MASTER DROIT DES AFFAIRES

MATIERE : DROIT DES SOCIETES

THEME : LA SOCIETE EN FORMATION

Présenté par : MME BTISSAM KARMOUNI Encadré : Pr SAIDA GUENBOUR

ANNEE UNIVERSITAIRE : 2023/2024

 INTRODUCTION :

Dans le cadre de la création d'une entreprise commerciale, les associés doivent

obligatoirement passer par la phase de formation. Cette période s'étend du moment où les
associés décident de former une société jusqu'à son immatriculation au registre du commerce.

durant cette période, plusieurs actes préparatoires doivent être conclus.

Il est intéressant de noter que la société en formation est caractérisée par la volonté de
ses auteurs de la constituer et de l'immatriculer ultérieurement. Ainsi la société est considérée à
la fois comme un contrat et une institution. La conception contractuelle soumet la société aux
règles générales régissant les contrats, telle que le Dahir des Obligations et des Contrats, tandis
que la conception institutionnelle donne naissance à une personne morale.

Toutefois, l'acquisition de cette personnalité morale ne se fera qu'après

l'immatriculation au registre du commerce, conformément aux dispositions des lois 5-96 et
17-95 imposées par le législateur.
INTRODUCTION :

La société en formation est donc dépourvue de la personnalité morale puisqu’elle

est toujours en attente d’immatriculation. De ce fait, et pour éviter toute confusion, la société
en formation doit être distinguée d'autres types de sociétés qui sont également dépourvues de
la personnalité morale à savoir : la société de fait, la société créée de fait et la société en
participation.
D’abord, pour distinguer la société en formation de la société de fait, il faut savoir que la
première a été voulue par ses auteurs et elle est destinée à un moment ou à un autre à être
immatriculée. Il y a donc une volonté de constitution ou, constitution effective de la société d'une part
et une volonté d'immatriculation au registre de commerce d’autre part.
Au contraire, la société de fait est marquée non seulement par un dépassement du stade de la
simple volonté, puisqu'une société a été constituée, immatriculée, et a fonctionné mais s’est vue
annulée suite à l'atteinte d'un vice de constitution.
Ensuite, en ce qui concerne la société créée de fait, on peut la définir comme : une situation
dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées en fait comme des associés, sans avoir
exprimé la volonté de former une société. C’est donc une société qui est ignorée de ses propres
membres à la différence de la société en formation. Ainsi semble se dégager un élément de séparation :
la conscience d'appartenir à une société. C’est ce que la jurisprudence appelle « la théorie de
l'apparence » Les sociétés créées de fait sont courantes dans les situations familiales.
 Enfin, pour ce qui est de la société en participation, la distinction se trouve notamment dans le
fait que les partenaires de la société en participation sont, au contraire d’une société en formation,
animés de la volonté de faire partie d'une société non immatriculée.

Cette période de formation se caractérise donc par un régime juridique particulier et unique notamment en
ce qui concerne les actes accomplis au cours de cette phase.

Du coup, le régime légal des actes passés pendant la période de formation a été construit autour de deux
idées principales :

* La société peut reprendre les actes passés avant l’immatriculation selon une procédure et des cas précis.

* La société peut s’abstenir de reprendre ces actes.

Problématique :

 Est-ce que l’absence de la personnalité morale d’une société en cours de

formation la prive de la faculté d’établir des actes en son nom ?

 Et quel est le sort de ces actes ?

Plan :

INTRODUCTION

Chapitre I : Régime juridique de la société en formation

Section 1 : Notion de la société en formation
Section 2 : La société en formation, société dépourvue
de la personnalité morale

Chapitre II : Sort des actes établis par la société en formation

Section 1 : Conditions et modalités de reprise des actes
Section 2 : Effets de reprise des actes

CONCLUSION

BIBLIOGRAPHIE
 Chapitre I : Régime juridique de la société en formation :

La situation juridique de la société en formation, soulève à la fois des questions d’ordre théorique que
pratique. D’une part la question sur le point de départ de la société en formation nous oriente vers des réponses
doctrinales mais encore administratives et jurisprudentielles.
D’autre part on ne peut parler de la situation juridique de la société en formation sans passé devant la
problématique de la personnalité morale qui soulève tant de questions.

 Section 1 : Notion de la société en formation :

Tout d’abord, il convient de savoir que la loi ne définit pas le point de départ de la société en formation, mais
encore aucune solution unanime n'existe. De plus, le début de la période de formation pose des problèmes de fait et de
droit.
Il dépend des circonstances particulières à chaque projet. En tout cas, il doit se traduire par des actes concrets
orientés vers l’application et l’immatriculation.
Ceci pose un véritable problème, dans la mesure où la fiction légale qui répute l'acte passé par la société alors qu'il
l'a été fait par un tiers, ne joue, aux termes mêmes de la loi, qu'à l'égard des sociétés " en formation ".
 Cependant, on trouve ainsi diverses propositions qui se regroupent en trois grandes
catégories : celle de l'administration fiscale, celle des auteurs, et celle de la jurisprudence.
L’administration fiscale estime indispensable qu'un acte opposable aux tiers ait été accompli, et que cet acte
soit inhérent à la procédure de constitution établie par des dispositions législatives et réglementaires.
Pour cette dernière, la seule intention de constituer une telle société ne suffit pas à donner naissance à une
« société en formation », il faut exiger l’existence d’un acte opposable aux tiers.
Par conséquent, la période de formation commence pour une société par action faisant publiquement appel à
l'épargne, à compter du jour du dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de statuts ; pour une société ne
faisant pas appel public à l'épargne ou une S.A.R.L, à la date du dépôt des fonds provenant des souscriptions, ou en
cas d'apport en nature, à la date de désignation des commissaires aux apports ; pour les sociétés de personnes : à la
date de signature du pacte social.
L'administration fiscale considère que la simple intention de constituer une société, et même que l'engagement
dans ce but de pourparlers entre les futurs associés ne permettent pas d'établir que le processus de formation soit
engagé.
 Enfin, rien dans la loi ne vient étayer cette thèse. Aucun article ne fixe explicitement ou implicitement le
point de départ de la société en formation. En réalité, l'administration fiscale assimile le terme de formation à celui
de constitution, ce qui la conduit à se référer à des articles traitant de la constitution des sociétés. Cependant, une
telle assimilation n'est guère justifiée.
Les débats doctrinaux ont été nombreux et abondants sur la qualification juridique possible de cette
période présociale, que l'on ait pu y voir un avant-contrat, une société douée d'une personnalité morale interne, ou
une société constituée mais dénuée de personnalité.

Deux courants de pensée s'opposent quant à la solution à adopter :

1. Le premier courant défend l'application des règles établies par le droit fiscal pour La constitution d'une
société. Selon ces auteurs, la notion de société en formation affirmée par le droit fiscal peut être transposée sur le
plan du droit commercial. Ainsi, les engagements souscrits postérieurement à l'accomplissement de l'un des actes
inhérents à la procédure de constitution peuvent être repris, sous réserve que les autres conditions, notamment les
conditions de forme, soient réunies.
2. Le deuxième courant, quant à lui, tend vers l'application d'une solution de fait. En effet, il est constaté que la
création économique de l'entreprise ne coïncide pas toujours avec la constitution de la société. Ainsi, la volonté
économique d'entreprendre peut se manifester avant les premières opérations constitutives, par le dépôt de marques,
la prise de brevets, l'étude de marchés, la négociation de crédits bancaires, la demande des autorisations
administratives, etc. De plus, la majorité des pourvoyeurs de crédits bancaires semblent admettre facilement le fait
et accorder des financements aux sociétés ayant commencé leur activité avant même leur immatriculation.
 Enfin, certains auteurs estiment que le point de départ de la société en
formation est indépendant d'un acte opposable aux tiers, et se détermine au vu des
circonstances de chaque espèce. Toutefois, il n'y a pas d'unanimité sur cette question.
En somme, les deux courants de pensée s'opposent quant à la solution à
adopter pour la constitution d'une société, entre l'application des règles établies par le
droit fiscal et l'application d'une solution de fait.
 La jurisprudence française :

Plusieurs arrêts peuvent être cités qui marquent la tendance de la jurisprudence commerciale à s'écarter de la
définition étroite de la période de formation, qu'avait, par exemple, admis en 1981 la cour d'appel de Paris :

- L'arrêt du 23 mai 1977 de la Cour de cassation a relevé que de simples pourparlers étaient suffisants
pour caractériser l'existence d'une société en formation.

- La cour d'appel de Rouen le 5 juillet 1974 a considéré qu'une société était en formation en relevant divers
indices : correspondance entre les fondateurs tendant à la création de cette société, annonce dans la presse de
l'activité envisagée, ouverture d'un compte bancaire, rédaction d'un projet de règlement intérieur.

- La cour d'appel de Paris, le 26 avril 1984 indique que pour qu'une société en formation existe, il n'est pas
indispensable que le contrat de société ait été signé ; il suffit que l'activité sociale ait commencé.
Contrairement à la position prise par l'administration fiscale, la reconnaissance d'une société en formation
n'impose pas la signature préalable des statuts. Toutefois, un certain nombre d'actes est nécessaire.

De ces décisions, il ressort que toute une série de contrats sont déterminante de l'ouverture de la période de
formation, sans que puisse être dressée une énumération exhaustive de ces actes.
 Deux remarques peuvent être faites. En premier lieu, l'ouverture de la période de formation n'est déterminée
qu'au vu des circonstances de chaque espèce.
En second lieu, on constate que si les juridictions se détachent de la solution de l'administration fiscale en
exigeant un acte matériel univoque non prédéfini, elles ne font aucune référence expressément à la volonté animant
les partenaires. En apparence, elles semblent donc se séparer par-là de la doctrine majoritaire considérant qu'il est
nécessaire de réunir deux éléments : une volonté de créer la société et un acte qui la caractérise. En réalité, il est plus
juste de penser que les juges, de par les actes qu'ils exigent, en induisent cette volonté. Les deux conditions sont
toujours présentes, toutefois les magistrats vérifient en étudiant l'acte, non seulement l'élément matériel du point de
départ, mais encore l'élément volontaire. Il serait plus satisfaisant que les juridictions envisagent séparément ces deux
éléments.
Une autre solution serait envisageable. Ainsi, dès lors qu'un acte aurait été accompli dans un délai précédent
l'immatriculation, existerait une présomption suivant laquelle l'acte est censé être passé pour une société en formation.
Cependant, bien que la comparaison entre les dates de possible conception d'une personne physique et d'une
société soit concevable, la réalité et la variabilité du fait économique obligent à rejeter une telle attitude.
Cette période de formation parait donc singulière à bien des égards notamment lorsque l’on sait que cette période
se situe avant l’immatriculation de la société au registre de commerce.
Section 2 : La société en formation, société dépourvue de la personnalité morale :
La personnalité morale d'une société lui confère une identité juridique distincte de celle
des associés. Elle lui permet d'agir en son propre nom et de contracter des obligations.
L’absence de reconnaissance de la personnalité morale de la société en cours de
formation a des répercussions non seulement sur les rapports internes entre associés; mais
également sur les rapports externes vis-à-vis des tiers.

* Importance de la personnalité morale pour les associés :

En effet, pendant cette période, les rapports entre associés vont être régis par le contrat de
société et par les principes généraux du droit applicables aux contrats et obligations.
La personnalité morale protège les associés en limitant leur responsabilité au montant de
leurs apports. Ils ne sont donc pas personnellement responsables des dettes de la société.

* Importance de la personnalité morale pour les tiers :

- La personnalité morale permet aux tiers de conclure des contrats avec la société et de lui
accorder des droits. Cela favorise les affaires en offrant plus de sécurité juridique.
- Les actes vont être entrepris par les associés vis-à-vis des tiers alors que la société est
toujours en attente d’immatriculation « c.-à-d. en formation » .
 Conséquences de l'absence de la personnalité morale :

1 Limites de responsabilité des associés 2 Impossibilité de conclure des contrats au

nom de la société
En l'absence de la personnalité morale, les
Une société en cours de formation de personnalité morale
associés sont personnellement responsables des
ne peut pas agir en son nom propre pour conclure des
dettes et des engagements de la société.
contrats.

Incapacité d'acquérir des biens ou des Difficultés pour engager des

33 4
droits poursuites ou défendre ses droits
La société en formation ne peut pas acquérir de En l'absence de la personnalité morale, la société ne peut pas
biens ou de droits tant qu'elle n'a pas obtenu sa intenter des actions en justice ou se défendre légalement.
personnalité morale.
 Ce problème irritant du sort des actes accomplis au cours de la période constitutive aurait pu être évité
si le législateur n’avait pas tant retardé la naissance de la personnalité juridique des sociétés commerciales
qui se retrouvent de ce fait dépourvues de la faculté d’ester en justice, de faire appel d'une décision ou même
d’être poursuivie en justice.
Pour bien comprendre ces handicaps, faisons un comparatif entre la jurisprudence Française et
Marocaine :
En France, pour la Chambre commerciale, tant que la société n’a pas la personnalité morale, elle est
dépourvue du droit d’agir en justice. La jurisprudence considère qu’une procédure engagée par une partie
dépourvue de la personnalité juridique était affectée d’une irrégularité de fond ne pouvant être couverte. Les
fondateurs ne pourront donc agir au nom de la société.
Au Maroc, un arrêt de la Cour de cassation a considéré en 2010 qu’« une société anonyme n'est
valablement constituée qu'après avoir accomplie les formalités d'inscription au registre de commerce, de
publicité dans le bulletin officiel, et dans un journal d'annonces légales. » Ce qui rejoint parfaitement les
dispositions imposées par le législateur.
L’arrêt rajoute « Est irrecevable l'appel déposé par cette société avant sa mise en conformité en application de
la loi 17/95 sur les sociétés anonymes puisque celle-ci ne dispose ni de la personnalité morale ni de la qualité
pour agir ».
 - Un autre arrêt de la cour du 09/10/2013 a renforcé cette idée selon laquelle l’immatriculation au registre de
commerce reste le seul moyen juridique pour l’acquisition de la personnalité morale.
L’arrêt a considéré également que lors d’un litige entre deux associés, « la demande du partage de bénéfices d’une
- Sur le terrain jurisprudentiel, les tribunaux ont tiré des conséquences pratiques issues du lien existant entre
société en cours de formation est infondée » puisqu’il n’y aucune existence juridique .
l'attribution de la personnalité morale et l'inscription au registre du commerce et des sociétés à savoir :

* L'incapacité de surenchérir dans une adjudication ;

* Elle ne peut être déclarée en redressement ou en liquidation judiciaire ;

* Elle ne peut non plus bénéficier des attributs liés à la personnalité morale, notamment de la dénomination

sociale.
 Chapitre II : Sort des actes établis par la société en formation :

Lors de la formation d’une société, celle-ci étant dépourvue de la personnalité morale, il lui est donc
difficile si ce n’est pas impossible d’accomplir des actes juridiques. Néanmoins, les actes destinés à
préparer le début d’exploitation peuvent être établis. Mais une fois immatriculée, la suite logique voudrait
que tous les actes et engagements souscrits en phase de formation soient repris
 Section 1 : Conditions de reprise des actes :
Durant le temps de l’immatriculation de la société, les futurs associés sont conduits fréquemment à s’engager
pour le compte de la société en cours de formation.
Les actes ainsi accomplis préalablement à l’immatriculation de la société n’engagent en principe que les personnes
physiques qui les ont accomplis et non la société en tant que telle.

Clôture de l'immatriculation
1
La reprise des actes est possible une fois que l'immatriculation de la société est
officiellement clôturée.

Confirmation par les associés

2
Les associés doivent confirmer explicitement leur volonté de reprendre les actes de
la société.

Exigences légales
3
La reprise des actes doit respecter toutes les dispositions légales et réglementaires
en vigueur.
 Modalités de reprise des actes :

Déclaration formelle Publication officielle Notification aux tiers

Les associés doivent faire une La reprise des actes doit être Les tiers liés à la société en
déclaration formelle indiquant publiée officiellement dans un formation doivent être informés
leur intention de reprendre les journal d'annonces légales. de la reprise des actes afin
actes de la société en formation. d'éviter toute confusion.
 Section 2 : Effets de reprise des actes

Des nécessités pratiques obligent les fondateurs de la société à conclure pour son compte d’assez
nombreux contrats, non pour commencer l’exploitation mais pour préparer celle-ci.
Mais qui devra alors exécuter ces contrats ? La société, une fois dotée de la personnalité morale, ou
ses fondateurs ?
Cette question est importante, car la solvabilité de la société et des associés n’a souvent aucune
commune mesure. La loi y répond en posant à l’article 27 de la loi 17-95 une solution alternative.
Ou bien la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, reprends à son compte
les engagements souscrits : ils sont alors réputés avoir été conclus dès l’origine par celle-ci. Ou bien la
Société ne reprend pas les engagements : les fondateurs sont alors personnellement tenus de les exécuter.

Article 27 de la loi 17-95 relative aux Sociétés Anonymes : Les personnes qui ont agi au nom d'une société en
formation avant qu'elle n'ait acquis la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment des actes ainsi
accomplis au nom de la société, à moins que la première assemblée générale ordinaire ou extraordinaire de la société
régulièrement constituée et immatriculée ne reprenne les engagements nés des dits actes. Ces engagements sont alors
réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société.
 Section 2 : Effets de reprise des actes :

1 Responsabilité illimitée :
La reprise des actes implique une responsabilité illimitée des associés envers les engagements de la
société.

2 Engagement personnel :
Les associés s'engagent personnellement à respecter les obligations découlant de la reprise des actes .

Solidarité entre associés :

3
Les associés sont solidairement responsables et doivent collaborer pour faire face aux conséquences
éventuelles.
 Conséquences de la non-reprise des actes :

 Responsabilité juridique :
La non-reprise des actes peut entraîner des poursuites judiciaires et une

responsabilité légale des associés et ce conformément aux dispositions de l’article

27 de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes.

.
 Résiliation de la société en formation :
Le non-respect des conditions de reprise peut entraîner la résiliation de la
société en formation.

 Remboursement des apports :

En cas de non-reprise des actes, les associés peuvent devoir rembourser les
apports réalisés.
CONCLUSION :

On remarque que le champ juridique d’avant immatriculation est encore inexploité voire
même sous-estimé. Ce vide laisse entrevoir un déni d’existence de la société en formation dans
l’esprit du législateur. Ce déni laisse place à plusieurs confusions dans la pratique et peut même
ouvrir la porte à plusieurs pratiques frauduleuses comme la substitution de la société dans les
obligations aux souscripteurs.

L’inédit de cette phase « a-juridique » doit être bien interprété par la jurisprudence pour
clarifier la position du droit marocain
BIBLIOGRAPHIE :

- CHERKAOUI hassanya, La société anonyme, Casablanca, Imprimerie Najah Al Jadida, 2011.

- DEREU YVES, Réflexions sur les qualifications données à certains types de sociétés ", Paris, Edition Joly, 1998.

- LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, Droit des sociétés, Paris, Montchrestien, 3ème Ed. 2009.

- MOHAMMED MERNISSI -Traité Marocain de Droit des Sociétés ; p 219

- RIPERT Georges et ROBLOT René, Traité élémentaire de droit commercial, T.1, Paris, 17e Edition, L.G.D.J, 1998

- MOTIK M HAMED, Le droit marocain des sociétés commerciales, Rabat, Imprimerie el maarif al Jadida, 2004.

- Loi 17-95 relative à la société anonyme et loi 5-96 relative à la Société en nom collectif, la société en commandite simple, la société
en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation.

- Cass. com., 23 mai 1977, Bull. civ., IV, n°50

- CA Rouen, 5 juillet 1974, inédit, cité dans l'ouvrage de MM. MERCADAL et JANIN « Droit des affaires - Sociétés
commerciales ».

- C. Cass de Rabat, arrêt n 57 du 31/1/2010 de la chambre commerciale, dossier n °1414/08

- C.Cass de Rabat, arrêt n 2032 du 09/10/2013 de la chambre commercial, dossier n° 1018/2013.

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