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(OHADA)
Par
Mme Yvette Rachel KALIEU ELONGO,
Professeur l'Universit de Dschang
( CAMEROUN)
Fvrier 2016
Cour de droit des srets ( OHADA) Pr KALIEU 2016
PLAN DU COURS
INTRODUCTION GENERALE
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Cour de droit des srets ( OHADA) Pr KALIEU 2016
INTRODUCTION
La notion de sret est intimement lie celle de crdit. Gnralement, la fourniture
d'une sret facilite l'octroi du crdit surtout pour ce qui est du crdit fourni par les
banques et instituions assimiles. Elle s'ajoute et renforce la crance que le crancier a en
la personne du dbiteur.
Elle peut d'abord tre dfinie comme tout procd ayant uniquement pour but de
prmunir le crancier de l'insolvabilit du dbiteur. les droits spcialement accords au
crancier pour que leur ralisation permette celui-ci d'obtenir son paiement.
Larticle 1 AUS donne une dfinition des srets. La sret y est dfinie comme
laffectation au bnfice dun crancier dun bien, dun ensemble de biens ou
dun patrimoine afin de garantir lexcution dune obligation ou dun ensemble
dobligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment
quelles soient prsentes ou futures, dtermines ou dterminables,
conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant .
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garantie est la suivante: toute sret est une garantie mais toute garantie n'est pas une
sret.
Les srets sont varies et sont par consquent susceptibles de plusieurs
classifications. On distingue par exemple entre les srets lgales, les srets judiciaires et
les srets conventionnelles ou encore entre les srets relles et les srets personnelles.
LAUS ne comporte pas une vritable classification des srets mais il rglemente les
principales srets que lon peut regrouper suivant quil sagit des srets relles ou des
srets personnelles.
Selon larticle 4 al. 2 AUS, les srets relles consistent soit dans le droit du
crancier de se faire payer par prfrence sur le prix de ralisation d'un bien affect la
garantie de l'obligation de son dbiteur, soit dans le droit de recouvrer la libre disposition
d'un bien dont il est propritaire titre de garantie de cette obligation . LAUS na pas
consacr un titre spcifique aux srets relles comme il la fait pour les srets
personnelles. Pourtant, on retrouve dans le texte les dispositions consacres toutes les
srets relles aussi bien les srets mobilires que les srets immobilires. Larticle 4
al.2 prvoit dailleurs que sauf disposition contraire du prsent Acte uniforme, les seules
srets relles valablement constitues sont celles qui sont rgies par cet Acte . La liste
des srets rglementes constitue donc un numerus clausus, ce qui interdit la cration de
nouvelles srets relles aussi bien par les lgislateurs nationaux que par les parties elles-
mmes sauf autorisation expresse du lgislateur.
Pour ce qui est des srets personnelles, larticle 4 al. 1 AUS dfinit la sret
personnelle comme lengagement dune personne de rpondre de lobligation du dbiteur
principal en cas de dfaillance de celui-ci ou premire demande du bnficiaire de la
garantie . Les srets personnelles permettent au dbiteur doffrir un second dbiteur
son crancier pour garantir ses obligations autrement dit pour rduire les risques de sa
dfaillance. Elles aboutissent ainsi une multiplication des personnes et donc des
patrimoines qui peuvent rpondre dune mme dette.
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Le droit OHADA des srets prsente quelques particularits qu'il faut prsenter avant
de procder l'tude approfondie des diffrentes srets.
Lacte uniforme portant organisation des srets adopt en dcembre 2010 et entr
en vigueur en 2011 s'est substitu au prcdent acte uniforme adopt en 1997. Ce texte
comporte 228 articles rpartis en six titres savoir : Titre prliminaire : Dfinitions et
domaine dapplication des srets- agents de srets, Titre I : les srets personnelles,
Titre II : les srets mobilires, Titre III : les hypothques, Titre IV : Distribution des
deniers et classement des srets, Titre V : dispositions transitoires et finales.
En plus de l'organisation des diffrentes srets, l'AUS comporte quelques
innovations comme l'institution du dbiteur professionnel et de l'agent des srets.
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Pour ce qui est de son statut, il ressort de larticle 5 que seuls peuvent avoir la
qualit dagent de sret les institutions financires ou les tablissements de crdit
nationaux ou trangers. Cette fonction est donc rserve aux seules personnes morales et
en particulier celles qui relvent du domaine bancaire et qui exercent donc paralllement
une activit de crdit ou une activit financire. Lagent de srets agit en son nom. Il agit
au profit des cranciers qui lont dsign cette fin. Lacte de dsignation, qui doit tre
tabli par crit comme cela dcoule implicitement de larticle 6 doit, peine de nullit,
comporter certaines mentions telles que la dtermination des obligations garanties,
lidentit des cranciers et de lagent ou encore la dure de la mission. Lagent agit dans la
limite des pouvoirs qui lui sont confrs dans lacte de dsignation. Il peut se faire
substituer ou tre remplac dans sa mission si ces possibilits sont prvues dans lacte de
dsignation et suivant les conditions contenues dans lacte de dsignation et les modalits
prvues par larticle 10. Il engage sa responsabilit dans les mmes conditions quun
mandataire salari (article 11).
Sagissant de sa mission, lagent des srets est dsign aux fins de constituer,
inscrire, grer ou raliser toute sret ou autre garantie de lexcution dune
obligation . Comme la relev un auteur, lagent des srets facilite la gestion des
srets lorsque la crance garantie est dtenue par plusieurs cranciers Autrement dit,
lorsquun crdit est mis en place par un pool bancaire et que des srets sont offertes
lappui de ce crdit, lagent des srets peut tre dsign pour la mise en uvre de ces
srets. A contrario, lorsque le crdit est mis en place par un seul crancier, il ne peut y
avoir lieu la dsignation dun agent des srets. Lagent des srets peut intervenir aussi
bien en ce qui concerne la mise en place et le suivi des srets personnelles que pour ce
qui est des srets relles.
Les relations entre lagent des srets et les cranciers sont clarifies. Ainsi,
aux termes de larticle 7 : Lorsque l'agent des srets agit au profit des cranciers de la
ou des obligations garanties, il doit en faire expressment mention et toute inscription
d'une sret effectue l'occasion de sa mission doit mentionner son nom et sa qualit
d'agent des srets. Larticle 8 ajoute : Sauf stipulation contraire et pour tout ce qui a
trait aux obligations garanties, les cranciers sont reprsents par l'agent des srets dans
leurs relations avec leurs dbiteurs, leurs garants, ainsi que les personnes ayant affect ou
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cd un bien en garantie de ces obligations, et les tiers. Dans la limite des pouvoirs qui lui
ont t confrs par les cranciers de la ou des obligations garanties, l'agent des srets
peut intenter toutes actions pour dfendre leurs intrts, y compris en justice, la seule
indication qu'il intervient en sa qualit dagent des srets tant suffisante .
Lacte uniforme prvoit par ailleurs lhypothse dun transfert de proprit de biens
au profit de l'agent des srets, dans le cadre de lexercice de sa mission. Dans ce cas,
larticle 9 dispose que le ou les biens transfrs forment un patrimoine affect sa
mission et doivent tre tenus spars de son patrimoine propre par l'agent des srets. Il
en va de mme des paiements reus par l'agent des srets l'occasion de
l'accomplissement de sa mission . La consquence de lexistence de ce patrimoine
daffectation, est que les biens ne peuvent tre saisis que par les titulaires de crances
nes de la conservation et de la gestion de ces biens, y compris en cas d'ouverture d'une
procdure collective d'apurement du passif l'encontre de l'agent des srets .
S'agissant de son application, il faut prciser que lAUS ne sapplique pas aux srets
constitues antrieurement son entre en vigueur conformment larticle 227 qui
dispose : Le prsent Acte uniforme, qui abroge lActe uniforme portant organisation des
srets du 17 avril 1997, n'est applicable qu'aux srets consenties ou constitues aprs
son entre en vigueur. Les srets consenties ou constitues antrieurement au prsent
Acte uniforme et conformment la lgislation alors en vigueur restent soumises cette
lgislation jusqu' leur extinction .
Le rgime des srets, se trouve pour lessentiel dans lacte uniforme relatif aux
srets. Ce texte de base doit, sur certains points tre complt par des dispositions
parses qui se trouvent dans dautres actes uniformes soit de manire implicite soit parce
que le lAUS renvoie expressment ces textes. Il sagit : lacte uniforme relatif aux
procdures collectives dapurement du passif (AUPCAP) pour ce qui est par exemple du sort
des srets en cas douverture dune procdure contre le dbiteur ou mme du classement
des srets dont le rgime est modifi lorsque la distribution intervient dans le cadre dune
procdure collective, lacte uniforme portant organisation des procdures simplifies de
recouvrement des crances et des voies dexcution ( AUPSRVE) principalement pour ce qui
est des rgles applicables la ralisation de lhypothque puisque celle-ci, sauf drogation
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relve des rgles rgissant la saisie immobilire que lAUPSRVE organise dsormais aux
articles et suivants ; de lacte uniforme relatif au droit commercial gnral (AUDCG) qui
seul contient les dispositions relatives au registre du commerce et du crdit mobilier qui est
appel recevoir les inscriptions de toutes les srets mobilires. Lacte uniforme relatif au
droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique (AUSCGIE) auquel
il doit tre rfr pour complter le rgime du nantissements des titres et droit sociaux que
lAUS numre parmi les formes de nantissements. Les droits nationaux restent galement
applicables en matire de srets. Le lgislateur y renvoie expressment pour certaines
questions (ex. pour la publication et l'inscription des droits rels) ou implicitement ( ex. la
dtermination des rgles de capacit).
SECTION 1 : LE CAUTIONNEMENT
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peut tre contract sans ordre du dbiteur. Il est dsormais rgi par les articles 13 38 de
lAUS.
- Un contrat accessoire
Le cautionnement na de raison dtre que par rfrence une obligation principale
dont il a pour objet dassurer lexcution. Il ne peut donc exister sans une obligation
principale dont il dpend. Trs souvent, cette obligation principale est une obligation de
somme dargent ne dun crdit octroy par le crancier au dbiteur. Lobligation garantie
peut tre pralable ou concomitante la constitution de la sret et exceptionnellement,
elle peut tre postrieure.
- Un contrat unilatral
Dans le cautionnement, seule la caution sengage envers le crancier qui accepte,
payer la dette du dbiteur si ce dernier ne le fait pas. Le crancier quant lui ne prend
aucun engagement. Toutefois, ce principe admet quelques amnagements.
Conventionnellement, le cautionnement peut devenir synallagmatique si les parties mettent
des obligations la charge du crancier. Lgalement, le crancier peut tre tenu de
certaines obligations.
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- Un contrat gratuit
La gratuit du cautionnement doit tre entendue aussi bien dans les relations entre
le crancier et la caution que dans les relations entre la caution et le dbiteur.
Sagissant de la premire relation, la caution ne peroit aucune rmunration de la
part du crancier parce que le contrat est unilatral. Sagissant de la seconde relation cest-
-dire celle qui lie le dbiteur la caution, lanalyse traditionnelle et originaire du contrat en
avait fait un contrat gratuit, un service damis ou de famille en ce sens quil tait
normalement fourni gratuitement par une personne en faveur dune autre pour faciliter
lobtention du crdit ou garantir lexcution dun engagement. Cest dire que la caution ne
percevait aucune contrepartie et plus prcisment aucune rmunration de la part du
dbiteur pour son engagement. Cette gratuite est toutefois de plus en plus remise en
cause.
SOURCES DU CAUTIONNEMENT
Le cautionnement peut rsulter :
- dune convention tablie entre les parties , cest le cautionnement conventionnel qui
est la source la plus usuelle du cautionnement
- de la loi On qualifie le cautionnement de lgal lorsque le dbiteur est tenu par la loi
dans des circonstances particulires de fournir une caution pour la garantie de ses
obligations. Ainsi, plusieurs textes en matire fiscale ou douanire, en matire de marchs
publics imposent parfois la fourniture dune telle caution.
- D'une dcision de justice : Le cautionnement judiciaire pour sa part correspond au cas
o la fourniture dune caution rsulte dune dcision de justice.
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- Le cautionnement rel
Larticle 22 nouveau de lAUS dispose : La caution peut garantir son engagement
en consentant une sret relle sur un ou plusieurs de ses biens. Elle peut galement
limiter son engagement la valeur de ralisation du ou des biens sur lesquels elle a
consenti une telle sret . Ce texte consacre la validit du cautionnement rel qui consiste
pour la caution limiter son obligation la valeur de certains biens prcis donns en
garantie. Lorsque le bien donn en garantie est un immeuble, on parle de cautionnement
hypothcaire.
- Le certificat de caution
Cette modalit est prvue par larticle 21 de lAUS. Le certificateur de caution sengage
lgard du crancier payer ce que doit la caution lorsque celle-ci ne paie pas. Le certificat
de caution sanalyse ainsi comme le cautionnement de la caution au profit du crancier qui
se prmunit par un cautionnement de second degr.
- Le sous cautionnement
La sous-caution garantit, la demande du dbiteur, le recours que la caution aura
contre celui-ci aprs paiement. La sous caution est une caution comme les autres la seule
diffrence quelle na aucune obligation envers le crancier.
P. II : LA FORMATION DU CAUTIONNEMENT
*Le consentement
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refuser et dans ce cas, la loi permet la caution de la remplacer par une sret relle.
Larticle 16 ajoute que la caution ne doit pas tre solvable uniquement au moment o elle
est constitue mais quelle doit ltre en permanence de sorte que linsolvabilit
survenue oblige le dbiteur remplacer cette caution par une autre ou par une sret
relle. La seule exception concerne le cas o le crancier a subordonn son consentement
au contrat principal lengagement dune caution nommment dsigne. Dans ce cas, la
caution doit tre maintenue en dpit de son insolvabilit.
Lcrit peut tre constitu par un acte sous seing priv ou par un acte notari.
Cet crit comporte gnralement toutes les informations relatives aux parties et aux
modalits du cautionnement. Pour servir de moyen de preuve, lcrit doit comporter les
mentions exiges par larticle 14 prcit : la signature des deux parties et la mention
manuscrite de la caution c--d que la caution doit crire de sa main, le montant de la
somme quelle a accept de garantir. La mention manuscrite sert de preuve pour tout type
de contrat (conventionnel, lgal ou judiciaire), quelle que soit la qualit de la caution (civile,
professionnelle, commerante) et quelle que soit ltendue de la dette garantie. Dans aucun
cas, elle ne constitue une condition de validit du cautionnement. Elle doit porter sur la
somme maximale garantie couvrant le principal, les intrts et autres accessoires.
Lorsque la caution ne sait ou ne peut crire, une formalit de substitution a t
instaure par larticle 14 alina 3. Elle sera assiste de deux tmoins dont le rle est non
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pas de porter la mention en ses lieu et place mais de certifier son identit et sa prsence et
dattester que la nature et les effets de lacte lui ont t prciss.
B- LETENDUE DU CAUTIONNEMENT
Pour dterminer ltendue de lengagement de la caution, on peut distinguer selon que
le cautionnement est dtermin (1) ou non (2).
1. LE CAUTIONNEMENT DETERMINE
2. Le cautionnement indtermin
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* Lexigibilit de la dette
Elle signifie que la caution ne peut tre poursuivie que si la dette contracte par le
dbiteur principal est arrive terme. Malgr ce principe, lexercice des poursuites peut
entraner des difficults particulires en cas de dchance du terme ou de prorogation de
celui-ci.
- la dchance du terme : Il y a dchance du terme si la dette du dbiteur
principal doit tre paye avant lchance convenue et ce, pour diverses raisons. Par
rapport la caution, larticle 23 al.4 AUS prvoit que la dchance du terme accorde au
dbiteur principal ne stend pas automatiquement la caution qui ne peut tre requise de
payer qu lchance fixe lpoque o la caution a t fournie. Cette rgle est dordre
public.
- La prorogation du terme
la prorogation du terme accorde au dbiteur principal par le crancier doit tre notifie par
ce dernier la caution qui, informe, peut avoir deux attitudes diffrentes : refuser la
prorogation car elle nest pas tenue daccepter le bnfice de la prorogation du terme. Dans
ce cas, elle peut poursuivre le dbiteur en paiement ou obtenir contre ce dernier des
mesures conservatoires ou des garanties ou accepter la prorogation car contrairement la
dchance, la caution peut bnficier des prorogations du terme accordes au dbiteur
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principal. Dans cette hypothse, elle ne sera poursuivie en paiement quaprs lcoulement
du dlai supplmentaire accord au dbiteur principal sauf lorsque la prorogation du terme
est dorigine lgale : moratoire lgal, grce accorde par le juge ou en cas douverture
dune procdure collective contre le dbiteur.
Une fois la dfaillance constate par la mise en demeure, la caution doit en tre
avise par le crancier dans le mois de la mise en demeure. Le crancier ne doit pas se
contenter dinformer la caution de la dfaillance, il doit en mme temps indiquer le montant
restant d en principal, intrts et accessoires la date de lincident de paiement. A dfaut,
la caution ne saurait tre tenue au paiement des pnalits ou intrts de retard chus entre
la date de cet incident et la date laquelle elle en a t informe. Toute clause contraire
est rpute non crite.
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* Le paiement de la dette
La caution poursuivie est tenue de payer une somme infrieure ou gale au montant
de la dette due par le dbiteur en principal, intrts et accessoires mais dans les termes de
son engagement initial. Larticle 30 de lAUS impose la caution daviser le dbiteur ou de
le mettre en cause avant de payer. La caution qui a pay sans avertir le dbiteur ou le
mettre en cause peut perdre son recours contre lui.
A dfaut de payer, la caution peut retarder le paiement en opposant certaines
exceptions au crancier.
- Le bnfice de discussion
Son domaine est limit car seule la caution simple et le certificateur de caution qui
est toujours considr comme une caution simple peuvent sen prvaloir. Ce bnfice est
expressment refus la caution solidaire et la caution judiciaire. Il faut noter que la
caution simple peut refuser de se prvaloir de ce bnfice par une renonciation expresse.
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runies. Sil le fait avec retard ou ngligence, il est jusqu concurrence des biens indiqus
responsable lgard de la caution de linsolvabilit du dbiteur principal survenue par sa
faute. A lgard de la caution, lexercice des discussions suspend les poursuites contre elle
jusqu la fin de la procdure. Elles ne seront reprises que si la dette nest pas
intgralement paye. Mais la suspension totale des poursuites suppose que les biens
indiqus soient susceptibles de couvrir la dette entire.
- Le bnfice de division.
Il ressort de larticle 28 AUS que sil existe plusieurs cautions pour un mme dbiteur
et une mme dette, chacune delle peut, sur premires poursuites diriges contre elle
demander la division de la dette. Le bnfice de division suppose quil y ait plusieurs
cautions pour un mme dbiteur. Il faut par ailleurs quil ny ait pas de solidarit entre ces
cautions. De mme, la caution ne doit pas avoir renonc ce bnfice. Le bnfice de
division est une exception premptoire tendant la limitation dfinitive des poursuites la
part contributive de la caution qui linvoque et ce, contrairement au principe suivant lequel
chaque caution doit tre oblige la totalit de la dette cautionne.
La caution dispose de recours soit contre le dbiteur soit contre les autres cautions
lorsquil en existe.
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Ces deux conditions remplies, la caution peut poursuivre le dbiteur principal soit par
la voie de laction personnelle soit par la voie de laction subrogatoire.
Pour que ce recours soit mis en uvre, il faut que la caution poursuivante ait
utilement acquitt la dette du dbiteur. Il ny aurait pas paiement utile si par exemple la
caution a pay une dette qui ntait pas encore exigible ou si elle a pay sans en informer
le dbiteur qui avait dj pay la dette. Par ailleurs, le paiement doit tre effectif et
libratoire pour les autres cautions poursuivies mais il peut tre partiel. La caution solvens
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doit informer les autres cautions du paiement fait par elle au crancier. Ce nest que sous
ces conditions que son action pourra porter des fruits.
Le but de laction est de faire supporter chacune des cautions sa part et portion.
Aprs dduction de sa part contributive, la caution doit diviser les poursuites. Linsolvabilit
de lune des cautions doit tre supporte par toutes les cautions solvables conformment
au droit commun des obligations.
Lobligation de rglement cest lobligation qui pse sur la caution de payer les dettes
effectivement nes entre le dbiteur et le crancier autrement dit de rgler la dette
garantie . La plupart des causes classiques d'extinction de l'obligation se retrouvent dans
l'extinction de l'obligation de rglement quil sagisse de lextinction par le paiement ou de
lextinction par divers autres modes. L'extinction du cautionnement par l'effet du paiement
suppose que le paiement soit valable, quil ait t fait intgralement par la caution et quil
ait pay en qualit de caution. En cas de contestation, il lui appartient de prouver qu'il l'a
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fait en cette qualit. Quant aux autres modes d'extinction, s'agit de situations dans
lesquelles l'obligation est teinte alors que le crancier n'a pas reu la prestation attendue
de la caution. Le lgislateur en a numr quelques-unes : remise de dette, compensation
ou confusion. Il faut ajouter que la nullit du contrat de cautionnement a pour effet la
libration rtroactive et totale de la caution.
Quant lobligation de couverture, son extinction marque la date partir de laquelle les
dettes du dbiteur ne seront plus couvertes par la caution. Elle peut rsulter du dcs de la
caution, de l'arrive du terme (exprs ou implicite) ou de la rsiliation du cautionnement
dure indtermine.
Cette extinction peut intervenir ensuite par divers autres modes dextinction
accessoire. Il s'agit des situations dans lesquelles l'obligation est teinte alors que le
crancier n'a pas reu la prestation attendue du dbiteur. Larticle 29 pose en quelque sorte
une rgle gnrale en disposant que la caution peut opposer au crancier toutes les
exceptions inhrentes la dette appartenant au dbiteur principal et qui tendent rduire,
teindre ou diffrer la dette. La dette du dbiteur peut ainsi tre teinte en cas de remise
de dette, de dation en paiement, de novation, de compensation, de confusion, de
prescription ou encore de nullit ou rsolution du contrat principal. Dans toutes ces
hypothses, la caution est libre partiellement ou totalement.
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Connue sous le nom de lettre de garantie avant la rforme de lAUS ou encore sous
celle de garantie indpendante ou de garantie premire demande, la garantie autonome
est rgie par les articles 39 49 AUS.
Trs utilise dans les relations commerciales internationales, elle se substitue dans
certains cas au crdit documentaire1, au cautionnement bancaire et parfois au dpt de
garantie. La garantie autonome est volontairement prsente comme une alternative au
cautionnement2, une rponse certaines principales faiblesses de cette sret justifies
pour la plupart par sa nature dengagement accessoire.
1
Qui est dfini comme lopration par laquelle le banquier intervenant sur lordre de son client acheteur pour
le rglement dune importation, promet de payer le vendeur exportateur contre remise par ce dernier de
documents attestant lexpdition des marchandises.
2
Au mme titre que les lettres dintention mme si celles-ci se caractrisent essentiellement par la variabilit
des engagements susceptibles dtre pris par le signataire de la lettre. Suivant les cas, lengagement du
signataire de la lettre sera qualifi soit de cautionnement soit de lettre de garantie de mme quil pourra
constituer une obligation de faire ou de ne pas faire.
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Dans la pratique internationale, la garantie est mise par la banque du bnficiaire et la contregarantie par
la banque du dbiteur donneur dordre.
4
On pourrait citer dautres garanties comme la garantie de retenue ou de maintenance.
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Aprs ces lments de gnralit, il faut tudier la formation (P. 1) et surtout les
effets de la garantie autonome (P. 2).
A : L ECRIT
Aux termes de larticle 41, la garantie et la contregarantie ne se prsument pas et
doivent tre constates par un crit qui doit comporter peine de nullit, certaines
mentions limitativement numres par les textes ( article 41).
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La garantie autonome est mise en oeuvre travers lappel en garantie adress par le
bnficiaire au garant. Celui-ci doit en principe payer mais exceptionnellement, il peut
invoquer des moyens de dfense. Une fois le paiement effectu, il dispose de recours.
A- LAPPEL EN GARANTIE
Certaines conditions doivent tre runies pour que le garant puisse effectivement
procder au paiement. Larticle 45 prcise ces conditions. Il faut un crit accompagn de
tout document prvu dans la garantie, une dclaration crite du garant en cas dappel en
paiement adresse par ce dernier au contregarant.
B : LE PAIEMENT
Le garant doit payer la somme prvue au contrat de garantie et non la somme non
ventuellement paye par le donneur dordre puisque la garantie est autonome. Bien que le
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paiement doive tre fait premire demande, il ne doit pas pour autant tre fait
immdiatement, les yeux ferms . Certaines mesures sont prvues.
Dabord, le garant doit disposer dun dlai de 5 jours ouvrs (article 46) pour
examiner la conformit des documents produits par rapport ce qui a t prvu dans le
contrat. Il ne peut rejeter la demande qu condition de notifier au bnficiaire, au plus
tard lexpiration ce dlai, les irrgularits justifiant le rejet. Ensuite, le garant doit
transmettre copie de la demande ainsi que les documents au donneur dordre pour
information. Enfin, le garant doit aviser le donneur dordre de toute rduction du montant
de la garantie ainsi que de tout acte ou vnement y mettant fin lexception de la date de
fin de validit.
Larticle 47 est clair et prcis : Le donneur dordre ne peut faire dfense de payer
au garant que si la demande de paiement du bnficiaire est manifestement abusive ou
frauduleuse. Le contregarant dispose de la mme facult dans les mmes conditions .
Les notions dabus et de fraude manifestes, ici comme dans dautres domaines du
droit sont toujours difficiles dfinir. Lapprciation sera laisse aux parties et surtout au
juge lorsque le bnficiaire estime que dans un cas prcis, il ny avait pas lieu dfense de
payer. On estime quil y a abus en rgle gnrale lorsquon constate que le bnficiaire de
la garantie a us de son droit dune manire fautive et contraire la finalit de celui-ci. Il
doit rsulter de labus un prjudice pour le donneur dordre. Il y a fraude, par contre, en
cas de dtournement du droit par diverses manuvres du bnficiaire dans lintention de
nuire au donneur dordre.
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Le garant ne paye pas la dette dautrui mais sa propre dette. Pourtant, il doit tre
indemnis par le donneur dordre condition que son paiement soit conforme aux termes
de la garantie.
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- le classement entre les cranciers hypothcaires est simple, puisquil repose sur
lanciennet par rapport la date dinscription ;
- Enfin, le crancier bnficiaire trouve avantage lhypothque car elle lui confre un
droit de prfrence bien class, il vient en troisime position dans lordre en cas de vente
de limmeuble.
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ne supporte pourtant que sa quote part de la dette, il demeure nanmoins tenu du tout en
raison de lhypothque quitte se retourner pour le surplus contre les autres cohritiers. En
cas de paiement partiel, lhypothque demeure pour garantir le paiement du solde si
minime soit-il.
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permettant de construire son profit sur le fonds d'autrui, sur le domaine public ou
sur le domaine national d hypothquer les btiments et ouvrages dont la
construction est commence ou simplement projete ; en cas de destruction de
ceux-ci, l'hypothque est reporte de plein droit sur les nouvelles constructions
difies au mme emplacement.
La spcialit quant aux crances garanties signifie que lhypothque ne saurait garantir
nimporte quelle crance du crancier lgard du dbiteur. Toutefois, la crance garantie
peut tre dtermine ou seulement dterminable. La crance garantie peut mme tre
future pourvu quelle soit dterminable conformment larticle 190 AUS. Cest le cas de
lhypothque garantissant le solde dun compte courant. Les lments permettant de
rendre la crance dterminable sont par exemple le montant maximal garanti ou la dure
de loctroi du crdit. Cette extension du domaine des crances garanties qui rsulte de la
rforme de lhypothque est mme, selon certains, damliorer lattractivit de
lhypothque
P. 1. La constitution de lhypothque
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Lhypothque est constitue pour garantir une crance. La crance garantie est le plus
souvent une crance prsente cest--dire concomitante la constitution de lhypothque.
Il peut galement sagir dune crance future (art. 190) ou dune crance antrieure. Mais,
dans cette dernire hypothse, la constitution de lhypothque peut donner lieu quelques
difficults si le dbiteur fait lobjet dune procdure collective. Il rsulte de larticle 68 de
lAUPCAP que lhypothque consentie par le dbiteur pour dette antrieure est dclare
inopposable lorsquelle la t pendant la priode suspecte.
2. Le constituant
Le constituant est celui qui consent une hypothque sur limmeuble lui appartenant. Il
peut sagir du dbiteur ou dun tiers, qui est alors appel caution relle.
Le constituant doit tre titulaire du droit hypothqu. Larticle 203 de lAUS dispose
cet effet que lhypothque conventionnelle ne peut tre consentie que par celui qui est
titulaire du droit rel immobilier rgulirement inscrit et capable den disposer . Lorsquil
sagit dun droit de proprit, il doit apporter la preuve de la proprit cest--dire, en
pratique, fournir le titre foncier qui constitue la preuve de proprit dans la plupart des
droits nationaux. Lhypothque constitue sur la chose dautrui est nulle sauf si le tiers est
dtenteur dun mandat donn par acte notari lorsque cette forme est exige pour la
constitution de lhypothque ( Voir en ce sens : Cour dAppel de Bobo Dioulasso,
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Pour ce qui est des rgimes matrimoniaux et en ce qui concerne lhypothque donne
par un poux sur les biens communs dans le rgime de la communaut, il faut ici se rfrer
aux rgles applicables dans les diffrents Etats en la matire. Le pouvoir de lun des poux
ou du mari de constituer seul une hypothque sur les immeubles de la communaut varie
suivant les diffrentes lgislations nationales.
Sagissant du droit des socits, le problme pourra se poser notamment lgard des
dirigeants sociaux ; il faut parfois dterminer sils ont le pouvoir dengager les biens sociaux
et par consquent de les donner en garantie.
En cas de procdures collectives, les pouvoirs pour constituer une hypothque sont
galement affects. En cas de rglement prventif, la dcision de suspension provisoire des
poursuites individuelles qui ouvre la procdure interdit au dbiteur la constitution des
srets (article 11 AUPCAP). En cas de redressement judiciaire, les pouvoirs du dbiteur
tant limits, lassistance du syndic est ncessaire pour continuer lactivit et donc pour
conclure certains actes tels que la constitution de lhypothque (article 52 AUPCAP). Dans
lhypothse de liquidation des biens, le syndic se substitue au dbiteur qui ne peut plus agir
(article 53) ; par consquent, celui-ci na plus le pouvoir de consentir une hypothque. Seul
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Linscription de lhypothque est une formalit obligatoire prvue par larticle 195 de
lAUS pour les hypothques conventionnelles et judiciaires. Cette inscription est faite
conformment aux rgles de publicit dictes par lEtat Partie o est situ le bien grev.
Elle sera gnralement prise au livre foncier suivant les rgles de publicit foncire prvues
dans chaque Etat.
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tant que linscription nest pas faite, lacte dhypothque est inopposable aux tiers et
constitue entre les parties une promesse synallagmatique qui les oblige procder la
publicit . Par ailleurs, en labsence dinscription de lhypothque consentie, le crancier
reste chirographaire.
Quant ses effets, linscription de lhypothque lui confre un rang compter du jour
o elle est prise. Autrement dit, lhypothque rgulirement publie prend rang du jour de
linscription (art. 196 al. 4). Quant la dure de linscription, celle-ci na pas un caractre
perptuel. Linscription a une dure dtermine qui doit tre fixe par la convention ou la
dcision de justice. Cette dure ne peut excder trente ans compter du jour o la
formalit a t accomplie sauf disposition contraire dune loi nationale. Il sagit dune
innovation introduite dans lAUS. Leffet de linscription cesse et on dit quil y a premption,
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si linscription nest pas renouvele avant lexpiration de la dure pour laquelle elle tait
consentie.
Le renouvellement, lorsquil intervient, doit ltre pour une dure dtermine. Il
permet de conserver le rang de la sret cest--dire que cest la date de premire
inscription qui est prise en compte, les vnements qui interrompent linscription nayant
pas deffet comme par exemple la survenance dune procdure collective.
Il faut toutefois prciser que la dure de linscription est diffrente de la dure de
lhypothque qui, elle, peut tre indtermine.
Les formalits prvues pour linscription doivent tre galement respectes pour tous
les actes relatifs lhypothque cest--dire la transmission, le changement de rang, la
subrogation et lextinction de lhypothque (art. 201 de lAUS).
C. Lobjet de lhypothque
Si lhypothque grve ncessairement un immeuble, limmeuble, en tant quune chose
peut lui-mme faire lobjet de diffrents droits immobiliers. A travers limmeuble, ce sont en
ralit ces droits qui sont hypothqus.
Il convient donc de faire des prcisions sur les droits immobiliers susceptibles
dhypothque et sur les immeubles susceptibles dtre hypothqus.
- Le droit de proprit.
- Les droits rels dmembrs. Lart. 122 AUS prvoit expressment que
lhypothque peut porter sur diffrents droits dmembrs :
o lusufruit qui est le droit duser et de jouir dun bien charge den conserver
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Lhypothque peut tre galement consentie sur les droits indivis. Lindivision suppose
que le bien appartient plusieurs personnes, chacune ayant droit une quote-part du bien
mais sans avoir de droit privatif sur une part tant que le partage na pas eu lieu. Lindivision
nempche pas, si les autres conditions sont runies, que le bien soit hypothqu. Larticle
194 de lAUS comporte les rgles applicables l'hypothque des biens indivis.
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Lhypothque ne peut porter que sur un immeuble par nature, bti (maison, usine,
etc.) ou non bti (terrain nu, plantation, etc.). Limmeuble par destination cest--dire un
meuble affect un immeuble auquel il sincorpore ne peut pas, pris isolment, tre grev
dune sret. Cet immeuble doit tre dans le commerce cest--dire tre disponible. Ne
peuvent donc tre hypothqus les immeubles inalinables ou insaisissables (exemples :
immeubles du domaine public, biens de famille, immeubles frapps dune clause
dinalinabilit). Limmeuble doit tre galement immatricul conformment larticle 192
qui dispose que : sauf disposition contraire, seuls les immeubles prsents et immatriculs
peuvent faire lobjet dhypothque .
La sret immobilire peut stendre aux accessoires grevant limmeuble sils sont
rputs immeubles et sils appartiennent au mme propritaire (servitudes actives, droits
de mitoyennet, immeubles par destination). De mme, les fruits et les produits tant quils
sont pendants ( fruits non dtachs) sont grevs par la sret. La sret immobilire
stend galement aux termes de lart. 192 de lAUS, aux amliorations et constructions
survenues limmeuble. Est amlioration tout ce qui est ajout au support fondamental
originaire. Exceptionnellement, lart. 197 al.3 prvoit que la sret peut porter sur les biens
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53. Il rsulte de larticle 199 prcit, les prcisions quant au domaine et aux modalits
de lattribution.
Pour ce qui est des modalits ou de la mise en uvre, lattribution judiciaire comprend
plusieurs tapes. Elle doit dabord tre convenue pralablement dans la convention
dhypothque. Elle ne saurait donc rsulter dune convention ultrieure ou dun avenant la
convention principale contrairement lattribution judiciaire pour laquelle le crancier
peut opter seulement aprs la dfaillance du dbiteur. Cest sur la base de cette convention
que le crancier pourra, en cas de dfaillance, opter soit pour la saisie, soit pour
lattribution de limmeuble. Ensuite, le crancier doit, en cas de dfaillance, adresse une
mise en demeure de payer au dbiteur. Il ne peut agir que si cette mise en demeure est
reste sans effet lissue dun dlai de trente jours. Enfin, le crancier doit faire constater
le transfert de proprit. Autrement dit, un acte de proprit doit tre tabli en son nom
suivant les formes requises par la loi nationale en matire de transfert dimmeuble. Dans la
plupart des pays de lOHADA, le transfert de proprit stablissant par un acte notari, le
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notaire devra intervenir de nouveau pour tablir le titre de proprit au nom du crancier.
Il faut ajouter que, comme en ce qui concerne lattribution judiciaire, lintervention de
lexpert est ncessaire pour lvaluation de la valeur de limmeuble. Il pourra tre dsign
soit daccord partie soit judiciairement. Cette intervention peut tre source de cot et de
longueur supplmentaire de la procdure. Comme en matire dattribution judiciaire,
lattribution conventionnelle de limmeuble si elle teint la crance, peut rendre le crancier
hypothcaire dbiteur de la soulte si la valeur de limmeuble qui lui a t transfre est
suprieure la somme qui lui tait due.
Lhypothque confre son titulaire un droit de prfrence par rapport aux autres
cranciers (art. 197). Aux termes de l'art. 225 3 de lAUS, le crancier hypothcaire vient
en troisime rang sur le prix de vente de l'immeuble ; il est prim par le privilge des frais
de justice et les crances de salaires superprivilgies, mais il prime lui-mme d'autres
cranciers notamment les cranciers chirographaires. Entre les cranciers hypothcaires,
tous bnficiaires dune crance hypothcaire, c'est la date d'inscription qui est prise en
compte pour le classement des cranciers et non la date de naissance de la crance
garantie. En cas d'inscription de lhypothque le mme jour, la prfrence devrait tre
accorde au titre le plus ancien. Mais, dans la pratique parfois, puisque lon ne mentionne
pas lheure de linscription, les inscriptions effectues le mme jour viennent en concours
sans considration de lanciennet du titre.
Le droit de prfrence s'exerce sur le prix de la vente de limmeuble. Peu importe que
la vente soit amiable ou faite aux enchres. Il sexerce aussi sur toute somme reprsentant
la valeur de limmeuble telle quune indemnit d'assurance ou d'expropriation. Le droit de
prfrence garantit le principal, les frais et trois ans d'intrts au mme rang. Pour les
intrts non couverts, le crancier peut prendre des inscriptions particulires portant
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Le droit de suite prvu par larticle 197 de lAUS signifie que le crancier hypothcaire
inscrit, tant quil na pas t pay totalement de sa crance, peut faire saisir l'immeuble
entre les mains de celui auquel il a t cd pour le faire vendre et se faire payer sur le
prix. Aux termes de l'art. 223 al. 2 AUS, le droit de suite s'exerce contre tout tiers
dtenteur de l'immeuble dont le titre est publi postrieurement lhypothque . Le tiers
dtenteur est gnralement un acqureur, c'est--dire un acheteur, un donataire ou un
lgataire particulier. Il peut s'agir aussi d'un ayant cause titre universel tel un hritier non
tenu personnellement la dette et dont le droit est n aprs la constitution de
lhypothque.
Si la cession a t faite titre onreux et que le prix na pas encore t pay cest--
dire dans lhypothse dune vente de limmeuble faite crdit, au lieu de saisir limmeuble,
le crancier pourrait plutt chercher se faire payer en priorit selon son rang sur le
montant qui est d par lacqureur au vendeur. Dans ce cas, cest la mise en uvre du
droit de prfrence qui lui permet en ralit dtre pay.
Dans certains cas, la loi dcide que le droit de suite ne s'exerce pas contre le tiers
acqureur. Il en est ainsi en cas de vente sur saisie immobilire ou de vente aux enchres
qui emporte automatiquement purge des hypothques. Le droit de suite est galement
exclu en cas d'alination d'lments spars de l'immeuble qui deviennent alors meubles
par nature. Exemple: les rcoltes coupes ou les matriaux issus de la dmolition de
l'immeuble.
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P 4. La transmission de lhypothque
58. En sa qualit d'accessoire la crance, lhypothque suit normalement le sort de
cette dernire. Elle est donc transmise en principe titre accessoire mais elle peut l'tre
galement titre principal et dans ce cas, elle permet d'affecter la sret la garantie
d'une autre crance.
* La transmission titre principal: Elle peut se faire par plusieurs procds qui
relvent des mcanismes classiques de transmission des obligations mais la subrogation et
la cession dantriorit sont des mcanismes assez particuliers.
- La cession dantriorit. Cest la convention par laquelle deux cranciers inscrits
sur le mme immeuble dcident dintervertir leurs rangs respectifs. Une telle convention qui
ne saurait nuire aux tiers ne peut donc valoir que dans la limite de la plus faible des deux
sommes garanties. Ainsi, le cessionnaire nest class au rang avantageux quil a acquis que
dans la mesure o la crance du cdant nest pas teinte et seulement dans la limite de
son montant et dans la limite du montant de sa propre crance. Si la somme due au
cessionnaire est infrieure la crance du cdant, ce dernier est colloqu au rang quil a
cd pour la diffrence. La cession dantriorit nest soumise aucune formalit
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particulire sauf quelle doit tre passe dans la mme forme que le contrat constitutif
dhypothque et quelle doit tre publie conformment larticle 201 de l AUS.
P. 5 : Lextinction de lhypothque
Lhypothque conventionnelle ou judiciaire peut steindre accessoirement
lextinction de la crance garantie. Elle peut steindre galement titre principal.
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- La purge de lhypothque
Lhypothque est teinte en cas de purge. Celle-ci doit rsulter du procs verbal
dadjudication sur expropriation force et du paiement ou de la consignation de lindemnit
dexpropriation pour cause dutilit publique. Peu importe que le prix ou lindemnit
obtenue soit suffisant pour dsintresser tous les cranciers inscrits.
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superficie ou le bail emphytotique qui peuvent avoir une dure limite. De mme,
lannulation de la convention lorigine de ces droits peut entraner leur perte et par
consquent lextinction de lhypothque qui tait constitue.
Par contre, il ny a pas perte de droit en cas de destruction ou de dgradation des
constructions ayant pour effet de rendre limmeuble hypothqu insuffisant pour garantir la
crance. Larticle 222 de lAUS prvoit que, dans ce cas, le crancier peut obtenir soit la
dchance du terme, soit une autre hypothque.
Mme si elles ne sont pas les seules srets mobilires, le gage et le nantissement en
constituent les principales et surtout elles ont en commun certains lments. La rforme de
lAUS a entran de nombreuses modifications leur rgime.
SECTION I : LE GAGE
Le gage est le contrat par lequel le constituant - dbiteur ou tiers - accorde un crancier
le droit de se faire payer par prfrence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de
biens meubles corporels, prsents ou futurs (art. 92 AUS). Le gage soppose au
nantissement qui est l'affectation d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens
meubles incorporels, prsents ou futurs, en garantie d'une ou plusieurs crances, prsentes
ou futures, condition que celles-ci soient dtermines ou dterminables.
A ct du rgime gnral du gage, il est prvu des rgles spciales pour certaines
formes de gage.
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- Lobjet du gage : Tout bien mobilier corporel, pourvu quil soit dans le commerce,
quil ne soit pas inalinable et indisponible peut tre donn en gage. Le bien peut tre
prsent ou futur. Lorsque le gage porte sur des biens prsents, ces biens doivent
appartenir au constituant. A dfaut, le crancier gagiste de bonne foi, peut, en application
de larticle 95 AUS, sopposer la revendication du vritable propritaire dans les conditions
prvues par larticle 2279 C.Civ.
Le gage peut porter sur un bien isol ou sur un ensemble de biens. Le gage peut
galement porter, aux termes de larticle 94 sur des sommes ou des valeurs dposes
titre de consignation par les fonctionnaires, les officiers ministriels ou toute autre
personne pour garantir les abus dont ils pourraient tre responsables et les prts consentis
pour la constitution de cette consignation.
Du fait de leur nature, certains biens font lobjet de dispositions particulires quant
leur mise en gage. Il en est ainsi pour les choses fongibles. Les articles 101 et 102
imposent des mesures particulires quant leur conservation ( voir les effets du gage : les
obligations des parties).
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2. Les formalits
Il sagit dune part de lexigence dun crit et dautre part de la dpossession du constituant
ou de linscription du contrat au RCCM. Lexigence de lenregistrement du contrat a disparu
alors quelle constituait une formalit importante du contrat de gage.
- Lexigence dun crit
Larticle 96 AUS dispose A peine de nullit, le contrat de gage doit tre constat
dans un crit contenant la dsignation de la dette garantie, la quantit des biens donns en
gage ainsi que leur espce ou leur nature . Lcrit nest plus seulement une condition de
preuve du gage, mais une condition de validit. Cest dailleurs la seule condition de
validit.
Aux termes de larticle 97 AUS, le contrat de gage est opposable aux tiers, soit par
l'inscription au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier, soit par la remise du bien gag
entre les mains du crancier gagiste ou d'un tiers convenu entre les parties. Dsormais, la
dpossession du constituant nest quune modalit du gage, une condition dopposabilit
qui peut tre remplace par linscription du contrat au RCCM. Celle-ci sera faite suivant les
rgles prvues pour linscription des srets au RCCM, conformment aux articles 51 et
suivants de lAUS. Linscription est prise par le constituant, le crancier ou lagent des
srets auprs de la juridiction comptente sur prsentation des diffrents documents
exigs par la loi. Des mesures particulires ont t prises pour protger le crancier gagiste
contre les risques quil encourt du fait de labsence de dpossession du constituant.
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ressort que les cranciers gagistes sont classs en quatrime position sur le prix de vente
des meubles aprs les frais de justice, les frais de conservation et les crances de salaire
superprivilgis. Entre les cranciers gagistes, lordre de paiement dpend de lordre
dinscription du gage et, en labsence dinscription, de lordre de constitution des diffrents
gages.
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substitus. Sil sagit de choses fongibles, le crancier doit remettre la mme quantit de
choses de mme nature.
Le dfaut de restitution, la restitution incomplte ou le retard dans la restitution
entrane la responsabilit contractuelle du crancier ou du tiers convenu. Le dfaut de
restitution peut galement tre sanctionn pnalement pour dtournement de gage par
application de certaines dispositions pnales.
2. La ralisation du gage
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C. Lextinction du gage
Le gage peut steindre par voie principale ou par voie accessoire.
Larticle 117 AUS prvoit lextinction titre principal du gage avec dpossession
indpendamment de lobligation garantie dans trois hypothses : restitution volontaire de
la chose au constituant par le crancier gagiste, perte de la chose du fait du crancier
gagiste ( ar contre, la perte fortuite de la chose par ex. du fait dun incendie survenu au
local abritant les biens gags nentrane pas lextinction du gage mais subrogation du
crancier dans lindemnit dassurance sil en existe, lorsque la juridiction comptente
ordonne la restitution de la chose pour faute du crancier gagiste. Dans toutes ces
diffrentes hypothses, le crancier gagiste devient un crancier chirographaire.
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LAUS contient des rgles particulires applicables certains gages. Ces rgles
concernent le matriel professionnel, les vhicules automobiles et les stocks..
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professionnel faisant partie d'un fonds de commerce peut tre nanti en mme temps que
les autres lments du fonds, conformment aux dispositions des articles 162 165 de
lAUS.
*Le domaine: Ce gage ne porte que sur des biens dquipement professionnel,
cest--dire outillages et matriels lexclusion des marchandises et autres biens de
consommation. Ces biens doivent tre utiliss dans lexercice de la profession ( profession
commerciale, professions librales, industrielles voire artisanales). Peu importe que le
matriel soit neuf ou doccasion. La sret ne peut porter sur un matriel professionnel qui
fait lobjet dune rglementation spcifique par la loi, lexemple des vhicules
automobiles. Les bnficiaires du gage de matriel professionnel ne sont pas limits.
Peuvent donc tre garanties non seulement les crances nes doprations dachat crdit
de matriel mais galement toutes les crances du propritaire de matriel.
* Le domaine :Larticle 120 AUS prvoit que quatre catgories de biens distincts
peuvent faire lobjet de nantissement de stocks. Il sagit:
- des matires premires cest--dire les richesses naturelles provenant pour la plupart
du sol et sur (ex. les producteurs de produits ptroliers peuvent donner en gage des stocks
de ces produits) ;
- des produits de lexploitation agricole, cest--dire les rcoltes. Ces produits
sopposent au matriel et produits servant lexploitation elle-mme (semences, les
engrais, les animaux servant la reproduction) ;
- des produits de lexploitation industrielle. Il sagit de tous les biens qui rsultent de
lactivit industrielle, cest--dire de la fabrication partir des matires premires quil
sagisse de produits finis ou semi-finis, de produits en cours de fabrication (ex. voitures
produites en srie, pices dtaches, etc.).
- des marchandises destines la vente. Ce sont tous les biens acquis par le dbiteur
et non fabriqus par lui-mme et destins la revente.
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Ces obligations et prrogatives sont fortement influences par la nature fongible des
biens engags.
- Les obligations
La premire obligation qui pse sur le constituant est lobligation de maintenir la
valeur du stock. Ainsi, comme les biens faisant partie du stock sont par nature des choses
fongibles, il bnficie implicitement dune facult de remplacement cest--dire quil peut
utiliser les biens, pourvu quil les remette aussitt. Cette interdiction de ne pas diminuer la
valeur du stock est renforce par lobligation qui lui est faite de tenir constamment la
disposition du crancier et du banquier domiciliataire du bordereau ltat des biens gags
ainsi quune comptabilit de toutes les oprations les concernant.. La diminution de la
valeur des stocks a pour consquence la dchance du terme de la dette garantie. A
dfaut, le crancier peut solliciter un complment de gage (art. 109 AUS).
La seconde obligation qui pse sur le constituant est celle dassurer les stocks
contre les risques de vol, d'incendie et de dtrioration totale ou partielle. Il doit galement
assurer limmeuble o sont entreposs les stocks.
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le crancier bnficiaire dans le cas o le gage porte sur des biens sujets dprissement
rapide. Mais, pour protger les droits du crancier dont le gage risque dtre perdu du fait
de la vente du bien, la loi prvoit que le dbiteur ne peut livrer les biens vendus quaprs
consignation du prix chez le banquier domiciliataire. Cette limite tait dj contenue dans la
lgislation antrieure.
* La ralisation du gage
Lorsque le dbiteur ne remplit pas ses obligations relativement au payement de la
dette lchance, le crancier gagiste ou le porteur du bordereau peut procder la
ralisation du stock mis en gage. Il bnficie des mmes prrogatives que les autres
cranciers gagistes savoir quil bnficie dun droit de suite et dun droit de prfrence. Il
peut galement comme tout gagiste, demander lattribution judiciaire et sil en a t
convenu dans le contrat et que les conditions en sont runies, se voir attribuer la proprit
des stocks. En droit franais, cette attribution conventionnelle est expressment refuse au
crancier gagiste.
Larticle 125 AUS dfinit le nantissement comme laffectation dun meuble incorporel ou
dun ensemble de meubles incorporels prsents ou futurs la garantie dune ou plusieurs
crances prsentes ou futures condition que celles-ci soient dtermines ou
dterminables . Le nantissement est donc une sret mobilire incorporelle contrairement
au gage qui est une sret mobilire corporelle. Il peut tre constitu soit
conventionnellement, soit judiciairement.
Le lgislateur na pas organis un rgime gnral du nantissement. Larticle 126 numre
plutt les diffrents biens pouvant lobjet de nantissement savoir les crances, le compte
bancaire, les droits dassocis et valeurs mobilires, les comptes de titres financiers, les
droits de proprit intellectuelle et le fonds de commerce. Cette numration nest toutefois
faite qu titre indicatif ce qui signifie que dautres biens pourraient galement faire lobjet
de nantissement.
P1 : LE NANTISSEMENT DE CREANCES
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Le nantissement de compte bancaire suit quasiment le mme rgime que tous les
nantissements de crance. Les articles 137 139 apportent toutefois quelques drogations.
Lobjet de la garantie sentend du solde crditeur provisoire ( arrt provisoire) ou dfinitif
( en cas de clture du compte) au jour de la ralisation de la sret ou au jour de
louverture dune procdure collective contre le dbiteur sous rserve des oprations en
cours ( chque mis, virement). Larticle 138 permet aux parties de dterminer les
conditions dans lesquelles le dbiteur ( constituant) pourra continuer disposer des
sommes inscrites sur le compte nanti. Quant larticle 139, il prcise que le nantissement
de compte bancaire subsiste tant que le compte na pas t cltur et que la crance
garantie na pas t intgralement paye. La sret est ralise dans les mmes conditions
que le nantissement de crance.
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Les titres sociaux peuvent faire lobjet de diverses oprations telles que la cession, la
saisie ou le nantissement rglement par les art. 140 145. Larticle 140 dispose cet
effet que les droits dassocis et valeurs mobilires des socits commerciales et ceux
cessibles des personnes morales assujetties limmatriculation au RCCM peuvent faire
lobjet dun nantissement conventionnel ou judiciaire . Le nantissement des droits
dassocis et valeurs mobilires peut tre conventionnel ou judiciaire. Lorsquil est
judiciaire, il ne prsente pas de diffrences notables avec le nantissement conventionnel
pour ce qui est des formalits et des effets, sauf quil comporte deux phases : une
phase provisoire qui aboutit linscription provisoire et une phase dfinitive qui conduit
linscription dfinitive du nantissement au vu de la dcision dfinitive qui valide
linscription provisoire.
1. Lobjet
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2. La constitution
Le nantissement de titres sociaux doit tre tabli par crit. Cet crit doit contenir un
certain nombre de mentions numres lart. 141. Le nantissement doit ensuite tre
inscrit au RCCM aux fins dopposabilit aux tiers. En plus de ces formalits, il doit rpondre
aux exigences particulires prvues par lAUSCGIE ( art. 77, 319, 322 AUSCGIE).
3. Les effets
Pour ce qui est de la ralisation, dfaut de paiement de la dette, le crancier peut, soit
faire procder la vente force, soit demander lattribution judiciaire du titre jusqu due
concurrence et daprs estimation faite par expert ou suivant les cours. Pour les socits
dont les titres sont cots en bourse, lart. 145 prvoit que le crancier peut les faire
excuter en bourse. Ainsi, le cours des titres sur le march permet de dterminer leur
valeur.
titres. Le compte peut mme comporter des sommes dargent qui reprsentent en gnral
le produit ou les fruits ( dividendes) des titres inscrits en compte.
S'agissant des formalits, ce nantissement est constitu tant entre les parties qu
lgard de la personne morale mettrice et des tiers par une dclaration date et signe par
le titulaire du compte. Cette dclaration contient, peine de nullit, certaines mentions
numres lart. 147. Linscription au RCCM nest pas une formalit obligatoire. Le
crancier nanti peut obtenir du teneur de compte, une attestation de nantissement
comportant lindication des titres financiers et des sommes inscrites. Il peut aussi obtenir
du teneur de compte spcial une attestation dinventaire des sommes inscrites au crdit de
ce compte (art. 150).
Le titulaire des sommes et titres nantis peut continuer en disposer dans les conditions
dfinies daccord parties avec le crancier. Le teneur de compte lorsquil nest pas
crancier nanti doit tre inform des conditions de disposition et il est tenu de les
respecter. Le crancier nanti bnficie dun droit de rtention fictif sur les titres et sommes.
La violation de ce droit de rtention a pour consquence linopposabilit des actes conclus.
Ce droit de rtention est galement utile en cas douverture dune procdure collective
contre le constituant.
La ralisation du nantissement apparat tre nettement simplifie du fait de labsence de
lintervention judiciaire. Toutefois, elle doit tre obligatoirement prcde dune mise en
demeure pralable adresse par le crancier nanti au dbiteur.
La ralisation proprement dite se fait suivant diffrents modes de ralisation prvus par
larticle 154 savoir: Le transfert direct en pleine proprit des sommes figurant dans le
compte ( comparer avec le transfert fiduciaire de sommes dargent); la vente des titres
inscrits dans le compte au besoin sur le march financier pour les titres des socits cotes
en bourse par le crancier nanti ou le teneur de compte ( sil est diffrent); lattribution en
pleine proprit des titres nantis.
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* Lobjet du nantissement
Ce nantissement porte sur les droits de proprit intellectuelle qui comprennent dune part
les droits dauteurs et dautre part les droits de proprit industrielle qui regroupent : les
brevets dinvention, les marques de fabrique et de commerce, les dessins et modles, etc.
sans que cette numration soit exhaustive. Le nantissement ne stend pas, sauf
convention contraire, aux accessoires et fruits rsultant de lexploitation du droit.
A- Le domaine
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B- Les formalits
Le nantissement est constat par un crit (art. 163). Cet acte doit comporter
obligatoirement certaines mentions : noms et domicile des parties (crancier, dbiteur ou
tiers constituant), numro dimmatriculation du dbiteur au RCCM, dsignation prcise du
fonds ( sige et succursales), dsignation des lments nantis, montant de la crance en
prcisant les conditions dexigibilit et les intrts, lection de domicile du crancier. Le
nantissement doit tre inscrit au RCCM (art. 165) et est valable pour la dure de
linscription.
C- La protection du crancier
Le fonds de commerce nanti continue tre administr par le commerant qui peut mme
en disposer. Ceci contribue exposer le crancier bnficiaire certains risques tels que la
perte de valeur du fonds. Cest pourquoi la loi a pris des mesures pour parer ces dangers.
Le crancier est protg en cas de vente du fonds ou dlments spars du fonds. De
mme, le crancier inscrit, sil ne peut sopposer la vente peut, conformment larticle
177 AUS former une surenchre au 1/10e du prix global figurant dans lacte de vente cest-
-dire proposer de rattacher au prix propos major de 10%. En outre, si le commerant a
lintention de dplacer le fonds, il doit en informer le crancier lavance en indiquant le
nouvel emplacement. Sil ne respecte pas cette obligation, il y a dchance du terme. Par
ailleurs, il peut arriver que le propritaire des locaux abritant le fonds envisage de rsilier le
bail, par exemple pour dfaut de payement des loyers. Dans ce cas, il lui est fait obligation
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D. La ralisation du nantissement
Le crancier nanti bnficie, comme les autres cranciers, du droit de suite, du droit de
prfrence et du droit de ralisation. A travers le droit de suite, le crancier dispose,
lorsque le dbiteur manque de payer sa crance lchance, du droit saisir le bien, de
procder la vente force des lments du fonds de commerce et den recevoir le
payement pour le principal de la crance et des intrts. Dans la pratique, le droit de suite
est rarement mis en uvre, car lacqureur du fonds peut saffranchir des srets inscrites
par une procdure de purge, comme en matire dhypothque. Il faut aussi souligner que
le droit de suite ne sexerce que sur la vente du fonds en entier et non sur celle de ses
diffrents lments. Le droit de prfrence est reconnu quant lui au crancier nanti dans
les mmes conditions que les autres cranciers.
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*La publicit de la clause: elle est assure par son inscription au RCCM ( article
74 de lAUS) la demande du crancier, de lagent de srets ou du constituant par le
greffier de la juridiction du ressort dans lequel est immatricul le constituant ou de celui
dans lequel il a son sige social ou son domicile (art. 52) sur la base dun formulaire
dinscription comportant les mentions numres par larticle 53.. Leffet principal de cette
inscription est lopposabilit de la clause. La dure de validit de linscription peut tre
convenue librement par les parties mais elle ne saurait excder 10 ans compter de
linscription (article 58). Labsence de renouvellement entrane la premption de
linscription et sa radiation doffice par le greffe (art. 58).
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*La constitution
Aux termes de larticle 81, la cession de crance titre de garantie doit tre
constate par crit. Cet crit doit comporter, peine de nullit, certaines mentions
numres par la loi. La cession de crance doit tre obligatoirement notifie au dbiteur
cd pour tre valable. A dfaut, celui-ci doit intervenir lacte.
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* Les effets
La cession de crance produit effet entre les parties ds sa conclusion quelle que soit
la date de naissance, d'chance ou d'exigibilit de la crance cde. A compter de cette
date, le cdant ne peut plus, sans l'accord du cessionnaire, modifier l'tendue des droits
attachs la crance cde. A lgard des tiers, la cession prend effet compter de son
inscription au RCCM. Sagissant de la ralisation de la sret, larticle 86 prvoit que Les
sommes payes au cessionnaire au titre de la crance cde s'imputent sur la crance
garantie lorsqu'elle est chue. Le surplus s'il y a lieu est restitu au cdant. Toute clause
contraire est rpute non crite .
* La ralisation
Il faut dabord prciser quavant lchance de la dette, larticle 90 prvoit que si les
fonds cds produisent des intrts, ces derniers sont ports au crdit du compte, sauf
convention contraire.
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Le droit de rtention et les privilges sont galement des srets mobilires qui ont
chacune leur particularit.
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Le privilge peut tre dfini comme un droit que la loi donne au crancier, en
fonction de la qualit de la crance, dtre prfr aux autres cranciers. Il se caractrise
par deux lments. Le premier est son origine lgale. Les privilges ont une seule source
qui est la loi ; il ny a pas de privilge sans texte. Le second est lattribution en fonction de
la qualit de la crance. Les privilges bnficient soit aux cranciers privs dont les
crances sont modiques mais dignes dintrt pour des raisons de dignit humaine ou de
justice sociale, soit aux cranciers publics : trsor, scurit sociale et ce, pour des raisons
dintrt gnral.
Lacte uniforme distingue essentiellement les privilges gnraux qui portent sur
lensemble de lactif mobilier et immobilier du dbiteur et les privilges spciaux qui sont
essentiellement mobiliers et portent sur un meuble dtermin de lactif du dbiteur.
Les privilges confrent essentiellement un droit de prfrence qui permet au
bnficiaire dtre pay suivant lordre prvu par lacte uniforme pour le classement des
diffrents cranciers (articles 225 et 226 AUS). Ils ne confrent donc pas de droit de suite.
En principe, les privilges, quils soient gnraux ou spciaux sont dorigine lgale et ne
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sont pas soumis lexigence de publicit pour leur opposabilit aux tiers. Toutefois, larticle
180 de lAUS impose la publicit de certains privilges. Cest le cas, en particulier, des
privilges pour les crances fiscales, douanires, et des organismes de scurit sociale
lorsque ces crances sont au-del dun certain montant prvu par la loi.
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choses ncessaires et quelles soient fournies au dbiteur lui-mme mme si elles peuvent
avoir profit plutt sa famille.
.Ce privilge couvre la priode dune anne ayant prcd la saisie des biens, le
dcs ou louverture dune procdure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens
contre le dbiteur sans que le montant maximum des sommes garanties au cours de cette
anne soit limit.
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Le privilge de la douane pour sa part, couvre les frais dus lEtat au titre
doprations douanires notamment les droits, taxes, confiscations, amendes et restitutions
(Voir article 307 du code bninois des douanes).
Le privilge de la scurit et de la prvoyance sociales bnficie essentiellement aux
organismes de scurit et de prvoyance sociales pour les cotisations qui leur sont dues
notamment par les employeurs et ventuellement par les travailleurs.
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B. Le privilge du transporteur
Larticle 185 AUS dispose que le transporteur terrestre a un privilge sur la chose
transporte pour tout ce qui lui est d, condition quil y ait un lien de connexit entre la
chose transporte et la crance . Ce privilge est mis en uvre par tout transport
terrestre quil soit routier ou ferroviaire ce qui exclut le transport arien, maritime ou fluvial.
Peu importe lengin utilis pour le transport. Par contre, sont exclus le remorquage de
vhicule, le cas o le transport est effectu par un commissionnaire, le louage du vhicule
et le contrat de dmnagement lorsque les oprations de dmnagement sont plus
importantes que le transport assur. Peu importe galement quune rmunration soit ou
non stipule pour le transport.
Quant lassiette, le privilge porte sur les biens remis en vue du transport, mme
sils appartiennent des tiers. Mais, il faut un lien de connexit entre la crance et la
marchandise transporte ce qui signifie que le privilge ne peut tre exerc sur les biens
transports en vue du paiement dune crance relative un transport antrieur.
Relativement aux crances garanties, il sagit des frais de transport proprement dit et
ventuellement des accessoires c'est--dire les frais de conservation de la marchandise ou
les droits de douane avancs par le transporteur.
C. Le privilge du commissionnaire
Le commissionnaire est un professionnel qui conclut des contrats en son nom, mais
pour le compte de quelquun dautre, le commentant en vertu dun mandat qui lui est
donn. Son statut est organis par les articles 192 et suivants de lAUDCG tel que
rcemment modifis.
Tout commissionnaire bnficie, aux termes de larticle 188 AUS, du privilge sur les
marchandises quil dtient pour le compte du commettant quil sagisse des marchandises
dposes, consignes ou expdies, mme si elles nappartiennent pas au commettant ; il
suffit quelles soient effectivement dtenues par le commissionnaire. Ce privilge prsente
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privilge au RCCM selon les formalits prvues cet effet par les dispositions des articles
167 et suivants de lAUS. Le rgime du privilge est assimil pour une large part celui du
nantissement de fonds de commerce auquel il faut se rfrer.
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