote.
La spécificité de ces deux courants a apporter sur le droit naturel.

L’idée de formulation par une divinité, idée que le droit universel est le produit d’une
volonté divine se retrouve dans le stoïsisme et le christianisme.

Cette idée était déjà dans Antigone de Sophocle.

On fond il y a un législateut suprême qui est situér au dessus des législateurs


humains que l’on nomme dieux. Cela est vrai dans toute religion. Cependant ce qui
est prticulier au stoïsme et le chirstianisme est que les lois du législateur suprême
sont proche des lois rationel.

En effet le léslateur divin formule des obligations comme ayant des valeur rationnel.

D’une certaine façon elle sont intégrable

Ce que les stoïciens appel dieu, n’est pas du tout un dieux qui serai connu par uen
révélation oupar des mythes mais une raison personnalisée.

Raison hors de la pensé humaine. Intélligence rationel. Créatrice du monde. Un


absolutisation de la raison placé dans la raison. C’est une formulation mise en place
par Cicéron texte 44 et 45.

Si il y a une raison qui gouverne le monde celle-ci gouverne les lois. Dans le cas du
christianisme c’est plus compliqué car il se fonde sur une révélation. Ceppendanrt le
dieu des christianisme est un dieu unique au même titre que la raison.

Dans l’idée d’un dieu unique il y a cette idée de volonté universel. C’et plus conforme
que le politéisme. Par ailleur les caractéristique de Dieux montre qu’on lui attribue
une qualité irrationnel. Dieux est une intélligence suprême. IL est aussi vue comme
une être infiniment bon. Il est gouverné par la raison. Idée que la volonté de dieu est
la justice, tout ce qui contribue au bien commun des hommes. Le christianisme a
apporter à la théorie de la justice.

Il y a une sorte de mélange entre théologie et religion.

Le contenue de la théorie soticiste et chrétienne :

Ce que ces deux courant de pensé apporte de spécifique par rapport à Planton et
Arisote idée que le législateur suprème etant le créateur du monde et de tous les
hommes. Alors ses lois et ses préceptes s’adress à toute l’humanité. Idée nouvelle
qui apparait dans le stoïcisme et le christianisme.

Les principe de la jusitce formulé par le légilateur suprem est le bien commun. Celui-
ci conçu par les chrétie, musluman et stoicien : ce n’est pas le bien d’une cité mais le
bien de toute l’humanité. Cela implique l’idée d’une communauté du genre humain.
C'est-à-dire l’idée que tous les hommes forme une seule société il sont liées entre
eux par une idée commune. Idée de principe de justice qui s’applique à tous les
hommes de la même façon et qui les unifie. Pourquoi cette idée de principe, car idée
que tous les hommes sont la créature d’une même personne. Les hommes sont tous
frère pas au sens bilogique mais au sens moral. De la née l’idée de fraternité
universel, soit le liens qui lie les frères parce qu’ils osnt frère. Proximité des devoirs.
Cela implique deux idée celle qu’il y a une égalité de nature de droit et de devoir
entre les hommes quelque soit leurs position dans la société. Cette idée est nouvelle
et révolutionnaire.

Cette idée qui absente chez Platon ou Aristote pour eux il est évidant qu’un homme
libre à plus de valeur qu’un esclave. Pour eux il est de même que nous n’avons pas
les même droit qu’un concitoyens.

Pour les stoicien, le maitre et les eslcave ont les même droit. Ce courant a une
influance dans le moyen age car il y avait beaucouo d’esclave dans l’empire romain.
Il diffusent ces idées car ils s’y reconnaissent.

Un des grands auteur stoicien est Marc Aurel, c’est aussi un empeureur romain. Un
autre est épictete, eslcave. Homme née dans l’esclavage qui à été à la fin de sa vie
affranchie.

L’idée qu’un empeureur et un esclave est peut être tous deux théoriciens du sotïsime
montre ces nouvelles valeurs.

L’idée que les obligation de justice sont les même indépendament des frontières et
des obligations politique.

De la nait dans le stoïsme une idée nouvelle celle du cosmo (monde) pili (cité) tisme.
Un homme en plus d’être citoyen d’une cité est citoyen du monde. Il y a comme une
unité politique car il y a un bien commune qui réuin tous les hommes. C’ette idée à
eu une influence au cours de l’histoire. Cela tout particulièrment au 20 ème siècle, avec
la volonté de mêttre en place une droit international.

Idée qu’en plus d’un droit interne à chaque nation il y a un droit qui regit tous les
hommes.

Le 20ème siècle crée des institutions cosmopolite. Elles essye de visée un intérêt
général de l’humanité. Ce cosmo politisme nourrie ce pacifisme. Il permet de
supprimé les guerre entre les hommes. On asseye de construire contre cette guerre
mondial une paix mondial. Intérêt général du genre humain. Cette idée à pour origine
le stoïsisme.

Thomas d’Aquein :

Si l’appopriation de la richesse par certain alors que d’autre sont démunie de tout.
L’appropriaction n’est plus sacrée. Alors contre ce droit de propriété privée ont peut
invoqué un droit de restituation au pauvre.

Cela se traduite par deux choses :


-          les riches doivent redonné aux pauvres une partie de leur richesse.

« Il est plus difficile d’entrée dans le royume de dieu que de rentrer un chamau dans
le trou d’une aiguilles ».
Un homme qui se trouve dans une situation de nécéssité vitale qui a besoin de cela
pour avoir les ressources élémentaire. Il a alors le droit de prendre ce qui ne lui
appartient pas s’en qu’il soit considéré comme uen voleur. Cela du point de vue
naturelle et non positif. En effet c’est une obéissance à la loi divine. On peut prendre
à autrui en cas de nécéssité absolue. Cette idée à eu une influence dans l’application
du droit. Cas d’une mere de famille dans un état de très grande pauvreté qui a pris
des chose pour nécéssité. Elle a été relaxer car elle n’avait pris que ce dont elle avait
besoin, cela ressemblais a quelqu’un qui tue un homme par légitime défence.

Dernière application de la justice, idée celons laquelle l’obéissance aux règles de


dieux, les hommes devraient pouvoir vivre en paix les uns avec les autres. Idée
improtante dans la théologie chrétienne car volonté de créer une comunauté
humaine transnational.

Le chrisitamnisme est le contenue de la croyance.

La crétienté est l’ensemble des personne qui se disent chérient.

L’uma est la cumaunté muslmane.

Les periode ou le fait de se battre étaient sacriligèce permettant que la paix soit mise
en place.

Ces periode de paix de dieux était tellement nombreuse qu’elle représentait la moitié
de l’année.

Enfin du fait de cette extistance de charité, l’esclave a été remplacé par le servage.

Il y a une certaine amélioration des plus umble.

Cette idéal développé par le christianisme et le stoïcme est une idée belle. Ce
sentiment de solidarité etc.… s’il y se réaliserait mettrait humanité dans un idéal. En
effet tout hommes digne de ce nom devrait partager cette idéal. Il continue d’animer
un certain nombre d’homme encore aujourd’hui. Cependant en raison de son
caractère cet idéal apparait comme peu efficace.

L’extrême gauche aujourd’hui est un peu idéaliste. En effet comme il ont un projet
égalitaire il ne veulent pas se rallié au partie socialiste. Cependant ces partie se
conddmane à être faible électoralement.

Pour que cette idéal se réalise il faut que les hommes soient amélioré. Hors que tous
les homme deviennent charitable est une chose que l’on peut estimé comme
problable. C’est pour cela que l’on peut voir l’idéal stoïcien comme a politique.

Si l’on regarde le texte de Saint Augustin distinction entre cité terrestre et cité de
dieux. La première est imparfaite, elle ne peut pas être réformé et est condamné à
rester injuste. Et celle de dieux et trop parfaite pour se réalisé.
La justice parfaite nous pouvons toujoursl’esperé. Cela explique qu’a l’apoque
moderne les philosophe sont revenue à une vision politique de la justice. Rompre
avec l’idéal mais avoir plus d’éfficassité.

Nottament avec Machiavel : père de la politique moderne, il di t que si nous voulons


amélioré les chose il ne faut pas être trop idéaliste. Il faut prendre les hommes tels
qu’ils sont soient égoïste animé par des désir et ne pas attendre qu’ils soient des
singe pour amélioré la société.

C’est ça l’esprit maquiavéliste qui a influencé la politique, repenser l’idéal, cependant


pensé à une amélioration de la société.

Cela le conduit à critique le christianisme.

Paragraphe 13 : L’ordre divin : stoïcisme et christianisme  

Il y a une différence majeure entre ces deux modes de pensée : le stoïcisme


est une école philosophique et le christianisme est une religion. L’idée d’opposition
est une idée moderne, mais malgré tout le stoïcisme est fondé sur le travail de la
raison telle que les Hommes sont capables de les mener avec ses moyens propre.
Le christianisme est une religion fondée sur une révélation. La révélation est un
moment exceptionnel où Dieu est supposé s’être montré aux Hommes. Elles sont
rares dans l’histoire et elles fondent un nouveau courant de religion. La différence
entre un courant de penser et une révélation, il faut y croire à la révélation. Ça ne de
valeur qui si on y croit. Cela étant, il y a une théorie chrétienne du droit naturel.

Le stoïcisme et le christianisme ont leur place dans la recherche du droit


naturel car ces deux courants essayent de définir des règles éternelles de la justice.
Il y a l’idée qu’il y a un droit supérieur au droit. Ensuite, il y a une ressemblance entre
stoïcisme et christianisme qui fait une spécificité de ces deux courants qui fait une
différence entre les points de vue de Platon et Aristote.  

S’il existe des principes universels de la justice c’est parce que ces principes
ont été formulés par une volonté divine. Cette idée est présente chez les Stoïciens et
les Chrétiens. Il y a l’idée que le droit universel est le fruit d’une parole divine. Au
fond, ce qui a de commun c’est l’idée qu’il existe un législateur suprême qui est situé
au-dessus des législateurs humains et dont les lois suprêmes sont supérieures aux
lois traditionnelles. En réalité ce législateur suprême et la volonté qui s’exprime par
les lois sont très proche de ce qu’on pourrait appeler des lois rationnelles. C’est pour
ça qu’on peut les mettre dans ce cours. C’est évident dans le cadre du stoïcisme car
ce qu’ils appèlent Dieu c’est la raison personnalisée. Dieu est une idée de raison
existant hors de la pensée humaine, une intelligence étrangère qui serait créatrice et
législatrice du monde (texte 43 et 44). S’il y a une raison qui gouverne le monde,
cette raison entant qu’elle formule des lois sont compréhensibles et dont la raison
humaine peut découvrir par elle même. Le Dieu du christianisme est un Dieu
fortement rationnel car il est unique au même titre que la raison est unique. Il y a
l’idée d’un Dieu dont la volonté est universelle au même titre que la raison. Par
ailleurs les caractéristiques attribuées à Dieu, sont des caractéristiques qui montre
qu’on lui confère un caractère unique. C’est une intelligence suprême. On le
présente comme un être qui sait tout et qui comprend tout. De plus il est infiniment
bon donc ça va dans le sens d’un être rationnel. La volonté de Dieu va dans le sens
de l’existence d’une justice rationnelle. Il y a une réflexion philosophique au sein de
la pensée religieuse. St Augustin est l’un des pères de l’Eglise et en même temps il
est un philosophe reconnu.  

Les contenus de la théorie de la justice stoïcienne et chrétienne.ce que ces


deux courants de pensée apporte de spécifique par rapport à Aristote et Platon, c’est
l’idée que le législateur suprême étant le créateur de tous les homes et du monde en
général, alors ses préceptes s’adressent à toute l’humanité. C’est une idée très
nouvelle qui apparaît dans le stoïcisme puis dans le christianisme et enfin dans
l’Islam. Ça veut dire que le bien commun tel que le conçoivent les stoïciens et les
chrétiens ça n’est pas le bien d’une communauté particulière. Le bien commun qui
définie le principe de la justice n’est pas le bien commun d’un peuple ou d’une cité
mais à toute l’humanité. Ce qu’apporte cette idée est l’idée d’une communauté du
genre humain : tous les hommes forment une seule et même société et qu’ils sont
donc liés entre eux par une nature commune et par des règles communes et une
obligation commune. L’idéal proposé est l’idée de principe de justice qui s’applique à
tous les hommes de la même façon et qui unifie tous les hommes en les faisant
appartenir à une seule communauté. C’est dû à ce que tous les hommes sont tous
frères car ils proviennent du même père. Il y a l’idée de fraternité universelle. La
fraternité est le lien qui lie entre eux les frères parce qu’ils sont frères. Concrètement
ça implique deux choses : 

Il y a une certaine égalité de nature, de devoir, de droit entre les


hommes quelle que soit leur position dans la société. Cette idée est révolutionnaire.
Pour Platon ou Aristote, il est évident qu’un homme libre a plus de valeur qu’un
esclave. On n’a pas les mêmes obligations envers un homme libre qu’envers un
esclave. Pour les stoïciens, l’esclave est un homme qui a droit à la justice au même
titre que son maître. Le stoïcisme est en courant de pensée qui s’est développé
pendant 6 à 7 siècles et leurs grands auteurs font partie de toutes les classes
sociales. Marcorel était un empereur et Epictète était un esclave.  

La justice est la même indépendamment des limites entre les


communautés politiques. Il y a des principes de justice qui unissent les hommes
quelque soit leur appartenance politique. Delà naît chez les stoïciens l’idée du
cosmopolitisme. Il y a l’idée d’une communauté politique à l’échelle du monde. C’est
la cité monde. C’est l’idée qu’un homme en plus d’être citoyen d’une cité est citoyen
du monde. Il y a quelque chose comme une unité politique car il y a un bien commun
qui unisse les hommes. Cette idée a eu une influence et elle a reconnu un nouvel
intérêt à l’époque moderne et contemporaine car elle est à l’origine des tentatives de
mettre en place un droit international. Ce cosmopolitisme nourrit le pacifisme (le fait
d’essayer de régler le problème des guerres).  

Les conséquences concrètes de cette idée de la justice sont juste du point de


vue de cette conception universaliste de la justice ce qui va dans le sens d’une
solidarité entre les hommes. Cette solidarité entre les hommes, il faut la comprendre
à la fois verticalement (solidarité liant tous les membres de la société
indépendamment de leur situation sociale) et une solidarité horizontale.  
La première idée est développée chez les Chrétiens avec l’idée de charité. La
charité dans son sens premier signifie l’amour. Dans la conception chrétienne de la
justice ce qui dit unir les hommes dans la société est l’amour. La justice est fondée
sur l’amour. C’est typique du courant chrétien. L’amour parce que précisément la
fraternité est une relation principalement objective. Cette relation d’amour doit unir
tous les hommes entant qu’enfants du même père (texte 47). Les biens matériels et
les richesses ont été créés par Dieu pour satisfaire le besoin de tous les hommes.
Dès lors, les hommes peuvent certes s’approprier à titre privé. Si cette appropriation
en devient abondante et que d’autre en sont dépourvus alors il y a une transgression
de la volonté divine. Alors cette appropriation n’est plus un droit absolu et l’on peut
lui opposer la volonté divine d’apporter la volonté de tous et donc restituer aux
pauvres des richesses dont ils sont privés. Il y a donc une obligation de charité et les
riches on donc l’obligation de redistribuer aux pauvres leurs richesses car sa
richesse lui a été donnée par Dieu. St thomas précise qu’il y a trop de pauvre que les
riches ne peuvent se donner comme objectif d’éradiquer toute pauvreté. Le texte dit
également qu’au nom de ce précepte divin alors un homme qui se trouve dans une
situation de nécessité vitale a le droit de prendre ce qui ne lui appartient pas sans
que le fait de le prendre soit considérer comme un vol. Ce n’est pas un vol, car c’est
une obéissance à la loi divine.  

Idéalement grâce à l’obéissance de Dieu les hommes devraient pouvoir vivre


en paix les uns avec les autres. Au Moyen-Âge, ça se traduit par les communautés
nationales distinctes, l’Eglise a réussi à faire accepter que lorsqu’il y avait des
guerres entre deux Etats chrétiens, la chrétienté réunie des hommes qui
appartiennent à des nations différentes. Au nom de ce principe de charité l’esclavage
a disparu en quelque sort dans le monde occidentale au nom de l’idée qu’un homme
ne peut appartenir entièrement à un autre homme.  

Les limites de cette idée sont l’envers de la hauteur de cet idéal. Cet idéal
développé est une idée extrêmement enthousiasmante. Ce sont des idées en elles-
mêmes très touchantes et très belles. Il y aurait une seule humanité. C’est un idéal
extrêmement élevé, extrêmement noble. Mais en même temps, cet idéal en raison
de sa perfection, c’est un idéal très élevé et donc assez peu efficace, assez peu
capable de changer la situation des hommes. L’idéal stoïcien et chrétien laisse
l’imperfection de la société en l’état. C’est pourquoi d’une certaine façon que cet
idéal est un idéal apolitique, un idéal qui renonce à changer les autres. St augustin
qu’il faut distinguer la cité terrestre et la cité de Dieu. La cité terrestre faite par les
hommes est une cité qui est imparfaite car elle est animée par des sentiments de
pouvoir. Elle est donc obligée de rester imparfaite. La cité parfaite elle ne pourrait
s’appliquer sur la cité terrestre. La cité de Dieu peut être le royaume de Dieu, l’au-
delà, c’est-à-dire dans la vie après le jugement dernier. La justice parfaite ont peu
toujours l’attendre et l’espérer. Ce problème posé par un idéal tellement parfait est
que cette insuffisance explique cas l’époque moderne les philosophes ont cherché
une justice moins parfaite mais plus efficace. Cette idée notamment on la trouve
chez Machiavel. Il dit que si nous voulons améliorer les choses, il ne faut pas être
trop idéaliste car c’est se réduire à l’impuissance. Il faut faire avec les hommes tels
qu’ils sont. Il faut faire preuve de réalisme non pas pour renoncer à tout idéal mais
justement pour incarner l’idéal. Il fau réduire le niveau de l’idéal pour qu’en même
temps, on puisse penser à une amélioration des sociétés. Il dit que nous devons
dépendre de la pensée chrétienne. On renonce à l’aspect universel du bien commun.
Chapitre 5 : Le droit naturel moderne : la liberté comme valeur
fondatrice 

(Texte n°48 à 57)  

Nous poursuivons ce cheminement à travers les grandes théories de la justice


qui ont été formulées au cours de l’histoire de la pensée et nous abordons une
révolution dans la pensée. Une révolution philosophique qui a produit en définitive
des révolutions dans le contenu du droit positif. Entre ces révolutions théoriques et
évolution technique, il y a eu de véritable révolution des peuples pour imposer un
nouveau type d’ordre politique et juridique. On peut mentionner trois grandes
révolutions : la révolution anglaise de 1688, la Révolution française de 1789 et la
déclaration d’indépendance des USA en 1776.

Ces révolutions ne sont pas tombées du ciel, mais sont le produit d’une
révolution philosophique à l’époque moderne (à partir du XVI° et XVII° siècle). Cette
révolution philosophique (dans les théories de la justice) consiste à placer au centre
des valeurs l’individu et plus précisément la liberté individuelle. C’est la grande
révolution qui s’opère à partir du XVII° siècle.

C’est une révolution parce qui nous paraît si évident dans nos sociétés
modernes n’est pas du tout une évidence au temps de l’Antiquité et du Moyen-Âge.
La liberté a une certaine valeur, mais elle ne l’est pas centrale. C’est l’ordre dans
lequel est inscrit l’individu qui est important à ces périodes. Par exemple pour Platon
et Aristote, l’équilibre dans la cité est plus important que les revendications de liberté
individuelle. Pour les hommes du Moyen-Âge, c’est Dieu qui est au centre de la
pensée (cf texte 39). Les lois de la cité ont plus de valeur que sa propre personne.
Sans le droit objectif, on ne serait rien. Nous n’aurions pas pus être éduqué, vivre en
sécurité, grandir. Nous sommes débiteurs par rapport aux lois. Affirmer les droits de
l’individu au droit de la cité, c’est commettre encore plus d’injustice selon Platon.

Quels sont les fondements de cette révolution théorique ? Pourquoi les


modernes ont fait de la liberté individuelle ou encore des droits subjectifs de l’individu
la valeur fondatrice ? Pourquoi ils ont placé les individus au centre des valeurs ?

Paragraphe 14 : L’individualisme comme principe éthique ou


comme principe pragmatique 

Quand on s’interroge sur le fondement de cette évolution, on se heurte à une


certaine équivocité. Il y a deux façons possibles de concevoir ces fondements.

Cette valorisation des libertés individuelles a donné naissance à la notion de


droit de l’Homme. Cette notion est définie dans la DDHC de 1789 qui est différent à
la DUDH édictée à l’ONU. Cette notion paraît comme une évidence. Cette notion de
droit de l’Homme exprimée dans la déclaration de 1789 n’est pas tombée du ciel.
Elle n’est pas née avec cette déclaration. Il y a une tendance très courante qui dit
que si les individus ont des droits, c’est parce que cette déclaration de 1789 l’affirme.
C’est cette déclaration qui donne ces droits aux individus. En réalité c’est une illusion
complète. Au moment où en 1789 les membres de l’assemblée constituante écrivent
cette déclaration des droits de l’Homme, ils sont influencés par deux siècles de
pensée. Ils ne font au fond que donner une forme de droit positif à une idée
philosophique qui existés bien avant.

Sur quel raisonnement, elle se fonde ? car ce sont à la fois des textes de droit
et des textes philosophiques. Il y a une tradition philosophique qui sont à l’origine des
déclaration des droits de l’homme. Les raisonnements philosophiques qui sont à
l’origines sont de deux natures :

Soit elle repose sur un principe éthique (ou morale), un principe


idéaliste de l’homme, un idéal moral. Affirmé que la liberté individuelle est une valeur
fondamentale peut être compris comme un idéal moral et rationnel.

On peut voir également un principe pragmatique (réaliste).

Principe idéaliste : dans la pensée humaniste (apparaît à la renaissance). L’homme


est un être doué de raison qui à ce titre est un être responsable, maître de lui-même.
Tous les hommes sont doués de raison. C ‘est le postulat de l’humanisme. L’homme
a suffisamment de raison pour être maître de lui-même. Cette tradition humaniste se
trouve dans le domaine de théorie du droit. (texte 48) Il énonce les principe généraux
du droit qui peuvent être posé, connu et reconnu même si Dieu n’existe pas. On n’a
pas besoin de Dieu pour appliquer les principes de la justice. La raison humaine est
suffisante pour déterminer lui-même les principes de la justice.

Kant intervient à la fin de la période. Au moment où il écrit la tradition est déjà


ancienne. Il formule cette morale humaniste de la justice de la façon la plus claire et
systématique. Ce qu’on appelle la morale kantienne, c’est une certaine conception
du bien et du juste fondé sur un certain type de raisonnement dont Kant ne fait
qu’énoncé les principes (texte 49). Il commence par distinguer deux concepts :
moyen (instruments qu’on emploie pour atteindre une fin) et fin (finalité, but). Il dit
qu’il existe deux catégories d’êtres : des êtres qui ne sont que des moyens, qui
peuvent être traités simplement comme des moyens, on peut les réduire au statut
d’instrument. Il les appelle les choses. Il existe un autre type d’être qui ne peut pas
être traités simplement comment des moyens, ils ne peuvent pas être usés comme
un simple moyen. C’est une fin en soi, on les appelle des personnes. Une fin en soi
c’est un être qui n’a pas une raison d’être extérieure à lui-même. Sa raison d’être
n’est pas extérieure à lui-même. Elle n’est pas définie pas un autre être. Il a en lui-
même sa propre raison d’être, qui a une raison d’être par le simple fait qu’il existe, ça
justifie son existence, implique la nécessité de son existence. Qu’est ce qui permet
de faire la distinction entre ces deux types d’être ? C’est le rôle de la raison. Les
personnes sont des êtres raisonnables. Les choses se définissent par le fait que ce
sont des êtres qui ne sont pas doués de raison. Ils n’ont pas les capacités pour
résonner. Pourquoi la raison fait qu’un être une fin en soi ? Un être doué de raison
est un être capable de déterminer lui-même ses propres fins. Ça veut dire qu’il peut
décider de sa propre raison d’être, de ses propres buts et ça seul un être doué de
raison peut le faire. Un pommier produit des pommes. D’une certaine façon la
pomme est la finalité du pommier. Il ne peut pas envisager de produire autre chose
que des pommes. C’est une loi de la nature qui détermine pour le pommier ce qu’il
doit faire. La fourmi répond à l’instinct. Elle fait son travail dicté par son instinct. Seul
l’Homme peut déterminer sa propre fin car il est doué de raison. L’homme peut
déterminer ses propres fins, décider de sa propre raison d’être. Ça peut signifier
également les capacités en soi qu’il veut développer. Les possibilités d’être sont
indéterminées au départ. La décision du suicide fait partie des possibilités de la
liberté humaine et qui reposera sur les différentes possibilités d’existence. Une fois
qu’on a distingué les différents êtres, la conséquence pratique est qu’un être doué de
raison doit être traité et se doit d’être traité par les autres êtres doués de raison
comme un être possédant une dignité. C’est le traiter avec respect. Nous
commettons un acte injuste (nous transgressons cet impératif moral) chaque fois que
nous traitons une personne comme un simple moyen. Traiter une personne comme
un simple moyen, c’est instrumentaliser cette personne pour mes propres fins. L’être
humain n’a aucun devoir absolu à l’égard des choses. Si on s’en donne, c’est dans
son intérêt que l’on respecte les règles que l’on s’est fixées.

Vendredi 27 Avril 2007 

Chaque individu à des droits qu’il possède, ces droits sont naturels. Egalité des
hommes dans la liberté. Théorie fondée sur la théorie de l’inidividus, chacun à une
même dignité.

Fondement réaliste ou pragmatiques, qui ne reposent pas sur un fondement


optimiste, ni sur une loi moral mais qui reposent sur des faits objectif et sur les
conséquences pratiques que l’on peut tirés de ces observations. Ce raisonnement
qui part de l’homme tel qu’il est et qui se veut raliste on peut voir que Kant est
péssimiste.

Cette pensé se retrouve chez Hobbes, cependant il n’avait pas les même principe
moraux en effet lui se fondent sur des observations. Il revendique de ne pas
s’appuyer sur un idéal moral. En effet si il prend les choses tels quels sont sa théorie
sera plus efficasse.

Il dis arretons de rever regardons les hommes tels qu’ils sont sur une base solide qui
est le réelle sa théorie aboutie à une théorie qui se rapproche de celle de Kant.

Hobbes observe l’homme de manière désabuser, il critique une idée qu’il juge trop
idéaliste et un auteur qui est considéré come une référence Aristote.

« Tout le monde cite Aristote hors le problème est qu’il a tord et cela à la base de sa
reflexion dans sa conception de la nature humaine»

La conception de la nature humain de Aristote est qu’il est un animal politique, dans
lui il y a dans l’homme une véritable instinct de sociabilité.

En vertu de sa nature l’homme cherche la société et éprouve de la bienveillance


pour ses semblable. Hors cela est faux l’homme n’est pas un animal politique, c’est
vrivre dans une éreur complete que de répéter cela.

Car l’essence de la nature humaine est l’égoïsme, l’interêt sociale est le dernier de
ses soucis. Ce qui fait l’essence de la société humaine c’est la concurrence. C’est la
clef de toutes société humaine. Evidament il en découle un certain nombre de
conséquence qui fait qu’il faut repensé les fondement du pouvoir. Toute ses idées
construites a partir du droit naturel classique doivent être refete à partir que l’homme
nait naturelement insociable. La société est en faiter animé par le conflit. La situation
dans laquelle il écris donne beacoup de point à sa théorie.

Hobbes a toujours connu la guerre civil, cela fait preuve pour lui que les hommes
sont en clin a defendre leurs liberté leurs droits si nécéssaire par la violence. De ce
point de vue on peut se demander si cette situation est contingente à l’époque ou si
cela est valable pour toutes les société.

Hobbes 

Texte n°50  

Si il y avait une amitié naturelle entre les hommes ont constaterait qu’il ne devrai pas
y avoir de raison que chacun n’aiment pas le premier venus. Tout le monde devrait
ressentir de la bienveillence pour le premier qui soit.

Cependant il faut voir l’idée que nous cherchons compagnons a cause de l’honneur
et de l’utilité qu’il nous apporte.

Exemple : le prof vient travaillé à cause de l’interêt économique qui se cache derriere
son travail.

Pour Hobbes il n’y a pas de véritable amitié, exemple du palais ou les hommes se
craignent au lieu de s’entre aider.

Molière le Misantrope : en apparence tout le monde s’aiment… Cependant derrier on


voit une rivalité.

Le fait de parler devant les gens d’être hypotcrites exemple cela.

Les hommes sont égaux en vertus d’un droit naturel : ici c’est le fait que tous les
hommes représente à égalité un danger en vers tous les autres hommes.

Il y a un danger égale par le fait qu’aucun homme n’est suffisament puissant ou fort
pour pouvoir être sur qu’aucun autre homme ne puisse le tuer. En effet le plus fort
peut croire qu’il est à l’abris cependant deux faibles peuvent s’asocier pour l’avoir.
« L’homme est un loup pour l’homme ». Chaque homme face à un autre homme est
face à un danger vitale.

Même si cela est très rare il suffit d’une fois.

L’égalité entre les hommes est fondés sur la menace que représente chaque homme
par rapport au autres.

La conséquence ulime de cette idée que les hommes représente tous un danger
égal et que tous les hommes sont égaux dans la liberté.
Aucun hommes n’est pas nature le maître des autres homme de même aucun
homme n’est destiné par nature à obéir à un autre homme, les hommes sont égaux
en liberté.

Le respect :

Chez Kant les hommes sont égaux car ils ont du respect les uns pour les autre.

Chez Hobbes les hommes sont égaux car ils se tiennent en respect.

Les hommes ont à l’égard de tous des droits égaux. Par nature tou les hommes sont
légalement libre. Cependant le problème qui va se poser est que dans
l’indivdualisme les hommes considère leur liberté comme un droit fondamentele.
Cependant à partir de cette base comment consevoir un lien social et consevoir un
société politique aussi bien dans la perceptive de Kant que dans la perceptive de
Hobbes. Comment peut on justifier l’obéissence à des lois collective ? Comment en
partant des individus jaloux de leur liberté peut arriver à des lois qui sont respecté ?
Pourquoi obéir au pouvoir et aux lois ?

Hobbes se pose la question du fondement de l’obéissance et non l’origine, on


cherche les raisons interieur qui nous poussent à obéir.

Paragraphe 15 : La théorie du contrat social de Hobbes  

Cette théorie commence par une fonciton théorique soit une fiction imaginaire qui
sert à construire le raisonement car cela permet de clarifier le problème. Cela n’est
pas une réalité dont on pourrai faire l’experience. Cette fiction est l’état de nature
(state of nature).

C’est le premier qui invente cette idée.

L’état de nature n’est pas l’Etat sauvage de l’homme ni l’Etat pré-sociale. C’est un
état ou les hommes vivent ensemble ils forment une société. Ils pensent parlent et on
une culure, se sont des homme comme nous qui ont des désir. Cependant la
différence est que l’état de nature est une hypothèse qui prend en compte la
suppréssion des lois édictés par l’Etat.

C’est une société moins l’Etat et le droit positif. On peut trouvé cette situation dans
un société ou il y a une guerre civile, ou la situation ou sont les états entre eux. Ils
vivent dans le même monde forme une société mais il n’y a aucun droit supra
étatique.

Cette situation sert à faire un raisonnement et à montrer à quoi servent l’Etat et les
lois. Ecaxtement comme un chimiste qui voudrait montrer les propriété d’un corps il
le séprara ou l’ajoutera pour voir les réaction qui se produisent. Cependant Hobbes
se demandent à quoi resemblerai une telle société :
-          dans l’Etat de nature ou pourrait avoir le sentiment que tous nos désir se
réalise on peut satisfaire ses libertés, ses volontés. Cela peut apparaitre
comme une situation réver, cependant cet état de nature peut se réveler être
un cauchemar.
-          En effet cette situation dans laquelle la liberté s’exerce sans limite la liberté se
réduit à rien. C’est une guerre de tous contre tous.

Cette réflexion sur ce que serait l’Etat de nature conduit Hobbes à s’interroger sur un
travail d’abstraction.

Imaginons que cet état de nature perdure c’est ce qu’il écrit dans la suite du texte
n°50 

Dans l’Etat de nature chacun à une liberté sociale, tout appartient à chacun, chacun
peut dire que ce qu’il désire lui appartient. Cela peut apparaitre comme une situation
idéal. On pourrait prendre sans jamais donner. Comme ce qui fraude dans le métro.

Le problème est que dans une tel situation tous les autres jouissent de la même
liberté et par conséquent chacun se trouve dans une question d’inquiétude et
d’insécurité perpétuelle.

Exemple : je peut tout posséder mais je ne suis propriétaire de rien. Cela renvoi à
cette distinction de possession et de propriété. En effet n’importe qui d’autre peut
s’emparé de tout ce que j’ai c’est donc comme si je n’avais rien. En réalité je ne peut
jouir de rien. Cette insécurité est plus radical car je craint sans cesse pour ma vie et
pour ma liberté. Dans cette concurrence il n’y a pas d’arbitre.

Cette concurrence pet dégénéré en conflit violent voir en lutte à mort. Car la façon de
se débarassé du concurent est de le tuer.

Dans l’Etat de nature « je » vivrait dans une situation d’inquiétude de malheur et
chacun nécéssairement désirerait sortir de cette situation cauchemardesque.
Chacun se rendrai compte qu’il est nécéssaire d’en sortir. Celui qui voudrait rester
dans l’Etat de nature se contredirai lui-même. Il est rationnel de vouloir sortir de l’Etat
de nature car chacun veut satisfaire son désir égoiste etre libre vivre du maximum et
chacun est empecher de jouir tranquilement de sa vie, de ses biens, le désir de
chacun est contredi par cette situation et voila pourquoi on veut en sortir. On peut
affirmé que n’importe qui se place dans cette situation souhaiterai mettre fin à l’Etat
de Nature.

L’éxistence d’un pouvoir capable d’édicté des lois et des regles et ayant les moyens
de se faire respecter. Ce pouvoir détient le mopole du droit à la violence, cela à un
nom : c’est l’Etat.

Rationolement tous individus dans son propre intérêt doit désirer la naissance d’un
Etat permettant d’empecher le tous contre tous. Seul les fous et les enfants ne
comprennent pas cela. Dans cette description du passage de l’Etat de nature à l’Etat
intervient le shéma du contrat sociale dont Hobbes est l’inventaire.

Hobbes 

Texte n°51  
La république à l’époque est un synonyme d’Etat. Ce model du contrat social qui est
décrit est un comme si : « C’est comme si chacun disait à chacun… ».

C’est un model théorique. Le contenue de se contrat est que chacun dit qu’il
abandonne son droit de se gouverner lui-même et l’on renonce à l’intégralité de la
liberté naturelle afin de me soummetre à un pouvoir unique décisionnel.

Cependant chacun dit à chacun qu’il abandonne son droit et cela si son voisin fait de
même.

Chacun d’entre nous y renonce au profit de tous.

Cependant ce model est théorique, il ne décrit pas l’origine de l’Etat. Malgré cela ce
model permet à chacun de comprendre son rapport à l’Etat et au droit. Donc cela
fournis un fondement rationnel à l’obéissance des individus par l’Etat.

On comprend pourquoi il faut obéir. Cela donne un model pour définir la fonction de
l’Etat et du droit. C'est-à-dire que Hobbes ne se contente pas d’expliquer au individus
pourquoi il doit obéir au droit. Il invente une certaine conception de l’Etat et du droit.
Nouvelle conception du rapport entre les individus et le droit, même si il faudra un
certains nombre d’ajustement et de critiques. Dans la théorie de Hobbes le pouvoir
de l’Etat est fondée sur le consentement des individus. C'est-à-dire sur leurs libertés
et leur libre capacité de s’engager d’obéir à des règles. L’Etat n’est pas fondé sur le
droit divin, il n’est pas non plus fondée sur la tradition ni sur l’idée que l’individus
appartient naturellement à la cité puisque Hobbes passe par l’hypothèse d’un
individus qui ne serait pas citoyen. Hobbes imagine donc cela de manière tout à fait
neutre. Il dit que la nécessité de l’Etat est importante cependant il repose sur la libre
volonté des individus. (pouvoir unique producteur de loi).

C’est le sens du contrat qui prévaut, ce model cependant serai inconcevable dans
d’autre rapport.

Un contrat est un rapport donnant/donnant. Soit je me soumet à une obligation parce


que j’y gagne quelque chose.

Personne ne m’oblige a passé contrat mais une fois fait je suis engagé. Cependant
je dois y gagner.

Exemple : personne n’accepterai un contrat de locataire ou l’on paierai sans être sur
de pouvoir y vivre.

L’individus obéit aux lois et à l’Etat parce qu’il s’y sent gagnant.

Evidament d’un côté il y est perdant, on peut se privée d’une certaine liberté
naturelle, je ne peut agir que dans le cadre, cependant nous y gagnon plus que nous
y perdions, on devient propriétaire de ce que l’on possede, cela est garanti par la loi.
De plus ma liberté n’est plus totale mais ma liberté est beaucoup plus garentie et
sécurisé.
On est limité mais à l’interieur c’est plus sécurisée. La propre vie est plus sécurisé,
c’est l’Etat qui à la monopole de violance. Elle pourra l’utilisée contre moi seuelement
si je le mérite.

L’Etat donne un fondement égoiste à l’obéissance aux lois.

On gagne plus que l’on perd. Cela implique un certain rapport de l’individue à l’Etat
et à une certaine conception du droit.

L’Etat est conçu un instruement, c’est une énorme une machine qui crée de la paix et
de la sécurité.

Si l’Etat cesse de faire ce qu’il doit faire, je n’est plus aucune raison de respecter les
lois et le pouvoir. Cela vient un moment éphémère ou les gens se réapropris leurs
liberté naturelle = la révolution.

Hobbes est le créateur du liberalisme poltiique, l’individus est exigent et cherche des
moyens de réparer l’action de l’Etat. On arrive cependant très intérressant, tel que
l’on a compris la théorie de hobbes va dans un libéralisme politique, cepndant il
arrive à une théorie opposé à ce libéralisme.

La conception de l’Etat à laquelle aboutie Hobbes est la monarchie absolue. Cela


veut dire a monarchie plutôt que l’aritstocratie. Il n’exclut pas que l’Etat soit exclut
mais il préfère la monerchie. Absolue, une fonction sans contrepouvoir, le monarque
n’est lui-même soumis à aucune loi superieur. Enfin Hobbes défant le droit de l’Etat à
limité les liberté individuelles.

Hobbes considère que l’Etat doit rendre obligatoire une seule religion officielle soit
une religion d’Etat.

Cela ressemble à l’anglicanisme depuis Henri 8.

Comment expliqué que l’Etat et fondé sur un contrat sur le désir qu’on les individus
de leurs biens et arrive à autre chose :

Un tel régime est le seul qui soit capable d’assurer la paix et la sécurité, c’est ce qui
se place au dessus de tout le reste et cela bien plus que d’autre chose. Les
indévidus préfère vivre dans une société ou regne la paix civile et même en
renonçant à leurs droits.

Pourquoi ce seul état est garant de la paix et de la sécurité c’est parce qu’il est le
seul éfficasse.

Si les contrevoir existe il sont cependant source de conflit et par la source de guerre.
De même la pluralité ereligieuse est une source de conflit et aussi de guerre.

Hobbes considère que la religion est un instrument pour assurer a paix civile. Il arrive
donc à cette idée paradoxale.
Cela n’est pas si contradictoire car lors de la décision d’un chef on met en avant la
sécurité et non la liberté. On prefere perdre de la liberté au profit d’un état fort.

Paragraphe 16 : La théorie du contrat social de Locke  

Cette théorie part des mêmes fondements que la théorie vue plus haut. Cependant la
liberté individuelle est le socle sur lequel on doit construire l’Etat. De même Locke
utilise la fiction de l’Etat de nature. C'est-à-dire quand parlant de cet état, il est
possible de se questionné si il n’y avait pas d’Etat. Cependant Locke n’est pas aussi
péssimiste que Hobbes. Dans la tradition humainiste, cet auteur considère que les
homme ont en eux une loi naturelle qui trouve le respect de la liberté et ce qui
domine chez les individus du respect d’autrui. Dans ce cas Locke devrait considéré
que l’Etat de nature est pacifique.

L’état de nature n’est pas un état de guerre mais il y a un moment ou l’Etat de nature
devient invivable. Même avec une antropologie moin pessimiste Locke estime que
les hommes ne pourrais pas vivre durablement dans l’Etat de nature.

On arrive donc au même resultat que celui de Hobbes soit sortir de l’Etat de nature
passé un contrat. Les individus passe contrat les uns avec les autres. Et un contrat
de soumission car tous autorise un pouvoir d’Etat à définir le licite et l’illicite.

La différence qui intervient est que Locke considère que l’Etat qui est conduit sur le
mondel du contrat ne peut pas être une monarchie absolue, il serait même absurde
qu’il est soit une.

Locke est d’accord donc en partie avec Hobbes, mais uil serait absurde de sortir de
l’Etat de nature pour entrée dans une monarchie absolue, se serait se mettre dans
une situation encors pire. L’état fondée sur le contrat sociale doit être un état dont le
pouvoir est limitée et controlé c'est-à-dire que le contrat social doit être un contrat au
vrai sens du terme. Il doit y avoir des obligation de chaque coter. Il dpot y avoir des
moyens de contrainte pour respecter les obligations.

Paragraphe 17 : Le libéralisme politique 

Paragraphe 18 : La tradition républicaine : la théorie du contrat


social de Rousseau 

Chapitre 6 : La question de la justice économique 

(Texte n°58 à 62) 

Paragraphe 19 : Principe du libéralisme économique 

Paragraphe 20 : Critique du libéralisme économique  

Sa théorie sur le contrat sociale reprend les prémisse de celle de Hobbes, c’est à
dire qu’elle part de l’idée selon laquelle les libertés individuelles sont premières et
souveraines et donc que doit découler la légitimation du pouvoir d’où la notion de
contrat qu’invente Hobbes. Locke affirme contre Hobbes « qu’un pouvoir absolu et
arbitraire serait totalement contraire à l’idée d’un contrat au fondement de l’Etat ».
C’est ce qu’on voit dans les extraits réunis du texte 52. Il reprend le calcul des coûts
et des avantages. Si on renonce à sa liberté naturelle, si on se soumet à un pouvoir
et que ce pouvoir est arbitraire (pouvoir qui s’exerce selon le caprice des
gouvernants sans règles claires acceptables par tous) et absolu (idée d’un pouvoir
qui n’est soumis à aucun pouvoir supérieur auquel il devrait rendre des comptes)
donc à un pouvoir despotique se serait absurde. Personne ne pourrait désirer cela
tout simplement parce que ce pouvoir despotique serait pire pour les individus que
l’Etat de nature. Locke dit que le despotisme est encore pire que l’anarchie. Il en fait
une démonstration intéressante : dans l’Etat de nature, on peut toujours se défendre.
Lorsque je me soumets à un pouvoir politique, je me soumets à un pouvoir qui a le
monopole de la violence physique. C’est se désarmer soi-même et armer le pouvoir
unique. Lorsqu’on renonce à sa liberté individuelle, on se désarme pour armer le
pouvoir supérieur. Si ce pouvoir est un pouvoir despotique, arbitraire et absolu, alors
non seulement c’est un pouvoir qui peut s’exercer de façon injuste (attaquer leur
droit, s’attaquer aux biens d’autrui) et qui est un pouvoir extrêmement puissant parce
que c’est un pouvoir étatique. Si l’Etat est injuste, au fond tout se passe comme si on
avait donné tout pouvoir à un ennemi, comme si on avait armé son propre ennemi.
Dans l’Etat de nature je peux me défendre face aux autres individus, dans un Etat
despotique, l’individu n’a aucune chance car l’Etat a le monopole du droit à la
violence. Le despotisme est donc une situation pire que l’Etat de nature. La
conséquence est que si les hommes sont en état de choisir, les Hommes préfèreront
l’Etat de nature que l’Etat despotique. Pour Locke, Hobbes ne voit pas que le
despotisme est un Etat de nature déguisé car il y a des ennemis sans arbitres avec
la différence que l’un des ennemi est le pouvoir lui-même et a une puissance
invincible. Locke légitime dans certaine situation la révolution et donc a participé à la
révolution lui-même. Ce qui est raisonnable est de mettre en place un pouvoir qui
n’est pas un pouvoir arbitraire et absolu. Pour Locke, il y a une seule solution pour
éviter ce type de pouvoir, c’est-à-dire créer des obligations auxquels le pouvoir lui-
même se soumettre, des règles stables qui ne peuvent pas être modifié par le
pouvoir. Des règles qui existent et qui définissent les conditions de l’exercice du
pouvoir et qui créent des contre-pouvoirs. Le Bill of rights est l’embryon de ce qu’on
appellera le régime constitutionnel. L’idée est posée d’abord chez les théoriciens (du
contrat social) et est mise en application par la révolution de 1688. On peut dire que
Locke pose les bases du libéralisme politique.

Paragraphe 17 : le libéralisme politique.   

Il y a une différence entre le libéralisme politique et le libéralisme économique.

Pour comprendre ce principe du libéralisme politique, il faut se pencher sur la


déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 (texte 53). Elle est
fortement inspirée de Locke et peu de Rousseau. Le principal rédacteur de cette
déclaration est l’abbé Sieyès. Ce dernier était un lecteur de Locke et a
essentiellement puisé dans les textes de Locke le contenu de ce texte. « Afin que les
actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif, pouvant être à chaque instant
comparés ave le but de toute institution politique » est une phrase reprise de Locke
dans son chapitre XI lorsqu’il dit « les fins de la société et du gouvernement ».
Sieyès reprend presque mot pour mot ceux de Locke dans la DDHC de 1789. L’Etat
est une machine fabriquée par les individus pour remplir des buts que l’on peut
définir de façon générale, universelle et objective. Pour savoir si on l’a bien construit,
on va voir s’il rempli bien sa fonction. C’est la logique que reprennent les constituants
qui formulent, qui déclarent ce texte. Ils disent que nous allons définir de façon
général les buts de toute association politique. C’est un texte philosophique qui
s’inspire d’un héritage philosophique. Le contenue de la déclaration est de définir
l’Etat, à quoi il va servir et pourquoi on l’a créé. C’est mettre noir sur blanc ce que
doit respecter l’Etat. C’est pour qu’on puisse comparer que l’on met noir sur blanc les
obligations de l’Etat. On compare ce à quoi doit s’engager l’Etat (ce à quoi il doit
servir) et ce qu’il fait effectivement (les actes du pouvoirs législatifs et du pouvoir
exécutif). Les membres de cette assemblée qui déclare les droits de l’Homme et du
citoyen et qui sera reprise en suite de façon plus clarifiée dans les constitutions de la
IV° et de la V° République, voilà ce à quoi nous nous engageons. Notre légitimité à
nous s’appuie sur le fait que nous commençons par formuler des engagements clairs
sur les obligations du pouvoir. Il y a une reprise de la théorie du pacte social mis en
pratique. Ce texte déclare des principes de droit naturel et en fait des principes de
droit positif. Il s’agit donc de donner une nouvelle légitimité à l’Etat. On trouve des
principes de limitation et d’un contrôle du pouvoir : tout ce qui s’oppose à une
confiscation du pouvoir, à un usage du pouvoir qui ne rendrait compte qu’à lui-même
et qui ne trouverait de limite qu’à lui-même. C’est à travers la mise en place de
contre-pouvoir que ce contrôle du pouvoir tente à être réalisé. L’art 6 veut dire que
tout le monde peut participer à la concurrence pour le pouvoir. Cette notion de
concurrence est très importante. Il s’agit de concurrence pour le pouvoir ici. La
phrase ne nous dit pas que le pouvoir peut être exercé par tous de manière égale,
mais il y a l’idée que tout le monde peut essayer de diriger, essayer de s’approprier
le pouvoir. Personne n’en est exclu et que seulement certains pourront le faire. Il y a
des individus qui exercent plus ou moins le pouvoir mais cette distinction n’est pas
faite à priori mais sur les capacités, les vertus, les talents, seraient choisis selon leur
mérite. Un des moyen par excellence est l’élection. Chacun se présente pour exercer
le pouvoir et ensuite on choisit selon la valeur. Toute le monde peut participer à la
concurrence. Ça veut dire que le pouvoir est soumis à une alternance régulière. De
même l’art 15 affirme l’obligation de tout détenteur du pouvoir public de rendre des
comptes. Le mot ministre vient du mot latin serviteur et non pas les maîtres du
peuple. L’art 16 implique l’idée qu’à l’intérieur du pouvoir de l’Etat il y a des pouvoirs
qui ne sont pas à proprement parler en concurrence mais qui sont complémentaires,
qui se partage le pouvoir. Ça suppose l’idée d’un pouvoir distinct du pouvoir exécutif
et législatif dont la fonction unique est de comparer ce que promet la Constitution.
Pour faire la comparaison entre les principes et les actes, il faut un pouvoir
indépendant. C’est le Conseil Constitutionnel et le Conseil d’Etat qui sont
indépendants du pouvoir et qui jugent le pouvoir et donc peuvent interdire au pouvoir
tel ou tel acte. Le deuxième contenu essentiel de cette déclaration, c’est ce qu’on
pourrait appeler le principe de la sécurité juridique. C’est par exemple ce qui est
stipulé dans l’art 2. Les lois et l’exercice du pouvoir exécutif ne peuvent pas se
donner pour autre but de protéger les droits des individus. Protéger les droits des
individus, c’est protégé leur propriété, leur liberté et leur sécurité. Seul des lois qui
ont été formulées avant l’acte peut justifier qu’un individu peut être priver de ces
droits. L’art 8 également prévoit une sécurité des droits avec une peine juste et
nécessaire. Les peines doivent obéir à un principe de proportionnalité, une
intelligence de la peine qui doit aller dans l’intérêt général et non pas d’une
persécution de l’individu. Dans cette sécurité juridique, l’élément fondamental, les
droits que la loi doit protéger est la propriété (art 2 et art 17). Le libéralisme politique
affirme une certaine égalité des individus dans la liberté. L’Etat s’interdit par avance
de priver les individus de leur prospérité sauf pour des nécessités impérieuse
légalement constatée.il y a une consécration de la possession. Il y a une légitimation
de l’inégalité économique. L’autre élément de la liberté juridique est le droit à la
liberté de penser. Ce qui peut être limité, c’est l’expression de la pensée. En
revenant vers Locke, cette idée d’une consécration du droit à la liberté de penser, à
la liberté d’expression de la pensée est un point dont Locke a insisté. Locke est au
XVII° siècle le premier auteur à défendre l’idée d’une libre pratique des convictions
religieuses avec également Spinoza. Ils formulent l’idée que l’Etat doit consacrer,
protéger la liberté d’opinion et particulièrement la liberté religieuse. Locke a écrit « la
lettre sur la tolérance » (texte 54). L’esprit qui est proche de ce que dit Spinoza : la
liberté de croyance. C’est-à-dire renoncer à faire de al croyance une affaire régit par
les lois et par l’Etat. C’est une idée totalement nouvelle. Si la croyance n’est plus une
affaire de l’Etat, ça devient une affaire privée : des questions qui son mises en
dehors des compétences de l’Etat. Le libéralisme politique repose sur le principe que
les lois doivent être neutre sur les questions religieuses et sur ce qui repose sur la
croyance et l’idéologie. Ça ne veut pas dire que l’Etat ne joue aucun rôle, il s’interdit
de légiférer, il s’interdit d’interdire. En revanche il interdit aux individus d’exprimer
leur croyance. L’Etat instaure une concurrence pacifique entre les croyances. Cette
solution est ce qu’on appelle aujourd’hui la laïcité (la neutralité idéologique de l’Etat
qui ne légifère pas dans le domaine des croyances et qui organise seulement la
coexistence de toutes les croyance). En ceci il y a une différence entre un Etat laïque
qui n’est pas un Etat hâté.

Le libéralisme politique se résume de façon générale dans l’idée selon


laquelle le but de l’Etat est de faire en sorte que les libertés individuelles s’exercent
de la façon la plus complète possible (l’idéal de l’Etat de nature est l’anarchie). Mais
comme la description de l’Etat de nature montre qu’on ne peut pas aller jusque-là. Le
plus de liberté individuelle et la seule et unique limite à cette garantie des liberté c’est
le moment où les libertés deviennent dangereuses les unes pour les autres. L’art 4
nous dit que la liberté consiste à pouvoir faire ce qui ne nuît pas à autrui. C’est à ce
moment que la loi intervient. Le libéralisme politique implique l’idée d’un état
minimal : qui laisse aux individus le maximum de liberté pour décider eux-mêmes la
façon dont ils vont organiser leur vie. Dans le libéralisme politique il y a une certaine
conception de l’intérêt général : la paix. C’est faire en sorte que chacun est maître de
la définition de ce qui est dans son intérêt et l’intérêt général doit simplement
consister dans le fait d’empêcher de ces libertés de se confronter et de se nuire. Cet
Etat minimal doit être impartial. Ça veut dire notamment l’Etat neutre, également
l’Etat arbitre (qui se donne pour but de faire en sorte que tous puisse exercer leur
liberté sans favoriser les uns par rapport aux autres). Si les dirigeants s’instituent en
caste, l’Etat cesse d’être impartial.

================================================================
=========== 
Deuxième cours de philosophie du droit 

1- Droit, loi, droits. 

Ce sont des termes qui dans leur emploi sont assez proches, ce sont des termes de
même famille, ils sont volontiers utilisés, soit en association, soit même l’un pour
l’autre : la Droit reconnaît tel Droit… donc'est cette terminologie est ambigue. Mais la
philosophie po a considérablement favorisé la confusion :

Au XVIII la préoccupation de ces penseurs po est la rationalité de l’E, dont l’origine


doit être claire, vérifiable, purement humaine. A partir de cette philosophie, on
cherche à ne parler que de choses connues, visibles, repérables. Donc'est il faut que
le Droit ait une origine objective, qu’on ne fasse pas référence à des croyances. La
Droit c'est la volonté générale !

Si l’e est devenue une institution rationnelle alors le d lui même doit suivre le même
mouvement. On va alors mettre l’accent sur cette partie législative du d et considérer
que finalement ce qui dans le Droit éxcède les limites de la Droit est négligeable : et
Droit et Droit vont êtres utilisés comme synonymes. Or cette proximité que l’on éssai
de créer entre un phénomène volontaire et le phénomène juridique dans son
ensemble est douteuse.

De plus y a t’il tant de proximité entre d et Droit pour qu ‘on puisse utiliser un mot
pour l’autre ?

Si l’on met bout à bout ttes les Droit on aura jamais le Droit !

Le mot Droit, peut être assorti essentiellement de deux adjectifs : on parlera soit de
Droit positif pour parler de ce d qui est officiellement institué, posé par les autorités
compétentes. On parlera aussi du Droit naturel, tt ce qu’on peut dire c'est que ce d
serait un ensemble de Règlement qui n’aurait pas besoin d’être consacré par l’E pour
être reconnu comme Droit. il découle de la nature humaine.

Si l’interdiction de tuer son prochain est une Règlement de d on peut dire qu’elle
résulte de la nature même de l’être humain, qui est sociable, qui doit vivre avec'est
les siens.

Du coté de la Droit, on parle de la Droit positive, Droit posée par le parlement. On


parle aussi de Droit naturelles, celle qui découlerait de la nature humaine, on parle
aussi de Droit morale, on parle aussi de Droit Scientifique. Or ces multiples usages
du mot Droit ont crées une confusion entre la Droit au sens Juridique du terme et la
Droit dans les autres sens. Le mot Droit au départ vise simplement une régularité, un
phénomène qui se produit en fonction des conditions. Cette Droit scientifique va
permettre de prédire un phénomène. Or en matière juridique l’idée que la Droit
marque une régularité ne disparaît pas toujours, on oubli que chez nous la régularité
est une simple image, il peut entre l’action et l’effet intervenir des tas d’éléments qui
romperons la régularité.

Se sens du mot Droit est aussi ce qui a été voté selon une certaine procédure et
promulgué par le president de la rep.
Donc nous savons qu’il n’y a pas de relation de cause à effet comme en matière
scientifique.

Questions : 
 - tout le Droit est il formulé dans la Droit ? si je connaissait tous les Droit
applicables dans tel domaine, est ce que je connaîtrais le d de se domaine ?
 - toute Droit (votée promulguée) est elle nécessairement porteuse de Droit ? la
réponse commune est positive… c'est une grave erreur.

- A quoi sert la Droit, pourquoi en fait on encor une de plus ?

En partant d’un rappel historique puis en prenant un exemple.

Dans l’histoire, des le XIX ème jusqu’au début du XX le mot Droit est utilisé dans
deux sens différents et personne ne s’en étonne… le mot d peut désigner l’art du
bien et du juste, la recherche de la justice,… il peut aussi désigner l’ensemble des
Règlement assorties de contraintes.

Les auteurs ont conscience que le mot Droit est un terme très évocateur,
surdéterminé. On comprend que ce terme n’est pas rigoureux, que c'est plus une
image.

On est convaincu au XIX que les Règlement d’origine légales sont très importantes.
Mais pour les juristes du XIX il est claire qui si la Droit est importante, elle ne peut
pas contenir tout le Droit, il y a bien des règles, des méthodes qui ne pourront jamais
être formulées dans des dispositions légales. Mais surtout que la Droit ne prend son
sens véritable qu’aux vues des circonstances concrètes.

Deuxième conviction des juristes du XIX : la force de la Droit, elle dépend largement
de l’opinion que les juristes ont sur cette Droit. chaque fois qu’une Droit a été
considérée par l’ensemble des juristes comme une mauvaise Droit elle fut très mal
appliquée, voire pas du tout.

Au MA il y avait une théorie des coutumes odieuses : on n’y peut rien, mais comme
elle est odieuse on va essayer de ne pas l’appliquer… 

Au XIX les juristes emploient le mot Droit dans le sens des Droit individuels : le
créancier a le Droit de… mais ces juristes n’attachent pas de grande importance a
cela. 

On sait que c’est qu’une simple image. 

Au XX changements fondamentaux, progressivement se sont construites les deux


notions de Droit objectifs et subjectifs. Pourquoi ? 

On ne c’était jamais avant demandé ce qu’était le Droit et tt d’un coup… on se dit


qu’il y a là des notions techniques très rigoureuses, des qualifications juridiques.
Pourquoi ? 
Les juristes français du début du XX ont succombés à la tentation de l’abstraction ,
ils ont voulus parvenir à présenter le Droit dans l’abstrait. Au XIX eme s tous les profs
sont issus de la pratique, il n’y avait pas de profession de professeur. La fac'est
passait une annonce, les avocats se présentaient. Puis dans les 1870’s l’E a crée un
concours National de concours des professeurs de Droit. on a alors commencé a
créer des définitions.  

Et, si le terme Droit a pris une telle importance, c'est parce qu ‘il a semblé être
cartésien : Le Droit subjectif va nous fournir le plus petit élément de l’analyse. Le plus
petit élément commun de tous ses gens est qu’ils ont des Droit !! 

Si on arrive a trouver un petit élément commun, le plus petit, on arrivera a approcher


la rationalité scientifique. A une différence, c'est que la fonction du d puisse être
comparable à celle des sciences.  

En construisant le d sur le binome d objectif, d subjectif, on est en train de poser la


question du Droit (grande erreur) en envisageant uniquement ses relations avec'est
l’E. et parce qu’on admétait que l’E avait la maitrise du Droit, on confondait Droit et
Droit. on va alors comprendre que l’E a la maitrise du Droit objectif mais que nous
avons la maitrise du Droit subjectif. Or car si l’E a la maitrise du Droit c'est lui qui
reconnaît les Droit individuels, mais comment les d individuels pouraiet nous
protéger de l’E qui les maitrises ? 

le Droit ? 

on présente de plus en plsu le d comme un système de régulation sociale destiner à


éviter la patologie collective : ya du chômage ? on fait une Droit qui prévoir que tous
les Français ont Droit au W.  

ex : code à l’environement : d a un environement saint, eau potable, respirer un aire


qui en nuise pas à la santé… le Droit n’est pas un mode d’organisation sociale…  

exemple : code civil, art 227 « le mariage se dissout, par la mort de l’un des époux,
par el divorce légalement prononcé » 

y a t’il du Droit dans cet article ? la Règlement de Droit est elle digne de se nom ?  

il faut peut être prendre ce texte à contrario ?  

mot dissolution : terme juridique, l’art 227 porte que sur la rupture du lien conjugal en
tant que lien juridique.  

il dit que les effets Jdiques du mariage cessent quand il y a mort ou divorce. 

Non car la veuve conserve des Droit sur la succession de son conjoint. 

Non car on ne doit plus la fidélité à un mort. 

Du point de vue du divorce, les effets du mariage sont ils dissout ? 


si le mariage n’est pas seulement une relation juridique, l’art 227 n’a toujours aucun
sens… le veuf ou la veuve n’a pas le sentiment de tourner le dos au mariage, s’il
souffre c'est de l’abscence, et cette absence c'est la continuité du lien. 

Pour le divorce la Droit n’a jamais eu le PV de rompre des liens qui subsistent.
Comme si un juge pouvait casser tout liens…  

Il est très maladroit de réunir dans la meme situation le veuvage et la situation de


divorcé.  

  

Lecture : Claude Mauriac, « la conversation » entre deux époux, du jour de la


rencontre au jour de la mort d’un des deux. Mais il n’y a jamais eu de conversation,
chacun parle de son sujet… mais en réalité cette conversation tisse quand même
des liens. Et la veuve se souvient de ces mots, de ces aspirations échangées.  

Si le Leur de 1804 avait lu que le mariage ne peut pas être dissout par une décision,
il restera toujours des liens… 

Lire ce texte ce ne sera pas connaître le Droit…  

  

La prudence  

Nous avons perdus le sens de la prudence… 

Aujourd’hui qu’est ce que la prudence ? 

Qualité : être prudent 

Défaut : trop prudent, pas le courage…

La prudence c'est la qualité sans laquelle on en peut pas être juriste, la jurisprudence
c'est la prudence du Droit.

Etapes dans l’histoire le prudence :

Aristote, dans son éthique à Nicomaque.

Thomas d’Acquin

Kant,

AUBENQUE, la prudence chez Aristote.

Notion :
Est ce que la prudence est une qualité utile à la réflexion, ou bien est ce une qualité
de l’homme d’action ?

Cette qualité la, c'est la qualité caractéristique d’une pensée particulière qui prépare
à l’action, ca n’est ni tout à fait une qualité du savoir ou de la pensée ni tout à fait une
qualité de l’action.

Il s’agit de travailler sur des choses singulières, circonstances très concrètes.

Il n’y a rien d’abstrait dans la prudence… c'est justement pour ca que la prudence est
nécessaire parce que, et c'est la conviction d’Aristote, aucune détermination abstraite
de l’action convenable n’est possible.

« nous ne vivons pas avec'est les dieux, chez eux tout peut être parfait. » avec'est
les hommes rien n’est simple et prévisible.

En réalité aucune Règlement générale ne peut jamais être appliquée à un cas


concret, quant on dit que le juge est chargé d’appliquer la Droit on se trompe. De
quelle règle se servent les architectes ? ils se servent d’une r de plomb. La
Règlement qu’il faut appliquer à des cas concrets doit aussi être souple.

Aucune Règlement générale n’est véritablement appliquée à un cas concret :

Quand j’applique une Règlement j’ai franchi une étape préalable : le choix de la
Règlement !

Quand le juge applique la Règlement, il ne l’applique que parce qu’il considère que
les conditions d’applications de la Règlement sont réunies : les données du litige que
le juge a choisit comme déterminentes. Mais par la mêm il occultera d’autres
données parce qu’elles ne rentrent pas dans l’application de la Règlement. le juge va
écarter les mobiles… mais d’autres Droit auraient peut être permis de faire une place
à ces données. Le juge a plus que choisit la Règlement, il a choisit les données !

Aristote dit « la Règlement accompagne la pensée de celui qui est prudent (le
juriste), elle guide, elle peut nous aider à trouver le chemin d’une solution convenable
et juste, si on c'est tropé de Règlement, si on ne comprend pas le sens de la
Règlement, elle n’apportera pas une qualité en la réponse.

Un médecin, lucien Israel, disait que la décision médicale était prise dans
l’incertitudes, un médecin ne sait pas exactement ce qui va se passer : réaction,…
nous ne sommes pas dans le domaines de la démonstration ! nous sommes dans un
domaine ou une part des données nous est cachée, une part qui nous permettrait de
trouver la solution juste.

Pour le juriste, une situation réelle, l’ensemble des circonstances. Face à cette
situation le juriste ne peut faire qu’une seule chose : se poser des questions ! pour
essayer d’abord de rechercher la Règlement qui le guidera. Le mauvais juriste c'est
celui qui plutôt que se poser des questions arrive avec'est des réponses. Mais il n’y a
pas de réponses à des questions qu’on ne c'est pas posées !
Autrement dit la prudence c'est une qualité particulière qui est d’ordre moral et
intellectuel, qui est nécessaire pour parcourir le chemin qui sépare les Règlement
générales des cas particuliers. c'est une des idées phares d’Aristote. Il y a toujours
une distance entre les deux, et c'est dans celle ci que le juriste travail.

On pourrait dire que la Règlement c'est en quelque sorte ce qu’il faudrait juger si
toute l’histoire concrète des parties se réduisait aux seules conditions d’application
de la Règlement. mais on sais bien que tout ne se résume pas à des conditions de
Règlement, c'est bcp plus compliqué. La Règlement est donc'est faite pour les dieux.

A l’inverse tient compte de toutes les circonstances, mais la difficulté c'est que pour
rendre ce jugement il faut parvenir à dégager une Règlement, mais la Règlement est
propre à l’espèce ! pourquoi ?

Si on tient compte de toutes les circonstances il faut faire la Règlement, car on n’en
trouvera pas de deja faite, et une fois faite on ne pourra plu s’en reservir.

Cette Règlement elle est idéalement générale : au moment où le juge dit je juge ainsi
car j’estime que telle Règlement correspond, il doit se dire que si demain les mêmes
circonstances il donnerais la même décision. Il doit se dire qu’il juge en fonction des
circonstances. c'est pour ca que cette Règlement est idéalement générale : elel est
générale a une situation mais je c'est tres biens que cette situation en reviendra pas.

La Règlement de Droit était inédite, pourtant le juge doit vérifier que si ca se


reproduit il dirait la même chose pour être sur de ne pas se tromper. Et ce juriste la
et un juriste au sens vrai : il est prudent.

Aristote ajoute qu’on ne peut pas définit la prudence, on peut seulement montrer des
gens prudents ; en disant cela, ce qui est essentiel c'est que selon lui il n’y a que
certaines personnes qui sont prudents. Aristote referait certainement l’ENM ! il
vérifirait que ces gens soient prudents.

Mais une formation de technocrate c'est l’inverse de la prudence.

Aristote dit aussi que la prudence ne se transmet pas, on ne rend pas qqun prudent.
Mais si on a les qualités qui rendent prudents, alors on peut la cultiver. Mais c'est tt
ce qu’on peut faire…

c'est l’inverse actuellement quand on pense que le diplôme donne la compétence.

Mais aussi les pv Jaires et Lifs sont séparés ! dans cette séparation, il y a de vrai que
le juge ne peut pas poser des Règlement générales ! pourquoi ?

Il ne dispose pas des info nécéssaires pour juger une espece, il n’est pas en mesure
de concevoir une Règlement générale… d’ou le danger des principes formulés par
les juges.

Que veut dire un juge lors d’une décision ?


Lorsqu’on dit que le juge ne peut pas appliquer la Règlement, on pourrait avoir l’aire
de dire qu’il faudrait libérer le juge de la Règlement.

Ce qu’il faut comprendre c'est qu’au couvert de l’application de la Règlement, le juge


est content de découvrir une Règlement propre à l’espèce.

Il faut retenir :

L’idée que les romains avaient comprise, la fonction essentielle du juge c'est la
JURIS DICTIO. La dictio c'est le fait de dire, le fait de dire du Droit. ce que fait le juge
c'est de dire le Droit. mais bien entendu la juris dictio ne peut se faire que sur un cas
concret. Ceux qui posent des Règlement générales ne disent pas le Droit ! le seul qui
peut le dire c'est le juge. Ce qu’il y au cœur de la notion de prudence c'est la distance
entre la Règlement générale et le cas concret. On oubli cette distance !! notre métier
c'est d’essayer de franchir cette distance !!!

L’histoire 

Nous avons oublié le sens de la prudence. Comment pouvons nous employer des
mots tous les jours que nous ne comprenons pas ? alors qu’ils nous guident vers où
on ne pourra pas aller.

Dans le mot prudence il y a l’inverse de la témérité, mais le mot prudence est devenu
synonyme de pusillanimité !

Coup d’Etat de brumaire : N s’avance pour prendre l’assemblée, mais acceuilli par
des cris il ne peut plus rien dire… tout d’un coup il est prudent. Pendant un instant
Bonaparte a été prudnet, il a failli ne jamais être empereur à cause de ca.

Déplacer l’armée en taxi a permis d’arrêter l’Allemagne, résister a permis de garder


la France…

Quand un colonel quitte son pays, prenant un avion, pour aller à londres, et qu’un 18
juin prenne la aprole à londres … ce marche

Ces gens la n’ont pas étés prudent mais ont fait de grandes choses.

Ce mot vient du latin PRUDENS, mais ce même mot est un dérivé :

Le premier de la série est PROVIDENS, et en latin c'est qqun qui est prévoyant. Il
prévoit car il est dans l’incertain.

Du coup le mot prudence est lié depuis longtemps avec le savoir faire !

Toute la difficulté est qu’en permanence de français, il y a deux traditions de la


prudence qui s’entrechoquent.

Deux concepts
Venant des stoiciens, la prudence c'est la science des choses à désirer et des
choses à éviter, la science du bon choix, du bon choix moral, c'est une science qui
porte sur la moral.

Puis la tradition Aristotéitienne, la prudence c'est une disposition, on est disposé à la


prudence ou non. On dira que c'est un HABITUS, une tendance qui se forme. Mais
c'est une disposition à la rectitude de l’action. La rectitude c'est la conformité à ce qui
est bien pour nous. Mais Aristote dit rectitude de l’action dans l’objectif et dans les
moyens. Pour Aristote cette disposition ne peut aboutir que si elle est accompagnée
dans ue Règlement vraie.

La différence entre les deux c'est que pour les stoiciens c'est une science, alors que
pour Aristote c'est une disposition qui permet de trouver la solution juste, bonne,
dans le cas concret.

Arrive Kant, il va modifier la notion en retenant des choses et abandonnant d’autres.

Il retient :

La prudence a ceci de particulier qu’elle ne recherche pas une satisfaction


ponctuelle. Le prudent ne se contente pas de son désir ponctuel, mais le bien tel qu’il
vaut pour l’homme en tant que tel : ce qui est utile pour l’homme dans la durée ! le
bien de l’homme compte tenu de sa nature d’homme.

Le jugement : 

c'est un mot que l’on croit connaître, mais c'est un faux amis, c'est un terme de
langue commune : on dit d’une personne qu’elle a du jugement, faculté
d’appréciation correcte d’une situation…

Ou on parle du jugement dernier, rendu par un tribunal, non juridique, on ne peut


prévoir ni comprendre les principes de ce jugement. On dit aussi qu’on a fait quelque
chose au jugé (avec'est une arme de chasse par exemple) : c'est à partir d’une
simple impression, d’une intuition. Mais c'est très vague, empirique… dans tous ces
sens communs joue le rôle de la qualité de la personne.

Dans la langue juridique cette qualité semble passer au second plan.

Notre décision juridictionnelle est elle pure de toutes ces interférence ?

On peut qualifier un jugement de sentence, mot qui vient de sentir… mais alors le
mot verdict ? (vere dicere) dire vrai, dire la vérité. Nous sommes dans la question du
jugement. Il doit y avoir de la rationalité, des raisons. La deuxième question est celle
des rapports entre la vérité et la Jurisprudence, à condition d’entendre le mot vérité
comme le mot fait.

Vérité et Jurisprudence sont étrangères l’une à l’autre actuellement.


A jugement on pourrait opposer le mot opinion. Un opinion est l’état d’esprit de celui
qui tient une info pour vraie mais en sachant qu’il n’a pas le moyen de démontrer que
ce qu’il tient pour vrai pourrait ne pas l’être.

Le jugement suppose une décision, c'est ce qui va l’opposer à l’opinion. Décider de


poser une affirmation comme vraie, on rejette le doute lorsqu’on pose un jugement :
j’au décidé donc'est je ne doute plus.

Je trouve ensuite l’idée d’une justification, j’ai trouvé des raisons et c'est pourquoi je
peut arrêter de douter.

Celui qui arrête sa décision sur ce qui est vrai obtient une victoire. Le jugement est
une opinion, mais une opinion arrêtée, fondée : j’ai trouvé des raisons de cesser de
douter.

Sens du mot jugement : 

Les spécialistes de logique nous apprennent que le jugement est une opération
intellectuelle et ils la séparent à l’élaboration de concepts qui est autre chose. Le
jugement c'est à la fois le raisonnement, une opinion vérifiée. Mais dans notre langue
le jugement c'est pas uniquement l’action de juger, c'est le résultat de cette action.

On découvre que cette présentation des choses repose sur un série de distinction :

la distinction par l’objet du jugement, de quoi juge t on ? démarcation entre la


connaissance et l’ignorance. On parle de deux catégories de jugements :
 - les jugements d’existence : c'est celui qui soit compose une réalité de plusieurs
éléments et qui constate que ces éléments étant présents la chose existe.
 - les jugements de valeur, actuellement péjoratifs. Ils portent une évaluation, dans
tous les ordres : morale, po…

aujourd’hui ces deux catégories s’opposent : la connaissance, l’existence est affaire


de science. La valeur d’opinion.

Le premier a un sens, le second non.

Mais depuis quand savons nous qu’il existe des jugements de valeur ?

Le premier à avoir utilisé cette expression était un auteur all en 7, il a puisé cette
notion chez Kant.

On a découvert cette catégorie pour mettre les jugements d’existence à l’abri de


toutes critiques !!

Or cela correspond à l’idée générale : on continue de penser que tant qu’on émet
d’existence on peut être suivi.
POPPER a publié un ouvrage : « la logique de la découverte scientifique » qui
changeait fondamentalement l’idée de découverte scientifique. Popper dit qu’il n’y a
pas de vérités scientifiques établies, qu’il n’y a pas de vérifications possibles. Qu’on
en peut jamais affirmer à partir de fait une Règlement. il massacre l’idée du jugement
sure. Qu’est ce qui fait la différence entre la proposition scientifique et croire en
dieu ? ce qui est scientifique c'est ce qui est réfutable : ce n’est pas la vérité établie
qui fait le jugement d’existence.

Donc'est ce n’est pas parce que quelque chose nous est caché que cette chose ne
nous est pas vérité. Ce que cache la distinction des jugements d’existence et de
valeur est une perte considérable. Nous avons perdus le sens d’un instrument de
recherche : du mystère. Nous sommes convaincus que tt ce qui est mystère,
dissimulable est forcément faux, vaseux, brumeux.

Mais le mystère nous dit qu’il y a quelque chose qui mérite un effort. Le mystère c'est
qque chose qui montre qu’il y a qque chose.

Ce qu’on veut appeler valeur, est mystérieux.

Les jugements d’existence sont plus faciles à porter que ceux de valeur.

Georges Kalinovski a écrit un livre : le pbm de la vérité en morale et en Droit (éditeur


vitte).

Distinction par la portée :

Kant est à la recherche d’un jugement sure, seul la sécurité l’inquiète. Pour en
trouver on distingue deux catégories de jugements : analytique et synthétique.

Le premier se contente de diviser, d’analyser mais il n’apprend rien. Il est de pure


décomposition intellectuelle. Il décompose ce que l’on sait deja en éléments que l’on
connaît déjà.

Le second est celui qui ajoute à nos connaissances, mais d’où peut venir cette
connaissance nouvelle ? avant on pensait que cela dépendait de nos sens et de
l’expérience. Donc'est le seul moyen d’augmenter nos connaissances est de se
tromper. Il va poser un certain nombres de principes a priori, de ceux ci on doit
pouvoirs découvrir du nouveau sans regarder dehors.

Il s’est enfermé… et il cherche qu’on en puisse pas lui dire un jour qu’il s’est trompé.
Ils veulent qu’il n’y ai plus d’incertitudes.

Distinction par le caractère institutionnel :

Les jugements dans la langue commune sont caractérisés par la personne qui les
porte. Dans le jugement juridictionnel on va retrouver le nécessité d’une sécurité
contre les excès de pouvoirs, la partialité du juge…
La catastrophe se produit sous Montesquieu… il réfléchi sur l’organisation de l’E, et
on le présentera comme un philosophe du droit mais ce n’en est pas un !

On trouve un principe a priori : la séparation des pouvoirs. Quand on le lit on voit des
âneries juridiques : le juge doit être la bouche qui prononce les paroles de la Droit.
c'est admissible si on veut un E théorique, mais en pratique tous les juges on
cherchés à retrouver le pv.

Thomas d’Acquin au début du XIII, pose 4 questions de suite consacrées au juge et


au jugement. Un jugement est un acte de justice et de raison qui a pour objet de
déterminer ce qui est juste. Il précisera trois choses : pour que le juge puisse
accomplir cet acte de raison et de Jurisprudence il faut qu’il respecte sa compétence,
il faut qu’avant de rendre son jugement il ait atteint un certain degré de certitude
rationnelle, pour rendre un jugement juridique correcte il faut appliquer la Droit : il dit
là que certes le jugement doit être fondé sur des principes de Droit mais aussi sur
des principes propres à chaque affaires.

La justice fait des erreurs mais elle a aussi des devoirs : la fonction du juge est
chargé de rendre la Jurisprudence, c'est alors qu’elle ne leurs appartient pas.

La décision relève d’un pv concédé par l’E, « l’imperium » du juge qui lui permet :
 -d’arrêter le procès : ce qu’il dit a autorité de chose jugée.
 -Il est dessaisi.

Mais la Jurisprudence n’est pas là, ca c'est le pv. Cette décision est justifiée par le
Droit, le Droit que dit le juge ce n’est pas ce que dit la Droit !! je juge n’est pas la
bouche de la Droit car il dit le d dans une espèce déterminée : la juris dictio.

On ne peut pas dire le Droit en général. La juris dictio c'est dire le Droit dans une
espèce déterminée.

Dire le droit dans ue espèce déterminée c :

- apprécier ce qui c'est passé, il reconnaît cette situation (il la connaissait déjà pour
partie car elle rentrera dans des catégories Jdiques déterminées). Cet acte de
reconnaissance est la distinction du fait est du Droit. que raconte le juge : des faits
qui correspondent aux conditions d’application de la Droit. sera pris en considération
que ce qui est sous couvert de ce qui est prévu par la Droit.

mais qu’est ce qui autorise à tenir une preuve pour pertinente ou pas.

- justifier son jugement. Nous sommes en train de dériver, d’oublier nos bases, ce
qu’est ce que la juris diction.

Ex : on a posé la question de savoir si une décision de Jurisprudence était un


jugement ? mais non car ce n’est que le rappel d’un texte de Droit… pas une
explication
Ex : la ccass s’autorise à utiliser un motif stéréotypé pour rejeter : aucun des moyens
articulé n’est de nature à faire admettre le pourvoi. Mais ce n’est pas une décision de
Jurisprudence, il n’y a aucune motivation, explication !!!

Ex : un arrêt comportant une erreur flagrante, Où on a oublié une Droit,… que
personne ne conteste. Cette décision est elle une décision de Jurisprudence ?

La cour de cass dit oui. l’autorité de la chose jugée, on le croit alors, est fondé sur
l’imperium. On pense que le pouvoir Jaire fonde l’autorité Jair, alors que ce qui fonde
l’autorité Jaire est justifié.

Le fait : 

Mot simple.

Dans le langage courant : c'est un fait, en fait : réalité , certitude, qque chose qui ne
se discute pas.

Dans le langage scientifique, le fait c'est le critère de vérité, l’objet de l’investigation


et de l’analyse, permettant la vérification.

c'est en réalité le critère de spécificité. Engagement quasi moral du scientifique de


soumettre toute hypothèse à la confrontation avec'est le fait : en cas d’incompatibilité
entre la théorie, c'est toujours le fait qui l’emportera, le fait est la mesure de la théorie
scientifique.

Puis le fait peut aussi être le critère de pertinence qui permet de vérifier qu’on est
bien toujours dans son domaine de compétence ; et c'est toujours qque chose qui
peut être isolé et observé, sans aucune impureté venant interférer dans
l’investigation scientifique.

Or les choses ne sont pas si simples.

Dans le domaine des sciences humaines, les choses sont différentes : en psyco,
socio le fait est une façon de regarder la réalité. Parrain Viale démontrait que ce que
l’on appel un fait ce n’est jamais qu’un certain point de vue adopté sur un aspect de
la réalité.

Pour un juriste, le fait est ce qui s’oppose à l’acte, le fait juridique est accompli sans
en rechercher les effets.

Le fait se définit par rapport au droit :

- voie de fait : évoque l’inverse d’une voie de droit…


on se sert de la distinction du fait et du droit pour essayer de déterminer les rôles
descriptifs : aux parties le fait, aux juges le droit.

Mais la distinction du fait et du droit permet de déterminer la fonction propre des


juridictions : CCass le droit, les autres le fait et du droit.

Il n’y a pas réellement de définition du fait, sauf négatif, sauf par négation,
opposition, contradiction : est le fait en droit tout ce qui n’est ni acte ni droits.

On a l’impression que le fait dont parle le juriste est définit de manière aussi neutre
que possible car on élimine rien par avance, tout ce qui n’est pas droit, quelque soit
la nature de l’événement peut être du fait. Le droit est prêt à tout recevoir comme
faits, car tout peut être fait pour le droit dès lors que ce n’est pas droit.

Il y a derrière tout ca que le travail juridique est prêt à couvrir toute la réalité, ceci
permet de confirmer que el fait est le point de départ, base et objet de l’analyse et du
raisonnement : réalité qui s ‘impose.

La fonction de la cour de cassation : 

Art 604 NCPc'est le pourvoi en cass tend à faire censurer par la cour de cass la non
conformité du jugement qu’il attaque aux Règlement de droit.

Droit 111-2 c'est précise que la cour de cass ne connaît pas du fonds des affaires.

Hypothèse 1 :

Il est possible de dissocier d’un coté la non conformité d’une décision aux r de d et
de l’autre le fond de l’affaire. Or le fond de l’affaire ce sont les faits.

On veut dire que la cour de cass ne peut pas remettre en cause les circonstances
tenues pour établies par la J° du fond. Il s’agit de savoir si les faits tenus pour établis
peuvent êtres déterminés indépendamment de toute r de droit ? la réponse est
négative !

Ex : une personne se plaint d’avoir vendu un bien à un prix insuffisant, c'est un fait
que la personne c'est trompée lors de la vente, mais est un fait que le juge va
prendre en considération ? tout dépend de la r de droit.

Ex : une personne doit subir une intervention chirurgicale qui consiste à lui retirer une
partie de côte. On opère, se produisent deux faits, la personne avait une artère
touchant la côte, cela provoque une hémorragie, mais deuxième fait, la personne a
des pbm aux artères ce qui empêche de les boucher. Que doit on faire de ces
circonstances, est ce des faits ?

Que va faire la cour de cass ? va elle contrôler le premier fait ? non ! va elle contrôler
la possibilité d’éviter la blessure ? non ! et pourtant c'est un fait déterminent. Va elle
contrôler à la fois l’état des artères du patient et l’impossibilité d’enrayer
l’hémorragie? non !

Il faut savoir quelle est la Règlement de droit avant tout. En fonction de la Règlement
de droit on verra quelle question il faut se poser : si on dit tout fait du chirurgien qui
provoquer un dommage entraîne réparation, il importe peu de savoir si les artères
sont en mauvais état.

Donc quand la cour de cassation casse l’arrêt qui a rejeté la demande de réparation
présentée par les proches du malade, elle dit que la proximité de l’artère n’est pas un
fait, une circonstance qui peut déterminer la solution de droit.

Doncc ce qui permet de dire que nous sommes en présence d’un fait c'est la r de
droit.

Maintenant, on voit bien que c'est la règle qui détermine ce qui est la base de départ
du travail Jaire : les faits que le juge peut prendre en considération, pour en
présence d’une certaine r déterminer la solution qu’il va donner ua litige.

La distinction du fond à la conformité de la r de droit paraît résider sur une confusion.


Un auteur, Antoine Augustin COURNEAU, « essai sur les fondements de nos
connaissances… », il est le seul à avoir travaillé sur le droit, sans rester dans
l’abstrait. Dans cette analyse des décisions de la cor de cass, il dit que la cour de
cass remplie deux fonctions :

- une fondée sur la séparation des pouvoirs : surveiller que les juges ne se prennent
pas pour des Leurs, imposer aux juges du fonds une discipline fondée sur le respect
de la loi. Fonction disciplinaire.

- une fonction de régulation car il s’agit de maintenir une certaine unité, uniformité du
droit « prévenir par l’action régulatrice d’un t suprême les J ».

ces deux fonctions sont contraires, l’une suppose le contrôle du juge, l’autre pv
créateur du juge.

La deuxième confusion résulte de l’omission d’une fonction de la cour de cass :


comment empêcher que des gens qui furent juges du fonds, ne soient choquées par
les absurdités qu’ils lisent dans les jugements. c'est donc'est la fonction de contrôler
que la décision rendue a été fondée sur un jugement correcte. Or dans un certain
nombre de cas elle va au dela du contrôle de droit : elle ne peut pas laisser passer
ce qu’elle voit !! on en peut pas humainement donner à des magistrats d’entériner
des injustices.

Hypothèse 2 :

Le fait est le droit pourraient être distingués.

Fait envisagé par juges du fond, droit par la cour de cass.


Hypothèse serait pour que puisse fonctionner la cour de cass, dans son
raisonnement il y aurait une coupure radicale : travail sur le fait ds un premier tps,
dans un second sur le droit.

Mais c'est faux, jamais un juge en peut raisonner comme ca : l’écrasante majorité
des décisions est rendue en pures faits, les juges apprécient le fait, ce décident sur
celui qui doit avoir gain de cause et rendent jugement. Le fait sur lequel il faudrait
que le juge puisse travailler dans une premier tps de son raisonnement doivent être
sélectionnés, déterminés, qualifiés, hiérarchisés à partir de la r de droit. Mais où est
prise cette r de droit ? dans l’idée que le juge se faisait de l’histoire ! et à partir de là
on rentre dans un tiroir. Donc'est il y a un aller et retour permanent entre le faits qui
me disent quelle est la r de droit et ceux qui me disent quelle est la r de droit à
applique.

II :

Dans le raisonnement juridique, on a tendance en France à considérer que le fait


représente une étape inférieur, que seul le droit est satisfaisant, le fait c'est
beaucoup moins intéressant.

On demande aux jurés simplement s’ils ont une intime conviction et non comment ils
se sont convaincus.

1343 dit que les présomptions de fait, indices, sont abandonnées aux lumières et à la
prudence du magistrat.

Le fait ne peut s’apprécier qu’en conscience, COURNEAU montrait qu’on était en


attente d’une appréciation consciencieuse du juge comme seule sécurité.

En face on met le droit qui gouverne le fait au point que dans la présentation du droit
que l’on donne on a tendance a considérer que ce qui importe c'est qu’il existe une r
de droit.

On dit qu’il y a des accidents de la circulation, on fait une loi et c'est terminé !

Le fait dont parle les juriste est alors le fait que leur raconte la loi. Le fait devient une
abstraction qui n’est plus la réalité, mais simplement la description qui résulte de la
lecture des lois. c'est une déviation proprement française.

Droit’hypothèse serait que le fait ne peut pas contaminer le droit, au fond de nos
esprits de juristes français il y a cette idée, on ne veut pas entacher la loi du fait.

Ex : liberté d’aller et venir est protégée, mais si on dit qu’on se fait agresser c'est pas
un pbm car on a la liberté !!

On constate deux choses : le fait résiste, les comportements sociaux ne changent


pas parce que la loi a décidée de prendre des application. Mais le juriste doit prendre
en évidence cette résistance du fait.
La description de la loi n’a pas grand intérêt si on en prend pas en compte le fait.

Ex : C° dit que violence policière interdites, mais il y en a !!

Ex : un pays n’a pas de loi interdisant les violence policières mais il n’y en a pas.

Que va t on dire ? le deuxième pays est barbare ? non !! pourtant c'est la mentalité
française.

Ex : maison qui dépasse de quelques centimètres sur le terrain du voisin, les CA
luttent pour ne pas détruire, l’état du droit francais est une résistance des juges du
fond. Ca peut se comprendre lorsque la loi fait violence à l’opinion de la magistrature.

On a pris le problème à l’envers : c'est le fait qui maîtrise le droit, pas l’inverse.

Ex : lorsqu’on réfléchit sur la portée d’un arrêt de principe, il faudrait pour cela se
demander quelles sont les circonstances de fait qui ont conduit le juge à penser qu’il
pouvait formuler ce principe. Ce sont bien les faits de cette espèce qui ont fait
apparaître une r susceptible d’être généralisée. Mais dans une autre circonstance
particulière conduira à une catastrophe.

Ce même arrêt de principe dont on veut déterminer la porté : il faut chercher à saoir
dans quelles autres espèces il se retrouvera approprié. Qu’est ce qui va dire que
dans d’autres espèces ce principe sera approprié ? les faits de l’espèce !! seuls les
fait permettent de voire si la r est appropriée à l’espèce. La raison d’être du principe
dans l’espèce première se retrouve dans l’espèce secondaire. Or cette raison ne
sera jamais donnée dans notre système, la cour de cass ne motivant jamais ses
décisions.

Si on lit les grands arrêts de common law, liés par la règle du précédent, on y trouve
une triple vérif :

- que le précédent a effectivement été intelligemment conçu.

- vérifier que les raisons de décider dans le cas précédent se retrouvent dans le cas
suivant.

- savoir si, compte tenu de la proximité entre les deux histoires il n’y aurait pas une
particularité qui justifierait l’éviction de la r qui sera utilisée.

Méthode 

Vient du grec methodos, construit à partir de metha et odos. Odos c'est le chemin, la
manière de faire. Metha est très riche, on peut retenir qu’il signifie parmi, au milieu
de, ou alors opposé.
A partir de cette fusion, les grecs donnent au mot méthodos deux sens différents :

- poursuites, recherches, l’étude raisonnée d’une question, l’ouvrage de science, la


science elle même.

la science ne serait qu’une méthode.

- c'est aussi la voie détournée, un pas de plus et c'est la fraude, un de moins et c'est
l’artifice !

or même les auteurs qui travaillent le grec'est s’en tiennent au premier sens.

Ils traduisent le terme : la manière qui nous permet de suivre la chose de près.

Il passe à coté : la méthode c'est à la fois le chemin emprunté pour s’approcher et


atteindre, mais aussi le chemin qui maintient à distance.

Si on observe historiquement l’étude de la méthode est l’étude de la réalité.

La méthode devient une sorte de paravent.

Ex : on présente la méthode comme un ensemble de recettes abstraites. le plan en


deux parties est une méthode qui paraît imposer une voie artificielle pour s’approcher
du fonds. En supposant que tt arrêt pourrait être soumis à la même méthode
d’analyse : on a là l’exemple d’un apprentissage rudimentaire mais par des
procédés empêchant de voire le fonds.

Chaque fois la méthode peut être un début, une initiation, mais si on en reste à ces
recette on risque de ne jamais être ce pourquoi on suit cette méthode.

Le problème est que ce savoir risque d’être figé, il sera imposé à la réalité. Donc'est
il y a bien de l’artifice dans la méthode.

Le deuxième sens fut oublié : la méthode est un ensemble de procédés associés


pour obtenir un résultat, ou art de disposer ses idées ou ses raisonnements pour les
rendre plus sures.

Les ouvrages élémentaires d’initiation à une discipline…

Ces significations différentes ont étés reprises en philo, il faut se souvenir qu’il y a
deux grandes références : Descartes « le discourt de la méthode ». les interprètes
cartésiens insistent sur le fait que l’ouvrage ne se présente pas comme exposant le
méthode à retenir, mais raconte l’expérience de Descartes dans une méthode.

La méthode c'est bien conduire sa raison. Pour Descartes il n’y en a qu’une seule.
Paul FEYERABEND écrit une sorte de réponse à Descartes : contre la Méthode. Il
montre pour le domaine des science que si on s’en était tenu à une méthode on
n’aurait jamais rien découvert.

Entre ces deux livres on discerne plusieurs caractéristiques de la méthode.

- elle est toujours composée de plusieurs éléments, elle a besoin de plusieurs


composantes.

- ces composantes sont toujours ordonnées, et cet ordonnancement est


toujours justifié : fonctionnement de l’esprit humain, objectif poursuivi…

l’idée d’une organisation de la connaissance.

- elle présentée comme une garantie de résultat. On parle de la bonne


méthode, la seule qui aille. En effet la bonne méthode est celle qui est réputée
éliminer les erreurs et le échecs, c'est celle qui conduit à la réussite, au succès…

la méthodologie juridique est l’étude des procédés et des méthodes que les juristes
sont amenés à pratiquer dans leurs activités de recherche, d’application et de
création du droit.

Est ce que la méthode juridique est différente des autres méthodes ? d’ou vient cette
spécificité ?

Bergel utilise le pluriel, il y a plusieurs méthodes : méthode de rédaction des Droit,


des décisions de Jurisprudence, la méthode du raisonnement. Il n’y a pas un
raisonnement juridique, raisonner peut consister à déterminer des qualif, analyse et
appréciation des faits, interprétation de la Droit, d’un contrat…

Y a il une unité dans cette pluralité ?

Oui ils ont en commun de travailler sur le droit et c'est donc'est qu’ils sont à la
recherche d’une solution Jdique qu’il faut caractériser : sécurité qu’elle apporte,
domaine d’application…

Sommes nous prêts à admettre que notre fonction est seulement d’apporter de la
sécurité et d’éviter l’arbitraire ?

Attendons nous que cette solution soit juste, qu’elle ait qque chose a voire ac'est la
Jurisprudence.

Pour atteindre une solution acceptable par les juristes, ai je besoin de mettre en
œuvre un savoir ? ai je besoin d’un savoir faire qui me permette d’agencer et de
mettre en œuvre les Règlement ?

Si on admet que le raisonnement juridique à voire avec'est la Jurisprudence il faut


autre chose : une vertu, une tendance à la Jurisprudence.

La méthode dont nous parlons risque fort d’être très complexe.


On attend des étudiants un savoir faire qui devrait suffire.

La méthode Juridique est très simple : il s’agit de soumettre des espèces à des
Règlement qui sont supposées demeurer en permanence en attente. Les Règlement
de droit planeraient en réalité et on pourrait les faire descendre au moment voulu. La
réalité est en qque sorte docile car elle a nécessairement la même structure que la
Règlement.

Ou l’espèce concrète correspond aux prévisions de la Règlement ou la réalité


déborde et il y a une anomalie (réparation, réfaction…).

Cette analyse des faits tend à les réduire à leurs correspondances aux qualifications
juridiques. On va donc'est éliminer toutes les particularités que le Droit ne prend pas
en considération, si la réalité n’est pas conforme aux prévisions légales on corrigera.

Théorie fondamentale de la méthode :

La méthode serait un moule que l’on viendrait appliquer sur une rédaction. La
méthode c'est ce qui est prêt à l’avance : à contraindre la réalité qui vient après. Une
bouteille dans laquelle on verse du liquide. La méthode est prête à l’avance mais en
droit qu’est ce qui peut être prêt à l’avance ?

Avant de savoir ce qui c'est passé !

Toutes méthodes impliquent des choix préalables de direction, il faut vérifier que ces
choix sont les bons.

La multiplication des méthodes n’élimine pas des erreurs :

- le droit va naître de la rencontre entre les Règlement et des situations concrètes.

Nous ne devons pas appliquer le Règlement mais nous demander si cette r peut
nous guider dans la recherche d’une solution concrète.