INTRODUCTION AU DROIT DES AFFAIRES

Dr. Karel Osiris Coffi DOGUE (LL.D. Montréal)

 Programme

Chapitre préliminaire : La commercialité

Chapitre 1 : Droit commercial, Droit des affaires et Droit de l’entreprise

Chapitre 2 : Histoire du droit des affaires en Afrique

Chapitre 3 : Les sources du droit des affaires

Chapitre 4 : Les commerçants

Chapitre 5 : Les conséquences de la qualité de commerçant

Chapitre 6 : Le fonds de commerce

Chapitre 7 : Les sociétés commerciales

Chapitre 8 : Introduction au Droit de la propriété industrielle

 Chapitre préliminaire : La commercialité

Aujourd’hui, les nécessités de l’économie moderne dépassent les capacités ou les

moyens dont dispose un individu isolé. Pour faire des affaires, il est devenu
indispensable de se regrouper afin d’avoir non seulement les capitaux nécessaires,
mais également la confiance des prêteurs, d’où la création des entreprise ou sociétés.
Mais la création de la société ne se justifie pas uniquement par le besoin de réunir des
capitaux. Cela est certainement vrai pour les entreprises de grande taille. Pour les
entreprises de petites ou moyennes tailles, la recherche de capitaux seule ne peut
justifier leur création. D’autres raisons expliquent ce regroupement. Les plus
importantes sont certainement d’ordre juridique. On peut citer par exemple la
séparation du patrimoine de l’entreprise avec celui des associés ou de façon
beaucoup plus générale, les opportunités d’organisation juridique ou fiscale qu’offre
la société.

Le droit distingue deux types de sociétés : les sociétés civiles et les sociétés
commerciales. Le principal critère de distinction entre les différentes sociétés
consiste à se référer à l’objet de la société. Autrement dit, il faut se pencher sur
l’activité de la société pour savoir si elle est civile ou si elle est commerciale. Ainsi,
lorsque l’activité de la société est commerciale, on a affaire à une société
commerciale. Par contre, si l’activité n’est pas commerciale, on considérera que la
société est civile.

Selon les dispositions des articles 2 à 12 de l’Acte Uniforme portant Droit

Commercial Général (AUDCG), dans sa rédaction de 1997, le commerçant est celui
qui « exerce des actes de commerce et qui en fait sa profession habituelle »1.

I- Les intérêts pratiques qu’il y a à distinguer l’acte de commerce de l’acte civil

1
 Le droit civil prédomine le droit privé. Le droit commercial emprunte donc au droit
civil. L’acte de commerce s’inspire fortement du modèle de l’acte civil. Il faut donc les
distinguer à six niveaux :

- compétence du tribunal : avec un acte civil, on doit saisir une jurisprudence

civile, alors avec un acte de commerce, on doit saisir un tribunal de commerce. En ce
qui concerne le régime des actes mixtes, la compétence matérielle du tribunal
(juridiction commerciale ou civile) est déterminée par la qualité du défendeur à
l’action.
- régime de la preuve : la preuve est beaucoup plus souple en droit commercial
: c'est le principe de la liberté de la preuve. En droit civil, on ne peut prouver que par
un écrit.
- la règle de la solidarité : en présence de plusieurs débiteurs, si la dette n'est
pas payée, le créancier peut exercer son action contre l'un quelconque des débiteurs,
et ce pour le montant total. En droit civil, la solidarité des codébiteurs ne se présume
pas, et ne s'applique donc pas automatiquement. En droit commercial, par contre, la
solidarité est présumée.
- la mise en demeure : en droit civil, cette sommation ne peut se faire que par
exploit d'huissier ou par citation en justice. En droit commercial, elle peut se faire par
tout moyen (lettre ordinaire, lettre avec accusé de réception, etc.).

La sanction de l’inexécution du contrat : la sanction est plus rigoureuse en droit civil,

puisqu'on s'expose à la résolution judiciaire du contrat. En droit commercial, chaque
contrat constitue un maillon dans une chaîne d'opérations successives qu'il s'agit de ne
pas rompre. Il y a donc simple réfaction du contrat : le juge peut décider d'aménager les
conditions du contrat

- la prescription : en droit civil, elle est de 30 ans tandis qu’en droit commercial elle
est de 10 ans.

II- Les critères de commercialité d’un acte

L’article 2 nouveau de l’Acte uniforme de l’OHADA sur le Droit commercial général

dispose que celui qui fait « de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa
profession » est un commerçant. Cette nouvelle formulation de l’article 2 de l’acte
uniforme suppose la définition de la commercialité d’un acte à partir de trois critères
:

Les actes de commerce relatifs aux activités de distribution : à partir

du moment où un acte correspond à une activité de distribution, il est
considéré commercial par nature.
Les actes de commerce relatifs aux activités de production : tous les
actes relatifs à des activités de production sont commerciaux par
nature.
Les actes de commerce relatifs aux activités de services : toutes les
activités de services ne sont pas des activités commerciales. Le sont, les
activités de services suivantes : transports, location, spectacles publics,
activités financières et intermédiaires.

Les actes de commerce par la forme : ce sont tous les actes qui sont désignés
comme commerciaux par la loi. Un acte est commercial par la forme s’il est désigné
comme tel par la loi. Ex : lettres de change.

Les actes de commerce par accessoire : ce sont des actes de commerce qui sont par
leur nature des actes civils mais on les qualifie quand même d’actes commerciaux car
ils sont accomplis par un commerçant dans l’exercice de sa profession. Ex : les
contrats d’assurances, de location d’immeubles passés par un commerçant, etc.

III- L’exercice du commerce à titre professionnel et habituel

Pour avoir la qualité de commerçant, il faut d’abord exercer le commerce à titre

habituel, comme le recommandait l’ancienne version de l’Acte uniforme de l’OHADA
sur le droit commercial général mais il faut aussi, dans la pratique, s’immatriculer au
RCCM. Quelques actes isolés même s’ils sont par nature des actes de commerce ne
donnent pas à celui qui les accomplit la qualité de commerçant. Il y a un besoin de
répétition, de continuité qu’on retrouve dans l’exercice professionnel.
 Mais pour être commerçant, il faut avoir :

La capacité juridique : l’aptitude légale à avoir des droits et des obligations et le

pouvoir de les exercer. Il y a dans l’AUDCG deux séries d’incapables : les mineurs, et les
majeurs incapables. Ces derniers bénéficient néanmoins de la tutelle ou de la curatelle.

Les incompatibilités

Par ailleurs, l’exercice du commerce est incompatible avec l’exercice d’autres

fonctions avocats, architectes, fonctionnaires, officiers divers etc.

Il aurait été intéressant de s’appesantir sur la création des sociétés commerciales tout
en mettant l’accent sur les différentes formes de sociétés commerciales qui peuvent
être créées dans l’espace OHADA, la procédure de constitution de chacune des formes
de sociétés commerciales, le mode de fonctionnement de chacune des formes de
sociétés commerciales, la procédure de fermeture de chacune des formes de sociétés
commerciales. Mais il est tout aussi légitime et opportun d’avoir une idée des
innovations apportées par l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit des sociétés
commerciales.

IV- Les tendances

Le droit OHADA des sociétés offre un large éventail de structures sociétaires

permettant à diverses catégories d’opérateurs économiques de fonctionner dans le
secteur formel.

Il met en place des sociétés commerciales plus modernes avec des modalités de
constitution et un fonctionnement simplifiés. La formule du gouvernement
majoritaire dans les sociétés anonymes est maintenue mais aménagée pour tenir
compte des associés minoritaires.

Un droit pénal des affaires désormais bien étoffé assure le respect des règles
régissant la constitution des sociétés, leur gérance, leur administration et leur
direction, les assemblées générales, les augmentations et réductions de capital,
l’appel public à l’épargne, y compris leur dissolution et liquidation, l’article 5 du
Traité ayant chargé les Etats membres de fixer le quantum des peines applicables.
 V- Les importantes innovations

Innovations au niveau des structures : la réforme OHADA ouvre la possibilité de créer

des sociétés unipersonnelles (SAU, SARLU), et de mettre en place des groupements
d’intérêt économique. La constitution d’une SAU exige que soit prévu un mode
d’administration et de direction simplifiée, sans conseil d’administration donc par un
administrateur général (article 494).

Innovations au niveau de la constitution des sociétés commerciales : l’AUSCGIE a

apporté des innovations notables au niveau de la constitution des sociétés
commerciales.

Innovations au niveau du fonctionnement des sociétés commerciales : différents modes

de gestion sont désormais possibles ; la limitation de la durée du mandat des
administrateurs

Innovations importantes en matière de contrôle : exigence d’un commissaire aux

comptes dans les SARL ; annulation de la formule du co-commissariat dans les SA ;
possibilité de désignation facultative d’un commissaire aux comptes par le Président
du Tribunal si la demande est présentée par un ou plusieurs associés représentant
au moins 1/10ème du capital.

Renforcement du pouvoir de contrôle et des associés et des commissaires aux comptes :

les commissaires aux comptes exercent dorénavant un rôle important de contrôle dans le
fonctionnement des sociétés commerciales.

Innovations en ce qui concerne la fin des sociétés commerciales : la réunion de toutes

les parts en une seule main n’est plus une cause de dissolution de plein droit ; la
dissolution d’une société unipersonnelle entraîne la transmission universelle du
patrimoine sans qu’il y ait lieu à liquidation sauf opposition des créanciers dans un
délai de 15 jours.
CHAPITRE 1 : DROIT DES AFFAIRES, DROIT COMMERCIAL ET DROIT DES
ENTREPRISES

Le droit des affaires est une branche du droit privé qui comporte un ensemble de
droits relatifs aux affaires des entreprises. Il réglemente l’activité des commerçants
et industriels dans l’exercice de leur activité professionnelle. Il définit également les
actes de commerces occasionnels produits par des personnes non-commerçantes. On
peut considérer que le droit des affaires est très large et recouvre différents domaines
:

Droit des assurances : code des assurances

Droit boursier : code monétaire et financier
Droit commercial : code de commerce,
Droit de la concurrence : code de commerce

Droit de l’entreprise et Droit des sociétés : code civil et code de commerce

Droit financier : code monétaire et financier
Droit de l'informatique : code civil et code des postes et des communications
électroniques
Droit de la propriété intellectuelle, industrielle et des marques : code de la
propriété intellectuelle.

Le droit commercial est donc une branche du droit des affaires. Ainsi, le droit des
affaires est un droit plus large que le droit commercial. Il embrasse entre autres, le
Droit de l’entreprise.

En effet, le Droit de l’entreprise est la branche du droit qui régit l’entreprise dans
la poursuite de son but économique. Dans l’entreprise, on devine une nature
juridique riche et complexe. Cette double nature se retrouve dans cette composante
particulière résidant dans des hommes et des biens mais également dans sa finalité
économique qui peut être le profit. La richesse se perçoit aussi dans ces expressions
juridiques. On invoque ainsi l’entreprise individuelle s’agissant d’une personne
physique ou bien d’une personne physique exerçant une activité professionnelle
libérale. L’entreprise s’exprimera aussi dans une personne morale de droit privé
 (société ou association) ou dans une personne morale de droit public (administratif
ou industriel et commercial). Cette diversité de contenu de l’entreprise fait alors du
droit de l’entreprise une sorte de creuset, un point de rencontre de diverses branches
du droit qui concourent avec le droit commercial. Au final, le droit des affaires va être
ici étudié dans le giron du droit commercial, un concept difficile à définir (section I)
malgré les originalités qu’apporte le droit des affaires (section II).

Section I- Une difficile définition du concept de droit des affaires

Paragraphe I- Les difficultés terminologiques

L’appellation de Droit des affaires est aujourd’hui souvent remplacée par Droit
commercial. On peut croire à un phénomène de mode, mais il faut comprendre qu’il y a
une distinction à faire : la doctrine souhaite mieux rendre compte des réalités
économiques en ayant une vision juridique plus globale. Ce changement de terminologie
fait apparaître que toute question trouve sa réponse dans des principes qui ont eux-
mêmes des sources dans des disciplines multiples. Exemple : transmission d’entreprises,
considérations sociales, économiques, successorales, etc.

L’appellation de Droit des affaires permet de traiter d’une matière assez éclatée car
en marge du Droit commercial, se sont développées des disciplines nouvelles qui ont
progressivement atteint une autonomie plus ou moins réelle. Il s’agit notamment du
droit de la concurrence, des entreprises en difficultés, du droit communautaire,
bancaire, financier, des sociétés, de la propriété industrielle, etc. Le droit commercial
est un sous ensemble du Droit des affaires et se résume aux seules règles applicables
aux commerçants et aux actes de commerce. Cette appellation de Droit des affaires
est très générale car elle désigne presque tout le Droit privé à l’exception du droit de
la famille. Cette notion de Droit des affaires pourra donc être utilisée pour désigner
des opérations ou règles ayant vocation à s’appliquer à une catégorie de personnes
données : les commerçants.

En effet, le droit commercial est la branche du Droit privé qui est relative aux
commerçants et aux actes de commerce. Ce droit comprend à la fois des règles se
rapportant aux commerçants (qualité de commerçant, conditions d’exercice des
professions commerciales, obligations), mais également des règles applicables aux
actes de commerce. Le Droit commercial est donc bien à la fois le droit des actes de
commerce et celui des commerçants. Les spécialistes du droit commercial se divisent
sur le point de savoir si ce Droit doit être considéré comme le droit des activités
commerciales ou bien comme le droit des commerçants.

Paragraphe II- Théorie des deux conceptions du droit commercial

Conception objective : le Droit commercial est le Droit des actes de commerce car la
réalité première sur laquelle ce Droit se fonde est celle des actes de commerce. Les
règles particulières du Droit commercial ont été élaborées en raison de l’existence de
cette catégorie d’actes si particuliers. Dans cette conception, la notion de base est
celle d’actes de commerce. On détermine donc ici d’abord si un acte est effectivement
ou non un acte de commerce d’après ces éléments intrinsèques, sans prendre en
considération la personne qui les a accomplis. La définition du commerçant est ici
subsidiaire par rapport à celle d’actes de commerce.

Conception subjective : on peut soutenir que le droit commercial est le droit des
commerçants, par ce qu’il a été créé pour répondre aux besoins des commerçants.
Dans cette conception, on parle de la détermination des commerçants. La définition
des actes de commerce est secondaire. Les actes de commerce sont les actes effectués
par les commerçants. Cette conception a pour conséquence le fait que tous les actes
accomplis par un commerçant dans l’exercice de sa profession, sont des actes de
commerce sans qu’il soit nécessaire de rechercher s’il présente les caractéristiques
que l’on attribut généralement aux actes de commerce. Les actes passés par les non-
commerçants ne sont pas des actes de commerce.

Mise en œuvre : dans la mise en œuvre de la définition, il ne suffit pas seulement

d’opérer un choix entre les avantages qui s’attachent à la conception objective et à
celle subjective. Une telle option ne résoudrait pas tous les problèmes. La théorie
objective, prescrit de déterminer les actes de commerce sans tenir compte de la
qualité de leur auteur. Or, les actes de commerce les plus courants ne se distinguent
des actes civils de même type que par le but poursuivi, par l’objectif de la personne
qui réalise les actes. Cet objectif dépend lui-même de la question de savoir si l’auteur
de ces actes est un commerçant ou un non-commerçant.
 La théorie subjective, elle, commande de déterminer en premier lieu les individus qui
seront considérés comme des commerçants. Mais pour dissocier les deux, on ne peut que
se référer à la nature de l’activité exercée. On aboutit donc dans les deux cas a une
impasse. Il est ainsi difficile de prendre partie en faveur de l’une ou l’autre de ces deux
conceptions. Si le droit positif doit alors prendre position, il faudra interroger d’abord
l’ancien droit.

Depuis l’avènement de l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit commercial général,

dans sa rédaction de 1997, l’article 2 de cette législation communautaire indique que les
commerçants sont ceux qui exercent les actes de commerce et en font leur profession
habituelle. C’est bien ici la théorie objective qui semble prévaloir. Le législateur OHADA
est resté constant dans cette position lorsqu’il a modifié cet Acte uniforme en 2010. Dans
la réalité, le droit commercial positif ne paraît pas avoir opéré un choix très net.

On en conclut que le droit communautaire n’a pas opté pour une conception
précise et par conséquent, on ne sait pas très bien si le droit commercial est le droit des
commerçants ou le droit des actes commerciaux.

Section II- L’originalité du droit des affaires

Paragraphe I- Rivalités classiques entre droit des affaires et droit civil

Le droit des affaires a ses propres originalités relatives à la vie et au développement du monde
des affaires. Le monde des affaires exige rapidité mais aussi simplicité dans les opérations
conclues. Tout dépend des opportunités qui se présentent. La gestion courante de l’entreprise
ne doit pas être compliquée par un formalisme lourd et contraignant. C’est pourquoi les
contrats sont en principe conclus par un simple échange de consentements (solo consensus),
de lettres, télex, courriels.

Il est aussi question d’une exigence de sécurité. Les obligations doivent être exécutées

ponctuellement. L’idée est qu’un retard dans la livraison ou dans le paiement peut avoir des

conséquences pour le créancier mais aussi pour toute la chaîne dans laquelle il se situe.
Il est aussi question d’une exigence de technicité. Les praticiens des affaires mettent souvent au
point des montages complexes. Différents sociétés interviennent avec des financements
différents : succursales, réseaux de magasins, contrats de franchise, distribution sélective. Tous
ces mécanismes requièrent souvent l’intervention de spécialistes du droit qui vont connaître
parfaitement la pratique des contrats, société, fiscalité et comptabilité. Au delà des rivalités, des
égoïsmes classiques, il existe une certaine forme de solidarité entre professionnels.

Paragraphe II- La solidarité entre les professionnels du monde des affaires

La solidarité entre les professionnels du monde des affaires se traduit en cette confiance qui

résulte du sentiment d’appartenance à un même milieu d’affaires. Cette confiance mutuelle se

traduit par au travers de la bonne fois et du rôle qu’elle va jouer. Elle va être fondamentale dans
la conclusion et l’exécution du contrat. Très souvent les commerçants on recourt à l’arbitrage :
justice privée et discrète ; souvent aussi à la transaction au sens juridique du terme. Le monde
a

généré ses propres règles et donc ses exigences propres à la vie des affaires sont à l’origine de

règles spéciales qui vont déroger au droit commun. Des règles spéciales viennent déroger au

droit commun ce qui fait que le droit commercial est un droit d’exception qui se démarque des

règles de droit civil.

Cependant, malgré ces traits spécifiques, le droit des affaires n’est pas totalement indépendant
du droit civil, il entretient souvent des rapports de complémentarité. Se pose alors la question
de l’interprétation du droit des affaires
CHAPITRE 2 : L’HISTOIRE DES DROIS DES AFFAIRES EN AFRIQUE

L’histoire du droit des affaires en Afrique s’articule autour de deux grandes périodes :

- la période traditionnelle et coloniale

- et la période contemporaine.
-
Section I- Bref historique du monde des affaires en Afrique traditionnelle et coloniale

Les affaires sont des activités économiques aux conséquences commerciales et financières.
Les africains, depuis la nuit des temps, ne s’intéressaient qu’à un aspect du monde des
affaires. Dans la société traditionnelle africaine, en effet, les activités qui pouvaient être
qualifiées de commerciales s’exerçaient sous forme de troc.

Les échanges commerciaux n’impliquaient pas une incidence financière rigoureusement

comptabilisée. Mais avec l’introduction des cauris sur le marché, les échanges commerciaux
prennent une nouvelle tournure et dynamique dans les sociétés africaines. Le cauris devient
la monnaie ou l’instrument d’échange. Mais cette monnaie n’offrait ni garantie commerciale,
ni sécurité financière aux investisseurs et autres acteurs du monde des affaires.

C’est alors avec l’avènement de la colonisation que le monde des affaires va connaître une
grande mutation en Afrique. Le sens des affaires va alors se développer progressivement
suscitant de plus en plus la mise en place d’une règlementation qui régisse les activités et
les transactions qui intervenaient. Cette nécessité de règlementation poussera le
colonisateur à imposer des ses colonies africaines la législation métropolitaine.

Concernant le Bénin et les autres Etats africains d’expression française, c’est le code de
commerce français de 1807 qui s’appliquera aux commerçants. Toutefois, il faut relever que
la loi ne s’appliquait qu’aux commerçants régulièrement déclarés au Registre du Commerce
notamment les expatriés commerçants résidant dans les colonies puisque la plupart des
nationaux préféraient emprunter une démarche particulièrement informelle.

Les secteurs formel et informel vont ainsi se côtoyer rendant difficile l’organisation en
bonne et due forme d’un véritable monde des affaires en Afrique. Il faut attendre les années
90 pour voir vent du Renouveau démocratique oxygéner l’organisation des échanges
commerciaux en Afrique grâce notamment à l’initiative de l’OHADA.

Section II- La période contemporaine

Paragraphe I- Présentation générale de l’OHADA

L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a été créée
par le Traité relatif à l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique signé le 17 octobre
1993 à Port-Louis (Ile-Maurice) et révisé à Québec au Canada, le 17 Octobre 2008. Traité
est ouvert à l’adhésion de tout Etat membre de l’Union Africaine (UA). A ce jour, dix sept
Etats de l’UA sont membres de l’OHADA. On cite : le Bénin, le Burkina-Faso, le Cameroun, la
Centrafrique, la Côte d'Ivoire, le Congo, les Comores, le Gabon, la Guinée, la Guinée-Bissau,
la Guinée-Equatoriale, le Mali, le Niger, le Sénégal, le Tchad, le Togo et la RDC. Le Traité
OHADA est également ouvert à l’adhésion de tout autre Etat non membre de l’UA invité à y
adhérer du commun accord de tous les Etats parties. Le domaine géographique de l’OHADA
dépasse donc les frontières de la zone Franc. Dans les États de la zone franc, les opérateurs
économiques avaient coutume de dénoncer une situation qui leur était préjudiciable et qui
était caractérisée par la coexistence de textes contradictoires, la lenteur des procédures,
l’imprévisibilité des tribunaux, la corruption des systèmes judiciaires, les difficultés
d’exécution des décisions. Ce Traité a alors pour principal objectif de remédier à l’insécurité
juridique et judiciaire existant dans les Etats Parties. Selon les articles 27 à 42 qui
complètent l’article 3 du Traité, l’OHADA présente une organisation dont les institutions
sont les suivantes :

- la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement pour statuer sur toute

question relative au traité ;
- le Conseil des Ministres des Finances et de Justice pour préparer les
décisions importantes à adopter par la Conférence ;
- la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) pour connaître des
contentieux portant sur l’application et l’interprétation des AU ;
- le Secrétariat Permanent pour la coordination administrative de l’Organisation ;
- l’Ecole Régionale Supérieure de Magistrature (ERSUMA) pour la
formation des magistrats en matière de droit OHADA.
L’Organisation est financée sur les ressources provenant des contributions annuelles des
Etats membres, des concours et subventions de ses Etats et des Organisations
Internationales conformément aux conventions conclues, et, des dons et legs.

Paragraphe II- Présentation générale des Actes uniformes de l’OHADA

Le Traité d’harmonisation prévoit en son article 5 des actes uniformes visant l’application
des règles communes aux Etats membres. Ainsi, les Actes Uniformes adoptés par l’OHADA
figurent dans le tableau synthétique suivant :

Acte Uniforme Date d’entrée en POINTS TRAITES

concerné vigueur
Acte Uniforme Adopté le 17 avril Statut des commerçants, Registre du
relatif au droit 1997, entré en Commerce et du Crédit Mobilier, bail
commercial vigueur par mesure commercial, fonds de commerce,
général dérogatoire le intermédiaires de commerce, vente
1er janvier 1998 et commerciale.
révisé 15 décembre
2010.

Acte Uniforme Adopté le 17avril 1997 Dispositif général applicable à toutes les
relatif au droit et entré en vigueur par sociétés
des sociétés mesure dérogatoire le Dispositif spécifique à chaque type de
commerciales et 1er janvier 1998. société
du groupement Dispositif répressif
d'intérêt
économique

Acte uniforme Adopté le 17 avril Cautionnement

portant 1997 entré en Lettre de garanties
organisations vigueur par mesure Droit de rétention
des suretés dérogatoire le 1er Gage
 janvier 1998 et Nantissement sans dépossessions
révisé le 15 Privilèges généraux et spéciaux
décembre 2010 Hypothèques
Distribution et classement des suretés
Acte uniforme Adopté le 10 avril Procédures simplifiées de recouvrement de
portant 1998 et entré en créances
organisations vigueur 90 jours Voix d’exécution
des procédures après son adoption distribution
simplifiées de (art9 du traité
recouvrement relatif à
et des voies l’harmonisation)
d’exécutions
Acte uniforme Adopté le 10 avril Règlement préventif
portant 1998 et entré en Redressement judiciaire
organisations vigueur au titre Liquidations de biens
des procédures dérogatoire le 1er Faillite personnelle et réhabilitation
collectives et janvier 1999 Banqueroutes et autres infractions
d’apurement Révisé en 2015 Procédures collectives internationales
du passif
Acte uniforme Adopté le 11 juin Composition du tribunal arbitrale
sur l’arbitrage 1999 et entré en Instance arbitrale
vigueur 90 jours Sentences arbitrales
après son adoption Recours contre la sentence arbitrale
(art9 du traité Reconnaissance et exécution des sentences
relatif à arbitrales
l’harmonisation)
Révisé le 24
novembre 2017
Acte uniforme Adopté les 23, 24 COMPTE PERSONNEL DES ENTREPRISES :
portant mars 2000 personnes physiques personne morales
organisation et Pour les comptes Dispositions générales
harmonisation personnels des Organisations comptables
des entreprises le 1er Etats financiers annuels
comptabilités janvier 2001 : Règles d’évaluations et déterminations des
des entreprises opérations et résultats
dans les Etats comptes de Valeur probante des documents, contrôle
membres de de l’exercice ouvert à des comptes, collecte et publicité des
l’OHADA cette date ; informations comptables
Révisé en 2017 COMPTES CONSOLIDES ET COMPTES
Pour les comptes COMBINES
consolidés et les Comptes consolidés
comptes combinées Comptes combinés
le 1er janvier 2002 : Dispositions pénales
opérations et
comptes de
l’exercice ouvert à
cette date ;
Révisé en 2017
Acte uniforme Adopté le 20, 21, 22 CONTRAT ET DOCUMENT DE TRANSPORT
sur le transport mars 2003 Formation du contrat de transport
de Entré en vigueur en Lettre de voiture
marchandises janvier 2004, Force probante de le lettre de voiture
par route Document de douane
EXECUTION DU CONTRAT DE TRANSPORT
Emballages des marchandises
Période de transport
Prise ne charge de la marchandise
Droit de disposer de la marchandise en cour
de route
Empêchement au transport et à la livraison
Livraison de la marchandise
Etat de la marchandise et retard à la
livraison
Paiement des créances résultant de la lettre
de voiture
RESPONSABILITE DU TRNSPORTEUR
 Fondement de la responsabilité
Exonérations
Responsabilité extracontractuelle
Déchéance du droit à l’exonération et à la
limitation de la responsabilité
Responsabilité en cas de transport
superposé
Responsabilité en cas de transport successif
CONTENTIEUX
Recours entre transporteurs
Délai de la réclamation et de prescription
Arbitrage
Juridictions compétentes en matière de
transport inter Etats
Acte uniforme Adopté le Constitution des sociétés coopératives
relatif aux 15 /12/2010 Fonctionnement des sociétés coopératives
droits des Action en responsabilité contre les
sociétés dirigeants de la société coopérative
coopératives Transformation de la société coopérative
Fusion-scission
Dissolution- liquidation de la société
coopérative
Nullité de de la société coopérative et des
actes sociaux
Société coopérative simplifiée
Constitution de la Société coopérative
simplifiée
Fonctionnement de la Société coopérative
simplifiée
Fusion- scission de la Société coopérative
simplifiée
 Dissolution de la Société coopérative
simplifiée
Société coopérative avec conseil
d’administration
Constitution de la Société coopérative avec
conseil d’administration
Administration de la Société coopérative
avec conseil d’administration
Assemblée générale
Dissolution des Sociétés coopératives avec
conseil d’administration
Dispositions pénales

Acte uniforme Adopté le La classification des médiations

relatif à la 23/11/2017 et Le statut du médiateur
médiation entré en vigueur le La libéralisation de la fonction de la
15/03/2018 médiation
Les principes directeurs de la médiation
CHAPITRES 3 : LES SOURCES DU DROIT DES AFFAIRES

Le droit des affaires entretient des rapports étroits avec le droit commercial et le droit de
l’entreprise. En dépit des rivalités notables qu’on relève entre ces différentes disciplines
qui traitent toutes des relations professionnelles privées ayant un objet économique, elles
sont obligées de cohabiter et parfois de se fondre l’une dans l’autre. Si le droit commercial
tend à s’intéresser aux règles et non aux situations concrètes d’affaires, le droit de
l’entreprise affronte les situations juridiques qui naissent des relations entre les acteurs
au sein de l’entreprise. C’est le droit des affaires qui assure dès lors la coordination
interdisciplinaire entre les différents protagonistes du monde des affaires pour instaurer
une saine ambiance pour le bon déroulement des activités économiques. Mais quel est
l’intérêt de cette multidisciplinarité pour la construction du droit des affaires ? Quels
apports toutes ces matières pourraient-elles fournir au droit des affaires ?

En effet, dans sa perspective interdisciplinaire, le droit des affaires embrase les domaines
les plus divers introduits par les nombreuses disciplines intervenant dans le monde des
affaires. Ainsi, les affaires impliquant les notions et règles relevant du droit du travail, du
droit des assurances, du droit fiscal, du droit pénal, du droit bancaire, du droit de la
sécurité sociale, du droit des finances, du droit des obligations, etc. s’ajoutent à celles
spécifiquement relatives au commerce et à l’entreprise pour diversifier le champ
d’application du droit des affaires.

Pour accroître cette efficacité, le droit des affaires s’inspire donc de diverses sources aux
origines variées tenant des pratiques, de l’ordre national et de l’ordre international :
inspirations tirées des normes juridiques (section 1), et celles relevant des mesures
jurisprudentielles (section 2) et, celles relevant de la pratique ou des usages (section 3).

Section I- Les sources tirées des normes juridiques

Il faut distinguer deux grands ensembles : les normes inférieures et les normes
supérieures.

Les normes inférieures concernent les lois et règlements édictés par les autorités
publiques des Etats pour réglementer la matière commerciale. Ainsi, le législateur,
dans sa mission, fait des lois pour la pratique commerciale. De même, le
Gouvernement béninois, en se fondant sur l’article 98 de la Constitution du 11
décembre 1990, prévoit des actes règlementaires qui imposent leur force juridique
dans le domaine commercial. En France, il faut apprécier les lois distinctes du code
de commerce. Dès 1807, le Code de commerce n’intégrait pas toutes les lois
concernant le commerce. Les lois antérieures au Code de commerce n’avaient pas
été abrogées, et ont donc ont subsisté.

Les normes supérieures concernent les conventions internationales conclues par les
Etats avec un, deux ou plusieurs autres Etats pour organiser ensemble les relations
commerciales dans l’espace territorial considéré. Il peut arriver que les conventions
et traités signés par les Etats aient des prolongements très différents sur les lois
commerciales internes en se contentant simplement de lui superposer une nouvelle
réglementation qui entrera en vigueur. Le droit OHADA, à travers l’AUDCG vient
ainsi modifier et abroger l’ancien code français de commerce de 1807 encore en
vigueur dans les Etats africains francophones jusqu’alors. Cette norme
communautaire africaine se substitue aux droits nationaux africains.

17 (dix sept) Etats sont parties à ce traité : c’est un traité d’union ou multilatéral.
Au contraire des traités bilatéraux qui sont souvent très nombreux en matière
commerciale avec pour objet l’activité de commerçants nationaux à l’étranger et par
réciprocité l’activité de commerçants étrangers sur un territoire donné, il existe les
conventions ou traités d’union portant sur l’organisation de la monnaie, des
assurances, de l’économie, etc. On cite en exemple l’UEMOA, la CIMA, la CEDEAO, etc.

Section II- La source jurisprudentielle

Si en France, les juridictions consulaires, inspirées des initiatives des républiques de

Gène et de Venise où des juges consuls élus par les commerçants tranchaient les
litiges entre marchands, ont été introduites au Moyen Age et institutionnalisées par
un édit de Charles IX en 1563, au Bénin, ce sont les TPI siégeant en matière
commerciale qui connaissent des litiges commerciaux.

C’est la loi portant organisation judiciaire qui règlemente les différentes juridictions
au Bénin, et, le Code de procédure civile, commerciale, sociale, administrative et des
comptes fixe les règles du droit processuel en matière commerciale.
Les chambres commerciales des TPI et des cours d’appel des Etats nationaux
connaissent des litiges portant sur les Actes uniformes. En terme de cassation, c’est
la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) qui est reconnue compétente.

Le Code béninois de procédure admet des exceptions au principe de la compétence

territoriale du tribunal du domicile du défendeur à travers la règle de la clause
attributive de compétence.

L’article 52 dispose, en effet, que : « toute clause qui, directement ou indirectement,

déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu’elle
n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de
commerçants et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement
de la partie à qui elle est opposée ».

Il importe alors de relever qu’en matière de jurisprudence commerciale, on trouve

une solution concernant le point de Droit qui a été soumis à la juridiction qui rend
la décision. L’arrêt va s’imposer aux parties au litige et ne liera pas le juge dans un
autre procès concernant d’autres parties mais qui traitant du même problème de
Droit. Il n’est donc pas obligé de reprendre la solution qui a été adoptée lors de la
précédente affaire. On dit qu’il n’est pas « lié par le précédent » (article 1351 c.civ.
chaque jugement a une autorité relative). En théorie, chaque décision est dépourvue
du caractère de généralité qui est inhérent à toute règle de Droit. Dès lors, on retient
la jurisprudence comme source du droit des affaires pour deux raisons.

Il arrive que les juridictions de l’État voient leur compétence écartée quand les
parties décident de recourir à l’arbitrage en soumettant leur différend à un arbitre
par le biais d’un compromis ou d’une clause compromissoire. Les juridictions
arbitrales sont des juridictions privées auxquelles les parties à un procès ont recours
pour trancher leur litige. Selon l’article 1167 du Code béninois de procédure civile,
l’arbitrage et la procédure y relative sont régis par l’Acte uniforme de l’OHADA sur
l’arbitrage.

Section III- Les sources professionnelles : les usages

Outre les lois et la jurisprudence commerciales, il y a les coutumes commerciales ou
usages commerciaux qui font partie des sources du droit des affaires. Pour certains
auteurs, les coutumes relèvent des usages commerciaux dotés d’une force juridique
particulière. Elles sont formées d’une part, par une pratique répétée, une habitude,
et d’autre part, par un sentiment de se conformer à une règle que l’on croit
obligatoire. Les usages sont donc des comportements professionnels constants,
notoires, et généralement anciens. On peut opposer :

- les coutumes commerciales codifiées et celles non écrites ;

- les coutumes internationales et celles d’application réduite (territoire, domaine,
local) ;
- les coutumes d’application particulière à certaines professions, à un type de
marchandise : ce sont des usages locaux ou spéciaux
- les différents usages commerciaux en tenant compte de leur plus ou moins grande
force juridique.
- l’usage conventionnel et l’usage de droit
CHAPITRE 4 : LE STATUT DE COMMERÇANT

Le statut de commerçant est défini par l’Acte uniforme de l’OHADA portant sur le
Droit Commercial Général (AUDCG). Il permet aux personnes qui s’en sont dotées
d’effectuer des actes de commerce. La définition du commerçant, telle que proposée
par l’AUDCG, ne semble pas donner pleine satisfaction à la doctrine commercialiste.
Dès lors, la formulation retenue par l’AUDCG du 17 avril 1997, a été refondue et
libellée autrement dans l’AUDCG révisé le 15 décembre 2010. Dès lors, pour devenir
commerçant, il faut remplir certaines conditions légalement définies les unes
nécessaires à la qualité de commerçant (section 1) et les autres tenant à l’activité du
commerçant (section 2).

Section I : Les conditions nécessaires à la qualité de commerçant

Paragraphe 1 : Les conditions tenant à la personne

A– Les conditions tendant à protéger la personne du commerçant

Aujourd’hui, sont incapables de faire le commerce, les mineurs et les majeurs

incapables (articles 6 et 7 de l’AUDCG).

Les mineurs : le mineur non émancipé, celui âgé de moins de 18 ans, ne peut pas
réaliser des actes de commerce. Le commerce étant considéré comme une activité
risquée, il ne peut pas conclure des actes de commerce isolés. Quant au mineur
émancipé, en France, il ne peut être commerçant mais il peut valablement passer
des actes de commerce isolés. Dans l’espace OHADA, l’article 7 de l’AUDCG lui
permet non seulement d’avoir la qualité de commerçant mais d’effectuer aussi des
actes de commerce.

Les majeurs incapables : les majeurs sous tutelle sont ceux dont l’état de santé
nécessite une protection importante et continue. Ils sont dans la même situation
que le mineur incapable et ne peuvent donc pas faire le commerce. Quant aux
majeurs sous curatelle, il s’agit de personnes aux facultés mentales altérées et donc
hors d’état d’agir par elles-mêmes. Elles ont besoin d’être conseillées, contrôlées
lors de l’accomplissement des actes juridiques. Ce régime propose une assistance
aux majeurs dans l’hypothèse ils souhaitent réaliser des actes de commerce. A
 défaut de l’assistance du curateur, les actes de commerce qu’il accomplit sont nuls
Il n’est pas superflu de considérer la situation du conjoint du commerçant : la
participation d’un époux à l’activité professionnelle de son conjoint commerçant
n’octroie pas automatiquement à celui-là la qualité de commerçant. Le droit
français (article L 121-3 du Code de commerce) tout comme l’AUDCG (article 7 al.
2) posent que le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que
s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. Mais cette
prévision légale ne prend pas en compte la situation professionnelle du conjoint en
cas de séparation. C’est alors que le droit français va chercher à protéger le fonds
de commerce qui garantit le travail à tous les deux époux. Il offre donc au conjoint,
de façon optionnelle le choix entre différents statuts : soit le statut du conjoint
collaborateur, soit celui de conjoint salarié soit encore celui de conjoint associé

B– Conditions tendant à protéger l’intérêt général

Certaines conditions ont pour objectif d’interdire l’accès à la profession de commerçant dans le
but de maintenir une certaine probité dans le milieu des affaires : la morale des affaires. Il faudra
aussi envisager d’autres solutions tendant à limiter l’accès à la profession des délinquants
d’affaires.

Lorsqu’une personne exerce le commerce en violation de l’une de ces déchéances, le

juge est fondé à lui appliquer des sanctions pénales d’emprisonnement et d’amende.
En cas de récidive, elle peut se voir confisquer son fonds.

C – Les restrictions objectives : les incompatibilités

Certaines professions civiles dont l’exercice a paru inconciliable avec celui du

commerce ont été interdites, compte tenu de l’esprit de spéculation qui prévaut dans
toute activité commerciale. Ainsi, ne peuvent exercer le commerce, en raison d’une
incompatibilité, les fonctionnaires, les officiers ministériels, les acteurs des
professions libérales : architecte, avocat, expert-comptable, etc.

Section II : Les conditions tenant à l’activité du commerçant

Paragraphe 1 – L’accomplissement d’actes de commerce par nature

Il faut se reporter à l’article 3 de l’AUDCG révisé qui procède à une énumération des
actes de commerce, c’est-à-dire l’énumération des actes intrinsèquement
commerciaux à raison de leur objet quel que soit l’auteur de l’acte. Ces actes de
commerce sont appelés actes de commerce par nature. Il semble qu’il suffit de se
référer à cette énumération pour savoir si un acte est de nature commerciale ou non.
A contrario, tous les autres actes sont civils.

En réalité, il faut tout de même tenir compte de l’influence de la profession de

l’auteur de l’acte. Cette influence peut colorer l’acte et donc le rendre commercial
alors qu’il ne figurait pas dans la liste. Inversement, un acte figurant dans la liste de
l’article 3 de l’AUDCG révisé peut être coloré et devenir un acte civil car réalisé par
un civil (selon le principe ‘‘accesorium secuitur principale’’ : l’accessoire suit le
principal). On retrouve alors, de façon classique, les actes de commerce par la forme,
les actes de commerce par nature.

On retient en général comme faisant des actes de commerce :

- les entreprises de transport : elles sont commerciales quand par mer, fer,
voie fluviale, air, terre et remontées mécaniques, elles offrent ce service pour la
clientèle.
- les entreprises de fourniture : c’est une forme d’achat pour revendre
consistant dans une fourniture successive de marchandise ou de service : eau,
électricité, gaz. L’entrepreneur s’engage à une vente successive de divers produits
de service.
- les entreprises de vente à l’encan : activité qui consiste à exploiter des
salles de vente publique aux enchères.

- les entreprises de spectacle public : les tribunaux considèrent

traditionnellement que l’entreprise de spectacle public peut être analysée comme
une entreprise d’achat pour revendre : théâtres, cinémas, cirques, conférences,
salles de concert, etc.
 Les entreprises d’exploitation des œuvres de l’esprit d’autrui : il s’agit de l’édition
et de la presse.

Mais il y des exceptions à cette considération classique. La distinction des actes de

commerce et des actes civils n’est pas intangible. Cette distinction peut être modifiée
par l’influence de la profession de l’auteur de l’acte (le commerçant) qui va faire
passer des actes civils dans la catégorie des actes de commerce, à la condition que
ces actes soient faits pour les besoins de la profession commerciale. Il est par
conséquent important de distinguer :

Le commerçant de l’industriel et de l’artisan

Les activités artisanales sont des activités qui devraient être rattachées aux activités
commerciales au regard de la nature de leur objet. Traditionnellement, ces activités
sont exclues du milieu du commerce car exercées dans le cadre d’une PME. Selon le
Code français de l’artisanat, une personne est qualifiée d’artisan si elle peut se
prévaloir de certaines qualifications professionnelles. Un diplôme permet ainsi cette
reconnaissance. On peut dire que l’artisan est

Une personne exerçant son activité manuelle dans une PME, ce sont souvent des
travaux unitaires. C’est un « chef d’entreprise » de petite taille qui remplit certaines
conditions de moralité et ou le travail manuel est particulièrement important. Par
rapport à son statut juridique, l’artisan doit s’inscrire au répertoire des métiers,
différent du R.C.C.M.

Le commerçant de l’industriel et de l’agriculteur

Les activités agricoles sont considérées comme toutes les activités correspondant à
la maîtrise et l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et
constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi
que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement
de l’acte de production ou ayant pour support l’exploitation. Ces activités agricoles
sont traditionnellement considérées comme civiles. La jurisprudence a toujours
admis que les revenus provenant de l’élevage industriel doivent être imposés au
titre des bénéfices agricoles et non au titre des BIC On opère ainsi une intégration
très claire dans le Droit civil de toutes les activités relevant du monde agricole.

Le commerçant de l’industriel et d’un membre d’une profession libérale

Il est traditionnellement admis que l’exercice des professions libérales n’a pas un
caractère commercial. On a cherché à justifier cette règle car l’activité des
professions libérales et celle des professions commerciales se regroupent parfois.
La première semble être différente de la deuxième. L’article 3 de l’AUDCG, quand il
parle d’achat pour revendre, d’activité de production de biens, est loin de l’activité
libérale.

Les activités commerciales des activités immobilières

L’article 3 de l’AUDCG vise l’achat de denrées, de marchandises meubles ou
immeubles pour les revendre. Il admet ainsi par généralisation que tout achat de
meuble ou immeuble pour les revendre a un caractère commercial.

La distinction faite entre les activités d’achat d’immeubles pour les revendre d’une
part et celles de promotion immobilière d’autre part, est illogique et fondée sur
aucun argument économique pertinent. La jurisprudence considère que l’activité du
promoteur constructeur qui agit lui-même en qualité d’entreprise de construction
sur le terrain qu’il a acheté et va revendre, est une activité commerciale. Les seuls
promoteurs peuvent être considérés comme exerçant une activité civile.

Paragraphe 2– L’accomplissement d’actes de commerce de manière

personnelle et indépendante

Pour être commerçant, il faut, non seulement réaliser des actes de commerce mais
encore de manière personnelle et indépendante. La personne doit agir pour son
propre compte, et à ses risques et périls. Le commerçant doit supporter les risques
de perte comme les chances de gains. L’AUDCG ne l’expose pas mais la solution est
traditionnelle et logique. On imagine mal un commerçant n’ayant pas de but lucratif.
Les personnes se voyant reconnaître le statut de commerçant jouissent
impérativement d’une indépendance suffisante.
Paragraphe 3– L’accomplissement d’actes de commerce à titre professionnel

L’acte de commerce ne présente, dans cette situation, un caractère commercial qu’à

la condition d’être accompli dans le cadre d’une entreprise, ce qui suppose la
réunion de moyens humains et matériels et qui suppose une répétition d’actes
accomplis à titre professionnel. Cette répétition de ces opérations va leur donner
cette nature commerciale. Pour être considéré commerçant au regard des actes que
l’on réalise, il faut donc exercer une activité à titre professionnel.

L’AUDCG révisé a supprimé le vocable ‘‘habituel’’ car il considère que la profession

suppose un exercice habituel de par la répétition de l’activité. Le commerçant doit
donc accomplir plusieurs actes de commerce, il y a une idée d’habitude, de
répétition.
CHAPITRE 5 : LES CONSEQUENCES DE LA QUALITE DE COMMERÇANT

La qualité de commerçant induit un régime spécifique applicable à la personne du

commerçant et à ses activités. Il importe de prospecter ce régime qui, à l’examen,
déroge au Droit commun. La qualité de commerçant engendre des obligations pour
les parties concernées. L’étude impose de répertorier d’abord les obligations
commerciales définies par la loi (section 1), d’analyser ensuite le régime des
obligations commerciales (section 2) avant de s’appesantir enfin sur les
conséquences relatives aux actes de commerce ou aux actes civils (section 3).

Section 1 : Les obligations commerciales

Paragraphe 1- Les obligations de publicité

Ces obligations tiennent de la mission confiée au RCCM de collecter, de conserver et

de diffuser l’information économique en vue d’assurer la transparence et la loyauté
nécessaires au développement des activités économiques dans l’espace OHADA.
Ainsi, l’article 34 de l’AUDCG impose aux commerçants de procéder aux formalités
d’immatriculation au RCCM tenu par le greffe de la juridiction compétente.
L’immatriculation au RCCM permet de porter la connaissance de tous l’existence a
priori d’une structure commerciale, sa localisation, ses dirigeants, etc. C’est une
présomption de la qualité de commerçant accordée la personne qui en a formulé la
demande (article 59). L’immatriculation a un caractère personnel (article 49 de
l’AUDCG).

Paragraphe 2- Les obligations comptables

L’AUDCG oblige les commerçants à entretenir une documentation comptable pour

faciliter les contrôles légalement définis. Selon l’article 13 de l’AUDCG, tout
commerçant doit tenir tous les livres de commerce prévus l’AUOHCE : le livre-
journal, le grand-livre, la balance générale des comptes, le livre d’inventaire (article
19 AUOHCE). Dès lors, toute entreprise (commerciale, publique, parapublique,
d’économie mixte, coopérative, etc.), en classant dans sa comptabilité, en y
saisissant, en y enregistrant toutes les opérations de mouvement de valeur traitées
avec des tiers, doit mettre en place une comptabilité légalement destinée à
l’information externe et interne (article 1er de l’AUOHCE). Cette comptabilité doit
obéir aux règles de prudence, de régularité, de sincérité et de transparence pour être
fiable aux moments des contrôles des états financiers.

Paragraphe 3- Les obligations fiscales et sociales

Les obligations fiscales : le Code général des impôts assujettit le commerçant à

des obligations déclaratives et de paiement telles que l’impôt sur les sociétés, la
TVA, la patente, les

Acomptes sur Impôt assis sur les bénéfices, la TFU, les Acompte Prévisionnels, la
taxe sur les véhicules de la Société, le Droit d’enregistrement, les Droits d’assise, la
souscription à la déclaration d’existence, la souscription à la déclaration de bénéfice
annuel.

Les obligations sociales : le commerçant doit demander et obtenir son

immatriculation à la CNSS à laquelle il doit fournir son numéro d’identifiant fiscal
unique. Il doit également procéder à la déclaration de ses employés à la CNSS.

Section 2 : Le régime juridique des obligations commerciales

Paragraphe 1- Le régime des obligations entre commerçants

A la conclusion de l’engagement commercial : Il y a des règles commerciales

qui dérogent à celles civiles. Ces spécificités s’analysent au travers des conditions de
fond ou de forme.

En cas d’inexécution des obligations commerciales : une mise en demeure par

simple lettre suffit pour interpeler le débiteur. De même, les sanctions pour
inexécution ne nécessitent pas toujours une action judiciaire.
A l’extinction des obligations commerciales : le paiement (le débiteur déclare
quand il paye ses dettes) ; la prescription (extinctive ou libératoire)
Il faut ajouter que lorsque plusieurs commerçants s’engagent envers le même créancier, on
parle de solidarité. Elle est présumée, simple et irréfragable

Paragraphe 2 – Le régime des actes mixtes

Quand on est en présence de deux contractants qui n’ont pas le même statut, on va appliquer
le principe de distributivité. Le commerçant se voit appliquer les règles spéciales du
droit commercial et le non-commerçant va se voir appliquer les règles du droit civil. Il en est
ainsi pour la preuve, la compétence d’attribution juridictionnelle. Mais, le principe de
distributivité admet des exceptions : il s’agit de l’application du régime unitaire qui consiste
à privilégier un droit plutôt qu’un autre.

Section 3 : Les conséquences relatives aux actes de commerce

Paragraphe 1 – L’accessoire commercial subjectif

Les conditions : les actes concernés doivent être accomplis par un commerçant et peu

importe que l’autre partie ait ou non la qualité ; ces actes doivent se rattacher à l’activité

commerciale principale de leur auteur pourvu qu’ils en soient le complément.

Le domaine : la théorie de l’accessoire commercial va recevoir une application dans les

en considération. S’il agit pour les besoins de son commerce, l’acte sera commercial, sinon il

sera civil.

Paragraphe 2 – L’accessoire commercial objectif

Un acte peut être considéré commercial alors même que l’auteur de l’acte n’est pas
un commerçant. L’hypothèse suppose deux situations : la première est que l’acte de
commerce peut être considéré comme étant commercial à raison de son objet et dans ce cas,
le seul objectif de l’acte va revêtir un caractère commercial ; la deuxième est que l’acte de
commerce peut s’avérer un acte civil accompli par une personne privée soumise au
Droit civil mais va constituer l’accessoire d’un autre acte, plus important, lequel est
commercial.

Paragraphe 3 – L’accessoire civil

La théorie de l’accessoire n’a pas seulement pour effet de donner le caractère commercial à
des actes qui devraient normalement être civils, mais aussi de donner le caractère civil à des
actes de commerce. Il en est ainsi quand ces actes sont accomplis par un non commerçant
pour les besoins ou à l’occasion de son activité principale civile. C’est le cas pour l’agriculteur,
qui avant de vendre son produit, va le transformer. Il en est de même pour l’artiste
qui achète des matériaux pour réaliser son œuvre, du médecin ou du maître de pension qui
nourrit ses élèves.
CHAPITRE 6 : LE FONDS DE COMMERCE

Section I- Définition du fonds de commerce

Aux termes de l’article 135 de l’AUDCG, « le fonds de commerce est constitué par un
ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une
clientèle ». On considère ainsi que le fonds de commerce est le principal moyen utilisé
par le commerçant en vue de l’acquisition et de la conservation de la clientèle. C’est une
notion fondamentale en Droit commercial et surtout dans le domaine des PME qui il
affirme toute sa réalité économique.

S’il faut analyser la nature juridique du fonds de commerce, on s’aperçoit que certains
auteurs admettent que le fonds de commerce est un tout distinct des éléments qui le
composent : le fonds de commerce serait donc une universalité (création intellectuelle,
universalité de droit, universalité de fait). D’autres auteurs s’accordent pour reconnaître
que ce bien constitué par la réunion d’éléments particulièrement divers, a une nature
mobilière : le fonds de commerce est donc un meuble incorporel (parce que les éléments
le composant sont des biens corporels ou incorporels).

Section II- Composition de fonds de commerce

Le fonds de commerce comprend nécessairement la clientèle et l’enseigne ou la clientèle

et le nom commercial, sans préjudice du cumul de la clientèle avec l’enseigne et le nom
commercial (article 136 de l’AUDCG).

Le nom commercial, c’est la dénomination sous laquelle se fait connaître une entreprise
commerciale servant a distinguer celle-ci des autres entreprises concurrentes, cela peut
être un patronyme, une dénomination de fantaisie, etc.

L’enseigne, c’est l’appellation ou l’emblème indiquant au public l’endroit où l’entreprise

est exploitée ; elle est très souvent apposée de façon visible sur l’immeuble abritant le
point de vente ou l’activité commerciale.

La clientèle, toujours considérée comme l’élément essentiel du fonds de commerce, elle

dépend des supports dont l’importance varie suivant la nature du fonds. La doctrine
parle de la clientèle et de l’achalandage certains auteurs considèrent que la clientèle n’est
pas un élément du fonds de commerce mais le but ou l’objectif poursuivi par le
commerçant.

Le fonds de commerce regroupe, selon l’article 137 de l’AUDCG, les biens corporels et
incorporels affectés à l’exploitation d’une entreprise commerciale hormis les immeubles.
Ce sont des biens d’une très grande diversité comme les marchandises en stock, les
installations, les aménagements et agencements, le matériel, le mobilier, le droit au bail,
les brevets, les marques de fabrique, les dessins et modèles, les licences d’exploitation,
etc. Cette énumération n’est pas limitative.

Section III- Exploitation du fonds de commerce

L’exploitation directe peut se faire par un commerçant, personne physique, ou une

société commerciale.

La location-gérance suppose une convention par laquelle le propriétaire du fonds de

commerce, personne physique ou morale, en concède la location, en tant que bailleur, à
une personne physique ou morale, locataire-gérant, qui l’exploite à ses risques et périls.
La location-gérance est soumise à publicité d’où l’importance à la contracter par écrit.

Aux termes de l’article 139 de l’AUDCG, « le locataire-gérant a la qualité de commerçant,

et est soumis à toutes les obligations qui en découlent ». Il résulte de cette disposition
que le loueur qui cesse de faire des actes de commerce par nature sa profession, doit
modifier son inscription, demander sa radiation au RCCM. C’est le locataire-gérant qui
jouit désormais de la qualité de commerçant.

Section IV- Cession du fonds de commerce

La cession du fonds de commerce porte nécessairement, selon l’article 148 de l’AUDCG,

sur les éléments composant le fonds. Ainsi, la cession du fonds n’est valable que si la
clientèle, qui constitue un élément fondamental, est cédée.
 La vente du fonds de commerce peut être réalisée soit par acte sous seing privé, soit par
authentique. Il en résulte que la preuve de la vente du fonds de commerce se fait par la
production d’un acte de cession. En l’absence de cette preuve, le créancier nanti ne peut
exercer son droit de suite (droit qui lui permet de faire vendre le fonds en quelque main
qu’il se trouve) à l’encontre d’un prétendu acquéreur.

Le législateur OHADA prévoit à l’article 150 de l’AUDCG une série de mentions que doit
renfermer tout acte constatant la vente d’un fonds de commerce. L’omission ou
l’inexactitude de ces mentions peut entraîner la nullité de la vente ou à la cession. Le
législateur procède ainsi pour protéger l’acquéreur dont le consentement aurait été vicié
et qui aurait subi un préjudice de ce fait.

Section V- Effets de la cession du fonds de commerce

La vente du fonds de commerce induit le transfert de sa propriété. Il s’agit d’un contrat

consensuel qui ne nécessite aucune formalité pour se former. Dès lors que les parties se
sont entendues sur la chose et le prix, il y a rencontre des volontés et donc
immédiatement le transfert de propriété ; la vente est parfaite même si le prix n’a pas été
payé et la chose livrée (article 1583 du C. civ.)

Lorsque le prix de la vente du fonds n’est pas payé comptant, le vendeur dispose d’un
privilège sur le fonds de commerce vendu. Si le vendeur n’est pas payé aux échéances
convenues, l’article 167 de l’AUDCG lui permet de demander la résolution de la vente grâce
à l’action résolutoire. Un acte extrajudiciaire suffit pour faire cette action. Le juge compétent
du lieu d’immatriculation du vendeur du fonds de commerce pourra prononcer la résolution
du contrat.