Master 1

DROIT DES AFFAIRES

Cours sur le Droit des Affaires
 PROGRAMME
Introduction générale

 Chapitre préliminaire : Définition du concept du droit commercial

 Chapitre 1 : Histoire du droit des affaires en Afrique

 Chapitre 2 : Les sources du droit commercial des affaires

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 Chapitre 3 : Les commerçants

 Chapitre 4 : Les conséquences de la qualité de commerçant

 Chapitre 5 : Le fonds de commerce

 BIBLIOGRAPHIE
Codes

- Code vert de l’OHADA, 2012

- Code béninois de procédure civile, commerciale, sociale, administrative et des comptes

- Code français de commerce, Dalloz 2011 ou Litec 2011 ,

3 Ouvrages

- Droits des affaires, Entreprises en difficultés, redressement judiciaire, faillite, Yves Guyon,
collection Droit des affaires et de l’entreprise, Economica

- Droit des affaires, J-B. Blaise, L.G.D.J

- Droit commercial, J. Mestre, M-E. Pancrazi, L.G.D.J.

- Droit des affaires, M. Menjucq, Gualino éditeur

- Droit des sociétés, M. Rebourg, Gualino éditeur

- Droit commercial, B. Petit, « objectif droit », Litec

- Droit commercial, J-P. Clavier et F-X. Lucas, Champs Université, Flammarion

- Droit commercial, J-P. Le Gall, mémentos Dalloz :

- Droit des affaires internationales, Stéphane Chatillon, Vuibert,

Web

- www.http://ohada.org
- www.http://legifrance.fr
 Introduction générale

Aujourd’hui, les nécessités de l’économie moderne dépassent les capacités ou les moyens dont
dispose un individu isolé. Pour faire des affaires, il est devenu indispensable de se regrouper afin
d’avoir non seulement les capitaux nécessaires, mais également la confiance des prêteurs, d’où la
création des entreprise ou sociétés. Mais la création de la société ne se justifie pas uniquement
par le besoin de réunir des capitaux. Cela est certainement vrai pour les entreprises de grande
taille. Pour les entreprises de petites ou moyennes tailles, la recherche de capitaux seule ne peut
justifier leur création. D’autres raisons expliquent ce regroupement. Les plus importantes sont
certainement d’ordre juridique. On peut citer par exemple la séparation du patrimoine de
4
l’entreprise avec celui des associés ou de façon beaucoup plus générale, les opportunités
d’organisation juridique ou fiscale qu’offre la société.

Le droit distingue deux types de sociétés : les sociétés civiles et les sociétés commerciales. Le
principal critère de distinction entre les différentes sociétés consiste à se référer à l’objet de la
société. Autrement dit, il faut se pencher sur l’activité de la société pour savoir si elle est civile
ou si elle est commerciale. Ainsi, lorsque l’activité de la société est commerciale, on a affaire à
une société commerciale. Par contre, si l’activité n’est pas commerciale, on considérera que la
société est civile.

Selon les dispositions des articles 2 à 12 de l’Acte Uniforme portant Droit Commercial Général
(AUDCG), dans sa rédaction de 1997, le commerçant est celui qui « exerce des actes de
commerce et qui en fait sa profession habituelle »1.

I- Les intérêts pratiques qu’il y a à distinguer l’acte de commerce de l’acte civil

Le droit civil prédomine le droit privé. Le droit commercial emprunte donc au droit civil. L’acte
de commerce s’inspire fortement du modèle de l’acte civil. Il faut donc les distinguer à six
niveaux :
- compétence du tribunal : avec un acte civil, on doit saisir une jurisprudence civile, alors
avec un acte de commerce, on doit saisir un tribunal de commerce. En ce qui concerne le régime
des actes mixtes, la compétence matérielle du tribunal (juridiction commerciale ou civile) est
déterminée par la qualité du défendeur à l’action.
- régime de la preuve : la preuve est beaucoup plus souple en droit commercial : c'est le
principe de la liberté de la preuve. En droit civil, on ne peut prouver que par un écrit.
- la règle de la solidarité : en présence de plusieurs débiteurs, si la dette n'est pas payée, le
créancier peut exercer son action contre l'un quelconque des débiteurs, et ce pour le montant
total. En droit civil, la solidarité des codébiteurs ne se présume pas, et ne s'applique donc pas
automatiquement. En droit commercial, par contre, la solidarité est présumée.
- la mise en demeure : en droit civil, cette sommation ne peut se faire que par exploit
d'huissier ou par citation en justice. En droit commercial, elle peut se faire par tout moyen (lettre
ordinaire, lettre avec accusé de réception, etc.).
- la sanction de l’inexécution du contrat : la sanction est plus rigoureuse en droit civil,
puisqu'on s'expose à la résolution judiciaire du contrat. En droit commercial, chaque contrat
constitue un maillon dans une chaîne d'opérations successives qu'il s'agit de ne pas rompre. Il y a
donc simple réfaction du contrat : le juge peut décider d'aménager les conditions du contrat.

1
L’Acte uniforme de l’OHADA sur le Droit commercial général (AUDCG) a été adopté le 17 avril 1997 et révisé le
15 décembre 2010. Dans sa version de 2010, le contenu de l’article 2 a été modifié.
 - la prescription : en droit civil, elle est de 30 ans, tandis qu'en droit commercial elle n'est
que de 10 ans.

II- Les critères de commercialité d’un acte

L’article 2 nouveau de l’Acte uniforme de l’OHADA sur le Droit commercial général dispose
que celui qui fait « de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession » est un
commerçant. Cette nouvelle formulation de l’article 2 de l’acte uniforme suppose la définition de
la commercialité d’un acte à partir de trois critères :
5
1- Les actes de commerce par nature : un acte est commercial par nature si son objet est
commercial (et consiste donc en un achat suivi d'une revente, donc s'il y a distribution). Cela
peut aussi correspondre à des activités de distribution ou de services.

 Les actes de commerce relatifs aux activités de distribution : à partir du moment où un

acte correspond à une activité de distribution, il est considéré commercial par nature.

 Les actes de commerce relatifs aux activités de production : tous les actes relatifs à des
activités de production sont commerciaux par nature.

 Les actes de commerce relatifs aux activités de services : toutes les activités de services
ne sont pas des activités commerciales. Le sont, les activités de services suivantes :
transports, location, spectacles publics, activités financières et intermédiaires.

2- Les actes de commerce par la forme : ce sont tous les actes qui sont désignés comme
commerciaux par la loi. Un acte est commercial par la forme s’il est désigné comme tel par la
loi. Ex : lettres de change.

3- Les actes de commerce par accessoire : ce sont des actes de commerce qui sont par leur
nature des actes civils mais on les qualifie quand même d’actes commerciaux car ils sont
accomplis par un commerçant dans l’exercice de sa profession. Ex : les contrats d’assurances, de
location d’immeubles passés par un commerçant, etc.

III- L’exercice du commerce à titre professionnel et habituel

Pour avoir la qualité de commerçant, il faut d’abord exercer le commerce à titre habituel, comme
le recommandait l’ancienne version de l’Acte uniforme de l’OHADA sur le droit commercial
général mais il faut aussi, dans la pratique, s’immatriculer au RCCM. Quelques actes isolés
même s’ils sont par nature des actes de commerce ne donnent pas à celui qui les accomplit la
qualité de commerçant. Il y a un besoin de répétition, de continuité qu’on retrouve dans
l’exercice professionnel.

Mais pour être commerçant, il faut avoir :

La capacité juridique : l’aptitude légale à avoir des droits et des obligations et le pouvoir de les
exercer. Il y a dans l’AUDCG deux séries d’incapables : les mineurs, et les majeurs incapables.
Ces derniers bénéficient néanmoins de la tutelle ou de la curatelle.

a) Les incompatibilités
 Par ailleurs, l’exercice du commerce est incompatible avec l’exercice d’autres professions :
avocats, architectes, fonctionnaires, officiers divers, etc.

Il aurait été intéressant de s’appesantir sur la création des sociétés commerciales tout en mettant
l’accent sur les différentes formes de sociétés commerciales qui peuvent être créées dans
l’espace OHADA, la procédure de constitution de chacune des formes de sociétés commerciales,
le mode de fonctionnement de chacune des formes de sociétés commerciales, la procédure de
fermeture de chacune des formes de sociétés commerciales. Mais il est tout aussi légitime et
opportun d’avoir une idée des innovations apportées par l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au
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droit des sociétés commerciales.

IV- Les tendances

Le droit OHADA des sociétés offre un large éventail de structures sociétaires permettant à
diverses catégories d’opérateurs économiques de fonctionner dans le secteur formel.

Il met en place des sociétés commerciales plus modernes avec des modalités de constitution et un
fonctionnement simplifiés. La formule du gouvernement majoritaire dans les sociétés anonymes
est maintenue mais aménagée pour tenir compte des associés minoritaires.

Un droit pénal des affaires désormais bien étoffé assure le respect des règles régissant la
constitution des sociétés, leur gérance, leur administration et leur direction, les assemblées
générales, les augmentations et réductions de capital, l’appel public à l’épargne, y compris leur
dissolution et liquidation, l’article 5 du Traité ayant chargé les Etats membres de fixer le
quantum des peines applicables.

V- Les importantes innovations

Innovations au niveau des structures : la réforme OHADA ouvre la possibilité de créer des
sociétés unipersonnelles (SAU, SARLU), et de mettre en place des groupements d’intérêt
économique. La constitution d’une SAU exige que soit prévu un mode d’administration et de
direction simplifiée, sans conseil d’administration donc par un administrateur général (article
494).

Innovations au niveau de la constitution des sociétés commerciales : l’AUSCGIE a apporté des

innovations notables au niveau de la constitution des sociétés commerciales.

Innovations au niveau du fonctionnement des sociétés commerciales : différents modes de

gestion sont désormais possibles ; la limitation de la durée du mandat des administrateurs

Innovations importantes en matière de contrôle : exigence d’un commissaire aux comptes dans
les SARL ; annulation de la formule du co-commissariat dans les SA ; possibilité de désignation
facultative d’un commissaire aux comptes par le Président du Tribunal si la demande est
présentée par un ou plusieurs associés représentant au moins 1/10ème du capital.

Renforcement du pouvoir de contrôle et des associés et des commissaires aux comptes : les
commissaires aux comptes exercent dorénavant un rôle important de contrôle dans le
fonctionnement des sociétés commerciales ;
 Innovations en ce qui concerne la fin des sociétés commerciales : la réunion de toutes les parts
en une seule main n’est plus une cause de dissolution de plein droit ; la dissolution d’une société
unipersonnelle entraîne la transmission universelle du patrimoine sans qu’il y ait lieu à
liquidation sauf opposition des créanciers dans un délai de 15 jours.

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 CHAPITRE PRELIMINAIRE : DROIT DES AFFAIRES, DROIT COMMERCIAL ET DROIT DES
ENTREPRISES

Le droit des affaires est une branche du droit privé qui comporte un ensemble de droits relatifs
aux affaires des entreprises. Il réglemente l’activité des commerçants et industriels dans
l’exercice de leur activité professionnelle. Il définit également les actes de commerces
occasionnels produits par des personnes non-commerçantes. On peut considérer que le droit des
affaires est très large et recouvre différents domaines :
 Droit des assurances : code des assurances
 Droit boursier : code monétaire et financier
 Droit commercial : code de commerce,
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 Droit de la concurrence : code de commerce
 Droit de la consommation : code de la consommation
 Droit des entreprises et sociétés : code civil et code de commerce
 Droit financier : code monétaire et financier
 Droit de l'informatique : code civil et code des postes et des communications
électroniques
 Droit de la propriété intellectuelle, industrielle et des marques : code de la propriété.

Le droit commercial est donc une branche du droit des affaires. Ainsi, le droit des affaires est un
droit plus large que le droit commercial. Il embrasse entre autres, le droit des entreprises.

En effet, le droit des entreprises est la branche du droit qui régit l’entreprise dans la poursuite de
son but économique. Dans l’entreprise, on devine une nature juridique riche et complexe. Cette
double nature se retrouve dans cette composante particulière résidant dans des hommes et des
biens mais également dans sa finalité économique qui peut être le profit. La richesse se perçoit
aussi dans ces expressions juridiques. On invoque ainsi l’entreprise individuelle s’agissant d’une
personne physique ou bien d’une personne physique exerçant une activité professionnelle
libérale. L’entreprise s’exprimera aussi dans une personne morale de droit privé (société ou
association) ou dans une personne morale de droit public (administratif ou industriel et
commercial). Cette diversité de contenu de l’entreprise fait alors du droit de l’entreprise une
sorte de creuset, un point de rencontre de diverses branches du droit qui concourent avec le droit
commercial. Au final, le droit des affaires va être ici étudié dans le giron du droit commercial, un
concept difficile à définir (section I) malgré les originalités qu’apporte le droit des affaires
(section II).

Section I- Une difficile définition du concept de droit des affaires

Paragraphe I- Les difficultés terminologiques

L’appellation de Droit des affaires est aujourd’hui souvent remplacée par Droit commercial. On
peut croire à un phénomène de mode, mais il faut comprendre qu’il y a une distinction à faire : la
doctrine souhaite mieux rendre compte des réalités économiques en ayant une vision juridique
plus globale. Ce changement de terminologie fait apparaître que toute question trouve sa réponse
dans des principes qui ont eux-mêmes des sources dans des disciplines multiples. Exemple :
transmission d’entreprises, considérations sociales, économiques, successorales, etc.

L’appellation de Droit des affaires permet de traiter d’une matière assez éclatée car en marge du
Droit commercial, se sont développées des disciplines nouvelles qui ont progressivement atteint
une autonomie plus ou moins réelle. Il s’agit notamment du droit de la concurrence, des
 entreprises en difficultés, du droit communautaire, bancaire, financier, des sociétés, de la
propriété industrielle, etc. Le droit commercial est un sous ensemble du Droit des affaires et se
résume aux seules règles applicables aux commerçants et aux actes de commerce. Cette
appellation de Droit des affaires est très générale car elle désigne presque tout le Droit privé à
l’exception du droit de la famille. Cette notion de Droit des affaires pourra donc être utilisée pour
désigner des opérations ou règles ayant vocation à s’appliquer à une catégorie de personnes
données : les commerçants.

En effet, le droit commercial est la branche du Droit privé qui est relative aux commerçants et
aux actes de commerce. Ce droit comprend à la fois des règles se rapportant aux commerçants
(qualité de commerçant, conditions d’exercice des professions commerciales, obligations), mais
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également des règles applicables aux actes de commerce. Le Droit commercial est donc bien à la
fois le droit des actes de commerce et celui des commerçants. Les spécialistes du droit
commercial se divisent sur le point de savoir si ce Droit doit être considéré comme le droit des
activités commerciales ou bien comme le droit des commerçants.

Paragraphe II- Théorie des deux conceptions du droit commercial

Conception objective : le Droit commercial est le Droit des actes de commerce car la réalité
première sur laquelle ce Droit se fonde est celle des actes de commerce. Les règles particulières
du Droit commercial ont été élaborées en raison de l’existence de cette catégorie d’actes si
particuliers. Dans cette conception, la notion de base est celle d’actes de commerce. On
détermine donc ici d’abord si un acte est effectivement ou non un acte de commerce d’après ces
éléments intrinsèques, sans prendre en considération la personne qui les a accomplis. La
définition du commerçant est ici subsidiaire par rapport à celle d’actes de commerce.

Conception subjective : on peut soutenir que le droit commercial est le droit des commerçants,
par ce qu’il a été créé pour répondre aux besoins des commerçants. Dans cette conception, on
parle de la détermination des commerçants. La définition des actes de commerce est secondaire.
Les actes de commerce sont les actes effectués par les commerçants. Cette conception a pour
conséquence le fait que tous les actes accomplis par un commerçant dans l’exercice de sa
profession, sont des actes de commerce sans qu’il soit nécessaire de rechercher s’il présente les
caractéristiques que l’on attribut généralement aux actes de commerce. Les actes passés par les
non-commerçants ne sont pas des actes de commerce.

Mise en œuvre : dans la mise en œuvre de la définition, il ne suffit pas seulement d’opérer un
choix entre les avantages qui s’attachent à la conception objective et à celle subjective. Une telle
option ne résoudrait pas tous les problèmes. La théorie objective, prescrit de déterminer les actes
de commerce sans tenir compte de la qualité de leur auteur. Or, les actes de commerce les plus
courants ne se distinguent des actes civils de même type que par le but poursuivi, par l’objectif
de la personne qui réalise les actes. Cet objectif dépend lui-même de la question de savoir si
l’auteur de ces actes est un commerçant ou un non-commerçant.

La théorie subjective, elle, commande de déterminer en premier lieu les individus qui seront
considérés comme des commerçants. Mais pour dissocier les deux, on ne peut que se référer à la
nature de l’activité exercée. On aboutit donc dans les deux cas a une impasse. Il est ainsi difficile
de prendre partie en faveur de l’une ou l’autre de ces deux conceptions. Si le droit positif doit
alors prendre position, il faudra interroger d’abord l’ancien droit.
 Depuis l’avènement de l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit commercial général, dans
sa rédaction de 1997, l’article 2 de cette législation communautaire indique que les commerçants
sont ceux qui exercent les actes de commerce et en font leur profession habituelle. C’est bien ici
la théorie objective qui semble prévaloir. Le législateur OHADA est resté constant dans cette
position lorsqu’il a modifié cet Acte uniforme en 2010. Dans la réalité, le droit commercial
positif ne paraît pas avoir opéré un choix très net.

On en conclut que le droit communautaire n’a pas opté pour une conception précise et par
conséquent, on ne sait pas très bien si le droit commercial est le droit des commerçants ou le
droit des actes commerciaux.
10
Section II- L’originalité du droit des affaires

Paragraphe I- Rivalités classiques entre droit des affaires et droit civil

Le droit des affaires a ses propres originalités relatives à la vie et au développement du monde
des affaires. Le monde des affaires exige rapidité mais aussi simplicité dans les opérations
conclues. Tout dépend des opportunités qui se présentent. La gestion courante de l’entreprise ne
doit pas être compliquée par un formalisme lourd et contraignant. C’est pourquoi les contrats
sont en principe conclus par un simple échange de consentements (solo consensus), de lettres,
télex, courriels.

Il est aussi question d’une exigence de sécurité. Les obligations doivent être exécutées
ponctuellement. L’idée est qu’un retard dans la livraison ou dans le paiement peut avoir des
conséquences pour le créancier mais aussi pour toute la chaîne dans laquelle il se situe.

Il est aussi question d’une exigence de technicité. Les praticiens des affaires mettent souvent au
point des montages complexes. Différents sociétés interviennent avec des financements
différents : succursales, réseaux de magasins, contrats de franchise, distribution sélective. Tous
ces mécanismes requièrent souvent l’intervention de spécialistes du droit qui vont connaître
parfaitement la pratique des contrats, société, fiscalité et comptabilité. Au delà des rivalités, des
égoïsmes classiques, il existe une certaine forme de solidarité entre professionnels.

Paragraphe II- La solidarité entre les professionnels du monde des affaires

La solidarité entre les professionnels du monde des affaires se traduit en cette confiance qui
résulte du sentiment d’appartenance à un même milieu d’affaires. Cette confiance mutuelle se
traduit par au travers de la bonne fois et du rôle qu’elle va jouer. Elle va être fondamentale dans
la conclusion et l’exécution du contrat. Très souvent les commerçants on recourt à l’arbitrage :
justice privée et discrète ; souvent aussi à la transaction au sens juridique du terme. Le monde a
généré ses propres règles et donc ses exigences propres à la vie des affaires sont à l’origine de
règles spéciales qui vont déroger au droit commun. Des règles spéciales viennent déroger au
droit commun ce qui fait que le droit commercial est un droit d’exception qui se démarque des
règles de droit civil.

Cependant, malgré ces traits spécifiques, le droit des affaires n’est pas totalement indépendant du
droit civil, il entretient souvent des rapports de complémentarité. Se pose alors la question de
l’interprétation du droit des affaires.
 CHAPITRE I- L’HISTOIRE DU DROIT DES AFFAIRES EN AFRIQUE

L’histoire du droit des affaires en Afrique s’articule autour de deux grandes périodes :

- la période traditionnelle et coloniale

- et la période contemporaine.

Section I- Bref historique du monde des affaires en Afrique traditionnelle et coloniale

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Les affaires sont des activités économiques aux conséquences commerciales et financières. Les
Africains, depuis la nuit des temps, ne s’intéressaient qu’à un aspect du monde des affaires. Dans
la société traditionnelle africaine, en effet, les activités qui pouvaient être qualifiées de
commerciales s’exerçaient sous forme de troc.

Les échanges commerciaux n’impliquaient pas une incidence financière rigoureusement

comptabilisée. Mais avec l’introduction des cauris sur le marché, les échanges commerciaux
prennent une nouvelle tournure et dynamique dans les sociétés africaines. Le cauris devient la
monnaie ou l’instrument d’échange. Mais cette monnaie n’offrait ni garantie commerciale, ni
sécurité financière aux investisseurs et autres acteurs du monde des affaires.

C’est alors avec l’avènement de la colonisation que le monde des affaires va connaître une
grande mutation en Afrique. Le sens des affaires va alors se développer progressivement
suscitant de plus en plus la mise en place d’une règlementation qui régisse les activités et les
transactions qui intervenaient. Cette nécessité de règlementation poussera le colonisateur à
imposer des ses colonies africaines la législation métropolitaine.

Concernant le Bénin et les autres Etats africains d’expression française, c’est le code de
commerce français de 1807 qui s’appliquera aux commerçants. Toutefois, il faut relever que la
loi ne s’appliquait qu’aux commerçants régulièrement déclarés au Registre du Commerce
notamment les expatriés commerçants résidant dans les colonies puisque la plupart des nationaux
préféraient emprunter une démarche particulièrement informelle.

Les secteurs formel et informel vont ainsi se côtoyer rendant difficile l’organisation en bonne et
due forme d’un véritable monde des affaires en Afrique. Il faut attendre les années 90 pour voir
vent du Renouveau démocratique oxygéner l’organisation des échanges commerciaux en Afrique
grâce notamment à l’initiative de l’OHADA.

Section II- La période contemporaine

Paragraphe I- Présentation générale de l’OHADA

L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a été créée par
le Traité relatif à l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique signé le 17 octobre 1993 à
Port-Louis (Ile-Maurice) et révisé à Québec au Canada, le 17 Octobre 2008.
 Le Traité est ouvert à l’adhésion de tout Etat membre de l’Union Africaine (UA). A ce jour, dix
sept Etats de l’UA sont membres de l’OHADA. On cite : le Bénin, le Burkina-Faso, le
Cameroun, la Centrafrique, la Côte d'Ivoire, le Congo, les Comores, le Gabon, la Guinée, la
Guinée-Bissau, la Guinée-Equatoriale, le Mali, le Niger, le Sénégal, le Tchad, le Togo et la
RDC. Le Traité OHADA est également ouvert à l’adhésion de tout autre Etat non membre de
l’UA invité à y adhérer du commun accord de tous les Etats parties. Le domaine géographique de
l’OHADA dépasse donc les frontières de la zone Franc.

Dans les États de la zone franc, les opérateurs économiques avaient coutume de dénoncer une
situation qui leur était préjudiciable et qui était caractérisée par la coexistence de textes
contradictoires, la lenteur des procédures, l’imprévisibilité des tribunaux, la corruption des
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systèmes judiciaires, les difficultés d’exécution des décisions. Ce Traité a alors pour principal
objectif de remédier à l’insécurité juridique et judiciaire existant dans les Etats Parties.

Selon les articles 27 à 42 qui complètent l’article 3 du Traité, l’OHADA présente une
organisation dont les institutions sont les suivantes :
- la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement pour statuer sur toute question
relative au traité
- le Conseil des Ministres des Finances et de Justice pour préparer les décisions
importantes à adopter par la Conférence
- la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) pour connaître des contentieux
portant sur l’application et l’interprétation des AU
- le Secrétariat Permanent pour la coordination administrative de l’Organisation
- l’Ecole Régionale Supérieure de Magistrature (ERSUMA) pour la formation des
magistrats en matière de droit OHADA.

L’Organisation est financée sur les ressources provenant des contributions annuelles des Etats
membres, des concours et subventions de ses Etats et des Organisations Internationales
conformément aux conventions conclues, et, des dons et legs.

Paragraphe II- Présentation générale des Actes uniformes de l’OHADA

Le Traité d’harmonisation prévoit en son article 5 des actes uniformes visant l’application des
règles communes aux Etats membres. Ainsi, les Actes Uniformes adoptés par l’OHADA figurent
dans le tableau synthétique suivant :

Dates d’adoption et
Acte Uniforme concerné POINTS TRAITES
d'entrée en vigueur

Adopté le 17/4/1997,
entré en vigueur par Statut des commerçants, Registre du Commerce et du Crédit
Acte Uniforme relatif au
mesure dérogatoire le 1er Mobilier, bail commercial, fonds de commerce, intermédiaires
droit commercial général
/01/1998 et révisé le de commerce, vente commerciale.
15/12/2010.

Acte Uniforme relatif au Adopté le 17/4/1997 et

- Dispositif général applicable à toutes les sociétés
droit des sociétés entré en vigueur par
er - Dispositif spécifique à chaque type de société.
commerciales et du mesure dérogatoire le 1
- Dispositif répressif.
groupement d'intérêt /01/1998.
 économique
- Cautionnement.
- Lettre de garantie
Adopté le 17/4/1997,
- Droit de rétention.
entré en vigueur par
Acte Uniforme portant - Gage.
mesure dérogatoire le 1er
organisation des sûretés - Nantissements sans dépossession
/01/1998 et révisé le
- Privilèges généraux et spéciaux.
15/12/2010.
- Hypothèques.
- Distribution et classement des sûretés.
Acte Uniforme portant Adopté le 10/4/1998 et
organisation des entré en vigueur 90 jours - Procédures simplifiées de recouvrement des créances
procédures simplifiées de après son adoption (art. - Voies d'exécution
13 recouvrement et des voies 9 du Traité relatif à - Distribution du prix.
d'exécution l'Harmonisation).
- Règlement préventif.
Acte Uniforme portant Adopté le 10/4/1998 et - Redressement judiciaire.
organisation des entré en vigueur à titre - Liquidation des biens
procédures collectives dérogatoire le 1er - Faillite personnelle et réhabilitation.
d'apurement du passif /01/1999. - Banqueroute et autres infractions.
- Procédures collectives internationales.
Adopté le 11/6/1999 et - Composition du tribunal arbitral.
entré en vigueur 90 jours - Instance arbitrale.
Acte Uniforme sur
après son adoption (art. - Sentence arbitrale.
l'arbitrage
9 du Traité relatif à - Recours contre la sentence arbitrale
l'Harmonisation). - Reconnaissance et exécution des sentences arbitrales.

Adopté les 23 et 24 Mars

2000. COMPTES PERSONNELS DES ENTREPRISES (personnes
Acte Uniforme portant physiques et personnes morales)
organisation et Entrée en vigueur :
harmonisation des Dispositions générales
comptabilités des · pour les comptes Organisation comptable
entreprises dans les Etats personnels des États financiers annuels
membres de l’Ohada entreprises, le 1er /01/ Règles d'évaluation et de détermination du résultat
2001: opérations et Valeur probante des documents, contrôle des comptes, collecte
comptes de l'exercice et publicité des informations comptables
ouvert à cette date ;
COMPTES CONSOLIDES ET COMPTES COMBINES
· pour les comptes
consolidés et les Comptes consolidés
comptes combinés le 1er Comptes combinés
/01/2002 : opérations et
comptes de l' exercice
DISPOSITIONS PENALES
ouvert à cette date.

CONTRAT ET DOCUMENTS DE TRANSPORT

Adopté les 20, 21 et 22
Formation du contrat de transport
Mars 2003.
Acte Uniforme sur le Lettre de voiture
transport de marchandises Force probante de la lettre de voiture
Entré en vigueur en
par route Documents de douane
Janvier 2004.
EXECUTION DU CONTRAT DE TRANSPORT

Emballage des marchandises

 Période de transport
Prise en charge de la marchandise
Droit de disposer de la marchandise en cours de route
Empêchement au transport et a la livraison
Livraison de la marchandise
Etat de la marchandise et retard a la livraison
Paiement des créances résultant de la lettre de voiture

RESPONSABILITE DU TRANSPORTEUR

Fondement de la responsabilité
Exonérations
14 Limites de responsabilité
Calcul de l'indemnité
Responsabilité extra-contractuelle
Déchéance du droit à l'exonération et à la limitation de
responsabilité
Responsabilité en cas de transport superposé
Responsabilité en cas de transport successif

CONTENTIEUX

Recours entre transporteurs

Délai de réclamation et de prescription
Arbitrage
Juridiction compétente en matière de transport inter-États
 CHAPITRE II- LES SOURCES DU DROIT DES AFFAIRES

Le droit des affaires entretient des rapports étroits avec le droit commercial et le droit de
l’entreprise. En dépit des rivalités notables qu’on relève entre ces différentes disciplines qui
traitent toutes des relations professionnelles privées ayant un objet économique, elles sont
obligées de cohabiter et parfois de se fondre l’une dans l’autre. Si le droit commercial tend à
s’intéresser aux règles et non aux situations concrètes d’affaires, le droit de l’entreprise affronte
les situations juridiques qui naissent des relations entre les acteurs au sein de l’entreprise. C’est
le droit des affaires qui assure dès lors la coordination interdisciplinaire entre les différents
protagonistes du monde des affaires pour instaurer une saine ambiance pour le bon déroulement
15
des activités économiques. Mais quel est l’intérêt de cette multidisciplinarité pour la construction
du droit des affaires ? Quels apports toutes ces matières pourraient-elles fournir au droit des
affaires ?

En effet, dans sa perspective interdisciplinaire, le droit des affaires embrase les domaines les plus
divers introduits par les nombreuses disciplines intervenant dans le monde des affaires. Ainsi, les
affaires impliquant les notions et règles relevant du droit du travail, du droit des assurances, du
droit fiscal, du droit pénal, du droit bancaire, du droit de la sécurité sociale, du droit des finances,
du droit des obligations, etc. s’ajoutent à celles spécifiquement relatives au commerce et à
l’entreprise pour diversifier le champ d’application du droit des affaires.

Pour accroître cette efficacité, le droit des affaires s’inspire donc de diverses sources aux origines
variées tenant des pratiques, de l’ordre national et de l’ordre international : inspirations tirées des
normes juridiques (section 1), et celles relevant des mesures jurisprudentielles (section 2) et,
celles relevant de la pratique ou des usages (section 3).

Section I- Les sources tirées des normes juridiques

Il faut distinguer deux grands ensembles : les normes inférieures et les normes supérieures.

Les normes inférieures concernent les lois et règlements édictés par les autorités publiques des
Etats pour réglementer la matière commerciale. Ainsi, le législateur, dans sa mission, fait des lois
pour la pratique commerciale. De même, le Gouvernement béninois, en se fondant sur l’article
98 de la Constitution du 11 décembre 1990, prévoit des actes règlementaires qui imposent leur
force juridique dans le domaine commercial. En France, il faut apprécier les lois distinctes du
code de commerce. Dès 1807, le Code de commerce n’intégrait pas toutes les lois concernant le
commerce. Les lois antérieures au Code de commerce n’avaient pas été abrogées, et ont donc ont
subsisté.

Les normes supérieures concernent les conventions internationales conclues par les Etats avec
un, deux ou plusieurs autres Etats pour organiser ensemble les relations commerciales dans
l’espace territorial considéré. Il peut arriver que les conventions et traités signés par les Etats
aient des prolongements très différents sur les lois commerciales internes en se contentant
simplement de lui superposer une nouvelle réglementation qui entrera en vigueur. Le droit
OHADA, à travers l’AUDCG vient ainsi modifier et abroger l’ancien code français de commerce
de 1807 encore en vigueur dans les Etats africains francophones jusqu’alors. Cette norme
communautaire africaine se substitue aux droits nationaux africains.
 17 Etats sont parties à ce traité : c’est un traité d’union ou multilatéral. Au contraire des traités
bilatéraux qui sont souvent très nombreux en matière commerciale avec pour objet l’activité de
commerçants nationaux à l’étranger et par réciprocité l’activité de commerçants étrangers sur un
territoire donné, il existe les conventions ou traités d’union portant sur l’organisation de la
monnaie, des assurances, de l’économie, etc. On cite en exemple l’UEMOA, la CIMA, la
CEDEAO, etc.

Section II- La source jurisprudentielle

Si en France, les juridictions consulaires, inspirées des initiatives des républiques de Gène et de
Venise où des juges consuls élus par les commerçants tranchaient les litiges entre marchands, ont
16
été introduites au Moyen Age et institutionnalisées par un édit de Charles IX en 1563, au Bénin,
ce sont les TPI siégeant en matière commerciale qui connaissent des litiges commerciaux.

C’est la loi portant organisation judiciaire qui règlemente les différentes juridictions au Bénin, et,
le Code de procédure civile, commerciale, sociale, administrative et des comptes fixe les règles
du droit processuel en matière commerciale.

Les chambres commerciales des TPI et des cours d’appel des Etats nationaux connaissent des
litiges portant sur les Actes uniformes. En terme de cassation, c’est la Cour Commune de Justice
et d’Arbitrage (CCJA) qui est reconnue compétente.

Le Code béninois de procédure admet des exceptions au principe de la compétence territoriale du

tribunal du domicile du défendeur à travers la règle de la clause attributive de compétence.
L’article 52 dispose, en effet, que : « toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux
règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre
des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçants et qu’elle n’ait été spécifiée de
façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée ».

Il importe alors de relever qu’en matière de jurisprudence commerciale, on trouve une solution
concernant le point de Droit qui a été soumis à la juridiction qui rend la décision. L’arrêt va
s’imposer aux parties au litige et ne liera pas le juge dans un autre procès concernant d’autres
parties mais qui traitant du même problème de Droit. Il n’est donc pas obligé de reprendre la
solution qui a été adoptée lors de la précédente affaire. On dit qu’il n’est pas « lié par le
précédent » (article 1351 c.civ. : chaque jugement a une autorité relative). En théorie, chaque
décision est dépourvue du caractère de généralité qui est inhérent à toute règle de Droit. Dès lors,
on retient la jurisprudence comme source du droit des affaires pour deux raisons.

Il arrive que les juridictions de l’État voient leur compétence écartée quand les parties décident
de recourir à l’arbitrage en soumettant leur différend à un arbitre pr le biais d’un compromis ou
d’une clause compromissoire. Les juridictions arbitrales sont des juridictions privées auxquelles
les parties à un procès ont recours pour trancher leur litige. Selon l’article 1167 du Code béninois
de procédure civile, l’arbitrage et la procédure y relative sont régis par l’Acte uniforme de
l’OHADA sur l’arbitrage.

Section III- Les sources professionnelles : les usages

Outre les lois et la jurisprudence commerciales, il y a les coutumes commerciales ou usages

commerciaux qui font partie des sources du droit des affaires. Pour certains auteurs, les
coutumes relèvent des usages commerciaux dotés d’une force juridique particulière. Elles sont
 formées d’une part, par une pratique répétée, une habitude, et d’autre part, par un sentiment de se
conformer à une règle que l’on croit obligatoire.

Les usages sont donc des comportements professionnels constants, notoires, et généralement
anciens. On peut opposer :

- les coutumes commerciales codifiées et celles non écrites ;

- les coutumes internationales et celles d’application réduite (territoire, domaine, local) ;
- les coutumes d’application particulière à certaines professions, à un type de marchandise : ce
sont des usages locaux ou spéciaux
- les différents usages commerciaux en tenant compte de leur plus ou moins grande force
17
juridique.
- l’usage conventionnel et l’usage de droit
 CHAPITRE III : LE STATUT DE COMMERÇANT

Le statut de commerçant est défini par l’Acte uniforme de l’OHADA portant sur le Droit
Commercial Général (AUDCG). Il permet aux personnes qui s’en sont dotées d’effectuer des
actes de commerce. La définition du commerçant, telle que proposée par l’AUDCG, ne semble
pas donner pleine satisfaction à la doctrine commercialiste. Dès lors, la formulation retenue par
l’AUDCG du 17 avril 1997, a été refondue et libellée autrement dans l’AUDCG révisé le 15
décembre 2010. Dès lors, pour devenir commerçant, il faut remplir certaines conditions
légalement définies les unes nécessaires à la qualité de commerçant (section 1) et les autres
tenant à l’activité du commerçant (section 2).
18
Section I : Les conditions nécessaires à la qualité de commerçant

Paragraphe 1 : Les conditions tenant à la personne

A– Les conditions tendant à protéger la personne du commerçant

Aujourd’hui, sont incapables de faire le commerce, les mineurs et les majeurs incapables
(articles 6 et 7 de l’AUDCG).

 Les mineurs : le mineur non émancipé, celui âgé de moins de 18 ans, ne peut pas réaliser
des actes de commerce. Le commerce étant considéré comme une activité risquée, il ne peut pas
conclure des actes de commerce isolés. Quant au mineur émancipé, en France, il ne peut être
commerçant mais il peut valablement passer des actes de commerce isolés. Dans l’espace
OHADA, l’article 7 de l’AUDCG lui permet non seulement d’avoir la qualité de commerçant
mais d’effectuer aussi des actes de commerce.
 Les majeurs incapables : les majeurs sous tutelle sont ceux dont l’état de santé nécessite
une protection importante et continue. Ils sont dans la même situation que le mineur incapable et
ne peuvent donc pas faire le commerce. Quant aux majeurs sous curatelle, il s’agit de personnes
aux facultés mentales altérées et donc hors d’état d’agir par elles-mêmes. Elles ont besoin d’être
conseillées, contrôlées lors de l’accomplissement des actes juridiques. Ce régime propose une
assistance aux majeurs dans l’hypothèse ils souhaitent réaliser des actes de commerce. A défaut
de l’assistance du curateur, les actes de commerce qu’il accomplit sont nuls.

Il n’est pas superflu de considérer la situation du conjoint du commerçant : la participation d’un

époux à l’activité professionnelle de son conjoint commerçant n’octroie pas automatiquement à
celui-là la qualité de commerçant. Le droit français (article L 121-3 du Code de commerce) tout
comme l’AUDCG (article 7 al. 2) posent que le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même
commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. Mais cette
prévision légale ne prend pas en compte la situation professionnelle du conjoint en cas de
séparation. C’est alors que le droit français va chercher à protéger le fonds de commerce qui
garantit le travail à tous les deux époux. Il offre donc au conjoint, de façon optionnelle le choix
entre différents statuts : soit le statut du conjoint collaborateur, soit celui de conjoint salarié, soit
encore celui de conjoint associé.

B– Conditions tendant à protéger l’intérêt général

Certaines conditions ont pour objectif d’interdire l’accès à la profession de commerçant dans le
but de maintenir une certaine probité dans le milieu des affaires : la morale des affaires. Il faudra
 aussi envisager d’autres solutions tendant à limiter l’accès à la profession des délinquants
d’affaires.

Lorsqu’une personne exerce le commerce en violation de l’une de ces déchéances, le juge est
fondé à lui appliquer des sanctions pénales d’emprisonnement et d’amende. En cas de récidive,
elle peut se voir confisquer son fonds.

C – Les restrictions objectives : les incompatibilités

Certaines professions civiles dont l’exercice a paru inconciliable avec celui du commerce ont été
interdites, compte tenu de l’esprit de spéculation qui prévaut dans toute activité commerciale.
19
Ainsi, ne peuvent exercer le commerce, en raison d’une incompatibilité, les fonctionnaires, les
officiers ministériels, les acteurs des professions libérales : architecte, avocat, expert-comptable,
etc.

Section II : Les conditions tenant à l’activité du commerçant

Paragraphe 1 – L’accomplissement d’actes de commerce par nature

Il faut se reporter à l’article 3 de l’AUDCG révisé qui procède à une énumération des actes de
commerce, c’est-à-dire l’énumération des actes intrinsèquement commerciaux à raison de leur
objet quel que soit l’auteur de l’acte. Ces actes de commerce sont appelés actes de commerce par
nature. Il semble qu’il suffit de se référer à cette énumération pour savoir si un acte est de nature
commerciale ou non. A contrario, tous les autres actes sont civils.

En réalité, il faut tout de même tenir compte de l’influence de la profession de l’auteur de l’acte.
Cette influence peut colorer l’acte et donc le rendre commercial alors qu’il ne figurait pas dans la
liste. Inversement, un acte figurant dans la liste de l’article 3 de l’AUDCG révisé peut être coloré
et devenir un acte civil car réalisé par un civil (selon le principe ‘‘accesorium secuitur
principale’’ : l’accessoire suit le principal). On retrouve alors, de façon classique, les actes de
commerce par la forme, les actes de commerce par nature.

On retient en général comme faisant des actes de commerce :

- les entreprises de transport : elles sont commerciales quand par mer, fer, voie fluviale,
air, terre et remontées mécaniques, elles offrent ce service pour la clientèle.
- les entreprises de fourniture : c’est une forme d’achat pour revendre consistant dans une
fourniture successive de marchandise ou de service : eau, électricité, gaz. L’entrepreneur
s’engage à une vente successive de divers produits de service.
- les entreprises de vente à l’encan : activité qui consiste à exploiter des salles de vente
publique aux enchères.
- les entreprises de spectacle public : les tribunaux considèrent traditionnellement que
l’entreprise de spectacle public peut être analysée comme une entreprise d’achat pour revendre :
théâtres, cinémas, cirques, conférences, salles de concert, etc.
- les entreprises d’exploitation des œuvres de l’esprit d’autrui : il s’agit de l’édition et de
la presse.

Mais il y des exceptions à cette considération classique. La distinction des actes de commerce et
des actes civils n’est pas intangible. Cette distinction peut être modifiée par l’influence de la
profession de l’auteur de l’acte (le commerçant) qui va faire passer des actes civils dans la
 catégorie des actes de commerce, à la condition que ces actes soient faits pour les besoins de la
profession commerciale. Il est par conséquent important de distinguer :

 le commerçant de l’industriel et de l’artisan

Les activités artisanales sont des activités qui devraient être rattachées aux activités
commerciales au regard de la nature de leur objet. Traditionnellement, ces activités sont exclues
du milieu du commerce car exercées dans le cadre d’une PME. Selon le Code français de
l’artisanat, une personne est qualifiée d’artisan si elle peut se prévaloir de certaines qualifications
professionnelles. Un diplôme permet ainsi cette reconnaissance. On peut dire que l’artisan est
20
une personne exerçant son activité manuelle dans une PME, ce sont souvent des travaux
unitaires. C’est un « chef d’entreprise » de petite taille qui remplit certaines conditions de
moralité et ou le travail manuel est particulièrement important. Par rapport à son statut juridique,
l’artisan doit s’inscrire au répertoire des métiers, différent du R.C.C.M.

 le commerçant de l’industriel et de l’agriculteur

Les activités agricoles sont considérées comme toutes les activités correspondant à la maîtrise et
l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou
plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un
exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou ayant pour support
l’exploitation. Ces activités agricoles sont traditionnellement considérées comme civiles. La
jurisprudence a toujours admis que les revenus provenant de l’élevage industriel doivent être
imposés au titre des bénéfices agricoles et non au titre des BIC On opère ainsi une intégration
très claire dans le Droit civil de toutes les activités relevant du monde agricole.

 le commerçant de l’industriel et d’un membre d’une profession libérale

Il est traditionnellement admis que l’exercice des professions libérales n’a pas un caractère
commercial. On a cherché à justifier cette règle car l’activité des professions libérales et celle des
professions commerciales se regroupent parfois. La première semble être différente de la
deuxième. L’article 3 de l’AUDCG, quand il parle d’achat pour revendre, d’activité de
production de biens, est loin de l’activité libérale.

 les activités commerciales des activités immobilières

L’article 3 de l’AUDCG vise l’achat de denrées, de marchandises meubles ou immeubles pour

les revendre. Il admet ainsi par généralisation que tout achat de meuble ou immeuble pour les
revendre a un caractère commercial.

La distinction faite entre les activités d’achat d’immeubles pour les revendre d’une part et celles
de promotion immobilière d’autre part, est illogique et fondée sur aucun argument économique
pertinent. La jurisprudence considère que l’activité du promoteur constructeur qui agit lui-même
en qualité d’entreprise de construction sur le terrain qu’il a acheté et va revendre, est une activité
commerciale. Les seuls promoteurs peuvent être considérés comme exerçant une activité civile.

Paragraphe 2– L’accomplissement d’actes de commerce de manière personnelle et

indépendante
 Pour être commerçant, il faut, non seulement réaliser des actes de commerce mais encore de
manière personnelle et indépendante. La personne doit agir pour son propre compte, et à ses
risques et périls. Le commerçant doit supporter les risques de perte comme les chances de gains.
L’AUDCG ne l’expose pas mais la solution est traditionnelle et logique. On imagine mal un
commerçant n’ayant pas de but lucratif. Les personnes se voyant reconnaître le statut de
commerçant jouissent impérativement d’une indépendance suffisante.

Paragraphe 3– L’accomplissement d’actes de commerce à titre professionnel

L’acte de commerce ne présente, dans cette situation, un caractère commercial qu’à la condition
d’être accompli dans le cadre d’une entreprise, ce qui suppose la réunion de moyens humains et
21
matériels et qui suppose une répétition d’actes accomplis à titre professionnel. Cette répétition de
ces opérations va leur donner cette nature commerciale. Pour être considéré commerçant au
regard des actes que l’on réalise, il faut donc exercer une activité à titre professionnel.
L’AUDCG révisé a supprimé le vocable ‘‘habituel’’ car il considère que la profession suppose
un exercice habituel de par la répétition de l’activité. Le commerçant doit donc accomplir
plusieurs actes de commerce, il y a une idée d’habitude, de répétition.
 CHAPITRE IV : LES CONSEQUENCES DE LA QUALITE DE COMMERÇANT

La qualité de commerçant induit un régime spécifique applicable à la personne du commerçant et

à ses activités. Il importe de prospecter ce régime qui, à l’examen, déroge au Droit commun. La
qualité de commerçant engendre des obligations pour les parties concernées. L’étude impose de
répertorier d’abord les obligations commerciales définies par la loi (section 1), d’analyser ensuite
le régime des obligations commerciales (section 2) avant de s’appesantir enfin sur les
conséquences relatives aux actes de commerce ou aux actes civils (section 3).

Section 1 : Les obligations commerciales

22
Paragraphe 1- Les obligations de publicité

Ces obligations tiennent de la mission confiée au RCCM de collecter, de conserver et de diffuser

l’information économique en vue d’assurer la transparence et la loyauté nécessaires au
développement des activités économiques dans l’espace OHADA. Ainsi, l’article 34 de
l’AUDCG impose aux commerçants de procéder aux formalités d’immatriculation au RCCM
tenu par le greffe de la juridiction compétente. L’immatriculation au RCCM permet de porter la
connaissance de tous l’existence a priori d’une structure commerciale, sa localisation, ses
dirigeants, etc. C’est une présomption de la qualité de commerçant accordée la personne qui en a
formulé la demande (article 59). L’immatriculation a un caractère personnel (article 49 de
l’AUDCG).

Paragraphe 2- Les obligations comptables

L’AUDCG oblige les commerçants à entretenir une documentation comptable pour faciliter les
contrôles légalement définis. Selon l’article 13 de l’AUDCG, tout commerçant doit tenir tous les
livres de commerce prévus l’AUOHCE : le livre-journal, le grand-livre, la balance générale des
comptes, le livre d’inventaire (article 19 AUOHCE). Dès lors, toute entreprise (commerciale,
publique, parapublique, d’économie mixte, coopérative, etc.), en classant dans sa comptabilité,
en y saisissant, en y enregistrant toutes les opérations de mouvement de valeur traitées avec des
tiers, doit mettre en place une comptabilité légalement destinée à l’information externe et interne
(article 1er de l’AUOHCE). Cette comptabilité doit obéir aux règles de prudence, de régularité,
de sincérité et de transparence pour être fiable aux moments des contrôles des états financiers.

Paragraphe 3- Les obligations fiscales et sociales

 Les obligations fiscales : le Code général des impôts assujettit le commerçant à des
obligations déclaratives et de paiement telles que l’impôt sur les sociétés, la TVA, la patente, les
Acomptes sur Impôt assis sur les bénéfices, la TFU, les Acompte Prévisionnels, la taxe sur les
véhicules de la Société, le Droit d’enregistrement, les Droits d’assise, la souscription à la
déclaration d’existence, la souscription à la déclaration de bénéfice annuel.
 Les obligations sociales : le commerçant doit demander et obtenir son immatriculation à
la CNSS à laquelle il doit fournir son numéro d’identifiant fiscal unique. Il doit également
procéder à la déclaration de ses employés à la CNSS.

Section 2 : Le régime juridique des obligations commerciales

Paragraphe 1- Le régime des obligations entre commerçants

  A la conclusion de l’engagement commercial : Il y a des règles commerciales qui
dérogent à celles civiles. Ces spécificités s’analysent au travers des conditions de fond ou de
forme.
 En cas d’inexécution des obligations commerciales : une mise en demeure par simple
lettre suffit pour interpeler le débiteur. De même, les sanctions pour inexécution ne nécessitent
pas toujours une action judiciaire.
 A l’extinction des obligations commerciales : le paiement (le débiteur déclare quand il
paye ses dettes) ; la prescription (extinctive ou libératoire)

Il faut ajouter que lorsque plusieurs commerçants s’engagent envers le même créancier, on parle
23 de solidarité. Elle est présumée, simple et irréfragable.

Paragraphe 2 – Le régime des actes mixtes

Quand on est en présence de deux contractants qui n’ont pas le même statut, on va appliquer le
principe de distributivité. Le commerçant se voit appliquer les règles spéciales du droit
commercial et le non-commerçant va se voir appliquer les règles du droit civil. Il en est ainsi
pour la preuve, la compétence d’attribution juridictionnelle. Mais, le principe de distributivité
admet des exceptions : il s’agit de l’application du régime unitaire qui consiste à privilégier un
droit plutôt qu’un autre.

Section 3 : Les conséquences relatives aux actes de commerce

Paragraphe 1 – L’accessoire commercial subjectif

 Les conditions : les actes concernés doivent être accomplis par un commerçant et peu
importe que l’autre partie ait ou non la qualité ; ces actes doivent se rattacher à l’activité
commerciale principale de leur auteur pourvu qu’ils en soient le complément.
 Le domaine : la théorie de l’accessoire commercial va recevoir une application dans les
domaines contractuels et extracontractuels. Le but poursuivi est le plus important et va être pris
en considération. S’il agit pour les besoins de son commerce, l’acte sera commercial, sinon il
sera civil.

Paragraphe 2 – L’accessoire commercial objectif

Un acte peut être considéré commercial alors même que l’auteur de l’acte n’est pas un
commerçant. L’hypothèse suppose deux situations : la première est que l’acte de commerce peut
être considéré comme étant commercial à raison de son objet et dans ce cas, le seul objectif de
l’acte va revêtir un caractère commercial ; la deuxième est que l’acte de commerce peut s’avérer
un acte civil accompli par une personne privée soumise au Droit civil mais va constituer
l’accessoire d’un autre acte, plus important, lequel est commercial.

Paragraphe 3 – L’accessoire civil

La théorie de l’accessoire n’a pas seulement pour effet de donner le caractère commercial à des
actes qui devraient normalement être civils, mais aussi de donner le caractère civil à des actes de
commerce. Il en est ainsi quand ces actes sont accomplis par un non commerçant pour les
besoins ou à l’occasion de son activité principale civile. C’est le cas pour l’agriculteur, qui avant
de vendre son produit, va le transformer. Il en est de même pour l’artiste qui achète des
matériaux pour réaliser son œuvre, du médecin ou du maître de pension qui nourrit ses élèves.
 CHAPITRE V : LE FONDS DE COMMERCE

Section I- Définition du fonds de commerce

Aux termes de l’article 135 de l’AUDCG, « le fonds de commerce est constitué par un ensemble
de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une clientèle ». On considère
ainsi que le fonds de commerce est le principal moyen utilisé par le commerçant en vue de
l’acquisition et de la conservation de la clientèle. C’est une notion fondamentale en Droit
commercial et surtout dans le domaine des PME qui il affirme toute sa réalité économique.

S’il faut analyser la nature juridique du fonds de commerce, on s’aperçoit que certains auteurs
24
admettent que le fonds de commerce est un tout distinct des éléments qui le composent : le fonds
de commerce serait donc une universalité (création intellectuelle, universalité de droit,
universalité de fait). D’autres auteurs s’accordent pour reconnaître que ce bien constitué par la
réunion d’éléments particulièrement divers, a une nature mobilière : le fonds de commerce est
donc un meuble incorporel (parce que les éléments le composant sont des biens corporels ou
incorporels).

Section II- Composition de fonds de commerce

Le fonds de commerce comprend nécessairement la clientèle et l’enseigne ou la clientèle et le

nom commercial, sans préjudice du cumul de la clientèle avec l’enseigne et le nom commercial
(article 136 de l’AUDCG).

Le nom commercial, c’est la dénomination sous laquelle se fait connaître une entreprise
commerciale servant a distinguer celle-ci des autres entreprises concurrentes, cela peut être un
patronyme, une dénomination de fantaisie, etc.

L’enseigne, c’est l’appellation ou l’emblème indiquant au public l’endroit où l’entreprise est

exploitée ; elle est très souvent apposée de façon visible sur l’immeuble abritant le point de vente
ou l’activité commerciale.

La clientèle, toujours considérée comme l’élément essentiel du fonds de commerce, elle dépend
des supports dont l’importance varie suivant la nature du fonds. La doctrine parle de la clientèle
et de l’achalandage certains auteurs considèrent que la clientèle n’est pas un élément du fonds de
commerce mais le but ou l’objectif poursuivi par le commerçant.

Le fonds de commerce regroupe, selon l’article 137 de l’AUDCG, les biens corporels et
incorporels affectés à l’exploitation d’une entreprise commerciale hormis les immeubles. Ce sont
des biens d’une très grande diversité comme les marchandises en stock, les installations, les
aménagements et agencements, le matériel, le mobilier, le droit au bail, les brevets, les marques
de fabrique, les dessins et modèles, les licences d’exploitation, etc. Cette énumération n’est pas
limitative.

Section III- Exploitation du fonds de commerce

L’exploitation directe peut se faire par un commerçant, personne physique, ou une société
commerciale.
 La location-gérance suppose une convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce,
personne physique ou morale, en concède la location, en tant que bailleur, à une personne
physique ou morale, locataire-gérant, qui l’exploite à ses risques et périls. La location-gérance
est soumise à publicité d’où l’importance à la contracter par écrit.

Aux termes de l’article 139 de l’AUDCG, « le locataire-gérant a la qualité de commerçant, et est

soumis à toutes les obligations qui en découlent ». Il résulte de cette disposition que le loueur qui
cesse de faire des actes de commerce par nature sa profession, doit modifier son inscription,
demander sa radiation au RCCM. C’est le locataire-gérant qui jouit désormais de la qualité de
commerçant.
25
Section IV- Cession du fonds de commerce

La cession du fonds de commerce porte nécessairement, selon l’article 148 de l’AUDCG, sur les
éléments composant le fonds. Ainsi, la cession du fonds n’est valable que si la clientèle, qui
constitue un élément fondamental, est cédée.

La vente du fonds de commerce peut être réalisée soit par acte sous seing privé, soit par
authentique. Il en résulte que la preuve de la vente du fonds de commerce se fait par la
production d’un acte de cession. En l’absence de cette preuve, le créancier nanti ne peut exercer
son droit de suite (droit qui lui permet de faire vendre le fonds en quelque main qu’il se trouve) à
l’encontre d’un prétendu acquéreur.

Le législateur OHADA prévoit à l’article 150 de l’AUDCG une série de mentions que doit
renfermer tout acte constatant la vente d’un fonds de commerce. L’omission ou l’inexactitude de
ces mentions peut entraîner la nullité de la vente ou à la cession. Le législateur procède ainsi
pour protéger l’acquéreur dont le consentement aurait été vicié et qui aurait subi un préjudice de
ce fait.

Section V- Effets de la cession du fonds de commerce

La vente du fonds de commerce induit le transfert de sa propriété. Il s’agit d’un contrat

consensuel qui ne nécessite aucune formalité pour se former. Dès lors que les parties se sont
entendues sur la chose et le prix, il y a rencontre des volontés et donc immédiatement le transfert
de propriété ; la vente est parfaite même si le prix n’a pas été payé et la chose livrée (article 1583
du C.civ.)

Lorsque le prix de la vente du fonds n’est pas payé comptant, le vendeur dispose d’un privilège
sur le fonds de commerce vendu. Si le vendeur n’est pas payé aux échéances convenues, l’article
167 de l’AUDCG lui permet de demander la résolution de la vente grâce à l’action résolutoire.
Un acte extrajudiciaire suffit pour faire cette action. Le juge compétent du lieu d’immatriculation
du vendeur du fonds de commerce pourra prononcer la résolution du contrat.