UNIVERSITE DE LA ROCHELLE

FACULTE DE DROIT, SCIENCE POLITIQUE ET GESTION

COLE DOCTORALE PIERRE COUVRAT- ED 088
CENTRE DETUDES INTERNATIONALES SUR LA ROMANITE- EA 4227

LA CREATION DUN DROIT BANCAIRE ISLAMIQUE

Thse pour le doctorat en droit
prsente et soutenue publiquement le 09 dcembre 2011
par

Monsieur Michal MOAT

DIRECTEURS DE RECHERCHE
Monsieur Jacques BOUINEAU
Professeur en Histoire du Droit
lUniversit de La Rochelle

Monsieur Hassan ABD EL-HAMID

Professeur dHistoire et de Philosophie du
Droit lUniversit An Shams du Caire

RAPPORTEURS
Monsieur Dhafer SADANE
Matre de confrences en
Sciences Economiques
lUniversit de Lille III

Monsieur Sami ALDEEB ABU SAHLIEH

Professeur des Universits
Directeur du Centre de droit arabe et musulman

SUFFRAGANT
Monsieur Burt KASPARIAN
Matre de confrences en Histoire du Droit lUniversit de La Rochelle

LUniversit de La Rochelle nentend ni

approuver
ni
dsapprouver
les
assertions contenues dans ce travail de
thse. Elles sont propres leur auteur
qui seul en rpond.

REMERCIEMENTS

Le travail de thse est un voyage, un cheminement, une initiation presque.

Loin dtre une villgiature, cest surtout un dpart pour linconnu, une forme de
renoncement, beaucoup despoirs aussi. Il importe dans une entreprise de ce type
dtre entour, guid, daller vers lautre et de savoir laccueillir, dtre corrig
aussi. Si mes recherches ont pu aboutir en somme, cest pour une trs grande
part en raison des contributions dont jai t gratifi.
Je dois ainsi la gense de mes travaux la confiance que mont accorde
mes directeurs de thse, messieurs les Professeurs Jacques Bouineau et Hassan
Abd El-Hamid. Parce quils mont offert lopportunit dinitier mes recherches, ils
sont ceux sans qui rien net t possible. Leurs attentions mon gard, en
France dabord et lors de mon arrive en Egypte ensuite, ont grandement
contribu changer ltudiant en doctorant puis, comme les meilleurs enseignants
savent le faire, ils mont offert cette libert dont Epictte dit quelle est
lindpendance de la pense . La constance de leur disponibilit mon gard
tout au long de mon cursus doctoral me protgea toujours de lgarement dont
ptissent certains doctorants. Pour tout cela, je les remercie.
A ladresse de monsieur Bouineau je me dois de complter que les qualits
humaines et le dvouement quil met dans lexercice de sa vocation denseignant
lvent ses tudiants sur le plan de la connaissance mais galement sur le plan
humain. Alors, en leur nom et au mien, merci, simplement.
Si jai mis en exergue la notion de cheminement, il me faut ajouter que lors
de ses prgrinations le doctorant doit pouvoir compter sur une boussole fiable
sous peine de ne jamais atteindre son but. Mon pouse, Bndicte, est cette
boussole qui tantt mencourage aller de lavant, tantt corrige le cap. A
lapproche de son terme je veux lui dire que sans elle mes cts mon entreprise
naurait pas eu la mme saveur.
Dsireux de concilier savoir universitaire et applications pratiques, jai eu la
bonne fortune, au cours de mes annes de doctorat, de parcourir le monde arabe
et dy puiser de multiples sources de connaissances. Ainsi, lors des diffrentes
escales de mon priple, en Egypte, en Arabie Saoudite, mais aussi au Maroc, jai
pu compter sur les conseils aviss de nombreux spcialistes.
Cest en Egypte que tout commena rellement pour moi. Mon
apprentissage du droit musulman aux cts du Professeur Abd El-Hamid, sans
oublier la contribution du Professeur Mouhanna que je remercie, a pos les jalons
des annes de recherches qui ont suivi. Mon exprience gyptienne ma en outre
permis de trouver plus tard la force daffronter les vents contraires que les

doctorants ne manquent pas de rencontrer tt ou tard. Je suis particulirement

reconnaissant envers Mohammed Youssef et Ihab pour leur sollicitude dont
jespre mtre montr digne.
Pour mon escale marocaine, je tiens exprimer ma gratitude monsieur
Kamal Jabry, directeur marketing du Crdit du Maroc, mais galement, parmi ses
collaborateurs, Mohammed Regragui, Omar Agzenay-Biyout et Mohsin Dafaa,
juriste. Leurs comptences conjugues lamiti quils mont accorde, ont
rellement enrichi mon travail de thse en faisant natre des perspectives que mon
parcours universitaire ne mavait pas jusque-l permis de rvler. Ce passage au
Maroc fut trs profitable et cela je le dois avant tout mon ancien camarade de
promotion Badreddine Lam-Addeb, ainsi qu sa famille, pour qui lhospitalit et le
don de soi ne sont pas de vains mots.
Sil est des tapes marquantes dans la vie dun homme, la naissance du
premier enfant en fait certainement partie et cest sous le soleil du Maghreb
quAdam vint au monde. Un seul tre vous manque et tout est dpeupl dit
Lamartine, il me fallut 26 ans pour comprendre cette formule ; la russite de mon
travail lui est ddie.
Cest mon retour du Maroc, en regagnant la France que jeus vent debout
et fus prt dchouer. Je parvins nanmoins poursuivre ma route et pus pour
cela compter sur une assistance familiale sans faille. A ma mre, Vronique, tout
dabord, je veux dire merci pour sa prsence, son coute, mais aussi pour sa
patience, qualit dont tout doctorant souhaite que sa mre soit pourvue. Je tiens
galement remercier mon pre, Didier, qui au-del de ce quun bon pre offre
son fils me fit partager sa prcieuse connaissance de lindustrie bancaire ce qui
aida considrablement le juriste que je suis dmler quelques nuds. Je ne
peux taire ici le rle quont jou mes grands-parents, Nolle et Jean-Claude, dans
la poursuite de mon doctorat. Cest peu de dire que sans eux mon travail serait
rest ltat dbauche. Je leur exprime ma profonde gratitude et sais gr ma
grand-mre, en bonne institutrice quelle fut, de mavoir aid, des heures durant,
corriger ce que ses anciennes consoeurs ont semble-t-il eu certaines difficults
minculquer.
Mais mon projet de thse ne pouvait sachever sans que je ne parte pour le
berceau de lIslam et centre du dveloppement doctrinal du droit bancaire
islamique, lArabie Saoudite. Je remercie ainsi messieurs Jean Marion, directeur
de la Banque Saudi-Firansi, Marc Khoueiri, en charge des produits structurs dans
la salle des marchs de cet tablissement, mais aussi Ali Al Daher et Ali Al
Shutafi, respectivement directeur marketing et directeur du programme
Tawafuq , pour leurs contributions techniques.
A mon retour du Royaume dArabie Saoudite je commenai dentrevoir le
terme de ma route. Les dernires encablures ne furent pas les plus aises
parcourir, mais fort heureusement je bnficiai l encore dun important soutien.

Ma reconnaissance va ainsi Pierre, Elisabeth et Marie Calvagnac pour leur

prsence quotidienne auprs de ma famille et de moi-mme. Je remercie aussi
ma sur, Laura, et espre que la vie lui offrira la chance, lors de son futur
doctorat, de pouvoir remercier un si grand nombre de personnes. Ma gratitude va
encore Dominique Penot pour ses conseils inspirs et sa profonde connaissance
de lIslam. Je noublie pas non plus Alexandre Moat et Mostafa Shazli qui, en
plus dtre des amis fidles, mont fait partager leur savoir en islamologie.
Je remercie enfin messieurs les Professeurs Dhafer Sadane et Sami
Aldeeb Abu Sahlieh pour les riches enseignements que leurs travaux
universitaires mont apports. Je leur sais gr de mavoir fait lhonneur dtre les
rapporteurs de ce travail de thse et de siger mon jury de soutenance. Je suis
heureux de compter au sein de ce jury monsieur Burt Kasparian dont les conseils
quil me prodigua lorsque jtais son tudiant rsonnrent souvent en moi dans les
moments de doute.

SOMMAIRE

INTRODUCTION GNRALE
PARTIE PRLIMINAIRELMERGENCE DUNE DOCTRINE BANCAIRE ISLAMIQUE
Titre I- Les origines doctrinales dun droit musulman des affaires
Chapitre 1- Les sources du droit musulman des affaires
Chapitre 2- Les concepts bancaires laune du droit musulman
Titre II- Le dveloppement dune thorie bancaire islamique : fruit de
lhistoire du droit musulman
Chapitre 1- Les oprations financires dans lempire musulman
Chapitre 2- La rsurgence de la pense musulmane au XXe sicle

PARTIE ILA LGITIMATION DES TECHNIQUES BANCAIRES MUSULMANES

Titre I- Les techniques bancaires islamiques
Chapitre 1- Les techniques islamiques de financements
Chapitre 2- Llargissement de loffre de produits bancaires islamiques
Titre II- Les diffrents modles de banques islamiques
Chapitre 1- La diversit de la banque islamique
Chapitre 2- La recherche dunit

PARTIE IIBANQUE ISLAMIQUE, LA CONFRONTATION DES DROITS OCCIDENTAUX ET

MUSULMANS

Titre I- La banque islamique en occident

Chapitre 1- Le cas de la France
Chapitre 2- La banque islamique dans les pays de Common law
Titre II- La banque islamique en pays musulmans
Chapitre 1- Le cas marocain
Chapitre 2- La Finance islamique en Arabie saoudite

Titre III- La finance islamique et son intgration au systme financier global

Chapitre 1- Finance islamique et oprations internationales
Chapitre 2- La finance islamique dans le systme financier international

CONCLUSION GNRALE
SOURCES
BIBLIOGRAPHIE
BIBLIOGRAPHIE LECTRONIQUE
INDEX
GLOSSAIRE DES TERMES ARABES
TABLE DES MATIRES

 La hauteur nous attire mais non les degrs qui y mnent;

les yeux fixs sur la lune, nous cheminons volontiers dans la plaine
Johann wolfgang von Goethe

INTRODUCTION GENERALE

Le printemps des peuples arabes auquel nous assistons laube de cette

deuxime dcennie du XXIe sicle jette un regard nouveau sur les relations entre
lOccident et le monde arabe. La dfiance rciproque, de mise depuis la priode
de dcolonisation et qui trouva son point culminant dans le monde post 11
septembre 2001, semble devoir se rsorber. Le fondamentalisme islamique
napparat plus comme une solution politique raliste alors que le soutien, parfois
tacite, souvent patent, des puissances occidentales aux rgimes autoritaires
arabes sefface devant la soif de changement manifeste par les foules cairotes et
tunisoises. Cest dans ce contexte, empli despoir, mais encore difficile dcrypter
que nous prsentons notre thse de doctorat en Droit sur La cration dun droit
bancaire islamique .
Ce sujet, essentiellement technique de prime abord, se rvle en ralit
beaucoup plus vaste quil ny parat. Rvlateur de la diversit de ce monde
musulman que lon a trop tendance uniformiser, le secteur de la banque
islamique est en outre un exemple pertinent des rapports entre loccident et
lIslam. Fort dune croissance annuelle suprieure 10% ce secteur concerne
aujourdhui la gestion dau moins mille milliards de dollars et essaime dans le
monde entier, de New York Kuala Lumpur en passant par Londres, lAllemagne
et tout le monde musulman1.
A la croise des problmatiques majeures de notre poque, cette thse de
doctorat a la prtention, travers un voyage dans le temps et dans lespace,
dapprofondir un sujet qui na encore t que partiellement dvelopp en langue
franaise. En effet, si de nombreux mdias se sont fait lcho du succs des
techniques islamiques de financement, que le gouvernement franais et avec lui
1

Le taux de croissance du secteur est estim entre 10 et 15% par an, selon une tude du cabinet
de conseil McKinsey la richesse des investisseurs de la rgion du Golfe atteindrait 1500 milliards
de dollars parmi eux 20 30% pourraient opter exclusivement pour des produits financiers
islamiques et mme 50 60% sils prsentent des caractristiques quivalentes celles des
produits conventionnels. Voir SERHAL Chucri Joseph, SAINT MARC Gilles, Titrisation
islamique : comment accder une nouvelle base dinvestisseurs , Revue Banque et Droit, 2006,
N109 p. 29 et JOUINI Elys, PASTRE Olivier, Rapport Jouini et Pastr remis le 13 novembre
2008, Enjeux et opportunits du dveloppement de la finance islamique pour la place de Paris,
Paris Europlace, 2008, p. 6 : lhorizon 2020, ce march devrait reprsenter 1.300 milliards de
dollars (soit, titre de simple mise en perspective, lquivalent du tiers des fonds propres de
lensemble des banques mondiales en 2007 ou lquivalent de la moiti de la capitalisation
boursire de la Place Financire de Paris aujourdhui) .

10

nombre dautorits politiques2, conomiques3 et mme religieuses4 vantent dans

lide de finance islamique un espoir de moralisation de la finance mondiale,
gravement remise en cause par la crise qui laffecte depuis 2008, rares sont les
travaux universitaires dcrivant ce que nous qualifions de phnomne de la
banque islamique .
Pour tre tout fait juste, plusieurs tudes ont t publies ces derniers
mois , mais si leur intrt technique est vident, lanalyse quelles prsentent ne
permet pas dembrasser la notion dans sa globalit6. Ce ntait dailleurs pas leur
but, nous le reconnaissons bien volontiers. Ainsi, si les premires banques
islamiques ont vu le jour dans les annes 1970, le substrat idologique ayant
permis leur closion est bien antrieur. La rsurgence dune identit musulmane,
structurante aussi bien politiquement quconomiquement est un lment essentiel
qui ne pourra pas, dans le cadre de notre travail, sanalyser sous le seul angle de
lafflux de ptrodollars en terre islamique, conscutif aux chocs ptroliers. La
richesse des tudes en islamologie sera ici dune aide prcieuse mme si la
matire financire leur est bien souvent trangre. De mme, ltude des
5

Christine Lagarde, alors ministre de lEconomie, de lIndustrie et de lEmploi vante lthique

me
financire islamique dans son discours du 26 novembre 2008, au II
Forum Franais de la
Finance Islamique organis par Secure Finance et la Chambre de commerce franco-arabe Paris.
[En ligne] http://oummatv.tv/Christine-Lagarde-La-finance (consult le 25 septembre 2011).
3

Cf. STIGLITZ Joseph, Confrence de presse du prsident de la commission dexperts sur la

rforme du systme montaire et financier international, Communiqu de presse, 26 mars 2009,
Dpartement de linformation, service des informations et des accrditations, New York,
Organisation
des
Nations
Unies,
[En
ligne]
http://www.un.org/News/frpress/docs/2009/Conf090326-STIGLITZ.doc.htm (consult le 25 septembre 2011) : Joseph
Stiglitz a reconnu lintrt que porte la Commission la finance islamique. Tout dabord, a-t-il
lanc, la Malaisie est le pays dAsie du Sud-Est qui, lpoque, a su le mieux grer, et de faon
thique, la crise conomique asiatique. , Il semblerait que la finance islamique ait gard
lesprit que pour quun systme financier puisse fonctionner, il lui faut, sa base, des liquidits
relles, a plaisant lconomiste amricain .
4

Le journal officiel du Vatican, lOsservatore Romano, crivant dans un article du 3 mars 2009 cit
Lorenzo Totaro, Vatican Says Islamic Finance May Help Western Banks in Crisis ,
Bloomberg.com,
4
mars
2009,
[En
ligne]
http://www.bloomberg.com/apps/news?pid=newsarchive&sid=aOsOLE8uiNOg (consult le 25
septembre 2011) : les principes thiques sur lesquels est base la finance islamique rapprochent
les banques de leurs clients et du vritable esprit qui devrait caractriser tous les services
financiers.
5

Voir notamment GUERANGUER Franois, Finance islamique, une illustration de la finance

thique, Paris, Dunod, Collection Marchs Financiers , 2009, 262 p., CAUSSE-BROQUET
Genevive, La finance islamique, Paris, Revue Banque Edition, Collection Marchs Finance ,
2009, 216 p., PARIGI Stphanie, Des banques islamiques, Paris, Ramsay, Documents, 1989, 216
p., RYCX Jean-Franois, Islam et drgulation financire, Le Caire, Cedej, 1987, 267 p., OBEIDI
Zouheir, La banque islamique, une nouvelle technique dinvestissement, Beyrouth-Liban, Dar al
rashad al islamiya, 1988, 291 p. et la rcente thse de doctorat de Layla El Hatimi, Les substituts
du prt intrt dans les banques islamiques, Thse : Droit : Perpignan : 2007, 352 p.
6

Il convient nanmoins selon nous de mettre part le travail de prime importance de GALLOUX
Michel, Finance islamique et pouvoir politique, Paris, Presses Universitaires de France, 1997,
Collection Islamiques , 222 p.

11

particularismes locaux en matire de pratique religieuse, fruit de lhistoire juridique

du monde musulman, ne pourra faire lconomie de linfluence exerce par les
systmes de droit des anciens empires coloniaux sur leur droit positif, de mme
que les rapports de forces actuels, quils soient conomiques ou gopolitiques7.
Cest l que se trouve nos yeux loriginalit de ce sujet que nous avons souhait
aborder par le prisme du droit compar8.
Un juriste francophone, de formation universitaire franaise, se trouve dans
ce type de travail confront des difficults de plusieurs ordres. Il se doit tout
dabord de dvelopper des connaissances dparties de tout a priori sur le droit
musulman. Quils soient positifs comme peuvent ltre de nombreux travaux
vantant les mrites dun Islam idalis, ou ngatifs, laissant de ct la richesse
dune culture millnaire protiforme rsume la pratique outrancire et par trop
vindicative du fondamentalisme musulman9. En cela, mes recherches
bibliographiques menes durant une anne au Caire, sous la direction des
Professeurs Abdelhamid et Bouineau, furent une aide inestimable. Par leur biais,
cest lHistoire, lhistoire du droit ici, qui fut garante de lobjectivit de mon travail.
Le retour aux sources du droit musulman et travers lui, le retour aux sources de
lhistoire juridique mditerranenne mont permis denvisager la diversit et les
oppositions actuelles laune de leur cohrence et de leur rciproque
enrichissement originel10.
De plus, la cohrence et la richesse du droit musulman nliminent pas, une
fois tablies, les disparits et mme les oppositions ayant eu cours depuis lors. Ce
que daucuns dsignent, par souci simplificateur, mais que nous suivrons notre
tour, par banque islamique recouvre une ralit complexe. En effet, bien que la
prsence dtablissements bancaires soit atteste dans le monde musulman

La mthode fonctionnelle du droit compar [...] oriente en fonction du problme [...] tudiera
non seulement les institutions juridiques en tant que telles mais aussi et surtout le rle et les
objectifs quelles poursuivent dans leur systme juridique. JALUZOT Batrice, Mthodologie du
droit compar bilan et prospective, Revue internationale de droit compar, 2005, N1, p. 39.
8

La comparaison qui sattache aux seules rgles, sera certainement plus superficielle que celle
qui cherche les replacer dans un contexte sociocognitif plus large faisant notamment sa place au
culturel. PONTHOREAU Marie-Claire, Le droit compar en questions entre pragmatisme et outil
pistmologique , Revue internationale de droit compar, 2005, N1, p. 16.
9

La thorie comparatiste [..] exige de scruter le discours juridique pour y dceler des signes de
partialit. La comparaison est ainsi de nature librer le raisonnement juridique de certains
carcans conceptuels sclrosant en ouvrant la porte dautres grilles de lecture. MUIR WATT H.,
Fonction subversive du droit compar , Revue internationale de droit compar, 2000, N3, p.
503.
10

Lunit de la foi qui justifie notre rencontre et la comparaison de nos systmes juridiques se
base sur la croyance que nous partageons tous que la civilisation ne peut ni exister ni avancer si
ce nest dans une socit fonde sur des lois justes. Lord Macmillan cit par GRAVESON R.H.,
Linfluence du droit compar sur le rapprochement des peuples , Revue internationale de Droit
Compar, 1958, N3, disponible sur www.persee.fr.

12

depuis le IXe sicle11, les modles et justifications religieuses, visant aujourdhui

lgitimer de nouvelles techniques bancaires fondes sur les principes du droit
musulman, sont multiples. Il nous appartiendra de les envisager dans leur diversit
afin de dterminer si leur dnomination commune est justifie. Ici encore, notre
exprience personnelle servira le propos qui sera dvelopp.
Riche dune exprience de plusieurs annes dans le monde arabe, du
Maroc lArabie Saoudite en passant par lEgypte et ayant travaill dans plusieurs
tablissements financiers proposant des produits financiers islamiques , nous
nous attacherons montrer comment les principes fondateurs de la banque
islamique et avec eux de la doctrine conomique musulmane saccordent avec les
ralits financires positives. Laspect professionnel de ce projet de thse ayant
conduit ma recherche, un soin tout particulier sera apport la pratique bancaire
islamique dans un monde globalis.
La France, en tant que pays europen comportant le plus grand nombre de
musulmans et dont nous avons vu que le gouvernement souhaitait y faciliter le
dveloppement de banques islamiques, fera lobjet dune tude particulire.
Lintroduction de rgles inspires de la religion musulmane dans son ordre
juridique revt un intrt universitaire vident au moment o les dbats sur la
notion de lacit se font toujours plus prsents.
Ce projet de thse est vaste et ce titre ne pourra comporter tous les
approfondissements que des chercheurs en droit musulman, en droit bancaire ou
en sciences sociales seraient en mesure dy inclure. Leurs apports seront pris en
compte tout au long de notre dveloppement et contribueront, nous lesprons,
faire de cette thse sur la cration dun droit bancaire islamique la premire
tude juridique globale du phnomne.
Ce travail sera men en trois temps.
Dans le premier, nous nous attacherons dterminer dans quelle mesure il
est permis de parler de banque islamique au regard du droit musulman
classique et de son volution rcente. Linterdiction de la rmunration des crdits
par lintrt tant, nous le verrons, une des caractristiques essentielles de la
doctrine conomique musulmane, il nous importera de comprendre dans cette
partie prliminaire si lacception islamique du mot banque est justifie.
Ceci nous conduira ltude de la lgitimation et de la pratique des
techniques bancaires musulmanes (Partie I) dans leur diversit afin de rpondre
cette interrogation simple : existe t-il un modle de banque islamique, consensuel
et cohrent permettant douvrir la voie un modle bancaire alternatif ?

11

ASHTOR Eliyahu, East-West trade in the medieval mediterranean, London, Variorum Reprints,
1986, p. 561 et p. 69 et ss.

13

A la suite de ces dveloppements, il sera alors temps denvisager le droit

bancaire islamique dans sa confrontation positive avec les grands systmes de
droit occidentaux, Civiliste et de Common law (Partie II), et de dterminer in fine
son apport au systme financier mondial.

14

PARTIE PRELIMINAIRE- LEMERGENCE DUNE

DOCTRINE BANCAIRE ISLAMIQUE
Q

Compte tenu de la perspective de lanalyse qui a t dtermine

prcdemment dans lintroduction gnrale, le choix dune partie prliminaire sest
impos pour des raisons mthodologiques. Il est en effet ncessaire, avant
daborder les techniques bancaires musulmanes pratiques aujourdhui,
dexpliciter le substrat idologique ayant conduit leur mergence. Les origines
doctrinales du droit musulman des affaires (Titre I) nous serviront, dans la suite de
nos dveloppements, de support de comparaison quant la lgitimit juridique
des oprations financires islamiques. Ltude de lmergence dune thorie
bancaire islamique (Titre II) permettra de reconstituer la formation des doctrines,
des idologies qui prsident aujourdhui aux destines de la finance islamique.

TITRE I- LES ORIGINES DOCTRINALES DUN DROIT

MUSULMAN DES AFFAIRES
Dans la perspective islamique, tous les aspects de la vie sont rgents par
la religion, le Droit est le plan fix par Dieu 12. Lislam est din wa dawla ,
religion et Etat13 et rgente ainsi tous les aspects de la vie du musulman. La loi
musulmane est la voie, Sharia, que doit suivre tout musulman, selon ce que
dictent le texte sacr de lIslam, le Qoran, et les actes du Prophte de lIslam, la
sunna14. Le fiqh, qui est gnralement traduit en franais par droit , recouvre

12

MILLIOT Louis, Lide de la Loi dans lIslam , Revue Internationale de Droit Compar, 1952,
N4, disponible sur www.persee.fr, p. 6-7 selon lauteur, la Loi prend naissance dans le pacte
primordial (Mithak azali) pass entre Dieu et lhomme qui lui prte obissance, et, sur le mme
point COULSON Nol J., Histoire du droit islamique, Paris, Presses Universitaires de France,
1995, Collection Islamiques , 1995, p. 41.
13

La Sharia du point de vue du taklif (priode de responsabilit de lhomme entame lors du pacte
primordial et sachevant la fin des temps) est universelle cf. TURKI Abel Magid, Polmiques entre
Ibn Hazm et Bagi sur les principes de la loi musulmane, Alger, Etudes et Documents, 1975, p. 424
e
et AL ZARKA Mustapha, al fiqh al-islami fi thawbihi al jaddid, Beyrouth, 7 d., p. 31.

14

COULSON Nol J., Op. cit., p. 3-4. Selon lauteur un musulman ne peut sparer entre la foi et
la loi religieuse. Le Coran affirme cet gard : Ceux qui ne jugent pas daprs ce que Dieu a fait
descendre, ceux l sont les pervers, [] les injustes, [] les mauvais (5 : 44, 45, 47) et
Lorsque Dieu et son envoy ont dcid dune affaire, il nappartient pas un croyant ou une

15

lensemble des rgles et des mthodes tablies partir de la Sharia15. Il est

lintelligence de la Loi 16 et est traditionnellement divis en deux champs17 :
- Le droit des actes de dvotion, al fiqh al ibadat, qui concerne les rites religieux,
les intrts spirituels du musulman.
- al fiqh al muamalat, le droit des transactions, qui rgente les rapports sociaux
permettant dassurer la vie sociale du musulman, mais ne peut tre assimil
directement un droit musulman des affaires, les relations commerciales ntant
pas distinctes du droit civil en droit classique. Le fiqh al muamalat est
traditionnellement moins marqu par le caractre religieux et a subi de longue
date linfluence dapports trangers18.
Cest bien videmment ce dernier champ qui nous intressera ici et fera
lobjet de notre tude, le concept rcent dconomie islamique en tant
directement issu19. Pour cela, nous envisagerons les sources du droit musulman
(Chapitre 1) avant de confronter les concepts bancaires majeurs aux principes de
lIslam (Chapitre 2).

croyante davoir le choix dans leur affaire. Quiconque dsobit Dieu et son envoy, sest gar
dun garement manifeste (33 : 36).
15

COULSON Nol J., Op. cit., p. 41 et MILLIOT Louis, Lide de la Loi dans lIslam, Revue
Internationale de Droit Compar, 1952, N4, disponible sur www.persee.fr., p. 3. Pour Abu Hanifa
le fiqh est la connaissance de ce quil est permis ou interdit un homme de faire . Il sagit pour
Louis Milliot dune science des droits et des devoirs, une dontologie .
16

BLANC Franois-Paul, Le Droit musulman, Paris, Dalloz, 1995, Collection La connaissance du

Droit , p. 25.
17

MILLIOT Louis, BLANC Franois-Paul, Introduction ltude du droit musulman, Paris, Dalloz,
e
2001, 2 dition, p. 181. Les auteurs distinguent ainsi dune part, les institutions en rapport avec
la vie future et relatives aux actes de dvotion, dites ibadat. Dautre part le groupe form par les
negotia juris (muamalat), oprations daffaires destines assurer lexistence de lhomme pris
individuellement. . Sur le mme point JAHEL Selim, Les principes gnraux du droit dans les
systmes arabo-musulmans au regard de la technique juridique contemporaine , Revue
internationale de droit compar, 2003, N1, p. 107.
18

EL SHAKANKIRI Mohammed, Loi divine, Loi humaine et droit dans lhistoire juridique de
lIslam , Revue internationale de Droit Compar, 1981, N3, disponible sur www.persee.fr, p. 14.

19

ROY Olivier, Lchec de lIslam politique, Paris, ditions du Seuil, 1999, Collection esprit , p.
167.

16

Chapitre 1- Les sources du droit musulman des

affaires
Ltude des sources du droit musulman est cruciale pour celui qui prtend
analyser lmergence actuelle dun droit bancaire islamique. Le caractre sacr du
droit musulman en fait sa spcificit. Toute problmatique nouvelle sanalysant
ncessairement laune de ces sources qui serviront de bases lgitimantes aux
solutions retenues. La relative concision des sources primaires du droit musulman
des affaires (Section 1) et leurs mthodes dexgse (tafsir) nous dvoileront un
corpus de principes gnraux (Section 2) dont la varit et parfois mme
lopposition claireront notre analyse sur la pratique moderne des banques
islamiques.

Section 1- Les sources primaires : Qoran et Sunna

Le Qoran, texte sacr de lislam, constitue avec la sunna, la source

primaire du droit musulman (1). Sil est dit quil contient toutes les rponses aux
interrogations sur la conduite de la vie du musulman20, des mthodes dexgse
se sont peu peu dveloppes afin de tirer les incidences pratiques de ce postulat
et, partant, de permettre ladaptation de ces principes sacrs en des temps, lieux
ou situations non explicitement rgls par le Livre ou son messager, Muhammad
(2).

1- Les sources primaires

Le Qoran, source primaire du droit musulman propose assez peu de

normes concernant directement les relations commerciales. On estime ainsi 550
le nombre de versets21 intressant directement la pratique commerciale et
seulement une dizaine ceux dont on a pu dduire des principes financiers.

20

Qoran S.V, V.3 Aujourdhui jai parachev pour vous votre religion , S.VI, V.38 Nous
navons rien omis dans ce Livre .
21

A ce propos DJARAOUANE Karim, SERHAL Chucri Joseph, La dsignation de la loi applicable

dans les contrats de financement islamique , Revue de droit des affaires internationales, 2009,
N2, p. 116.

17

La sunna, qui correspond aux actes et dires du Prophte de lIslam, les

ahadith (sing. hadith), tels quils ont t consigns, nous apporte quantitativement
un nombre denseignements bien plus important22. Laction du Prophte de lIslam
constituant une forme de source lgislative dlgue, lgitime dans le Qoran par
les fonctions de Rasul, messager de Dieu , et de Nabi, Envoy de Dieu sur
terre qui lui ont t accordes23. A cet gard, le pouvoir lgislatif de la sunna est
fondamentalement celui dexpliciter le Qoran sur des points imprcis24. Elle
apparat en fait comme lexgse primaire tirant sa force de la lgitimit
prophtique de Muhammad, interprte le plus minent de la volont lgislatrice de
Dieu.
Plutt que de fournir au juriste un corpus de dogmes prcis, la Sharia
constitue la base de lexgse secondaire et dgage plusieurs grands principes
dont lapport sera utile pour comprendre la dmarche globale de lmergence
dune thorie bancaire islamique. Nous nous contenterons ici den poser les
bases.
Tout dabord, la mise en exergue du commerant dont la conduite de son
commerce est leve au rang de pratique noble25 dans le contexte de lArabie du
temps de lHgire26, pour peu quelle suive les enseignements de lIslam.
Lenrichissement du musulman est galement valoris dans la mesure o il
est bnfique lensemble de la communaut et, l encore, la condition quil ne
soit pas obtenu par des moyens contraires aux principes religieux27. Certains
22

Les Sahih dAl Boukhary et de Muslim, qui font rfrence, recueillent respectivement sept mille et
neuf mille hawadith jugs comme authentiques (sahih) sur plus de trois cent mille recueillis. Les
quatre Sunan dAl Sughra, Abu Daoud, Al Tirmidhi et Ibn Majah en comptent chacun cinq mille.
23

Notamment Qoran S.XVI, V.113 et LADJILI-MOUCHETTE Jeanne, Histoire juridique de la

mditerrane, Droit Romain, Droit musulman, Tunis, Publication scientifique tunisienne, srie
histoire du droit N1, 1990, p. 240 Muhammad est Nabi vis--vis de Dieu (reoit le message,
fonction passive) et Rasul (messager) vis--vis de la communaut, transmetteur du message
divin .
24

LADJILI-MOUCHETTE Jeanne, Op. cit., p. 243.

25

Qoran S. XXIV, V.37 et RODINSON Maxime, Islam et capitalisme, Editions Du Seuil, Paris,
1966, p. 33-34 o lauteur cite le hadith le marchand sincre et de confiance sera au jour du
jugement parmi les prophtes, les justes et les martyrs.
26

LArabie, dont la vile sacre, Makka, La Mecque, attire chaque anne nombre de plerins venant
visiter le temple sacr de la Kaba, est au centre du transit commercial rgional, le commerce
caravanier fournissant la plus grande part des revenus de cette rgion aride. Sur lactivit
commerciale dans lArabie prislamique voir, ABDELHAMID Hassan, Essais sur le langage
juridique de lislam, Politique, Droit et commerce dans la civilisation musulmane, Le Caire, Editions
Dar al-Nahda al-Arabia, 2005, p. 129-146. Et sur les relations commerciales internationales dans
lEmpire musulman au Moyen Age, notamment grce lapport dIbn Khaldun en la matire, cf.
Lessons in Islamic economics, dit par KAHF Monzer Jeddah, Islamic research and training
institute, 1998, disponible sur www.irtipms.org, p. 575 et s.
27

Cf. Qoran S.II, V.282, et propos de lImam Ali Ibn Abu Taleb, gendre du Prophte et quatrime
Khalife, Si la pauvret tait un homme je laurais tu et HAMIDULLAH Muhammad in Cahiers

18

auteurs ont dduit de cette approche une similitude entre lIslam et la vision
calviniste de lenrichissement individuel, voire mme avec les principes fondateurs
du libralisme28. Nous reviendrons plus loin29 sur la rigueur, et surtout sur
lampleur quil est possible de donner ce type de rapprochements30, mais
prcisons nanmoins ds prsent que, selon nous, en matire de droit
musulman il convient de garder lesprit que la libert du musulman, le permis et
le prohib, ne doivent tre envisags qu travers le rapport de soumission du
croyant face son Seigneur. Cest toujours dans le cadre fix par la religion que
lindividu musulman volue, son intrt personnel seffaant constamment derrire
celui de sa communaut-mre, la ummah31.
Partant, cest toujours au regard de la sauvegarde des buts essentiels de la
Sharia quil faudra analyser les solutions doctrinales retenues, au fil des sicles,
par les ulama (sing. alim), jurisconsultes musulmans, dans laffirmation
progressive dun droit bancaire islamique. Les deux exemples envisags
prcdemment affirment sans ambigut quune telle entreprise est possible, sur
des bases commerciales plutt que financires et dans loptique dun
enrichissement global de la communaut musulmane32.
Ainsi, lensemble des commandements de la Sharia constitue aujourdhui,
la base sur laquelle les juristes islamiques sappuient pour dduire un droit
de lISEA, supplment 120 srie V, N31 dcembre 1961, p. 27 qui rsume Le Prophte comble
dloges ceux qui, loin dtre des parasites, senrichissent pour pouvoir venir en aide aux
dshrits .
28

Voir notamment ce propos, CHAPELLIERE Isabelle, Ethique et finance en Islam, Paris,

Koutoubia, 2009, p. 32-33. Selon lauteur il y a similitude entre lthique calviniste dcrite par
Weber et lIslam car lIslam incite fortement les fidles ne pas laisser dormir les richesses
mais les exploiter pour leur propre compte et celui de la communaut . Lauteur opre
galement un rapprochement avec les thories librales quand il dclare quen Islam, lintrt
particulier se confondant avec lintrt gnral comme dans La Fable des abeilles de
Mandeville , considre par Friedrich Hayek comme le texte fondateur de la doctrine librale, qui
dveloppe de faon satirique la thse de lutilit sociale de lgosme : les vices des particuliers
sont ncessaires au bien-tre .
29

Cf. infra p. 247.

30

Sur lassimilation rcente de la chrmatistique lconomie par les thories conomiques

librales cf. notamment AKTOUF Omar, La Stratgie de l'Autruche, Paris, Ecosocit, 2005, p. 56
et ss.
31

Lintrt de la communaut prime lintrt individuel le droit et patrimoine de lindividu sont

considrs comme des dons de Dieu tout croyant concern par lau-del doit mettre ce don au
service de la communaut MUSA Mohamad Yusuf, at tashri al islami wa atharuh fil fiqh al gharbi,
Le Caire, al Maktabat ath thaqafiya, 1960, p. 125-126.
32

Prcisons que lenrichissement dont il est question ici, nest point exclusivement vnal, ce
propos voir GAFOURI Abdul Hdi, Islam et conomie, Beyrouth, Liban, Les ditions Al Bouraq,
2000, p. 239 et le hadith : Le Prophte a dit, un jour Abu Dharr : Penses-tu que la richesse
soit labondance des biens ? Oui, Aptre dAllah. Tu penses donc que la pauvret est la raret
des biens ? Oui Aptre dAllah ! Non la vraie richesse est celle du cur et la vraie pauvret, est
galement celle du cur.

19

bancaire spcifiquement musulman. Nous verrons que la relecture de ces

principes, dicte par des intrts divers conduira de profondes divergences sur
la porte de ces principes sacrs.

2- Les sources volutives : Ijma et Qiyas

Face labsence de rponses prcises, dans les sources primaires du droit

musulman, toutes les problmatiques juridiques souleves au quotidien, les
juristes musulmans ont, ds les premiers temps de lIslam, labor des mthodes
complmentaires de cration de rgles de droit. Lgitims en cela par le Qoran
donnant pouvoir la communaut musulmane d ordonner ce qui est
convenable et dinterdire ce qui est blmable 33, les mujtahidun, interprtes
qualifis par leur connaissance du Qoran et du hadith ainsi que par les vertus
morales et intellectuelles que la communaut leur reconnaissait, ont us de leur
effort personnel dinterprtation, ijtihad, pour crer du Droit.
Ce que nous dsignons par les sources volutives du droit musulman sont
donc des mthodes dexgse34, dduites des sources primaires, permettant
dtablir des rgles contraignantes dont la porte diffre selon lcole juridique
dont sont issus, en droit musulman classique, ces interprtes qualifis des
sources primaires35, et dont nous verrons quelles constitueront des sources part
entire au fur et mesure du dveloppement du fiqh et de lvolution du rle de
ses interprtes36.
Nous aurons loccasion, au cours de notre dveloppement, de faire appel
au rle jou par ces notions dans la lgitimation de techniques bancaires
islamiques modernes et nous nous contenterons ici den prsenter le cadre
gnral.
Le Qiyas et lijma sont deux mthodes complmentaires, la premire
oprant leffort de cration de la rgle juridique et lautre lui confrant le
caractre de normes lgislatives 37.

33

Qoran S.III, V.110.

34

MILLIOT Louis, BLANC Franois-Paul, Op. cit., p. 82. On pourra mme soutenir quil ny a que
deux sources : Coran et sunna, les deux autres : idjma et kiyas ntant que des mthodes
dinterprtation.
35

Il ne nous appartient pas de dtailler les coles juridiques dans cette partie, se reporter aux
dveloppements infra p. 48 et p. 156.
36

Cf. infra p. 50.

37

Idem, Op. cit., p. 126.

20

LIjma tout dabord, est, ainsi que la dfini lminent islamologue Louis
Milliot, un procd de technique lgislative et en mme temps la solution
thologique au problme de la conciliation de la Raison et de la Foi 38. Lgitim
par la Sharia, lijma est fond sur laccord unanime de la communaut
musulmane. La solution unanimement agre une problmatique juridique
acqurant par l mme force de Loi39.
Le qiyas ou dduction par analogie est une forme de syllogisme juridique
combinant la rvlation avec la raison humaine 40. La solution du qiyas, dduite
des sources primaires, permet lapplication dune solution tablie une situation
analogue. Le qiyas selon le grand thologien Al Ghazali, consiste ainsi assimiler
un cas inconnu un autre, connu, en vue de confirmer ou dinfirmer une rgle par
le fait de lexistence dun lment commun qui permet de leur appliquer une
dcision lgale. Pour Abu l Husayn al Basri, le qiyas cest appliquer au cas
driv, la mme rgle quau cas dorigine (talil), par le fait que dans les deux cas
se retrouve le motif (illa) de cette rgle 41.
Ce motif, cette qualit, est la raison dtre de la loi, ce en quoi le Lgislateur
a voulu rendre lacte vis, obligatoire (wjib), recommand (mandb), licite
(mubh), rprhensible (makrh), ou interdit (haram)42. Or, celle-ci nest que
rarement exprime dans le texte source (Qoran, hadith), elle doit donc tre
recherche parmi toutes les raisons qui peuvent tre envisages (mfait de
livresse pour linterdiction du vin ou extension aux ornements dor de la rgle
dimposition zakataire dfinie sur lor par un hadith par exemple43). Pour la
dterminer (et dterminer ainsi si le raisonnement est mme dtablir une
dduction analogique) le mujtahid sappuiera sur lautorit du texte exposant le cas
dorigine (Qoran, sunna ou ijma, lexclusion dune solution elle-mme issue de
lanalogie), dfaut de quoi il prfrera la raison ayant la plus grande porte
(tendue de leffet juridique ou raison fondant le plus grand nombre de textes).

38

MILLIOT Louis, La pense juridique de lIslam , Revue Internationale de Droit Compar,

1954, N3, disponible sur www.persee.fr, p. 9.
39

Qoran S.IV, V.115 et interprtation a contrario du hadith Ma communaut ne saccordera

jamais sur une erreur . Cest donc galement une preuve de la validit des raisonnements
tablis par les mujtahidun , COULSON Nol J., Op. cit., p. 78.
40

MILLIOT Louis, BLANC Franois-Paul, Op. cit., p. 116.

41

SELLAMI Mohamed-Moktar, Le Qiyas et ses applications contemporaines, Jeddah, IRTI, 1999,

disponible sur www.irtipms.org, p. 15-16.
42

OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 140. Prcisons ici quil nest pas possible en droit musulman de dire
quun fait ou un acte est haram ou halal si ce nest pas fermement tabli par le Qoran ou la sunna.
Ceci ayant nous le verrons, des consquences importantes sur lanalyse que nous ferons du
dveloppement des pratiques commerciales islamiques : cf. infra p. 204.
43

Pour des prcisions sur la zakat, cf. infra p. 25.

21

Bien entendu, un qiyas ne peut contrevenir une source dautorit

suprieure, il ne peut ainsi contredire le Qoran, la sunna, ni mme la solution
dijma (sauf cas particulier o la solution du qiyas est lgitime par lijma, lui
confrant ainsi la mme autorit lgale, par assimilation44).
Pour conclure, le qiyas est, intrinsquement une solution doctrinale dont la
porte et mme lutilisation est diffremment envisage selon les coles juridiques
(madhab, pl. madhab) ce qui donnera lieu des controverses sur lesquelles nous
aurons loccasion de revenir45. Les divergences de la priode classique trouvant
leur continuation dans llaboration rcente dune doctrine bancaire musulmane.

Section 2- Les principes gnraux dun droit musulman

des affaires
De ces sources, le droit musulman a tir des principes rgissant les
relations commerciales que nous avons choisi - en accord avec la majorit des
juristes des banques islamiques contemporaines - de diviser en deux catgories,
les principes positifs (1) et les principes ngatifs (2).
Les principes positifs concernent, de manire gnrale, les finalits que
lIslam a fixes aux tres humains ; les principes ngatifs obissant quant eux
une prohibition clairement identifie46. Nous les envisagerons sous langle
spcifique de la notion de banque islamique.
Il nous appartiendra par consquent de dterminer la porte de ces
principes au regard des sources, mais, cest l lintrt de cette analyse,
galement travers les oppositions doctrinales qui les concernent et dont nous
verrons lincidence sur la cration dun droit bancaire musulman.

1- Les principes positifs

Le droit musulman est un droit essentiellement religieux, lensemble des

rgles quil propose se doit de concider avec les buts essentiels assigns
44

Cf. supra note 39, p. 21.

45

Cf. infra p. 191.

46

En Islam, tout ce qui nest pas expressment interdit est autoris selon le hadith Al halalu
bayyinun wa l haramu bayyinun , ce qui est autoris lest clairement et ce qui est interdit lest
galement.

22

lHomme par la Sharia, les maqasid al Sharia, parmi lesquels nous pouvons citer
la protection de la vie, la sauvegarde de la raison, la continuit de la procration,
la protection des biens, la sauvegarde de lintgrit du message religieux47. Ainsi
les rgles de droit sont analyses au regard des finalits recherches, en vertu de
ladage al umur bi maqasadiha , les choses sont considres selon leur
finalit .
Il convient, avant de poursuivre notre dveloppement des principes positifs
du droit musulman des affaires, dinsister sur la diffrence fondamentale entre les
approches musulmanes et occidentales en la matire.
Sil est aujourdhui permis dtablir des rapprochements entre les dogmes
islamiques et les thories humanistes occidentales48 (et sur le plan de lthique
des affaires comme nous le verrons la suite de nos dveloppements) au fond,
dans loptique musulmane, cest en tant que musulman (ou catgorie sociale
protge par le droit musulman49) que la sauvegarde des biens ou de la vie est
apprhende et non simplement en tant quindividu comme cest le cas dans les
droits occidentaux modernes. Sous cet angle, il est ais de comprendre que la vie,
les biens de lapostat ou du non-croyant, ne bnficieront dune protection quen
raison dun appel un retour dans le giron de lIslam. Cest, avant tout lIslam,
dans cette conception, qui protge lHomme de la mcrance et lui fait grce de
ses faveurs50. LIslam, cet gard na jamais cess dtre intgriste comme la
justement fait remarquer Maxime Rodinson51. La diffrence est pour ainsi dire
principielle, mais nous verrons par la suite quelle est plus nuance dans la
pratique.
A travers la notion de maslaha, principe de lintrt gnral52, le droit
musulman a labor une mthode permettant dadapter rationnellement53
lapplication de la Loi en des circonstances o la solution juridique tablie
47

Sur les buts de la Loi qoranique, TURKI Abel Magid, Op. cit., p. 413 et MILLIOT Louis, BLANC
Franois-Paul, Op. cit., p. 120.
48

SCHACHT Joseph, Introduction au droit musulman, Paris, Maisonneuve & Larose, Collection
Islam dhier et daujourdhui , 1992, p. 91 : maintenant on avance une suggestion bien plus
audacieuse, adopter les principes gnraux labors par les premiers savants du fiqh et en tirer un
droit moderne et nouveau [...] Lide gnrale qui sous-tend ce programme de refonte moderniste
du droit islamique est dexprimer les ides occidentales nouvelles dans des formes
traditionnelles.
49

Sur la notion de dhimmi, qui accorde ses bnficiaires un statut intermdiaire, cf. infra p. 219.

50

Cf. supra p. 19, note 31.

51

RODINSON Maxime, LIslam politique et croyance, Paris, Fayard, 1993, p. 26.

52

Chez Shatibi le principe de lintrt gnral est dsign par la notion de masalih mursala voir
ce propos TURKI Abel Magid, Op. cit., p. 407
53

Ibid., p. 399 la maslaha est lapplication rationnelle de La Loi par le respect des Maqasid
quelle exprime ou implique dans ses trois sources, le Qoran, la sunna et le consensus.

23

conduirait un rsultat contraire aux maqasid al Sharia54. Ainsi la maslaha peut

porter sur des ncessits, de simples besoins et peut servir parachever,
complter ou amliorer les solutions relevant du domaine de la Loi55. La difficult
pose par lapplication de la maslaha est la remise en cause potentielle et
permanente de tout le systme du droit musulman au gr des changements de
circonstances et de la subjectivit de linterprte.
Nous verrons dans la suite de nos dveloppements le rle jou par la
maslaha dans le dveloppement dun droit bancaire musulman et constaterons
que si son rle dans la vivification du droit musulman est indniable, elle permet
galement la justification de solutions mettant en cause la cohrence mme de
ldifice juridique islamique56 en accentuant les excs de la casuistique alors que
sa fonction est prcisment den attnuer les faiblesses57.
De mme, le rle des kawad kulliyat, principes gnraux, du droit
musulman58 fut historiquement de permettre ladaptation des canons islamiques
figs par la fermeture des portes de lijtihad59 (sad bab el ijtihad), le rle des
juristes se bornant dsormais reproduire les solutions tablies par les premiers
mujtahidun, aux conditions nouvelles de temps et de lieu60. Ils contriburent
perptuer dans la mesure du possible le dveloppement du fiqh61 et prirent une
large part au divorce entre le droit officiel des transactions pcuniaires et le droit
officieux des praticiens comme la montr le Professeur Jahel62.

54

Le respect de linterdiction de se nourrir de la chair du porc risquerait de conduire la mort si

cest le seul aliment dont dispose le musulman menac de mourir de faim. La sauvegarde de la vie
lemportant sur cette interdiction de moindre importance au regard de lintrt gnral.
55

Ibid., p. 401.

56

Cf. infra p. 188.

57

La recherche de solutions juridiques par la maslaha sapparente au qiyas, exemple typique de

casuistique, mais historiquement la maslaha a eu pour fonction dassouplir un droit musulman qui
avait fini par se sclroser par le dveloppement extrme de la dduction analogique. Sur ce point,
cf. infra p. 53 et ss.

58

Les principes gnraux, kawad kulliyat, normes globales, sont dfinis par le fiqh comme des
rgles porte gnrale qui sappliquent toutes les questions partielles qui sy rattachent
JAHEL Selim, Les principes gnraux du droit dans les systmes arabo-musulmans au regard de
la technique juridique contemporaine , Op, cit., p. 109. Voir galement MAHMASSANI Sobhi, The
philosophy of jurisprudence in Islam, Beyrouth, 1980, p. 297.
59

Cf. infra p. 53-54.

60

Cf. infra p. 54 et p. 188.

61

A ce sujet AL-ZARKA Mustapha, Al fiqh Al Islami fi thawbihi Al Jadid, 7 d Beyrouth, N560, p.

635 et ss.
62

JAHEL Selim, Les principes gnraux du droit dans les systmes arabo-musulmans au regard
de la technique juridique contemporaine , Op. Cit., p. 112.

24

Appliqus aux relations commerciales ces principes visent plus

spcifiquement : lenrichissement de lhomme, la redistribution quitable des
richesses63, lhonntet dans les relations commerciales64, la transparence dans
la ngociation et dans lexcution des contrats65, la prvisibilit des
consquences66 et lquit dans les rapports contractuels67, notamment quant aux
modalits de rmunrations par le partage des risques68.
Le principe dquit69 est donc la base de la conception conomique du
droit musulman. La coopration entre le banquier et son client stablissant sur
une base cooprative, en proposant des produits dont la rmunration, au lieu
dtre calcule au pralable, sera fonction du partage des pertes et profits raliss
par lopration financire en question, en vertu de ladage al ghunm bil
ghurm 70.
Le rle de limpt et de sa redistribution par le trsor tait essentiel pour
permettre la sauvegarde de ces principes, et raliser ce que certains auteurs ont
dsign comme une vritable scurit sociale71.
La zakat, troisime pilier de lIslam72, tout la fois obligation financire,
acte dadoration et droit de Dieu, assure une fonction centrale dans la mise en

63

Sur le principe de lquit dans la rmunration du travail dans le Qoran voir CHAPELLIERE
Isabelle, Op. cit., p. 41.
64

Qoran S.XVII, V. 34 et remplissez lengagement, oui on sera interrog au sujet de

lengagement et RODINSON Maxime, Op. cit., p. 33-34 qui cite le hadith le marchand sincre
et de confiance sera au jour du jugement parmi les prophtes, les justes et les martyrs.
65

ALGHAZALI, ihya ulum ad din, Le Caire, 1352 de lHgire, T.II, p. 68 et ss. Al Ghazali engage
ainsi le commerant ne pas vanter les qualits de sa marchandise, mais au contraire den
montrer les dfauts.
66

A contrario limprvisibilit des consquences contractuelles entranera sa nullit pour gharar,

ala, cf. infra p. 27.

67

ABDELHAMID Hassan, La nature de la responsabilit en droit musulman classique, Cours de

master 2 recherche, Droit de la responsabilit, p. 14, la notion dquivalence des prestations
sous-tend la thorie gnrale du contrat en droit musulman, elle est la base de linterdiction du
riba.
68

AL AMIN Hassan, Statut lgal des transactions avec intrt, Jeddah, IRTI, 2002, disponible sur
www.irtipms.org, p. 24 et ss. Et galement linterdiction de prvoir au pralable le profit assur et
dtermin en vertu du principe point de profit sans garantie (al ghunm bil ghurm).
69

Qoran S. IV V. 58, Dieu vous commande, en vrit de rendre aux gens leurs dpts, et quand
vous jugez entre des gens, de juger avec quit .
70

Cf. CEKICI Ibrahim Zeyyid, Finance Islamique en France : Problme de forme ou de fond(s) ,
Les Cahiers de la finance islamiques, N2, Ecole de management de Strasbourg, Universit de
Strasbourg, disponible sur www.em-strasbourg.eu, p. 2-3.

71

GAFOURI Abdul Hdi, Op. cit., p. 326 : LIslam a impos lEtat dassurer les moyens de
subsistance de tous les membres de la socit .

25

action, au plan macroconomique, du principe dquit, par la redistribution des

richesses des plus riches destination des ncssiteux. Concrtement, tout
musulman dtenant pendant la dure de lanne lunaire (hawl) un patrimoine
suprieur un seuil dimposition (nissab) de 85 grammes dor, soit environ 1200
euros aujourdhui, est tenu den reverser 2,5% lune des huit catgories de
bnficiaires comprenant notamment les pauvres73. La zakat doit donc galement
sanalyser comme une mesure incitant le musulman linvestissement, le
poussant faire fructifier son argent74. Cette analyse est dailleurs confirme par le
traitement inflig en Islam la thsaurisation, vue comme un manque absolu de
foi dans la mesure o elle est le signe dun manque de confiance en lavenir75. Le
Qoran affirme que : ceux qui thsaurisent lor et largent, bien loin den faire
dpense sur le chemin de Dieu, annonce-leur un chtiment douloureux 76.
Ainsi, prenant appui sur ces principes thiques du droit musulman
classique, les promoteurs du systme bancaire islamique entendent tablir un
nouveau modle, porteur de valeurs positives et offrant aux musulmans les
possibilits lgitimes de bnficier des services bancaires modernes en suivant le
chemin de Dieu .
La stratgie pour les banques islamiques, est de changer le terrain de
jeu en amenant la problmatique commerciale sur ses valeurs thiques plutt
que sur les prohibitions quelle impose et quil nous appartient dtudier prsent.
77

72

Le premier tant la shahada (attestation de foi), le second la prire (salat), le quatrime, le jene
de ramadan et le cinquime le plerinage (hajj).
73

Sur ce point, CEKICI Ibrahim Zeyyid, Du filtrage islamique , Les Cahiers de la finance
islamique, N1, Ecole de management de Strasbourg, Universit de Strasbourg, disponible sur
www.em-strasbourg.eu, juin 2009, p. 17 et pour de plus amples dveloppements BENDJILALI
Boualem, La Zakat et le Waqf, aspects historiques juridiques institutionnels et conomiques,
Sminaire tenu au Bnin du 25 au 31 mai 1997, IRTI, Jeddah, 1997, 57 p., disponible sur
www.irtipms.org.
74

BAQER AL-SADR Mohammed, Notre Economie, Traduit et dit par Abbas AHMAD al-Bostani,
Montral, Qubec, Canada, La Cit du Savoir, 1995, 272 p. et GAFOURI Abdul Hdi, Op. cit., p.
326.
75

Cf. CHAPELLIERE Isabelle, Op. cit., p. 40.

76

Qoran S.IX, V. 34 et le hadith rapport in Sahih Al Boukhary, n4659 livrant galement une
image fort sombre de la thsaurisation ! Les biens de lun de vous thsauriss seront sous forme
dun serpent gant ayant une tte blanche .
77

CHAAR Abdel Maoula, Charia principes directeurs et stratgie , La finance islamique la

franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, d. par LARAMEE Jean-Paul,
Secure Finance, Editions Bruno Leprince, 2008, p. 50.

26

2- Les principes ngatifs

Les prohibitions qoraniques moralistes concernent, par extension, la

matire commerciale. Lobjet illicite ou immoral du contrat, entrane sa nullit, tels
que, par exemple, tout ce qui concerne le commerce de lalcool, la pornographie
ou encore les aliments prohibs. Il ne nous appartiendra pas de les aborder ici en
dtail, elles feront plus loin lobjet dune analyse circonstancie78
Les principes ngatifs visent la prservation des mmes buts de la Loi que
les principes positifs voqus prcdemment, par une symtrie de jugement. Ainsi
la prohibition du riba est la contrepartie ngative du principe de lquit
contractuelle, linterdiction du gharar est justifie par lincertitude contractuelle quil
implique. Ce sont ces deux notions que nous prsentons prsent.
Le terme arabe riba, traduit gnralement par usure ou mme
intrt a en fait le sens plus large daugmentation 79. De manire gnrale
le riba concerne : toute augmentation sans contrepartie 80. Celle-ci nest pas
proprement parler un pch et peut mme tre parfaitement licite81 si par exemple
elle est offerte sans condition82.
Son interdiction par le Qoran a t progressive. Le premier verset rvl se
contente denjoindre les croyants ne pas en user en insistant sur le rle
bnfique de la zakat83 ; ce qui renforce le point de vue affirmant quen Islam le
gain par le travail est favoris, au contraire de la rente capitalistique84. Le dernier
verset rvl interdit lui explicitement le riba, mais il nen prcise pas le sens85.

78

Cf. infra, p. 136.

79

ABDELHAMID Hassan, Essais sur le langage juridique de lIslam, Op. cit., p. 168.

80

BENMANSOUR Hacne, LIslam et le riba, pour une nouvelle approche du taux dintrt, Paris,
Dialogues Editions, Collection Islam , 1990, p. 140.

81
82

ABDELHAMID Hassan, Essais sur le langage juridique de lIslam, Op. cit., p. 170.
Cf. plusieurs hawadith cits in BENMANSOUR Hacne, Op. cit., p. 46 et ss.

83

Qoran S. XXX, V.39, Le riba que vous versez pour accrotre les biens dautrui ne les accrot
pas auprs de Dieu, mais ce que vous donnez en zakat en dsirant la Face de Dieu, voil ce qui
doublera vos biens .
84

II n'y a pas de justification pour la reconnaissance de l'intrt, vu que le gain sans travail
s'oppose aux conceptions islamiques de la justice. Cf. BAQER AL-SADR Mohammed, Op. cit., p.
381.
85

Qoran S.III, V.130 Croyants, ne vous livrez pas au riba qui va multipliant de double en double,
mais craignez Dieu pour russir dans le droit chemin et BENMANSOUR Hacne, Op. cit., p. 36
dans lequel lauteur cite un propos rapport d Omar ibn al Khattab, rapport par Ahmed et Ibn
Majah : le verset du riba est le dernier tre rvl dans le Qoran et le Prophte tait mort avant

27

Fondamentalement garante de lquit dans lquilibre contractuel,

linterdiction du riba vise plusieurs situations. Tout dabord le riba dit de la jahiliya,
priode prislamique, dsignant laugmentation du remboursement du prt en
contrepartie de la prohibition du terme86 est prohib sans restriction , de lavis
gnral87. Le riba al fadl ensuite, dsigne le surplus dans lchange88 et le riba al
nassia enfin, concerne le surplus caus par une diffrence dans le terme de
lchange. Ces deux types de riba ont donn lieu dimportantes controverses
doctrinales sur lesquelles nous ne reviendrons pas89, mais nous pouvons affirmer
quin fine cest leur prohibition gnrale qui a emport lunanimit90. Lintrt d
contre tout prt dargent, quel que soit son taux, tant de lavis majoritaire des
fuqaha (sing : faqih)91, assimil au riba et par l, interdit, mme si nous le verrons,
le droit des praticiens trouva trs vite des procds permettant de contourner la
doctrine92.
Les circonstances particulires de lpoque au regard du droit classique,
conscutives la chute du khalifah et la domination coloniale93 amnent la
rsurgence, non pas de linterdiction du riba, mais de son assimilation pure et
simple au taux dintrt bancaire.
Ainsi ds la fin du XIXe sicle et tout au long du XXe sicle des auteurs
militrent pour la licit de lintrt bancaire. Certains, parmi lesquels Mohammed
Chaltout et Rachid Ridha argurent que lintrt faible est lgal car il profite aux

quil ne nous lexplique. Aussi faut-il laisser le riba et le douteux. Ce propos voque Qoran S.II,
V.275-281.
86

Le riba de la jahiliya est dpos (prohib). Rapport par Djaber et Amru Ibn al Ahwas.

87

Voir notamment IBN RUSHD, Bidayat al mujtahid, T.II, p. 106.

88

Echangez lor contre lor, largent contre largent, le bl contre le bl, lorge contre lorge, les
dattes contre les dattes, le sel contre le sel, un lment contre un autre qui soit du mme genre, de
main en main. Celui qui ajoute ou rajoute est alors considr comme ayant pratiqu lusure, quil
sagisse de celui qui prend ou de celui qui donne . Rapport par Muslim selon Abu Sad al
Khoudri et tendu tout type de produit sur la base du qiyas.
89

Voir notamment les brillantes explications de Nayla Comair Obeyd, Les contrats en droit
musulman des affaires, Paris, Editions Economica, Collection Droit des affaires et de
lentreprise , 1995, p. 42-55.
90

Voir ABDELHAMID Hassan, Essais sur le langage juridique de lIslam, Op. cit., p. 170, et
BENMANSOUR Hacne, Op. cit., p. 40 et ss.
91

Juriste, spcialiste du fiqh. Sur ce point cf. ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Les intrts et les
banques en droit juif, chrtien et musulman, Centre de droit arabe et musulman, [En ligne]
http://www.sami-aldeeb.com/sections/view.php?id=18&action=publications
(consult
le
25
septembre 2011), p. 14.
92

Cf. infra p. 81.

93

Cf. infra p. 56.

28

deux contractants94, la banque dispose de plus de fonds et le client en bnficie

par la croissance conomique produite par les investissements financs par son
pargne ce qui apparat conforme au principe de lquit dans les rapports
contractuels dont nous avons vu quil justifiait grandement la prohibition du riba au
plan juridique95.
Cest dans cet esprit que fut rendu la clbre fatwa96 de Sayyid Tantawi,
Mufti Al Azhar, plus haute autorit religieuse gyptienne et une des plus
importantes du monde musulman historiquement. Il valida en effet le montage
financier de certificats dinvestissement destins financer les projets de
dveloppement de lEtat gyptien et pouvant tre achets par toute personne
physique ou morale. Cette dcision, au-dessus de laquelle plane toujours lombre
de linfluence politique du prsident de la rpublique dEgypte dalors, Hosny
Moubarak97, nen fut pas moins marquante en ce quelle affirmait que lintrt
suprieur du dveloppement conomique de lEgypte, auquel seraient associs
les pargnants, ne permettait pas de voir ce type dopration disqualifie pour riba.
Ce type de raisonnement reste nanmoins rejet par la majorit des
autorits religieuses du monde musulman qui persistent voir dans tout type
dintrt bancaire, le riba prohib98. Cette position fait notre sens fi des ralits
conomiques contemporaines et entrane, par son rigorisme excessif, un autre
type de dsquilibre que la prohibition du riba est prcisment cense empcher.

94

BENMANSOUR Hacne, Op. cit., p. 55-56.

95

La volont lgifrante de Dieu tant toujours dduite de signes (amara), mais jamais affirme par
les juristes hors texte clair (Nass).
96

Une fatwa est un avis juridique, le fait de rpondre une question, dclairer un problme , cf.
IBN MANDHOUR, Lihsan el arab, t.15, p. 147 cit par JAHEL Selim, La lacit dans les pays
musulmans , Archives de philosophie du droit, 2004, N48, p. 161.
97

GALLOUX Michel, Op. cit., p. 158 et ss., lauteur explique que pour certains, aujourdhui, le riba
est lintrt excessif ou lintrt pris sur lintrt (il renvoie au double en double dont parle le
Qoran).
98

ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Les intrts et les banques en droit juif, chrtien et musulman,
Op. cit., p. 14 Lacadmie des recherches islamiques de lAzhar, au Caire, a pris la dcision
suivante dans son congrs de 1965 auquel taient prsents des savants de 35 pays musulmans :
Les intrts des prts dans toutes leurs formes sont illicites, que ce soit des prts de
consommation ou de production, car les textes du Coran et de la Sunnah sont absolus dans
linterdiction des intrts sur ces types de prts. Le prt contre intrts est illicite ; ni le besoin ni la
ncessit ne lautorise. Il en est de mme de lemprunt contre intrts, le pch qui en dcoule
ntant cart quen cas de ncessit ; toute personne doit apprcier lui mme sa ncessit. Les
activits bancaires comme les comptes courants, lchange des chques, les lettres de crdit, les
traites internes telles que pratiques entre les commerants et les banques lintrieur sont licites.
Les paiements contre ces oprations sont licites car non soumis lintrt). Les comptes terme,
les accrditifs et tout autre emprunt contre intrts sont illicites. Et GALLOUX Michel, Op. cit., p.
162 lauteur montre comment ce point de vue rejet par lOCI et toutes les instances
prpondrance saoudienne (conseil du fiqh la ligue islamique mondiale notamment).

29

Il ne faut pas oublier quau point de vue du fiqh la rupture de lquit

contractuelle sapprcie aussi bien pour le dbiteur que pour le crancier. Or dans
le cas dun dpt bancaire, la perte de valeur de la monnaie cause par linflation
devrait tre considre comme du riba en labsence dintrt compensatoire99.
Dans cette situation, la valeur, ou le pouvoir dachat100 rendue au client
reprsentera moins que ce quil avait prt la banque. Etonnamment cette
position nest pas partage par les plus hautes autorits islamiques voques
prcdemment qui persistent penser, dans un littralisme confondant que ce
type dintrt compensatoire devrait tre assimil du riba101.
Le paradoxe ici, cest que dans le cadre du dveloppement des banques
islamiques, la problmatique est envisage diffremment par ces mmes
autorits. La nouveaut quintroduisent ces banques, et les avantages majeurs
quelles prtendent offrir leurs clients, justifie, au nom de la ncessit102, quelles
soient autorises dans certains cas percevoir ou verser des intrts103. La
justification ayant mme pu tre dans le pass base sur lopinion que lapplication
de lintrt est autorise pour les oprations financires effectues avec ou dans
le Dar al harb104 (littralement, la maison ou la terre de la guerre, reprsentant la
99

GAFOOR Abdul A.L.M., Interest-free Commercial Banking, Groningen, the Netherlands : Apptec
Publications,
1995.
Revised
edition,
2002.
98p.,
[En
ligne]
http://www.islamicbanking.nl/article3.html (consult le 25 septembre 2011) et GALLOUX Michel,
Op. cit., p. 168 et COMAIR-OBEID Nayla, Op. cit., p. 52.
100

Nous verrons infra, p. 34-37, que la conception de la monnaie en Islam renforce ce point de
vue.
101

LAcadmie du Fiqh dans sa cinquime session du 10 dcembre 1988 dclare ainsi quune
dette dargent ne peut tre indexe sur linflation, et quelle doit tre rembourse sa valeur
nominale sans gard de la perte de pouvoir dachat ventuel. Voir galement PARIGI Stphanie,
Op. cit., p. 174.
102

ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Les intrts et les banques en droit juif, chrtien et musulman,
Op. cit., p. 16, Mustafa Al-Zarqa, consult par la Banque islamique du dveloppement, voque
lcole hanafite pour affirmer que le musulman se trouvant dans un pays non musulman peut
licitement retirer les intrts sur son argent plac dans les banques trangres. Il a mme
considr comme licite le placement des liquidits non utilises de ladite banque dans les banques
trangres concurrence de lexcdent non absorb par les banques islamiques et den tirer profit.
Il ajoute que bien des choses permises deviennent politiquement des devoirs dans certaines
circonstances. Etant donne la misre actuelle des pays musulmans, il est impensable
dabandonner ces fonds .
103

PARIGI Stphanie, Op. cit., p. 174-175. Pour ce qui concerne les dpts en devises chez leurs
correspondants ltranger voir infra p. 168. Et pour le rle des banques centrales, qui jouent
souvent le rle d cran pour les banques islamiques souhaitant se refinancer sur les marchs.
Les banques centrales assurent ainsi le refinancement des banques islamiques par des montages
liminant de manire formelle lintrt.
104

A ce propos WOHLERS-SCHARF Traute, Les banques arabes et islamiques, Paris, OCDE,

Etudes du centre de dveloppement, 1983, 184 p. et BOUDARHAM Mohamed, Fatwa :
Qaradawi remis sa place , Aujourdhui le Maroc, 26 Septembre 2006. De plus nous le verrons,
au plan du droit classique il nest plus permis de parler de Dar el Harb (terre de la guerre, monde
non-musulman) ou mme de Dar el Islam (monde musulman) depuis la chute du Khalifah ce qui
affaiblit dautant la pertinence dun tel raisonnement cf. infra p. 57.

30

partie non-musulmane du monde, par opposition Dar al Islam, la maison de

lIslam, le monde musulman) 105.
Ce que nous tentons de dmontrer ici nest pas la justesse du raisonnement
au regard du droit musulman, mais plutt les incohrences quil soulve. En effet,
comment expliquer, autrement que par des raisons commerciales, quau niveau
macro-conomique ces banques soient autorises transiger avec linterdit du
riba et que dans le mme temps, pour les individus106, clients potentiels, la
prohibition soit totale ? Nous rpondrons cette question au cours de nos
dveloppements en montrant quen la matire, le mouvement de dveloppement
du secteur islamique est empreint de contradictions irrductibles au plan juridique.
Quoi quil en soit, lintrt, assimil au riba est thoriquement absent du
modle conomique des banques islamiques. La dtermination du profit ralis
par les oprations de crdit sera, nous le verrons, justifie par des techniques
rsultant doprations commerciales en vertu du verset 275 de la sourate al
Baqarah Dieu a rendu licite le commerce et interdit le riba 107 et, dans une
moindre mesure sur le modle participatif que nous avons envisag
prcdemment.
Le deuxime principe ngatif sur lequel se fonde le droit des affaires
islamique est linterdiction du gharar qui signifie, ala, hasard, incertitude108.
Le gharar est fond par la deuxime sourate du Qoran, verset 219 Ils
tinterrogent sur le vin et le jeu de hasard, dis dans les deux il y a un grand pch
et quelques avantages pour les gens ; mais dans les deux, le pch est plus grand
que lutilit et sur le hadith, nous allions au devant des caravanes pour y
acheter des denres. Le Prophte nous interdit de les revendre avant que la
caravane eut atteint le march aux grains .

105

ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Rle de la religion dans lharmonisation du droit des pays
arabes, Revue Internationale de Droit Compar, 2007, N2, p. 265.
106

ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Les intrts et les banques en droit juif, chrtien et musulman,
Op. cit., p. 16 : Une organisation islamique dArabie Saoudite aurait renonc des intrts
valus cinq cent millions de dollars dans les banques amricaines. Ces intrts ont alors t
offerts au Conseil cumnique des Eglises Genve.
107

Sur la diffrence entre le profit commercial et lintrt bancaire : lintrt, loyer de largent est
interdit en vertu de la prohibition du riba et de la conception conomique de la monnaie, le profit,
bnfice ralis sur la vente est licite comme latteste la sourate qoranique cite. Nous verrons par
ailleurs que le montant du profit pourra tre dtermin en pratique par rfrence aux taux dintrts
bancaires. A ce propos voir notamment AL AMIN Hassan, Op. cit., p. 30 et ss.
108

AL AMMEEN AL-DHAREER Siddiq Mohammed, Al-gharar in contracts and its effects on

contemporary transactions, IRTI, Jeddah, Arabie Saoudite, 1997, disponible sur www.irtipms.org,
p. 12.

31

Le droit musulman rejette le contrat alatoire tel que lenvisage le droit

franais109 . En matire contractuelle, la prohibition du gharar, concerne le refus de
fonder une transaction sur un lment soumis au hasard. Cette prohibition du
gharar rejoint le souci constant dans le droit musulman de protger lquit,
lquivalence dans les transactions. Lindtermination et mme lignorance (jahl),
dont pourrait ptir lun des cocontractants110 justifie ce titre la nullit du contrat.
Cette prohibition souligne en outre que cest par son effort, son travail que le
musulman doit chercher le profit, non par loccurrence ventuelle dun vnement
alatoire.
Il en rsulte que dans le cadre dun contrat de vente les fuqaha insistent
pour que lobjet soit rel, disponible, que son ventuel dlai de livraison ainsi que
sa quantit et sa qualit soient clairement connues par les deux parties. De mme
son prix doit tre dtermin. A dfaut de quoi le contrat sera nul111.
La vente des choses futures, la soumission du contrat la ralisation dun
vnement incertain et la spculation sont donc rejetes par le droit musulman
classique112 . Tout comme dailleurs tout contrat comportant dans son essence une
incertitude due la conditionnalit113. Cest le cas des conventions comportant
deux ventes en une. Par exemple, pour le cas dune vente conditionne par une
autre vente rciproque ou une vente dont le prix stipul est diffrent en fonction du
mode de paiement, comptant ou terme114. La stipulation dun prt dans un
contrat de vente est galement interdite115.
Nous verrons comment, dans la construction pratique dun droit bancaire
islamique ce type dinterdiction a pu tre contourn, soit en divisant ces contrats

109

Qui les autorise si lala est quitablement rpartie entre les parties, sur la notion de contrats
alatoires en droit franais, BENABENT Alain, Droit civil, Les contrats spciaux civils et
me
commerciaux, Domat Droit priv, Montchrestien, Paris, 2001, 5
dition, p. 578 et ss.
110

Historiquement, le Prophte de lIslam interdit aux citadins de vendre un objet au bdouin qui
nen connat pas le prix du march, voir ce propos COMAIR-OBEID Nayla, Op. cit., p. 58.
111

AL AMMEEN AL-DHAREER Siddiq Mohammed, Op. cit., p. 12.

112

EL KHOURY Michle, Techniques de financement islamiques, une discipline peu connue en

France , Revue Banque et Droit, 2007, N92, p. 18, et SAKRANI Raja, Le jeu dchanges
internormatifs, droit, morale et religion dans les cultures de droit occidentales et musulmanes ,
Revue de la recherche juridique, Droit prospectif, 2009, N4, p. 1708.
113

AL AMMEEN. AL-DHAREER Siddiq Mohammed, Al-gharar in contracts and its effects on

contemporary transactions, Jeddah, Arabie Saoudite, IRTI, 1997, disponible sur www.irtipms.org,
p. 15.
114

AYUB Muhammad, Understanding Islamic finance, Southern Gate, Chichester, West Sussex,
England, John Wiley &Sons Ltd, 2007, Collection Wiley Finance , p. 112.
115

Cas dans lequel un des cocontractants sengage vendre tel bien si lautre contractant lui prte
tel bien en change.

32

en deux actes distincts116 , soit en supprimant le caractre conventionnel dune des

deux stipulations117. En outre, lapprciation du caractre exorbitant, ou au
contraire minime et tolr118, de lincertitude, qui fondait la nullit du contrat pour
gharar en droit classique119 sera revisite au regard des possibilits actuelles. Le
souci de prserver lquit dans les transactions ne peut, aux yeux de nombreux
auteurs, sapprcier de la mme manire que dans le pass120.

Chapitre 2- Les concepts bancaires laune du

droit musulman
Une banque est un intermdiaire financier dont la fonction traditionnelle est
doctroyer des crdits et de collecter des dpts121. Sa spcificit tient son
pouvoir de cration montaire, loctroi de crdit ne se faisant pas sur la base des
dpts prexistants, ou comme laffirme le professeur Gavalda, en faisant
circuler largent, en mettant, par les crdits quelles consentent, des moyens de
paiement la disposition des agents conomiques, les banques participent une
fonction que les Etats ont toujours considre comme un privilge rgalien,
lmission montaire 122.
En dautres termes, la banque, en tant quintermdiaire financier ; ne se
contente pas de transformer les caractristiques dune pargne dont elle est
dpositaire, elle cre par le crdit un dpt bancaire au bnfice de lemprunteur.

116

Dans la bay al inah et le tawarruq, cf. infra p. 82-83.

117

Dans la mourabaha par exemple, cf. infra p. 78.

118

Sur le jahl fahish, exorbitant, et le jahl yasir, tolr voir COMAIR-OBEID Nayla, Op. cit., p. 63.

119

Ibid., p. 63.

120

Le contrat dassurance, contrat typiquement alatoire pour lequel la souscription dune police
est fonde sur lengagement par lassureur de couvrir lassur pour un risque dtermin dont la
survenance est indpendante de sa volont est majoritairement rejet pour gharar. Certains
auteurs dont Mustapha Al Zarqa et Nejatullah Siddiqi, arguent quaujourdhui, les modles
mathmatiques fonds sur la loi des grands nombres, permettent de rduire lincertitude dans le
contrat en la quantifiant de manire suffisamment prcise pour que le gharar ne puisse entraner la
nullit du contrat dassurance au plan du droit musulman. Voir ce propos EL-GAMAL Mahmoud
A., Islamic Finance Law Economics and Practice, New-York, Cambridge University Press, 2006, p.
154, et p. 149 pour lavis allant dans le mme sens du mufti dEgypte Ali Goma.
121

SCIALOM Laurence, Economie Bancaire, Paris, La dcouverte, Collection Repres

e
Economie , 2004, 3 dition, p. 11.

122

GAVALDA Christian, STOUFFLET Jean, Droit bancaire, Paris, LexisNexis Litec, Collection
e
Manuels , 2005, 6 dition, p. 1.

33

Son modle conomique est en outre bas123 sur lexigence que les intrts
perus sur ses actifs dpassent ceux quelles versent sur leur passif124.
Comment, dans ce cadre, parler de banque islamique alors que nous
venons de voir que lintrt bancaire est interdit en droit musulman ?
A travers la mise en perspective des principes majeurs de lconomie
moderne par leur apprhension traditionnelle en Islam (Section 1), nous
aborderons ltude des oprations commerciales en droit musulman classique
(Section 2). En cela, nous constaterons, que la cration dun droit bancaire
islamique moderne devra ncessairement saccompagner de profondes mutations
sous peine dtre disqualifie de sa prtention stablir en contrepoids efficient
du droit des affaires occidental125.

Section 1- La confrontation de lIslam et de lconomie

moderne

La fonction traditionnelle dune banque reposant sur la rcolte dexcdents

montaires quelle redistribue sous forme de prts, il est essentiel danalyser les
notions de monnaie (1) et de dette (2) en Islam. Ceci devra nous permettre de
commencer tracer les contours de la doctrine bancaire islamique.

1- La notion de monnaie en Islam

Dans le droit musulman classique, la monnaie est un moyen dchange

uniquement126 , elle nest pas une rserve de valeur ni une marchandise et na

123

Schmatiquement ; la perception de frais et la fourniture de services divers venant relativiser

cette ide.
124

BENASSY-QUERE A., BOONE L., COUDERT V., Les taux dintrt, Paris, La dcouverte,
e
Collection Repres Direction et Gestion , 2003, 2 dition, p. 76.

125

Cf. infra p. 67.

126

A ce propos CHAPELLIERE Isabelle, Op. cit., p. 71 o lauteur dclare que les thologiens de
la religion musulmane sont unanimes pour penser que la monnaie est avant tout un moyen
dchange et un instrument de mesure de la valeur. La demande de monnaie doit tre quivalente
la demande de marchandises et la monnaie ne doit pas tre dsire pour elle-mme.

34

donc pas dutilit par elle-mme127. La notion de monnaie en Islam rejoint ainsi la
conception traditionnelle de la monnaie dont Aristote avait proclam la strilit
essentielle128.
Lchange, dans lge dor islamique tait fond sur lor ou largent129 , la
conception moderne de la monnaie fiduciaire130 ne semblant majoritairement pas
compatible avec la conception islamique traditionnelle. De nombreux
jurisconsultes ont considr que le paiement la valeur nominale dune monnaie
fiduciaire ou plus forte raison de la monnaie scripturale, qui ne sont pas assises
sur une contrevaleur en or ou en argent et reposent sur la confiance du public en
leur valeur131, nemportait pas paiement de la dette et partant ne pouvait tre
agr comme paiement de la zakat132. Un important courant doctrinal milite ainsi
aujourdhui, dans le monde musulman et mme au-del, pour rintroduire ltalonor comme base de la monnaie133. A loppos de ces opinions, lAcadmie
islamique du Fiqh134 par sa dcision n9 du 03/07/86 jugea que les espces en
papier sont des monnaies lgales dont la valeur fiduciaire est entire, elles sont
rgies par les mmes rgles juridiques que lor et largent en ce qui concerne
lusure, la zakat, la vente salam et le reste des transactions 135.

127

Sur les monnaies primitives cf. COURBIS Bernard, FROMENT Eric, SERVET Jean-Michel,
Enrichir lconomie politique de la monnaie par lhistoire , Revue conomique, 1991, N2,
disponible sur www.persee.fr, p. 319-320.
128

Sur un rapprochement entre les conceptions aristotlicienne et islamique de la monnaie p. 55 et

CARDAHI Choucri, Le prt intrt et lusure au regard des lgislations antiques, de la morale
catholique, du droit moderne et de la loi islamique , Revue Internationale de Droit compar, anne
1955, volume 7, N3, disponible sur www.persee.fr, p. 9.
129

Le dinar tant la monnaie dor et le dirham, la monnaie dargent. Sur la monnaie dans lempire
musulman cf. ABDELHAMID Hassan, Essais sur le langage juridique de lIslam, p. 150 et ss.
130

Sur ce point cf. MATTOUT Jean-Pierre, Droit bancaire international, Paris, Revue Banque
e
Edition, Collection Droit Fiscalit , 2004, 3 dition, p. 358.
131

Les accords de la Jamaque du 7 et 8 janvier 1976 mirent fin la rfrence lor dans le
Systme Montaire International.
132

Voir notamment lopinion du sheykh Muhammad Alish (1802-1881) un important jurisconsulte

malikite sur [En ligne] http://www.granadamosque.com/zakat.html/index.html (consult le 25
septembre 2011).
133

Encourag en cela par le rcent discours du prsident de la Banque Mondiale, Robert Zoelick,
qui dclara que le systme montaire international doit galement envisager de se baser sur l'or
en qualit de point de rfrence international , cit par GOLLA Mathilde, Possible retour un
systme montaire bas sur lor , Le Figaro, 08 novembre 2010, [En ligne]
http://www.lefigaro.fr/conjoncture/2010/11/08/04016-20101108ARTFIG00356-retour-a-un-systememonetaire-base-sur-l-or.php (consult le 25 septembre 2011).
134

Instance runissant la plupart des grands jurisconsultes contemporains, sous lgide de

lOrganisation de la Confrence Islamique, cf. infra p. 211.
135

SELLAMI Mohamed-Moktar, Op. cit., p. 111.

35

De fait, daucuns considrent quil ne peut y avoir de cration montaire ex

nihilo en finance islamique dans la mesure o, thoriquement, les dpts sont
rinvestis dans des activits de production et de commerce par le biais de
mcanismes participatifs ou commerciaux136 et donc que les quivalents
islamiques du crdit bancaire conventionnel ne sont pas la base du mcanisme
de cration montaire dans cette conception137.
Ainsi, tout en reconnaissant lutilisation de la monnaie fiduciaire
contemporaine comme lgitime au point de vue de lIslam, par ncessit, la
doctrine majoritaire en tire tonnamment la consquence que lactivit bancaire
islamique ne doit pas participer aux mcanismes de cration montaire participant
de linflation138. Si cette consquence nous parat pleinement justifie au plan du
droit classique139, elle est en revanche selon nous en contradiction avec la pleine
reconnaissance du rle de la monnaie fiduciaire qua tablie lAcadmie du Fiqh.
Quest-ce au fond que la monnaie fiduciaire dconnecte dune contrevaleur en or
si ce nest la falsification de cette monnaie-or. Si le droit classique a refus
lhypothse que la monnaie soit base sur le cuivre140, que peut-il en tre pour une
monnaie fonde sur la confiance dans un systme prcisment appel tre
combattu par ceux-l mmes qui promeuvent la finance islamique141 ?

136

Voir notamment EL-HAWARY Dahlia, GRAIS Wafik, La compatibilit des services financiers
islamiques
avec
la
microfinance,
[En
ligne]
http://www.uncdf.org/francais/microfinance/pubs/newsletter/pages/2005_07/news_compatibility.php
(consult le 25 septembre 2011).
137

AYUB Muhammad, Op. cit., p. 90 et ss.

138

Et ainsi introduire une incertitude quant la valeur de la monnaie, susceptible de conduire

limpossibilit du prt gratuit dargent Cf. The text of the historic judgement on interest given by the
supreme court of Pakistan, [En ligne] www.albalagh.net/Islamic_economics/riba_judgement.shtml
(consult le 25 septembre 2011), p. 69. De mme, pour les conomistes de la Banque des
Rglements Internationaux, plus vite les conomies avances abandonneront le modle de
croissance tire par l'endettement, qui a prcipit la rcente rcession, [...] plus vite elles
renoueront avec une croissance durable , cf. La BRI prne un relvement gnralis des taux
directeurs ,
Challenges.fr,
27
juin
2011,
En
ligne]
http://www.challenges.fr/actualite/monde/20110627.CHA5783/la-bri-prone-un-relevementgeneralise-des-taux-directeurs.html (consult le 25 septembre 2011).
139

Lhistoire conomique du monde musulman enseigne ainsi que le pouvoir central a toujours agi
contre la falsification de la monnaie dor et dargent qui fut responsable de nombreuses crises
conomiques. Voir notamment AL MAWARDI, Al Ahkam al sultaniya, p. 148. et ss. cit par
ABDELHAMID Hassan, Essais sur le langage juridique de lIslam, Op.cit., p. 50.

140

Voir Idem, Essais sur le langage juridique de lIslam, Op.cit., p. 151 qui rapporte les propos
du grand historien gyptien Al Maqrizi pour qui les changes doivent se faire par lor et largent
et qui prcise qu une des raisons des crises conomiques tait lie lutilisation de la monnaie
de cuivre ainsi que AKTOUF Omar, Op. cit., sur la notion de mauvaise monnaie chez Ibn
Khaldun.
141

Nous verrons plus loin quici ce sont moins les impratifs juridiques de la Sharia qui sont en
cause que les implications gopolitiques sous-jacentes, notamment quant au rle du dollar dans
les ptromonarchies arabes. Cf. infra p. 171.

36

De plus, ce refus de la cration montaire ex nihilo dans le systme

bancaire islamique nest pas vrifiable conomiquement comme la trs bien
montr Grard Naulleau qui tout en contestant la supriorit du systme financier
islamique, constate, que les banques participent la cration montaire ex nihilo,
que ces archtypes de financement de projets sont des crdits dguiss et
dune manire gnrale que les modles islamiques de participation aux
bnfices deviennent [] des constructions de lesprit, dont les rsultats ne
correspondent peu ou pas des phnomnes rels : ils ne devraient en aucun cas
tayer des recommandations de politique conomique 142.
Nous sommes donc face un profond paradoxe. Comment justifier que la
monnaie ne soit pas base sur une valeur en or ou en argent tout en admettant
lutter en thorie contre cet tat de fait, mais en y participant par ailleurs de
manire dtourne ? Nous verrons au cours de nos dveloppements quin fine, ce
type de raisonnement est relativement discret dans les dbats doctrinaux au sein
des banques islamiques. Semblant disqualifier, lui seul, la possibilit mme du
systme financier islamique pour une bonne partie de la doctrine classique, le
courant majoritaire contemporain y rpond de manire assez laconique et
indirecte, pour ne pas dire peu convaincante juridiquement parlant. Notamment en
loccultant purement et simplement, ou, par laffirmation simpliste que la nature
participative et cooprative des banques islamiques induit que les crdits
distribus par elles nentranent pas les mmes consquences sur la cration
montaire que les crdits conventionnels143.

2- La dette en Islam

Le dayn est le terme qui en Islam dsigne la dette, ou plus prcisment

la dette dargent144. Les principes dhonntet et dquit sont l encore au cur
de lacception islamique de la notion. Ainsi, toute dette doit tre fidlement
consigne145 pour viter les contentieux au sujet de son remboursement. Le

142

NAULLEAU Grard, Le contrle bancaire et la politique des banques centrales : tude

comparative , Les Capitaux de lIslam, Presses CNRS, 1990, p. 165-199 et, partageant la mme
analyse, EL DIWARY Tareq, Islamic banking isnt Islamic, Juin 2003, [En ligne] www.islamicfinance.com/item100_f.htm (consult le 25 septembre 2011).
143

Cf. infra p. 324.

144

CHEHATA Chafik, Essai dune thorie gnrale de lobligation en droit musulman, Paris,
Bibliothque Dalloz, 2005, p. 170.
145

Qoran S.II, V. 282, Ayat al mudayana, le verset de la dette, croyants ! Quand vous vous
endettez chance dtermine, crivez-la ou quun scribe lcrive, pour vous en toute justice

37

dbiteur solvable ne doit pas retarder son paiement146 et le crancier est invit
accepter un dlai supplmentaire de son dbiteur en difficult, voire mme lui
faire remise ou grce de la dette147, mais en aucun cas lui faire payer ce retard,
ce qui serait considr comme du riba. Lengagement du dbiteur sacquitter de
sa dette est lourd de consquence en droit musulman148. Au plan spirituel en effet,
la personne endette ne peut lgitimement accomplir le plerinage149, quant
celui qui laisse une dette aprs sa mort, la sunna montre quil sagit dun grave
pch150.
Lendettement est donc affaire grave en Islam, la doctrine majoritaire a
dduit de ces commandements quun dbiteur ne doit sendetter quau minimum
de la ncessit et, en aucun cas risquer un surendettement prjudiciable pour sa
vie et la sauvegarde de ses proches151.
Il est un autre lment fondamental de la doctrine classique au sujet de la
dette et qui concerne la facult den disposer. En effet, la vente de la dette, bay al
dayn, le transfert de la crance un tiers, ne peut se faire, de lavis majoritaire,
qu la mme valeur et au mme terme en analogie de linstitution classique du
transfert de crance, la hawala152. La possibilit dune rduction de la somme due
nest galement ouverte qu lexpresse condition quelle ne soit pas impose, et
ne rsulte donc pas dun engagement contractuel153.
Il rsulte de ces considrations que, par rapport sa fonction
dintermdiaire financier, une banque islamique souffre, thoriquement, de

146

Hadith rapport par el Boukhary et Muslim Les lenteurs que le riche met sacquitter dune
dette constituent une injustice .
147

Qoran S.II, V.280, Sil sagit dun dbiteur dans la gne quun rpit lui soit accord jusquaux
jours daisance. Et si vous lui faites aumne, meilleur sera-ce pour vous .
148

Qoran S.XVII, V.34, Et remplissez lengagement, oui on sera interrog au sujet de

lengagement .
149

Ali Goma, mufti dEgypte, Dar al ifta, Le Caire sur www.Islamophile.org.

150

Selon Abou Qatada rapport par Muslim, Le prophte se leva puis dit : Le combat dans le
chemin dAllah et la croyance en Allah sont les meilleures actions un homme se leva et dit : si
je meurs dans le chemin dAllah, tous mes pchs me seront-ils pardonns ? Le Prophte dit :
oui, si tu es patient recherchant la rcompense auprs dAllah, en avanant vers lennemi et non
en reculant, sauf les dettes car lange Gabriel (que la paix soit sur lui) ma dit cela .
151

Qoran S.VII, V.31, Ne faites pas dexcs. Il naime pas ceux qui font des excs et hadith
rapport par Al Boukhary quiconque prend largent des gens en voulant le rembourser, Allah le
remboursera pour lui, et quiconque le prend avec lintention de le gaspiller, Allah le gaspillera .
152

IBN TAYMIYA, Eptre sur le sens de lanalogie, Beyrouth, Liban, Les ditions Al Bouraq, 1996,
p. 46, Il nest pas interdit de vendre une crance contre une autre crance mais condition que
le dlai et la valeur soient les mmes. Voir galement AYUB Muhammad, Op. cit., p. 147 et ELGAMAL Mahmoud A., Op. cit., p. 104.
153

Dcision de lAcadmie du Fiqh du 9 mai 1992.

38

profonds handicaps. Si la consignation des crances ne soulve aucune difficult

aujourdhui, au regard des techniques informatiques modernes, il nen va pas de
mme pour la gestion des contentieux en cas de non-paiement dchances de
crdit, dinsolvabilit. Les pnalits et autre rchelonnement souffrant de
profondes limitations en droit154. De mme pour ce qui est de lescompte et de
laffacturage de crances155. En outre, au regard des principes qoraniques, une
banque islamique ne doit pas pouvoir favoriser lendettement inutile de sa
clientle. Quid dans ce cas de la vente de crdits la consommation et, dans une
moindre mesure de crdits immobiliers ou automobiles dont le bien-fond
sapprciera au regard de la ncessit du client ?
Ainsi, comment briguer le titre de banque, comment envisager la cration
dun droit bancaire si thoriquement le commerce de la dette est exclu156 et que le
dbiteur de bonne foi ne peut se voir oblig de rembourser quau regard de sa foi
personnelle, de sa crainte du jugement de Dieu ? Nous verrons comment les
juristes musulmans ont apprhend ce problme en le contournant et le fait
quune banque islamique favorise finalement, comme toute banque, lendettement
constitutif de son cur de mtier157.
A ce stade de notre analyse, il semble difficile denvisager la possibilit
mme que les notions de banque et dIslam puissent tre runis autrement que
par un abus de langage. Occulter ces points de blocages, pour permettre, dans
une dmarche progressive, dinstaurer un systme fonctionnel prservant dautres
objectifs de lIslam, jugs plus importants, sera la voie emprunte par les
jurisconsultes de la banque islamique en pratique158. Nous y reviendrons.

154

Cf. infra p. 92 sur les consquences pratiques de ces principes.

155

Au sujet de la bay al Dain, la vente de dette, certains shafiites lautorisent arguant du fait que
toute remise sur la valeur de la crance est une remise sur la valeur de lactif sous-jacent alors que
les autres coles sont unanimes interdire lescompte et laffacturage de crances une autre
valeur que la valeur faciale in DJARAOUANE Karim, SERHAL Chucri Joseph, Op. cit., p. 118.

156

Cf. RAGOT Xavier, Monnaie de crdit et dettes prives , Revue conomique, Anne 2002,
volume 53, N3, p. 687 o lauteur note que le systme bancaire est le mieux mme de grer
les rseaux de dettes. La contrepartie de ce service est le paiement des intrts sur la monnaie
fournie aux clients .
157

EL-GAMAL Mahmoud A., Hedge funds Sharia Regulatory issues, 6 p., [En ligne]
http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html (consult le 25 septembre 2011) et EL-GAMAL
Mahmoud A., Islamic Finance Law and Economics, Op. cit., p. 126 et ss.
158

Sur ce point cf. EL-GAMAL Mahmoud A., The survival of Islamic banking : a micro
evolutionary perspective , Islamic economic studies, December 1997, Volume 5, N1, [En ligne]
www.globalwebpost.com/farooqm/study_res/i.../gamal_ib_survival.pdf (consult le 25 septembre
2011), p. 19.

39

Section 2- Les transactions commerciales islamiques

Lanalyse que nous dvelopperons dans la partie suivante (Partie I)
rvlera que les techniques bancaires lgitimes par le droit islamique les plus
utilises aujourdhui sont issues du contrat de vente classique. Cest ce contrat de
vente quil nous appartient denvisager ici sous langle du dveloppement des
activits bancaires islamiques (1) avant daborder la notion de prt en Islam (2).
La gratuit de ce service tant traditionnellement impose, nous verrons que ces
mcanismes traditionnels de crdit ne se retrouveront gnralement dans les
banques islamiques contemporaines qu titre accessoire.

1- Les ventes

Nous lavons vu, la pratique du crdit intrt est interdite aux banques
islamiques. De fait, celles-ci dveloppent des techniques de financement bases
sur le commerce en vertu du verset prcit Dieu a rendu licite le commerce et
illicite lintrt . Nous reviendrons tout au long de ce travail sur la manire dont
les banques islamiques envisagent lactivit commerciale159, mais il nous a paru
essentiel, afin de commencer en fixer le cadre, de faire un point sur les notions
contractuelles de la vente (bay) en droit musulman, notamment parce que
linstitution de la mourabaha, consistant, nous le verrons, en une double vente,
reprsente une part majeure de lactivit bancaire islamique aujourdhui, de mme
que le tawarruq qui en est driv et a permis lessor des banques islamiques dans
la pninsule arabique160.
Le droit musulman est un droit objectif au sein duquel les contrats sont
gnralement des contrats nomms dont les consquences dcoulent directement
de leur conclusion lexclusion damnagement par consentement mutuel. Nous
reviendrons, au cours de nos dveloppements, sur la manire dont les
jurisconsultes des banques islamiques, sappuyant sur la lgitimit de ces contrats
nomms classiques, procderont leur rforme profonde, pour permettre le
dveloppement dun droit bancaire islamique moderne161.
159

EL HATIMI Layla, Op. cit., p. 151.

160

Cf. infra p. 296.

161

Prcisons nanmoins que la doctrine contemporaine sest majoritairement range lavis

hanbalite voulant que tout type de contrat classique peut tre modifi condition quil naille pas
lencontre de lordre public ou des bonnes murs. Cf. RAYNER S.E., The theory of contracts in
islamic law, Revue internationale de Droit Compar, 1993, N1, disponible sur www.persee.fr,
5me dition, p. 309.

40

Le contrat (aqd) est ainsi considr comme une cause sabab , prvue
par la loi, laquelle se trouvent suspendus les effets prvus galement par la
loi162. La volont du contractant doit tre exempte de vice, mais elle nagit pas par
elle-mme sur les effets du contrat. Le ridha (traduit gnralement par
consentement) nest pas indispensable la formation du contrat en droit
musulman, mais est une condition de validit. Cest par un acte de volont que le
contrat va produire les effets que lui attache le fiqh163. Nayla Comair-Obayd crit
ce sujet que le contrat en droit musulman est un acte pos en vue dune fin
dtermine par la Loi et qui est lgalit ou lquivalence des prestations
rciproques. Cette ide de contrepartie est une ide morale qui sous-tend toute la
thorie gnrale du droit164.
Le contrat de vente est dfini, larticle 105 de la Majallah ottomane165
comme lchange de la proprit contre la proprit , qui dsigne en fait, tout
type dchange avec transmission relle de la chose, objet du contrat.
Nous nentrerons pas ici dans lanalyse technique du contrat de vente, mais
nous contenterons de rappeler que celui-ci devant tre exempt de gharar (ala), il
est ncessaire de prciser lobjet du contrat, den dsigner le genre, lespce, les
qualits essentielles, et la quantit166. Ceci entranant la prohibition des ventes
lies et des ventes terme167.
La dtermination du prix (thaman) dans le contrat de vente est nanmoins
un point sur lequel il convient de sarrter. Si, en principe sa dtermination est libre
et seulement limite par lhonntet168 que promeut lIslam dans toutes les
activits humaines169, la dtermination du prix est plus spcifiquement lie la
notion de risque170 et au travail impliqu dans la ngociation171 . Ceci conduira
162

ABDELHAMID Hassan, La nature de la responsabilit en droit musulman classique, Cours de

master 2 recherche, Droit de la responsabilit, p. 11.
163

SAKRANI Raja, Op. cit., p. 1707.

164

COMAIR-OBEID Nayla, Op. cit., p. 8.

165

La Majallah est le premier exemple de codification du droit musulman, regroupant les

enseignements de lcole hanafite, a avoir rgi un Etat musulman, en loccurrence lempire
Ottoman.
166

AL AMMEEN. AL-DHAREER Siddiq Mohammed, Op. cit., p. 22.

167

Cf. supra p. 32 et p. 38.

168

Qoran S.IV, V.29, croyants! Ne mangez pas mutuellement votre bien par esprit de
fausset, mais quil y ait seulement entre vous ngoce consenti .
169

Hors cas strictement interdit du riba et de la spculation cela va sans dire, cf. supra p. 27-33.

170

Principes al Ghunm bil Ghurm et al Kharaj bil Dhaman , point de rtribution sans
garantie.
171

Cf. infra p. 75 et p. 114.

41

concrtement ce que dans le cas dune vente avec paiement diffr, le prix
puisse tre suprieur ce quil aurait t au comptant. Les plus minents
jurisconsultes en matire de finance islamique, parmi lesquels Taqi Usmani, ont
admis que le calcul du prix, de la marge bnficiaire de la banque en loccurrence,
puisse se faire en rfrence un taux dintrt bancaire conventionnel172. Pour
justifier cette position, ce jurisconsulte173 explique que dans une opration dachat
comptant pour revente crdit, la mourabaha, la banque doit supporter un double
risque. Le premier tant li lacquisition de la proprit du bien entre le moment
de lachat et celui de la revente ; le second, en cas de retour de la marchandise
pour dfaut de remboursement de la part du client. Le support de ce risque
explique le surcot, et le fait que ce surcot soit calcul par rfrence un taux
dintrt bancaire classique na donc pas dincidence au plan du droit musulman.
Or, dans la pratique les deux risques sont limits pour la banque. Le premier par la
quasi-concomitance des signatures des actes juridiques impliqus174 et le second
lest, conventionnellement, par lengagement du vendeur primaire de rcuprer le
bien en cas de dfaut de lacqureur ultime. De plus, le recours lassurance,
dont le cot est inclus dans le calcul du profit et donc la charge du client, achve
de limiter les risques de lopration commerciale175. Tant et si bien que le seul
risque qui demeure rellement est un risque de crdit. Sil ne rembourse pas, le
client fait perdre la banque lavantage financier quelle aurait d percevoir pour
ce capital.
Ainsi, il semble ce stade de lanalyse que du point de vue de la substance
conomique de lopration, laspect commercial sefface devant le financier. Le
prix pay est le loyer de largent, ou plus prcisment, le cot dopportunit de ce
capital ; ce qui est en dsaccord la fois avec linterdiction du riba et la conception
islamique de la monnaie, moyen dchange strile. Les justifications juridiques
apportes cela sont par ailleurs que, dans la tradition juridique islamique, le prix
terme pouvait tre plus lev que le prix comptant dans la mesure o lutilit
intrinsque du bien reu avant paiement complet du prix justifie la diffrence176.
172

Prcisons ici, nous y reviendrons, que, dans le cadre dune mourabaha, le vendeur doit dtailler
les lments expliquant le surcot. En pratique, la banque informe le contractant de la somme
reprsentant le profit de la banque sans entrer dans le dtail de sa tarification. Le
rfrencement un taux dintrt conventionnel nest pas clairement affirm. Ceci peut bien
entendu se concevoir face au trouble que cette information pourrait causer une clientle qui
cherche prcisment, travers les produits bancaires islamiques, smanciper du recours
lintrt. Cf. infra p. 75, sur la particularit de la mourabaha, vente comportant une obligation
renforce de transparence en droit classique.
173

Qui exprime en cela lopinion majoritaire aujourdhui.

174

Concrtement, quelques minutes scoulent tout au plus entre la signature du contrat de vente
entre la banque et le fournisseur et la conclusion du deuxime contrat de vente entre la banque et
son client.
175

Nous lavons constat en pratique, voir galement EL-GAMAL Mahmoud A., Op. cit., p. 67-68.

176

AYUB Muhammad, Op. cit., p. 140 sur les avis de limam Tirmidhi et de Sarakhsi.

42

Lide que le temps a un rle dans le prix 177 doit ainsi sentendre au regard de
la possibilit dusage dun bien, en considration de la production que cet usage
permet dassurer et non de limmobilisation dune somme dargent pendant une
priode de temps. Si nous pensons que cet argumentaire peut parfaitement tenir
au regard des rgles du droit musulman, pourquoi ne pas fonder lvaluation du
prix sur lutilit procure par ce bien vendu, et la lier un taux dintrt
conventionnel178 ? Nous verrons que la rponse est assez simple, une banque
islamique est avant tout une banque, son activit tant en substance financire,
les oprations commerciales sont envisages de sorte se calquer sur le
fonctionnement dun crdit classique.
Nous prciserons galement un point crucial sur le rle de lintention (niya)
dans la validit des contrats. En droit musulman, comme en droit pnal franais,
lintention diffre de la volont. Elle est ici apprcie au regard du motif de
lengagement contractuel, sur le plan de sa conformit au devoir religieux179 . Ainsi
la volont peut tre dacqurir un bien, et lintention, duser de ce bien pour un
motif particulier, bon ou mauvais. Cest la dtermination de ce motif et sa
conformit la Loi qui importera dans la perspective globale de lIslam, droit
rgissant tout la fois le temporel et le spirituel180.
Nous verrons plus loin que la dtermination de lintention et ses
consquences sur la validit des contrats divergent selon les coles juridiques181,
mais nous prcisons dores et dj que, en thorie, par leur modalit de
fonctionnement, les banques islamiques exercent un contrle a priori. En tant que
fournisseurs des biens envisags par leurs clients, elles refusent de financer tout
ce qui est illicite au regard de la Sharia. Nanmoins le dveloppement de
techniques juridiques permettant la non-affectation du crdit remet en cause cet
177

Al Misri cit par EL-GAMAL Mahmoud A., An economic explication of the prohibition of Riba in
classical Islamic Jurisprudence, 2001, [En ligne] http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html
(consult le 25 septembre 2011), p. 3.
178

En pratique celui de la place financire de rfrence de la banque, le plus souvent ce sera le

London Interbank Offered Rate voir ce propos MATTOUT Jean-Pierre, Op. cit., p. 170.
179

MILLIOT Louis, BLANC Franois-Paul, Op. cit., p. 212-213.

180

Hadith rapport par AI-Boukhary et Muslim, Omar Ibn AI-Khattab (le deuxime khalife, dit bien
guid ) a dit : J'ai entendu le Messager de Dieu dire : Les actions ne valent que par les
intentions (Niya) et chacun n'a pour lui que ce qu'il a eu rellement l'intention de faire. Ce hadith
montre que les oeuvres sont peses la balance de l'intention ; quand celle-ci est pure, l'oeuvre
devient bonne et lorsqu'elle est mauvaise l'oeuvre s'en trouve corrompue. C'est l'un des hawadith
fondamentaux du droit musulman, limam Al Shafii lui confrant la valeur dun tiers de la Science,
limam Ahmed Hanbal allant jusqu 50% et Al Boukhary lrigeant en principe thologique
fondamental, et linscrivant en premier dans son recueil de hawadith. Sur ce point cf. STEHLY
Ralph, La niyya ou puret de lintention, [En ligne] http://stehly.chez-alice.fr/niyya.htm (consult le
25 septembre 2011).
181

Lintention mauvaise sera globalement condamne, mais la peine ne sera pas toujours
prononce en pratique. Elle sera laisse, pour ainsi dire, au jugement ultime de Dieu.

43

tat de fait et entraine le dsengagement des banques islamiques du rle quelles

se sont assign de moralisatrices des affaires.

2- Le prt

La notion de prt dargent en Islam est, en accord avec ce que nous avons
dj prcis sur linterdiction du riba, essentiellement gratuite. Cest une activit
vertueuse, comme le souligne sa dnomination de qard al hassan (prt dhonneur,
gracieux, vertueux) et les encouragements en faire bnficier autrui dans le
Qoran et la sunna182. Elle rejoint donc lide de solidarit que nous avons dj
envisage, ainsi que lincitation islamique senrichir par le travail et
linvestissement personnel comme nous la galement enseign le rejet de la
thsaurisation. Dans la conception islamique, la fourniture de moyens permettant
son prochain de dvelopper par lui-mme une source de subsistance est
favorise par rapport lassistance simple qui ne permet pas de sextraire terme
de la difficult. A cet gard, la lgitimit dun tablissement de crdit est vidente,
condition quelle se fasse sur les bases de la gratuit ou, nous lavons signal,
sur celles de la coopration. En pratique, le qard al hassan ne joue pas un rle
majeur dans lactivit des banques islamiques, cela va sans dire, il est nanmoins
important de souligner quil nest pas absent. Par leur fonction, les banques
semblent en effet les intermdiaires idaux pour assurer la juste et efficace
allocation de ces prts gratuits. En vrifiant leur destination et en sassurant de
leur productivit, nous verrons que certaines banques islamiques contribuent la
ralisation dune forme de solidarit nglige par les Etats183 .
Sous un angle comparatif prsent, il nous a paru opportun de souligner
quen matire de crdit, lIslam ne se distingue pas des autres religions
Abrahamiques. Le Judasme comme le Christianisme partageant la mme
conception de gratuit vertueuse184. Nanmoins, cette dernire, aussi justifie soit182

Qoran S.II, V.245, Quiconque fait Dieu un prt dhonneur, il lui multipliera bien des fois. ,
Hadith du voyage nocturne rapport par Ibn Maja, : Jai dit Jibril (lange Gabriel en Islam)
pourquoi le crdit est meilleur que laumne ? Il dit, parce que le demandeur demande mme
lorsquil a alors que lemprunteur ne demande que dans le besoin et hadith rapport par Abi
Darda Que je prte deux dinars, qui me seront rendus, que je prterai encore, seront plus prts
de mon cur que si jen faisais don . Hawadith cits in Les sciences de la Charia pour les
conomistes, dit par BENDJILALI, Niamey, Nigger Islamic research and training institute, actes
de sminaire, 1998, disponible sur www.irtipms.org, p. 234 et ss.
183

Cf. infra p. 181 et ss.

184

ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Les intrts et les banques en droit juif, chrtien et musulman,
Op. cit., p. 5 : Tu ne prteras pas ton frre, quil sagisse dun prt dargent, ou de vivres, ou de
quoi que ce soit dont on exige intrt. A ltranger tu pourras prter intrt, mais tu prteras sans
intrt ton frre, afin que Yahv ton Dieu te bnisse en tous tes travaux, au pays o tu vas entrer
pour en prendre possession (Deutronome 23 : 20-21) et p. 6 : En occident, linterdiction du prt

44

elle en thorie, ne put rsister la pratique. Ce qui est frappant cest la manire
dont ont t tournes, au fil des ans, ces prescriptions religieuses, pour, alors
mme que lon a constat leurs accords principiels, sen absoudre. Ainsi, les
chrtiens ont utilis les juifs pour pratiquer le prt onreux, cela ne leur tait pas
interdit185. Les musulmans de mme, se sont servis des savoir-faire chrtiens et
juifs pour emprunter avec intrt186 .
Aujourdhui, on retrouve ce mme type de schma dans le dveloppement
de lindustrie bancaire islamique. Nous verrons ainsi que, plusieurs dcisions des
jurisconsultes des Banques islamiques ont admis que les fonds propres de ces
banques puissent au dpart tre issus des banques conventionnelles187, arguant
que la conformit de leur activit sanalyse uniquement dans la relation entre la
banque et ses clients et non au regard des cranciers de la banque. Pourtant,
lutilisation de fonds provenant dune source impure au regard du droit
musulman, est, de jurisprudence constante, dfendue188. Nous verrons que ce
type de dcision fonde sur la doctrine de la ncessit ne fait pas lunanimit dans
la doctrine.
Quoi quil en soit, les prts gratuits font partie de larsenal juridique dont
disposent les banques islamiques. Nous verrons quon les retrouvera par exemple
dans les relations de ces tablissements financiers avec les banques centrales.

intrt fut intgre au droit lac sous Charlemagne et perdura pendant tout le Moyen ge. Elle fut
critique ensuite par quelques thologiens et juristes au XIIIme sicle. Le droit canon sappuya
ensuite sur la critique de la chrmatistique par Aristote. Selon ce dernier largent ne pouvait pas
faire des petits .
185

Ibid., p. 6 Linterdit a toutefois t contourn en faisant appel aux Juifs dans la chrtient .

186

BENMANSOUR Hacne, Op. cit., p. 76 Une des solutions au niveau macroconomique

pourrait-on dire tait de confier le rle de banquier aux non-musulmans, surtout juifs ou chrtiens :
rle dans lescompte et prts dargent

187

En pratique, ltablissement financier conventionnel fournit gratuitement des fonds propres sa

filiale islamique. Lorigine de ces fonds nest pas considre halal (licite) par la majorit des
spcialistes comme ladmettent dailleurs ceux la mme qui lautorisent dans ce cas prcis, en
dclarant leurs tablissements-mres inligibles aux critres islamiques dinvestissements car
issus du riba, nous reviendrons sur ce paradoxe.
188

Qoran S.2. V.267, les croyants ! Dpensez des meilleures choses que vous avez gagnes
et des rcoltes que Nous avons fait sortir de la terre pour vous. Et ne vous tournez pas vers ce qui
est vil pour en faire dpense. Ne donnez pas ce que vous-mmes n'accepteriez qu'en fermant les
yeux ! Et sachez qu'Allah n'a besoin de rien et qu'Il est digne de louange. et hadith rapport par
Ahmad, Selon Ibn Massoud, le prophte a dit Je jure par celui qui possde mon me que toute
personne qui gagne un argent illicite, et le dpense, Allah ne met pas Sa baraka dessus, mme s'il
en fait des sadaqa, Allah ne les agrera pas. Et s'il le laisse aprs sa mort, il sera ses provisions
pour l'enfer. Allah n'efface pas le mal par le mal mais efface le mal par le bien car l'illicite n'efface
pas l'illicite .

45

Il convient de prciser enfin que le dpt en banque, dont on sait quil

sanalyse comme un prt consenti la banque par le client, seffectuera sur la
base du qard al hassan.

Aprs avoir analys les origines doctrinales dun droit musulman des
affaires nous sommes arrivs la conclusion que lacception moderne de la
banque saccorde mal avec les principes islamiques. Les notions de dette, le rle
de la monnaie tels quils furent envisags traditionnellement semblent aujourdhui
anachroniques sur le plan conomique. De mme pour les limitations induites par
ltendue des prohibitions que doivent supporter, en thorie, les banques
islamiques. Les problmatiques de la banque moderne nentraient bien
videmment pas dans la rflexion des ulama de lempire musulman. Pourtant, ce
corpus doctrinal offre aujourdhui leurs hritiers les outils permettant de
dvelopper des institutions financires se rclamant de lhritage islamique
classique. Il ne nous appartiendra pas ici de juger de lorthodoxie des
interprtations et relectures actuelles, mais plutt danalyser le cheminement de la
pense islamique travers lhistoire afin de dterminer les processus ayant
conduit au dveloppement dune thorie bancaire islamique.

46

TITRE II- LE DEVELOPPEMENT DUNE THEORIE

BANCAIRE ISLAMIQUE : FRUIT DE LHISTOIRE DU DROIT
MUSULMAN

Bien avant lavnement de lIslam, La Mecque tait une place commerciale

importante. Le plerinage ancestral la Kaba tait vecteur dchanges
commerciaux et contribuait la prosprit des Mecquois189. La tribu Qorayshites
dont est issu le Prophte de lIslam tait une riche famille commerante,
Muhammad lui-mme fut caravanier dans ses jeunes annes190 . LIslam, tradition
rvle du peuple arabe, sinscrivit dans son contexte daccueil et fit du commerce
une activit des plus nobles, sa pratique honnte tant leve, nous lavons vu, au
rang des pratiques pieuses. Laccroissement extraordinaire de lempire musulman
dans les sicles qui suivirent la rvlation entrana un important dveloppement du
commerce. Indites par leur ampleur, ces relations commerciales
saccompagnrent dune volution du droit (Chapitre 1), trouvant les rponses la
varit des problmatiques nouvelles dans ltablissement dun systme juridique
complet. La longue priode de sommeil du droit musulman, conscutive la
fermeture de la porte de lijtihad et la lente agonie de lempire, conduisit une
parenthse de plusieurs sicles au cours desquels les travaux des grands anciens
furent fixs dans le marbre, pour ainsi dire sacraliss. La confrontation avec
loccident triomphant techniquement, conomiquement et bientt militairement fut
loccasion dun rveil de la pense musulmane. La priode coloniale,
lmancipation des nations arabes nouvellement cres et lafflux de richesse qui
rsulta de la manne ptrolire achevant dentraner le monde musulman dans une
nouvelle affirmation de son identit (Chapitre 2). Cest tout ce processus historique
quil nous a sembl pertinent danalyser. Il est en effet difficile lorsque lon prtend
tudier une notion, de faire lconomie de ltude des racines prsidant sa
destine.

189

Cf. ABDELHAMID Hassan, Essais sur le langage juridique de lIslam, Op. cit., p.128-146.

190

Sur la vie du Prophte Muhammad se rfrer louvrage rfrence de LINGS Martin, Le

Prophte Muhammad, Sa vie daprs les sources les plus anciennes, Traduit par MICHON JeanLouis, Paris, Editions du Seuil, 1986, 589 p.

47

Chapitre 1- Les oprations financires dans

lempire musulman
Ds les premires conqutes musulmanes de Khalid ibn al Walid et la
suite du rgne du khalife Moawiya191 , le droit musulman a fait preuve de capacits
cratives et dadaptation aux territoires conquis. Assimilant les pratiques locales
des peuples soumis, se structurant dans une cohrente diversit, le fiqh a connu
dans les quatre premiers sicles de la civilisation islamique un ge dor dont les
contributions forment jusqu aujourdhui la colonne vertbrale du droit musulman
(1) et continuent den expliquer la riche diversit. La quasi sacralisation de cette
priode entranera un repli de lactivit lgislative. Cette priode de dclin (2)
constituant une parenthse de mille ans durant laquelle le droit resta fig dans un
pass fantasm, contribuant lirrmdiable chute de lempire musulman.

Section 1- Lge dor du fiqh : mergence et structuration

du droit
Cette priode de quatre sicles suivant lhgire verra le droit musulman se
structurer autour de plusieurs coles juridiques. Ces coles produisant
dimportants dveloppements (1) et enrichissant lempire musulman dapports
extrieurs quelles ont su intgrer (2).

1- Le dveloppement du fiqh

A la suite des conqutes musulmanes, le droit musulman, confront la ncessit

dadministrer les territoires et peuples conquis, connut une priode de
dveloppement important. Limpossibilit matrielle daccder toutes les sources
primaires entrana la multiplication des coles juridiques. Il ne nous appartiendra
pas den expliquer toutes les diffrences eu gard la spcificit de notre sujet et
aux analyses que dautres ont dj ralises avant nous en la matire192. Ainsi,
nous nous contenterons dexposer brivement les principales caractristiques des
191

Sur ce point cf. COULSON Nol J., Op. cit., p. 117.

192

Cf. AL-SUYUTI Jallu-Dne, Les quatre coles sunnites, Paris, dition de la Ruche, 2002, 80 p.,
PHILIPS Bilal, Le fiqh et son volution, Lyon, Tawhid, 1998, 201 p. ou encore, COULSON Nol J.,
Op. cit., MILLIOT Louis, BLANC Franois-Paul, Op. cit. et SCHACHT Joseph, Op. cit.

48

quatre coles, fixes aprs la fermeture des portes de lijtihad au Xe sicle de

notre re193 et ayant survcu jusqu aujourdhui, qui continuent davoir un rle
dans llaboration dun droit bancaire islamique par les divergences
dinterprtation quelles proposent.
Lcole hanafite base sur lenseignement de limam Abu Hanifa (699-767)
est particulirement prsente en Turquie, Egypte, Jordanie et Syrie. En raison du
faible nombre de sources de la sunna dont disposaient ses membres lorigine,
elle fit grandement appel au raisonnement rationnel, ijtihad, et lanalogie, qiyas,
lon dsigna ses membres comme les gens de la raison , ahl al ray. Ainsi, elle
fut particulirement implique dans le dveloppement des hiyal ou expdients
juridiques, qui montrent clairement comment le droit islamique ragit la pratique.
Face labsence de sources, le raisonnement visant islamiser les pratiques
auxquelles les croyants taient confronts, notamment en matire commerciale
qui nous intresse ici, conduisit au dveloppement dune doctrine de lexpdient
juridique consistant en lusage de moyens juridiques des fins extra-juridiques,
qui ne pourraient tre atteintes directement sans contrevenir la Sharia. Les hiyal
forment une partie du droit commercial (bien quils ne se limitent pas au droit
commercial par ailleurs), ct de la thorie. En pratique les parties intresses
saccordaient conventionnellement pour aboutir un montage ne risquant pas
dtre sanctionn par le qadi (pl. qudat), juge. Le concept de prcaution domine
ainsi la doctrine des hiyal194 dont nous rencontrerons lusage tout au long de notre
travail sur les techniques de lgitimation des oprations bancaires islamiques.
Lcole malikite de limam Malik Ibn Anas (711-795) pour qui la pratique des
habitants de la ville de Mdine est la troisime source du droit, aprs le Qoran et
la sunna - prcisment en tant que reprsentative de cette sunna - est prsente au
Soudan, au Maghreb et en Afrique occidentale. Sa proximit avec la pratique
primordiale de lIslam entrana la dsignation de ses membres comme gens de
la tradition , ahl al hadith.
Lcole shafiite fonde par limam Muhammad Idriss al Shafii (762-820) qui
fut le premier catgoriser les traditions prophtiques (sunna) et qui naccepte le
qiyas comme source du droit que si les autres sources (ijma, Qoran et sunna)
nont pas permis de dgager une solution ; elle est influente en Egypte et Asie du
Sud-est. Lapport de cette cole fut dterminant en droit musulman dans le sens
o elle introduisit une mthodologie de classification des sources et des principes
juridiques (usul al fiqh) qui seront repris par les autres coles.
Lcole hanbalite de limam Ahmed Hanbal (780-855) est prdominante
dans la pninsule arabique mais minoritaire sur le plan mondial, elle est

193

Sur ce point DJARAOUANE Karim, SERHAL Chucri Joseph, Op. cit., p. 117.

194

SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 172 et ss.

49

considre comme la plus rigoriste. Traditionnellement lcole disposant de

linfluence la moins importante, nous verrons que son rle est aujourdhui
fondamental travers le rle jou par lArabie Saoudite dans la dfinition du droit
musulman contemporain.
Nous pouvons prciser, titre dinformations, les ouvrages majeurs,
abordant les notions conomiques et commerciales de chacune de ces quatre
coles :
Chez les hanafites : al Mabsut de limam Shams ad-Dn as Sarakhsi.
Chez les shafiites : al Majmu de limam Muhy ad-Dn saraf an Nawawi.
Chez les hanbalites : al Mughni, de limam Muhammad Ibn Qudama 195.
Chez les malikites : al mudawanna de limam Sahnun.
Nous devons ici prsenter le rle des fondateurs de ces quatre coles,
notamment car nous verrons quil demeure prpondrant aujourdhui.
Lacceptation de leur particularisme emportant dimportantes consquences sur le
dveloppement du fiqh, au travers des sicles et jusqu nos jours.
Le mujtahid, qui pratique lijtihad, est celui qui, sans perdre de vue la rgle
stricte de la Loi sacre, sait au besoin, la diriger vers une voie nouvelle 196. Ce
pouvoir de crer la norme provient des prescriptions du Qoran et de la sunna
confrant au savant un rle minent dans la hirarchie sociale du monde
musulman197 . Le droit musulman distingue le mujtahid mutlaq qui dispose dun
pouvoir gnral de rforme et est habilit interprter les sources primaires de la
Sharia et le mujtahid muqaiyad qui dtient un pouvoir crateur limit. Les seuls
mujtahid mutlaq reconnus par la tradition musulmane sont les fondateurs des
quatre principales coles juridiques. Leurs disciples directs (Abu Yusuf et Al
Shaybani pour les hanafites, Al Nawawi et Al Suyuti pour les shafiites notamment)
sont habilits interprter leur pense et crer du droit au sein de leur madhab
respectif, sans remonter par contre linterprtation directe du Qoran et de la
sunna. Enfin pour les cas non tranchs, le mujtahid de rang infrieur peut formuler
une dcision, conforme aux principes de son cole, dterminer entre deux avis
lequel est minoritaire et doit tre cart, au profit dun autre plus rpandu.

195

GAFOURI Abdul Hdi, Op. cit., p. 106.

196

MILLIOT Louis, BLANC Franois-Paul, Op. cit., p. 126 et ss.

197

Qoran S. XVI, V. 43-44 et hadith rapport Abu Hurara et Muslim : Les savants sont les
hritiers des Prophtes.

50

Selon lavis majoritaire, depuis la fermeture des portes de lijtihad il nexiste

plus de mujtahid mutlaq198. Les possibilits de crer du droit sont donc, en thorie
restreintes linterprtation des matres originaires. Toutefois, il est admis que sur
les points non-traits les mujtahidun muqaiyad peuvent statuer par analogie, en
prenant en compte les solutions de temps et de lieu , pour adopter la solution
qui rpond le mieux la coutume en vigueur 199. Nous verrons que nombre de
rformes en banque islamique seront accomplies en considration de cette
possibilit200 bien que, dune manire gnrale, la dsutude de lchelle de
comptence classique tende en limiter la porte traditionnelle.201
Limportance de ce point est cruciale, pour les raisons que nous venons
dvoquer, mais galement car traditionnellement, laffirmation dune rgle dijma,
accdant au rang de Loi dans lchelle normative musulmane, implique laccord
unanime des mujtahidun. Nous verrons plus loin ce quil en est dans la tendance
actuelle luniformisation des rgles bancaires islamiques.

2- Les apports extrieurs

En matire commerciale plus que dans toute autre, le droit musulman a

bnfici des apports juridiques des civilisations voisines. Il nous a sembl
opportun den retracer les influences afin de prouver que lopposition actuelle entre
lIslam et lOccident peut senvisager sous langle de ces collaborations passes.
Ainsi, comme laffirme le Professeur Hasnaoui, toute lhistoire musulmane
du premier sicle et mme au-del tient dans le dcalage entre une forme
duniversalisme dEtat et des contenus de plus en plus allognes [] comme on
trouvait un appareil dj constitu dans les pays conquis (modle byzantin et
Sassanide) il tait invitable quon sen servt 202.

198

A lexception de lavis hanbalite selon lequel chaque poque a son mujtahid, ceci aura des
consquences importantes sur llaboration du droit bancaire islamique.
199

MILLIOT Louis, BLANC Franois-Paul, Op. cit., p. 136.

200

Ce qui explique notamment que la voie emprunte par le droit islamique naissant sappuie sur
les contrats nomms classiques. En considrant que le problme pos nest pas nouveau, les
juristes contemporains peuvent lgitimement statuer par analogie et en adapter les rgles dusage.
201

Sur toutes ces notions cf. MILLIOT Louis, BLANC Franois-Paul, Op. cit., p. 106 et ss.

202

HASNAOUI Ahmed, LIslam, la conqute, le pouvoir , Histoire des idologies. Les mondes
divins jusquau 8me sicle de notre re, sous la direction de CHATELET F., Paris, Hachette,
1978, p. 322.

51

Par ailleurs, le droit romain, dont on sait linfluence sur le droit occidental203,
et le droit musulman, cohabitent sur les rives de la mditerrane depuis la
conqute musulmane. Leurs rapports se poursuivent jusqu ce jour par
limportance positive du systme juridique romano-civiliste au Maghreb et celle
tout aussi marque de la Common law dans le Droit des pays du Proche-Orient et
de lAsie du Sud-Est musulmane.
Si, comme le montre Jeanne Ladjili-Mouchette, sur le plan religieux le
droit romain a t labor en accord avec les divinits protectrices de Rome, il a
t senti dune manire autonome et lavnement du christianisme ny a rien
chang ( Csar ce qui est Csar) ; au contraire le droit musulman na pas t
voulu autonome . Ainsi ces deux systmes reprsentent les deux manires
possibles de rpondre lorigine du droit, ordre juridique reflet de la volont
divine ou naissant plutt de la vie quotidienne des hommes 204. En fait, la
diffrence nest pas si tranche en pratique puisque la conception romaine de la
justice dcoule de sa relation la divinit et quen Islam la volont divine laisse
aussi aux hommes la possibilit de sadapter aux contingences quotidiennes. La
dmonstration quopre madame Ladjili-Mouchette sur les rapports entre les deux
grands systmes juridiques de la Mditerrane dans les premiers sicles du droit
musulman, notamment travers lapport des populations nouvellement conquises
et converties205, souligne par ailleurs les similitudes principielles quentretiennent
en essence ces Droits.
Dans les pratiques commerciales, linterconnexion du droit romain et du
droit musulman est manifeste, au point que pour les notions voisines de
commanda et de moudharabah206, instrument majeur du droit bancaire islamique,
il est difficile de dterminer dans quel sens linfluence sest opre. Depuis Rome
ou depuis lempire musulman ? La question reste ouverte mais lorigine commune
est patente207. De nombreux principes juridiques communs sont galement
partags par ces deux systmes de droit208 et le rle des jurisconsultes dans la

203

Cf. GAUDEMET Jean, Droit priv romain, Paris, Montchrestien, Domat droit priv, 2 dition,
2000, 429 p.
204

LADJILI-MOUCHETTE Jeanne, Op. cit., p. 23-25.

205

Ibid., p. 483.

206

Sur la moudharabah cf. infra p. 112.

207

CHAPELLIERE Isabelle, Op. cit., p. 104-105.

208

JAHEL Selim, Les principes gnraux du droit dans les systmes arabo-musulmans au regard
de la technique juridique contemporaine , Op. cit., p. 116 Lauteur note lexistence en Islam des
principes identiques au droit romain du summum jus summa injuria et de necessitas non habet
legem, ou encore actor incumbit probatio.

52

cration du droit y est comparable209 ayant dans les deux cas grandement
contribu llaboration des normes210.
Ces quelques lments montrent, au regard du dveloppement actuel dune
doctrine bancaire islamique moderne, que la problmatique de la confrontation
des civilisations fut dj pose dans le pass, les solutions de concorde et de
coopration qui furent trouves lpoque guideront la suite de notre expos.
Nous montrerons quen tout tat de cause, il est illusoire de prtendre fonder le
droit bancaire islamique sur la pure altrit lOccident. La cohabitation des
normes et des pratiques tant inluctables, nous nous attacherons prouver quil
pourrait tre judicieux den appeler aux origines communes des civilisations pour
atteindre les objectifs de rforme du droit des affaires que sest fixe la doctrine
juridique des banques islamiques.

Section 2- Le dclin du fiqh

Au fil des gnrations, leffort dinterprtation des jurisconsultes avait

conduit au dveloppement des coles juridiques, la plupart des problmatiques
passes, prsentes, ou venir avaient t rsolues (fiqh spculatif)211. De plus, la
multiplication de la cration de normes par des savants dont la science ntait pas
reconnue au-del de leur entourage direct, qui navaient pas dautorisation
particulire (ijaza), entrana une prolifration contradictoire, cause de troubles
dans la population.
Le rle de lijtihad samenuisa donc jusqu tre circonscrit ltude des
travaux des premiers savants et en lan 300 de lhgire il disparut ; cest la
fermeture de porte de lijtihad au Xe sicle. Lijtihad fait ainsi place au conformisme
(taqlid) et la lgislation musulmane se trouve amene un tat de complet repos
qui fait songer limmobilit dun cimetire 212.
A partir des invasions mongoles et mme ds le XIe sicle, lIslam sest en
quelque sorte disloqu, le rle de la Sharia demeure dans lorganisation du
209

Sur les similitudes entre fatwa musulmane et responsa romaine cf. CHEHATA Chafik, Op. cit.,
p. 57 et BADR Gamal Moursi, La tendance objective en matire de reprsentation dans la
common-law et le droit islamique, Revue internationale de Droit Compar, 1965, N2, disponible
sur www.persee.fr, p. 3.
210

Comme le montre parfaitement LADJILI-MOUCHETTE Jeanne, Op. cit., p. 26, avec un dialogue
fictif entre Cicron et limam Al Shafii, soulignant que les mthodes de cration de droit issues des
philosophes grecs ont t utilises par les deux systmes.
211

Sur ce point PHILIPS Bilal, Op. cit., p. 164.

212

Snouck Hurgronje cit par MILLIOT Louis, BLANC Franois-Paul, Op. cit., p. 82.

53

monde musulman, mais sa technique juridique tombe en dsutude. Comme lcrit

Coulson dans son histoire du droit musulman, la suite de la fermeture de la porte
de lijtihad au Xe sicle le droit musulman reconnut officiellement que sa force
cratrice tait tarie, la suite du dveloppement de lijma, dont linfaillibilit venait
interdire quil ft contredit, [ce qui] impliqua peu peu la disparition du rle de
lijtihad 213.
Ainsi, les principaux juristes de lpoque classique, fondateurs des grandes
coles juridiques, ont vu leur prestige crotre jusqu ce que lon considre leurs
enseignements comme dfinitifs. Une doctrine de limitation (taqlid) fut alors
dveloppe (1), considrant que les juristes musulmans ne pouvaient plus
sappuyer sur les sources primaires du droit musulman, mais seulement sur les
exgses des fondateurs des coles juridiques pour crer des normes rpondant
aux solutions nouvelles. Cette doctrine perdura jusqu la chute de lempire
musulman (2).

1- Le taqlid

A la suite de la fermeture de la porte de lijtihad, le droit musulman entra

dans la priode du taqlid, de limitation214. Lon considra alors que les coles
juridiques taient dornavant rputes infaillibles215 . Une voie devait tre choisie,
suivie et il tait interdit de choisir les rglements partir de diffrentes coles en
vue de contourner lapplication de rgles issues des sources principales216.
Gnralement les emprunts se font au sein mme dun rite, la division de
lenseignement selon les rites dappartenance. Le rattachement une cole
juridique tait ainsi ncessaire pour lindividu, sujet de droit217.
Les diffrences entre les madhab permettaient ladaptation du droit aux
contingences ce qui mit en avant la cohrence du droit musulman dans sa
diversit apparente. La gestion des divergences fut dailleurs facilite par le fait
que plusieurs points de vue taient accepts sans que lun ne simpose

213

COULSON Nol J., Op. cit., p. 79 et ss.

214

PHILIPS Bilal, Op. cit., p. 179. Voir galement COULSON Nol J., Op. cit., et MILLIOT Louis,
BLANC Franois-Paul, Op. cit.
215

PHILIPS Bilal, Op. cit., p. 194-195.

216

SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 65 et ss.

217

PHILIPS Bilal, Op. cit., p. 162 et SCHACHT Joseph, Op.cit., p. 172 qui indique que les
divergences qui ne pouvaient pas tre limines par lijma le furent par la reconnaissance de
lorthodoxie de chacune des quatre coles .

54

lautre218. Au plan gnral, tous les imams fondateurs des quatre principaux rites
taient respects, aucun nayant la prvalence sur lautre219.
Au point de vue historique, le taqlid correspond une priode durant
laquelle lempire musulman est affaibli, les envahisseurs mongols ont dtruit
Bagdad en 1258, excutant le khalife et abolissant le khalifah abbasside220. En
effet, les invasions mongoles, la taxation du commerce en provenance dInde et
de Chine, puis la dcouverte par Vasco de Gama en 1498 dune route des Indes
passant par le cap de Bonne-Esprance et contournant la route passant par le
monde musulman, causrent le dclin inexorable de son conomie cette
poque221. Tout ceci vient renforcer lanalyse de Jeanne Ladjili-Mouchette
expliquant galement la fermeture de lijtihad par la crainte des influences
trangres222.
Face cette rigidification du droit, les juristes musulmans dvelopprent la
doctrine du takhayyur223.
Le dveloppement complet de cette doctrine saccomplit en plusieurs
phases ainsi que la dmontr Nol J. Coulson224. Durant la premire phase : le
muqallid225 exerait son droit reconnu de choisir entre les opinions faisant autorit.
Puis, lors de la seconde phase : les rformateurs ont commenc attribuer leurs
dcisions des opinions minoritaires ( tires de loubli comme le dit Coulson)
des quatre coles principales voire mme opposes ces coles. Ce
dpassement des limites fixes par la doctrine traditionnelle signifiait la fin
programme du taqlid. De fait, au cours de la troisime et dernire phase apparut
218

AL-SUYUTI Jallu-Dne, Op. cit., p. 44 et ss.

219

Mais au plan individuel on se rfrait donc lenseignement de son madhab, cf. SCHACHT
Joseph, Op. cit., p. 59 et ss.
220

ARKOUN Mohammed, Rflexions sur la notion de raison islamique , Archives des sciences
sociales des religions, 1987, N1, disponible sur www.persee.fr, p. 228.

221

Sur ce point CF. LEWIS Bernard, Islam, Paris, Gallimard, Collection Quarto , 2005, p. 205.
Le renversement de perspective produit par lenrichissement du monde arabe depuis louverture du
canal de Suez et le dveloppement du commerce des hydrocarbures est frappant au regard de
lHistoire. Nous montrerons dailleurs, cf. infra p. 66 et ss., que le dveloppement de la doctrine
bancaire islamique et, plus globalement de llan rformiste souhaitant la rouverture des portes de
lijtihad est fortement li cette richesse commerciale retrouve.
222

LADJILI-MOUCHETTE Jeanne, Op. cit., p. 245.

223

Le takhayyur est le terme arabe dsignant la doctrine qui permet la slection entre les
diffrentes opinions juridiques des mujtahidun rglant un point spcifique. La slection peut
soprer entre les quatre coles juridiques mais galement au sein des diffrents courants dune
mme cole.
224

COULSON Nol J., Op. cit., p. 185 et ss.

225

Juriste dont le pouvoir de crer du Droit est limit lapplication des opinions des mujtahidun
des quatre principaux madhab.

55

la doctrine du talfiq (rapiage). Les rglements de droits taient dsormais btis

partir de combinaisons dopinions ou de fragments dopinions destines justifier
le difficilement justifiable, en tout cas rien que lon ne pouvait trouver dans les
opinions majoritairement tablies des quatre coles.
Ainsi, lon assiste depuis la fin du XIXe sicle la revendication
croissante de la rouverture des portes de lijtihad, dont on vient de montrer quelle
est dans les faits, quasiment tablie226. Le taqlid est devenu une fiction, donnant
lieu une volution plus franche vers le no-ijtihad que nous tudierons plus
avant227 . Se rfrant parfois aux enseignements des fondateurs des grands
madhab228, les tenants de la rouverture des portes de lijtihad rclament le droit
perdu dinterprtation gnrale des sources primaires. Nous montrerons par la
suite quin fine, ce dbat semble purement formel dans le dveloppement de la
doctrine du takhayyur qui permet aujourdhui lintroduction de normes novatrices
dans le corpus du droit musulman et spcifiquement en matire bancaire.

2- La chute du khalifah

Traditionnellement, la division du monde dans la vision musulmane

stablissait entre Dar el Harb et Dar el Islam229 , A la tte de lEtat musulman
classique, du dar al Islam donc, se trouve le khalife, successeur du prophte230.
Son pouvoir (wilaya) est excutif et judiciaire231, mais pas lgislatif232. Soumis au
Qoran il nintervient pas directement dans le dveloppement du Droit, ce rle

226

Le juriste Egyptien Mohammed Abduh avait pour but de librer lme musulmane de sa
sujtion inconditionnelle au taqlid , cf. BADOR A.K., Rformes islamiques et politiques en
Malaisie : un cas historique , Archives des sciences sociales des religions, 1964, volume 17, N1,
disponible sur www.persee.fr, p. 74.
227

Cf. infra p. 64.

228

LImam Abu Hanifa dclarait par exemple lun de ses tudiants il est interdit pour quiconque
ne connat pas suffisamment les arguments sur lesquels je me base, dlaborer des jugements
partir de mes dclarations cf. IBN ABDUL BARR, al-Intiq fi Fadil at-thalatha al-aimma al
fuqaha, Le Caire, Maktab al-quds, 1931, p. 145. Et limam Al Shafii : Les musulmans sont
unanimes pour considrer que quiconque se trouve face une Sunna authentique du messager de
Dieu nest pas autoris sen dtourner en faveur dune autre opinion cf. IBN AL-QAYYIM, llam
al Muqiin, Beyrouth, Dar al Jil, vol. 2, p. 361.
229

Cf. supra p. 30, note 104.

230

MILLIOT Louis, BLANC Franois-Paul, Op. cit., p. 44.

231

EL SHAKANKIRI Mohammed, Op. cit., p. 15.

232

LADJILI-MOUCHETTE Jeanne, Op. cit., p. 245.

56

tant dvolu, nous lavons vu, aux savants de lIslam, seuls habilits crer du
Droit233.
Ceci fit dire au grand orientaliste Louis Massignon que LIslam est une
thocratie laque 234 car, en plus de labsence de pouvoir lgislatif et
dorganisation clricale dans lempire musulman classique, mais galement en
raison de lintgration et de la lgitimit des gens du livre dans le monde
musulman via le statut de dhimmi, le rle de chef religieux du khalife peut tre mis
en doute. Nous ne partageons pas cette opinion et suivant en cela Ibn Khaldun
qui, prsentant lopinion traditionnelle en la matire, dclarait que Dieu a institu
le khalife comme vicaire pour grer les intrts de ses adorateurs , estimons au
contraire que sa lgitimit est essentielle dans lquilibre lgislatif du monde
musulman. Il est dailleurs Amir al muminin, commandeur des croyants. On le sait,
lIslam est une religion totalisante dans laquelle les affaires du bas-monde (dunya)
sont lies aux considrations spirituelles et mtaphysiques235 . Au sein de cet
difice unitaire (tawhid), chaque lment trouve sa place et celle du khalife est
telle la clef de vote qui soutient ldifice par le haut (sur le plan temporel sentend)
et hors laquelle le reste scroule. Si son rle en tant quindividu a parfois t
purement formel, notamment partir de la chute de lempire Abbasside,
linstitution a demeur, symbole de lunit du monde musulman et confrant sa
lgitimit religieuse la civilisation musulmane236. De fait, depuis labolition du
Khalifah par le prsident de la jeune Rpublique de Turquie, Mustapha Kemal, en
1924237, il nest plus possible de rellement parler de monde musulman238. Et
donc, linverse, de Dar al Harb. Les considrations juridiques sont videntes
notamment pour ceux qui prtendent fonder le dveloppement bancaire islamique

233

Une exception notable est nanmoins ncessaire au sujet des quatre premiers khalifes, dits
khalifes bien guids , Abu Bakr, Omar, Othman et Ali, qui, en tant que proches et hritiers
directs du Prophte avaient rang de mujtahid.
234

JAHEL Selim, La lacit dans les pays musulmans, Op. cit., p.144.

235

Ou, selon Al Shatibi cit par KHARUFA ala al Din, La philosophie de la charia islamiques et la
porte de sa contribution la science juridique contemporaine, Jeddah, IRTI, 2000, disponible sur
www.irtipms.org, p. 102, la Charia a t tablie pour lintrt gnral des cratures ici-bas et
dans lAu-del .
236

Il est permis sur ce point de faire un rapprochement avec le sacre de lEmpereur par le pape
dans lOccident chrtien mdival. La reconnaissance formelle du pouvoir temporel dvolue
lEmpereur, par le pouvoir spirituel, reprsent par le pape, pontifex maximus, lui confrant sa
lgitimit. En Islam, les deux pouvoirs, les deux fonctions, sont aux mains du Khalife.
237

REDISSI Hamadi, Le pacte du Nadjd ou comment lIslam sectaire est devenu lIslam, Paris,
Seuil, 2007, p. 77 et BOUACHBA Taoufik, Lorganisation de la confrence islamique , Annuaire
franais de droit international, Volume 28, 1982, p. 265.
238

De donner le mme sens aux mots plutt. La ralit du monde musulman comme hritage
culturel nest pas mise en cause, mais, de la mme faon quil est difficile de parler aujourdhui de
la Chrtient au sujet de lEurope, malgr son hritage chrtien, la dsignation du monde
musulman par la notion du Dar al Islam nest notre sens plus pertinente.

57

en opposition ce Dar el Harb et en tirent argument pour lgitimer des pratiques

que le droit musulman classique lgitimait par une opposition aujourdhui
dpasse239.
Si Joseph Schacht explique raison que les lois qui rgissent la vie des
musulmans nont jamais t en harmonie totale avec le droit islamique pur 240, la
situation est diffrente aujourdhui. En labsence dautorits lgitimes il ny a plus
de lgitimation par le haut des pratiques dviantes . Il devient difficile de
justifier ce que le silence du khalife pouvait permettre de lgitimer241.
En outre, si lon a pu dire bon droit que le panarabisme est une
application de lide occidentale de la nation, larabisme, qui le sous-tend, fut,
dans le premier expos de la notion par Abd al Rahman al Kawakibi (1849-1902),
guid par la volont de rinstaurer un khalifah Arabe, en Arabie, en rejet du
khalifah Ottoman242. Ainsi, quelques annes plus tard, la volont dasseoir un Etat
Arabe unifi et indpendant sous lgide du Sherif de la Mecque, Hussein, en
1915, en instaurant un nouveau khalifah243 , prouve que jusquau dbut du XXe
sicle, la notion dEtat ne pouvait senvisager en dehors du modle thologique
classique dont nous venons de montrer limportance au plan du Droit.
Cest la suite de la seconde guerre mondiale quun basculement
seffectua. Les dfaites arabes face au jeune tat dIsral et lchec de lunion
panarabe entre lEgypte et la Syrie dans la Rpublique Arabe Unie, entame en
1958 et qui prit fin en 1961, marqurent la fin des idaux panarabes. Il rsulta de
ces vnements, ce que nous dsignerons comme la seconde chute du

239

Nous ne nions pas ici lopposition entre certains Etats et certains peuples, mais soulignons que
celle-ci ne se fait pas sur les mmes bases quauparavant. Elles reprsentent des luttes
idologiques ou nationalistes, conomiques parfois, mais elle nest plus celle dun empire
musulman face au reste du monde non-croyant (au sein duquel on rencontre dailleurs videmment
bon nombre de musulmans qui y rsident).
240

SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 75.

241

Notons nanmoins, ce qui renforce dailleurs largumentaire, que, au Maroc, le roi est
commandeur des croyants, la position officielle du royaume est que son silence entrane
acceptation au plan islamique, nous verrons infra p. 265 et ss ce quil en est dans le cas du droit
bancaire islamique.
242

Sur le panarabisme cf. LEWIS Bernard, Op. cit., p. 1114 et ss.

243

On sait par ailleurs le rle jou par lEmpire britannique, qui, en soutenant ce projet, souhaitait
tout la fois affaiblir les positions franaises et ottomanes au Proche-Orient. A cet gard, le rle de
T.E Lawrence, dit Lawrence dArabie, dans la rvolte Arabe de 1916 et les accords de Sykes-Picot
du 16 mai 1916 sont suffisamment explicites. Ces considrations stratgiques sont nanmoins
secondaires sur ce plan, le mode de gouvernement soutenu par les Britanniques nentra en compte
dans leur soutien Hussein quaccessoirement, parce quil tait souhait par les populations
musulmanes dont ils voulaient sassurer le contrle. A ce propos voir LEWIS Bernard, Op. cit., p.
1103.

58

Khalifah . En raison tout la fois de lclatement de lunit arabe244, et de la

conversion aux ides occidentales de la Nation comme seule base lgitime de
lEtat qui sopra dans la plupart des pays arabes, cette chute du Khalifah, plus
douce et moins brutale que celle, formelle, de 1924, nen fut que plus dfinitive245.

Chapitre 2- La rsurgence de la pense

musulmane au XXe sicle
A partir du XVIe sicle les relations entre lOccident et lIslam ont volu sur
des bases nouvelles. La vision pjorative du Franc infidle dont parlent les
chroniques arabes des croisades volua vers une crainte grandissante pour la
civilisation qui, par sa victoire Lpante en 1571, mit un terme la suprmatie
ottomane.
Cette victoire militaire de la Sainte Ligue sur la marine ottomane fut suivie
par laffirmation progressive, ds les XVII et XVIIIe sicles, dune suprmatie
commerciale rendue permise par la modernisation des techniques agricoles et
limportation depuis les colonies chrtiennes de produits auparavant acquis dans
le monde musulman246 . En outre, pour la matire qui intresse directement notre
tude, le rle jou par lor des colonies amricaines dans laccs aux capitaux et
consquemment dans laccs au crdit, accrut considrablement la puissance
financire de lOccident chrtien. Tout ceci participa dun sentiment de dclin dans
la civilisation musulmane pour qui lillusion de linvincibilit venait dtre brise247.
Nanmoins, ce dveloppement de lOccident impressionna un temps les
musulmans et participa de limportation en terre dIslam des ides occidentales.
Mais, partir du XIXe248 et la priode de colonisation, limprialisme occidental
suscita des mouvements de ractions islamiques.

244

Les relations entre les Etats Arabes durant les guerres contre lEtat dIsral, singulirement en
1967, achvent de prouver que si lentente tait toujours prsente, lunion tait, elle, perdue.

245

Le fait que la plupart des constitutions des pays arabes affirment que lIslam est la religion de
lEtat, fond sur le modle occidental de la Nation et que le droit musulman est la source principale
du droit est une preuve vidente de ce nouveau rapport entre les Droits. A ce propos cf. ALDEEB
ABU-SAHLIEH Sami, Conflits entre droit religieux et droit tatique chez les musulmans dans les
pays musulmans et en Europe , Revue internationale de droit compar, 1997, N4, p. 818.
246

Sur ce point SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 230 et supra p. 55.

247

RODINSON Maxime, Op. cit., p. 260.

248

Sur linfluence de la campagne dEgypte des troupes Napoloniennes sur ce point cf. LEWIS
Bernard, Op. cit., p. 212 et ss.

59

La lente agonie de lEmpire musulman concida ainsi avec linfluence

grandissante de lOccident sur le monde islamique et le Droit nchappa pas ce
phnomne. Des pans entiers du droit musulman furent alors touchs par
lincorporation de rgles occidentales. La fin du colonialisme et lapparition du
courant nationaliste arabe constiturent des priodes charnires dans la
conceptualisation de doctrines qui conduiront plus tard la relecture des principes
bancaires occidentaux sous un angle islamique. Nous commencerons donc par
ltude de ces priodes (Section 1) ce qui nous permettra, dans un deuxime
temps, dexpliquer comment la raction du monde musulman loccidentalisation
contribua faire voluer lIslam (Section 2).

Section 1- Fin du colonialisme et nationalisme arabe

La coexistence des droits occidentaux et musulmans dans lordre juridique

des pays musulmans coloniss permit lintroduction dinstruments juridiques
inconnus du droit musulman classique (1). La raction islamique (2) cette
colonisation juridique fut une des clefs permettant dexpliquer lapparition
dtablissements financiers spcifiquement musulmans.

1- La confrontation des droits occidentaux et musulmans

Quand Muhammad Ali entreprit la modernisation de lEgypte dont il fut

Gouverneur entre 1805 et 1848, il le fit en important des technologies
occidentales, mais sans remettre en cause la suprmatie de la Sharia.
Nanmoins, celle-ci sestompa progressivement et fut bientt relgue aux
questions du statut personnel comme la trs bien montr Michel Galloux249.
Lintroduction des systmes denseignement occidentaux contribua saper cette
prminence et permit le dveloppement des idologies nationalistes et librales
qui sduisirent alors les lites musulmanes250.

249

GALLOUX Michel, Op. cit., p. 40 qui cite D.Crecelius rapportant les propos de Muhammad Ali
au sujet des ulama (thologiens) quil considre comme un obstacle la modernisation du pays,
un pouvoir rival encourageant des attitudes et des pratiques responsables du sous-dveloppement
social, conomique et intellectuel .
250

RODINSON Maxime, Op. cit., p. 274 et sur linfluence du droit franais et son attrait auprs des
lites musulmanes au XIXe sicle cf. BOUINEAU Jacques, ROUX Jrme, 200 ans de Code civil,
Paris, CulturesFrance, 2006, 212 p.

60

Paralllement, la colonisation du sous-continent indien par la couronne

britannique et du Maghreb par lempire colonial franais, provoqua de profondes
modifications sur lapplication de la Sharia dans ces rgions du monde musulman.
Ainsi, en Inde, ds la premire moiti du XIXe sicle lapplication de langlomuhammadan law par les tribunaux britanniques modifia en profondeur
lapplication des rgles classiques du droit musulman251. Le droit civil musulman
en Inde fut ainsi progressivement anglicis, les tribunaux statuant par exemple en
quit, justice et conscience selon les principes du droit anglais252 , leur
mauvaise apprhension du taqlid amena de profondes volutions253.
En Algrie, aprs la colonisation franaise, les qudat continurent
dappliquer le droit musulman, mais ici aussi il subit dimportantes mutations. Le
rle du tribunal dappel suprme dAlger fut considrable en la matire car,
sloignant de la stricte application de la Sharia quand les solutions lui
paraissaient incompatibles avec les ides occidentales dquit, dhumanisme ou
de justice , il cra un vritable systme juridique indpendant, le droit algrien
musulman254 .
Lintroduction de ces modes de pense allognes modifia les structures
idologiques des populations musulmanes255. Ainsi, lide occidentale de Nation,
et la monte concomitante du nationalisme, furent progressivement rcupres en
raction au contrle des pays musulmans par les puissances coloniales. La
richesse amene par la dcouverte de la manne ptrolire, et son faible impact
sur le dveloppement des populations, ne fit que renforcer les frustrations256 et
entranrent une raction islamique, dont la manifestation prendra maintenant, par
un retournement de la perspective d la cohabitation, des formes issues de la
pense occidentale257. Les guerres de dcolonisation, aboutissant la cration
dEtats-Nations, en furent le point culminant.
Nanmoins, lIslam reste le substrat sur lequel sexpriment les visions
politiques , des ides occidentales telles que la Lacit, et la Nation, restent des

251

Nous revenons plus en dtail sur linfluence de langlo-muhammadan law et globalement sur le
rle de la Common law dans le droit bancaire islamique contemporain. Cf. infra p. 173 et p. 250.

252

COULSON Nol J., Op. cit., p. 150.

253

Cf. COULSON Nol J., Op. cit., p. 164 sur linstitution du Waqf.

254

SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 85-86.

255

Sur le rejet des influences juridiques occidentales par les milieux religieux traditionnalistes
gyptiens et syriens la fin du XIXe et au dbut du XXe sicle cf. MOUSSERON Jean-Marc, La
rception au Proche-Orient du droit franais des obligations , Revue Internationale de Droit
compar, 1968, volume 20, N1, disponible sur www.persee.fr, p. 58-59.

256

A ce propos LEWIS Bernard, Op. cit., p. 219 et ss.

257

La banque islamique en fait partie.

61

ides trangres imparfaitement assimiles 258. Le nationalisme, par exemple,

saffirma progressivement dans une forme plus religieuse que strictement
nationale, comme lors de la guerre civile au Liban en 1958 et de la rvolution
iranienne en 1979.
LOccident occulta par trop la force de lislam dans la culture populaire, et
ngligea le fait que, dans les importations doctrinales, la coloration islamique
donne du poids sur le plan politique, dfaut dy inclure un rel fond
idologique259. La mauvaise perception queurent, et que continuent avoir dans
une certaine mesure, les puissances occidentales, de ces manifestations,
focalises sur leurs aspects les plus extrmes, sexplique, selon Franois Burgat,
par limpossibilit de concevoir un rapport luniversel diffrent du sien et les
implications
conomiques
et
politiques
impliques
par
une
telle
260
reconnaissance . Nous pensons quil en va effectivement ainsi, mais que le
dveloppement dun systme bancaire islamique est un contre-exemple. Les
revendications islamiques au cur du dveloppement de ce systme, et sur
lesquelles nous reviendrons, reoivent paradoxalement un accueil bienveillant en
Occident. Nous nous attacherons rsoudre ce paradoxe.

2- La raction islamique

Dans lhistoire du monde musulman et plus spcifiquement depuis la

deuxime moiti du XXe sicle, la rintroduction du champ lexical de lIslam est
plus identitaire que religieuse ce qui se prouve notamment par labsence de
revendication thocratique et les programmes ou projets politiques qui reprennent
en terme islamique des revendications tout fait banales dpendant des
milieux dans lesquels elles sont formules261. Le label islamiste sert marquer
une distinction principielle avec lOccident dont les valeurs sont discrdites262.
258

A cet gard, LEWIS Bernard, Op. cit., p. 1125 et ss. et ce propos clairant de Muhammad
Abduh (1849-1905), mufti dEgypte dont les ides rformistes sappuyaient sur la ncessit
dintgrer les savoirs modernes dans lIslam, au nom du bien commun (maslaha). Lme
gyptienne est compltement absorbe par la religion, dune telle manire quon ne peut plus les
sparer. Si quelqu'un essayait dduquer la nation gyptienne sans la religion, cest comme si un
fermier essayait de planter une graine dans un sol non fertile ses efforts seraient vains .
259

RODINSON Maxime, Op. cit., p. 278.

260

BURGAT Franois, Lislamisme en face, Edition actualise, Paris, La dcouverte, 2007, p. 11 et

ss.
261

Se rfrer aux travaux de Franois Burgat et dOlivier Roy qui font rfrence en la matire.

262

BURGAT Franois, Op. cit., p. 14 : cest bien le discrdit de la prtention occidentale au

monopole de luniversalisme qui saffirme en rhabilitant les marqueurs de la culture musulmane .

62

Alors mme que traditionnellement ainsi que la montr Olivier Roy, le lettr
traditionnel [mettait] la politique hirarchiquement en dessous de lthique
religieuse 263, les mouvements ractionnaires islamiques fondent leur action
politique sur une connaissance de lIslam de plus en plus limite.
Dans le domaine bancaire islamique, la situation est analogue. Lislamit du
discours commercial nest en ralit quune surcouche sous laquelle les
problmatiques financires conventionnelles sont prpondrantes. Nous y
reviendrons.
Selon Franois Burgat, cette volont de rislamiser le discours politique (et
conomique pour le sujet qui nous intresse plus spcifiquement) est la preuve
que ces normes ont perdu le contact avec la population 264. Cet minent
politologue spcialiste du monde musulman parle de schizophrnie ce
sujet265 .
Les militants de lIslam politique proviennent essentiellement du systme
ducatif moderne266 et sont issus des classes dfavorises de la population. Ils
rejettent les savants traditionnels quils accusent de compromission avec la
socit moderne, mais ne disposent pas des connaissances thologiques leur
permettant doffrir un discours juridique pertinent267.
En voulant rejeter la culture occidentale importe et la remplacer par un
Islam idalis, les mouvements ractionnaires sont dans une fuite en avant qui
nuit la crdibilit de leur projet. Un exemple de cette perte de crdibilit est
illustr par les critiques extrmement virulentes que formulent les salafistes
lencontre des frres musulmans en dnonant leurs compromissions avec les
valeurs occidentales notamment dans la mesure o ces derniers sinscrivent dans
le processus politique lgaliste268. La stigmatisation des banques conventionnelles
par les tenants de lislamisation du systme bancaire participe du mme
processus. A trop vouloir scarter de ladversaire lon finit par calquer son propre
comportement sur lui.

263

ROY Olivier, Lchec de lIslam politique, Op. cit., p. 120.

264

BURGAT Franois, Op. cit., p. 96.

265

ROY Olivier, Lchec de lIslam politique, Op. cit., p. 120 lauteur emploie lexpression de mal
tre pour caractriser le dcalage entre la ralit vcue et la socit islamique idale.
266

Ibid., p. 118.

267

Abou Hamza, un fondamentaliste clbre, vivant Londres, dit par exemple que Les gens qui
ont reu une Ijaza (autorisation qui permet en droit musulman classique de transmettre un savoir
pr-acquis) ne nous donnent rien dautre quun mal de tte . Sur ce point cf. ROY Olivier, LIslam
e
mondialis, Paris, ditions du Seuil, Collection Points , 2004, 2 dition, p. 97.
268

Comme cest le cas en Egypte aujourdhui cf. BURGAT Franois, Op. cit., p. 32 et ss.

63

Ainsi, en politique comme en banque269 nous pensons avec monsieur

Burgat, que scarter de cet Occident encore trop proche quivaut moins le
rejeter en bloc qu lui redonner les attributs de laltrit, se diffrencier de lui
plus qu le renier ; rendre possible en fait la rappropriation de tout ou partie de
son hritage plus qu sen dmarquer 270.

Section 2- Droit musulman et modernit

La confrontation avec lOccident et la rislamisation des pays musulmans
que nous venons daborder conduit les juristes rinventer un modle de
gouvernance islamique. Dsormais install dans des systmes politiques ns sur
les dcombres de lempire musulman dchu, le monde arabe entreprit de se
rapproprier une identit qui devait dsormais saccommoder dinstitutions
conomiques et sociales il y a peu trangres, mais devenues incontournables. La
banque fut lune dentre elles. Nous verrons par son prisme que cette rouverture
de la porte de lijtihad (1) fut un indniable vecteur de modernisation du monde
musulman (2). Que lon se place du point de vue des modernistes ou des
fondamentalistes, lge dor tait termin, ce qui naquit de ses dcombres furent
des innovations.

1- Le no-ijtihad

Le rapport de lIslam la modernit qui sinstaura depuis le XVIIIe sicle

peut tre schmatiquement divis en deux courants idologiques. Le premier,
remonte aux mouvements de tajdd ( renouveau ) et dislh ( rforme ) du
XIXe sicle incarns par Jamal al Din al Afghani (1838-1897) et Muhammad
Abduh qui, prnant lislamisation des valeurs modernes ont contribu lvolution
idologique de la pense juridique musulmane, mais ont fait lobjet de fortes
critiques dans la population qui dnonait lhrsie dune rouverture de la porte
[de lijtihad] scelle par lijma infaillible 271.

269

La relation entre la problmatique islamiste et la politique douverture conomique a dj t

releve par Michel Galloux dans les annes 1990. Cf. GALLOUX Michel, Op. cit., p. 47-48 et infra
p. 66 et ss.
270

BURGAT Franois, Op. cit., p. 228.

271

COULSON Nol J., Op. cit., p. 193.

64

Linfluence de Mohammad ibn Abd al Wahab (1703-1792), dont

lenseignement particulirement rigoriste est la base de la doctrine islamique
actuellement majoritaire dans la pninsule arabique, est par ailleurs marquante272
comme reprsentative de cet autre courant rformiste sappuyant sur une
nostalgie de lge dor de lIslam273 et qui propose une orthodoxie nouvelle
appelant un retour aux sources (salaf) en opposition avec les valeurs de la
modernit introduite par la pense occidentale.
Il est permis, avec le Professeur Aldeeb Abu Sahlieh, de distinguer encore
les tenants du statu quo qui, pour des raisons religieuses, et notamment les
difficults dinterprtations des textes sacrs, prnent une application de lIslam
fonde sur lintrt gnral (maslaha) plutt que sur llaboration de nouveaux
canons274 . Nanmoins, nous pensons que cette position rejoint les autres courants
en ce qui concerne la rouverture des portes de lijtihad. En effet, prtendre
actualiser le Droit sous langle de lintrt gnral implique, au regard de
lvolution librale du Droit dans les socits modernes que la norme soit dicte
pour protger finalement une somme dintrts particuliers. En procdant
lindividualisation de la norme ne rouvre-t-on pas prcisment la porte de lijtihad
qui fut scelle pour viter de telles consquences275 ?
Globalement, la bataille entre les modernistes et les traditionalistes sur la
rouverture de la porte de lijtihad a tourn lavantage des modernistes en
matire de fiqh al muamalat, les pratiques commerciales luvre dans le monde
musulman ntant plus fondes sur les principes classiques276. Le dveloppement
dun droit bancaire islamique peut sanalyser comme une tentative de reconqute
de lapplication des principes du fiqh al muamalat. Toutefois, en affinant lanalyse,
lon se rend compte que l encore les oppositions ne sont pas si marques au
fond. Extrieurement opposes, les positions de ces deux mouvements ont fini par
se rejoindre au fil du temps, malgr des oppositions toujours vives, et ceci est
particulirement frappant dans le cadre de ltude du droit des banques
islamiques.

272

Voir sur ce point BENZINE Rachid, Les nouveaux penseurs de lislam, Paris, Albin Michel,
2004, 291 p., cit in Revue dhistoire et de philosophie religieuses, 2004, tome 84 N 4, p. 479
524.
273

ROY Olivier, LIslam mondialis, Op. cit., p. 13 et REDISSI Hamadi, Op. cit., p. 142.

274

ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Conflits entre droit religieux et droit tatique chez les
musulmans dans les pays musulmans et en Europe, Op. cit., p. 823-826 o le Professeur Aldeeb
Abu Sahlieh distingue galement le courant lacisant qui souhaite retirer les influences islamiques
dans le droit, notre tude sur la cration dun droit bancaire islamique ne reviendra pas sur celui-ci
dans la mesure o il ne fait partie du processus quindirectement (notamment par son refus de
sengager en faveur de ces banques).
275

ROY Olivier, Lchec de lIslam politique, Op. cit., p. 135.

276

Comme lexplique SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 88-89.

65

En effet, de lintroduction consciente des valeurs occidentales dans le

champ du droit musulman lacceptation inconsciente, car mal comprise des
normes occidentales financires quelles diffrences y a-t-il en pratique ? Fort peu.
Michel Galloux la bien compris en montrant quentre les modernistes et les
tenants dun traditionalisme revisit, les divergences quant lutilisation du riba se
rsument ce que les uns insistent sur le principe de ncessit et les autres,
tenants du no-ijtihad, souhaitent que la doctrine islamique sadapte aux
conditions de lpoque277. Ce qui ne fait pas de diffrence en pratique comme
nous le verrons, en constatant les similitudes finales entre le systme bancaire
islamique et son quivalent conventionnel.
Ainsi, nous pouvons dire avec Olivier Roy que la rouverture de lijtihad est
souvent promue par ceux qui prtendent sabsoudre du savoir doctrinal pour
dduire des normes278 . Le rejet de lenseignement traditionnel chez les nofondamentalistes, comme chez les penseurs modrs dailleurs, mais pour
dautres raisons, entrane la multiplication davis juridiques, fatawa, (sing. fatwa)
dont la porte dpend aujourdhui de laudience de celui qui les dicte alors quen
droit classique elles consistaient en des avis donns par un savant autoris et en
rponse une question prcise279. Ceci contribue troubler la population en
rompant la cohrence du droit280. Nous dmontrerons ce propos que la politique
commerciale des banques islamiques joue de ces troubles.

2- La finance islamique comme outil de libralisation du

monde musulman

Lanalyse que nous produirons au cours des parties suivre montrera que
la cration dun droit bancaire islamique est dicte par la volont dintroduire dans
le droit musulman les outils lui permettant de participer au modle libral de
dveloppement conomique. La bannire islamique recouvrant davantage
laffirmation dune identit religieuse rapproprie quune opposition fondamentale
au modle occidental que lon pourrait souponner de prime abord. Un des
pionniers du dveloppement de lindustrie bancaire islamique, le prince

277

GALLOUX Michel, Op. cit., p. 43.

278

ROY Olivier, Lchec de lIslam politique, Op. cit., p. 135.

279

Idem, LIslam mondialis, Op. cit., p. 108.

280

Le fait que le jihad (guerre sainte) soit devenu pour certains de ces no-fondamentalistes une
obligation individuelle (fard al ayn) et non collective comme il la toujours t, est cet gard
tristement reprsentatif. Le jihad offensif tant dailleurs aujourdhui impossible de fait dun point de
vue traditionnel puisquil manque lautorit apte y appeler, le khalife.

66

Muhammad Faysal al Saud (fondateur de Dar al mal al Islami, un important

groupe bancaire islamique), estimait ainsi quau lieu de proposer des expriences
de type local et coopratif281, il sagissait pour lui de montrer que la finance
islamique tait capable de concurrencer une chelle mondiale la finance
capitaliste occidentale282. Cette conception agressive de la banque islamique,
empreinte dune forte religiosit283 rsume parfaitement ce que nous voquions
prcdemment quand, citant, Franois Burgat nous concluions que par son
rfrencement marqu lOccident cette idologie conduit en fait sen approprier
les valeurs.
La rislamisation nest donc pas oppose aux rformes sociales et au
processus de libralisation, lequel est patent ici. Ce qui peut sembler paradoxal au
regard de lopinion communment partage au sujet du monde musulman, mais
quont trs bien montr Franois Burgat284 , et Michel Galloux quand il explique que
le dveloppement de la banque islamique sous couvert dune politique
dislamisation conduit en fait donner une apparence acceptable au systme
conomique occidental, en particulier pour la classe moyenne qui demeure
attache ses valeurs religieuses, en crant un label islamique ct de la
banque dans son acception moderne 285. Lauteur voque galement les
consquences nfastes sur les cercles de solidarit traditionnels causes par
lentre de populations venant dune conomie de subsistance dans un circuit
financier dampleur plus importante286. Cette modernisation de la vie conomique
permet pour autant doffrir aux couches populaires des populations un accs au
systme financier alors que le niveau de pntration financire est trs souvent
limit dans les pays musulmans en gnral, notamment en raison de croyances

281

Que furent les premires expriences bancaires islamiques dans les annes 70, dont nous
montrerons quelles reprsentent par ailleurs, et de manire encore une fois paradoxale en
apparence, larchtype de la banque islamique idale pour les tenants du modle oppos dont il
est question dans cette citation. Cf. infra p. 181.
282

GALLOUX Michel, Op. cit., p. 37-39.

283

Qui caractrise la doctrine wahabite laquelle est rattache la famille Saud rgnant en Arabie.

284

BURGAT Franois, Op. cit., p. 13, au sujet de la libralisation politique.

285

GALLOUX Michel, Op. cit., p. 51.

286

GALLOUX Michel, Op. cit., p. 234 en citant lexemple des paysans de Haute-Egypte. Pour aller
plus loin sous ce rapport cf. DIJON Xavier, Itinraire philosophique vers la source du droit
commun , Revue Internationale de Droit Compar, 2001, N1, disponible sur www.persee.fr, p. 14
o lauteur avance lide que si important quil soit, le rapport conomique de lhomme la nature
ne peut, ni par le March, ni par le Travail, prendre la place du rapport politique de lhomme
lhomme .

67

religieuses profondment ancres287. Or limpact du dveloppement financier sur

la rduction de la pauvret est significatif288.
Ainsi, dune manire gnrale, le dveloppement dun systme bancaire
islamique participe dun complexe processus de rconciliation qui contribue
davantage tendre le champ de la modernisation qu en perturber la
progression289 . Cette vision utilitariste du progrs290 dont il a t montr quelle est
spcifique au rgime normatif moderne 291 ne risque-t-elle pas de sopposer
fondamentalement aux principes de leschatologie musulmane ? Une libralisation
trop brutale ne risque-t-elle pas de prcipiter laffrontement entre ceux qui
souhaitent plus de liberts et ceux qui voudraient sen prserver 292 au nom du
respect des principes religieux ? Les vnements politiques qui secouent
actuellement le monde arabe nous donnent peut-tre la rponse cette
interrogation. Nous verrons par la suite les autres enseignements quil est permis
de tirer de ce processus de libralisation que renforce le dveloppement du
systme bancaire islamique, mais prcisons nanmoins ds prsent que
plusieurs hypothses peuvent tre formules.
Limpact du dveloppement dun systme financier conforme aux attentes
religieuses des populations est un formidable vecteur pour lexpansion du modle
doctrinal qui le lgitime. Ce dveloppement, par le droit bancaire, pouvant par
consquent nos yeux servir de tte de pont un proslytisme islamique
spcifique dont laspect bancaire ne constituerait quun lment. Nous verrons

287

Respect strict de linterdiction du riba assimil lintrt notamment.

288

Cf. Schumpeter, Joseph, Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung, Leipzig, Duncker & Humblot,
1912 cit par ALI AL-JARHI Mabid, The case for universal banking as a component of islamic
banking , Islamic Economic Studies, Volume 12, N2 et volume, 13, N1, Fvrier et Aot 2005, 65
p. et EL-HAWARY Dahlia, GRAIS Wafik, Op. cit. o les auteurs prcisent qu une lvation de
1% du dveloppement financier fait augmenter de 0,4% la croissance des revenus des pauvres,
tandis qu'un changement de 10% du ratio des crdits privs adresss au PIB rduit le ratio de
pauvret de 2.5 3% par personne. Par consquent, la politique publique concerne par la
croissance et la rduction de la pauvret ne peut pas ignorer la pntration financire .
289

A ce propos, CHAPELLIERE Isabelle, Op. cit., p. 160-161 o lauteur dresse le parallle entre le
dveloppement de la banque islamique en Turquie et lacclration de la libralisation du systme
bancaire en le rendant acceptable par les couches populaires de la population. Cf. infra p. 167.
290

ADAIR Philippe, La thorie de la justice de John Rawls, droit social versus utilitarisme ,
Revue franaise de science politique, 1991, N1, p. 82 : pour les utilitaristes le juste est ce qui
maximise le bien au sens hdoniste donc au bien-tre matriel en gnral et notamment matriel
dans son acception conomique, cf. infra p. 248.
291

LAVAL Christian, Lutilitarisme comme reprsentation sociale du lien humain , Revue du

MAUSS permanente, 6 juillet 2009, [En ligne] http://www.journaldumauss.net/spip.php?article529
(consult le 25 septembre 2011).
292

LAMBERT Denis-Clair, Les causes de la lenteur de la croissance conomique dans le monde

islamique , Tiers monde, 1992, N129, disponible sur www.persee.fr, p. 167.

68

nanmoins que, pour autant quil soit envisag293, ce projet rencontrera de vives
rsistances en pratique.
Une autre hypothse concerne les consquences que pourraient produire in
fine, la confrontation entre les principes conomiques libraux et les valeurs
traditionnelles de lIslam sur la viabilit du secteur bancaire islamique. En effet, si
aujourdhui on assiste une forte croissance de ce secteur y compris en Occident
et quon le considre mme comme la preuve que les normes islamiques sont
capables de grer la socit en tout temps et en tout lieu, et comme un
enrichissement du systme islamique parce quil met sa disposition lexprience
sculaire et la technologie moderne des banques traditionnelles 294, nombreux
sont ceux qui doutent de son authenticit. La capacit que montrera le droit
bancaire islamique naissant stablir sur des bases qui lui sont propres constitue
donc pour nous un point essentiel dans le dveloppement du systme bancaire
islamique. A dfaut de quoi, ceux qui voient dans cet engouement une manire
de tromper et dattirer les clients musulmans295 risquent de se multiplier. La
mfiance lgard des banques reste solidement ancre dans les mentalits
musulmanes296, nous lavons nous-mme vrifi.

Nous lavons vu, la relecture des sources du droit musulman et la

raffirmation rcente de lidentit islamique des pays musulmans ont permis
lmergence dune thorie bancaire islamique. Cette thorie nest toutefois pas
uniforme, des courants ractionnaires cohabitent avec des mouvements plus
modernistes, les particularismes locaux ont toujours cours, fruits dune histoire
juridique ayant connu une longue parenthse, mais toujours solidement ancrs par
la pratique religieuse.

293

A ce propos dailleurs ROUSSILLON Alain, Socits islamiques de placement de fonds et

ouverture conomique : les voies islamiques du no-libralisme en Egypte, Le Caire, Dossiers du
CEDEJ, N3, 1988, 142 p. o lauteur montre clairement comment lEtat gyptien a fait cesser
lexprience des socits islamiques de placement de fonds quil avait dabord encourages,
sapercevant des consquences du dtournement de la mobilisation des ressources sur la monte
en puissance dinfluences extrieures au rgime.
294

ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Les intrts et les banques en droit juif, chrtien et musulman,
Op. cit., p. 26.
295

IBRAHIM Mustafa, Taqyim dhahirat tahawwul al-bunuq al-taqlidiyyah lil-masrafiyyah alislamiyyah, il Cairo, 2006, p. 43 cit par Sami Aldeeb Abu-Sahlieh in Les intrts et les banques en
droit juif, chrtien et musulman, Op. cit., p. 26.
296

Selon ltude prcite : EL-HAWARY Dahlia, GRAIS Wafik, La compatibilit des services
financiers islamiques avec la microfinance, les groupes musulmans rsidant dans des pays non
islamiques font moins confiance aux banques que le reste de la population ayant un mme niveau
d'ducation.

69

Il importe prsent dtudier les implications pratiques de cette diversit. A

travers les instruments financiers proposs par les banques islamiques nous
analyserons les techniques de lgitimation des oprations bancaires musulmanes.

70

PARTIE I- LA LEGITIMATION DES TECHNIQUES

C
QU S
BANCAIRES MUSULMANES

Le phnomne de la banque islamique est gnralement prsent comme

une alternative viable, cohrente au systme bancaire conventionnel dont les
manquements sont particulirement mis en exergue depuis la crise de 2008, et,
ajoutons-nous, la rponse qui y a t apporte depuis. Or, nous lavons dj
entrevu, lislam unitaire est une chimre. Il est donc permis de sinterroger sur la
profondeur donner cette dnomination de banque islamique. La varit des
interprtations, les particularismes locaux influenant la religiosit ne peuvent
manquer de se retrouver dans la pratique des tablissements bancaires se
rfrant lislam. Ne devrait-on pas plutt, dans ce cas, parler de banque
saoudienne, malikite ou participative ? Les techniques bancaires islamiques
(Titre I) sont, nous le prouverons, le reflet de ces idologies sous-jacentes. Les
divergences doctrinales, le substrat politique, linterpntration des systmes
juridiques ayant cours dans chacun des pays du monde musulman, et mme, la
finalit particulire des tablissements bancaires conduisent invitablement
lapparition dune grande diversit de modles de banques islamiques (Titre II).
Si lon a pu penser au cours de lhistoire que cest de sa diversit et de sa
capacit dadaptation que le droit musulman a tir sa richesse, lon assiste
aujourdhui la recherche dune uniformisation des pratiques en matire de
banque islamique. La qute defficience conomique est selon nous le point
central dans cet effort de standardisation, le systme financier actuel
saccommodant mal dune complexit, cause de doutes sur la lgitimit mme de
la notion de banque islamique qui serait finalement une vue de lesprit sur laquelle
peu saccordent au fond, commencer par la clientle. En cette matire comme
en bien dautres, lconomie a besoin de certitudes ou, tout le moins de rgles
encadrant lincertitude.
Il serait nanmoins par trop rducteur de limiter notre analyse au plan
conomique. Le secteur bancaire islamique, aujourdhui fort dun poids et dune
exposition mdiatique croissante, est un formidable vecteur de proslytisme. Ainsi,
imposer ses vues en ce domaine constitue selon nous une opportunit dasseoir
une suprmatie sur lIslam. La chute du Khalifah, aussi lente et irrmdiable futelle, na pas supprim de limaginaire collectif musulman la ncessit de sen
remettre une autorit mdiane, lgitime, et lgitimant par son action les actes
dune communaut unifie sous sa bannire. Nous verrons queffectivement,
nombreux sont ceux, des plus libraux aux plus intgristes, prner, via
71

laffirmation dune islamit bancaire qui leur est propre, la prminence de leur
conception.
La question de la lgitimit est en cette matire essentielle. Le droit fournira
ses acteurs les moyens de concilier les antagonismes que nous avons dj
voqus. Celui qui connat le fiqh mais nen pntre pas lesprit peut toujours y
trouver la justification quil recherche nous a dit un jour un spcialiste du droit
musulman, nous verrons quil est difficile de lui donner tort.

TITRE I- LES TECHNIQUES BANCAIRES ISLAMIQUES

A ct des contrats classiques du droit musulman des transactions
commerciales, les juristes islamiques ont dvelopp non seulement des
techniques de financement (Chapitre 1), mais plus gnralement une gamme
largie de produits bancaires (Chapitre 2). La varit de ces oprations sera
analyse au regard du droit musulman classique. Nous exposerons les processus
permettant doffrir, malgr les limitations propres lIslam, une offre bancaire en
adquation avec les considrations conomiques actuelles. Au cours de notre
dveloppement, nous prciserons les divergences doctrinales luvre dans les
principales aires du monde musulman. Les techniques de lgitimation que nous
rapporterons feront la preuve de la capacit dvolution dun droit trop souvent
qualifi darchaque. Si lorthodoxie de ces lgitimations nest pas directement
juge dans nos dveloppements, nous montrerons que, derrire la volont de
dvelopper un systme bancaire dot dune finalit propre, les techniques
bancaires islamiques ne sont bien souvent quun imparfait reflet de leurs pendants
conventionnels.

72

Chapitre 1- Les techniques islamiques de

financements

Dans ce chapitre nous prsenterons les oprations de crdit conformes la

Sharia (Section 1) et les financements fonds sur un apport en capital (Section 2).
Bien que la dnomination de ces instruments juridiques bancaires soit
gnralise, leur acception est le reflet dun contexte que nous nous attacherons
expliquer. En effet, la filiation idologique des banques proposant ces produits
emportera dimportantes consquences sur la pratique, au regard notamment de
la fidlit aux principes du droit musulman classique que nous avons prciss par
ailleurs. Nous tirerons de cet tat de fait les consquences sur la ralit dun droit
bancaire islamique unifi.

Actifs bancaires islamiques dans le monde en 2006 : (source Calyon)

73

Section 1- Les oprations de crdit conformes la

Sharia

Les oprations de crdit conformes la Sharia pratiques par les

institutions financires islamiques sont issues du droit islamique des transactions
commerciales. Il est permis de les runir en trois types. Certaines qui sont fondes
sur des contrats de vente (1), dautres qui reposent sur des contrats de vente
temprament (2) et dautres enfin qui prennent appui sur des contrats de location
(3).

1- Les oprations de crdit fondes sur les mcanismes de

la vente

Ltude des oprations de crdit fondes sur les mcanismes de la vente

peut se dcliner deux niveaux : tout dabord la notion de mourabaha (A) qui est
la plus frquemment utilise puis les autres mcanismes de crdit fonds sur la
vente (B).

A- La mourabaha

Dans les dveloppements qui suivent, nous commencerons par tudier la

mourabaha en droit musulman classique (1), ce qui nous permettra ensuite de
montrer lvolution de cette notion dans la pratique contemporaine des banques
islamiques (2).

1- La mourabaha en droit musulman classique

Aprs avoir dmontr la lgitimit du contrat de mourabaha en droit

musulman (a), nous montrerons ce que fut son utilisation classique (b).

74

a- Lgitimit du contrat de mourabaha

Dieu a rendu licite le commerce et illicite lintrt dit le Qoran297. Cest

en vertu de ce verset que les banques islamiques ont dvelopp un droit des
oprations de crdit fond sur le mcanisme de la vente.
La mourabaha, dont ltymologie vient du ribh qui signifie excdent,
profit, dsigne la vente au prix de revient avec majoration du bnfice
dtermine298 et sanalyse comme une vente base sur la confiance (bay al
amanah)299 . En effet, ce qui la distingue dune vente classique, dans laquelle le
prix est simplement ngoci entre les parties, bay al musawamah, cest que les
lments du prix que propose le vendeur doivent tre prcisment identifis
dfaut de quoi la vente nest pas valide300 . Le vendeur doit donc traditionnellement
prciser le prix auquel il a achet ou produit la marchandise en question et
indiquer le profit additionnel quil demande301. Traditionnellement ce type de vente
visait la protection des acqureurs que le manque dexprience dans la pratique
du commerce mettait la merci de commerants peu scrupuleux302. En
choisissant de se placer sous le rgime de la mourabaha, ils pouvaient exiger du
vendeur, peine de nullit du contrat de vente, que celui-ci explique en dtail la
dtermination du prix, mais encore, par une description prcise de la chose, objet
du
contrat,
remplisse
prcisment
les
conditions
dtermines
303
conventionnellement . De plus, ils bnficiaient de ses comptences en matire
de ngociation. Le prix ainsi fix pouvant donc tre plus faible que ce que le
nophyte aurait pu esprer.
La mourabaha est dj mentionne dans le premier recueil de hawadith
que compte le Droit musulman la Muwattah de Malik ibn Anas, fondateur de
lcole juridique ponyme qui la dfinit comme la vente dun bien son prix

297

Qoran S.II, V.275.

298

OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 102.

299

MAHMOUD Mohammed Hassan, Les contrats de la Sharia dans les pratiques financires : la
mourabaha, la moudharabah, tude compare, Universit du Kowet, Kowet, 1997, p. 16.
300

OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 102.

301

Sur ce point, EL HATIMI Layla, Op. cit., p. 141.

302

AYUB Muhammad, Op. cit., p. 216.

303

Al JUZAYRI Abderahman, Le livre du fiqh sur les quatre rites, Tome 2, Dar al Koutoub al ilmiya,
Beyrouth, p. 159 et ss. pour les conditions relatives lobjet cf. supra p. 31, prcisons nanmoins
que toute clause permettant la modification ultrieure du prix, introduisant un dlai ou stipulant un
autre mode de paiement que ne lenvisage le contrat, est rpute nulle. moins quil ne sagisse
dune diminution venant compenser la dtrioration ou la moins-value qui a pu affecter le bien entre
la conclusion du contrat et sa rvocation.

75

dacquisition par le vendeur, augment dune somme fixe reprsentant le profit du

vendeur 304.

b- Lutilisation du contrat de mourabaha en droit classique

A lpoque classique, les conditions restrictives dues au respect du

caractre minemment scrupuleux de la mourabaha ont abouti ce que son
utilisation ne soit pas encourage par les matres fondateurs des coles juridiques.
Telle fut la position des malikites305 et galement des hanbalites qui estimaient,
par la voix de leur mujtahid, limam Ahmed Hanbal que la vente classique, al
musawamah tait prfrable la mourabaha, car celle-ci risquait damener le
vendeur rompre la relation de confiance induite par le contrat306. On note ici le
caractre objectif du Droit musulman. En limitant lutilisation de ce contrat, les
jurisconsultes classiques prservaient les parties prenantes des conditions que lui
assignait la Loi. Fond sur la confiance, il risquait plus que tout autre damener au
parjure. Or dans la perspective musulmane, nous lavons vu, lhonntet est un
principe sur lequel le Droit ne transige pas307. Il importait donc, au regard de la
sanction divine encourue, de protger le musulman de cet garement en lui
rappelant les responsabilits supplmentaires quil endossait en contractant par la
mourabaha. Le droit musulman dans son essence, cest particulirement clair ici,
au-del de ladministration des rapports humains, envisage toujours la Loi laune
de la prservation du Plan voulu par Dieu. Si certains actes sont sanctionns, ce
nest pas simplement en raison des dsquilibres quils introduisent dans lordre
social, mais, et avant tout pourrait-on dire, parce que telle est la volont de Dieu,
rgisseur de lOrdre mtaphysique308 . Le tafsir (interprtation) de la sourate
inaugurale du Qoran (al Fatiha) rvle en ce sens que cest aprs avoir proclam
la louange ladresse du Seigneur des mondes (Rab el alamin) que le musulman
lui demande de le guider sur la voie droite et de le prserver de celle des gars.
Telle fut donc ncessairement la perspective des fondateurs des coles.

304

MAMIK IBN ANAS, Al Muwattah, Livre des ventes, N77.

305

Comme le rapporte Al Hilli, cit dans AYUB Muhammad, Op. cit., p. 216.

306

Selon les propos que rapporte Ibn Qudama dans Al Mughni, Op. loc. cit.

307

Cf. OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 103.

308

Les encouragements du Prophte de lIslam ladresse des musulmans qui acceptent le

repentir dun cocontractant regrettant son acte soulignent galement ce point de vue., IBN RUSHD,
Bidaiyat al mujtahid, livre des changes, traduit par LAIMECHE A., d. Alger 1940, p. 37 et ss. cit
par ARIBI Imed, Regards sur al iqla ou le mutuus dissensus , Revue internationale de droit
compar, 2004, N1, p. 79-118.

76

2- La pratique de la mourabaha dans les banques islamiques

Repartons de lanalyse de la nature de la mourabaha bancaire (a), elle nous

permettra denvisager les diffrents types de financements bass sur ce contrat
(b).

a- Nature des contrats bancaires de mourabaha

A partir de ce contrat classique du droit musulman, les juristes

contemporains309 ont dvelopp un instrument de crdit par lequel la banque
achte un bien, travers un contrat de vente classique, avant de le revendre par
le biais de la mourabaha au client stant pralablement engag acqurir ce
bien.
Pour lgitimer cette opration, les juristes modernes devaient donc tablir,
dune part, la licit de la vente crdit, mais galement sentendre sur les
modalits pratiques de dtermination du prix et sassurer que la promesse dachat
que formule le client la banque, puisse tre contraignante.

Schma du mcanisme de la mourabaha :

309

La mourabaha est une institution rcente comme technique financire, elle a t lgitime en
1979, sur ce point cf. SIDDIQI Mohammed Najatullah, Shariah, economics and the progress of
Islamic finance : the role of sharia experts, Cambridge, Massachusetts, USA, 21 avril 2006,
disponible sur http://siddiqi.com/mns/role-of_sharia_experts.html, [En ligne] (consult le 25
septembre 2011).

77

Cest par la mthode du talfiq, rapiage, que nous avons dj envisage

plus haut310 que la lgitimation a t rendue possible.
La lgitimit du paiement crdit dans la mourabaha, na pas rencontr
dobjections particulires, dans la mesure o le paiement terme dun bien livr
comptant nest pas contest par les rites shafiites, hanafites, et hanbalites ; les
coles hanafites et hanbalites tant majoritaires au sein des instances dcidant de
la lgitimit des oprations bancaires islamiques et sur lesquelles nous
reviendrons311.
En pratique, le client dsirant acheter un bien crdit contacte sa banque
et lui intime dacqurir un bien quil promet de lui racheter ensuite crdit. Le
caractre contraignant de cette promesse dachat a donc t un point central des
discussions devant amener la lgitimation de lopration moderne de mourabaha.
En effet, en labsence dune facult dimposer lexcution de la promesse, les
banques ne pourraient dcemment pas courir le risque de voir le client se rtracter
et se retrouveraient par l, propritaires dun bien non dsir. In fine, cest
lintroduction de la mourabaha dans le corpus juridique bancaire islamique qui sen
serait trouve affecte. Ainsi, en combinant lopinion de limam Al Shafii qui
autorise lacqureur potentiel dun bien promettre un tiers que, si ce dernier
accepte dacheter ce bien, il le lui rachtera moyennant un profit supplmentaire,
et lavis dun obscur juriste malikite, Ibn Shubruma (qui, comme le disait Coulson,
peut tre considr comme tir de loubli 312) autorisant le caractre
contraignant de cette promesse, la premire confrence des banques islamiques
de Duba, en 1979 et lAcadmie Islamique du Fiqh, en 1988313 ont reconnu la
lgitimit du mcanisme moderne de la mourabaha.
Le mode de calcul du profit souffre galement de plusieurs contestations.
Nous lavons vu, en acceptant le rfrencement un taux dintrt conventionnel,
dont la nature nest pas exprime en pratique314 et en mettant en place un strict
encadrement du risque commercial impliqu par ce type dopration315, les juristes
310

Cf. supra p. 54.

311

Ce qui est surprenant ici cest qu lissue de lopration globale de lgitimation des juristes se
rclamant de lcole malikite ont adopt le mcanisme dans sa globalit alors que le dcalage
entre le paiement du prix et la fourniture de la marchandise est expressment interdit par limam
Malik. Sur ce point cf. AYUB Muhammad, Op. cit., p. 220.
312

Cf. supra p. 54.

313

Cf. EL HATIMI Layla, Op. cit., p. 150.

314

Voir a contrario le cas franais infra p. 232 et lobligation contractuelle de prciser le TEG dans
les oprations de crdit.
315

Cf. supra p. 40. Prcisons ici au sujet des risques que si, en thorie, en cas de nullit de la
premire vente, la deuxime est automatiquement frappe de nullit ce qui constitue un important
risque pour la banque dsormais propritaire dun bien dont elle ne dsirait lacquisition quen
raison de la demande du client, en pratique ces dernires couvrent ce risque en imposant

78

bancaires islamiques ont jet le trouble sur la notion, au point que certains
contestent sa lgitimit316 et que ses partisans concdent son caractre
quivoque317 . Nanmoins, aprs avoir dit que la mourabaha fut traditionnellement
utilise pour permettre lacqureur de bnficier du pouvoir de ngociation de
son revendeur, nous constatons en pratique que le rle de la banque dans la
ngociation de la premire vente bnficie in fine son client et peut donc
galement servir justifier une partie du surcot318.
En tout tat de cause, ce processus de lgitimation est nos yeux
rvlateur de la manire trs utilitariste par laquelle les juristes des banques
islamiques tournent les problmatiques qui leur sont prsentes en vue de
lobjectif conomique atteindre. De fait, cette lgitimation de la mourabaha fut
llment dterminant de lexpansion de la banque islamique dans ses premiers
temps. Il convient de noter ici que lutilisation de ce mcanisme soulve de
nombreuses difficults dans sa confrontation avec le droit positif des pays dans
lesquels elle est pratique. Son caractre commercial lexpose ainsi une
imposition plus forte que son quivalent conventionnel que ce soit au niveau du
taux dimposition sur la valeur ajoute, des droits de mutation (qui sont doubles ici
puisquil y a deux ventes), mais galement sur la dductibilit du profit selon quil
sera considr comme un quivalent lintrt bancaire conventionnel classique
ou comme un simple bnfice commercial. Nous y reviendrons.

b- Les diffrents types de mourabaha

Le caractre court-termiste de la mourabaha319 fond sur lopinion majoritaire en

Arabie Saoudite constitue une limite supplmentaire puisquelle rend l-bas son
usage limit un quivalent islamique du crdit la consommation, au Maghreb
et en Occident on considre quune dure de remboursement de 20 ans est
possible ce qui ouvre son utilisation au financement de lacquisition de biens

contractuellement au client de revenir sur la premire vente et donc de reprendre le bien. Outre les
consquences sur cette absence de risque dans la dtermination du surcot, il convient de
prciser que lannulation dune vente parfaite par une clause contractuelle doit remplir des
conditions limitatives en droit musulman et sur lesquelles nous reviendrons. Cf. infra p. 87.
316

Voir notamment GALLOUX Michel, Op. cit., p. 69.

317

Notamment Taqi Usmani, un des plus minents spcialistes du droit bancaire islamique qui
considre la mourabaha, telle que pratique par les banques comme une borderline transaction
cf. EL-GAMAL Mahmoud A., Interest and the paradox of contemporary islamic law and finance, [En
ligne] http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html (consult le 25 septembre 2011), p. 19.
318

GALLOUX Michel, Op. cit., p. 70.

319

EL KHOURY Michle, Op. cit., p. 19.

79

immobiliers320. Toutefois, dans la mesure o lobjet du contrat doit exister au

moment de sa conclusion, la mourabaha ne peut tre utilise pour lacquisition de
biens construire.

Schma du mcanisme de la mourabaha immobilire :

Une autre limitation pratique de lusage de la mourabaha par la clientle

des banques islamiques est due au fait que cet instrument de crdit islamique est
ncessairement affect. Malgr son rle dans le dveloppement des banques
islamiques et le fait quil continue dtre le produit le plus vendu par les banques
islamiques, lmergence de crdits non affects tend remettre en cause son
hgmonie.
Nous verrons les questions que soulve le dveloppement de ce type
dinstrument alors mme que les motivations des clients sont censes tre
spcifiquement religieuses321 et que le droit musulman interdit en principe
lacquisition de biens non conformes la morale musulmane, prohibition que
peuvent permettre dassurer les banques dans la fonction quelles se sont
assigne dislamiser les pratiques bancaires.

320

Cf. infra p. 274 pour lexemple du Maroc.

321

GALLOUX Michel, Op. cit., p. 171.

80

B- Autres instruments de crdits fonds sur des mcanismes

de vente
La mourahaba que nous venons dtudier nest pas la seule opration de
crdit fonde sur les mcanismes de la vente : dautres techniques, oserons-nous
dire des expdients juridiques, permettent la clientle des banques islamiques
dobtenir des prts dargents titre onreux (1). Ils sont complts par des
accessoires traditionnels aux contrats de vente que nous verrons ensuite (2).

1- La montisation : cas des expdients juridiques

Les expdients juridiques (hiyal) sont des techniques bien connues du droit
musulman qui permettent datteindre un objectif prohib par la Sharia en utilisant
des mcanismes autoriss. On trouve leur sujet une littrature importante, bien
que majoritairement issue de lcole hanafite322
Laccueil des hiyal dans lorthodoxie musulmane est fonction du rle
attribu par les coles juridiques lintention (niya), dans lengagement
contractuel323.
Ainsi, pour limam Abu Hanifa, la validit dun contrat de vente est
dtermine par le contrat, lintention ne joue aucun rle cet gard. Parmi ses
disciples les plus minents dans le courant hanafite, il faut distinguer lopinion
dAbu Yusuf, qui suit celle de son matre et celle de Muhammad Al Shaybani qui
les considre comme hautement rprhensibles. Les malikites et hanbalites sont
dans la mme ligne et les interdisent. Le courant shafiite considre que si les
contrats de vente remplissent les conditions lgales, lintention ne peut entrer en
compte dans la validit du contrat.324
La sanction de labus dans lexercice du droit par son utilisation dans un but
rprouv par la Loi entrane par contre, de lavis unanime, la rprobation divine
dont on sait limportance aux yeux du musulman sincre.
Lutilisation de ces hiyal dont on a vu quelle tait en principe fort rduite,
exigeait dtre trs scrupuleux sur le respect de la lettre de la loi. Le principe tant
donc de cacher derrire des actes formellement valides une intention pouvant
322

A ce propos CHEHATA Chafik, Op. cit., p. 56.

323

COULSON Nol J., Op. cit., p. 136 et LINANT DE BELLEFONDS Yvon, Volont interne et
volont dclare en droit musulman , Revue internationale de Droit Compar, 1958, N3,
disponible sur www.persee.fr, p. 510-521.
324

EL-GAMAL Mahmoud A., Op. cit., p. 71 et ss. et MILLIOT Louis, BLANC Franois-Paul, Op. cit.

81

sous-entendre un motif contraire la Sharia. Le qadi qui sattachait lapparence

extrieure des choses et non la conscience ou aux motivations caches, dans la
plupart des coles facilita leur expansion325. Donc, les hiyal, au moins dans leur
forme explicite, sont formellement interdits sauf cas de ncessit absolue326. Il est
alors frappant de constater que lon considre finalement dans la plupart des pays
phares de la banque islamique, ou tout au moins au sein du lobby bancaire
islamique, que, le dveloppement dun systme financier islamique, dont les hiyal
constituent aujourdhui le principal vecteur, par la reproduction des produits
financiers conventionnels complexes quils permettent, puisse rpondre aux
critres de labsolue ncessit tels quenvisags par le droit musulman. Les deux
types de hiyal que nous analyserons ci-aprs sont al inah (a) et al tawarruq (b).
a- Al inah

La bay al inah consiste en une opration de double vente parallle

permettant de montiser un prt par lchange fictif de marchandise. Joseph
Schacht dont ltude sur les hiyal na pas dquivalent en Occident prcise quelle
tait dj courante Mdine, lpoque de limam Malik327 .
Schma du mcanisme de la bay al Inah :

A la fin de lopration ci-dessus lemprunteur remboursera 110 pour la mise

disposition de 100 pendant un temps dtermin. Chaque contrat est licite pris isolment.
325

SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 71.

326

Et cet gard larticle 5 du Code civil Egyptien qui dispose que lorsque les termes du contrat
sont clairs on ne peut sen carter pour rechercher par voie dinterprtation, quelle a t la volont
des parties. Cf. ALGABID Hamid, Les banques islamiques, Paris, Economica, 1990, p. 226.
327

SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 71.

82

Lutilisation de ce produit est trs controverse et, en fait, interdite dans la

plupart des pays du monde musulman. Il est nanmoins autoris par le courant
shafiite en Malaisie ce qui contribue grandement au dveloppement et la
comptitivit du modle de banque islamique Malais puisquil permet de
synthtiser, comme le tawarruq dailleurs, nous y reviendrons, la plupart des
produits financiers conventionnels. Tout ceci ne manquera pas de soulever des
interrogations sur la spcificit du modle islamique au regard de la finance
conventionnelle.

b- Al tawarruq

Le tawarruq est une opration analogue al inah, mais faisant intervenir un

tiers supplmentaire. Son nom drive de wariq qui dsigne le mtal argent328.
Cette dsignation sexplique par le fait quen le pratiquant, les contractants
recherchent, par une srie doprations commerciales, lobtention dun crdit
dargent.
Schma du mcanisme du tawarruq :

328

LATRACHE Hakim, ODDOS Stphane, Le Tawarruq, un mal ncessaire ? , Les Cahiers de

la finance islamique, N2, Op. cit., p. 53.

83

En pratique, lutilisation du tawarruq implique lachat et la revente de platine

ou de tout autre mtal329, dont le prix du march est relativement stable330. Elle
peut senvisager sous la modalit dun crdit, organized tawarruq, ou dun dpt,
reversed tawarruq331. Le tawarruq peut donc permettre de synthtiser tout type
doprations financires, du dpt terme rendement index au crdit la
consommation taux fixe. Il suffit pour le client de demander sa banque quelle
achte une certaine quantit de platine, auprs dun broker londonien en pratique,
afin de lui revendre terme et, enfin, de la revendre au nom du client au mme
broker. Le client na bien sr aucunement lintention de devenir propritaire du
platine, son intention (et celle de la banque en loccurrence) est de synthtiser, par
le jeu doprations valides dans la forme, un crdit ou un dpt rmunr par
lintrt prohib en Islam.
Lutilisation de ce produit est excessivement rpandue dans les banques
islamiques des pays du Golfe. En Arabie saoudite332 il reprsente aujourdhui 90%
de lensemble des produits bancaires fournis la clientle des particuliers333 et
contribue, par sa souplesse, la croissance des parts de march islamiques dans
le secteur bancaire.
Que peut-on penser de cet instrument au regard des principes du droit
musulman quil prtend embrasser ?
Dune part, il offre la possibilit dacqurir tout type de biens, quils soient
rprouvs par la Sharia ou non (nous verrons ce quil en est dans le cas des
produits structurs islamiques), dautre part, il participe de la cration de
lendettement non productif de la clientle334 et, enfin, il nest pas un seul avis

329

Afin de ne pas tomber sous le coup de linterdiction expresse formule par le hadith rapport
par Muslim : Le Prophte a dit : De l'or contre de l'or, de l'argent contre de l'argent, du bl
contre du bl, de l'orge contre de l'orge, des dattes sches contre des dattes sches, du sel contre
du sel : quantit gale contre quantit gale, main main. Celui qui donne un surplus ou prend un
surplus tombe dans l'intrt
330

Ce qui scurise la transaction puisque entre lachat et la revente, le prix de la matire premire
support de lopration financire ne bouge pas.
331

Idem, Op. cit., p. 54.

332

Si Ibn Taymiyya dont lhritage constitue la base du courant wahabite majoritaire dans la
pninsule arabique, napprouve pas ce type de hiyal (cf. JAHEL Selim, Droit des affaires et
religions , Revue internationale de Droit Compar, 2001, volume 53, N4, disponible sur
www.persee.fr, p. 879-910), Ibn Baz, qui fut la plus importante autorit religieuse en Arabie
Saoudite, prsident du conseil national des ulama, et son disciple Ibn Uthaymin, ont valid la
conformit lIslam du tawarruq. LATRACHE Hakim, ODDOS Stphane, Op. cit., p. 56.
333

Cf. infra p. 280 pour lexemple saoudien.

334

Sur la participation du tawarruq lendettement et sa participation la cration montaire ex

nihilo cf. SIDDIQI Mohammed Najatullah, Shariah, economics and the progress of Islamic finance :
the role of sharia experts, Op. cit.

84

juridique pour en reconnatre lintrt en droit classique335 , la tolrance des

fondateurs des coles son gard tant due la seule validit formelle des
contrats de vente successifs. Or, sur ce point le doute est largement permis
puisquen pratique il est trs difficile, pour ne pas dire impossible, de dterminer si
la proprit de la marchandise est rellement transfre aux contractants,
chaque tape de lopration. Ou, pour le dire autrement, si ces oprations de
vente successives ne sont pas tout simplement des fictions, illgales en droit
musulman, consistant vendre ce que lon ne possde pas336.
Cest dailleurs pour toutes ces raisons que son usage est en principe
interdit par les autorits de rfrence des banques islamiques337 . Il en est ainsi
pour lAcadmie du Fiqh depuis 1998 et pour lAccounting and Auditing
Organisation for Islamic Banking 338 (qui admet une exception pour le cas restrictif
de la fourniture de liquidits aux socits si cest la seule possibilit). Ce produit
continue nanmoins tre propos, faisant notre sens courir un risque sur les
fondements de la lgitimit du systme bancaire islamique naissant, et est
soutenu par quelques autorits religieuses dont nous montrerons le rle
particulier339 .

2- Les accessoires

A travers lutilisation de ces accessoires traditionnels aux contrats de vente,

al arbun (a), et al khiyar (b), nous analyserons llaboration dune financiarisation
du droit musulman des affaires qui nous accompagnera au cours de nos
dveloppements subsquents. Aussi ingnieuses soient-elles, ces innovations
doctrinales ne manqueront pas de soulever des interrogations quant leur
cohrence au regard de la finalit du droit musulman.

335

Sauf considrer que lopration commerciale est voulue par elle-mme, le client participant du
commerce de la matire premire en question, il faudrait alors dans ce cas analyser sa pratique au
regard de la prohibition de la spculation en droit musulman.
336

Hadith rapport par Al Tirmid in Sahih al Boukhary, n 1232, Messager de Dieu, quelqu'un
vient me proposer de m'acheter ce que je ne possde pas. Puis-je le lui vendre et me le procurer
ensuite sur le march ? Ne vends pas ce qui n'est pas en ta possession, rpondit le Prophte .
337

Qui nont aucun pouvoir de contrainte en la matire.

338

LATRACHE Hakim, ODDOS Stphane, Op. cit., p. 55-59 et AYUB Muhammad, Op. cit., p. 350.

339

Notamment par Nizam Yaquby et Yusuf Talal Delorenzo, deux Sharia scholars parmi les
plus renomms dont les thses en droit musulman sont empreintes dutilitarisme. Sur ce point cf.
LATRACHE Hakim, ODDOS Stphane, Op. cit., p. 62 et infra p. 212.

85

a- Al arbun

En droit musulman classique larbun consiste en un paiement anticip

dune somme, un vendeur, matrialisant la volont de lacqureur de sengager
dans un futur contrat de vente. Lorsque lacheteur potentiel dcidera dexcuter la
vente, larbun viendra en dduction du prix de vente340 . A linverse, si lacheteur
dcide de ne pas contracter, larbun sera laiss au vendeur potentiel, et considr
alors comme un don. La majorit des coles juridiques interdisait gnralement
cette pratique pour gharar341, caractris par lincertitude quant au dnouement de
lopration et au risque de paiement indu. Toutefois, larbun fut permis, dans
lcole hanbalite, par son mujtahid fondateur qui se fondait sur un hadith dans
lequel le Prophte indiquait lautoriser342 . LAcadmie du Fiqh, dobdience
majoritairement hanbalite et dont les dcisions, nous lavons dj vu, ont une
grande porte en matire de droit bancaire islamique, la ainsi accepte, en 1993.
De fait, lutilisation de larbun sest rpandue au sein de ces banques dans
deux directions distinctes.
Tout dabord, elle a permis la lgitimation de lavance de fonds dans le
cadre dun crdit. Le client, pour matrialiser son engagement dacqurir un bien
envisag, verse une somme la banque, somme qui ne lui sera restitue quen
rduction du prix global du crdit, une fois celui-ci conclu. Cest le cas par exemple
dans la mourabaha.
Larbun est galement utilis en pratique comme un quivalent islamique
loption, instrument financier343. Or, alors mme que cette possibilit a t rejete
par lAcadmie du Fiqh, fidle en cela la prohibition gnrale de larbun quelle
professe, dans les faits, plusieurs institutions financires islamiques utilisent
larbun comme une call-option (option dachat) conventionnelle, notamment dans
la structuration de fonds garantis344. A titre dexemple345 , nous mentionnerons le
340

Cf. EL-GAMAL Mahmoud A., Op. cit., p. 91 et AYUB Muhammad, Op. cit., p. 116.

341

Se basant sur un hadith rapport par lImam Malik cit par AL AMMEEN. AL-DHAREER Siddiq
Mohammed, Op. cit., p. 16.
342

Les hanbalites favorisent la cration de normes partir des hawadith dont lorigine est
douteuse, ce qui est le cas pour celui-ci sur le raisonnement par analogie qui conduit les autres
madhab interdire larbun pour Gharar.
343

Une option dachat se dfinissant en droit des marchs financiers comme le droit dacheter ou
de vendre une certaine date un produit sous-jacent un prix fix pralablement, le prix
dexercice. Le sous-jacent tant un actif dont le prix varie de manire alatoire. in BENASSYQUERE A., BOONE L., COUDERT V., Op. cit., p. 86.
344

Cf. EL-GAMAL Mahmoud A., Islamic financial engineering versus Architecture, 2003, 31 p., [En
ligne] http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html (consult le 25 septembre 2011).
345

Nous reviendrons sur le dveloppement des produits structurs islamiques infra p. 141.

86

cas de la banque saoudienne NCB, National Commercial Bank, qui proposait ds

lan 2000 un placement financier garanti utilisant une stratgie complexe fonde
sur lutilisation de produits drivs, mais sans mentionner explicitement lutilisation
darbun reprsentant en pratique des options financires tout fait classiques.
Outre le manque de transparence caractris et lutilisation dun produit interdit par
une autorit dont la filiation idologique avec les banques saoudiennes ne fait pas
de doute, nous nous interrogeons sur limpact de lutilisation dun terme
islamique , nayant ici quune valeur marketing, sans fondement juridique, au
regard de la philosophie pose par la finance islamique qui aspire devenir un
modle conomique crdible respectueux de valeurs thiques.
Ainsi, la possibilit dutiliser les mmes outils que les banques
conventionnelles, dans un souci de performance utilitariste, peut raisonnablement
nous amener conclure que, chemin faisant, la trajectoire des banques
islamiques se rapproche inexorablement de celle des banques conventionnelles.

b- Al khiyar

La notion de khiyar en droit musulman classique dsigne le droit dannuler

ou de confirmer unilatralement un contrat pendant un certain dlai346. Le titulaire
de ce choix peut ainsi choisir de confirmer lacte juridique qui devient ainsi
contraignant ou le rsoudre, dans ce cas lacte sera rput ne jamais avoir
exist347.
Cette facult de choix (khiyar al shart) est une des consquences de
lintrt constant du droit musulman dans lquivalence des prestations. En
laissant le temps, le droit musulman permet de sassurer de la conformit des
engagements avec la ralit de lobjet du contrat. Les juristes classiques ont donc
admis une drogation au principe du droit musulman selon lequel le contrat est
obligatoire ds sa conclusion. Sappuyant sur un hadith rapportant que le Prophte
aurait dit : si tu vends ou achtes dclare, au moment de la vente, sans te
tromper : je me rserve loption348.
A ct de cette possibilit conventionnelle, le droit musulman classique
propose une option dannulation du contrat pour vice (khiyar al ayb). Cette facult
lgale na pas tre stipule contractuellement pour tre offerte aux contractants.
Ainsi, tout acqureur peut rsoudre le contrat sil constate que la chose recle un
vice qui en affecte la valeur. Toutefois, dans la pratique contemporaine, les
346

SCHACHT Joseph, Op.cit., p. 130.

347

SHALABI, al Madkhal fil fiqh al islami, Beyrouth, el dar al jamiyyat, 10 d, 1985, p. 594.

348

Cit par COMAIR-OBEID Nayla, Op. cit., p. 72.

87

banques islamiques incluent dans les contrats (de mourabaha par exemple), une
clause stipulant que aprs inspection du bien par le client, la banque ne sera pas
tenue pour responsable dventuels carts 349 (entre le contrat et la ralit), le
recours pour vice de la chose tant ainsi exclu350.

2- Une opration de crdit fonde sur la location : lijara

Les premiers instruments de crdit sont fonds sur les mcanismes de la

vente. Voyons prsent celui qui repose sur la location, lijara (A) et son utilisation
contemporaine comme technique de financement (B).

A- Lacception classique du contrat dijara

Pour demeurer fidle notre mthode danalyse, nous commencerons par

aborder la problmatique de la lgitimit religieuse de lijara (1) pour ensuite
envisager lutilisation classique de ce contrat (2).

1- Lgitimit de lijara
Aprs en avoir montr les justifications lgales (a), nous proposerons une
analyse de la nature du contrat dijara (b).

a- Justifications lgales

Lijara, de ujra le loyer, ajr le salaire, est un contrat qui en droit classique,
dsigne la vente de lusufruit351 . Son usage est lgitim par toutes les coles
juridiques, en sappuyant sur le Qoran, la sunna et donc lijma352 .

349

AAOIFI, 2004-5a, Standard on mourabaha, clause 4/9.

350

Ce qui est nanmoins relativiser pour les pays, comme la France, o la thorie des vices du
consentement et les restrictions de responsabilit, ne peuvent tre contournes
conventionnellement que de manire trs restrictive.
351

SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 131.

88

b- Nature du contrat dijara

Lijara sanalyse comme un contrat de location. Il se distingue du contrat de

vente par la seule mise disposition dun usufruit, la proprit relle de la chose,
objet du contrat dijara, restant au bailleur, ajir. Son objet porte sur les choses
relles (ayn) et, ainsi, en raison de la conception conomique de la monnaie, il
convient de prciser ici que lijara ne peut porter sur des biens immatriels tels que
largent, les crances, ces biens immatriels dans la conception musulmane tant
insusceptibles dusufruit353. Il faut en dautres termes que la chose loue procure
une utilit intrinsque, manfaa, ce qui nest pas le cas de la monnaie en Islam
nous lavons vu.

2- Rgles rgissant le contrat dijara classique

Dans lanalyse subsquente des rgles rgissant le contrat dijara, nous

envisagerons dans un premier temps les problmatiques essentielles concernant
sa validit (a), puis, dans un deuxme temps, les aspects fondamentaux de son
xcution et de son dnouement (b).

a- La validit du contrat

Le point essentiel dans le contrat dijara est le transfert de lusufruit. Cet

usufruit doit donc tre dtermin. Lijara ne peut porter sur un bien futur, dfaut
de quoi le contrat serait nul pour gharar, lincertitude se situant ici dans la
dtermination de lobjet. La dtermination de son prix doit galement pouvoir
sappuyer sur la connaissance prcise de la chose loue. Il ne pourra pas non plus
porter sur un bien prissable ou qui se dtruit par lusage tels par exemple les
produits alimentaires ou ptroliers.
La dure de la priode au cours de laquelle lusufruit est transfr doit
galement tre prcise au contrat354. Prcisons que comme dans tout contrat en

352

Qoran S. LXV, V. 6 et le hadith : Donnez au salari, ajir, son salaire avant que ne disparaisse
sa sueur . Se rfrer galement IBN QUDAMA, Al Mughni, Tome 5, maktabat arrid al Haditha,
Riyad, 1981, p. 432
353

Ibn Hazm cit dans AYUB Muhammad, Op. cit., p. 281.

354

Sur ces points cf. Kasani cit in Op. loc. cit.

89

droit musulman, lobjet doit tre compatible avec les principes de la Sharia. Lijara
sur une distillerie tant par exemple inenvisageable.

b- Lexcution du contrat et son dnouement

Lusufruit du contrat conditionne toutes ses consquences. Ainsi, le

paiement du loyer ne pourra tre exig qu compter du transfert effectif de cet
usufruit, par la mise disposition du bien lou et en tat de remplir les fonctions
pour lesquelles il est lou355. Un dfaut survenant donne le droit dannuler aux
deux parties si le dfaut empche ou rduit lusufruit envisag356, de mme la mort
du preneur bail357 ou toutes les conditions mettant fin la ralit objective de
lusufruit entrane lextinction du contrat dijara.

B- Lijara comme mode de financement

Ltude des rgles de lijara en tant que mode de financement (1) implique
denvisager les problmatiques lies lutilisation moderne de ce contrat classique
(2).

1- Rgles rgissant lijara comme mode de financement

La pratique de lijara en tant que technique de financement est assimilable
au leasing (a). Nous verrons comment senvisage aujourdhui lexcution de ce
type de contrat sous langle du droit musulman (b).
a- Lopration financire induite par la pratique de lijara
De ce contrat classique de location, la doctrine contemporaine a dvelopp
une technique de financement comparable au leasing358. Dans ce cadre, la
355

Fonctions apprcies au regard de lusage gnralement admis, dfini par la coutume cf.
Kasani cit in Ibid., p. 505.
356

SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 131 et AYUB Muhammad, Op. cit., p. 286.

357

EL HATIMI Layla, Op. cit., p. 189.

358

Le leasing peut se traduire, selon le Professeur Mattout, par location financire . Cest une
technique de financement apparue aux Etats-Unis dans les annes 50, sur ce point cf. MATTOUT
Jean-Pierre, Op. cit., p. 137.

90

banque achte un bien, la demande du client, en vue de le lui louer pour une
priode dtermine, et de lui en transfrer la proprit chance359 .

Schma du mcanisme dijara assimil au leasing :

Lijara peut galement tre utilise, comme montage de dconsolidation

financire360 ou lease back361 . Dans ce cas, la banque achte un bien, proprit
du client, en vue de lui louer. Il ne nous appartiendra pas de dvelopper les
implications comptables de ce type dopration, nous nous contenterons donc
danalyser cette possibilit au regard des principes gnraux de la banque
islamique. Tout dabord, afin de ne pas tomber sous le coup de la prohibition du
inah que nous avons envisag plus haut, il faut, dans la pratique, dissocier le
contrat de vente de la location qui lui succde. Ce faisant, de manire purement
formelle, on ne peut analyser lopration comme constitutive de riba quen prenant
en compte lintention des parties dont on a vu les diffrentes acceptions. En effet,
sous langle conomique, par cette opration, le client garde la mme utilit de la
chose quauparavant, mais se retrouve en possession dune somme dargent quil
rembourse par chances.
La financiarisation du droit musulman induite par lvolution de lijara est
suffisamment claire ici.

359

CAUSSE-BROQUET Genevive, Op. cit., p. 71.

360

La dconsolidation est une technique qui permet de sortir un actif ou un passif d'un bilan dans le
but de donner l'apparence d'un moindre endettement.
361

Le lease-back ou cession-bail est une opration par laquelle le crdit bailleur acquiert le bien
et le donne en location-financire au vendeur dudit bien , cf. MATTOUT Jean-Pierre, Op. cit., p.
139.

91

b- Lexcution du contrat

Nous nentrerons pas dans tous les aspects techniques de lexcution du

contrat dijara dans les banques islamiques, mais prciserons certains points,
rvlateurs de lvolution du droit classique qui amne aujourdhui lexistence de
ce que nous avons appel un droit bancaire islamique.
Ainsi, en pratique, lopration dijara comme opration de financement se
prsente comme un contrat de location assorti dune promesse unilatrale dachat
lchance. Une banque islamique ne se distinguant pas dune banque
conventionnelle lgard de la commercialisation dun important type de bien
(automobiles, facteurs de productions divers tels que machines-outils, quipement
informatique par exemple) quelles que soient les prtentions des banques
islamiques crer un modle de fonctionnement diffrent, bas sur le commerce,
la banque na aucunement lintention de garder la proprit du bien lchance
du contrat de location. Il importe donc pour elle que la promesse dachat soit
excute. Pour cela, et comme pour le cas de la mourabaha que nous avons vis
plus haut, la doctrine a indiqu le caractre contraignant de ce type de
promesse362. De plus, contrairement la mourabaha pour laquelle lexistence de
lobjet au moment de la conclusion du contrat est une condition de validit, dans
lijara, cest au moment du transfert de lusufruit que les obligations prennent
naissance. En pratique la banque nachtera donc le bien quaprs avoir sign le
contrat dijara. Ceci rvle encore que lintention de la banque dans ce type
dopration nest pas de dvelopper un modle islamique distinct sappuyant sur
une forme de commercialisation crdit. Ceci sera renforc par les arguments
subsquents.
En cas de mauvaise excution dun contrat de crdit, les banques imposent
gnralement au dbiteur des pnalits de retard. Or en droit musulman,
lobligation du preneur bail sanalyse, comme en droit franais, en une dette
dargent. En cas de non-paiement de cette dette, le client ne peut se voir imposer
de pnalits financires qui contreviendraient, en augmentant cette dette363, la
prohibition du riba364 . Pour remdier ce profond handicap qui pourrait
thoriquement permettre au client peu scrupuleux (son inexcution tant
rprouve par la Sharia qui impose de manire explicite le respect des

362

Cf. supra p. 78, EL-GAMAL Mahmoud A., Op. cit., 49 et AYUB Muhammad, Op. cit., p. 290.

363

La doctrine islamique majoritaire ne semble donc pas agrer la distinction canonique entre
lusura (intrt prohib) et linteresse (dommages et intrts compensant la perte que le crancier
a subi du fait du retard de remboursement et qui viennent sajouter au capital d. Cf. BOUINEAU
Jacques, Les fondements romano-canoniques du droit de la responsabilit, Cours dhistoire du
droit du master II Droit de la responsabilit, Universit de La Rochelle, anne 2005-2006, p. 47-48.
364

AAOIFI, 2004-5a, Standard on ijara, clause 5/2/5, p. 143.

92

engagements365) de ne pas rembourser la banque, il a t admis que les banques

puissent conventionnellement imposer une pnalit qui sera reverse au profit
dassociations caritatives et ne participera pas du profit de la banque366. Cette
perspective dissuasive, dicte par de lgitimes prtentions financires est selon
nous un exemple probant de la spcificit que peut introduire le droit bancaire
islamique. En effet, elle suit les principes classiques du droit musulman en matire
de respect des engagements, opre une redistribution thique des sommes
perues au titre des fautes commises. Sommes qui peuvent dailleurs, dans les
conditions actuelles, permettre dassurer leffectivit des remboursements de
manire plus efficace que les injonctions divines ou les structures sociales qui ne
sont plus autant aptes faire respecter367.
Le dernier lment sur lequel nous avons jug bon de nous arrter tant il
souligne la perspective de cration dun droit bancaire islamique moderne,
concerne la rsolution de lijara pour cause de mort du preneur bail. Selon la
thorie classique, lutilit de la chose ne rside pas tant dans son potentiel que
dans sa mise en action. Ainsi, la manfaa sanalyse au regard de lutilisation
effective de la chose, de manire successive368. Le dcs ne permettant plus
lactualisation de cette manfaa, celle-ci disparat entranant la chute du contrat.
Dans la pratique contemporaine, il a t dcid que lutilit de la chose peut tre
transfre aux hritiers qui pourront par contre lgitimement demander la
rsolution du contrat sils ne peuvent en supporter le cot369 . La perspective est
donc renverse.

2- Problmatiques spcifiques lijara moderne

Les problmatiques spcifiques lijara moderne que nous envisagerons ici

tiendront dune part sa conformit la Sharia (a) et dautre part son rle dans
le dveloppement de la banque islamique (b).

365

Cf. supra p. 38.

366

AAOIFI, 2004-5a, Standard on ijara, clause 6/4, p. 143.

367

Sur les aspects dhonntet et dhonneur dans le respect des engagements, cf. supra p. 18.

368

EL HATIMI Layla, Op. cit., p. 189.

369

AAOIFI, 2004-5a, Standard on ijara, clause 7/2/3, p. 145.

93

a- Quant sa conformit la Sharia

Comme nous lavons vu pour la mourabaha, la doctrine moderne accepte la

dtermination du prix, du loyer ici, par indexation un taux dintrt conventionnel.
Or, dans le cas de lijara le support du risque, qui justifie donc en partie la
dtermination du prix, est trait diffremment par les pratiques classiques et
contemporaines.
En droit classique, les dfauts de la chose, sa disparition ou encore sa
dtrioration entranent un changement dans son utilit et peuvent permettre de
rsoudre le contrat. Le bailleur restant propritaire du bien qui souhaite maintenir
lapplication du contrat devra prendre en charge la remise en tat de la chose pour
redonner la manfaa la dimension prvue conventionnellement. Dans la pratique
contemporaine en revanche, la banque sassure contre les risques susceptibles
daffecter la chose. Le cot de cette assurance est inclus dans le cot global du
financement si bien quin fine, cest le client qui supporte le risque de
dtrioration370. Le risque que supportera la banque ne peut donc sanalyser, l
encore, que sous langle du risque de crdit, compens par un intrt quivalent
au cot dopportunit de largent371.

b- Quant son rle dans le dveloppement de la banque

islamique

Lijara est un contrat offrant une grande souplesse dans son excution. Il
est trs pratiqu372 et est utilis comme source de nombreux produits bancaires
islamiques modernes. En matire de financement de projet et de titrisation, il joue
un rle majeur dans le dveloppement du systme bancaire islamique, nous y
reviendrons. Les dbats affectant sa lgitimit sont par consquent dune
importance capitale pour le dveloppement de la banque islamique. Dans sa
volont dadapter le droit musulman classique, la doctrine bancaire islamique
moderne apporte des rponses qui oscillent, nous lavons vu, entre limportation
pure et simple des techniques issues du droit bancaire cohabitant difficilement
avec les principes quelle est cense promouvoir et lapplication des fondements
370

Dans la relation banque/client sentend. Nous prcisons titre dinformation que lassurance
islamique qui se dveloppe actuellement nest pas encore utilise par toutes les banques qui font
alors appel aux compagnies dassurances conventionnelles dont lactivit est juge illicite par
lopinion majoritaire.
371

EL-GAMAL Mahmoud A., A basic guide to contemporary Islamic banking and finance, Juin
2000, [En ligne] http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html (consult le 25 septembre
2011), p. 14.
372

Cf. graphique infra p. 116.

94

traditionnels aux ralits positives de lpoque. Nous verrons au cours de cet

expos les consquences induites par cette dichotomie.

3- Les oprations fondes sur des mcanismes de vente

temprament

La pratique de la vente terme est en principe proscrite en droit

musulman373 . Les deux contrats que nous allons voquer prsent, le salam (a)
et listisna (b) en sont deux exceptions. Nous montrerons, travers leur acception
moderne, lenrichissement technique quils offrent au praticien bancaire islamique.

A- Le salam

Pour bien la comprendre, ltude du contrat de salam doit seffectuer en

deux temps. Un premier niveau o il convient de cerner les contours du salam en
droit musulman classique (1) avant un second, o lon sera mme daborder sa
pratique contemporaine (2).

1- Le salam en droit musulman classique

Aprs avoir tabli la lgitimit du contrat de salam (a), nous en dtaillerons

les conditions (b).

a- Lgitimit du contrat de salam

Le salam est lgitim par le verset de la dette prcit, interprt dans son
sens gnral et par la sunna : celui qui est engag dans un contrat de salam,
quil le fasse en mesure connue, en poids connu et jusqu une chance

373

Cf. supra p. 32.

95

fixe 374. Ce hadith est reconnu par toutes les coles, il y a donc ijma sur
lutilisation du salam375.

b- Conditions

Utilis lorigine pour financer la production agricole, le contrat de salam

est fond sur une tradition prophtique qui lautorise explicitement, condition que
le volume ou le poids de lobjet, ainsi que la date de sa fourniture soient
spcifis376.
Selon les principes de la Sharia, lobjet dun contrat de vente doit exister au
moment de la formation du contrat peine de nullit de ce dernier. Le contrat de
salam est une exception ce principe et permet le paiement comptant dun bien
livrable terme377 .

Schma du mcanisme du salam :

Le caractre exceptionnel de ce contrat implique traditionnellement que

lobjet puisse concerner uniquement des biens fongibles (mithli) pour viter le
gharar. Leurs qualit et quantit devant tre prcises au contrat378 .
Le versement du prix doit de plus seffectuer au moment de la conclusion
du contrat, la doctrine malikite permet toutefois un dlai de trois jours379.
374

Sahih al Boukhary, V.3, p. 105.

375

OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 105 et, ABDUL HALIM UMAR Mohammed, Sharia economic and
accounting framework of bay al salam in the light of contemporary application, Jeddah, Arabie
Saoudite, IRTI, Research Paper N33, 1995, disponible sur www.irtipms.org, 126 p.
376

OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 105.

377

SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 130 et OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 151.

378

OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 94.

96

La date de la livraison doit tre dtermine, la doctrine malikite permet

toutefois que cette dtermination se fasse par rfrence une priode ou un
vnement donn et non prcisment380.
Prcisons quil est interdit, dans le salam, de vendre de largent ou de payer
une marchandise par une autre marchandise de mme genre381, la diffrence
entre le dlai de paiement et le dlai de livraison tant constitutive du riba. Enfin,
les biens objets du contrat demeurent sous la responsabilit du vendeur jusqu
leur livraison.

2- La pratique du salam dans les banques islamiques

A la suite de notre analyse des problmatiques lies la pratique

contemporaine du salam (a), nous aborderons lutilisation de ce contrat dans le
systme bancaire islamique (b).

a- Problmatiques spcifiques lies la pratique du salam par

les banques islamiques

En pratique, la banque, pour financer la production de ses clients, entre

dans une relation de salam, avance les fonds ncessaires la production et,
chance, en vertu dun mandat pralablement tabli, le vendeur revend la
marchandise pour le compte de la banque, se librant ainsi de sa dette. La relation
salam peut galement senvisager sous un rapport diffrent. Selon lavis
traditionnel majoritaire, les biens viss par le contrat de salam ne peuvent tre
revendus avant la livraison de la marchandise, moins que ce ne soit sur la base,
prcisment dun autre contrat de salam. Il est donc possible la banque de jouer
un rle dintermdiaire, en contractant paralllement deux contrats de salam382 . Ce
faisant elle finance son client producteur et, fournit son autre client, une
marchandise en scurisant lopration383.

379

EL HATIMI Layla, Op. cit., p. 163.

380

Ibid., p. 164.

381

AYUB Muhammad, Op. cit., p. 244.

382

AAOIFI 2004-5a, Standard on Salam, Clause 6.

383

Par la connaissance de sa clientle que lui offre lantriorit de la relation ou tout au moins les
possibilits quelle a de sassurer de la situation financire.

97

La banque joue ainsi grce au salam, un vritable rle commercial dans sa

relation384.

Schma du mcanisme de salam parallle :

De la mme manire que pour lijara et la mourabaha, il est possible

dinclure une clause au contrat de salam, prvoyant des pnalits pour retard dans
lexcution des obligations385. Le montant de ces pnalits devra l encore tre
obligatoirement vers des oeuvres de bienfaisance pour les raisons dinterdiction
du riba voques prcdemment386.
En cas de dfaut de livraison de la marchandise, lorigine, les shafiites et
hanafites offraient lacheteur le choix entre, restituer le prix ou attendre que la
marchandise soit disponible. Les malikites jugeaient quant eux que le contrat
devait tre annul. Aujourdhui, on ajoute ces solutions la possibilit de convenir
dun remplacement de la marchandise par consentement mutuel (ce qui ne pose
pas de problme pratique puisque le salam porte sur des biens fongibles). La
rengociation du prix est galement autorise si la quantit livre est infrieure
celle prvue contractuellement387.

384

Qui peut mme se manifester en pratique par une commercialisation directe des produits reus
via des magasins gnraux et lutilisation de la technique du warrantage (utilisation des
marchandises comme garantie du crdit par la mise en gage de ces marchandises par dpt dans
les magasins gnraux).
385

Pour une explication plus complte de ce point, se rfrer ABDUL HALIM UMAR Mohammed,
Op. cit.
386

AAOIFI 2004-5a, Standard on Salam, Clause 5/7.

387

AAOIFI 2004-5a, Standard on Salam, Clause 5/8.

98

b- Utilisations du contrat de salam

Le salam permet le financement de lachat de matires premires et est

galement utilis pour le financement du commerce extrieur. De plus son rle
dinstrument de couverture sur les prix futurs des marchandises produites joue un
rle important dans le financement de lagriculture388. Ainsi, le salam permet
efficacement la conversion de la clientle au fonctionnement du systme bancaire
islamique, sur des bases commerciales.
Par ailleurs, en combinant plusieurs contrats de salam avec lautorisation
voque prcdemment de dissocier les mtaux prcieux du statut traditionnel de
la monnaie389, les banques islamiques ont synthtis des crdits non affects. Sur
le modle des hiyal que nous avons voqus plus haut, ils permettent au client
dobtenir un crdit dargent travers le jeu doprations commerciales croises, et
non dsires pour elles-mmes. Le processus de lgitimation de ce produit
synthtique est particulirement rvlateur des mthodes par lesquelles les
juristes des banques islamiques jugent la conformit la Sharia des produits
bancaires.
Ainsi, un comit de juristes spcialistes du droit musulman (Sharia
board ), dcida quil tait permis de prendre une position long et une position
short 391 sur une mme matire premire travers deux contrats de salam
distincts (pour viter le riba). Le comit dcida nanmoins quun tel type
dopration ne devait pas tre la base dune activit rgulire et que sil peut tre
autoris par ncessit ce nest qu titre exceptionnel. De l, dautres banques et
dautres comits dvelopprent ce produit en affirmant que la comptitivit
financire des banques islamiques, au regard de leurs concurrentes
conventionnelles, caractrisait la ncessit392. Nos connaissances en droit
musulman classique sont insuffisantes pour expliquer comment, la plus grande
comptitivit dun secteur dont on reconnat le caractre non-conforme la
Sharia, peut justifier la ncessit de le copier. Nanmoins, pour rpondre cette
interrogation, nous verrons plus loin dans nos dveloppements sous quels
390

388

Rle sur lequel on fonde la lgitimation des futures islamiques, cf. KHAN Fahim, Islamic futures
and their market, Jeddah, IRTI, 1997, disponible sur www.irtipms.org, p. 29.
389

Cf. supra p. 34.

390

Cf. infra p. 200.

391

Dans le vocabulaire boursier une position dsigne la dtention dactifs identiques dans un
portefeuille. Une position short consiste en la vente dcouvert dun actif alors que la position long
concerne un achat terme.
392

Sur ce point EL-GAMAL Mahmoud A., Op. cit., p. 84-85.

99

auspices la doctrine majoritaire contemporaine envisage la notion de ncessit en

droit musulman393.

Schma du crdit salam non-affect :

Le salam est donc un exemple frappant du choix qui soffre aux banques
islamiques : construire leur dveloppement sur des bases commerciales ou sur
des bases financires calquant le fonctionnement des banques conventionnelles.

B- LIstisna

Seconde exception linterdiction de la vente terme, listisna, dont la

nature (1) explique la consistance de sa mise en uvre pratique (2).

393

Cf. infra p. 192.

100

1- Nature du contrat distisna

Dans les dveloppements suivre sur la nature de listisna, ltude de la

lgitimit traditionnelle de ce contrat (a) prcdera ses conditions de mise en
oeuvre (b).

a- Lgitimit

Littralement, listisna dsigne la demande de fabrication. A linstar du

contrat de salam, le contrat disitisna permet lachat de biens inexistants la date
de formation du contrat. Il est donc une autre exception au principe de linterdiction
des ventes de choses que lon ne possde pas. Son utilisation est nanmoins
autorise par lexemple du Prophte qui lutilisa pour se faire fabriquer une bague
et son minbar394 . Le consensus des ulama qui en rsulte lui donne la lgitimit
que lanalogie aurait d refuser en raison de son caractre exceptionnel.
Ce type de contrat, dont nous avons vu quil est une exception au principe
islamique qui exige lexistence de la chose, objet du contrat, au moment de sa
formation, est galement lgitim par la ncessit (darurah) qui se caractrise ici
par les besoins de la communaut musulmane vis--vis des produits
manufacturs395 .
Listisna met en relation un donneur dordre (moustasni) qui demande un
fabricant (sani) de raliser pour lui un projet. En pratique, listisna est
gnralement utilis pour le financement dinfrastructures, de grands projets
immobiliers et autres projets industriels (usines, aronefs, navires). Le caractre
contraignant de ce contrat est au centre de son dveloppement en tant
quinstrument bancaire moderne. Sil ne consiste quen une simple promesse396 , il
est inutile de dire que son utilisation pour des projets denvergure ne peut tre
envisage. Aujourdhui, la doctrine majoritaire lui reconnat un caractre
contraignant la condition que lobjet du contrat soit conforme sa description
conventionnelle397.

394

Sur la lgitimit de listisna cf. SARAKHSI Shams ed din, Al Mabsut, Tome 12, Beyrouth, Dar al
Maarifa, 1989, p. 139.
395

Sur ce point cf. EL HATIMI Layla, Op. cit., p. 208.

396

Comme cest le cas pour une partie de lcole hanafite cf. ASSALIH Mohamad ibn Ahmad, Le
contrat distisna et son effet dans la dynamisation de lactivit conomique, Ryad, 1996, p. 84
397

Notamment lAcadmie du Fiqh de lOrganisation des Etats Arabes et le projet de droit arabe
unifi propos par la Ligue des Etats Arabes. Sur ce point cf. AYUB Muhammad, Op. cit., p. 267.

101

b- Conditions

A la diffrence du contrat de salam qui ne concerne que les denres,

matires premires et autres biens mobiliers fongibles (mithli), listisna est destin
au financement de la production de biens non fongibles (qimi). Ce contrat porte en
pratique sur des biens immobiliers ou mobiliers subissant un processus de
transformation.
Le contrat distisna doit, comme le salam, comporter la description prcise
du projet, de lobjet du contrat (nature, genre, caractristiques, qualit)398 . Il est
indispensable que lobjet soit inexistant la formation du contrat399.
Aujourdhui, dans la pratique, il est admis que le prix puisse tre pay
indiffremment lavance, en plusieurs chances au cours du processus de
production, ou terme, la livraison du projet. Il doit tre convenu la conclusion
du contrat, mais peut tre rajust par consentement mutuel au cours de
lopration. Le prix peut tre pay en monnaie, en biens ou par le transfert de
lusufruit dun bien400.

2- La pratique de listisna

En tant quintermdiaires financiers, les banques islamiques utilisent un

mcanisme juridique compos de deux contrats distisna. ce mcanisme, appel
istisna parallle (a), sera analys sous langle de sa conformit au droit
musulman classique (b).

a- LIstisna parallle

Gnralement, la banque, qui na pas vocation raliser le projet, passe un

contrat distisna parallle avec un entrepreneur qui se chargera de raliser les
travaux. Dans ce cadre la banque est sani (fournisseur, fabricant) vis--vis du
398

Les conditions de validit sont la dsignation du genre, du type, de la quantit et de la qualit

du produit fabriquer, car il ne peut pas tre dtermin sans ces lments . Al Kasani cit par EL
HATIMI Layla, Op. cit., p. 215.

399

AAOIFI, 2004-5A, Standard on istisna, clauses 3/1/2, 3/1/3.

400

Cest notamment le cas lors de certains financements de projets, cf. infra p. 116 et ltude des
financements de projets.

102

client qui lui est moustasni (donneur dordre), et moustasni vis--vis de

lentrepreneur. Ce contrat parallle ne peut avoir une date de livraison postrieure
au contrat de base qui doit par ailleurs prvoir cette possibilit.

Schma du mcanisme contractuel de listisna parallle :

Les rgles de formation et de validit sont les mmes que pour tout contrat
de type istisna, mais les deux contrats doivent nanmoins tre indpendants, les
droits et obligations des deux contrats ne peuvent dpendre lun de lautre.

b- Conformit la Sharia

Ainsi dans la pratique, il s'agit d'une sorte de contrat cl en main o la

banque s'engage financer la production de produits spcifiques un cot
prtabli englobant le bnfice de la banque. La banque peut demander un dpt
de garantie (arbun) qui sera restitu lissue du projet ou viendra en
compensation des dettes du vendeur/fabricant. La banque peut inclure une clause
lui offrant un droit de rtractation si, la livraison, le bien nest pas conforme la
description prsente au contrat.
Une clause prvoyant des pnalits pour retard dans la livraison peut tre
incluse dans le contrat401 , son montant naura pas tre vers des uvres de
bienfaisance car lobligation inexcute dans le contrat dIstisna est une obligation
de faire et non une dette comme dans le salam. Laugmentation du prix par la
pnalit ne pourra pas sanalyser comme du riba, mais comme la sanction du
mauvais accomplissement de lobligation de fabriquer le bien, objet du contrat.
Ces pnalits viendront gnralement en rduction du prix.

401

AAOIFI, 2004-5A, Standard on istisna, clauses 3/1/2, 3/1/3.

103

Il est un point sur lequel il convient dinsister dans la dfinition moderne du

contrat distisna. La facult offerte aujourdhui de payer successivement le
fabricant, en fonction de lvolution du projet, ntait en droit classique accepte
que par une opinion minoritaire du rite hanafite se basant sur la ncessit. Les
autres coles calquaient les rgles de listisna sur le salam et de fait, imposaient
le paiement global du prix ds la formation du contrat. En gnralisant la
possibilit de payer successivement, les juristes impliqus dans le dveloppement
de la finance islamique ont souhait calquer listisna sur les contrats
conventionnels classiques dans les financements de projets, sur lesquels nous
aurons loccasion de revenir. Il ne nous appartiendra pas de juger ici de
lorthodoxie de cette forme de talfiq, qui permet effectivement de moderniser le
corpus juridique islamique et de ladapter la pratique courante des affaires
modernes, mais plutt de remarquer que, l encore, le modle de dveloppement
du droit bancaire islamique saccomplit en rfrence constante son quivalent
conventionnel. La volont de dvelopper un modle propre ne semble finalement
pas si affirme.

Section 2- Les oprations de financement fondes sur

lapport en capital

Les oprations de financements en capital (equity) que nous allons tudier

maintenant peuvent se dcliner deux niveaux : les mcanismes de prt fonds
sur lassociation (1) et le financement de projet (2) qui combine plusieurs
mcanismes de financement.

1- Les mcanismes de prts fonds sur lassociation

Par leur fidlit principielle aux enseignements de la Sharia, ces

instruments juridiques classiques sont les plus reprsentatifs de la doctrine
conomique islamique. Ils jettent partir delle les bases dun modle bancaire
islamique alternatif et innovant402 . En effet, les mcanismes proposs, la
mousharakah (A) et la moudharabah (B), correspondent aux valeurs de solidarit

402

Nous ne sommes ce propos pas seuls regretter lorientation du modle bancaire islamique
principalement tourn vers les oprations commerciales, au dtriment des oprations de
participation. Cf. notamment ALGABID Hamid, Op. cit., p. 228 et GUERANGUER Franois, Op.
cit., p. 95.

104

et dquit vhicules par le dogme musulman que nous avons dj abordes en

partie prliminaire403.
Nous le verrons, les aspects collaboratifs et de participation aux bnfices,
encourags par ces formes islamiques dassociation, permettent de rapprocher404,
par la similitude essentielle des perspectives, la vision islamique originelle du rle
de banquier405 et le capital-risque406. En effet, lactivit du capital-risqueur est de
prendre des participations dans le capital social de jeunes socits qui reoivent
ainsi les fonds propres ncessaires leurs dveloppements futurs. Le capitalrisqueur joue galement un rle dintermdiaire en mettant en relation les
investisseurs et les entreprises. De plus, son expertise dans la conduite du
dveloppement des entreprises lui permet de vendre un savoir-faire qualitatif
influenant trs largement la russite du projet407. Enfin, le capital-risqueur est
associ au succs du projet puisquune partie des profits lui revient, ce qui lincite
fournir leffort maximal.
Ainsi, est-il permis de penser que, en sappuyant sur des outils juridiques
favorisant la coopration, les banques islamiques puissent jouer un rle dans le
dveloppement conomique des pays musulmans sur une base correspondant
sa vocation primaire. Nanmoins, les difficults de mise en uvre pratiques
rencontres par ces instruments juridiques, les contraintes auxquelles ils sont
exposs, en terme de comptitivit notamment, souligneront nouveau la
faiblesse du modle de droit bancaire islamique envisag actuellement.

A- La mousharakah

Lvolution de cette notion est trs reprsentative des problmatiques

auxquelles est confront le droit bancaire islamique mergent : respecter les
403

Cf. supra p. 25 et Qoran et S.XXIV, V.37 et ce hadith rapport par Abu Dawud Le Prophte a
dit : Aussi longtemps que les deux partenaires restent honntes lun envers lautre, je suis le
troisime .
404

Sur le rapprochement du capital-risque et de la finance islamique voir Introduction aux

techniques islamiques de financement, Jeddah, IRTI, Actes de sminaire N97, 1996, disponible
sur www.irtipms.org www.irtipms.org, p. 72-83.
405

Sur les nombreuses traces de moudharabah et mousharakah dans lhistoire du monde

musulman ds les premiers sicles cf. CHAPELLIERE Isabelle, Op. cit., p. 104.
406

Pour une tude dtaille du capital-risque se reporter DUBOCAGE Emmanuelle, RIVAUDDANSET Dorothe, Le capital-risque, Paris, La dcouverte, Collection Repres Gestion , 2006,
121 p.
407

Notamment sur la conduite du dveloppement, la fixation et la manire datteindre les objectifs,

en matire de recrutement, par la connaissance du secteur dactivit et le rseau de contacts dont
ils disposent.

105

valeurs fondamentales du droit musulman tout en dveloppant des produits

adapts aux conditions conomiques contemporaines. Cest pourquoi nous
proposons de partir de la mousharakah (1) en droit classique avant de nous
interroger sur sa pratique contemporaine (2).

1- La mousharakah en droit musulman classique

Une tude prliminaire des concepts dassociation et de personnalit
morale (a) est ncessaire afin de dvelopper ensuite la rgle essentielle de la
mousharakah : le principe de partage des pertes et des profits (b).
a- Association et personnalit morale
Le concept classique, la base du contrat de mousharakah pratiqu dans
les banques islamiques est la sharikat al inan, lassociation limite , qui permet
plusieurs partenaires de sassocier en participant chacun au capital du projet
dans des proportions diffrentes408. En droit islamique classique, il nexiste pas de
concept de socit tel quentendu aujourdhui, dot dune personnalit morale,
limitant la responsabilit des actionnaires. Outre les implications juridiques que
cela soulve en matire de recherche ventuelle des responsabilits des
associs, cela induit galement la dissolution automatique de la socit la mort
dun des associs. En outre, la jurisprudence classique, lexception notable des
malikites, jugeait que les contrats dassociations ntaient pas contraignants et,
partant, pouvaient tre dissous unilatralement409. Aujourdhui, la personnalit
morale est admise dans les pays musulmans, les rgles de formation des socits
tant le plus gnralement issues du droit des socits des pays occidentaux410 .

b- La rgle essentielle de la mousharakah : le principe de

partage des pertes et des profits

Dans la mousharakah, le principe essentiel, auquel il est intredit de

contrevenir, est le partage des profits et des pertes entre les associs411 . Si la
408

EL-GAMAL Mahmoud A., Op. cit., p. 118.

409

Ibid., p.119.

410

JAHEL Selim, Droit des affaires et religions , Op. cit., p. 17 et AAOIFI, 2004-5A, Standard on
mousharakah.
411

Voir DJARAOUANE Karim, SERHAL Chucri Joseph, Op. cit., p. 118.

106

dtermination des profits est librement ngociable par les associs, mais doit
ncessairement tre proportionnelle (interdiction dune somme forfaitaire)412, le
support des pertes est par contre obligatoirement proportionnel la part du capital
investi par chaque associ413.
Le capital social de la mousharakah peut, de lavis unanime des coles,
tre apport en numraire ou sous forme de biens ou de marchandises414.
Lapport en capital peut encore se faire par lmission de titres, la responsabilit
des souscripteurs tant limite au prorata de leur part du capital. Ces titres sont
ngociables et tout associ peut en disposer librement. Toutefois, dans la mesure
o la Sharia nautorise la vente de crances dargent qu leur valeur nominale, il
est ncessaire si le capital est compos dactifs tangibles et dactifs liquides, que
la proportion dactifs tangibles soit suprieure 50% nous reviendrons sur la
lgitimation de ce point de vue415.

2- La mousharakah dans les banques islamiques

Si les praticiens bancaires ont dvelopp plusieurs mcanismes juridiques

partir de la notion de mousharakah (a), nous montrerons que sa fidlit aux
principes du droit musulman lexpose plusieurs contraintes commerciales dans
lenvironnement conomique contemporain (b).

a- Les diffrents types de mousharakah

La mousharakah permet le financement de tout type de projets, condition

quils soient conformes lthique islamique. Dans une mousharakah, le banquier
en tant quapporteur au capital de la socit participe pleinement de sa gestion,
lexpertise quil fournit peut par ailleurs justifier que sa part de profit soit suprieure
son apport capitalistique.

412

Al Kasani cit par AYUB Muhammad, Op. cit., p. 317.

413

Bas sur une parole du quatrime khalife et gendre du Prophte, Ali ibn Abu Taleb Le profit
est bas sur le consentement des parties, mais la perte est toujours sujette la part dans
linvestissement .
414

Voir notamment Ibid., p. 314.

415

Cf. infra p. 131, note 476.

107

Dans le cadre dune association permanente, le banquier et son client,

entrepreneur, restent lis jusqu lachvement du projet, la dissolution de la
socit ou la revente des parts sociales par la banque416.

Schma du mcanisme contractuel de la mousharakah permanente :

A ct de cette forme simple dassociation, les juristes contemporains

(principalement des hanbalites) ont cr une forme originale de mousharakah, la
mousharakah moutanakissa (dgressive). Cet instrument juridique met en place
deux ou trois contrats (contrats de mousharakah, de vente et leasing),
obligatoirement distincts peine de nullit. La mousharakah moutanakissa417 est
utilise dans le cadre de financement de projets comme la construction ou la
rnovation de logements par exemple.

Cf. page suivante pour le schma du mcanisme contractuel de la

mousharakah dgressive :

416

CAUSSE-BROQUET Genevive, Op. cit., p. 58 sur les dtails financiers.

417

Sur la mousharakah dgressive cf. BENDJILALI Boualem, KHAN Tariqullah, Economics of

diminishing mousharakah, Jeddah, IRTI, 1995, disponible sur www.irtipms.org, 57 p.

108

Schma du mcanisme contractuel de la mousharakah dgressive :

La cration de ce type de mousharakah est rvlatrice de la difficult quont

les banques islamiques dvelopper un modle bas sur lassociation stricte. Elle
soulve de plus de nombreuses interrogations au regard du droit classique. Ainsi,
en entrant dans une relation de mousharakah dgressive, la banque et son client
ne dsirent pas lassociation en tant que telle, mais simplement un moyen licite
demprunter crdit. Ceci est suffisamment clair par la ncessaire fixation
pralable des revenus dgags par le projet, revenus dont le partage servira
dsintresser les deux partenaires et le fait que le projet ne puisse pas dgager de
perte autre que le non-paiement du leasing par le client. Le schma ci-dessus
expose les modalits de remboursement du crdit ainsi synthtis dans lesquelles
interviennent trois contrats diffrents. Nous lavons vu, au regard de la prohibition
du gharar, ces trois contrats doivent ncessairement tre distincts. De plus, il faut
que la banque puisse sassurer du caractre contraignant du leasing et de la vente
des parts, qui seront donc matrialises par des promesses dachat et de vente
dont nous avons vu comment la doctrine contemporaine admet, par talfiq, le
caractre contraignant. Enfin, le rsultat de cette cration est un nouveau contrat,
sortant du cadre traditionnel en droit musulman des contrats nomms.

109

b- Les contraintes de la mousharakah

La mousharakah418 souffre en pratique419 des nombreuses contraintes

quinduit son fonctionnement. Les banques en tant quassocies au projet, doivent
procder une tude prcise du projet, suivre son droulement, bref tre
totalement impliques, que ce soit au niveau financier ou au niveau des
ressources humaines. Or, en pratique, mis part le cas spcifique des banques
dinvestissement traitant des projets denvergure, les banques ne disposent pas
du savoir-faire requis pour multiplier les prises de participation de faible envergure.
Le surcot que ncessiterait la mise en place de procdures et de personnels
ddis, remet en cause le fonctionnement classique dune banque420. Modle dont
les banques islamiques ne cherchent pas scarter. Nous avons pu constater
galement que, dans la pratique, de nombreux clients ne dsirent pas sassocier
avec la banque dans la gestion courante de lentreprise et prfrent conserver une
relation prteur-emprunteur classique alors mme quils peuvent tre informs de
la plus stricte conformit la Sharia de la mousharakah. De plus, le principe de ce
type dassociation met en lumire la difficult pour les banques de sy engager au
regard de lasymtrie dinformation421 quelle induit, et sur laquelle il convient de
sarrter un instant.
Dans le cadre de lintermdiation financire, la banque fournit des capitaux
sa clientle et revend ces crances sur les marchs financiers. La relation
quelle entretient avec sa clientle et les moyens dinformation dont elle dispose
lgitiment sa fonction dintermdiaire financier puisquelle est la mieux arme pour
dterminer la qualit des crances dont elle dispose et en permettre ainsi
lchange. Toutefois, un certain point de vue, les intrts du banquier et de son
client sont opposs422. Le banquier souhaite prter de largent contre un juste prix.
Il doit pour cela sassurer de la viabilit du projet envisag, de la capacit de
remboursement de lemprunteur, de sa comptence dans la conduite dune
418

Nous distinguons la mousharakah dgressive dont nous avons vu quelle nest finalement
quune forme de crdit conventionnel o les mcanismes participatifs sont dtourns de leur
fonction premire.
419

Voir le graphique infra p. 116.

420

Ou comme le disent Emmanuelle Dubocage et Dorothe Rivaud-Danset in, Le capital-risque,

Paris, La dcouverte, Collection Repres Gestion , 2006, p. 31-32 : en dfinitive, ces deux
mtiers [de banquier et de capital-risqueur] sopposent. Dans lidal, le capital risque associe une
expertise forte, la confiance dans son jugement et la prise de risque. Symtriquement, le banquier
conjugue un manque de savoir-faire face aux nouvelles technologies, une faible conviction dans sa
capacit de juger des projets innovants et une prise de risque limite.
421

Pour des dveloppements sur la thorie de lagence et lasymtrie dinformation dans la relation
banquier/client cf. Ibid., p. 37 et ss. et SCIALOM Laurence, Op. cit., p. 50 et ss.
422

Selon la thorie de lagence qui met laccent sur les divergences dintrts dans la relation
principal-agent (ici banquier-client).

110

entreprise par exemple et fixer un prix en consquence des lments dont il a

connaissance. Lemprunteur souhaite lui emprunter au cot le plus faible et aura
tendance dans la mesure du possible dissimuler un certain nombre
dinformations423 dont il dispose et qui seraient susceptibles de majorer le prix du
crdit. Les nombreux travaux mens en pratique montrent que les clients qui sont
disposs emprunter des taux levs sont en moyenne ceux dont les projets
sont les plus risqus car ils savent que leur probabilit de rembourser le prt est
faible424 . Or, dans le cadre de la mousharakah, nous avons vu que le client et la
banque partagent les profits et les pertes alors que le crdit conventionnel ou ses
quivalents islamiques impliquent un remboursement fixe425. Le client a donc en
principe lopportunit de choisir entre payer une somme fixe et partager ses gains
ou pertes venir. Sil suppose, par les informations quil dtient, que le projet quil
entend mener va russir, il prfrera opter pour un crdit non affect classique
plutt que pour une mousharakah, par laquelle il reversera un pourcentage de son
bnfice. A linverse, sil estime que son projet est risqu, il prfrera chercher
lassistance dun associ, la banque en loccurrence, qui partagera avec lui les
pertes ventuelles. Il est donc craindre que les banques qui commercialisent la
mousharakah se retrouvent dans un cas typique de slection adverse426 , ce qui
explique aussi pourquoi elles ne le proposent que peu leur clientle.
Le fait que la banque islamique soit fonde sur des principes religieux et
qu ce titre sa clientle privilgie ce qui est le plus conforme ses devoirs
religieux pourrait permettre de relativiser cette dmonstration427 . La mousharakah
prsentant une plus grande conformit lIslam que la mourabaha, par exemple,
de laveu des juristes des banques islamiques, on pourrait supposer que la
clientle la privilgiera ce titre. Nous verrons par la suite que la relation entre le
client et sa banque ne diffre en ralit qu la marge malgr le cadre islamique
mis en avant.

423

Il peut ainsi dformer la situation comptable, la capacit des banques tablir avec certitude la
conformit du bilan comptable avec lactivit relle de lentreprise est difficile en pratique dans de
nombreux pays musulmans en raison de la part de lactivit informelle dans lconomie de ces
pays.
424

Notamment le prix Nobel dconomie Joseph Stiglitz cit in Ibid., p. 50.

425

Au sens de non-proportionnel.

426

Les projets les plus srs tant financs par un quivalent crdit du type istisna, mourabaha ou
salam, les projets les plus risqus, par la mousharakah. Sur ce point cf. SAADALLAH Ridha,
Financing trade in an Islamic economy, Jeddah, IRTI, 1999, disponible sur www.irtipms.org, p. 5758.
427

Dans labsolu, comme le relve justement le Professeur Dhafer Sadane, les principes de
partage des pertes et des profits, dhonntet et de transparence dans les transactions
conduisent une symtrie dinformation et une parfaite transparence des actes entre la banque
islamique et ses clients : SADANE Dhafer, La finance islamique lheure de la mondialisation,
Paris, revue Banque Edition, Collection Les essentiels de la banque , 2009, p. 90-91.

111

B- La moudharabah

Second mcanisme de prt fond sur lassociation : la moudharabah. Afin

de permettre une comparaison au plus juste entre cet instrument juridique et celui
que lon vient de voir, nous suggrons de progresser de la mme manire. Ainsi,
proposons-nous de rechercher la nature du contrat classique de moudharabah (1)
avant den analyser la pratique dans les banques islamiques (2).

1- Nature de la moudharabah
Nous tudierons ici la lgitimit de la moudharabah (a) ainsi que ses
conditons de mise en oeuvre (b).
a- Lgitimit
La moudharabah est un contrat hrit de la priode prislamique qui se
nommait le qirad428 . Elle est lgitime par lexemple du Prophte, qui en aurait
us, avant de recevoir la rvlation, quand il travaillait pour sa premire pouse
Khadija en tant que caravanier429. Ce contrat tait notamment utilis au VIIe sicle
pour envoyer dIraq Mdine le revenu des impts430. Il fut ensuite communment
pratiqu tout au long du Moyen Age431.
Le caractre participatif de ce contrat bas sur la fidlit et la confiance432
et son utilisation constante depuis les premiers temps de lIslam en fait un pilier
majeur du systme conomique et idologique des banques islamiques433.

428

PARIGI Stphanie, Op. cit., p. 74.

429

Al AMIN Hassan, La moudharabah et ses applications contemporaines, Jeddah, Arabie

Saoudite, BID, IIRF, 1994, p. 29.
430

Sur ce point se rfrer CIZAKCA Murat, Islamic Banks and Venture Capital : Origins,
Evolution and Reform Proposals , Systme bancaire turc et rseaux financiers internationaux,
Paris, LHarmattan, 1995, 384 p.

431

Cf. supra p. 52 pour le rapport entre la moudharabah et la commanda au Moyen Age.

432

OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 80.

433

Cest prcisment sur la moudharabah et la mousharakah que le concept de banque islamique

est n, en raction au caractre jug anti-islamique des banques conventionnelles.

112

b- Conditions de mise en oeuvre

Selon le clbre juriste malikite ibn Rushd (Averros) la moudarabah
concerne une personne donnant une autre personne une somme dargent
pour faire le commerce et la rtribuant sur une partie du gain . Plus
prcismment, la moudharabah est un contrat de commandite qui repose sur la
fourniture du capital par lune des parties (lassoci en capital dnomm le
commanditaire, rab al mal) et celle du travail par lautre partie (le commandit,
moudharib). Le commandit place et investit le capital dans les secteurs qui ont
t convenus avec le commanditaire, pourvu que ces secteurs soient licites. Les
profits sont rpartis selon la proportion tablie lors de la conclusion du contrat. Les
pertes sont la charge du commanditaire sauf sil commet une faute apprcie au
regard des conditions fixes dans le contrat. Dans ce cas il sera tenu responsable
des pertes, qui seront donc sa charge434. Ainsi, dans la moudharabah, en cas de
perte, le moudharib ne perd que son travail et la possibilit de gain, il ne participe
pas aux pertes comme dans la mousharakah.

Schma du mcanisme de la moudharabah :

La moudharabah peut tre de deux types : gnrale (moudharabah

mutlaqa), dans laquelle le moudharib dispose dun domaine gnral de
comptence, ou limite (moudharabah muqaiyada) un projet dtermin435.
Dans la jurisprudence classique il est admis que lentrepreneur (moudharib)
charg de faire fructifier les fonds, ne peut garantir linvestisseur (rab al mal) une

434

RYCX Jean-Franois, Islam et drgulation financire, Op. cit., p. 98.

435

A lorigine, seuls les hanafites et les hanbalites autorisaient cette possibilit.

113

rmunration fixe436. Il faut ncessairement un accord pralable sur une rpartition

proportionnelle des gains. Les pertes restent la charge exclusive de
linvestisseur sauf faute de lentrepreneur, le support des risques tant le seul
moyen pour linvestisseur de justifier ses gains du point de vue de la Sharia.
Ainsi la moudharabah est un instrument financier participatif par lequel une
partie confre une autre le soin de faire fructifier largent quelle lui confie.

2- La moudharabah dans les banques islamiques

Ltude de la pratique contemporaine de la moudharabah implique que

nous explicitions lvolution de ses rgles (a). Nous pourrons ensuite dvelopper
les utilisations proposes par les banques islamiques (b).

a- Lvolution des rgles de la moudharabah

Dans la jurisprudence classique, il est fait interdiction linvestisseur de

prendre part aux oprations. Ceci est comprhensible dans lesprit classique, dans
la mesure o la moudharabah sadressait des personnes nayant pas les
connaissances commerciales ncessaires, en confiant leur capital des
personnes qualifies, elles pouvaient esprer un meilleur profit. Cette interdiction
parat moins pertinente aujourdhui. De fait, elle a t leve sur la base de fatawa
hanbalites.
Le financier peut dornavant intervenir de diffrentes manires, notamment en
imposant des conditions au moudharib (temps du contrat, type de march, refus
de certains partenaires, etc.). Leur non-respect rendant le moudharib responsable
de lintgralit du capital.
En principe, selon la plupart des avis des jurisconsultes les capitaux ne
peuvent pas tre combins dans une mme opration, mais en pratique, les
banques Islamiques considrent quune telle combinaison est permise437 puisquil

436

Cette prohibition dune rmunration fixe est rgulirement raffirme, voir notamment la fatwa
de lancien recteur de la mosque dAl Azhar (Le Caire, Egypte) in EL-GAMAL Mahmoud A., Op.
cit., p. 139-142.
437

Cf. OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 83.

114

est possible laide des moyens technologiques modernes, disoler chaque

part438.
Il est galement admis sur la base davis hanbalites que la banque peut tre
la fois moudharib et rab al mal. Ce type de moudharabah dite deux volets
est le plus pratiqu aujourdhui.

b- Utilisation de la moudharabah dans les banques islamiques

Par lintermdiaire dun contrat de moudharabah, la banque peut financer

un projet. Dans ce cas, elle joue le rle de rab al mal et son client celui de
moudharib. A lachvement du projet, les bnfices raliss sont rpartis selon
laccord contractuel. Le fait que dans ce partenariat, la banque ne puisse prendre
part lopration439 peut constituer une raison de son choix par le client440.
Malgr sa fonction traditionnelle de financement participatif, linstitution
nouvelle du contrat de moudharabah deux volets fait que, dans la pratique des
banques islamiques, il est plutt utilis comme un vecteur de mobilisation et de
gestion des liquidits. Il est en effet majoritairement utilis dans le fonctionnement
des comptes dpargne ou dinvestissement sur lesquels nous reviendrons.
Ainsi, en thorie, la moudharabah et la mousharakah sont les deux outils
juridiques majeurs du corpus de la banque islamique. Lgitims par leur usage
historique et lexemple prophtique, ils favorisent linvestissement sur des bases
islamiques faisant consensus. Toutefois, tant au niveau de loffre commerciale
bancaire, que dans la demande de la clientle, ces produits ne rencontrent pas le
succs escompt. Nous donnerons dans les dveloppements suivre des voies
danalyse de ce phnomne paradoxal.

Cf. page suivante pour un graphique des parts de march des diffrents
produits bancaires islamiques en 2008.

438

Les systmes informatiques des banques permettent en effet de comptabiliser les apports de la
clientle ainsi que leurs affectations. Lon considre donc aujourdhui que, si les fonds sont
mlangs, la possibilit didentifier la source des diffrents apports rend leur usurpation impossible.
439

En tant que rab al mal.

440

En effet lon observe en pratique que, bien souvent, dans la conduite de leurs projets, les clients
ne recherchent pas une association avec la banque mais plutt la simple mise disposition de
fonds.

115

Parts de march des diffrents produits bancaires islamiques en 2008 (Source

Calyon) :

2- Le financement de projet

Le financement de projet dsigne lensemble des techniques juridiques et

financires permettant la ralisation dinfrastructures dimportance, finances
essentiellement sur la capacit du projet gnrer les revenus ncessaires au
remboursement des prts 441 . Gnralement cette opration saccompagne de la
cration dune socit de projet constitue pour mener le projet bien et
renonant toute autre garantie que laffectation des ressources que dgagera
le projet 442 . Le dveloppement conomique des pays arabes saccompagnant,
de Duba Casablanca443 et Riyad444 , de forts investissements dans les domaines
441

BOUREGHDA Maya, HAMRA KROUHA Mohamed, Problmatiques pratiques des

financements de projets islamiques , Banque stratgie, 2007, N253, p. 55 et pour une analyse
dtaille des financements de projets conventionnels cf. LIGNIERES Paul, TOLEDO Anne-Marie,
Le financement de projet, Paris, Joly ditions, 2002, 211 p.
442

MATTOUT Jean-Pierre, Op. cit., p. 167-168.

443

A titre dinformation, le Maroc prvoit un milliard deuros dinvestissements par an dans la

production lectrique. Sur le dveloppement des infrastructures au Maroc cf. CAPRON Stphane,
Lessentiel dun march : Maroc, sous la direction de BRUNIN Dominique, Paris, Editions
ubifrance, 2007, p. 37 et ss.

116

de lnergie, de lindustrie ou des rseaux de transport, il nous est apparu

important denvisager lutilisation islamique des techniques de financement de
projets. Nanmoins, le propos de cette thse tant lvolution du droit musulman
au regard de la cration dun droit bancaire islamique, nous nenvisagerons pas
toutes les implications, juridiques et financires, des financements de projets445.
Nous nous attacherons cerner les voies empruntes par les diffrentes parties
au processus pour parvenir leur objectif dislamisation des pratiques. Ceci nous
conduira envisager les principales structures des financements de projets
islamiques (A) ainsi que lincidence des prescriptions de la Sharia sur les rapports
entre les parties (B).

A- Les structures des financements de projet islamique

Dans un souci de clart, nous distinguerons la prsentation des diffrentes

structures (1) et les implications juridiques lies la structuration (2)

1- Les diffrents types de structures

Aprs avoir port notre analyse sur les structures les plus communment
utilises (a) nous nous intresserons la problmatique de lislamisation des
pratiques de financements de projet (b).

a- Les structures classiques

Cf. page suivante pour la structure ijara/istisna.

444

LArabie Saoudite a rcemment lanc une politique dinvestissements, forte de cent dix milliards
de dollars, pour permettre la construction de six villes entirement nouvelles ddies au
dveloppement conomique dans des secteurs tels que lindustrie ptrolire, lagriculture,
lindustrie lourde ou les nouvelles technologies.
445

Les financements de projets impliquent une multitude de contrats (de la fourniture des matires
premires aux contrats dassurance), qui impliquent chacun des amnagements au regard de la
structuration islamique. Nous nous contenterons donc, pour prserver la clart de notre
argumentation, danalyser larchitecture gnrale des financements de projets.

117

Structure utilisant une combinaison dijara et istisna446 :

Schmatiquement, la banque et la socit dsirant financer la construction

dune usine sentendent pour que, dans un premier temps, la banque finance la
construction par un contrat distisna. A lissue de quoi elle est propritaire de la
construction. Dans une deuxime phase, la banque, engage avec la socit de
projet dans un contrat dijara dont nous avons vu quil pouvait comporter une
promesse dachat contraignante, loue lactif financ la socit qui rembourse
ainsi les financements.
Une autre structure couramment utilise fait intervenir plusieurs contrats de
salam et distisna :

Cf. page suivante

mousharakah :

pour

la

structure

combinant

salam,

Istisna et

446

Source SAINT MARC Gilles, Finance SAINT MARC Gilles, Finance islamique et droit franais,
Cabinet Gide Loirette Nouel, Table ronde finance islamique organise par la commission des
finances
du
Snat,
Paris,
14
mai
2008,
27
p.,
[En
ligne]
www.senat.fr/commission/fin/actualites/finance_islamique_saintmarc.ppt (consult le 25 septembre
2011), p. 13.

118

Structure fonde sur salam et Istisna et mousharakah :

b- Islamisation des pratiques ?

Ainsi, par lutilisation conjointe des contrats nomms classiques, le droit

bancaire islamique rnov permet dassurer le financement de tout type de projets
dinfrastructures. Cette islamisation des techniques financires permet en thorie
de favoriser lexpansion de cette activit dans les pays o la manne ptrolire dont
on commence percevoir les limites, impose de se tourner vers un
dveloppement conomique diversifi. Toutefois, lutilisation moderne de ces
techniques juridiques, dont nous avons vu prcdemment les points faisant dbat
quant la stricte conformit lIslam, rejaillit sur ces montages. L encore, les
modalits de dtermination du prix en rfrence un taux dintrt, sans relle
prise de risque autre que le risque de crdit ou la ralit du transfert de proprit
des actifs sous-jacents soulvent des interrogations. Nous verrons plus loin,
quand nous tudierons les financements de projets mettant en relation des
financiers islamiques et conventionnels447 que lhypothse selon laquelle le
dveloppement du droit bancaire peut en ralit sanalyser sous langle de sa
conformit aux pratiques conventionnelles, est pleinement justifiable.

447

Cf. infra p. 300.

119

2- Implications juridiques lies la structuration

Dans ces dveloppements sur les implications juridiques lies la

structuration nous envisagerons deux problmatiques rvlatrices de
lacculturation des normes islamiques dans la pratique conventionnelle
prexistante : les crdits syndiqus (a) et les instruments de couverture (b).

a- Cas des crdits syndiqus

Eu gard la taille des financements impliqus dans ce type doprations, il

est frquent que les banques se runissent en un pool, syndicat bancaire448.
Mettant en commun leurs contributions au projet et se rpartissant le support des
risques qui lui sont attachs449, les banques dsignent un chef de file450 qui,
mandat par le syndicat, assurera la relation directe avec lemprunteur. Dans le
cas o lemprunteur requiert dimportantes ressources pour mener bien ses
investissements, il peut simplement rechercher un financement non-affect451,
sous forme de crdit quil utilisera en fonction de ses besoins particuliers. A cet
effet, les banques islamiques utilisent la mourabaha, ou le tawarruq, En pratique,
la banque chef de file, par lintermdiaire dun broker, achte un lot de matire
premire quelle revend immdiatement son client en lui accordant un dlai de
paiement (mourabaha) quelle facture en rfrence un taux dintrt
conventionnel. Ensuite, mandate par le client, elle revend la marchandise au
mme broker, au prix dachat initial. A lissue de lopration, le client est en
possession dune somme quil devra rembourser au cot classique du loyer de
largent. Prcisons l encore, quil est expressment stipul dans les procdures
contractuelles, que le transfert de proprit des biens seffectue uniquement par
un jeu dchanges de titres et que les transactions doivent seffectuer
simultanment pour limiter tout risque dvolution du prix des matires
premires . On le voit bien, les portes ouvertes par lutilisation des contrats
classiques du droit musulman cherchent reproduire les mcanismes financiers
448

Cf. MATTOUT Jean-Pierre, Op. cit., p.186 et ss.

449

Les financements de projets runissent en pratique plusieurs banques, au regard des enjeux
financiers de ces oprations, parfois plusieurs milliards deuros, une banque ne peut sengager
seule.
450

Op. loc. cit.

451

Ce peut tre le cas par exemple pour le financement dun navire, dans ce cas la banque ne
souhaite pas tre propritaire du bien en raison des risques quelle peut tre amene supporter
en cas de pollution cause par le dit navire par exemple. Elle privilgiera donc le financement par
la mourabaha ou le tawarruq que par lijara.

120

conventionnels. La rfrence commerciale la matire premire est purement

formelle, comme dailleurs la nouveaut prtendument apporte par le droit
islamique la pratique des affaires. Prcisons enfin que le cot de ce type de
financement est gnralement plus lev pour le client puisque le recours
lintermdiation dun broker vient sajouter au cot du crdit. Lindustrialisation de
ce type de procdures tend nanmoins en relativiser limpact.

b- Instruments de couverture

Nous le verrons, derrire la structuration islamisante de ces oprations, in

fine, cest par les circuits financiers conventionnels que se droulent les
financements. La surcouche islamique est essentiellement formelle452.
Concrtement, la pratique ncessite le recours aux marchs financiers
internationaux. Ainsi, dans le cadre dun financement de projet, les diffrents
intervenants peuvent avoir intrt se protger contre lvolution du cot des
matires premires453 ou du cours des devises454. Pour ce faire, ils procderont
par lachat terme du bien dont ils veulent sassurer le prix. Or, nous lavons vu,
lachat terme nest possible que par le salam ou listisna, en payant comptant ou
au cours de la fabrication du produit. Lachat futur de marchandises inexistantes
est donc interdit en principe ce qui fait courir dimportants risques aux
tablissements financiers islamiques. Le dveloppement des instruments
islamiques permettant ce type de couverture constitue un des enjeux majeurs du
dveloppement rcent du droit bancaire islamique455 . Nous reviendrons en dtail
sur llaboration de ces techniques innovantes456, mais nous arrterons
nanmoins pour lheure sur lexemple de l'achat de devises.
En thorie, lachat de devises ne peut se faire qu une mme date et pour
un mme montant457 . En loccurrence, lintrt de lopration de couverture
passera par la certitude de pouvoir se procurer plus tard la devise en question
un prix convenu ds le dpart. Si la couverture du prix terme est autorise pour
452

Par le jeu dune documentation juridique islamisant les apparences.

453

Dont la revente servira dsintresser les emprunteurs. Schmatiquement, dans le cadre dune
structure istisna/ijara, si le projet porte sur la construction dune usine de production daluminium,
le prix futur de cet aluminium doit tre suffisant pour payer le leasing.
454

Si lemprunteur emprunte dans une devise (dollars) et que ses ressources proviennent dune
autre devise (dinar) une volution dans le taux de conversion peut entraner de profondes
diffrences sur le plan financier.
455

A ce propos, cf. CEKICI Ibrahim Zeyyid, Du filtrage islamique , Op. cit., p. 15.

456

Cf. infra p. 139.

457

Pour viter le riba.

121

certains dans le cas o le paiement est effectu comptant458, le paiement terme

est majoritairement tenu pour illicite car portant sur un objet inconnu. Globalement,
lon considre en pratique, si lachat de devises est terme, quil doit prendre la
forme de deux promesses dachats distinctes pour tre valide459.

B- Les incidences des prescriptions de la Sharia sur les parties

au projet

Dans une perspective chronologique nous commencerons par aborder les

rapports entres les parties durant la phase de structuration (1), avant de nous
tourner vers ltude de ces rapports durant la vie du projet (2).

1- Les rapports entre les parties durant la phase de structuration

Le phnomne de la banque islamique est rcent, voil peine deux

dcennies quil se dveloppe rellement. Aussi, la plupart du personnel, les modes
de fonctionnement, le savoir-faire, sont issus du systme bancaire conventionnel.
Les banques islamiques impliques dans le financement de projets intgrent donc
ces pratiques. Le rle du chef de file et des diffrents cranciers, ltablissement
des responsabilits ne diffre pas dans les banques islamiques par rapport ce
quil est dans le systme conventionnel. Leur tude ne prsente donc pas pour le
moment dintrt particulier au regard de la cration dun droit nouveau. Toutefois,
il est un point qui mrite analyse.
Dans le modle de gouvernance des banques islamiques, on trouve un
comit (Sharia board) au sein duquel sigent plusieurs spcialistes, la fois du
droit musulman et de lactivit bancaire, qui sont amens juger de la conformit
la Sharia des pratiques de ltablissement. Nous reviendrons en dtail sur le
rle central jou par ces comits460. Prcisons nanmoins ds prsent que dans
le cadre dun financement de projet leur capacit contrler la conformit est
excessivement dlicate. En effet, les financements de projets font intervenir
plusieurs banques et un grand nombre de contrats, si bien que dans les faits le

458

Cf. supra p. 34 et OBEIDI Zouheir, Op. cit., p.141-142.

459

Le risque de rputation des institutions financires sur les marchs assurant le caractre
contraignant de ces promesses.
460

Cf. infra p. 201.

122

Sharia board contrle en aval les documents qui lui sont soumis. La plupart de la
documentation juridique est gnralement dlgue des grands cabinets
davocats daffaires internationaux qui structurent juridiquement les oprations et
font remonter les contrats au comit qui dcide ou non de les valider. Le grand
formalisme impliqu par lislamisation des pratiques, que nous venons dvoquer,
engendre un surcrot de documentation bien videmment factur par ces cabinets
et qui pse sur la comptitivit du modle bancaire islamique. De plus, sans
vouloir stigmatiser la profession, il est frquent que lensemble de la
documentation ne soit pas prsente aux ulama membres du comit Sharia. En
effet, la compatibilit de la Sharia avec toutes les normes conventionnelles nest
pas assure en financement de projet. Les banques sont donc ncessairement
amenes user, par ncessit, de techniques dont elle savent que le comit
rprouverait lusage. Il en est ainsi par exemple, dans le cadre dun financement
de projet fond sur un contrat de mousharakah. Ce contrat, nous lavons vu
entrane un ventuel partage des pertes entre la banque et son client. Or, il est
frquent dans la pratique, nous lavons constat, que les banques se prservent
de ce risque de perte en faisant tirer un billet ordre sur le compte du client pour
compenser dventuelles pertes futures, perdant en cela tout le sens de linstitution
classique de la mousharakah. Ce dtail, parmi dautres sur lesquels nous
reviendrons, est typique des contradictions lies au dveloppement du droit
bancaire islamique.

2- Durant la vie du projet

Ltude exhaustive du rapport entre les parties durant la vie du projet tant
un sujet trop tendu pour ce qui est au coeur de notre travail sur la cration dun
droit bancaire islamique461, nous nous focaliserons sur les modalits de paiement
dans le cadre dune structuration par istisna (a) et le cas de mauvaise excution
des obligations (b).

a- Les modalits de paiement dans le cadre dune structuration

par istisna

Dans le cadre dun financement de projet comportant un contrat de

fabrication par listisna, nous lavons vu le paiement successif est permis. La
461

En effet, soit ces rapports nous entraneraient trop loin du cur de notre sujet (les
problmatiques fiscales propres chaque pays par exemple) soit ils utilisent des contrats qui font
dj partie de notre tude (contrat de vente, de location, de fourniture de service).

123

comprhension des modalits de paiement nest pas nanmoins unanimement

partage. Certaines banques considrent que lchancier, comportant toutes les
tapes de construction, doit tre pralablement tabli et que lon ne peut sen
carter. En cas de retard dans le calendrier de construction, frquent en pratique,
les fonds sont verss au client qui ne peut en disposer sur le champ puisquil na
pas encore atteint ses objectifs antrieurs. De fait, cet argent est en quelque sorte
inutile. Le bnfice que la banque pourrait esprer en obtenir en le gardant dans
ses livres462 est ananti. Cest pourquoi dautres banques choisissent
conventionnellement, quen cas de retard dans la construction, les sommes soient
verses sur un compte rserve et non au client directement. Les banques
autorisant cette pratique juge moins conforme lesprit du contrat distisna
traditionnel ont donc un avantage comptitif sur les autres, si bien quau bout du
compte, alors que lon pourrait penser que cest la fidlit aux principes de la
Sharia qui guide le dveloppement du droit bancaire islamique, les autres
banques en viennent modifier leurs procdures, pour amliorer leur
comptitivit463 . Comptitivit dont bnficie par ailleurs la clientle qui joue un
rle dans la dfinition du droit bancaire islamique, nous y reviendrons.

b- En cas de mauvaise excution des obligations

Dans le financement de projet, le dfaut de lun des contractants ne peut

entraner de pnalits que dans le cadre du contrat distisna. Pour les autres
contrats, lobligation de payer ne doit pas faire lobjet dune augmentation
ultrieure de la dette dargent, assimile au riba. Dans ce cas, les pnalits
dissuasives pourront tre imposes la partie fautive et verses des oeuvres de
bienfaisance, nous lavons vu. Toutefois, le manque gagner pour les cranciers
sera compens en pratique par la souscription dassurances couvrant les risques
dimpays. La particularit des rgles du droit bancaire islamique ainsi dfini,
conduit au rsultat paradoxal que le cot de financement est index sur un taux
dintrt, major du cot de lassurance, le plus souvent conventionnel, et du cot
de formalisation des contrats par des cabinets davocats daffaires rompus aux
techniques islamiques de financement ; suprieur donc au taux dintrt
conventionnel assimil au riba.

462

En le prtant par exemple.

463

Cest notamment le cas de la banque Saoudienne Rajhy, considre comme la plus stricte en
matire de conformit la Sharia en Arabie.

124

Chapitre 2- Llargissement de loffre de produits

bancaires islamiques
Nous avons tent de dmontrer au cours de nos dveloppements
prcdents que les techniques de financement islamiques ne russissaient que
trop rarement se dvelopper sur des bases propres. La cration dun droit
bancaire islamique semblant effectivement calque sur le droit bancaire
conventionnel qui a globalement prouv son efficacit conomique aussi bien la
clientle musulmane dans sa majorit, quaux praticiens de la banque.
Dans cette optique, les banques islamiques cherchent largir leur offre.
Par le biais de techniques de lgitimation que nous continuerons danalyser, des
produits dinvestissements (Section 1) et un large ventail de services bancaires
(Section 2), sont proposs la clientle musulmane. Celle-ci se voit donc offrir de
larges possibilits dont il nous appartiendra de dmontrer si elles rpondent
leurs besoins conomiques et religieux.

Section 1- Les produits islamiques dinvestissement

SI la problmatique du sukuk mrite que lon sattache son tude dans un

premier temps (1), ce sera pour, dans un deuxime temps, largir notre analyse
aux modalits islamiques dinvestissement sur les marchs financiers (2).

1- Le sukuk

Nous commencerons donc ltude de la notion fondamentale de sukuk, titre

de capital islamique (A). Ceci nous permettra ensuite de soulever les
problmatiques lgales quelle implique (B).

A- Le titre de capital islamique : sukuk

Avant denvisager les diffrents modles de sukuk (2), il convient de se

pencher sur les modalits de formation dun titre de capital islamique (1).
125

1- La formation du sukuk

Suivant la ligne mthodologique que nous nous sommes fixe dans ce

travail de thse, nous dbuterons lanalyse de la formation du sukuk par ltude de
sa lgitimit historique (a), avant, dans un deuxime temps, den proposer les
lments fondamentaux (b).

a- Lgitimit historique du sukuk

Le terme sukuk est le pluriel de sakk qui en arabe dsigne un titre

reprsentatif dune crance. Le terme franais chque drive de cette racine
arabe. Sa lgitimit historique est avre par son utilisation constante au fil des
sicles, Al Yaqubi prcisant que le deuxime khalife, Omar ibn al Khattab fut le
premier lutiliser464 .

b- Les lments fondamentaux du sukuk

Aujourdhui les sukuk dsignent des titres reprsentant une quote-part de la

proprit dun actif gnrateur de flux financiers (marchandise, socit). Ces titres
offrent aux investisseurs un droit rmunration sur les bnfices dgags par les
actifs et les exposent aux pertes hauteur de leur part de proprit465 .
Pour quun produit financier soit jug conforme la Sharia : il faut dabord
vrifier que le sous-jacent et les flux qui lui sont attachs respectent la Sharia466 et
ensuite vrifier la structure du portefeuille titris et les droits qui y sont attachs. La
relation entre le capital et le travail doit tre directe, la rmunration devant
ncessairement tre lie la performance de lactif sous-jacent467, elle ne peut par
consquent faire lobjet dune garantie de rmunration taux fixe, comme cest le
cas pour une obligation conventionnelle468. Il faut garder lesprit que les relations
464

BENMANSOUR Hacne, Op. cit., p. 65.

465

AAOIFI, 2004-5a, Standard on Investment sukuk.

466

Et ses principes fondamentaux que sont linterdiction du riba, du gharar, le partage des pertes et
des profits, et linterdiction de participer des activits sopposant lthique de la Sharia (vin,
alcool etc.) ce propos cf. HASSOUN Anouar, Principes de structuration des sukuk , Les
Cahiers de la Finance Islamique, N1, Op. cit., p. 21.
467

DJARAOUANE Karim, SERHAL Chucri Joseph, Op. cit., p. 118.

468

AAOIFI, 2004-5a, Standard on Investment Certificates, clause 5/1/8/7.

126

entre contractants, sont en principe gouvernes par le partage du risque, et donc

des bnfices ou des pertes, lors de linvestissement.
Le sukuk use en pratique dun mcanisme de titrisation devant tre
conforme la Sharia et directement inspir de la pratique de la Common law.
Ainsi, dans ce mcanisme, loriginateur469 (gouvernement, entreprises, banques,
fonds dinvestissement) vend un ou des biens une entit ad hoc (special purpose
vehicle, SPV) qui met des titres reprsentant une quote-part de la proprit des
biens. La gestion de ce SPV est confie un oprateur, rmunr par un
commissionnement et parfois mme intress aux bnfices de lopration.
Lacquisition des titres permet la rmunration de la cession des actifs pour
lmetteur et le rendement de ces actifs rmunre les dtenteurs de titres470.
Lutilisation dun SPV permet de plus, selon le rgime fiscal auquel il est rattach,
de rduire les cots de gestion de lopration et den amliorer lefficacit (comme
pour le fonds commun de placement en France par exemple). Cette affirmation est
nanmoins relativiser, la cration dun SPV, sa gestion, et les honoraires verss
aux juristes assurant la structuration engendrent des frais supplmentaires. De
plus, les SPV, pour des raisons de cot ou en raison de labsence dquivalent
dans le droit positif des pays musulmans, sont souvent enregistrs dans les Etats
o ils bnficient dun traitement fiscal avantageux471. Ceci a trs fortement
contribu jeter le trouble sur limplication de la finance islamique dans lvasion
fiscale et le blanchiment (ou le noircissement472) dargent473 .

Cf. page suivante pour un schma gnral du fonctionnement dun sukuk :

469

Loriginateur (traduction du vocable anglais originator) dsigne linstitution lorigine du

processus de financement.
470

AYUB Muhammad, Op. cit., p. 393.

471

Notamment Jersey, Iles vierges et autres zones grises de la finance internationale

spcialises dans limmatriculation des trusts, auxquels sont assimils les sukuk en pratique.

472

Le noircissement dargent dsigne lallocation de fonds licites dans des activits illicites,
terrorisme par exemple.
473

Cf. infra p. 318.

127

Schma gnral du fonctionnement dun sukuk :

2- Les modles de sukuk

Nous prsenterons ici les structures les plus pratiques et sur lesquelles se
forme le consensus le plus large (a) avant denvisager les sukuk dont la
structuration est source de controverses (b).

a- Les structures consensuelles

Schma du mcanisme dun sukuk Ijara :

128

Schma du mcanisme dun sukuk Mousharakah :

b- Les structures controverses

Lautorisation de la bay al inah en Malaisie permet de structurer des sukuk

dans lesquels la rmunration est dpendante dune opration dachat-revente de
marchandise dont nous avons dj montr le caractre fictif. Cette ruse, hiyal,
nest pas tolre en dehors de la Malaisie, ce type de sukuk nest donc pas jug
conforme la Sharia dans les autres rgions du monde musulman, notamment
dans le Golfe.
Le mcanisme du sukuk salam, dont lutilisation est rpandue au Bahren,
prsente des similitudes avec le modle malais, mais est lui tolr. En lespce,
lopration dachat-revente de marchandise est largement fictive, et sert
uniquement justifier la rmunration des titres islamiques un taux
conventionnel.

Cf. page suivante pour un schma du mcanisme dun sukuk salam :

129

Schma du mcanisme dun sukuk salam :

Lorganisation de la confrence islamique, o sigent des reprsentants de

tous les pays musulmans, dont la Malaisie, a rejet le sukuk malais, en se fondant
sur linterprtation hanbalite du rle de la niya, intention, dans les contrats474.
Comment expliquer alors que les sukuk salam soient eux tolrs ? Lintention de
contourner linterdiction du riba y est pourtant vidente. A travers de tels
exemples, nous pensons pouvoir affirmer que le raisonnement juridique importe
moins ici que les luttes dinfluence auxquelles se livrent les principales puissances
du monde musulman, pour imposer un modle de finance islamique
correspondant leur propre vision de lIslam. Nous y reviendrons.

B- Les problmatiques lgales lies aux sukuk

Nous observerons dans les dveloppements suivre que les sukuk sont
confronts une certaine inscurit jurdique (1) que lon peut qualifier de
problmatique en raison du rle de ces titres de capitaux dans le dveloppement
du modle bancaire islamique (2).

474

AYUB Muhammad, Op. cit., p. 397.

130

1- Sukuk et scurit juridique

Nous analyserons la problmatique de linscurit juridique frappant les
sukuk au regard de leur finalit (a) et de leur structuration (b).

a- Linscurit juridique lie la finalit des titres : la

ngociabilit des titres

Pour les sukuk dont la rmunration est proportionnelle au rendement des

actifs sous-jacents il convient de prciser que le pool dactif doit tre
majoritairement constitu dactifs tangibles afin de ne pas contrevenir la rgle
voulant que la vente de dettes se fasse leur valeur nominale. Les sukuk salam
sanalysant comme un droit de crance ne sont ce titre pas ngociables sur les
marchs475. De mme, un portefeuille de crances mourabaha ne peut servir de
base des titres ngociables qu lexpresse condition quil soit compens par une
majorit476 de crances sur des actifs tangibles (droits sur des immeubles,
crances dijara reprsentant un droit dusufruit sur un bien tangible par exemple).
Pour permettre le refinancement des crances mourabaha, les juristes
islamiques ont dvelopp une technique qui permet de les rendre ngociables (cf.
schma infra). A lissue de lopration, la proportion de crances mourabaha finit
par dcrotre en de de la limite de 50%. Les titres sont donc ngociables et la
prohibition contourne, au prix dun cot supplmentaire tenant la multiplicit
des oprations ncessaires.

Cf. page suivante pour le schma de la lgitimation dun portefeuille de

titres mourabaha :

475

OSMAN BABIKIR Ahmed, Islamic financial instruments to manage short-term excess liquidity,
2me edition, Jeddah, IRTI 2001, disponible sur www.irtipms.org, p. 46-47.
476

En vertu du principe juridique classique qui veut que la majorit dtermine le genre, un alliage
constitu de 51% dor et de 49% de nickel est assimil lor et ne peut tre vendu que pour un
poids et une chance identique. Sur ce pont cf. USMANI Taqi, Islamic investment : Shariah
principles
behind
them,
16
septembre
2005,
14
p.,
[En
ligne]
http://qa.sunnipath.com/issue_view.asp?HD=1&ID=382&CATE=43(consult le 25 septembre
2011).

131

Schma de la lgitimation dun portefeuille de titres mourabaha :

b- Inscurit dans la structure des titres

Nous avons vu que, du point de vue de la Sharia, cest le support effectif

des risques qui justifie le profit. Or dans le cas dun sukuk entirement garanti, les
comits de ulama, qui certifient les montages, sinterrogent sur la ralit du risque
support par lmetteur.
Pour de nombreux auteurs, la titrisation islamique est une structure
d asset-backed Securities , ncessitant un minimum de transfert de droits de
proprit [] pour viter la requalification de lopration par les ulama comme prt
garanti 477, mais en pratique, de nombreux sukuk sont structurs sous la forme
dasset-based securities, entirement garantis, alors que leur principe de base y
est oppos478. De fait, nombre de sukuk ijara sont structurs de manire ce que
lopration globale soit garantie par un tiers479. Ainsi, quelle que soit la
performance du sous-jacent, et ce galement sil est dtruit, ce tiers promet de
payer lchance, aux porteurs du titre, la rmunration prvue lorigine. Cette

477

SERHAL Chucri Joseph, SAINT MARC Gilles, Titrisation islamique : comment accder une
nouvelle base dinvestisseurs, Op.cit., p. 31.
478

Sur ce point cf. USMANI Taqi, Sukuk and their contemporary applications, 15 p., [En ligne]
www.kantakji.com/fiqh/Files/Markets/f213.pdf (consult le 25 septembre 2011) (consult le 25
septembre 2011), p. 4.
479

Voir notamment EL-GAMAL Mahmoud A., Op. cit., p.103 et ss.

132

promesse ne remet pas en cause directement la lgalit de la structure, la

condition quelle mane dun tiers480 . Ceci ne change bien videmment pas la
substance conomique de lopration lorsque ce tiers est le riche tat Qatari. La
notation dun sukuk fond sur ce modle a donc obtenu la notation de crdit A+
par lagence de notation Standard and Poors, note quivalente celle du Qatar,
garant de lopration. Nous verrons plus loin que ce type daccommodement fait
peser un risque sur la crdibilit des sukuk.
Enfin, pour plusieurs auteurs, le sukuk souffre dun manque de conformit
la Sharia en raison de son rle dans la spculation et lvolution des prix des
matires premires impliques par les oprations dachat-revente et leur
couverture par des instruments financiers spcifiques481.

2- Le rle du sukuk dans le dveloppement dun modle de finance

islamique

De nombreuses places boursires manifestent un intrt pour ce march

qui offre des perspectives importantes en matire de collecte des liquidits en
provenance du Golfe482 . Aujourdhui entre 50 et 60% des sukuk sont souscrits en
dehors du monde musulman, par des non-musulmans483. Ainsi, le secteur de la
finance islamique a un taux de croissance estim entre 10 et 15% par an, selon
une tude du cabinet de conseil McKinsey la richesse des investisseurs de la
rgion du Golfe atteindrait 1500 milliards de dollars et parmi eux 20 30%
pourraient opter exclusivement pour des produits financiers islamiques et mme
50 60% sils prsentent des caractristiques quivalentes celles des produits
conventionnels 484. La crise financire de 2008 a accru la crdibilit de ce march
auprs des investisseurs, musulmans aussi bien que non-musulmans, dans la
mesure o la finance islamique en a moins subi les effets. Il nous importera donc
prsent de soulever la problmatique de la cration dun march de titres

480

AAOIFI 2004-5a, Standard on Guarantees, clause 6/7.

481

El-GAMAL Mahmoud A., Islamic Jurisprudence : Updating our understanding of Sharia

Rules , [En ligne] http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html (consult le 25 septembre
2011).
482

Voir HAQUANI Soraya, Finance islamique, les ambitions franaises se renforcent , LAGEFI
Hebdo, 11 au 17 juin 2009, p. 26-28.
483

SERHAL Chucri Joseph, SAINT MARC Gilles, Titrisation islamique : comment accder une
nouvelle base dinvestisseurs, Op.cit., p. 30.
484

SERHAL Chucri Joseph, SAINT MARC Gilles, Titrisation islamique : comment accder une
nouvelle base dinvestisseurs, Op.cit., p. 29.

133

islamiques (a), mais galement de nous interroger sur les arguments affirmant la
solidit du systme financier islamique (b).

a- La cration dun march de titres islamiques

Le dveloppement des sukuk est un enjeu majeur pour ltablissement dun

systme financier islamique dans la mesure o leur multiplication peut permettre la
cration dun march secondaire de titres islamiques485.
La cration dun march interbancaire islamique et dun march secondaire
des titres de participation islamique est ncessaire pour permettre aux pargnants
de se procurer des liquidits, pour les entreprises de lever des fonds, et enfin
permettre aux banques dajuster leurs capacits de financement leurs besoins
de financement486 . Pour, comme toute banque, jouer au mieux le rle
dintermdiaire financier en transformant les crances et les dettes selon leurs
exigibilits respectives487 .

b- La suppose solidit du systme financier islamique

Les liens rels entre lactif et les titres les reprsentant, constituent
largument majeur des partisans de la rsistance du systme financier islamique.
Son rapport avec lconomie dite relle dont la finance conventionnelle
semble, aux yeux de nombreux conomistes avoir oubli limportance, fait
quaujourdhui on la cite souvent en exemple488. Or, il est permis de relativiser
cette prtendue solidit par plusieurs arguments. Au-del du lien avec lactif rel,
cest surtout la qualit de ce dernier qui importe in fine, en la matire, plusieurs
crises489 (Duba par exemple) le dmontrent, les banques islamiques ne sont pas
plus rigoureuses que les banques classiques. Au regard de nos dveloppements
prcdents, limportant pour juger de la rsistance dun sukuk nest pas tant de
prendre en compte les qualits intrinsques des principes juridiques islamiques,
485

Sur ce point cf. ALI Salman Syed, Islamic capital market products : developpement and
challenges, Jeddah, IRTI, 2005, disponible sur www.irtipms.org, p. 46-47.
486

CHAPELLIERE Isabelle, Op. cit., p. 256.

487

Sur la banque comme assurance de liquidit cf. SCIALOM Laurence, Op.cit., p. 43.

488

Cf. supra p. 11.

489

Pour une description de la chute dun important fonds dinvestissement koweitien ou la

cessation de paiements de sukuk, voir notamment La finance islamique l'preuve de la crise ,
Le Monde, 15 mai 2009, [En ligne] http://associationfinequity.hautetfort.com/archive/2009/05/15/lafinance-islamique-a-l-epreuve-de-la-crise.html (consult le 25 septembre 2011).

134

dont on cherche en plus limiter lapplication en contournant tout ce qui peut

apparatre comme contraignant au point de vue financier, mais plutt de
considrer la qualit de son garant. De fait, lorsquun sukuk ijara est garanti par
lEtat du Qatar, sa crdibilit est renforce par la rputation de cet Etat, non pas
par sa forme islamique.
De plus, si le march du sukuk a doubl chaque anne depuis 2004 pour
reprsenter plus de 90 milliards de dollars, depuis 2008 le rythme de croissance
sest considrablement ralenti, en chutant quasiment de moiti.
Il est en outre un lment fondamental prendre en compte. La crdibilit
du modle islamique est base sur la conformit lIslam des instruments quil
propose. Que le doute soit jet sur cette conformit et cest tout le systme qui
sen trouve affect. Ce risque religieux sest notamment manifest en 2008, quand
Taqi Usmani, un des plus grands spcialistes en la matire, qui sige dans les
comits Sharia des institutions bancaires islamiques les plus importantes, a
affirm que 85% des sukuk ntaient pas conformes la Sharia, prcisment
parce quils sont garantis et donc que la relation avec la performance de lactif
sous-jacent est fictive (sukuk asset-based)490. A la suite de cette dclaration, les
ventes de sukuk ont chut de 50%.
Enfin, largument selon lequel la finance islamique ne peut donner lieu au
dveloppement de produits drivs complexes en raison de ses principes
dinterdiction du riba, du gharar ou de la vente de ce que lon ne possde pas est
dj largement infirm par nos dveloppements prcdents. Nous verrons dans la
partie suivante que si la finance islamique nest pas implique dans les oprations
de produits drivs cest parce que son mode de fonctionnement, largement
formaliste masque en ralit la teneur des flux sous-jacents quil implique et qui
ont de plus en plus tendance rpliquer les produits structurs conventionnels.
Ajoutons titre complmentaire que le sukuk, comme le trust, permet de faire
sortir du bilan dune socit les actifs qui lui sont attachs par lintermdiaire du
vhicule spcialement cr cet effet. Ainsi, une socit largement endette peut
transfrer ses dettes un SPV maquillant ainsi la ralit de sa situation
conomique avec les risques que lon sait491. En cela, la finance islamique ne se
distingue en rien de la finance conventionnelle et il est mme permis daffirmer
que les procdures visant augmenter la transparence en matire financire,
viendront plus certainement des autorits de rgulation conventionnelles que du
490

Cf. GASSNER Michael Saleh, Revisiting Islamic Bonds, are 85% of sukuk haram ?, avril 2008,
[En ligne] www.failaka.com/downloads/Gassner_RevisitingIslamicBonds_Mar08.pdf (consult le 25
septembre 2011).
491

Voir notamment EL-GAMAL Mahmoud A., Mutuality as an antidote to rent-seeking Sharia

arbitrage
in
Islamic
Finance,
Avril
2005,
13
p.,
En
ligne]
http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html (consult le 25 septembre 2011) et, sur la notion
de dfaisance, COUSSERGUES (de) Sylvie, Gestion de la banque, Dunod, Paris, 2007, 5e dition,
p. 180 et ss.

135

giron de la finance islamique, qui les appliqueront alors, pousses par la

ncessit492.

2- Les oprations de march

Dans ce paragraphe sur les oprations de march, nous distinguerons les
oprations sur titres (A) et lintgration croissante des produits financiers
structurs dans le corpus juridique de la banque islamique (B).

A- Les oprations sur titre

Pour permettre le dveloppement des possibilits dinvestissements

islamiques, des critres de conformit la Sharia ont t dvelopps par la
doctrine contemporaine (1). Nous constaterons que ces critres sont dicts par la
volont de dvelopper le systme financier islamique sur des bases progressives.
Cette perspective induit une forme dopportunisme conomique qui apparat
contradictoire avec la finalit de la Sharia (2).

1- Critres dinvestissement

Les dveloppements subsquents aborderont successivement les critres

traditionnels (a) et modernes (b) qui permettent de juger la conformit des
investissements sur titres aux rgles du droit musulman.

a- Critres traditionnels

Ce que nous dsignons par traditionnel ici, regroupe toutes les activits
prohibes par lIslam et auxquelles il est par consquent interdit de participer. Il en
est ainsi de tout ce qui concerne le commerce ou la production dalcool, de mme
que la pornographie, le tabac ou larmement dans la mesure o ils portent atteinte
la vie humaine dont la dfense est un des principes majeurs de la Sharia. Les

492

Sur ce point cf. EL-GAMAL Mahmoud A., Mutuality as an antidote to rent-seeking Sharia
arbitrage in Islamic Finance, Op. cit.

136

activits lies au gharar, comme les casinos ou celles dpendant de la pratique du

riba, comme les banques ou les assurances, sont galement exclues493. Les titres
des banques islamiques ou des filiales islamiques des banques conventionnelles
pourront par contre tre envisags, si leur comptabilit spare strictement les deux
activits.

b- Critres modernes

Aujourdhui, ces critres traditionnels, viennent sajouter des normes

nouvelles refltant ladaptation du modle bancaire islamique aux ralits
financires contemporaines. Ainsi, cest par lanalyse du bilan comptable des
socits que lon va considrer leur conformit lIslam et dterminer si les titres
proposs par ces socits sont compatibles avec les principes du droit musulman.
Avant dentrer dans le dtail de ces critres modernes (qui sont cumulatifs),
il convient de prciser que, comme pour tout tablissement financier islamique,
cest un comit dexperts, Sharia board, qui validera la conformit la Sharia des
titres envisags. En appliquant ces critres cumulatifs de slection aux titres
disponibles sur un march494 , les tablissements financiers dveloppent des
indices islamiques sur lesquels il est ensuite jug licite dinvestir. Concrtement,
son lancement le Dow Jones Islamic Filters ne conserva que 640 des 2700
valeurs quil analysa. Ces 640 valeurs furent ensuite intgres au Dow Jones
Islamic Market Index495 .

Nous prsentons la page suivante les deux critres de filtrages les

plus suivis496 :

493

CEKICI Ibrahim Zeyyid, Du filtrage islamique , Op. cit., p. 15-16.

494

Cf. BAUER John, KEIGHER Richard, Islamic equity funds : Challenges and opportunities for
fund manager, Edition samba capital management international, Fourth Harvard university Forum
on
Islamic
finance,
30
septembre
et
1er
octobre
2000,
[En
ligne]
www.philadelphia.edu.jo/courses/Markets/Files/Markets/70095.pdf (consult le 25 septembre
2011), p. 3.
495

Par lachat direct dactions ou de parts de fonds dinvestissements spcialiss dans les actifs
conformes.
496

Pour aller plus loin cf. ALI Salman Syed, AUSAF Ahmed, Islamic banking and finance :
fundamentals and contemporary issues, Brunei, IRTI and university Brunei Darussalam,
Confrence in Brunei, 5-7 janvier 2004, disponible sur www.irtipms.org, p. 205 et ss. Prcisons que
Dow Jones propose aujourdhui pus de 100 indices (rgionaux ou sectoriels) dans sa gamme
de produits islamiques. Cf. DIAZ Xavier, ZAKHIA Thierry, Un environnement porteur pour les
indices charia compatibles , LAGEFI Hebdo, 11 au 17 juin 2009, p. 30.

137

- Dow Jones Islamic Market Filters497 :

-Ratio dette / capitalisation boursire moyenne sur 12 mois infrieur 33%
-Ratio (trsorerie +actifs gnrant intrts)/capitalisation
moyenne des 12 derniers mois : infrieur 33%

boursire

-Ratio crances clients/ Total actifs : infrieur 33%

- Financial Times Stock Exchange Shariah Global Equity Index Filters :

-Ratio dettes/actifs : infrieur 33%
-Ratio (trsorerie +actifs gnrant intrts)/ total des actifs : infrieur 33%
-Ratio crances clients/ Total actifs : infrieur 33%
-Ratio (intrts + revenus illgaux)/ Chiffre daffaire : infrieur 5%

La dtermination de la proportion de 33%, commune la plupart des

critres, est lgitime par un hadith rapport par Al Boukhary faisant dire au
Prophte un tiers, et un tiers est beaucoup498.
Prcisons que le seuil dendettement financier autoris sapprcie tout au
long de la dure de linvestissement499, les comits Sharia suivent ainsi lvoution
du respect des critres et peuvent le cas chant exclure de lindice la valeur qui
ny correspondrait plus.

2- Opportunisme conomique et finalit de la Sharia

La dfinition de critres dinvestissement dans des actifs compatibles avec

les rgles de la Sharia soulve un certain nombre de problmes. Doit-on
497

Le Dow Jones Index dispose du comit Sharia le plus renomm avec notamment Nizam
Yaquby, Le docteur Mohammed El Ghari, et le Sheykh AbdelSattar Abu Ghuddah. Cf. COSTE
Frderic, Lmergence de la FI aux Etats-Unis et en Angleterre in La finance islamique la
franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, Op. cit., p. 135.
498

SERHAL Chucri Joseph, Les prts participatifs lheure de la finance islamique , Bulletin
Joly Socit, octobre 2005, p. 10.
499

COSTE Frderic, Lmergence de la FI aux Etats-Unis et en Angleterre in La finance

islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, Op. cit., p. 122.

138

apprcier linterdiction de lintrt au sens strict et donc rejeter toutes les socits
qui bnficient de revenus issus de lintrt ou au contraire laisser une certaine
latitude pour permettre aux investissements islamiques de se dvelopper et
partant constituer un possible levier disposant du poids ncessaire lvolution
des rgles financires contemporaines ?
Cest bien videmment la deuxime voie qui a t choisie par les
promoteurs de la finance islamique, on sait par exemple quau dpart, le ratio
dette/actifs devait tre infrieur 5% sur le Dow Jones Index, puis la limite est
monte 10%. Aujourdhui elle est de 33% ce qui permet dinclure efficacement
un grand nombre de socits500. Toutefois, si ce type damnagement est
gnralement lgitim au nom de la ncessit de dvelopper le modle islamique
qui saura faire changer les pratiques compter du jour o il aura atteint une taille
suffisamment importante (dont on peine dterminer la signification en fait), cette
volution donne plutt limpression que cest lexact inverse qui sopre. Ceci est
dailleurs confirm par une tude trs intressante ralise par Antoine Selim
Chebli qui, en comparant les bilans des socits cotes en France avec les
critres voqus prcdemment, a conclu leur compatibilit la Sharia
environ 50%501. Leur seuil dendettement est donc infrieur la limite fixe par les
critres modernes. Lauteur en conclut bon droit que les entreprises franaises
peuvent esprer sendetter de 222,7 milliards deuros provenant de sources
islamiques502. Ceci, sanalysant au regard de la vision traditionnelle de la dette en
Islam, laisse perplexe.

B- Les produits structurs

Contrairement lide voulant que les produits structurs soient exclus du

corpus juridique islamique, nous montrerons la manire dont la doctrine
contemporaine a dvelopp des instruments rpliquant les futures (1), les swaps
et divers produits drivs (2).

500

EL-GAMAL Mahmoud A., Op. cit., p. 126.

501

CHEBLI Antoine Salim, Linvestissement Sharia compliant et les entreprises franaises in

La finance islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, Op. cit., p.
180.
502

Ibid., p. 178-179.

139

1- Les futures

Aprs avoir tabli les principes des futures (a) au regard du droit musulman
classique, nous montrerons la manire dont il est possible de lgitimer lusage
dans les banques islamiques (b).

a- Principes

Un future est un contrat terme. Cest un engament ferme de livraison

dune quantit dtermine dun actif prcisment dfini, une date et un lieu
donns. Ces instruments financiers, permettant de se couvrir ou de spculer sur
lvolution des prix dun actif sont les plus utiliss au monde503. Ils sont a priori
totalement prohibs en Islam comme toute vente future et pour la spculation
quils permettent504.

b- Lgitimation

Si le salam est une exception la rgle qui prohibe les ventes dune
marchandise future, linterdiction des oprations terme (paiement et livraisons
terme) demeure. Toutefois, en combinant plusieurs contrats salam, les praticiens
ont dvelopp un instrument financier, rpliquant, le future conventionnel a un cot
cependant plus lev puisque demandant une structuration complexe pour tre
lgitimable505.

Cf. page suivante pour le schma dun future islamique :

503

Ils reprsentent 40% du volume total des marchs financiers cf. Les contrats terme ,
Wikipdia, [En ligne] http://fr.wikipedia.org/wiki/Contrat_%C3%A0_terme (consult le 25 septembre
2011).
504

AL AMMEEN. AL-DHAREER Siddiq Mohammed, Op. cit., p. 18 et EL-GAMAL Mahmoud A.,

Islamic jurisprudence : out of the books and out of the box, Duba, IIFF, 19 novembre 2002, 11 p.,
[En ligne] http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html (consult le 25 septembre 2011).
505

Une partie de la doctrine appelant cette volution depuis les annes 1990, cf. MANNAN M.A.,
Understanding islamic finance : a study of the securities market in an islamic framework, Jeddah,
IRTI, 1993, disponible sur www.irtipms.org, p. 15 et ss.

140

Schma dun future islamique :

2- Produits financiers divers

Nous distinguerons ici la lgitimation islamique des swaps (a), et celle des
produits drivs (b).

a- Les swaps

Un swap est gnralement dfini comme un contrat entre deux parties qui
sengagent changer des flux financiers une date future selon des modalits
fixes lavance . Par un swap de taux dintrt506, une entreprise peut changer
ses flux dintrts sur un emprunt taux flottant avec une autre entreprise qui
506

On parlera donc dans les banques islamiques de swap sur un taux de profit pour viter toute
rfrence au riba.

141

emprunte taux fixe. Le principe du swap repose sur lavantage comparatif. Pour
que lchange soit justifi il faut que les deux entreprises bnficient de conditions
demprunt diffrentes507 . Lun des intrts du swap est de permettre laccs
indirect un march normalement inaccessible ou difficilement accessible lune
des parties 508, nous verrons que sur un plan diffrent, le swap islamique permet
en pratique daccder un march interdit en principe par le droit musulman,
lchange de dette une valeur autre que leur montant nominal509.
La lgitimation des diffrents types de swap est assure par lISDA
(International Swap Derivatives association) qui propose des modles contractuels
standards, utiliss par les banques pour faciliter les conventions. Elle a rcemment
propos un swap islamique, le Tahawwut510, contribuant la gnralisation de la
pratique du swap dans les banques islamiques. Toutefois, lheure actuelle, les
banques islamiques oprent par ttonnement, en proposant des solutions de
lgitimation qui ne sont pas toujours acceptes par les comits Sharia. Les
banques strictement islamiques ayant plus de scrupules sengager dans de
telles oprations, ce sont donc les banques conventionnelles fentre islamique
qui les proposent gnralement une clientle rompue lutilisation des produits
financiers conventionnels, mais dsireux de se convertir la pratique financire
islamique.
Ce quil convient de prciser ici, cest la stricte diffrenciation entre la
documentation juridique que signe le client, prsentant une opration fonde sur
lutilisation des contrats nomms classiques du droit bancaire islamique, et les flux
financiers rels, qui utilisent des vhicules purement conventionnels511. Les gains
ou les pertes raliss par ces oprations venant dterminer le profit ou la perte
finale de lopration islamique. Dans le cas dun swap sur un taux de profit, la
banque et le client sengagent, par un jeu rciproque de promesses
contraignantes, mais distinctes, pour les raisons de conformit voques
507

BENASSY-QUERE A., BOONE L., COUDERT V., Op. cit., p. 85.

508

MATTOUT Jean-Pierre, Op. cit., p. 408, ainsi par exemple pour une entreprise franaise qui
souhaite emprunter en dollars peut changer par un swap un emprunt fixe en euros contre un
emprunt flottant en dollars et bnficier de lavantage comparatif de la partie amricaine.
509

GUERANGUER Franois, Op. cit., p. 170.

510

Cf. ALVI Ijaj Ahmed, Introduction to ISDA/IIFM Tahawwut Master Agreement & its significance
as a framework document, IIFM Seminar on Hedging & Liquidity Management in islamic finance,
Manama,
Bahren,
22
novembre
2010,
12
p.,
[En
ligne]
http://www.iifm.net/default.asp?action=category&id=54 (consult le 25 septembre 2011).
511

Cf. DELORENZO Yusuf Talal, Total return swap and the Shariah Conversion Technology
Stratagem , 2007, 11 p., [En ligne] www.dinarstandard.com/finance/DeLorenzo.pdf (consult le 25
septembre 2011) et Lthique des fonds Islamiques , Valeurs vertes, N70, septembre-octobre
2004, [En ligne] http://www.valeursvertes.com (consult le 25 septembre 2011), p. 2. o Yusuf
Talal Delorenzo affirme sans dtour que si ladjectif islamique confre ces fonds une diffrence
naturelle, leur part financire repose sur les mmes critres que tous les modes
dinvestissements traditionnels .

142

prcdemment, entrer dans une srie de mourabaha et de tawarruq synthtisant

le rsultat dun swap de taux dintrt conventionnel. Lobjectif pour le client est de
convertir un taux flottant (Libor 3 mois + 1%) en un taux fixe. Ainsi, au point de
vue financier, les flux sont ceux dun swap classique (cf. schma infra). A
lchance de trois mois, la banque ralise une opration de mourabaha
reprsentant le cot de lemprunt conventionnel pour elle (taux Libor 3 mois) et
le client ralise une opration de tawarruq dont le profit reprsente son cot
demprunt (taux fixe de 4%). Etant tous les deux parties aux contrats de
mourabaha et de tawarruq, les dettes se compensent. La banque reste en
possession de sa marge et le client a converti son emprunt taux flottant en un
taux fixe de 4%. Lopration est renouvele chaque chance.

Schma dun swap de taux de profit :

143

Si lon stonne que des banques ou des clients souhaitant se soumettre au

droit musulman simpliquent dans de telles oprations, il faut garder lesprit que
de telles oprations sont souvent essentielles pour la couverture des risques de
taux dont on sait limportance dans les oprations denvergure (financement de
projet par exemple) et que les banques islamiques souffrent de la concurrence de
leurs comptiteurs conventionnels, une opration de ce type a ainsi reu en 2009,
le prix de meilleur deal islamique de lanne .

b- Les produits drivs512

Un produit driv est un instrument financier dont la valeur fluctue en

fonction du taux ou du prix dun actif sous-jacent. Au regard de cette dfinition, il
est ais de conclure par leur incompatibilit foncire avec les principes du droit
musulman puisque bas sur lala et la spculation qui en sont deux valeurs
cardinales. Nanmoins la pratique bancaire a dvelopp des instruments
permettant dadapter, l encore de manire uniquement formelle, le
fonctionnement des produits drivs, la perspective islamique.
Le client dune banque islamique souhaitant investir sur les marchs
financiers procde comme tout client dune banque conventionnelle. Il fixe avec sa
banque un profil de gain (risqu ou pas, capital garanti ou non par exemple) et
verse les fonds correspondant son investissement, sa banque. Celle-ci
effectue les oprations financires classiques sur les marchs financiers
(placements en devises, en obligations, en options) en fonction de la stratgie
dinvestissement correspondant au profil de gain dcid. Ensuite, la date
dchance du placement, la banque rpercute le gain ou la perte, alatoire, du
placement, en procdant par deux mourabaha opposes. Lune est effectue par
le client, lautre par la banque.
Ainsi, tout type dinvestissement, tout profil de gain (indexs sur tel ou tel
indice, spculation sur lvolution du prix des matires premires) est rendu
possible par le dveloppement formaliste et fictif qui caractrise le droit bancaire
islamique naissant. Nous ne multiplierons pas les exemples de structuration de
produits que dautres ont dj prciss ou pourront prciser lavenir, mais nous
contenterons de rvler une situation, laquelle nous avons assist, entre un
trader et le comit Sharia de son tablissement. Aprs que le trader eut prsent
un mcanisme dinvestissement complexe, le prsident du comit jugea quil ne
pouvait pas tre valid. Le trader, interloqu par cette rponse, se tourna alors
512

Pour informations complmentaires sur les pratiques islamiques en matire de produits drivs
cf. CLEMENT Sbastien, Derivatives and Islamic Finance , Les Cahiers de la finance islamique,
N1, Op. cit., p. 63-72 et AL-SUWAILEM Sami, Hedging in Islamic finance, Jeddah, IRTI, 2006,
disponible sur www.irtipms.org, p. 87 et ss.

144

vers un membre du comit Sharia, qui avait suivi le dveloppement du produit, en

lui demandant dintervenir. Ce dernier, se tournant son tour vers son prsident,
lui rappela quil avait rcemment valid un mcanisme similaire, pour une autre
banque. Le produit fut finalement lgitim par le comit. Nous nentendons pas
stigmatiser ici les comits Sharia, mais simplement dmontrer que le modle de
dveloppement et de gouvernance des banques islamiques ne peut qutre orient
sur la voie de la financiarisation, pour des raisons que nous continuerons de
dvelopper dans la suite de ce travail.

Schma dun placement sur produit driv islamis :

Section 2- Les services bancaires islamiques

Dans cette section, la notion de compte bancaire islamique sera tout

dabord envisage (1). Nous voquerons ensuite un ensemble de produits dont la
lgitimit est justifie par leur rmunration forfaitaire (2). Nous observerons que
la lgitimit de la plupart de ces services, calqus sur les instruments bancaires
conventionnels, ne soulve pas de difficults particulires.

145

1- les comptes bancaires

En raison de limportance fondamentale de linterdiction de lintrt dans les

banques islamiques, nous distinguerons les comptes non rmunrs (A) et les
comptes rmunrs (B).

A- Comptes non rmunrs

Au regard du droit classique, le dpt bancaire sanalyse par le prisme de la

notion dal amanah (1). Nous montrerons que dans la pratique, cette notion nest
pas suffisante pour analyser la nature des comptes islamiques de dpts (2).

1- Le dpt : al amanah

La amanah renvoie la notion de confiance, en droit classique elle dsigne

la remise dune chose une personne (el amin) qui se charge de la garder.
Cest une obligation spciale de garde portant sur la chose due, qui peut
entraner la responsabilit sans faute du gardien sur la seule base de son
obligation de rsultat, la garde en ltat. La bonne garde doit tre assure par le
dpositaire lui-mme ou par un membre de sa famille. On peut la rapprocher de la
notion de custodia en droit romain513. Le dfaut de restitution du dpt ou la
confusion du dpt avec le patrimoine du dpositaire sont deux motifs qui
permettent dentraner la responsabilit de ce dernier514.

2- Les applications pratiques

Si la remise des fonds et lobligation de restitution sanalysent dans les

banques islamiques au regard du statut classique de la amanah, dans la pratique,
les clients sengagent contractuellement prter leur dpt la banque, sur la
base du qard al hassan, prt gratuit, que nous avons tudi prcdemment. Ainsi,
513

GAUDEMET Jean, Op. cit., p. 294.

514

SCHACHT Joseph, Op.cit., p. 133.

146

les dpts de la clientle peuvent tre utiliss par la banque pour financer la
fourniture de crdit sur le modle des banques conventionnelles515. Les comptes
de dpts islamiques ne se distinguent pas des comptes de dpts
conventionnels.
Il est une problmatique spcifique aux banques qui proposent des produits
islamiques et conventionnels. Une stricte sparation entre les ressources
conventionnelles (porteuses de riba) et les ressources conformes la Sharia est
en principe exige516. Toutefois, en raison de la rapide croissance et de la
jeunesse des banques islamiques, diffrents comits ont admis que les
financements dont a besoin la banque puissent provenir dune source
conventionnelle517.

B- Comptes rmunrs

Notre tude des comptes rmunrs proposs par les banques islamiques
distinguera les comptes pargne (1) et les comptes dinvestissements (2).

1- Comptes pargne

Les comptes pargne sont des comptes de dpts terme. La banque gre
les fonds reus et est rmunre pour le service effectu. Le bilan des
investissements est revers au client en fonction des bnfices ou des pertes
raliss par la banque. Il ny a en thorie ni capital garanti, ni profit pralablement
tabli. En pratique toutefois, la banque va utiliser tous les contrats que nous avons
tudis prcdemment. Elle va ainsi proposer sa clientle des dpts terme
dont le profit (ou le profil de gain) sera fix lavance et vers terme, par le jeu
de mourabaha ou de tawarruq croiss, sur le modle des produits financiers que
nous venons dtudier.

515

Pour le cas de la France cf. Code montaire et financier, article L. 312-2.

516

Cf. infra p. 203 et p. 299 pour la question des audits externes sur la sparation des activits
islamiques et conventionnelles.
517

Notamment le comit Sharia dHSBC Amanah in EL-GAMAL Mahmoud A., Peddling religion,
IIFF, Istanbul, Septembre 2004, 12 p., [En ligne] http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html
(consult le 25 septembre 2011), p. 3.

147

2-Comptes dinvestissement

Les comptes dinvestissement sont structurs sur la base dun contrat de

moudharabah, ils hritent donc des consquences lgales de celui-ci.
Ainsi, on trouve trois types de comptes dinvestissement. Dans le premier,
on utilise la moudharabah dans son acception limitative. Ce sont des comptes
affects, la banque dispose des fonds selon les indications du client (le
dpositaire) et, est rmunre pour son service de gestion. Le second est illimit,
le moudharib, la banque gre alors les fonds sa guise et est rmunre pour le
service de gestion.
Dans les deux cas le client reoit une part proportionnelle des profits
raliss en vertu du contrat de moudharabah.
Il est enfin un troisime type de compte, le plus frquent en pratique, pour
lequel la banque est la fois rab al mal et moudharib. Cest la moudharabah
deux volets que nous avons dj rencontre au cours de nos dveloppements et
dont nous avons dtaill la lgitimation. Dans ce compte, la banque mlange ses
fonds ceux dposs par la clientle et gre la totalit. Elle est ainsi rmunre
au titre de gestionnaire et de dpositaire.
Schma dun mcanisme de moudharabah deux volets :

148

2- Les produits pays au forfait

Dune manire gnrale, tous les produits ou services bancaires qui sont
rmunrs un tarif forfaitaire ou qui dpendent dun travail effectif sont licites518.
A la condition toutefois que leur finalit soit conforme lthique musulmane. Il en
va ainsi pour le contrat de fourniture de service quest la jualah (A), mais
galement pour un ensemble de produits proposs par les banques (B).

A- La fourniture de service : al jualah

Lanalyse dal jualah passera par lexamen des conditions de ce contrat (1)
ainsi que par son utilisation dans les banques islamiques (2)

1- Conditions du contrat

Les conditions du contrat de jualah seront envisages dans sa phase de

formation (a) puis, au cours de son excution (b).

a- Formation

Le contrat de jualah se dfinit par la promesse dune rcompense

quiconque entreprend de raliser un travail dtermin. Ainsi, le jail embauche un
majul pour accomplir une mission contre un juul (compensation financire ou
autre prcise dans le contrat), le majul est pay sil accomplit la tche519. Le
contrat de jualah se diffrencie de lijara dans la mesure o il nest pas exig que
le majul soit connu au moment de lappel doffre. Il se distingue aussi de listisna
car le majul fournit un service alors que le moustasni fournit un produit. La
rtribution du service est de plus incertaine et conditionne laccomplissement
du travail demand alors que dans le cas de listisna, elle est prcise au contrat.

518

Sur ce point cf. AL AMIN Hassan, Statut lgal des transactions avec intrt, Op. cit., p. 41 et ss.

519

BENDJILALI Boualem, The jaala contract and its applicability to the mining sector, IRTI,
Jeddah, Arabie Saoudite, 1997, disponible sur www.irtipms.org, p. 18.

149

Le contrat de jualah est lgitim dans le Qoran520 et dans la sunna car il

est rapport que le Prophte a approuv la dcision de quelques-uns de ses
compagnons de donner une rcompense celui qui soignerait le guide de la
communaut521.

b- Excution

Le contrat de jualah nest contraignant qu partir du moment o le majul

commence son travail. Le jail qui souhaiterait mettre fin au contrat de service
devrait dans ce cas indemniser le travailleur pour luvre accomplie. Dans la
mesure o le contrat de jualah se dfinit par la promesse dune rcompense,
lacceptation du travailleur na pas tre formalise. Dans la pratique
contemporaine, ce contrat sadressera un travailleur dtermin qui sobligera
ainsi accomplir le travail requis.

2- Pratique de la jualah

Le contrat de jualah est utilis dans de nombreux domaines pour lesquels

la banque accepte de rendre un service sa clientle tout en ntant pas
dsireuse de le raliser elle-mme. Elle contractera donc par la jualah avec le
client et, par un deuxime contrat de jualah, avec celui qui effectuera
effectivement le travail.

Cf. page suivante pour le schma du mcanisme contractuel de la jualah

parallle :

520

Qoran S. XII, V. 70-72.

521

AYUB Muhammad, Op. cit., p. 351.

150

Schma du mcanisme contractuel de la jualah parallle :

Il en sera ainsi pour la ralisation des due diligences522 et tudes diverses

(conomiques, scientifiques) dans les oprations de financements de projets
islamiques, pour le courtage ou encore le rglement des contentieux et des
procdures de recouvrement.

B- Produits divers

Dans la varit des produits proposs par les banques, il nous a sembl
opportun, en raison de leur importance dans le sytme bancaire, de focaliser notre
analyse sur les cartes bancaires (1) et les lettres de crdit (2).

1- Les cartes bancaires

Si la lgitimation de la carte bancaire de paiement (a) ne soulve pas de

difficult particulire, la carte bancaire de crdit mrite une analyse plus attentive

522

La notion anglo-saxonne de due diligence correspond en droit franais laudit pralable

(investigations impliquant le recours diffrents experts dont les conclusions serviront de base la
prise de dcision dun investisseur), Journal Officiel du 28 dcembre 2006.

151

(b) en raison de la ncessit impose par lIslam de smanciper de lintrt, qui

rmunre son utilisation dans le systme bancaire conventionnel.

a- La carte bancaire de paiement

Les cartes de paiement, dans la mesure o elles emportent un simple

commandement de payer, sans ouverture de crdit, ne posent pas de difficults
quant leur lgitimit en droit musulman523. Ainsi, tout type de carte de dbit est
autoris en pratique524.

b- La carte bancaire de crdit

Les cartes de crdit sont galement proposes au client, mais doivent tre
exemptes dintrts. Lon trouve ainsi plusieurs modes de fonctionnement fonds
sur les contrats nomms classiques.
Certaines cartes sont payes au forfait, le calcul de ce forfait tant effectu
de manire compenser une forte utilisation du crdit ; ce type de carte est
souvent cher et en pratique peu utilis par la clientle.
Dautres cartes sont bases sur la mourabaha. Dans ce cas, le client, en
payant par carte, achte le bien pour le compte de la banque, qui le lui revend
instantanment, paiement diffr. Pour viter les achats de biens contraires
lthique musulmane, les banques islamiques sengagent avec les socits
fournissant les solutions de paiement lectronique, pour brider lutilisation de ces
cartes, qui ne pourront pas tre utilises dans des casinos, par exemple.
Enfin, les cartes de crdit qui rencontrent le plus grand succs et participent
de la conversion de nombreux clients aux prceptes de la banque islamique, sont
fondes sur les mcanismes dal inah ou du tawarruq. Les clients disposent ainsi
dune rserve de monnaie quils peuvent utiliser leur gr. Le remboursement est
effectu par chances, sur le modle des cartes de crdit conventionnelles, en
rfrence au taux dintrt du march et proportionnel la dure du
remboursement.

523

Si lon met de ct lacception classique de la monnaie.

524

AAOIFI, 2004-5A, Standard on cards.

152

2- La lettre de crdit

La lettre de crdit est une lettre par laquelle un banquier accrdite son
client auprs dun de ses confrres pour lui permettre de retirer des fonds dans
une autre banque 525. Dsigne en Arabe par le terme hawala (ou suftaja), qui
donne son origine tymologique au mot franais aval 526 (pour lendos dune
lettre de change) la lettre de crdit fut trs rpandue dans lempire musulman. Elle
fut ainsi utilise ds lpoque des Omeyyades pour rmunrer les troupes. Ces
lettres de crdit donnaient leur porteur le droit de prlever une certaine quantit
de crales dans les greniers de lEtat aprs la rcolte527. La hawala fut
historiquement utilise bien au del des limites du droit islamique. Elle permit les
activits bancaires par les banquiers juifs, mais aussi par les marchands
musulmans528.
La diffrence entre la vente de dette et la hawala est que la relation entre le
dbiteur et le crancier ny est pas dtruite. Ainsi, le transfert de crance est
autoris par ce biais puisque le gharar rsultant de lincertitude du paiement est
rduit par le recours qui reste possible au crancier primaire. Ainsi, les banques
islamiques utilisent linstitution classique de la hawala pour fournir leur clientle
un ensemble large de moyens de paiements tels que le chque, le billet lordre
ou la lettre de change, ce qui nest l finalement quun juste retour des choses. La
crance transfre par la hawala ne peut nanmoins ltre qu sa valeur
nominale. En pratique, ce service sera gnralement factur au titre des frais de
gestion du compte, ou de la mise disposition des moyens de paiement.

La capacit dadaptation du droit musulman est dmontre par le

dveloppement de ces techniques bancaires encore embryonnaires voil trente
ans. La crativit des solutions retenues est par contre sujette interrogation tant
nous constatons la volont de calquer les solutions conventionnelles, voire mme,
dans certains cas de les revtir dattributs islamiques dont la teneur semble plus
utile en mercatique que porteuse de sens en droit. Les dbats concernant
lorthodoxie des techniques de financement islamiques sont le naturel reflet de leur
525

GAVALDA Christian, STOUFFLET Jean, Op. cit., p. 480.

526

Plusieurs institutions de droit commercial furent transmises loccident mdival par le biais
des relations commerciales ainsi le hawala, le sakk et peut tre encore la moudharabah, cf. supra
p. 52.
527

COULSON Nol J., Op. cit., p. 39

528

BENMANSOUR Hacne, Op. cit., p. 70.

153

milieu dorigine : les solutions shafiites malaises ont beaucoup de difficults

satisfaire les ulama saoudiens, eux-mmes tant parfois dsavous par leurs
voisins du Bahren. Les modernistes et les traditionnalistes de ces pays restent
galement sur des positions contradictoires.

Lapparition dun droit bancaire islamique est en question dautant que les
procds directement issus du droit musulman classique peinent trouver leur
place sur le march en raison de leur relative inadquation aux enjeux de notre
temps. Si les dtracteurs de la banque islamique auront tt fait den dduire une
faiblesse structurelle du modle, nous nous attacherons prouver que cette
manire denvisager la problmatique est par trop rductrice. Nous le verrons, la
varit des solutions retenues est fonction du public auquel elles sadressent. La
cration dun droit bancaire islamique est nos yeux essentiellement pragmatique.
Le financement de projets dinfrastructures dans des pays dots dune
organisation conomique moderne ne pouvant dpendre des mmes instruments
que le microcrdit fourni un individu dans une rgion rurale dun pays en voie de
dveloppement. Dautant plus si le dit pays est dpourvu de capacit permettant
dassurer les contrles prudentiels lmentaires.

154

TITRE II- LES DIFFERENTS MODELES DE BANQUES

ISLAMIQUES

Face la varit des situations auxquelles ils sont confronts, les acteurs
du dveloppement dun systme bancaire islamique ont trouv des solutions aussi
diverses que ncessaires (Chapitre 1). Dans ce domaine mlant gestion de
largent et religion, les sensibilits locales de la clientle sont dune importance
essentielle, il importe finalement assez peu au banquier islamique que son produit
soit jug htrodoxe par la majorit du monde musulman si sa clientle est
persuade du contraire. Nous y reviendrons. Cet clatement des situations est
aujourdhui remis en cause par la recherche dune unit (Chapitre 2) qui devra
amener le systme bancaire islamique la rationalit et la standardisation
quimplique la volont den faire un modle alternatif global. Nous verrons
comment procdent ces forces unificatrices et nous interrogerons sur la prennit
dune telle entreprise. Cette volont dasseoir un modle unifi ne serait-elle pas la
cause mme dune faiblesse future ? LHistoire viendra ici encore en renfort de
notre argumentation et nous montrera que dans lhistoire du monde musulman,
luniformisation des pratiques a souvent conduit la mise en cause de ceux qui les
ont imposes.

Chapitre 1- La diversit de la banque islamique

Ce chapitre nous conduira analyser, au regard de lhistoire et de ses
consquences positives, linfluence de la diversit des doctrines sur la cration
dun droit bancaire islamique moderne (Section 1). Ceci nous mnera la
prsentation de ces diffrents modles (Section 2) dont nous verrons quils
dpendent galement pour une large part, de leur finalit commerciale.

Section 1- La diversit des doctrines

Lanalyse des divergences doctrinales que nous avons dj envisage

sous un angle historique sera ici dveloppe et actualise (1). Nous verrons qu
ct de lhritage idologique en matire de droit musulman, le contexte politique
et culturel, dans lequel mergent les institutions financires islamiques, dfinit
largement le modle bancaire islamique quelles proposent (2).
155

Ces dveloppements viendront complter notre thse affirmant la difficult

quil y a denvisager le droit bancaire islamique sous un angle unitaire.

1- Les diffrents madhab

Nous avons dj eu lopportunit denvisager la varit des coles

juridiques dans le droit musulman classique. Nous accentuerons donc ici notre
analyse sur le fait que leurs divergences traditionnelles (A) peuvent aujourdhui
tre relativises (B).

A- Les divergences

En commenant par montrer les causes des divergences entre les coles
juridiques musulmanes (1), il nous sera plus ais den dduire les consquences
sur llaboration du droit bancaire islamique contemporain (2).

1- Causes

Dans les premires annes de lIslam, lapprobation conjointe des califes

bien guids et des compagnons a contribu lunit de la norme 529. Ce sont les
conqutes, lloignement spatial et temporel aux sources, qui seront la cause de
lmergence des coles juridiques, nous lavons vu. Ces coles se dvelopprent
donc lorigine sur des particularismes locaux530 (Mdine et Koufa ou Basra par
exemple) et furent tendues lensemble des musulmans par la reconnaissance
de leur infaillibilit au moment de la fermeture des portes de lijtihad. Laffirmation
de lgale orthodoxie des coles a permis leur maintien tout au long de lhistoire
musulmane, laffiliation des peuples aux coles majoritaires de leur rgion
dorigine se perptuant jusqu aujourdhui.
Ainsi, lAsie du Sud-Est, convertie lIslam par le biais de savants de lcole
shafiite continue de suivre ce rite. La perception de la niya dans cette cole et les
529

PHILIPS Bilal, Op. cit., p. 60.

530

Les coles juridiques musulmanes sont tributaires de leur enracinement local. Sur ce point cf.
URVOY Dominique, Averros, Les ambitions dun intellectuel musulman, Paris, Flammarion, 1998,
p. 113.

156

volutions permises par lagrgation des coutumes locales en droit musulman531,

ont conduit ce que le controvers contrat de bay al inah soit accept l-bas bien
que son usage demeure interdit dans les autres rgions musulmanes. De mme,
le Maghreb est demeur malikite depuis les premiers temps des conqutes, de
Kairouan en Tunisie ou de Fs au Maroc et les anciens territoires Ottomans ont
dans leur grande majorit continu de suivre le rite hanafite qui fut lcole
rfrence de lEmpire. Le cas de lArabie majoritairement hanbalite mrite toutefois
dtre mis part. Le dveloppement du wahabisme ayant largement contribu
faire disparatre le rattachement aux autres coles532 autrefois prsentes cte
cte dans le berceau de lIslam.

2- Consquences

Les diffrences entre les coles sont simplement les consquences de

lexercice lgitime de lijtihad en labsence de rfrence explicite provenant de
linspiration divine [] les divergences peuvent toutes sexpliquer par la relative
svrit ou lindulgence de linterprtation 533 . Ces divergences constituent,
prises dans leur ensemble, un corpus de rgles cohrentes si bien quen utilisant
les rgles dune cole pour les transplanter dans le corpus dune autre cole on en
obscurcit la cohrence. Cest dailleurs en ce sens que limam Malik refusa que sa
Muwattah soit applique tous les musulmans534.
Si la situation mrite dtre envisage nouveau aujourdhui, cest parce
que le passage du temps a entran la pntration croise de sources de droit
trangres535 ayant diffremment influences les structures politiques et sociales
traditionnelles. Les pays dans lesquels lapport occidental a t le plus fort ont au
fil du temps amalgam certaines de ses rgles ou de ses institutions536, alors que
dautres, construits en raction la perception dune perte des valeurs islamiques

531

Cf. MILLIOT Louis, BLANC Franois-Paul, Op. cit., p.153.

532

Lcole shafiite tait majoritaire La Mecque, mais tous les rites y taient reprsents, lcole
malikite, nous lavons vu tant originaire de Mdine, la ville daccueil du Prophte aprs lHgire.

533

Sharani dans le Mizan al kubra cit par COULSON Nol J., Op. cit., p. 99

534

Il ny a pas danachronisme dans cette affirmation, car, dans loptique de Malik, et dailleurs du
droit musulman classique en gnral, les particularismes locaux qui sexprimaient dj son
poque quoi que dans une forme moins structure, participaient de la force de lensemble, ou,
comme laffirma le Prophte Muhammad, la diffrence dopinion (ikhtilaf) au sein de mon peuple
est une misricorde .
535

Common law et Civiliste essentiellement.

536

Cest le cas pour le Maroc o le droit bancaire franais sest largement intgr.

157

ont moins subi les influences trangres dans leur droit interne537 . Ainsi, la
construction dun droit bancaire par la relecture des sources anciennes, doit, pour
tre lgitimement reconnue, emprunter des voies propres chaque pays, en
tenant compte du poids de lhistoire.

B- Relativit des divergences

Si depuis toujours les divergences entre coles ont pu tre relativises,

notamment en raison du rle des juridictions (1), il apparat aujourdhui que la
doctrine majoritaire du droit bancaire islamique utilise opportunment les
divergences classiques, pour permettre la lgitimation de nouveaux instruments
juridiques. Cest cette vritable interconnexion des madhab dans la doctrine
contemporaine que nous nous proposons danalyser (2).

1- Rle des juridictions : fonction traditionnelle du qadi

Traditionnellement, le qadi est le dtenteur du pouvoir judiciaire. En tant

qumanation du khalife, il assure galement une fonction religieuse, dire le droit
en application des textes sacrs538.
Dans les rgions o cohabitaient plusieurs madhab plusieurs qudat taient
nomms, un par madhab539 . Avec laffirmation du pouvoir central dans lempire
musulman, le rite de rattachement du gouvernant pouvait prendre le pas sur les
autres540 et, si thoriquement tout musulman pouvait demander tre jug par les
lois de son cole, en pratique ce droit tait surtout appliqu pour les contentieux
portant sur les pratiques cultuelles ou le statut personnel. De plus, nous lavons
vu, le qadi sattachait principalement la forme pour juger de la validit des actes
juridiques qui lui taient soumis541 . Ainsi, les hiyal, structurs pour viter le riba

537

En Arabie Saoudite, les banques occidentales ne proposaient jusqu rcemment des services
quaux entreprises, les conflits de loi avec la Sharia faisant lobjet dun traitement particulier sur
lequel nous reviendrons.
538

Sur linstitution classique du qadi cf. MILLIOT Louis, BLANC Franois-Paul, Op. cit., p. 539 et

ss.
539

Ibid., p. 541.

540

COULSON Nol J., Op. cit., p. 176.

541

Les coles juridiques tant presque unanimes sur ce point.

158

ntaient frapps de nullit qu raison de la nullit des diffrents actes qui les
composaient542 .
Cest ainsi que la pratique commerciale smancipa peu peu du droit
thorique, son traitement devant les juridictions contribuant en unifier les
rgles543.

2- Interconnexion des madhab

Historiquement, lemprunt de solutions juridiques entre les coles a, depuis

le dbut du taqlid, souvent t utilis pour rsoudre des problmes que lcole
dadoption navait pas directement envisags. La lgitimation par lopinion dautres
coles, dont on a vu linfaillibilit principielle, faisait lobjet dune rappropriation
laune des propres sources et mthodes du madhab dadoption. Cette grande
tolrance544 quavaient les coles les unes envers les autres a souvent contribu
ce quune solution agre par lune le soit galement par les autres545.
La doctrine du takhayyur, dont nous avons dj dvoil les principes,
contribua grandement au rapprochement des doctrines. Il tait dailleurs permis de
changer de rite en fonction des situations, mais lexpresse condition que cela ne
soit pas en vue de contourner lapplication de rgles issues des sources
principales546. Les emprunts se faisaient prioritairement au sein mme dun rite,
lintervention dune autre cole ne seffectuant ainsi qu titre subsidiaire. La
division de lenseignement reprenait traditionnellement la mme structure, selon
les rites dappartenance547.
De cette
Proche-Orient,
reconnues, et
quelconque du
plutt que de
542

volution historique rsultrent les lgislations modernistes du

qui utilisent la combinaison de thses de plusieurs coles
mme de nimporte quelle opinion exprime un moment
pass. Comme la dit lminent orientaliste Joseph Schacht,
changer directement les rgles du droit islamique traditionnel et

BENMANSOUR Hacne, Op. cit., p. 74.

543

Particulirement partir de ladoption de la Majallah, entre 1867 et 1877, codification inspire

majoritairement par le rite hanafite, qui devint le droit commun de lempire Ottoman.
544

Ou cette indulgence dans linterprtation que relevait Sharani.

545

LINANT DE BELLEFONDS Y., Immutabilit du droit musulman et rformes lgislatives en

Egypte , Revue internationale de droit compar, Paris, 1956, p. 16 et ss.
546

Comme par exemple dans le cas dun mariage entre deux personnes issues de madhab
diffrents.
547

AL-SUYUTI Jallu-Dne, Op. cit., p. 65 et ss.

159

sopposer la population qui y est traditionnellement attache, les juristes et

lgislateurs modernes en modifirent le contenu par limportation dides
occidentales 548 . Ces dernires furent ainsi lgitimes par lutilisation conjointe de
solutions classiques, permettant daboutir aux rsultats souhaits. Le
dveloppement dun droit bancaire islamique sinscrit en grande partie dans cette
volution mthodologique, mais lon craint parfois, en analysant les processus de
lgitimation que le takhayyur ne soit entendu comme la possibilit dun
syncrtisme549 entre coles, dnaturant le fond de la pense musulmane. Ce qui
diffrencie en effet le dveloppement du droit bancaire islamique des travaux de
codification modernes, mais inspirs de la Sharia, entrepris depuis le XIXe sicle,
cest que, dans le cas despce, la cration du droit est envisage comme la
lgitimation, non pas de situations ignores par le droit classique, mais
littralement prohibes. Si bien qu ce stade de notre argumentation, il ne soit
pas ais de dire si le droit bancaire islamique constitue une volution du droit
musulman ou au contraire une coquille vide. La disparition de la notion dcole
juridique, quelle soit tacite ou affirme par les tenants dune unit principielle
idalise de la Sharia, sur lesquels nous aurons loccasion de revenir, viendra
renforcer cette dernire ide. A ce propos, linterprtation de la Sharia donne par
la commission sur la finance islamique diligente par le gouvernement franais (et
dans laquelle les autorits religieuses sont reprsentes par la tendance que nous
qualifions de librale, au sens conomique du terme, de la finance islamique) est
rvlatrice de la manire spcifiquement utilitariste denvisager le droit bancaire
islamique : la Charia admet que la dtermination de la rgle applicable se fasse
aux termes dune approche casuistique et syncrtique qui permet aux parties et
leurs juges de choisir celle de la jurisprudence de lune ou de lautre des coles de
jurisprudence islamique qui lgitimerait leur contrat, au besoin en recourant au
dpeage des diverses obligations du contrat 550.

2- Consquences sur la diversit des modles de

banques islamiques

Dans ce paragraphe, nous montrerons que la diversit des coles

juridiques joue un rle central dans llaboration des normes (A) mais que dans

548

SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 91.

549

Sur cette distinction Ibid., p. 167.

550

AFFAKI G., FADLALLAH I., HASCHER D., PEZARD A., Rapport du Groupe de travail sur le
droit applicable et le rglement des diffrends dans les financements islamiques, F-X Train, 21
septembre 2009, p. 21.

160

cette perpective, la fonction politique de la banque islamique ne doit pas tre

occulte (B).

A- Dans llaboration des normes

Nous constaterons dans les dveloppements suivre que llaboration des

normes bancaires islamiques procde de ce que nous qualifions de
comptition des madhab (1). Nous constaterons, que plus largement, le droit
musulman contemporain semble smanciper de la distinction traditionnelle entre
les coles juridiques (2).

1- La mise en comptition des madhab

Pour permettre la cration dun corpus bancaire islamique, la tendance

majoritaire procde des emprunts opportunistes entre les diffrentes opinions
classiques (a). Ces emprunts caractrisant nos yeux la volont de proposer des
produits islamiques aussi efficients conomiquement que leurs quivalents
conventionnels (b).

a- Les emprunts opportunistes

Lobjectif premier du droit bancaire est dasseoir sa crdibilit religieuse.

Dans lanalyse de la cration de ce droit nous avons constat que pour lgitimer
les contrats que proposent les banques leur clientle, les juristes cherchent les
rponses classiques des problmes modernes. Cest en effet en rfrence aux
pratiques traditionnelles que les contrats moderniss sont lgitims, la mourabaha
par exemple nayant pu devenir un instrument financier part entire quen raison
du rapprochement des opinions de limam Al Shafii et dun avis minoritaire du
courant malikite551.
Dans notre analyse des emprunts que nous qualifions dopportunistes552
nous identifions deux voies, qui se compltent plus quelles ne sopposent.

551

Cf. supra p. 78.

552

Au sens propre de conduite qui consiste tirer le meilleur parti des circonstances, parfois en le
faisant l'encontre des principes moraux.

161

La premire sattache plutt la conformit au droit musulman traditionnel

et vise lgitimer islamiquement des utilisations inconnues de notion
classique du droit musulman, mais pratiques au quotidien. Par exemple pour
lutilisation de la mourabaha comme technique de financement, dcrite ci-dessus.
Nous qualifions cette mthode dislamisation du domaine bancaire.
La seconde est axe sur le dveloppement des notions classiques dans le
sens de lefficacit conomique et cherche dans les diffrents courants doctrinaux,
les moyens lgaux lui permettant de contourner des normes trop rigoureuses.
Cest lexemple de lutilisation des contrats classiques rnovs (ijara, salam par
exemple) dans le but de contourner les interdictions principielles de la philosophie
que sest assigne la banque islamique. Cette financiarisation du droit musulman,
comme nous la qualifions, dcoule selon nous dune mauvaise analyse de la
notion de niya en droit classique. Prenant pour base la validit formelle de ces
mthodes, nombre de juristes ont lgitim des produits contournant implicitement
les prohibitions du riba ou du gharar. Ces produits ont ensuite t proposs la
clientle dans un argumentaire commercial ax sur leur conformit la Sharia.
Or, dans son sens originel, la Sharia nest pas formaliste et est de plus avant tout
fonde sur la soumission la volont divine ; le musulman est abd, serviteur, de
Dieu. La validit des hiyal dcoule ainsi dune part de la volont de prserver
lquit dans les changes contractuels553, dautre part de laffirmation nonquivoque de la sanction divine lencontre de celui qui sy engagerait, avec une
intention blmable. Donc, beaucoup de produits bancaires islamiques sont
lgitimes dans la forme, mais illgitimes dans le fond. La clientle bien sr ne
poussant pas le raisonnement au-del de la promesse de conformit qui lui est
soumise, est rassure sur son traitement au regard de la justice divine, nous y
reviendrons.

b- Efficience conomique et finance islamique

Le second objectif de la banque islamique est la crdibilit conomique554.

Ainsi, la lgitimation progressive des contrats va dans le sens dune reproduction
des pratiques conventionnelles, dont lefficacit a fait ses preuves, et qui sont de
plus globalement utilises.

553

Ainsi, il apparatrait inique dannuler un contrat de vente de charbon si le vendeur nest pas
impliqu dans la volont de lacheteur de revendre immdiatement le charbon dont il na cure, un
autre acheteur, et crer ainsi un prt dargent non affect classique, le tawarruq.
554

Sur la volont du systme bancaire islamique de rejoindre lefficacit conomique des banques
conventionnelles cf. BADER Mohammed, SAMSHER Mohammed, ARIFF Mohammed, Cost,
revenue and profit efficiency of Islamic versus conventional banks , Islamic economic studies,
Janvier 2008, volume 15, N2, 54 p.

162

De fait, depuis linstitution des banques islamiques sur un modle

participatif (mousharakah et moudharabah), le paiement crdit index sur le cot
de largent a t lgitim (mourabaha). Ensuite, des techniques permettant les
prts non affects ont t admises (tawarruq ou inah). Enfin, on a valid des
instruments permettant de reproduire tout type de produits financiers complexes.
Les produits les plus conformes la pratique conventionnelle rencontrent le plus
grand succs commercial. La mourabaha a ainsi permis le dveloppement du
modle bancaire islamique, au dtriment de lutilisation de la mousharakah et elle
est aujourdhui dpasse, dans les pays qui le proposent, par le tawarruq.
Construits lorigine sur la seule exigence de lefficacit conomique et ntant
pas limits par le poids de lthique musulmane, il est normal que les produits
conventionnels, islamiss, soient ceux qui rencontrent la plus grande russite. La
clientle cherchant avant tout une lgitimit religieuse, ou tout au moins la
tranquillit desprit quelle implique, il est normal quelle favorise parmi ceux-ci, les
contrats lui offrant la plus grande facilit dutilisation. La Loi de Pareto555 est ici
vrifie. Lutilisation des opinions manant de diffrentes coles importe
finalement peu ce stade, lessentiel tant la confiance envers le lgitimateur
ultime qui appose son sceau sur les argumentaires commerciaux des banques.
Nous y reviendrons.

2- La disparition induite des coles juridiques

Si jusqu aujourdhui, lappartenance aux coles juridiques classiques sest

perptue dans les foules musulmanes, cest principalement en raison de
ladhsion coutumire la dfinition des pratiques rituelles quelles proposent556.
Le shafiite ne se souciant que rarement de la position de son madhab dans les
muamalat ne manquera pas de se conformer cette cole dans
laccomplissement de la prire ou du plerinage. La conversion des populations au
fondamentalisme, salafiste ou wahabite remet en cause cet tat de fait et, plus
globalement, la hirarchie classique des autorits religieuses. Les
dveloppements subsquents distinguerons la situation des coles juridiques en
Orient (a) et en Occident (b).

555

La loi de Pareto est une loi empirique propose partir des observations de lconomiste italien
Vilfredo Pareto, elle dispose que 80 % des effets sont produits par 20% des causes. Cette
observation a t tendue diffrentes matires telles que le marketing ou la gestion. En lespce,
lon constate effectivement que les produits fonds sur la vente reprsentent 80 % des produits
bancaires islamiques. Cf. graphique supra p. 116.
556

PHILIPS Bilal, Op. cit., p. 180.

163

a- En Orient

Dune manire gnrale, le droit musulman sabsout de la ncessit du

rattachement une cole juridique en vigueur depuis la fermeture des portes de
lijtihad. Si lenseignement des diffrents madhab demeure, la formation
traditionnelle est de moins en moins suivie. Les difficults conomiques remettent
en cause le statut du clerc dans de nombreux pays musulmans o la jeunesse se
tourne vers la formation moderne issue des influences occidentales557 et par
laquelle elle aspire accder une meilleure situation sociale. Dans la banque
islamique, la rfrence aux coles est globalement peu prsente en dehors des
processus de lgitimation. Ainsi, au Maroc par exemple, on se rfrera en amont,
dans le conseil suprieur des ulama marocains, lenseignement malikite. Mais,
en pratique, les contrats seront labors en application des directives standards
manant des organismes internationaux558 crs cet effet. Seules quelques
diffrences subsisteront pour, lexemple de ce que dclarait limam Malik que
nous avons cit plus haut, ne pas froisser les croyances populaires solidement
ancres.

b- En Occident

Si linfluence du salafisme se fait sentir en Europe, le rejet de linstitution

bancaire par cette population, doubl dune mauvaise image mdiatique, conduit
naturellement ce quelle soit exclue du ciblage marketing des banques
souhaitant dvelopper la commercialisation des produits bancaires islamiques.
Par ailleurs, les populations musulmanes en Occident sont majoritairement
issues des anciens territoires coloniaux, les coles juridiques classiques sont donc
reprsentes de manire assez homogne. En France559, cest le rite malikite qui
est majoritaire, comme il lest en Algrie, en Tunisie, et au Maroc. Au RoyaumeUni, cest le hanafisme qui est majoritairement prsent en raison de la prsence
des communauts dorigine pakistanaises ou cachemiries. De plus, il ny a que
peu dautorits religieuses auxquelles peuvent se rfrer ces populations dans la
557

Cf. ROY Olivier, Lchec de lIslam politique, Op. cit., p. 122-123.

558

Cf. infra p. 212.

559

La communaut hanafite de lile de La Runion ne constitue pas un contre exemple dans la

mesure o elle est l-bas majoritaire et reprsente par des autorits propres. Voir notamment le
rle du CFCI (Cellule du Fiqh du Centre islamique de La Runion) en matire de finance islamique
in Premiers produits islamiques en France, interview de Jrme Pignolet de Fresnes ,
Financeislamiqueenfrance.fr, [En ligne] http://www.financeislamiquefrance.fr/interview-de-jeromepignolet-de-fresnes.php (consult le 25 septembre 2011).

164

conduite de leur foi, celles-ci se rfreront donc naturellement au savoir transmis

depuis ltranger, par la coutume ou limportation directe dopinions influentes. Il
convient dailleurs cet gard de noter linfluence croissante des doctrines
salafistes, rejetant le rattachement traditionnel aux coles juridiques, vhicules
par les moyens de communications modernes, tlvision ou Internet sur lesquels
elles sont trs influentes. En tout tat de cause, lappartenance un rite nentrane
que peu de consquences sur la dtermination du droit bancaire islamique. Nous
dirions mme que les seules consquences sanalysent a contrario, la varit des
opinions que propose lhistoire permettant de simplifier la cration dun droit
bancaire islamique unifi.

B- La fonction politique de la banque islamique

Nous nous attacherons montrer, dans les dveloppements suivre, que

la cration dun droit bancaire islamique fait partie intgrante de lislamisation de la
politique qua connue le monde musulman ces dernires dcennies (1) et ceci est
patent dans le cas du proslytisme wahabite (b).

1- Lislam politique et la banque islamique

De la rvolution islamique Iranienne, la prise de la Grande Mosque de

La Mecque ou lassassinat du prsident gyptien Anwar el Sadate, le rle
politique de lIslam sest en effet raffirm dans le monde musulman560. La
prsence de lIslam dans le dbat politique navait certes jamais t dmentie,
mais, depuis la priode de colonisation, elle revint avec une force nouvelle, en
raction linfluence croissante du modle occidental, nous lavons vu. A travers
les vellits dislamisation de la socit que lon rencontre dans ces pays, nous
montrerons le rle particulier jou par le droit bancaire islamique561, et notamment,
comment son dveloppement est selon nous guid par les mmes forces

560

LEWIS Bernard, Op. cit., p.1156.

561

FLUEHR-LOBBAN Caroline, Islamic Society in Practice, University Press of Florida, 1994 cite
in CHAPELLIERE Isabelle, Op. cit., p. 117 : il est impossible de sparer la volont de promouvoir
un systme conomique islamique de celle de restaurer des principes islamiques au sein du
gouvernement de la socit .

165

 conservatrices et technocratiques 562 luvre sur le plan politique en Iran (a)

et en Turquie (b).

a- Dans un rgime islamique : cas de lIran

Depuis la rvolution islamique de 1979, lIran est dirig par un systme

thocratique. Sil prend extrieurement la forme dune rpublique, avec un
prsident et un parlement, le pouvoir rel appartient au guide suprme en tant
que reprsentant de lImam cach (Imam du Temps) qui dans la doctrine shiite
duodcimale est le douzime descendant de Ali ibn Abu Taleb, gendre du
Prophte qui doit revenir la fin des temps 563 . Le cinquime principe de la
constitution Iranienne dispose ainsi qu en labsence de lImam du temps, que
Dieu approche sa rapparition, la gestion de limamat [] sera assure par un
docteur de la Loi, juste et habile qui est accept comme guide par la majorit du
peuple . La vision islamiste de gauche , proche des revendications populaires
iraniennes dalors, a peu peu t supplante par un modle nofondamentaliste, mais libral en conomie 564. Lislamisation de lensemble du
secteur bancaire en 1983565 participe de ce mouvement et est lapplication de la
volont politique dislamiser lensemble de la socit. Toutefois, en pratique, les
ncessits conomiques ont inexorablement amen lIran adoucir sa position et,
de fait, la fiscalit na gure tait islamise566. Les principes propres au droit
bancaire musulman ont par ailleurs parfois t mis de ct par un souci de
rentabilit567 . Ainsi, en Iran, cest la banque centrale qui fixe lavance les taux

562

A ce propos cf. ROY Olivier, LIslam mondialis, Op. cit., p. 168 o lauteur montre comment le
courant technocratique conservateur promeut la Banque Islamique en Arabie Saoudite et au
Pakistan et Patrick Haenni, auteur de Lislam de march , qui, en rfrence la rvolution
conservatrice qui a transform la droite aux Etats-Unis fait le lien avec le dveloppement
consumriste de lIslam.
563

JAHEL Selim, La lacit dans les pays musulmans , Op. cit., p. 148.

564

ROY Olivier, Lchec de lIslam politique, Op. cit., p. 174 et FARIBA Adelkah, Un vergtisme
islamique : les rseaux bancaires et financiers en Iran , Revue du monde musulman et de la
Mditerrane, N85-86, 1999, p. 79, o lauteur montre que lislamisation du systme bancaire
iranien a t un vecteur non ngligeable de bancarisation, de montarisation en bref de
rationalisation .
565

SERHAL Chucri Joseph, La finance islamique : une intgration possible dans le systme
bancaire franais , Revue Banque et Droit, 2006, N106 p. 36.

566

ROY Olivier, Lchec de lIslam politique, Op. cit., p. 176.

567

PARIGI Stphanie, Op. cit., p. 171.

166

minimums et maximums568 de la rmunration des dpts ce qui est contraire au

principe de la moudharabah que nous avons dj voqu.
Quoi quil en soit des dtails techniques, il convient de comprendre que la
banque islamique est un lment important de lidal politique iranien dont on sait
linfluence sur le monde shiite. En outre, le proslytisme iranien stend au monde
sunnite par la conjugaison dune assistance humanitaire, conomique et parfois
militaire569, vhiculant lidologie shiite iranienne au-del de ses frontires
traditionnelles570.

b- Dans un rgime laque : cas de la Turquie

Si les six principes dAtatrk font de la Turquie un tat rpublicain,

nationaliste, populiste, tatiste, laque et rformateur , le rle politique de lIslam
demeure fondamental dans ce pays 80% musulman571. La volont du
gouvernement turc de favoriser le dveloppement de banques islamiques sinscrit
dans cette logique572 et sest ds le dpart affirme par loctroi de conditions
fiscales avantageuses et lexonration des plafonds de crdit573. Les crises
financires qui ont frapp la Turquie, en novembre 2000 et fvrier 2001 ont donn
au pays la preuve de la solidit de ce modle bancaire islamique naissant574 , ce
568

CHAPELLIERE Isabelle, Op. cit., p. 254.

569

Notamment en Syrie et Palestine cf. JAHEL Selim, La lacit dans les pays musulmans ,
Archives de philosophie du droit, 2004, N48, p. 147.

570

Ainsi au Maroc ou en Egypte dans lesquels, la subvention dassociations culturelles, la

construction ou la rnovation de mosques ou lenvoi dImams contribuent ladhsion au modle
thologico-politique iranien.
571

Sur lambigut de la notion turque de la lacit cf. VON GASTROW Jean-Philippe, Turquie,
pays musulmans et Islam , Revue de lOccident musulman et de la Mditerrane, N50, 1988, p.
178-179.
572

Marie Elisabeth Maigre note que depuis une vingtaine dannes, se dveloppe en Turquie une
thique musulmane des affaires, cf. MAIGRE Marie Elisabeth, Turquie : Lmergence dune
thique musulmane dans le monde des affaires : rflexions autour de lvolution du Msiad et des
communauts religieuses, Religioscope, Etudes et analyses, N 7, mai 2005.
573

CHAPELLIERE Isabelle, Op. cit., p. 163.

574

Ibid., p. 200-209 et MUNAWAR Iqbal, SALMAN syed Ali, DADANG Muljawan, Advances in
islamic economics and finance, Jeddah, Islamic Development Bank, IRTI, 2007, disponible sur
www.irtipms.org, p. 372 et ss. Nous prcisons ici que si cette solidit sexpliquait lpoque par
labsence dutilisation de vhicules financiers soumis aux variations fortes des taux dintrts ,
les dveloppement rcents que nous avons dj envisags viennent relativiser cet tat de fait, si
bien quin fine la solidit du modle islamique ne peut pas sanalyser sans tenir compte de ces
volutions ; surtout lorsque lon sait que la plus grande banque islamique turque lpoque, lIhlas
Finance House, a fait faillite en 2002. Sur ce point cf. WILSON Rodney, Islamic finance in Europe,
Robert Schuman for advanced studies, Policy papers N2007/02, European University institute, 43

167

qui a fortement contribu en normaliser lusage. Toutefois et dans loptique qui

nous concerne de la cration dun droit bancaire islamique, force est de constater
que derrire la puissance du marketing dvelopp par les banques islamiques
turques575, lapplication du droit nest pas strictement impose. Ainsi, de
nombreuses banques offrent aux pargnants des taux de rendements dtermins
a posteriori qui sadaptant au taux dintrt du march576. Dans leurs relations
avec leurs correspondants bancaires ltranger y compris dans dautres pays
musulmans, les banques islamiques turques continuent de verser et de percevoir
des intrts577. De plus, si ces banques souhaitent poursuivre leur volution et se
tourner progressivement vers des techniques plus conformes leurs prtentions
initiales578, elles sont contraintes par la pression de la clientle qui souscrit en
crasante majorit des produits reproduisant les mcanismes conventionnels les
plus couramment employs, la mourabaha et lijara579.

2- Le proslytisme wahabite

Le poids de linfluence saoudienne dans le monde musulman justifie que

lon expose les rapports entre lexpansion du wahabisme et la finance islamique
(a). Ceci nous permettra de soutenir la thse dune convergence dintrt entre le
monde occidental et la perspective saoudienne en matire de finance islamique
(b).

a- Expansion du wahabisme et finance islamique

Le wahabisme fond par Abd al Wahab (1703-1792) qui se voulait le

reprsentant de la vraie religion (traitant mme ses coreligionnaires dinfidles, par
p., [En ligne] http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/7739/?sequence=1 (consult le 25
septembre 2011), p. 38.
575

Qui reprsente 50% de leurs cots. Notons dailleurs que la dnomination officielle des banques
islamiques turques est banque participative , cf. Conference Islamic finance in secular market,
Duba,
Emirats
Arabes
Unis,
Mai
2008,
28
p.,
[En
ligne]
http://www.cgscenter.org/library/IslamicFinance/IslamicFinanceinSecularMarkets.pdf (consult le
25 septembre 2011), p. 21.
576

Ce qui est frappant du calque des rgles conomiques conventionnelles luvre en la

matire.
577

CHAPELLIERE Isabelle, Op. cit., p. 248.

578

Ibid., p. 245.

579

Jusqu 90% des produits islamiques vendus sont des mourabaha ou des Ijara. Cf. Ibid., p.187.

168

de multiples missives accusatrices dnonant les mauvaises pratiques de ceux

qui elles furent adresses580) est aujourdhui la doctrine officielle du Royaume
dArabie Saoudite. Issue du hanbalisme581, cette doctrine vhicule des
enseignements salafistes (retour un Islam des origines largement idalis et
historiquement contredit) et prne un fondamentalisme rformateur dans le sens
dune simplification du droit musulman classique et de son unification sous la
nouvelle gide quil propose582 . Le wahabisme est traditionnellement rejet par
lorthodoxie musulmane583, mais compte tenu de limportance de lArabie,
gardienne des lieux saints de lIslam, dans le monde musulman et de la puissance
financire apporte par le ptrole, la doctrine wahabite sexporte de par le monde
et contribue modifier lacception de lIslam.
Ainsi, ds le dbut du XXe sicle, Rachid Ridha mit sa maison ddition au
service des wahabites et contribua faire entrer le wahabisme dans le giron de
lorthodoxie populaire grce sa rputation dhritier de la pense de Mohammad
Abduh et dAl Afghani. Il aurait dailleurs, selon Hamadi Redissi, t directement
financ par les Saud584.
Le proslytisme wahabite prend de multiples formes.
Lassistance financire et idologique aux pays musulmans dAfrique585,
dAsie ou aux communauts musulmanes tablies en Occident tout dabord. Celleci peut consister en lenvoi dimams, la construction de mosques ou bien encore
laide aux associations culturelles et mme le paiement de bourses dtudes en
Arabie pour propager ensuite la doctrine, au retour, dans le pays dorigine 586.
Linfluence exerce sur la formation islamique dautre part. Ainsi, que ce
soit par le biais de la Ligue islamique mondiale qui propose un grand nombre de

580

REDISSI Hamadi, Op. cit., p. 87.

581

Hanbalisme, traditionnellement minoritaire parmi les quatre coles juridiques, qui fut ainsi
impos Mdine et La Mecque en remplacement des ulama, juges et imams, qui taient alors
majoritairement shafiite, mais o les autres coles taient admises. Voil un exemple parmi
dautres de la difficult qua la doctrine wahabite accepter la multiplicit des courants orthodoxes
en Islam.
582

Sur ce point cf. AHMAD Fouad abd al Moumim, La politique lgale islamique, ses rapports
avec le dveloppement conomique et ses applications contemporaines, Jeddah, IRTI, 2002,
disponible sur www.irtipms.org, p. 70-71.
583

Voir notamment REDISSI Hamadi, Op. cit., p.17 et p.131-138.

584

Ibid., p.176.

585

Cf. pour un exemple prcis, MIRAN Marie, Vers un nouveau proslytisme islamique en Cte
d'Ivoire : une rvolution discrte, Autrepart, octobre, N16, 2000, p. 139-160.
586

JAHEL Selim, La lacit dans les pays musulmans , Op. cit., p.147.

169

formations finances par les wahabites saoudiens587 ou, par leur prsence
importante dans la diffusion dinformations tlvisuelles (30% de lenveloppe
satellitaire arabe) et dans la presse crite588, le wahabisme contribue redfinir
les normes islamiques auprs de larges couches de la population des pays
musulmans. Le contenu pdagogique de cet enseignement est, pour reprendre les
mots dOlivier Roy, allg au point de vue intellectuel , et dnonce tout ce qui
dans lenseignement traditionnel contredit la doctrine hanbalite, ou plutt son
acception wahabite.
Leur influence dans la plupart des organisations islamiques internationales
est galement souligner589, dautant que nous tudierons plus avant leur rle
dans la cration du droit bancaire islamique. Les liens entre lmergence du
phnomne des banques islamiques, son uniformisation et lexpansion du
wahabisme doivent donc tre souligns pour comprendre le processus gnral de
cration que nous tudions. Ainsi, ds lorigine, un proche du prince Muhammad
Faysal al Saud590, finana louverture du centre Salah Kamil de recherches et
dtudes commerciales islamiques, rattach lUniversit dAl Azhar, visant
favoriser lmergence dune doctrine bancaire islamique rnove 591. Cette
alliance entre lconomie et la religion est le point essentiel dans le proslytisme
wahabite592. Nous verrons au cours de nos dveloppements quil est permis
danalyser la cration dun droit bancaire islamique laune de la volont de
domination de la pense musulmane wahabite. En ce domaine nous montrerons
qu linstar de son influence croissante dans la pratique rituelle des populations
musulmanes en Occident, les pays occidentaux par impuissance ou
indiffrence 593 laissent linfluence saoudienne stendre, en dpit des atteintes
apparentes au socle de valeurs qui les fondent.

587

ROY Olivier, Lchec de lIslam politique, Op. cit., p.136 et p.149 o lauteur montre que les
Saoudiens financent des instituts, des universits qui concurrencent les centres denseignement
traditionnel, nous rajoutons que de telles formations sont galement finances par certaines
banques islamiques saoudiennes, via des instituts spcialiss ou par les voies universitaires
classiques.
588

REDISSI Hamadi, Op. cit., p. 215.

589

Op. loc. cit.

590

Rappelons que la dfinition de lindustrie bancaire islamique en opposition la fois au systme

mutualiste traditionnel et au systme capitaliste occidental fut son uvre, cf. GALLOUX Michel,
Op. cit., p. 37-39.
591

Ibid., p. 45.

592

JAHEL Selim, Droit des affaires et religions , Op. cit., p.16, Mohammed Baqer al Sadr cit
par lauteur, dclare ce propos que les promoteurs de la banque islamique visent promouvoir
un ordre conomique nouveau qui incarne les valeurs du message islamique .
593

ROY Olivier, LIslam mondialis, Op. cit., p.150.

170

b- La finance islamique : le pacte du Najd renouvel ?

Le pacte du Najd594 est lalliance historique conclue entre Abd el Wahab et

la dynastie Saud en 1744-1745. Ensemble, ils ont conquis lArabie par la force et
lont soumise au dogme wahabite que nous venons dvoquer.
Deux sicles aprs le pacte de Najd, le 14 fvrier 1945, son retour de
Yalta, le prsident amricain Roosevelt rencontra Abdelaziz el Saud, Roi
dArabie, pour sceller bord du navire le Quincy un accord595 dont lhistoire
rsumera la teneur en ptrole contre protection militaire596 . Cest par ces deux
pactes que se dfinit aujourdhui la politique saoudienne. Comme le dit le
professeur Redissi le pacte du Quincy est fort utile pour couvrir le pacte de Najd
et servir de paravent au dogme 597. En effet, lArabie Saoudite est tiraille entre
des courants rigoristes et dautres plus modernistes qui sopposent par
lintermdiaire du pouvoir royal. Celui-ci doit tenir compte de ces antagonismes
dans la conduite de sa politique ce qui lamnera souvent des solutions
contradictoires menaant la cohrence idologique du rgime. Nous y reviendrons
en dtail lorsque nous prsenterons le cas spcifique de lArabie Saoudite. Quoi
quil en soit, le pouvoir des Saud est lgitim par leur allgeance au rite wahabite
et la russite de leur mission de protecteur des Lieux Saints de lIslam. Ainsi, le
pacte du Quincy, et lalliance avec le monde occidental reprsent par les EtatsUnis dAmrique, crent, sur le plan extrieur, les conditions conomiques et
politiques permettant la sauvegarde du rgime dans lordre interne malgr le fait
que cette alliance soit juge contre-nature par de nombreux saoudiens.
Par ailleurs, compte tenu de limportance du ptrole sur le modle de
croissance conomique occidental, lintrt pour les Etats-Unis de garder lArabie
dans leur sphre dinfluence est fondamental. Le fait que le ptrole saoudien soit
vendu en dollars est ainsi une des raisons essentielles de la prpondrance de
cette monnaie sur le plan international. Le privilge exorbitant quelle offre aux
Etats-Unis lui permet aujourdhui encore, travers son statut de monnaie de
rserve et de monnaie de paiement internationale, de soutenir son dveloppement
conomique par lendettement.
Les dveloppements venir prouveront quil est possible danalyser la
cration dun droit bancaire islamique sous langle dune actualisation de cette
594

Du nom de la rgion dArabie dans laquelle il fut conclu.

595

REDISSI Hamadi, Op. cit., p. 205.

596

Lintrt pour Roosevelt au-del du ptrole, a t daffaiblir les positions franaises et surtout
anglaises (lArabie sort partir de ce pacte de leur sphre dinfluence) au Proche et Moyen-Orient
cf. REDISSI Hamadi, Op. cit., p. 212-213.
597

Ibid., p. 215.

171

convergence dintrts. La volont wahabite dtendre son influence idologique et

lintrt de convertir les foules musulmanes au libralisme conomique se
rejoignent dans la recherche dune dfinition, unifie et globalement accepte,
dun droit bancaire islamique.

Section 2- La diversit des modles

Ces dveloppements achevs il nous appartient prsent de prouver

limpact des enjeux conomiques sur la cration dun droit bancaire islamique. La
finalit de ces institutions financires, commerciale (1) ou sociale (2), induit une
actualisation, pragmatique, des sources classiques, justifiant la diversit de ce
droit bancaire.

1- Les banques islamiques vocation commerciale

Dans son acception la plus commune, une banque commerciale islamique,

comme toute banque vocation commerciale, a pour fonction la distribution de
crdits, la garde des dpts quelle est habilite recevoir, ainsi que la fourniture
de comptes, de moyens de paiements et des services qui y sont lis598.
La similitude extrieure avec les banques commerciales conventionnelles
trouble une partie de la clientle musulmane qui craint, derrire les slogans
commerciaux vantant lislamit du service, que, dans le fond, la banque islamique
ne soit quune tromperie sur les mots pour reprendre les termes du sheykh599
Libanais Al Layli cit par le Professeur Sami Aldeeb Abu-Sahlieh600. Pour
rpondre ces interrogations lgitimes, nous analyserons le cas des banques
strictement islamiques (A) et celui des banques conventionnelles distribuant
galement des produits islamiques (B).

598

Sur ce point voir GAFOOR Abdul A.L.M., Op. cit.

599

Pl. : shuyukh.

600

ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Les intrts et les banques en droit juif, chrtien et musulman,
Op. cit., p.23.

172

A- Les banques strictement islamiques

Pour dcrire la varit des modles islamiques, il nous est apparu

ncessaire de distinguer les pays dans lesquels le systme bancaire est
intgralement islamique (1) et ceux o coexistent les droits occidentaux et le droit
musulman (2).

1- Dans un systme intgralement islamique

Les dveloppements subsquents concerneront le cas pakistanais (a) et

lexemple soudanais (b).

a- Le cas pakistanais

Dobdience majoritairement hanafite, le droit islamique est au Pakistan

issu de langlo-muhammadan law. Ce droit, que nous avons dj voqu, est la
forme anglicise du fiqh hanafite prexistant la colonisation de lInde par
lEmpire Britannique. Cest, pour reprendre Schacht, un systme juridique
indpendant ayant perdu la cohrence du droit musulman classique en rpondant
un ensemble de problmatiques juridiques par lintroduction de principes
autonomes issus de la jurisprudence anglaise601.
Le Pakistan fut le premier pays islamiser lintgralit de son systme
bancaire en 1979602 . Linterdiction de laisser cohabiter les deux systmes a
entran la disparition des banques conventionnelles et des techniques de
financement bases sur lintrt. Toutefois, lintgration du Pakistan au systme
conomique mondial a rendu ncessaire de conserver lutilisation de lintrt
notamment pour les succursales des banques trangres et les dpts en devises
trangres. La stricte sparation entre les deux systmes fut nanmoins assure
par la cration dune socit distincte laquelle fut transfre la gestion des
dpts en devises603. Si lorigine les banques islamiques pakistanaises

601

SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 84.

602

SERHAL Chucri Joseph, La finance islamique : une intgration possible dans le systme
bancaire franais, p. 36.

603

Sur ce point se rfrer WOHLERS-SCHARF Traute, Op. cit., p. 66.

173

proposaient essentiellement des moudharabah et mousharakah604 , lapport de la

mourabaha contribua en faire reculer lusage.

b- Lexemple soudanais

A la suite du choc ptrolier de 1973, le Soudan a connu un afflux nouveau

dinvestissements, en provenance des monarchies ptrolires du Golfe, qui ont
contribu la cration de la premire banque islamique en 1978, la banque
Faysal islamique Soudano-Saoudienne 605. Lislamisation du droit soudanais qui
sest accomplie ds 1983606 et dont le point dorgue fut la reconnaissance de la
Sharia comme source principale, en 1989, a en quelque sorte suivi lapparition
des banques islamiques qui reprsentent aujourdhui lintgralit du systme
bancaire soudanais. Layla El Hatimi dit ainsi que si les capitaux du Golfe ont t
spcialement orients vers le Soudan cest que le terrain a t prpar par tout un
cadre idologique. En effet, la propagation dun certain nombre de concepts
dveil islamique a servi de couverture et de scurit lmigration des
capitaux 607.
Lide, fidle aux prceptes du prince Faysal, prsidant linstauration dun
ordre islamique bancaire fut la substitution de la bourgeoisie traditionnelle par une
nouvelle lite conomique islamiste offrant aux jeunes diplms ne
disposant pas de l'entourage social ncessaire pour se lancer seuls dans les
affaires une chance d'ascension sociale. Et, sur un plan gnral, de prouver
que l'conomie islamique peut tre une alternative aux expriences capitalistes et
socialistes 608. On constate cependant par une concidence remarquable, que le
libralisme conomique est la politique conomique officielle des autorits de
Khartoum depuis 1989 et que la pratique des banques islamiques sest
concentre, par lusage de la mourabaha, sur des oprations de spculation trs
604

Sur les difficults de ces techniques de financement, en matire de conformit la Sharia mais
galement sur le plan conomique et commercial cf. KHAN Tariqullah, Practices and performance
of modaraba companies (a case study of Pakistans experience), Jeddah, Islamic research and
training institute, Research paper N37, disponible sur www.irtipms.org, 147 p.

605

Dont nous avons dj prsent le fondateur, et sa vision combative de la banque islamique, cf.
supra p. 67.
606

Linterdiction de la pratique du riba fut notamment institue ce moment, sur ce point RYCX
Jean Franois, RYCX Jean Franois, Lenseignement du droit musulman , in FLORY Maurice,
HENRY Jean-Robert, Economie et ordre islamique, CNRS, 1989, p. 348.
607

EL HATIMI Layla, Op. cit., p.72.

608

Quel avenir pour le Soudan ? , Rapport GA 23, Compte rendu de la visite au Soudan du
Groupe Snatorial France-Soudan du 6 au 12 juin 1998, [En ligne] www.senat.fr/ga/ga-023/ga023.html (consult le 25 septembre 2011).

174

rentables court terme dont lusage fut en outre encourag par dimportants
privilges fiscaux609.
Lanalyse dfinitive que propose Einas Ahmed du phnomne des banques
islamiques au Soudan rsume parfaitement notre argumentaire gnral : la
propension de ces nouveaux acteurs conomiques intervenir par la spculation
financire et immobilire et la recherche de gains rapides au dtriment de
l'investissement long terme dans le secteur productif, pose la question du rle du
secteur islamique priv dans le dveloppement de l'conomie soudanaise 610.

2- Dans un systme mixte

Nous visons ici les pays dans lesquels la Sharia est une source majeure du
Droit, mais o coexistent des normes issues des systmes de droits occidentaux.
Compte-tenu de leur rle prminent dans le dveloppement du droit bancaire
islamique nous envisagerons prioritairement le Bahren (a) et la Malaisie (b).

a- Le Bahren

Le Royaume du Bahren est une des figures de proue du dveloppement

libral de la finance islamique. Limportance du systme bancaire, qui reprsente
27% du produit intrieur brut du pays, sest affirme depuis linstauration, en 1975,
dun statut offshore pour les tablissements financiers souhaitant sy installer611.
Aujourdhui, le pays compte la plupart des siges des enseignes islamiques
des banques conventionnelles, telles que HSBC amanah, Calyon GIB, ou
Citibank, qui contribuent dans une large mesure au dveloppement des produits
financiers complexes. A ce niveau, le Bahren est un centre majeur du
dveloppement des techniques bancaires islamiques dautant quil est le sige de
la principale organisation de standardisation des mthodes, lAccounting and
Auditing Organization for Islamic Finance Institution sur laquelle nous porterons
notre analyse ultrieurement612.
609

Ibid.

610

AHMED Einas, Banques islamiques et socits islamiques dinvestissement , Politique

africaine, N66, juin 1997, p. 47-48.
611

Sur la trs forte importance du secteur bancaire au Bahren : FABRE Pierre, Bahren, une
place financire islamique de rfrence ? , Banque Stratgie, 2007, N253, p.17.
612

Cf. infra p. 212.

175

b- Asie du sud-est

Au sujet des deux exemples suivre, de la Malaisie et de lIndonsie, il

convient de prciser que lEtat ny est pas islamique. Pour reprendre les termes de
Franois Raillon, lIslam colore lEtat sans en faire pour autant un Etat islamique.
Dans le monde Malais, lEtat nest ni religieux, ni entirement sculier 613 .
Depuis 1983 et ladoption de l islamic banking act autorisant la cration,
titre exprimental de la Bank Islam Malaysia Berhad, la Malaisie sest affirme
comme un des pays phares du dveloppement de la finance islamique. Le succs
initial fut suivi en 1993 par linterest free banking scheme qui tendit les
possibilits douverture de banques islamiques614. Aujourdhui environ 20% du
secteur est islamique et 86% des actions cotes en Malaisie sont compatibles
avec les critres de conformit la Sharia que nous avons dj voqus615 . Cette
russite sexplique par une politique volontariste tourne vers lefficacit
conomique. Ainsi, la cration de lIslamic Interbank Money Market en 1994,
permettant de faciliter les prts interbancaires par un mcanisme sappuyant sur la
moudharabah, et lutilisation majoritaire du contrat de inah, ont fortement
contribu faire de la Malaisie un des leaders mondiaux du secteur. Kuala
Lumpur, sa capitale, accueille dailleurs le sige de lInternational Financial
Services Board qui contribue lintgration des normes islamiques dans les
dispositifs conventionnels de contrle prudentiel. Toutefois, la vision utilitariste du
droit bancaire islamique malais, son expansion, le recours sytmatique au contrat
de inah entranent la plupart des instances religieuses du monde arabe en nier
la conformit la Sharia. Cette opposition est une des clefs de lvolution venir
du droit bancaire islamique.
A loppos de la russite malaise, le plus grand pays musulman du monde,
lIndonsie616, peine dvelopper son secteur bancaire islamique. Labsence de
politique gouvernementale incitative (taxation des produits islamiques assimile
aux oprations commerciales, la mourabaha, impliquant une double vente est
doublement taxe) et la fragilit du secteur bancaire conventionnel qui ne se remet
que difficilement de la crise financire asiatique de 1997617, expliquent son faible
613

RAILLON Franois, Asie du Sud-est, lIslam circonvient lEtat-nation , Revue du monde

musulman et de la Mditerrane, N68-69, 1993, p. 185.
614

CONTAMINE Thibaud, Malaisie, un pays moteur mais qui ne relche pas ses efforts ,
Banque Stratgie, 2007, N253, p. 21.
615

Ibid., p. 22.

616

85% des 230 millions dhabitants de lIndonsie sont musulmans.

617

Sur ce point cf. ROUGE Jean-Charles, Indonsie, une situation paradoxale pour le plus grand
pays musulman du monde , Banque Stratgie, 2007, N253, p. 23.

176

dveloppement. Ainsi, lexemple de lIndonsie rvle que, malgr une forte

population musulmane, cest souvent le contexte conomique global qui dicte le
dveloppement du secteur bancaire islamique, nous y reviendrons.

B- Les banques conventionnelles fentre islamique

Un hadith rapport par Musannaf ibn Abi Shaybah rvle quil serait
interdit au musulman de sassocier avec des juifs ou des chrtiens sauf si la
vente et lachat sont entre les mains de musulmans 618, cette rgle ne semble
toutefois plus avoir vocation sappliquer comme en tmoigne les sicles
dhistoire commune entre ces peuples, notamment travers les relations
commerciales. Au contraire, les associations entre les banques islamiques et
conventionnelles sont encourages, ces dernires tant mme le moteur de la
croissance du secteur619, et celles dans lesquelles lvolution des techniques
structurent le plus le dveloppement du droit bancaire islamique. Ltude distincte
des banques dans le monde musulman (1) et dans le monde occidental (2) mettra
nouveau en lumire la diversit des situations.

1- Dans le monde musulman

Dans nos analyses suivre, nous reprendrons la distinction traditionnelle

entre les banques commerciales (a) et les banques de financement et
dinvestissement (b).

a- Banques commerciales

Historiquement, le fonctionnement des banques conventionnelles a toujours

t considr comme incompatible avec les principes du droit musulman. Le
recours systmatique lintrt, assimil au riba, justifiant fondamentalement cette
perspective620. Cest dailleurs en raction cet tat de fait que la notion de
banque islamique sest peu peu dveloppe, nous lavons vu. Nanmoins, la
618

HAJJAJI Haykel, Pactes dactionnaires et financements islamiques , Revue de droit des

affaires internationales, 2009, N5, p. 559.

619

FOUET Philippe, Le dveloppement de la finance islamique vu du Moyen-Orient , Banque

Stratgie, 2007, N253, p.16.

620

EL-GAMAL Mahmoud A., Mutuality as an antidote to rent-seeking Sharia arbitrage in Islamic

Finance, Op. cit., 13 p.

177

prsence de ces banques dans le monde musulman, par ncessit conomique a

contribu faonner la population en imposant des standards, dans la relation
linstitution bancaire, qui ne se sont pas dmentis. La prsence de banques
conventionnelles dans les pays musulmans a naturellement conduit ce quelles
sintressent au dveloppement du phnomne de la banque islamique et que leur
coexistence soit vue comme ncessaire dans le processus dislamisation globale
du systme bancaire621. Limage de banque ribawiya (fonde sur lintrt) qui leur
est attache ne permettant pas directement la pntration dun secteur bas avant
tout sur la crdibilit religieuse, ces banques ont ax leur stratgie dislamisation
sur la recherche de cette crdibilit.
La cohabitation des deux systmes dans des pays o la Sharia est la loi
fondamentale a soulev une problmatique nouvelle, comment positionner
commercialement les banques conventionnelles face leurs concurrentes
islamiques ? Dfinir les nouveaux entrants comme islamiques risquait en effet
de stigmatiser le domaine bancaire dans son ensemble et, en outre, affirmer
explicitement que la Sharia ntait en fait pas applique sur le territoire. De plus, la
difficult de runir les populations sur une acception commune de la conformit
lIslam622 a achev de convaincre les autorits centrales de nombreux pays
dinterdire toute rfrence explicite lIslam dans la communication
commerciale623. Tous ces lments ont contribu engager le dveloppement
dune industrie bancaire islamique par le prisme dun dlicat exercice marketing.
Convaincre de la conformit lIslam des produits proposs tout en continuant
dinsister sur la matrise des techniques bancaires et le savoir-faire conventionnel.
De fait, sur ces marchs, les banques conventionnelles ont engag leur
islamisation, soit en sparant formellement les activits bancaires islamiques par
la cration de filiales ddies et facilement identifiables (HSBC avec HSBC
amanah est lexemple le plus clbre) dautres se contentant de fournir une
clientle satisfaite, des produits conformes lIslam, au sein de leur rseau. Dans
les deux cas, et nous aurons loccasion dy revenir, la formation du personnel, le
modle conomique de ces institutions et la recherche defficacit conomique de
la part de la clientle ont largement contribu faonner lvolution du droit
bancaire islamique dans le sens dun rapprochement toujours plus affirm vers le
droit bancaire conventionnel.
621

GALLOUX Michel, Op. cit., p. 175.

622

Sur ce point Ibid. p. 189 o Michel Galloux cite le journaliste gyptien Muhammad Sayyd Ahmad
al Masir, la question est de savoir si ces succursales [islamiques des banques conventionnelles]
mritent ltiquette islamique ou si elles ne sont quune mystification destine attirer les fonds ou
empcher leur fuite. Si elles sont islamiques, il faut fermer celles qui ne le sont pas : quavonsnous besoin de deux systmes contradictoires ? .
623

Cest le cas en Arabie Saoudite et au Maroc notamment, sur lexemple similaire de la Turquie cf.
CHAPELLIERE Isabelle, Op. cit., p. 186.

178

b- Banques de financement et dinvestissement

Lactivit des banques de financement et dinvestissement, tourne vers la

clientle des entreprises rompue aux pratiques conventionnelles du droit bancaire
international sanalyse diffremment. Si une part croissante de cette clientle est
dispose se convertir lusage des techniques de financement islamiques pour
des raisons de quitude spirituelle, ce nest le plus souvent qu la condition
quelles autorisent la mme souplesse et la mme efficacit que leurs quivalents
conventionnels. Cest ainsi, quau sein des BFI, le jeu de la concurrence entrane
llaboration de produits financiers complexes, lgitims par le droit musulman et
reproduisant une gamme de mcanismes conventionnels qui va en slargissant,
nous lavons vu. Il est par ailleurs frquent, dans ces tablissements, que les
mmes personnes soient en charge des deux volets de leur activit, le
conventionnel et lislamique. Ainsi, le financement de projet sera assur par le
service idoine qui, au besoin, structurera le financement dans la voie islamique ou
de manire classique, selon la demande du client. Tout ceci participant de la
difficult, que lon constate dans le secteur bancaire islamique, de soutenir un
dveloppement par une innovation diffrencie des techniques de financement.
Nous rappelons que ce dveloppement conjoint et la runion comptable des
activits quil implique le plus souvent, interdit que ces banques fassent lobjet
dinvestissements islamiques au point de vue des critres de conformit faisant
consensus sauf en cas de filialisation de lactivit islamique.

2- Dans le monde occidental

Nous utiliserons nouveau la distinction traditionnelle en prcisant que,

schmatiquement, dans le monde occidental les banques islamiques rpondent
deux demandes : la clientle locale (a) et la clientle internationale (b).

a- Banques commerciales

Dans le monde occidental, le rle des banques islamiques commerciales

est orient vers la satisfaction des besoins conomiques dune partie de la
population attache au respect des prescriptions religieuses de lIslam. La
compatibilit des normes Shari avec lordre juridique interne est donc au coeur de
la problmatique de la cration dun droit bancaire islamique.

179

Cette compatibilit sanalysera travers deux axes. Le premier tient la

compatibilit technique des mcanismes de financements islamiques avec le droit
bancaire positif et, dans une large mesure, avec le droit fiscal. Linterdiction de
lintrt contourne en pratique par un jeu doprations commerciales emportera
gnralement un plus fort taux dimposition pour les activits islamiques qui
trouveront de fait plus de difficults simposer en labsence de volontarisme
politique. Lautre lment prendre en compte, de caractre socital, concerne la
commercialisation des produits. La forte bancarisation des populations en
Occident conduit envisager la banque islamique sous langle du dvelopement
dun march prexistant, insuffisamment satisfait par loffre qui lui est propose. Il
sagira donc moins damener le client entrer en contact avec une institution
bancaire, que de changer sa relation avec la banque. Pour cela, la crdibilit
religieuse de la banque sera dterminante dans lvolution de la perception de la
clientle. Louverture dunits ddies aux produits islamiques, fentres
islamiques, dans les banques conventionnelles sera le modle commercial le plus
souvent retenu624.
En pratique, nous y reviendrons, cest par le biais de laval dune autorit
religieuse reconnue que cette crdibilit religieuse se gagnera. Labsence ou tout
au moins la faible reprsentativit des reprsentants du culte conduit ce que ce
soit par le biais des comits Sharia des dpartements islamiques dont disposent
dj la plupart des groupes bancaires625 que soprera ce travail de lgitimation.
Partant, cest cette conception importe de lIslam quil conviendra dtudier
lorsque nous envisagerons les cas franais et anglais. Il importera alors de
dterminer les enjeux susceptibles dexpliciter cette juxtaposition nouvelle dun
fiqh al ibadat hrit et dun fiqh al muamalat import.

624

Sur ce point cf. SALTI Stphanie, La finance islamique ne connat pas la crise au Royaume-Uni,
LAGEFI Hebdo, 11 au 17 juin 2009, p.31. Lauteur cite Farrukh Raza, directeur gnral de la
socit de conseil Ifaas Londres qui prcise qu il faut environ deux mois pour mettre en place
une fentre islamique au sein dune banque conventionnelle .

625

Ainsi, Hsbc, Deutsch Bank, Bnp Paribas Cf. sur ce point WARDE Ibrahim, Paradoxes de la
finance islamique , Le Monde diplomatique, Septembre 2001, [En ligne] http://www.mondediplomatique.fr/2001/09/WARDE/15584 (consult le 25 septembre 2011) : Ce phnomne peut
paratre paradoxal, lislam tant peru par certains comme incompatible avec le nouvel ordre
mondial qui sest instaur ds la fin de la guerre froide. Comment expliquer, lheure de la
finance globalise, que des institutions rejetant l usure puissent sintgrer dans un systme
fond sur lintrt et que des techniques remises jour avec lveil de lislam politique connaissent
leur ge dor alors mme que lislam politique sessouffle ? . Voir galement OBEIDI Zouheir, Op.
cit., p. 229 : Les banques internationales jouent un rle primordial dans le monde capitaliste, les
banques islamiques dpendent directement des institutions bancaires internationales ainsi celles-ci
peuvent sopposer au dveloppement de la banque islamique si elles pensent que le systme
pourrait tre branl . Lauteur sexprimait dans les annes 80, la suite de lhistoire a apport une
rponse ce paradoxe qui nen est pas un, nous y reviendrons.

180

b- Banques de financement et dinvestissement

Lutilisation de techniques islamiques de financement dans le cadre

doprations internationales sanalysera dune part, travers la possibilit dune
intgration complte du systme bancaire islamique dans lordre conomique
mondial et dautre part, sous langle des relations entre les diffrentes parties
impliques dans un mme projet quand celles-ci auront une approche diffrente
de la conformit lIslam des oprations. Toutefois, ces divergences ont tendance
se rduire, le processus duniformisation des normes est en marche et il semble
conduire ce que le droit bancaire islamique forme lavenir un corpus dfinitif.
Nous le verrons, la puissance des capacits financires en provenance du Golfe
Persique dtermine largement les volutions juridiques et contribue dfinir, dans
les pays en qute de ressources extrieures, le droit bancaire islamique.

2- Les banques islamiques de dveloppement

Dans la diversit des modles de banques islamiques, nous envisagerons

prsent celles qui ont une vocation spcifiquement sociale (A). Limportance de la
Banque Islamique de Dveloppement dans la cration mais aussi dans
lexpansion des techniques bancaires islamiques justifie que nous lui consacrions
des dveloppements particuliers (B).

A- Les banques islamiques vocation sociale

Parce que ces deux modles bancaires vises sociales se compltent,

nous proposons prsent de distinguer entre, dune part, ltude des caisses
mutualistes islamiques (1) et, dautre part, les organismes de microfinance
islamique (2).

1- Les caisses mutualistes

Ce que lon dsigne gnralement comme la premire exprience bancaire

islamique vit le jour en 1963 en Egypte, Mit Ghamr dans le delta du Nil, o une
caisse dpargne rurale fonde sur le principe de la mutualisation des ressources
a permis une clientle pauvre et religieuse se mfiant des banques
181

conventionnelles de bnficier dune caisse scurisant leurs capitaux 626, leur

avanant des fonds et apportant une assistance sociale. Lexprience de Mit
Ghamr prit fin en 1967 et, dans la continuit de cette initiative, la Nasser Social
Bank offrit, partir de 1971 des prts sans intrts aux populations gyptiennes
dfavorises. Finance par la perception de 2% des bnfices nets des
entreprises publiques, cette banque mit galement leur disposition un fonds
dassurance sociale et finana des plerinages. Ces exemples illustrent bien le
propos du Professeur Algabid pour qui les banques islamiques ne doivent pas
tre un lment exogne pour russir dans les actions de dveloppement []
mais une manation du milieu 627 , ce qui nest que trop rarement le cas ajoute til628.
Ce mode de fonctionnement est rapprocher des institutions mutualistes et
coopratives qui virent le jour en Europe au cours du XIXe sicle.
Le mouvement mutualiste, apparu en 1847 en Rhnanie par lintiative de
Friedrich Wilhelm Raiffeisen, est n en raction la misre agricole de lpoque et
avait pour but de procurer des crdits des personnes de condition modeste en
mettant en uvre une solidarit mutualiste 629 . La similitude des principes du
mutualisme, dinspiration chrtienne, avec ceux du mouvement initial des banques
islamiques, est frappante : une responsabilit illimite des socitaires630 , une
rpartition quitable des bnfices631 et un rejet de lusure. Ce type dorganisation
dans lequel la finalit conomique saccompagne dune exigence sociale, o le
profit nest pas rig en vertu cardinale632, entrane en principe ncessairement

626

WOHLERS-SCHARF Traute, Op. cit., p. 113.

627

ALGABID Hamid, Op. cit., p. 229.

628

On retrouve des expriences similaires Mit Ghamr, galement inspires du mouvement

mutualiste, au Pakistan ds les annes 1950 et en Malaisie au cours des annes 1960. Sur ce
point cf. EL-GAMAL Mahmoud A., Mutuality as an antidote to rent-seeking Sharia arbitrage in
Islamic Finance, Op. cit., p. 3.
629

GAVALDA Christian, STOUFFLET Jean, Op. cit., p. 58. Par ailleurs, le Professeur Jacques
Bouineau a montr dans son Trait dhistoire europenne des institutions, (Tome II : XVIe-XXe
sicle), Paris, LexisNexis Litec, 2009, 1156 et ss. que le mutualisme est hrit de lancienne
organisation des mtiers.
630

GUEVEL Didier, Droit du commerce et des affaires, Paris, L.G.D.J, Collection systmes
e
Droit , 2007, 3 dition, p. 58.
631

Proportionnellement aux salaires, ou aux apports. Sur ce point voir GUELFAT Isaac, La
coopration devant la science conomique, p. 35 cit par OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 227.

632

CORNFORD Andrew, Capital of alternative financial institutions and Basel II : credit

cooperatives and islamic banks, workshop on Will Ethical Finance Survive Basel II ? , Third
International meeting : ethics, finance & responsibility, 1-2 Octobre 2004, Genve, Suisse, [En
ligne] www.microfinancegateway.org/gm/document-1.9.../30550_file_30550.pdf (consult le 25
septembre 2011), p.1 et MOULEVRIER Pascale, Le crdit mutuel , Archives des sciences
sociales des religions, Anne 2003, volume 146, N1, p. 103 et ss.

182

une protection contre la prise de risque excessive, comme ce fut le cas dans
lesprit des initiateurs du mouvement mutualiste chrtien puis musulman633.
Toutefois, si les coopratives ont t cres pour lutter contre lusure []
lhistoire des coopratives en Europe [] a pu enregistrer des cas o les
coopratives elles-mmes se sont transformes en patrimoine des lments
riches tout en continuant de pratiquer lusure sous diffrentes formes 634,
lvolution des banques mutualistes estompa son caractre traditionnel et sa
diffrence avec les banques commerciales635. Lhistoire semble ici se rpter.

2- Les organismes de microcrdit

Le microcrdit dsigne l'attribution de prts de faible montant des

entrepreneurs ou des artisans qui ne peuvent accder aux prts bancaires
classiques ou, dans le cas du systme islamique, ne veulent utiliser ces outils par
conviction religieuse. Loctroi de ces prts doit permettre aux populations
dfavorises de dvelopper une activit leur offrant la possibilit de subvenir
leurs besoins ou encore, de sauvegarder, par un prt durgence, la survie dune
activit en difficult passagre.
La fourniture de microcrdits islamiques amne la population dans le besoin
bnficier de services financiers en cartant les blocages idologiques. De plus,
la proximit entre les organismes et leur clientle permet le dveloppement de
techniques financires considres comme plus proches des principes du droit
musulman classique, dans leur forme, mais galement, et peut tre mme surtout,
dans leur finalit636 . Un mcanisme intressant a par exemple t dvelopp en
Asie du sud-est637 en sappuyant sur le contrat de gage, al rahn. Ainsi, la mise en
gage dun objet de valeur auprs de linstitution de microfinance donne droit un

633

EL-GAMAL Mahmoud A., Mutuality as an antidote to rent-seeking Sharia arbitrage in Islamic

Finance, Op. cit., p. 6-7.
634

GUELFAT Isaac, Op. cit., p. 45 cit par OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 217.

635

GUEVEL Didier, Op. cit., p. 58 et RICHEZ-BATTESTI, Entre banalisation et reconqute de

lidentit cooprative : le cas des banques coopratives en France, colloque international du
rseau RULESCOOP, les dfis du secteur des organisations coopratives et mutualistes, Brest 2224 mai 2006, p.10-13.
636

Sur ce point cf. Le dveloppement de la microfinance islamique, cadre & stratgies, forum ifsd
2007, Forum sur le dveloppement du secteur financier islamique dans le cadre de la rencontre
annuelle
du
groupe
BID,
Dakar,
Sngal,
27
mai
2007,
[En
ligne]
http://senegal.portailmicrofinance.org/portail_senegal/lesressources/actualites/archives2007/forum-ifsd-2007/ (consult le 4 novembre 2008).
637

Malaisie, Sultanat de Brunei et Indonsie.

183

crdit dune valeur quivalente (cest en fait gnralement moins en pratique). Le

cot du crdit est ensuite calcul sur les frais de fonctionnement de linstitution, et
notamment sur le service de garde de lobjet gag638. Par ailleurs, le contrle dans
la gestion du projet par un contrat de mousharakah permet, assorti de visites
rgulires quautorise lintgration au milieu social des institutions de microfinance,
de vrifier laffectation des prts vers un but productif. La pression sociale se
chargeant encore de contrler le remboursement des financements639, dont le taux
atteint ainsi frquemment les 100%640.
Le microcrdit islamique supporte par ailleurs les mmes risques que le
microcrdit classique641, mais sa perspective religieuse accrot la ncessit des
contrles. Une affectation des financements la satisfaction de besoins non
productifs, augmentant lendettement et, le cas chant, entranant des
procdures de recouvrement lencontre dune clientle dfavorise fait courir un
risque de rputation aux institutions de microcrdit islamique qui peut in fine nuire
la confiance et la crdibilit de ce systme au sein de la population.

B- Le cas de la Banque Islamique de Dveloppement

Dans cette tude, nous aborderons successivement le fonctionnement (1)

et les actions (2) de la Banque Islamique de dveloppement.

1- Fonctionnement de la BID

A la suite de sa composition (a), nous montrerons les objectifs que sest

assigne la Banque Islamique de dveloppement (b).

638

Islamic finance and global financial stability, IRTI, Task force dirige par ZETI AKHTAR Aziz,
Jeddah, Arabie Saoudite, 2010, disponible sur www.irtipms.org, p. 26 et ss.
639

RANGE Matthias, Islamic microfinance, Thse : conomie, RWTH Aachen University, Research
center of International technical and economical cooperation , Faculty of business
administration, 2004, p.66 et ss.
640

EL-HAWARY Dahlia, GRAIS Wafik, Op. cit.

641

Sur ce point cf. ISERN Jennifer, PORTEOUS David, Banques commerciales et microfinance :
des exemples dadaptation russie, juin 2005, Groupe Consultatif dAssistance aux Pauvres, focus
N28, [En ligne] www.lamicrofinance.org/files/17914_file_FN28_fr.pdf (consult le 25 septembre
2011), p. 5-6.

184

a- Composition

La Banque Islamique de Dveloppement (BID) est une institution

intergouvernementale base Jeddah, Arabie Saoudite, cre en 1975 avec
lappui de lArabie Saoudite qui en est son plus gros contributeur et fournit 25% de
ses ressources642. Elle mane de lOrganisation de la Coopration Islamique et
compte 57 membres regroupant la quasi intgralit des pays dans lesquels la
prsence musulmane est majoritaire.

b- Objectifs

Lobjectif premier de la BID est de stimuler le dveloppement conomique

et le progrs social des pays membres et des communauts musulmanes
individuellement aussi bien que conjointement selon les principes de la finance
islamique 643. Cest une banque internationale de dveloppement qui se distingue
en ne pratiquant pas le riba644 et axe son action sur la promotion des institutions
financires islamiques et des autres institutions islamiques , la rduction de la
pauvret 645 et la promotion de la coopration entre les pays membres 646. La
BID est aujourdhui un acteur majeur du dveloppement des banques islamiques
dans le monde, en participant parfois directement leur cration, en Afrique par
exemple647.

642

WOHLERS-SCHARF Traute, Op. cit., p. 133.

643

www.isdb.org. A ce propos voir galement Islamic financial services industry developpement,

ten-year framework and strategies, IRTI and IFSB, New policy dialogue paper N1, Mai 2007,
disponible sur www.irtipms.org, 80 p.
644

Selon ALGABID Hamid, Op. cit., p. 230, elle utilise nanmoins lindexation aux taux dintrts
conventionnels dans la dtermination du cot de ses services.
645

Notamment en apportant son soutien au dveloppement de la microfinance islamique. Sur ce

point cf. MELIANI Hakim AGHROUT Ahmed, Dveloppement de la microfinance islamique :
Dfis et perspectives , Les Cahiers de la finance islamique, N2, Ecole de management de
Strasbourg, Universit de Strasbourg, disponible sur www.em-strasbourg.eu, p. 33.
646

www.isdb.org.

647

Sur des exemples de coopration entre la BID et la banque mondiale en Afrique cf.
COURCELLE (de) Dominique, Avant-propos de La finance islamique la franaise, un moteur
pour lconomie, une alternative thique, Op. cit., p. 28.

185

2- Actions de la BID

Les actions de la BID peuvent tre regroupes en deux axes principaux :

les financements (a) et la formation (b).

a- Financements

La BID utilise toute la gamme des techniques islamiques de financement,

lijara avec promesse dachat chance, la mourabaha pour le financement du
commerce. Mais aussi listisna et le salam pour le financement de la production
industrielle et agricole ou la construction douvrage. La BID peut aussi prendre des
participations directes dans des projets de dveloppement via la mousharakah et
accorder des prts gratuits, qard al hasan648 .
La banque peut, dans tous ces types de financement, jouer le rle du
prteur, mais galement intervenir titre de garantie.

b- Formation

Ce qui est le plus intressant au regard de notre sujet, cest le rle

important jou par cette institution dans le dveloppement du droit bancaire
islamique649.
Ainsi, elle contribue au dveloppement doctrinal depuis 1981 et la cration
de lInternational Research Training Institute (IRTI), galement bas Jeddah qui
favorise les recherches en droit bancaire islamique par de nombreuses
publications et loctroi de bourses dtudes. De plus, la fonction de la BID est
rellement dapporter une assistance technique, essentiellement juridique et
financire, aux bnficiaires des financements. La coopration avec les banques
islamiques nationales se matrialisant en pratique par lexportation de la dfinition
de la banque islamique, et par extension, du droit musulman, tels que vhiculs
par lOrganisation de la Confrence Islamique dont on a vu la proximit avec le
rgime wahabite saoudien650. Nous pouvons donc dire avec Wohlers-Scharf que
648

Pour plus dinformations, se reporter www.isdb.org

649

Sur le rle de la BID dans le no-ijtihad cf. MEENAI S.A., The islamic development bank,
London and New-York, Kegan Paul international, 1989, 256 p.

650

Ceci se matrialisant trs clairement dans la dfinition des produits bancaires islamiques par
ces banques, en rupture avec lobdience juridique de leur march national, ou par des liens

186

la BID assure la promotion du dveloppement de la finance islamique

dveloppement entendu dans un sens unitaire.

651

Lanalyse de la diversit du droit bancaire islamique nous a permis

dentrevoir, derrire les oppositions doctrinales et mme politiques, des
possibilits de rapprochements. Les implications de la dfinition dun droit et dun
modle bancaire islamique unifis nous amneront prsent en rechercher la
matrialisation.

Chapitre 2- La recherche dunit

La recherche dunit dans la cration dun droit bancaire islamique est un
processus qui obit, nous lavons dj voqu prcdemment, plusieurs forces
qui, parfois se compltent, mais par ailleurs sopposent. La recherche dune
uniformit permettant lindustrialisation des procdures commerciales ne trouve
pas, par exemple, directement cho dans les vellits hgmoniques de certains
partisans du dveloppement bancaire islamique. Nanmoins, la notion de
confiance est fondamentale dans lconomie bancaire, et recouvre des aspects
techniques de transparence et de solidit financire dont ltude est laisse aux
praticiens. Cette exigence de confiance se double dans le cas du droit bancaire
islamique par la recherche dune lgitimation religieuse globale, dont nous
continuerons cerner les enjeux.
Le processus duniformisation du droit bancaire musulman est ainsi
concomitant de son dveloppement. Nous verrons dans les dveloppements
subsquents quil est favoris par lutilisation de principes juridiques issus du droit
musulman (Section 1), mais procde dans une large mesure de laction
dinstances religieuses, politiques, ou spcifiquement bancaires (Section 2).

capitalistiques Arabes tablis paralllement. Cf. louvrage tabli linitiative de la BID pour
coordonner, au Soudan, lvolution des pratiques islamiques en matire de financements
immobiliers : MAHDI Mahmoud Ahmed, Islamic banking modes for house building financing,
Jeddah, IRTI, 1995, disponible sur www.irtipms.org, 272 p. Et pour lexemple du Sngal :
Promotion et financement des micro-entreprises, dit par MEMMI Tahar, IRTI, Actes de sminaire
n42, 1998, disponible sur www.irtipms.org, p. 131 et ss.
651

WOHLERS-SCHARF Traute, Op. cit., p. 33.

187

Section 1- Les principes juridiques musulmans vecteurs

duniformisation

Dessence universaliste, le droit musulman comporte en son sein les outils

permettant son enrichissement et son adaptation aux solutions diverses
auxquelles il est nouvellement confront. A travers ltude de la notion dijma (3)
nous verrons comment laccord unanime de la communaut contribue, en plus de
sa cration pure et simple, lunification du droit. Mais, intressons-nous tout
dabord aux constructions du fiqh que sont la maslaha (1) et la darurah (2) pour
analyser comment le droit musulman procde pour trouver des rponses lgitimes
des situations nouvelles et circonstancies. Ce faisant nous dmontrerons que
cette doctrine de ladaptation du droit recoupe largement celle de son
uniformisation dans un monde o les particularismes samenuisent.

1- La maslaha

Nul doute que les rgles du droit changent avec les poques 652 , cest
par cette affirmation que la Majallah ottomane formalisa le principe selon lequel le
droit musulman doit trouver sappliquer aux situations nouvelles, en veillant au
respect de lintrt gnral des musulmans. Cette prise en compte de la maslaha,
lintrt gnral, est donc intrinsquement une mthode de cration de normes par
adaptation la vie sociale (A)653. Nous tirerons de cela les consquences de
lusage de la maslaha sur llaboration des normes bancaires islamiques
contemporaines (B).

A- Le principe de cration de normes nouvelles par la recherche

de lintrt gnral

La maslaha recouvre diffrentes acceptions (1) qui sont soumises, dans

leur fonction de cration de droit, diffrentes conditions (2).

652

Article 39 de la Majallah ottomane cit par JAHEL Selim, Droit des affaires et religions ,
Op.cit., p. 9.
653

Sur ce point cf. EL SHAKANKIRI Mohammed, Op. cit., p. 19.

188

1- Les diffrentes acceptions de la notion de maslaha

Nous lavons vu, la lgislation islamique est institue pour sauvegarder les
cinq besoins indispensables lhomme : la religion, la personne, la procration,
les biens et la raison. Dans cette optique, les conditions de lpoque impliquent
une actualisation dans la prise en compte des rgles de Droit, permettant travers
lapplication rationnelle de La Loi, le respect des maqasid, les buts, quelle exprime
ou implique dans ses trois sources principales, le Qoran, la sunna et lijma. La
maslaha654 est ainsi la mthode permettant la sauvegarde du but de la Loi en Droit
musulman655 . La maslaha peut porter sur des ncessits (darurah) ou sur de
simples besoins (hajiyah) ou pour parachever, complter ou faciliter (tahsinah)
lapplication des rgles relevant du domaine de la Loi656. La difficult, dans
lapplication de la maslaha est, quen veillant adapter le systme de Droit au gr
des changements de circonstances, on ouvre la porte des abus remettant en
cause la sauvegarde des maqasid quil sagissait de dfendre explicitement en
lespce.

2- Conditions de la cration de droit par la maslaha

La maslaha, en tant quoutil de construction jurisprudentielle du droit

musulman, permet de scarter dune solution majoritaire sans enfreindre la
Sharia. Pour cela, la maslaha doit emporter un avantage plus grand que le
dommage (mafsada) ventuel quelle implique657 et tre inspire par lopinion dun
juriste qualifi. De plus, ltablissement dune maslaha ne doit pas faire chec
une autre maslaha plus importante. Cest par exemple le cas si lon considre que

654

Ce principe de lintrt gnral dsign chez le malikite al Shatibi par al masalih mursala,
dsigne plus spcifiquement lintrt gnral qui ne peut tre rattach directement un texte ou
un tmoignage de la sunna, le Nass, texte explicite de la Loi. Sur ce point cf. TURKI Abel Magid,
Op. cit., p. 407 et SELLAMI Mohamed-Moktar, Op. cit., p.104.
655

TURKI Abel Magid, Op. cit., p. 399.

656

Voir ce propos SELLAMI Mohamed-Moktar, Op. cit., p. 90 et TURKI Abel Magid, Op. cit., p.
401.
657

LImam Ar-Razi cite ainsi lexemple de la prohibition de lalcool (khamr) en raison dune
mafsada, livresse qui dtriore la raison (un des cinq maqasid) et lemporte sur la maslaha (bientre dtente, dimportance relativement moindre). Sur ce point cf. SELLAMI Mohamed-Moktar, Op.
cit., p. 83 et ss. Sur la question de lalcool au regard des rgles de labrogation en droit musulman
cf. ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Le Coran, Texte arabe et traduction franaise par ordre
chronologique selon l'Azhar, Vevey, Suisse, Editions de l'Aire, 2008, p. 17.

189

la dfense dune tahsinah lemporte sur une ncessit658, le bnfice le plus grand
ou la dfense contre le mal le plus important devant lemporter in fine659. Al
Ghazali dans sa Shifat al Ghalil rsume ainsi que, sur lapplication de la maslaha,
tout cela doit tre considr comme faisant autorit pourvu quil ne soit pas
invent et inconnu, quil ne contredise pas un texte, ni ne cause lalination de la
Sharia 660 .

B- Les consquences dans llaboration des normes bancaires

islamiques

Si la fonction traditionnelle de la maslaha est la vivification du droit (1), nous

observerons que cette notion contribue aujourdhui luniformisation des normes
bancaires islamiques (2).

1- Fonction traditionnelle : vivification du droit

Ainsi, ce rle dvolu la jurisprudence de complter le nass en fonction de

lvolution des contingences661, confre au droit musulman une grande part de sa
capacit volutive et a contribu son adaptation auprs de peuples et de
coutumes varis. En matire conomique, si le principe de la dtermination du prix
rside dans la rencontre libre de loffre et de la demande, des phnomnes de
monopole ou de spculation ayant engendr une forte hausse des tarifs ont pu
ouvrir la possibilit dune tarification impose par ltat, dans le but de dfendre
lintrt gnral caractris ici par le ncessaire approvisionnement en nourriture
des populations662. De mme, la mise en uvre de la maslaha a pu permettre le

658

Voir ce propos, HASSAN Hussein Hamid, Jurisprudence de la maslaha et ses applications

contemporaines, Jeddah, IRTI, 1995, disponible sur www.irtipms.org, p. 62.

659

Ainsi, Al Ghazali dans al Shifat al Ghalil cit par SELLAMI Mohamed-Moktar, Op. cit., p.93,
donne lexemple de la dot qui est, lgard du mariage, une facilitation, tahsinah, mais qui, au
regard de lintrt gnral, nest pas autant ncessaire que le mariage pour la continuit de
lespce. La valeur de la dot devra donc sapprcier eu gard la facilitation du mariage et non
comme un empchement ventuel sa conclusion.
660

Ghazali, Shifat al Ghalil p.184, cit par HASSAN Hussein Hamid, Op. cit., p. 27.

661

Cf. MILLIOT Louis, BLANC Franois-Paul, Op. cit., p.154 et ss.

662

Sur ce point cf. HASSAN Hussein Hamid, Op. cit., p. 35.

190

prt intrt, dans des conditions limitatives, si lachat crdit dun bien ouvrait la
possibilit de protger un besoin essentiel au regard des buts de la Loi663.

2- Uniformisation des normes

En matire de banque islamique, lapplication des rgles de la maslaha

dans la cration du droit bancaire ne fera pas ici lobjet dune analyse sur
lorthodoxie des solutions nouvelles ainsi dgages, mais plutt de son rle dans
luniformisation des normes.
Ainsi, la tendance chez les hanbalites modernes, majoritaires dans le
processus de dveloppement du droit bancaire islamique, est de confondre
lutilisation du qiyas et de la maslaha, qui ils donnent leur prfrence en raison
des solutions plus gnrales quoffre cette mthode alors que le qiyas sapplique
un cas prcis664. Cette optique trahit bien la volont de proposer des solutions
globales un problme, lislamisation des pratiques bancaires, dont les solutions
sont propres chaque situation. La dfense de lintrt gnral ne sanalyse pas
dune manire similaire selon que lon envisage laccs au financement de
populations gyptiennes dfavorises, en milieu rural, ou loptimisation fiscale dun
financement de projet international. Nous reconnaissons volontiers que les deux
perspectives peuvent se rejoindre, et que, la lgitimation doprations
conomiques denvergure contribue in fine amliorer les conditions
conomiques de la population qui bnficiera des retombes, caractrisant ainsi le
recours la maslaha. Mais le point sur lequel il nous semble essentiel dinsister,
cest quen dictant des solutions dfinitives par le recours la maslaha, les
thoriciens de la banque islamique se coupent de sa fonction premire de
vivification du droit. En pratique, lon constate par exemple quen affirmant
lillgitimit du recours au prt intrt et en lui substituant la mourabaha ou le
tawarruq665, on contribue dlgitimer un certain nombre de comportements que
les coutumes locales ont de longue date permis de justifier. On encouragera donc
explicitement lemprunt pour lachat dun vhicule onreux, favorisant un
endettement excessif pouvant in fine porter atteinte la sauvegarde des biens de
la personne, un des buts de la Loi, tout en rcriminant celui qui paiera crdit

663

Il peut en tre ainsi notamment si labsence de moyens de transport rend difficile la recherche
dun travail, dun moyen de subsistance, permettant dassurer la protection de la famille. Cf. TURKI
Abel Magid, Op. cit., p. 428.
664

SELLAMI Mohamed-Moktar, Op. cit., p. 107 et cf. supra p. 21.

665

Nous avons vu que si dans les grandes lignes ces outils sont lgitims par dautres sources,
leur acception moderne est largement justifie par le recours lintrt gnral. Cf. supra p. 85.

191

lachat dun autre vhicule dont les caractristiques permettent simplement

dassurer la sauvegarde des besoins essentiels.
Si bien quau bout du compte, on ne sait pas si lintrt gnral consiste
assurer la conformit des actes des individus aux maqasid al sharia ou lgitimer
globalement un secteur dactivit lucratif.

2- La darurah

Corollaire de la maslaha, dont elle est issue, la darurah permet de prserver

les objectifs fondamentaux de la Sharia (A) en application dun principe de
ncessit (B).

A- La prservation des objectifs fondamentaux de la Sharia :

lexception par ncessit

Aprs avoir dcrit les conditions dapplication du principe de ncessit (1),

nous nous appliquerons dterminer si ce dernier doit uniquement tre envisag
comme crant des droits ou, sil ne doit pas tre galement considr comme
source dobligations nouvelles (2).

1- Conditions dapplication du principe de ncessit

Le recours la notion de ncessit dcoule de la mthode de lintrt

gnral. Elle permet, pour la protection dun intrt suprieur dcarter lapplication
dune rgle dimportance plus relative. Ce principe selon lequel la ncessit fait loi,
ou que la ncessit lve les interdits, al darurah tubihou al mahzurah, a t
formalis dans la Majallah ottomane, son article 2. Les articles suivants, 22, 23
et 24, prcisant que la ncessit doit tre apprcie au regard des autres
principes et que lexception doit cesser ds que cesse ltat de ncessit666. Ainsi,
comme pour la maslaha dont elle nest quune application, la darurah est permise
en prservation de la religion, de la vie, de la raison (au point de vue musulman,

666

JAHEL Selim, Les principes gnraux du droit dans les systmes arabo-musulmans au regard
de la technique juridique contemporaine , Op. cit., p. 114.

192

cela vise notamment carter ce qui remet en cause le dogme Islamique), de la

proprit et de la postrit667.

2- La darurah : source de droits ou dobligations nouvelles ?

En thorie, lapplication du principe de ncessit est institue pour

sauvegarder le but de la Loi, lon considre par exemple que la maladie pendant le
ramadan doit entraner la rupture du jene pour sauvegarder la vie de la personne
malade. Le Prsident tunisien Bourguiba qui, pendant un ramadan estival,
engagea sa population rompre le jene en arguant de la sauvegarde de lintrt
suprieur de ltat tunisien soutenir lactivit commerciale, dclinante du fait de
la torpeur gnrale, fit aussitt lobjet de vives critiques et dut faire machine
arrire. On le voit, le principe de ncessit, par la remise en cause des principes
quil permet, nest pas toujours accept par les croyants soucieux de se conformer
au texte strict de la Loi de Dieu. Cest ainsi que ce principe est gnralement mal
compris. Si nous avons choisi lexemple du ramadan, cest pour montrer que dans
la dfense dun intrt suprieur, le droit musulman impose de se dlier du respect
de certaines rgles. La prohibition doit sentendre sous le double sens du mot
dfense, linterdit et la protection. Toutefois, cette obligation de scarter de
lapplication normale de la Loi nest justifie que dans la mesure o elle doit
permettre de faire cesser ltat de ncessit. Cest ainsi que, sil est permis, en
situation de pril, de salimenter avec du porc, cest uniquement en vue de la
poursuite de leffort ncessaire la survie.

B- Les consquences sur le dveloppement des normes

bancaires islamiques

Il est indniable que lutilisation de la darurah par la doctrine majoritaire du

droit bancaire islamique facilite son dveloppement sur des bases progressives
(1). De manire paradoxale, nous observerons que la darurah peut galement
conduire une mancipation des rgles islamiques (2).

667

Pour une description du principe de la ncessit chez Ghazali et Shatibi cf. SELLAMI
Mohamed-Moktar, Op. cit., p. 90.

193

1- Facilitation de la cration de droit, processus volutif de la

thorie bancaire islamique

Dans la cration du droit bancaire islamique, le recours au principe de

ncessit est le plus souvent utilis pour les cas dans lesquels il est impossible de
smanciper des rgles conventionnelles contraires lIslam. Ceci, afin de
permettre au systme bancaire islamique, de se dvelopper de manire volutive
en cartant les interdictions qui le disqualifieraient doffice668. Cest notamment le
cas, nous lavons vu, pour ladoption de critres de conformit en matire
dinvestissements sur les marchs dactions, pour le refinancement des banques,
ou mme leur capitalisation. En outre, le recours aux hiyal, dont Joseph Schacht a
montr le lien avec la notion de darurah669, sanalysait traditionnellement au regard
de la conception musulmane du fasad el zaman, selon laquelle la corruption
toujours croissante des conditions de lpoque autorisait le recours des
techniques blmables en principe, mais taient lgitimes par labsence de
lgislation contraire par les gouvernants et les prceptes qoraniques dobissance
aux autorits lgitimes670 . Toutefois, les conditions ne semblent plus aussi
clairement remplies depuis la chute du khalifah comme nous lavons montr en
partie prliminaire671 . Le fait que le systme bancaire islamique repose quasi
intgralement sur lusage de hiyal est donc selon nous envisager cette aune.
Par ailleurs, le recours la ncessit est aussi avanc pour des cas dans
lesquels lapplication des solutions traditionnelles emporterait une comptitivit
moindre pour les banques islamiques. Cest notamment le cas pour lutilisation du
salam comme crdit non affect ou lautorisation de paiement successif dans le
contrat distisna672. Or, il nous semble que dans ces situations, ce nest pas de
darurah quil sagit, mais de hajiyah ou de tahsinah. Besoins, que Shatibi
dfinissait comme des avantages dont lobtention pargne la gne et les
difficults sur la voie du but recherch [] sans atteindre le degr de gravit que
lon apprhende ordinairement par lintrt gnral 673 et facilits, qui selon
668

Cf. CHAPRA Umer KHAN Tariqullah, Rglementation et contrle des banques islamiques,
Jeddah, IRTI, disponible sur www.irtipms.org, p. 105.

669

Cf. SCHACHT Joseph, Op.cit., p.74.

670

Qoran S.IV, V.59, Croyants, obissez Dieu et son Envoy ainsi qu ceux dentre vous qui
dtiennent lautorit .
671

En partant de ce postulat, Youssef Al Qaradawi a lgitim lusage des banques

conventionnelles au Maroc qui selon lui nest pas un tat islamique lgitime cf., Sur lapplication de
la doctrine de la ncessit dans un Etat islamique dirig par un khalife lgitime cf. SCHACHT
Joseph, Op.cit., p.165.
672

Cf. supra p. 100.

673

SELLAMI Mohamed-Moktar, Op. cit., p. 90.

194

Ghazali, ne requirent nulle ncessit mais procurent du confort quil interprte

comme un signe de la gnrosit de la Sharia pour faciliter la vie de la ummah et
attirer les autres vers elle674. Il nous semble donc que la lgitimation de formules
innovantes par lusage de ces principes doit faire lobjet dun examen minutieux de
leur apport lintrt gnral, maslaha, au regard des dommages quils
impliquent, mafsada. Surtout lorsque lon sait que pour certains, la ncessit est
caractrise dans le prt intrt par sa finalit de contribution la production et
llvation du niveau de vie quil permet de favoriser675.

2- Le paradoxe : lmancipation des rgles islamiques

Le principe de ncessit, ou sa comprhension partielle, implique plusieurs

consquences en matire de droit bancaire. Dans le giron des banques
islamiques, nous lavons vu, il est frquemment utilis pour faciliter le
rapprochement avec les mthodes conventionnelles de financement, dans des
domaines que les principes du droit musulman avaient toujours interdits. Cest
donc au nom de la ncessit que fut par exemple lgitime la synthse des
produits financiers complexes dont nous avons montr que le caractre islamique
est essentiellement formel et quen pratique, les fonds verss la banque
contribuent nourrir le systme financier que la doctrine bancaire islamique sest
promis damender. Voil un paradoxe qui pose la question de lintrt gnral
poursuivi dans ce processus de cration de rgles selon nous. Un exemple se
retrouve ainsi souvent dans les dbats doctrinaux en droit bancaire islamique, et
concerne la comparaison entre le recours un mdicament contenant de lalcool
et un autre contenant moins dalcool676 . Si le recours au premier est justifi par la
ncessit que faire du second ? La prsence de lalcool dont la mafsada, livresse
ici, est moindre que la maslaha, la gurison, autorise son usage par la ncessit.
Pour le second, si la mafsada est infrieure, la lgitimation ne sera acquise que
dans la mesure o la maslaha restera suprieure et donc que le mdicament
soignera aussi bien, ou tout au moins suffisamment. Dans le cas du droit bancaire,
nous lavons vu, il nexiste pas de principe dfinitif permettant de juger de la
validit absolue des produits. Si le recours au systme conventionnel est prohib
par la pratique gnrale du riba, cest que la richesse quil permet de dvelopper,
constitutive dune maslaha, est moindre que les iniquits quil induit, mafsada. Or,
674

Ibid., p. 96.

675

GALLOUX Michel, Op. cit., p. 43. Or, loptique du droit bancaire islamique laisse penser quil
est plus louable de soffrir une voiture de sport par un crdit islamique que dacqurir, par des voies
conventionnelles, un vhicule utilitaire permettant la continuit dune activit commerciale
productrice de ressources pour les familles.
676

Voir notamment EL-GAMAL Mahmoud A., Peddling religion, p. 12.

195

en calquant les produits islamiques sur leurs quivalents conventionnels, les

thoriciens du droit en dduisent ncessairement que la maslaha est la mme, la
richesse produite empruntant les mmes canaux, mais que les iniquits sont
moindres. Cest donc en faisant la preuve de sa plus grande quit que le systme
bancaire islamique se lgitimera selon nous, et non par lefficacit conomique,
quil poursuit semble t-il avec plus dinsistance, nous y reviendrons.

3- Lijma

Bien que nous ayons dj abord la notion dijma en partie prliminaire, il

nous est apparu ncessaire de revenir son tude, mais cette fois sous langle de
son acception moderne (A). Ceci nous permettra de tirer les consquences de
lutilisation de cette notion dans le dveloppement dune doctrine bancaire
islamique unifie (B).

A- Acception moderne de lijma

Lintrt de revenir sur ltude de la notion dijma rside dans la distinction

que nous ferons entre dune part, la recherche de ltablissement dun consensus
partir de solutions doctrinales passes (1) et dautre part, la formulation dun
ijma dduit dun consensus actuel (2).

1- Cration du droit par la recherche dun ijma pass

Nous lavons vu lijma est fond sur le principe que laccord unanime de la
communaut musulmane sur une solution juridique emporte sa lgitimation677.
Dans leur travail de rnovation, les juristes des banques islamiques se sont donc
employs chercher les solutions dijma passes, lgitimant des situations
susceptibles de servir dans le processus de cration de droit bancaire. Il en fut
ainsi pour le salam notamment.
Ce qui nous intresse ici, cest la volont de fonder les dcisions nouvelles
sur un ijma actuel.
677

Notamment en application du hadith Ma communaut ne se runira pas sur une

erreur . Hadith rapport par IBN MAJAH, Sunan, Tome 2, Le Caire, d. al Baqi, 1953, N 3950.

196

2- Cration du droit par la recherche dun ijma actuel

Selon abd el Wahab Khallaf, lijma est laccord de tous les musulmans en
une poque donne aprs la mort de lenvoy, sur une qualification lgale, dans
un cas donn 678. En pratique, cest travers les qualifications particulires des
mujtahidun quun tel accord tait possible. Si en thorie, la fermeture des portes
de lijtihad et la disparition conscutive des mujtahidun, interdisent que lon puisse
nouveau user de ce procd pour crer des normes lgales679, un important
courant doctrinal estime que lijma est possible chaque poque680 . A travers la
recherche dun accord unanime entre les reprsentants qualifis des diffrentes
coles, un certain nombre dorganisations sattellent ainsi dfinir les normes
nouvelles dun droit bancaire islamique. Nous reviendrons ultrieurement sur leurs
modalits dactions.

B- Les consquences sur le dveloppement dune doctrine

bancaire islamique unifie

Si la recherche de ltablissement consensuel de rgles bancaires

islamiques rvle nos yeux les pressions pour luniformisation de ce droit (1),
nous tirerons de lhistoire les enseignements sur laffaiblissement qui peut en
rsulter son encontre (2).

1- Pression pour luniformisation

La recherche dun ijma actuel sur les problmatiques bancaires recouvre

nos yeux des considrations plus conomiques que religieuses. En effet, la porte
dun ijma actuel ne semble emporter de consquences qu la mesure de la
scurit juridique quelle fournit aux acteurs du secteur de la banque islamique.
Les dbats doctrinaux sur la possibilit de lijma aujourdhui ne semblent pas
devoir steindre, une reconnaissance lgale dun principe nouveau par une

678

BERNAND Marie, Laccord unanime de la communaut comme fondement des statuts lgaux
de lIslam daprs Abu l Husayn al Basri, Paris, Librairie philosophique J. Vrin, Collections tudes
musulmanes , 1970, p. 99.
679

Sur ce point cf. MILLIOT Louis, BLANC Franois-Paul, Op. cit., p. 115.

680

Se fondant sur lopinion hanbalite que chaque poque produit des mujtahidun.

197

assemble de juristes spcialiss en droit bancaire naura donc quun impact limit
sur le strict plan du droit. Ce que nous entendons par l, cest quau sein des
diffrentes communauts musulmanes, un ijma actuel sur une notion bancaire
naccdera pas au mme niveau de lgitimit quun accord unanime pass, des
compagnons du Prophte ou des matres des quatre grandes coles. Sur le plan
commercial, nous le verrons, la clientle se satisfait gnralement de lavis dune
autorit laquelle elle confre sa confiance, et qui, dans la plupart des cas,
naffirme pas la licit de la norme nouvelle, mais plutt son absence de
contradictions aux principes de la Sharia. Lijma actuel ne semble donc pas avoir
dintrt pratique.
Sur le plan conomique en revanche, lon sait que lincertitude ne participe
pas de lefficience681 et que, dans le cas de la banque islamique, un des freins au
dveloppement le plus souvent soulev est le manque duniformit dans
lacception de la conformit la Sharia. De fait, le dveloppement futur du droit
bancaire islamique passe par ladoption de standards communment admis,
facilitant les changes contractuels sur des bases scures. Ceci recoupe dailleurs
lvolution globale du droit bancaire dont le Professeur Mattout a dcrit le
processus : linterdpendance croissante des diffrents marchs, lacclimatation
de techniques trangres, la grande homognit des comportements bancaires,
les moyens de communication concourent la formation de pratiques trs proches
dans les diffrents pays. Ces pratiques scrtent des habitudes dont mergent
des standards pour former progressivement une norme juridique contraignante
pour les intervenants 682 . La stabilit et luniformisation sont les nouveaux
paradigmes du droit des affaires international dont le droit bancaire islamique
forme prsent un segment683.
Ce rapport entre lconomie et le droit dont lconomiste britannique Ronald
Coase
a redfini les termes sapplique aujourdhui au droit bancaire islamique
684

681

Sur ce point cf. GROSSEIN Jean-Pierre, WEBER Max, Introduction lEthique conomique
des religions universelles , Archives des sciences sociales des religions, 1992, volume 77, N1,
disponible sur www.persee.fr, p. 1066 o lauteur montre que les rgles les plus efficientes
survivent par leur stabilit (pas de rformes trop frquentes, lorigine de peu de contentieux).
682

MATTOUT Jean-Pierre, Op. cit., p. 22-23.

683

Voir ce sujet les propos trs clairs du gouverneur de la banque centrale du Pakistan, AKHTAR
Shamshad, Building an effective Islamic financial system, Global Islamic financial Forum, Kuala
Lumpur, Malaisie, 27 mars 2007, [En ligne] www.bis.org/review/r071210d.pdf (consult le 26 juillet
2011), p.5-6, qui propose parmi les points cruciaux relatifs au dveloppement de lindustrie
bancaire islamique la ncessaire standardisation des rgles de la Sharia et ceux de EL
WALEED Ahmed, Sukuk- a sharia advisory perspective, volume 4, Issue 29, 20 juillet 2007, 4 p.,
[En ligne] www.failaka.com/downloads/Sukuk_Perspective.pdf (consult le 25 septembre 2011).
684

Selon ce prix Nobel dconomie, fondateur de la thorie des cots de transaction et matre
penser du courant doctrinal de Law and economics, analyse conomique du Droit, le droit dans
une certaine mesure contrle le systme conomique par le truchement des cots de transaction
quil organise . A ce propos cf. GROSSEIN Jean-Pierre, WEBER Max, Op. cit., p.1062. Pour une
tude exhaustive de la doctrine de lanalyse conomique du Droit se reporter MACKAAY Ejan,

198

dans sa volont affirme de simposer comme un systme aussi efficient que son
pendant conventionnel. Nous disons mme, en prolongement de notre analyse
passe, quil est au cur des enjeux, et que la reproduction islamique des
produits conventionnels est le vritable sige de la recherche de conformit. Ces
produits ne pouvant russir lexamen de lefficacit conomique quen se plaant
dans une dmarche identique aux produits conventionnels, se prsentent
finalement comme une dclinaison marketing nouvelle.
Dautre part, comme lont prouv dminents spcialistes, le droit et le
march sont interdpendants, lun servant lautre et inversement [] pour que le
march soit gnralis il faut que tout soit assimil des marchandises 685. La
formulation dfinitive des principes islamiques dans un droit bancaire rcent nous
semble participer de ce mouvement. Se prsentant comme fond sur des valeurs
thiques, lintrt de la banque islamique devra, nous le rappelons, tre analys
la mesure de la ncessit de ne pas dissocier les droits de lhomme du droit
conomique tant il est vrai que lconomie est devenue le moteur de la
mondialisation 686. Nous y reviendrons.

2- Uniformisation du droit : entre vivification et affaiblissement,

les enseignements de lhistoire

Dans les premiers temps de lhistoire du droit musulman, la croissance

rapide de lempire islamique a entran lmergence de plusieurs coles juridiques
fondes sur les sources primaires disponibles dans leur milieu. Le dveloppement
exponentiel du droit musulman qui sen est suivi a, nous lavons vu, conduit la
fermeture des portes de lijtihad dans le but de prserver la vivacit du droit et de
ne pas cristalliser les solutions par la recherche permanente dun ijma et de
prserver son adaptabilit, au gr de lvolution des contingences de temps et de
lieux. Toutefois, limitation aveugle qui fut alors impose amena au fil des
gnrations tarir le pouvoir cratif du droit musulman si bien que, peu peu, on
trouva des voies permettant de scarter de cette vision fige du droit. Les
particularismes locaux continurent ainsi de sexprimer, contribuant laffirmation
de leurs identits propres. Le processus duniformisation des rgles bancaires
ROUSSEAU Stphane, Analyse conomique du droit, Paris, Les ditions thmis, Dalloz, 2008, 2e
dition, 728 p.
685

TONNEL-MARTINACHE Mariette, Degr de dveloppement des systmes financiers et

redploiement gographique des banques , Revue conomique, Anne 1987, Volume 38,
Numro 1, p. 117-148, disponible sur www.persee.fr, p. 164-165.
686

Mireille Delmas-Marty cite in FARJAT Grard, Le droit conomique et lessentiel (pour un

colloque sur l thique) , Revue internationale de droit conomique, numro anniversaire, Bilan et
perspectives du droit conomique, 2002, p. 154.

199

islamiques induit selon nous le risque den fragiliser la rception dans la varit du
monde musulman et dentraner progressivement un dsintrt pour ces normes
allognes calques sur le droit bancaire conventionnel. Par ailleurs, en donnant
trop de force aux nouvelles normes, par la recherche dun ijma valeur lgale,
lon risque de conduire au blocage du processus volutif de la cration du droit
bancaire. Un ijma sur une solution normalement transitoire en entrane de fait la
perptuation sauf smanciper des rgles nouvellement affirmes, ce qui peut
potentiellement accentuer dautant la dfiance dans la cohrence de ce droit.
Enfin, la lueur des enseignements passs, la remise en cause du taqlid
dans ce mouvement ijtihadiste de la banque islamique risque en fait daboutir
linverse du rsultat souhait. Une uniformisation du droit par la rouverture, tacite
ou affirme, des portes de lijtihad comporte en essence la graine de la divergence
future. Ainsi, comme laffirma Franois Burgat ladresse du mouvement salafiste,
par la remise en cause du taqlid dont le but est justement dviter la
multiplication des divergences [luniformisation] ne peut se faire que grce un
appui politique et conomique, mais non par les moyens traditionnellement fournis
par le dogme en lui-mme 687. Nous avons dj esquiss cette tendance dans la
cration du droit bancaire islamique, nos dveloppements subsquents
continueront daffirmer cette thse.

Section 2- Les instances favorisant lunit des normes

Dans cette section, nous analyserons le processus dunification du droit

bancaire islamique travers laction des comits islamiques de certification des
produits bancaires (1) et des autorits lgales luvre dans le monde
musulman (2).

1- Les comits de certification

Aprs avoir analys le rle des comits de certification des produits
bancaires (A), nous verrons que la relative diversit de leurs membres permet en
pratique de poursuivre le processus duniformisation du droit bancaire islamique
(B).

687

BURGAT Franois, Op. cit., p. 35.

200

A- Rle
La prsence de comits de certification est une particularit essentielle du
mode de gouvernance des banques islamiques (1). Le processus de lgitimation
islamique des produits proposs la clientle fonde en outre une part importante
de leur intrt commercial (2).

1- Dans la gouvernance des banques

Aprs avoir dfini le rle dun comit Sharia (a) nous en dtaillerons la
composition (b).

a- Rle du comit Sharia

Dans les tablissements financiers se rclamant de la Sharia, la structure

de gouvernance comporte un comit charg de contrler la conformit des
pratiques avec les principes du droit musulman, comme nous y avons dj fait
allusion. Les membres de ce comit sont ainsi chargs de certifier les produits, en
amont de leur commercialisation, et, en aval, de contrler leurs modalits
dapplication.
Le recours un tel comit est lgitim par lopinion de limam Abu Hanifa
selon lequel tout marchand devrait se faire accompagner par un faqih lui
permettant par ses conseils, dviter le riba dans ses oprations 688. Or, il faut
considrer que, dans la bouche de limam, le faqih a prsance sur le
commerant ; nous verrons sil en est effectivement ainsi dans les banques
islamiques.

b- Composition dun comit Sharia

Un comit Sharia se compose gnralement de 3 7 membres. Parmi ces

membres, on trouve un prsident et un ou plusieurs assesseurs, dont certains
assurent tout spcialement linterface entre les services oprationnels de la
banque et le comit.

688

GALLOUX Michel, Op. cit., p. 47.

201

2- Certification des produits et oprations

Nous distinguerons dans cette tude le procesus de certification (a) et son

impact commercial (b).

a- Processus

Le plus souvent, le processus de lgitimation sanalyse comme une tape

surajoute au processus conventionnel du dveloppement marketing689.
Schmatiquement, la dtection dun besoin de la clientle par les units
oprationnelles entrane la mise en place dun projet de produit nouveau.
Llaboration dun modle islamique est envisage dans une optique
permettant datteindre le but fix par les oprationnels avec lassistance690 dun ou
plusieurs membres du comit de conformit et, ou par lintermdiaire du
dpartement banque islamique dans les banques fentre islamique. Lorsque
le produit rpond la fois aux critres dexigence commerciale et aux principes de
la Sharia, analyss par les membres du comit, le produit est prsent au comit
Sharia, runi pour loccasion.
Ensuite, le comit rend sa dcision, majoritairement ou par la voie du
prsident. Cette dcision sera la validation, ou le rejet, ventuellement assorti de
demandes damendement pouvant permettre la certification de la conformit du
produit la Sharia, lors du comit suivant. Prcisons quen pratique les comits
naffirment pas directement la validit du processus soumis approbation. Ils en
constatent plutt labsence dlments contraires la Sharia . De plus, la
prsentation des mcanismes aux comits est le plus souvent faite dune manire
ne pouvant conduire qu une rponse favorable, nous lavons dj relev lors de
notre examen de lutilisation du contrat de salam comme crdit non affect.
Cette certification prend la forme dune fatwa qui dsigne tymologiquement
un avis juridique, le fait de rpondre une question, dclairer un problme 691

689

Pour une tude exhaustive sur le marketing islamique se reporter NESTOROVIC Cedomir,
Marketing en environnement islamique, Paris, Dunod, 2009, 210 p.

690

Cette assistance se matrialise par des contacts pisodiques au cours de lvolution du projet ;
en pratique ce sont tout au plus quelques heures par mois, voire par an pour la session plnire.
691

IBN MANDHOUR, Lihsan el arab, t15, p.147 cit par JAHEL Selim, La lacit dans les pays
musulmans, Op. cit., p.161.

202

et que le Professeur Jahel a caractris comme une norme mobile et vivante qui
consiste adapter la loi invariable, Sharia, une situation prcise 692 .
Enfin, il convient de prciser quil est en pratique dlicat pour ces
conseillers religieux de suivre lintgralit des oprations dans le dtail, soit quils
ne comprennent pas lintgralit des notions en jeu693, soit quils naient pas le
temps matriel dassurer les contrles694. Nous avons par ailleurs dj not quil
est frquent en la pratique que des lments fondamentaux des mcanismes,
mettant intgralement en cause leur conformit la Sharia soient tout simplement
cachs aux comits695.

b- Impact

Laffirmation de la conformit la Sharia dun produit est llment

dterminant dans le succs commercial des banques islamiques. Pour reprendre
une maxime chre aux praticiens, en la matire stamp is the key , le timbre, ou
le sceau, est la clef. Cette reconnaissance de la lgitimit dun produit est ainsi
mise en exergue dans les argumentaires commerciaux des banques islamiques
qui se basent sur laval donn par les comits leurs pratiques, surtout, nous le
dvelopperons plus bas, si les rgles en matire de publicit sont strictement
encadres et ne doivent pas faire apparatre de rfrences prcises au droit
musulman.
Cet aval est llment le plus recherch par la clientle et est galement
source de protection pour la banque. En effet, le plus grand risque pour une
banque islamique est de voir la conformit de ces produits tre remise en cause.
Or, en se retranchant derrire lavis du comit, la banque, peut le cas chant se
ddouaner de sa responsabilit, arguant de son incomptence en la matire et
renvoyant les torts aux membres du comit. Leffet psychologique de la
certification est dailleurs comparable sur la clientle. En se retranchant derrire
lapprobation dun savant, le client se dsintresse du mcanisme propos par le
692

Ibid., p.162.

693

Ce qui est particulirement le cas pour tout ce qui concerne les produits financiers complexes.
Voir galement GALLOUX Michel, Op. cit., p. 49 sur leffectivit des contrles des comits Sharia
dans les banques islamiques.
694

La relation comit-banque-client est fonde sur la confiance, il est matriellement impossible, en

labsence daudit externe ou dun renforcement du pouvoir, et donc du cot, du comit, de croire
que les membres peuvent suivre les procdures, les contrats, et la continuit dans le respect des
critres dinvestissements soumis une variation perptuelle.

695

Sur ce point voir galement SIAGH Lachemi, Le fonctionnement des organisations dans les
milieux de culture intense, le cas des banques islamiques, Thse : administration, Universit de
Montral, 2001, p. 279.

203

produit, ce qui lui importe, dans sa relation Dieu, cest que dans lventualit o
le produit nest en ralit pas conforme il ne pourra en tre tenu pour responsable
raison de son ignorance et de lavis autoris qui la fallacieusement induit en
erreur. Les banques islamiques tirent bien sr profit de cette forme insidieuse de
marketing, fonde sur la culpabilisation du client. En lui proposant des produits
jugs conformes lIslam par des autorits reconnues, la banque lengage
implicitement abandonner ses pratiques impies pour dornavant consommer de
manire licite. Ainsi, comme le rvle le rapport de la commission du Snat sur la
finance islamique de mai 2008, M. Zoubeir Ben Terdeyet [] tablissant un
parallle avec la viande halal, pour laquelle la demande a t stimule par le
dveloppement de l'offre, s'est dclar confiant quant au succs des produits
financiers. 696. Cette politique de loffre, ce push marketing, est la concrtisation
de ce que nous soulignions auparavant sur la marchandisation du droit, ici du droit
musulman, et est trs reprsentative du mouvement luvre dans la finance
islamique o lexemple de la viande est trs souvent repris. Or ce qui distingue
fondamentalement la viande dun produit bancaire, au plan du droit musulman,
cest que le cas de la viande est explicitement tranch par le texte qoranique697
alors que le cas des produits bancaires est beaucoup plus difficile tablir comme
en tmoigne lobjet de ce travail de thse. Or, en Islam, ce qui est licite l'est de
toute vidence, ce qui est illicite l'est aussi 698. Lapplication de solutions
dfinitives des cas quivoques ne nous semble pas aller dans le sens des vertus
de transparence par ailleurs prnes699.

B- La relative diversit des comits

La relative diversit doctrinale des solutions des comits sexplique autant
par leur composition (1) que par linfluence des thories bancaires
conventionnelles (2).

696

Cf. Table ronde finance islamique organise par la commission des finances du Snat, Paris,
14 mai 2008, transcription disponible sur www.senat.fr.

697

Cf. notamment Qoran S.V, V.3 Vous sont interdits la bte trouve morte, le sang, la chair de
porc, ce sur quoi on a invoqu un autre nom que celui d'Allah
698

Al halalu bayyinun wa l haramu bayyinun un des quatre hawadith fondamentaux de lIslam,

cf. supra p. 22.
699

Voir notamment Guiding principles on gouvernance for Islamic collective instrument schemes,
IFSB, 2009, 27 p., [En ligne] www.ifsb.org/standard/ifsb6.pdf (consult le 25 septembre 2011), p.
17-18.

204

1- De par leur composition

Les membres des comits Sharia appartiennent un cercle ferm (a) dont
nous montrerons la filiation doctrinale (b).

a- Un cercle ferm

En raison des nombreuses connaissances que ncessite en principe

lexercice de la fonction de conseiller religieux dune institution financire, en droit
musulman comme en finance, on ne trouve en pratique que peu de conseillers
Sharia. Consquemment, ces derniers sigent dans plusieurs comits, parfois
jusqu trente ou mme cinquante. Cette concentration et le phnomne de
starification quil induit pour les plus clbres jouent un rle majeur dans le
processus duniformisation des normes700 comme dans la crdibilit de leurs
employeurs. Ceci est encore renforc par le systme hirarchique informel qui se
dgage partir de cette situation, les plus anciens ou les plus prestigieux savants
imposent leur vision aux moins expriments qui formuleront leur fatwa dans un
sens similaire dans les comits o ils sigent.
Tout cela nlimine malheureusement pas le dficit de comptences des
conseillers Sharia et il est frquent que ces derniers ignorent le fonctionnement
prcis de mcanismes que peu de banquiers comprennent eux-mmes, si bien
quil soit permis daffirmer que cette faiblesse de loffre de conseillers Sharia nest
pas uniquement due un dficit de formation, mais galement, une divergence
dintrts. En effet, le monde musulman est vaste, les premires banques
islamiques ont dj plus de trente ans dexistence et les spcialistes en droit
musulman disposant de notions bancaires ne manquent pas en ralit701. Ce qui
manque surtout, cest la convergence de vue entre ces spcialistes et les
exigences conomiques des tablissements bancaires. Dune part la volont de
siger auprs de conseils dont lactivit consiste valider des produits qui seront
ensuite vendus en raison de leur prtendue islamit induit une responsabilit,
dordre spirituel ou mme simplement morale, que peu de personnes sont prtes
prendre dans les faits en raison de leurs divergences de vues sur lorthodoxie des
700

CHAAR Abdel Maoula, Charia et institutions financires islamiques , in La finance islamique

la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, d. par LARAMEE Jean-Paul,
Secure Finance, Editions Bruno Leprince, 2008, p. 76 et ss. Ainsi Nizam Yaquby, qui a fait partie
de la commission snatoriale susmentionne sige dans 50 conseils, il y ctoie directement 23
autres jurisconsultes ce qui lui permet de couvrir 144 tablissements (les trois quarts des 192
institutions rpertories en 2007) .
701

Sur ce point cf. SAADALLAH Ridha, Financing trade in an Islamic economy, Jeddah, IRTI,
1999, disponible sur www.irtipms.org, p. 23.

205

solutions dj formules. Selon notre exprience personnelle au contact dun

nombre important de professeurs de droit ou dautorits religieuses dans plusieurs
pays du monde musulman, cette ralit est une des raisons supplmentaires
expliquant la concentration des membres des comits. Dautre part, les banques
sont peu enclines sengager avec des ulama dont elles savent les positions
doctrinales loignes des problmatiques de rentabilit financire. Il nest en
dfinitive pas difficile dadmettre que les opinions doctrinales consistant, soit
refuser la validation de produits bancaires islamiques calqus sur les quivalents
conventionnels, soit au contraire approuver la validit des pratiques
conventionnelles (ft-ce seulement titre exceptionnel justifi par la ncessit), ne
saccordent que difficilement avec le positionnement marketing de lindustrie
bancaire islamique naissante.

b- La filiation doctrinale

Dune manire gnrale, les banques recrutent les membres de leur comit
en fonction du march cibl, sunnite, shiite, hanafite par exemple, mais galement
en fonction de la clientle cible, librale, rigoriste ou populaire notamment. Nous
lavons vu, cest la crdibilit de la banque qui se joue travers celle du comit, il
est donc dune prime importance que celui-ci soit en adquation avec le
positionnement de son employeur. Globalement, les savants de la finance
islamique les plus renomms sont issus du Moyen-Orient (hanafite et hanbalite
dans une trs large mesure) et vhiculent largement leur vision globale de lIslam
dans les groupes dont ils font partie.

2- Linfluence des thories bancaires conventionnelles

Linfluence des thories bancaires conventionnelles sexplique nos yeux

tant par lindpendance relative des membres des comits dans la structure de
gouvernance des banques (a), que par la formation doctrinale de ces spcialistes
du droit bancaire islamique (b).

a- Lindpendance relative des membres des comits

Entre les membres le principe est lindpendance, toutefois, comme nous

lavons dj relev, les plus minents spcialistes assurent de fait une fonction
hirarchique ayant des incidences sur la validation des produits.
206

Dans la relation avec les banques, nous avons dj vu comment la

procdure aiguille le raisonnement des comits, mais il convient prsent
dinsister sur leur rle en tant que salaris. Celui-ci est double : lgitimer les
produits et les procdures et contribuer la comptitivit de la banque et au
dveloppement du systme bancaire islamique. Lorsque lon sait que la
participation dans un comit Sharia peut tre rmunre jusqu cinquante mille
dollars par conseil702 , et que lopinion du comit sharia nest gnralement pas
contraignante pour la direction de la banque qui doit pouvoir consulter dautres
avis et choisir loption qui correspond le mieux lentreprise 703, il est naturel de
sinterroger sur la relle indpendance des membres. Toutefois, il nest notre
sens pas pertinent dorienter lanalyse vers le conflit dintrt potentiel, cest tout
au contraire la convergence dintrt qui caractrise cette situation. Le cercle
ferm des savants de la banque islamique et les financiers travaillent de concert
au dveloppement de ce secteur dactivit. Ainsi, le cas de lArabie Saoudite sur
lequel nous aurons loccasion de nous tendre plus longuement est lillustration
typique de cette convergence de vue. Sur les dix principaux tablissements
financiers de ce pays, la moiti des comits sont dirigs par le sheykh Al Mani et
lautre moiti par le sheykh Al Mutlaq, tous deux membres du conseil des grands
ulama saoudiens704, dobdience wahabite, dont nous avons dj tudi la
perspective proslyte. Ou comment la religion et la politique rejoignent lconomie.

b- La formation des membres des comits

La plupart des plus minents spcialistes de la banque islamique sont issus

dun mme terreau dans lequel on retrouve la formation bancaire anglo-amricaine
conventionnelle et la formation en droit musulman dinspiration wahabite. Ainsi, les
trois spcialistes que lon dsigne souvent comme les Shuyukh de Wall Street
car ils font partie du comit Sharia de la compagnie Dow Jones, Nizam Yaquby,
Mohammed Al Ghari et AbdelSattar Abu Ghuddah sigent eux trois dans 116
comits705. Monsieur Yaquby est diplm de lUniversit de McGill, Canada, en
conomie. Le docteur Al Ghari est diplm de luniversit de Californie, en
conomie. Quant au sheykh Abu Ghuddah, il est diplm en droit musulman
classique des universits de Damas et dAl Azhar au Caire, et sige par ailleurs au

702

CHAAR Abdel Maoula, Charia et institutions financires islamiques , in La finance islamique

la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, d. par LARAMEE Jean-Paul,
Secure Finance, Editions Bruno Leprince, 2008, p. 63.
703

OBEIDI Zouheir, Op. cit., p.143.

704

Le sheykh Al Mani ayant rcemment quitt ses fonctions au sein de ce comit.

705

CHAAR Abdel Maoula, Charia et institutions financires islamiques , Op. cit., p. 80.

207

sein de lAcadmie du Fiqh, depuis sa cration. Tout comme sheykh Taqi Usmani,
un autre sheykh de Wall Street, sigeant dans quinze comits, dont celui de
lAAOIFI, la principale instance de standardisation, sur laquelle nous reviendrons,
aux cts des trois prcits.

2- Les autorits lgales :

Si les autorits traditionnelles du monde musulman contribuent au

dveloppement du systme normatif bancaire islamique (A), nous constaterons
que lmergence dorganismes de standardisation ddis cette matire doit
galement tre analyse (B).

A- Autorits traditionnelles

La religion musulmane na pas de clerg, nous le savons. Toutefois, de

nombreuses autorits, aussi bien religieuses (1) que politiques et conomiques (2)
guident le dveloppement et la pratique du droit musulman. Ce sont ces autorits
quil convient prsent dtudier, sous langle de leur rle dans la cration dun
droit bancaire islamique.

1- Les autorits religieuses

Dans les dveloppements suivre nous distinguerons les institutions

religieuses dont linfluence sur la cration dun droit bancaire islamique
contemporain est la plus prgnante (a) et les autorits proprement spirituelles qui
jouent un rle direct dans la rception du droit musulman par les fidles (b).

a- Al azhar et la Ligue Islamique Mondiale

Luniversit dAl Azhar est une des plus anciennes et prestigieuses

universits du monde musulman. Fonde en 988, elle est considre comme la
plus haute autorit religieuse du sunnisme et forme toujours la plus grande part
des autorits juridiques du Moyen-Orient. En matire de banque islamique elle
joue un grand rle, aussi bien sur le plan de la formation, nous lavons notamment
208

vu pour le sheykh Abu Ghuddah, que sur celui de la certification. Nanmoins, son
aura est entache par plusieurs scandales qui ont, depuis la fin des annes 1980,
terni sa rputation sur le plan de la rigueur juridique. Ainsi, des cas de ventes de
fatawa ont t relevs plusieurs reprises depuis lors706 .
La Ligue islamique mondiale est une organisation non gouvernementale
fonde en 1962 La Mecque pour promouvoir le panislamisme. Les objectifs de la
Ligue concernent essentiellement le proslytisme islamique707 et tout
particulirement la conversion des foules musulmanes la doctrine saoudiene
wahabite. La Ligue islamique mondiale est en effet intimement lie au pouvoir
saoudien, son secrtaire gnral doit tre saoudien et, selon une audition de la
Commission judiciaire du Snat amricain, elle est contrle troitement par ce
gouvernement708. La Ligue islamique mondiale est prsente dans le secteur de la
banque islamique via sa banque prive Dar al mal al islami, dont le sige est par
ailleurs situ aux Bahamas, mais son influence sexerce surtout par ses activits
proslytes709 et le soutien financier quelle apporte aux minorits musulmanes
occidentales, nous y reviendrons.

b- Autorits spirituelles

Ce que nous dsignons ici par autorits spirituelles concerne tout

particulirement linfluence du soufisme dans les populations musulmanes. Le
soufisme, ou tasawwuf est en essence la qute de la connaissance divine par la
ralisation intime de lhomme dans lunit divine, al Tawhid. Les adeptes du
tasawwuf que lon a parfois pu qualifier de mystiques sont structurs en diffrentes
confrries, turuq (sing : tariqa), voies, dont lallgeance au matre fondateur fonde
le particularisme. Ainsi, malgr labsence de monachisme en Islam710, ces turuq
sont organises autour dun matre spirituel dont les disciples suivent au quotidien
les enseignements. De fait, dans les pays o le soufisme continue dtre trs
reprsent, comme lEgypte, le Maroc ou mme la Syrie, lAlgrie et en Afrique de

706

Sur ce point cf. GALLOUX Michel, Op. cit., p. 46 et ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Les intrts
et les banques en droit juif, chrtien et musulman, Op. cit., p. 25. Nous avons nous-mme t
tmoin de certains procds par lesquels des fonds dinvestissement, dont nous tairons le nom,
la recherche dune certification de la prestigieuse Universit parvenaient leurs fins contre quelque
compensation financire.
707

Cf. www.muslimworldleague.org.

708

Cf.www.senate.gov.

709

Voir notamment LAURENCE Jonathan, VASSE Justin, Intgrer l'islam : la France et ses
musulmans, enjeux et russites, 2007, Paris, Odile Jacob, 388 p.
710

Cf. Qoran S. 57, V.27, et hadith rapport par Al Boukhary, La Rahbanya fil Islam .

209

louest711, il dispose dune forte influence712 . Les comportements des disciples, qui
peuvent tre des gouvernants, vis--vis de la banque islamique sont aiguills par
le matre qui sera pour eux la seule source de lgitimation.

2- Les autorits politico-conomiques

En matire de politique conomique nous montrerons qu linstar des

autorits politiques internationales (a), les banques centrales (b) occupent une
place de premier rang dans luniformisation du droit bancaire islamique mergent.

a- Les autorits politiques internationales

La Ligue des tats arabes fut fonde en 1945 au Caire, elle joue un rle
important dans lharmonisation du droit des pays membres713 autour de la
reconnaissance de la Sharia comme source suprme714 . Le Manifeste de Rabat
propos sous lgide de la Ligue Arabe en 1977, dispose en son premier article
que la Sharia est la source de rfrence , ce qui suscita la rserve de lArabie
saoudite qui exigeait que soit mentionne la Sharia comme unique source de
rfrence. Dans la continuit, le Plan de Sanaa du 25 fvrier 1981 systmatisa les
ides mises dans le Manifeste de Rabat et affirma lobjectif dun tablissement
dune lgislation arabe unifie conforme aux principes de la Sharia islamique ,
en vitant dtre influenc par un rite spcifique dans lequel on devine
linfluence de la vision saoudienne sur ce point et qui se matrialise plus
directement dans la suppression dans le Plan de Sanaa de la mention du respect

711

Linfluence de la confrrie Tijania sur lAfrique musulmane subsaharienne est par exemple au
cur de la question diplomatique du Sahara occidental comme en tmoigne la nomination du chef
religieux par le pouvoir royal marocain, en fvrier 2009, face au pouvoir algrien qui souhaitait en
faire de mme pour sattacher son influence. La nomination au ministre marocain des habous
dun membre minent de la Tariqa Boutchichiya marque linfluence politique de cette confrrie au
Maroc.
712

Sur linfluence du soufisme par le rattachement au matre au sein des populations musulmanes
contemporaines cf. BURGAT Franois, Op. cit., p.106 et CHIH Rachida, Le soufisme au quotidien,
Confrries dgypte au XXe sicle, Sindbad, 2000, p.359.
713

LEWIS Bernard, Op. cit., p. 223 et ss.

714

Sur la ncessit de partir de la Sharia comme critre dunification du droit arabe cf. ALDEEB
ABU-SAHLIEH Sami, Rle de la religion dans lharmonisation du droit des pays arabes , Revue
internationale de droit compar, 2007, N2, p. 277.

210

des conventions et traits internationaux qui taient prsentes dans le

manifeste715.
LOrganisation de la Confrence Islamique (OCI) est une Organisation
intergouvernementale tablie en 1969 Rabat et regroupant 57 pays musulmans.
LOCI vise consolider la solidarit entre Etats islamiques par la coopration
conomique, scientifique, culturelle, sociale ainsi qu sauvegarder les lieux saints.
La raison dtre de sa cration rsulte dune volont de maintenir un semblant
dunit dans le monde musulman716. Son influence dans le domaine du droit
bancaire islamique sexerce plus spcialement par le biais de lAcadmie du Fiqh,
cre son initiative en 1974. Cette acadmie dispense de nombreux
enseignements et promulgue des dcisions dont linfluence sur les juristes des
banques islamiques est importante comme nous avons dj pu le dmontrer717 .

b- Les banques centrales

Le rle des banques centrales dans luniformisation du droit bancaire

islamique sexprime dans certains pays par la dfinition unique des modalits
dexercice de lactivit bancaire islamique sur son territoire718. Cette uniformisation
des pratiques entre les banques dun mme pays permet souvent, outre lintrt
vident dassurer la compatibilit des services la pratique bancaire du territoire,
de dvelopper le systme bancaire islamique en vitant une rupture trop brutale
avec le systme conventionnel, notamment dans les pays musulmans o des
banques conventionnelles existent de longue date. Le pouvoir centralisateur de la
banque centrale axera sa politique sur le refus de la stigmatisation des banques
pouvant tre juges non islamiques ou rvler leur non conformit lIslam. Nous
reviendrons sur cette ide, par lexemple marocain, dans nos dveloppements
suivre.
Le second intrt des banques centrales dans la perspective de la cration
du droit bancaire islamique est son rle dinterface entre les banques islamiques et
les marchs financiers pour leur refinancement. Pour les systmes mixtes dans
lesquels les taux directeurs sont fixs conventionnellement par la banque

715

Sur ce point, ibid., p. 278-279.

716

BOUACHBA Taoufik, Op. cit., p.266 et ss.

717

Cf. supra p. 36.

718

Cest le cas en Malaisie, cf. AKHTAR Shamshad, Islamic finance : authenticity and innovation, a
regulators perspective, keynote adressed at Harvard Law School, Cambridge, USA, 20 avril 2008,
7 p., [En ligne] www.bis.org/review/r080429e.pdf (consult le 25 septembre 2011),p.6. Le Pakistan,
le Maroc et le Bahren sont dans une situation identique.

211

centrale719, il est frquent que les refinancements des banques islamiques se

fassent via un systme de mise disposition de fonds, sans intrt720 ou alors,
comme cest le cas en Malaisie, par le biais dun fonds moudharabah aliment par
les diffrentes banques et gr par la banque centrale721. Prcisons enfin que le
tawarruq et la mourabaha sont dsormais utiliss de manire croissante par les
banques centrales pour fournir des liquidits aux tablissements financiers
islamiques722.

B- Les organismes de standardisation

Nous distinguerons les organismes de standardisation des normes

comptables (1) et les organismes de standardisation financire (2).

1- Organismes de standardisation comptable

LAccounting and Auditing Organization for Islamic Finance Institutions

(AAOIFI) fut cr en 1991 par les pays membres de lOCI. LAAOIFI a depuis
labor 30 standards en matire de comptabilit et daudit, censs reprsenter
toutes les variations gographiques et doctrinales723. Ces standards ne sont pas
contraignants juridiquement et les membres ne sont pas tenus de suivre les
directives de lAAOIFI, mais on constate actuellement, face la ncessit de

719

Ainsi en Egypte, larticle 233 du Code civil gyptien dit : Les intrts commerciaux en matire
de compte courant varient suivant le taux de la place, et la capitalisation. Cit par Sami Aldeeb
Abu Sahlieh in Les intrts et les banques en droit juif, chrtien et musulman, Op. cit., p.10.
720

Dans la mesure o le taux dintrt ne peut tre utilis comme instrument de politique montaire
dans un systme islamique, la banque centrale ne refinance pas les banques, comme cest le cas
en finance conventionnelle. Elle nachte pas et ne vend pas dinstruments financiers aux banques.
Dans un tel systme seule la banque centrale a le monopole de la cration montaire. Toutefois,
en pratique nous avons dj eu loccasion de montrer quici aussi, les mcanismes proposs
imitent assez largement les quivalents conventionnels et contribuent de la mme manire la
cration montaire. Sur ce point cf. EL-HAWARY Dahlia, GRAIS Wafik, Op. cit.
721

Sur ce point cf. AUSAF Ahmed, Instruments of regulation and control of Islamic banks by the
central banks, Jeddah, IRTI, 2000, disponible sur www.irtipms.org, 48 p.
722

Cf. ALVI Ijaj Ahmed, Islamic Repo & Collateralization Possibilities, IIFM Seminar on Hedging &
Liquidity Management in islamic finance, Manama, Bahren, 22 novembre 2010, 14 p., [En ligne]
http://www.iifm.net/default.asp?action=category&id=54 (consult le 25 septembre 2011).
723

A ce propos cf. AFFAKI Georges, Laccueil de la finance islamique en droit franais : essai sur
le transfert dun systme normatif , in La finance islamique la franaise, un moteur pour
lconomie, une alternative thique, Op. cit., p.157.

212

rationaliser les pratiques, un rle grandissant de cet organisme comme nous

lavons dj constat au cours de nos dveloppements et que nous retrouverons
dans lanalyse des modles franais et marocains. Les travaux de lAAOIFI
peuvent jouer le mme rle de systmatisation et dharmonisation que les
principes Unidroit relatifs aux contrats de commerces internationaux lont fait pour
la lex mercatoria724 . Toutefois, les dissensions internes qui demeurent sur la
dfinition des standards, notamment en raison du poids de lArabie Saoudite qui
souhaite imposer ses vues sur un plan global, empchent pour lheure lAAOIFI de
parfaire son travail duniformisation du droit bancaire islamique725 .
Au regard de nos dveloppements antrieurs, nous prcisons que lAAOIFI
joue un rle phare dans le rapprochement entre les exigences financires
conventionnelles et la dfinition du droit bancaire islamique, contribuant ainsi la
marchandisation du droit musulman que nous avons dj voque. En outre, le
processus mthodique et consensuel qua privilgi lAAOIFI en codifiant les
normes financires de la Charia en transcendant les clivages des coles de
fiqh islamique 726 est typique du champ doctrinal moderne qui vise proposer
une vision unitaire de lIslam, conomiquement librale et rigoriste au plan social,
telle que lenvisage lOCI et qui porte la marque de linfluence saoudienne.

2- Organismes de standardisation financire.

LIslamic Financial Services Board727 (IFSB) fut cr en 2002 et est bas

Kuala Lumpur. Cet organisme international regroupe les autorits de rgulation de
33 pays, des reprsentants du FMI, de la Banque Mondiale, du BIS (Bank for
International Settlements) ainsi que plus de 80 acteurs privs du march de la
finance Islamique. LIFSB tablit des standards prudentiels et dicte de nouvelles
normes visant adapter les pratiques financires islamiques aux normes
conventionnelles internationales728 . Ainsi, en matire de contrle des risques, les

724

Sur ce point cf. AFFAKI Georges, Op. cit., p.156. La lex mercatoria dsigne lensemble des
usages et principes du commerce international. Sur ce point cf. PUTMAN Emmanuel, Lthique
de la lex mercatoria , Revue de la recherche juridique, Droit prospectif, 2008, N4, p. 1856.
725

A ce sujet cf. CHAAR Abdel Maoula, OURSET Roger, Formation et conceptualisation de la

Finance Islamique , in La finance islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une
alternative thique, Op. cit., p. 278-279.
726

AFFAKI G., FADLALLAH I., HASCHER D., PEZARD A., Op. cit., p. 22.

727

www.ifsb.org.

728

Les lois et circulaires relatives la constitution de banques islamiques au Liban sont par
exemple directement inspires des travaux de lIFSB. Cf. ABI RIZK Georges, La gouvernance
des banques islamiques au Liban , Revue de droit bancaire et financier, 2008, N1, p. 28.

213

normes de lIFSB sont directement issues des normes conventionnelles dictes

par le Comit de Ble729
LInternational Islamic Rating Agency730 (IIRA) fut cre en 2002 et est
base Bahren. LIIRA est aujourdhui lunique agence de notation
spcifiquement islamique. LIIRA prend en compte la sant financire des
institutions Islamiques au regard des critres conventionnels, mais aussi la qualit
de leurs comits religieux et la conformit des produits aux valeurs islamiques
telles que dfinies par lAAOIFI, ainsi que la qualit de la gouvernance. Parmi ses
actionnaires figurent la plupart des plus importantes banques Islamiques de
Malaisie et du Golfe (telles que Dubai International Financial Centre Authority,
ABC Islamic Bank, Bank Islam Malaysia Berhad, Crdit Agricole CIB, European
Islamic Investment Bank, Kuwait Finance House, National Bank of Kuwait,
Standard Chartered Saadiq) ainsi que la Banque Islamique de Dveloppement. Il
convient de prciser que son comit Sharia est compos des plus minents
experts religieux de la banque islamique, parmi lesquels tous les Shuyukh de
Wall Street 731.
LInternational Islamic Financial Market732 (IIFM) fut cr en 2002 et est
bas en Arabie Saoudite. Ses membres sont les Banques Centrales de Brunei,
dIndonsie, de Malaisie, du Soudan, et la Banque Islamique de Dveloppement.
Son rle est de participer au dveloppement, lautorgulation et la promotion
des marchs financiers Islamiques. Son premier objectif est daider linnovation
et la standardisation des produits financiers Islamiques. LIIFM est charg de
crer le lien entre les participants des marchs islamiques, et les diffrents
organismes de rgulation conventionnels.
Le Liquidity Management Center733 (LMC) a t fond dans le but de
promouvoir le march interbancaire islamique. Ses actionnaires sont les
gouvernements dArabie Saoudite, de Bahren, du Kowet et des E.A.U.

729

Sur ce point HARZI Adel, Les banques islamiques lheure des exigences rglementaires ,
First conference on risk management in Islamic Finance, Universit Paris dauphine, 28 janvier
2010, 15 p., [En ligne] ] www.financeislamiquefrance.fr/documents-et-rapports.php (consult le 25
septembre 2011) et Disclosures to promote transparency and market discipline for institutions
offering Islamic financial services, IFSB, Dcembre 2007, 42 p., [En ligne]
www.ifsb.org/standard/ifsb4.pdf (consult le 25 septembre 2011).
730

www.iirating.com.

731

Cf. Sharia methodology rating, International Islamic Rating Agency, mai 2006, disponible sur
www.iirating.com, 7 p., [En ligne] http://www.iirating.com/method_sqr.asp (consult le 25
septembre 2011).
732

www.iifm.net.

733

www.lmcbahrain.com.

214

LIslamic Research and training Institute734 (IRTI) est bas Jeddah, Arabie
Saoudite, cet organisme est une manation de la Banque islamique de
Dveloppement. Il a pour vocation de dvelopper la recherche et la formation en
finance islamique, nous avons vu plus haut ce quil en est de sa filiation
idologique.
Nous lavons vu, lmergence dun droit bancaire islamique nest pas
linaire. Sil est permis, par la force des choses, de parler de banque
islamique , aucune solution consensuelle nest rellement prsente lheure
actuelle, les solutions tablies tant dailleurs, de laveu mme des intresss, des
solutions transitoires dans lattente dun futur idalis dont il est difficile dimaginer
la teneur, nous le verrons. Les dissensions au sein du monde musulman se
retrouvent dans ltablissement des normes et il apparat que cest souvent
linfluence politique, en labsence dune autorit religieuse reconnue, qui dicte
laffirmation de lorthodoxie commune. En outre, la vitesse laquelle crot ce
secteur ne lui permet pas encore de saffirmer comme un recours alternatif au
systme financier conventionnel. Les modles dvelopps cartels entre dun
ct les rgles du droit musulman classique et de lautre les contraintes imposes
par un systme financier moderne mondialis, peinent trouver leur identit.

734

www.irti.org.

215

PARTIE II- BANQUE

QU ISLAMIQUE
S
QU , LA
CONFRONTATION DES DROITS OCCIDENTAUX ET
MUSULMANS

Vcue comme une affirmation identitaire la finance islamique semble

parfois idalise. Des premires expriences gyptiennes sous Sadate
louverture de guichets bancaires islamiques dans ce que daucuns appellent
pjorativement le Londonistan , aucune banque islamique ne peut se targuer
de ntre pas soumise aux rgles de leurs droits positifs.
Durant sa colonisation, lensemble du monde musulman a accueilli des
normes juridiques, trangres leur tradition, vhicules par les anciens empires
coloniaux. La Common law en Asie du sud-est et dans la pninsule arabique et le
systme civiliste franais au Maghreb en sont deux exemples bien connus. La
matire commerciale fut particulirement sujette ces influences alors que
dautres comme le droit pnal, le droit de la famille ou le droit des filiations ne les
subirent que plus modrment. Ainsi, il nous a sembl essentiel, face
laffirmation croissante dun modle bancaire islamique, de nous interroger sur les
rapports quil entretient, ou dveloppe avec les rgles quil prtend tantt
combattre, tantt corriger735 . Au cours de ce cheminement nous constaterons
quau lieu de prtendre se substituer au systme bancaire conventionnel, le
modle islamique semble plutt sy diluer. Partant, il sera pertinent, au regard des
objectifs que les thoriciens du droit bancaire islamique se sont fixs, denvisager
la contribution qui pourra tre apporte lassainissement des pratiques
financires actuelles, dont on constate les drives.
Pour atteindre cet objectif nous orienterons notre analyse sur lintgration
de la banque islamique en Occident (Titre 1), mais galement dans le droit positif
de pays musulmans (Titre 2) avant de conclure sur son intgration au systme
financier global (Titre 3).

735

Voir notamment la vision de lOccident, sous langle des effets nfastes de ses relations avec le
monde islamique, du rle ngatif de la colonisation et de l exploitation des pays sousdvelopps , dans une partie de la doctrine bancaire islamique in EL GHAZALI Abdelhamid, Man
is the basic of the Islamic strategy for economic dveloppement, Jeddah, IRTI, 1994, disponible sur
www.irtipms.org, p. 27 et ss.

216

TITRE I- LA BANQUE ISLAMIQUE EN OCCIDENT

A travers les exemples franais (Chapitre 1) et des deux principaux pays
soumis la Common law, lAngleterre et les Etats-Unis dAmrique (Chapitre 2),
nous envisagerons les implications, aussi bien sur le plan des valeurs que dans la
pratique, de lintgration de la banque islamique en Occident. Si lintrt pour les
techniques islamiques de financement peut aisment sexpliquer, dans ces pays,
par le souhait doffrir leur population musulmane736 des possibilits dintgration
conomique respectueuses de leurs croyances religieuses, nous verrons que
lattractivit de leurs places financires est galement un facteur fondamental dans
lamnagement de leur ordonnancement juridique. La comptitivit financire
exacerbe par la crise bancaire, ne peut dcemment occulter les centaines de
milliards de dollars dinvestissements islamiques potentiels apports par les
monarchies ptrolires.
Aussi justifis soient-ils, les amnagements juridiques ouvrant voie au
dveloppement de pratiques bancaires islamiques ne sont pas sans incidence. Le
respect de la lacit, le durcissement identitaire quimplique le contexte
gopolitique actuel constituant autant de freins, rels ou supposs, quil nous
appartient prsent dtudier. Les solutions apportes ces problmes
nouvellement poss ne manqueront pas, nous le verrons, dinfluer sur la dfinition
dun modle de droit bancaire islamique.

Chapitre 1- Le cas de la France

Forte de la plus importante communaut musulmane dEurope, la France
est directement concerne par le dveloppement dun secteur bancaire se
proposant doffrir des solutions conformes aux attentes religieuses de cette
population. Peut-il dcouler de la confrontation entre la Sharia et le droit franais,
des principes communs permettant la France dasseoir ses ambitions en la
matire (Section 1) ? Comment lordonnancement juridique franais peut-il
permettre llaboration dune offre bancaire spcifiquement islamique (Section 2) ?
Cest ce que nous nous proposons danalyser dans les dveloppements suivre.

736

Il est difficile dtablir des statistiques prcises car le recensement de la population en fonction
de la religion nexiste pas dans la plupart des pays europens, mais on estime entre 10 et 15
millions le nombre de musulmans en Europe. Cf. ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Conflits entre droit
religieux et droit tatique chez les musulmans dans les pays musulmans et en Europe, Op. cit., p.
814.

217

Section 1- Sharia et droit franais

A lheure o les pouvoirs publics franais explorent les possibilits
dadaptation du cadre lgal franais dans le but de permettre le dveloppement
des activits bancaires islamiques en France, de nombreuses voix slvent pour
critiquer cette atteinte suppose un des piliers de la rpublique franaise, la
lacit737 . Une telle adaptation remet-elle en cause les principes de notre droit,
de nos valeurs dmocratiques et rpublicaines738 comme laffirme le communiste
Andr Gerin, qui prsida la mission parlementaire sur le port du voile intgral ?
A travers la confrontation entre les principes du droit musulman et
lordonnancement juridique franais (1), nous essaierons de jeter les bases
juridiques de l Islam en France et verrons comment il convient selon nous
denvisager les ambitions franaises dans le domaine spcifique de la banque
islamique (2).

1- La confrontation de la sharia et du systme civiliste

franais

Aprs avoir envisag cette confrontation sous langle du partage de

principes communs (A), il nous appartiendra de constater les diffrences
fondamentales entre la Sharia et le systme civiliste franais (B).

A- Le socle commun

Lintgration de lIslam en France est permise par le principe de lacit qui

fonde lordonnancement juridique franais en matire de religion (1). Par ailleurs,

737

Voir notamment Henri Emmanuelli, dput PS des Landes cit par VIGNAUD Marc,
L'offensive de la finance islamique en France , Le Point.fr, 26 novembre 2009, [En ligne]
http://www.lepoint.fr/archives/article.php/399311 (consult le 25 septembre 2011) : il ne faut
introduire ni les principes de la charia, ni l'thique du Coran, ni le droit canon, pas plus que le
Talmud ou la Torah. C'est inacceptable .
738

Qui prcise, dans une lettre envoye au Premier ministre Franois Fillon, en octobre 2009, que
L'heure n'est pas l'accommodement, si minime soit-il , La finance islamique, comment a
marche ? ,
L'Expansion.com,
18
novembre
2009,
[En
ligne]
http://lexpansion.lexpress.fr/economie/la-finance-islamique-comment-ca-marche_207958.html
(consult le 25 septembre 2011).

218

nous observerons quen matire bancaire, la religion musulmane partage certains

principes essentiels du droit franais (2).

1- Droit et religion en France

Cest en France que le concept de lacit fut dvelopp de la manire la

plus systmatique, le Professeur Henri Capitant la dfini comme la conception
politique impliquant la sparation de la socit civile et de la socit
religieuse 739. Sil na pas dquivalent dans la langue arabe classique740, certains
orientalistes parmi les plus minents se basant sur la considration que le khalife
ntait pas dot dun pouvoir religieux et que labsence dorganisation clricale
dans lempire musulman classique ainsi que lintgration et la lgitimit des gens
du livre 741 par le statut de dhimmi742, ont avanc lide, quen principe, lIslam
est une thocratie laque 743. Cette conception ne renvoie pas lacception
franaise de la lacit institue par la loi du 9 dcembre 1905 concernant la
sparation des glises et de lEtat.
Cette loi, valeur supra-lgislative voire constitutionnelle, reconnat la libert de
conscience et dexercice public du culte, mais sans quaucune religion ne reoive
de conscration lgale. Les principes fondamentaux du statut des cultes ainsi
poss sont la libert de conscience (article 1) et labsence de subvention des
cultes (art 2) lexception des services daumnerie dans les tablissements
publics. Prise dans un contexte dhostilit politique dclare lgard de l Eglise
catholique , elle instaure une stricte sparation entre la religion et lEtat prnant
une forme de lacisme agressif , ainsi que la dcrit Brigitte BasdevantGaudemet744 . Cette posture agressive que relve madame Basdevant-Gaudemet
739

CAPITANT Henri cit par BOUINEAU Jacques, Rapport de synthse du colloque de Bari,
paratre dans le dixime volume de la collection Mditerrane aux ditions LHarmattan sous le titre
La lacit et la dualit des pouvoirs , 2012, 2 p., [En ligne] http://www.jacquesbouineau.fr/site/index.php/recherches/heritage-de-lantiquite.html (consult le 25 septembre 2011).
740

Certains auteurs retiennent nanmoins le terme al almaniya, cf. IBRAHIM Amr H., La lacit
spcifique de lIslam , Autres Temps. Les cahiers du christianisme social, n10, 1986, p. 21-22.
741

Les chrtiens, juifs, mais aussi zoroastriens ou Hindous.

742

Le statut de dhimmi, terme signifiant protg, alli, permettait aux gens du livre de poursuivre la
pratique de leur culte la condition quils sacquittent dune taxe spcifique, la jizaya. Cf. Qoran
S.IX, V.29. Sur la conception musulmane de la lacit cf. MOULAYE Hassane, La question de la
lacit en Islam , Autres Temps. Les cahiers du christianisme social, n13, 1987, p. 70 et ss.
743

Louis Massignon cit par JAHEL Selim, La lacit dans les pays musulmans, Op.cit., p. 144. Cf.
supra p. 57.
744

BASDEVANT-GAUDEMET Brigitte, Droit et religions en France , Revue internationale de

Droit Compar, 1998, N2, p. 340.

219

nous semble, linstar des Professeurs Barthlmy et Michelat, venir du fait que la
lacit est une norme qui, dpassant la simple tolrance745, vise
fondamentalement, et donc en quelque sorte avec force , le respect de lgalit
entre les citoyens746. Ainsi, la conception franaise de la lacit loin denvisager la
conception de lEtat sous lgide dun lieutenant de Dieu sur terre, khalife, offre
nanmoins aux musulmans la possibilit de pratiquer librement leur culte dans le
respect des lois de la rpublique. Lordonnancement lgal franais permet par
exemple, travers la loi Debr du 31 dcembre 1959 reconnaissant le caractre
propre des tablissements scolaires privs, lobtention de subvention assurant la
prise en charge du personnel enseignant dans les tablissements passant avec
lEtat des contrats dassociations. La possibilit de lenseignement du culte
musulman dans de tels tablissements est ainsi ouverte, mme si lheure
actuelle les initiatives restent rares747. De plus, les aumneries dans les hpitaux
sont autorises et subventionnes par lEtat. Lassistance spirituelle et lexercice
du culte musulman par les malades sont ouverts sils nimpliquent pas une
adaptation du service public de la sant. Dans le cas de lIslam, le choix du
mdecin ou le refus de soin par un personnel de sexe oppos ne peuvent ainsi
tre admis748. La position franaise lgard de lIslam, raffirme par les rcents
dveloppements lgaux sur le port des signes religieux dans les coles
publiques749, ou la dissimulation du visage dans lespace public750 , est donc
caractrise par une forme de non-ingrence dans la pratique religieuse prive
la condition que son exercice public ne remette pas en cause lapplication du
principe de neutralit tabli en 1905. De manire gnrale, on peut dire avec
Tareq Oubrou, recteur de la mosque de Bordeaux, et membre dune des
associations reprsentatives des musulmans dote de la plus forte influence,
lUnion des Organisations Islamiques de France, que les pratiques du musulman
peuvent sinscrire lgitimement dans lordre juridique franais tout en respectant
les cinq piliers essentiels de la Sharia751 .

745

Sur ce point voir galement PENA-RUIZ Henri, Dieu et Marianne, philosophie de la lacit,
Presses Universitaires de France, 1999, p. 68-69 o lauteur note que lautorit tolre ce quelle
ne veut ou ne peut empcher, mais ce qui est simplement tolr reste en position dinfriorit par
rapport ce qui est donn comme norme .
746

BARTHELEMY Martine, MICHELAT Guy, Dimensions de la lacit dans la France

daujourdhui , Revue franaise de science politique, Volume 77, 2007, p. 650.
747

Sur ce point cf. ROY Olivier, LIslam mondialis, Op. cit., p. 129.

748

BASDEVANT-GAUDEMET Brigitte, Op. cit., p. 358.

749

Loi de 2004 sur les signes religieux dans les coles publiques qui cra larticle L.141-5-1 du
code de lducation. Pour une analyse dtaille de cette Loi sous le rapport de la lacit franaise
cf. THOMAS Jean-Paul, Faut-il renouveler la lacit ? , Connexions, 2005, n83, p. 13-32.
750

Loi du 11 octobre 2010 qui interdit la dissimulation du visage dans lespace public.

751

Cf. OUBROU Tareq, La Charia et/dans la lacit , Archives de philosophie du droit, 2004,
N48, p. 158 et ss. Lauteur parle dune thique de conciliation et, oprant une sparation entre la

220

2- Les sources communes

Que lon remonte la transmission du savoir grec par Ibn Rushd, Averros,
lOccident mdival752 ou aux nombreux changes entre les civilisations autour
de la Mditerrane, dont nous avons dj montr linfluence sur le dveloppement
du droit musulman, les relations entre lIslam et lOccident peuvent senvisager
sous langle dun partage de valeurs communes. Michel Villey nous enseigne
dailleurs que sans linfluence de Thomas dAquin sur la renaissance du droit
romain en France, la volont de construire un droit dorigine religieuse qui perdura
jusquau XIIe sicle753 aurait pu conduire le droit franais vers un modle proche
de celui que connaissent actuellement nombre de pays musulmans.
En matire financire, linterdiction des prts intrt par lglise catholique
ne fut leve que par le canon 1543 du Code de droit canonique de 1917, qui nest
dailleurs pas repris dans le nouveau Code du droit canonique de 1983 dnonant
des systmes financiers abusifs sinon usuraires comme le note fort justement
le Professeur Aldeeb Abu Sahlieh754 . Cet hritage chrtien se retrouve toujours
dans le droit positif franais qui interdit les pratiques de prts usuraires, dfinis
larticle L 313-3 du Code de la Consommation comme tout prt conventionnel
consenti un taux effectif global qui excde, au moment o il est consenti, de plus
du tiers, le taux effectif moyen pratiqu au cours du trimestre prcdent par les
tablissements de crdit pour des oprations de mme nature comportant des
risques analogues . Par ailleurs, le respect des valeurs thiques proposes par le
droit bancaire islamique nexclut aucune disposition lgale franaise comme nous
aurons loccasion de le prciser. Ainsi, pour reprendre les termes dAnouar
Hassoune, reprsentatifs des tenants de lintroduction en France des normes
bancaires islamiques, la finance islamique n'est pas l pour islamiser la France,
elle est l pour moraliser les transactions financires. Elle n'appartient pas aux

pratique et ladhsion la doctrine, il affirme quune personne est musulmane si elle reconnat la
doctrine, le cas chant sans la mettre en pratique . Pour lui faillir lorthopraxie nest pas faillir
lorthodoxie .
752

Sur lapport des traductions dAristote par Averros chez Albert le Grand et Saint Thomas
dAquin cf. MONTEIL Jean-Franois, La Transmission dAristote par les Arabes la chrtient
occidentale in Entre deux rives, trois continents, d. Maison des Sciences de lHomme
dAquitaine, 2004.
753

VILLEY Michel, Leons dhistoire de la philosophie du droit, Annales de la facult du droit et des
sciences politiques de Strasbourg, Paris, Dalloz, 1957, 442 p., disponible sur www.persee.fr, p.3.
754

Cf. ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Les intrts et les banques en droit juif, chrtien et
musulman, Op. cit., p. 7 : Si une chose fongible est donne quelquun en proprit et ne doit
tre restitue ensuite quen mme genre, aucun gain raison du mme contrat ne peut tre peru ;
mais dans la prestation dune chose fongible, il nest pas illicite en soi de convenir dun profit lgal,
moins quil napparaisse comme immodr, ou mme dun profit plus lev, si un titre juste et
proportionn peut tre invoqu .

221

musulmans, c'est un compartiment supplmentaire de la finance socialement

responsable 755.

B- Les diffrences fondamentales

La conception franaise de la lacit induit un encadrement rglementaire

de certaines pratiques islamiques quil conviendra denvisager (1). Le financement
du culte en France fera ce titre lobjet dun intrt particulier (2).

1- Lencadrement rglementaire de lIslam en France

Nous lavons vu, le principe de la lacit est fond en France sur la libert
en matire religieuse, la non-discrimination dans lexercice des cultes et surtout,
sur le fait que la religion relve de la sphre prive. Les pratiques portant atteinte
aux valeurs de la Rpublique, dfinies par la Loi, telles que le port du voile
intgral, le port du voile lcole ou la polygamie ne sont donc pas admises et
constituent des points bloquants sur lesquels lEtat franais ne transige pas et qui
nont, en tout tat de cause, pas vocation sappliquer au cadre du droit bancaire
islamique tel que dfini aujourdhui.
Les relations entre lEtat franais et la communaut musulmane, forte de
cinq millions dindividus756, sont depuis 2003 arbitres par le Conseil Franais du
Culte Musulman (CFCM). Le rle de cette association est de dfendre la dignit
et les intrts du culte musulman en France , favoriser et organiser le partage
dinformations et de services entre les lieux de culte , encourager le dialogue
entre les religions et assurer la reprsentation des lieux de culte musulmans
auprs des pouvoirs publics 757. En pratique le CFCM assure un rle
dinterlocuteur auprs des pouvoirs publics sur des questions touchant la
communaut musulmane, mais pouvant aussi bien tre sociales que politiques ou
religieuses758. Ce mlange des genres fait lobjet de vives critiques, ses
dtracteurs accusant lassociation de ntre quun faire-valoir des ambitions
755

VIGNAUD Marc, Op. cit.

756

SERHAL Chucri Joseph, La finance islamique : une intgration possible dans le systme
bancaire franais , Revue Banque et Droit, 2006, N106, p. 39.

757

www.lecfcm.fr.

758

Formation des imams, construction des mosques ou fixation des dates du mois de jene de
ramadan.

222

politiques des dirigeants, et lui refusant le rle dautorit religieuse759. Il est par
ailleurs reproch cette association dinstitutionnaliser des mouvements dont
lidologie est contraire aux valeurs de la rpublique760. Il ne nous appartient pas
ici de juger du bien-fond de ces reproches, mais il nous parat nanmoins
important danalyser cette institutionnalisation du culte musulman dans lespace
politique franais lheure o lon dnonce la communautarisation croissante de la
socit franaise et la dissolution de son modle universaliste.
Si comme la montr Olivier Roy, le phnomne de rislamisation des
banlieues
rvle
avec
une
acuit
nouvelle
certaines
drives
761
communautaristes , il est important de noter que linstitutionnalisation dune
instance reprsentative de la communaut musulmane, pour autant quelle puisse
apparatre comme ncessaire lEtat, qui se doit davoir un interlocuteur
lgitime762, est en ralit contre-productive. En effet, les musulmans de France
sont issus dorigines, de milieux sociaux divers et leur comprhension des textes
sacrs est loin dtre uniforme763 . Or, en ethnicisant lIslam en France, en voulant
en faire un tout cohrent, dcultur, et impos aux croyants,764 on systmatise
lensemble de lactivit sociale des individus travers leur appartenance
religieuse. Ceci, quil convient rellement dappeler communautarisme et qui porte
lempreinte de la vision anglo-saxonne de la lacit sur laquelle nous reviendrons,
est paradoxalement repris par les no-fondamentalistes wahabites ou salafistes
pour parler des populations musulmanes en Occident comme un tout cohrent
et opprim 765 . Ceci recoupe notre insistance sur la ncessit de respecter
lhritage culturel de chacun dans la dfinition dun droit bancaire islamique et
galement pourquoi limpact des influences saoudiennes (que lon a dites
partisanes de luniformisme) mrite dtre analys.

759

Se rfrer aux sites et blogs internet islamiques tels que www.oumma.com et

www.saphirnews.com.
760

La face cache de l'UOIF (entretien avec Fiammetta Venner) , LEXPRESS.fr, 2 mai 2005,
[En ligne] http://www.lexpress.fr/actualite/societe/religion/la-face-cachee-de-l-uoif_486103.html
(consult le 25 septembre 2011).
761

ROY Olivier, LIslam mondialis, Op. cit., p. 30-31.

762

Sur les rapports entre lEtat franais et les associations reprsentatives de la communaut
musulmane cf. KASTORYANO Riva, DIOP A. Moustapha, Le mouvement associatif islamique en
Ile de France , Revue europenne de migration internationale, volume 7, N3, disponible sur
www.persee.fr, p. 91-117.
763

Pour une tude quantitative de la rpartition sociologique des musulmans de France, cf.
Enqute sur limplantation et lvolution de lIslam en France de 1989 2009, aot 2009, IFOP, 21
p., [En ligne] http://www.ifop.com/?option=com_publication&type=publication&id=48 (consult le 25
septembre 2011).
764

ROY Olivier, LIslam mondialis, Op. cit., p.127.

765

Ibid., p. 72-73.

223

2- Le financement du culte
Le principe en droit franais est le non-financement des religions par lEtat.
Ceci implique que les associations cultuelles ne peuvent recevoir aucune
subvention directe par des fonds publics, mais diverses modalits daides
indirectes existent, notamment des incitations fiscales au mcnat (article 238 bis
du Code gnral des impts) ou lapport de garanties tatiques pour la
construction de nouveaux difices du culte (art 2 de la loi de finance rectificative
du 29 juillet 1961) ou pour leur maintien en tat766. Partant, le financement des
mosques en France pose de nombreux problmes tant au plan pratique que sur
lidologie vhicule par les mcnats trangers. Il apparat par exemple que la
majorit des fonds allous la construction de mosques proviennent de lEtat
saoudien ou de ses diffrents relais, personnes physiques, riches mcnes767, ou
morales, comme la Ligue islamique mondiale, dont nous avons dj cern
lidologie, principal bailleur de fonds des mosques franaises selon Jocelyne
Cesari chercheuse au CNRS et lUniversit de Harvard768. Quand Didier Leschi,
chef du bureau des cultes du ministre de l'Intrieur, dit dans le journal Libration
du 5 mai 2007 que soit on demande des riches Saoudiens de nous construire
des minarets, soit on modifie la loi de 1905 , il pose selon nous une alternative
discutable. Rejoindre la vision anglo-amricaine, communautaire, de la lacit ou
accepter lingrence saoudienne semblent tre les seules voies danalyse
plausibles, nous verrons quil en va notre sens de mme dans le cas du droit
bancaire islamique.

2- Les ambitions franaises

Indubitablement, la banque islamique dispose en France dun important

pouvoir dattraction (A). Partant, nous nous appliquerons dterminer la manire
dont il convient denvisager la banque islamique au regard de la place de lIslam
en France (B).

766

BASDEVANT-GAUDEMET Brigitte, Op. cit. p. 344-345.

767

Cf. GABIZON Ccilia, Enqute sur le financement des nouvelles mosques , Le Figaro, 13
dcembre
2008,
[En
ligne]
http://www.lefigaro.fr/actualite-france/2008/12/13/0101620081213ARTFIG00745-enquete-sur-le-financement-des-nouvelles-mosquees-.php (consult le 25
septembre 2011).
768

CESARI Jocelyne, Lislam domicile , Communication, 65, 1997, disponible sur

www.persee.fr, p. 9.

224

A- Attrait de la banque islamique

Lattrait de la banque islamique en France est assis sur deux piliers : le
nombre de Franais de confession musulmane (1) et la volont dattirer les
capitaux islamiques trangers dans une priode conomiquement instable (2).

1- Les musulmans de France : march interne

Lintrt de dvelopper un cadre lgal pour les techniques de financement
islamique en France est analyser laune de son attrait commercial. En effet, si
dans certains pays comme le Maroc sur lequel nous reviendrons, la religion est
une des causes premires de la non bancarisation, en France, lIslam, religion
minoritaire dans un espace scularis 769, ne semble pas avoir loign les
musulmans du monde bancaire. 99% des franais sont bancariss.
Ainsi que ce soit au niveau des crdits ou de lpargne770, plusieurs tudes
ont rcemment rvl le poids suppos de ce march en devenir. Cest ce que
nous nous proposons de dvelopper ds prsent.
Apptence pour les produits bancaires islamiques en France :

Source : Oliver

Wyman Analysis, 2009

769

Cf. FREGOSI Franck, Lislam en France : une religion minoritaire dans un espace scularis
et lac in Religions et modernit Strasbourg, Actes de lUniversit dautomne de Guebwiller, 2730
octobre
2003,
p.
143-163,
[En
ligne]
www.acgrenoble.fr/histoire/.../religionmodernite/religions_modernite.pdf (consult le 25 septembre 2011),
p. 143-163.
770

Sur la volont de dvelopper lpargne et le crdit islamique en France cf. JOUINI Elys,
PASTRE Olivier, Op. cit., p. 116 et ss.

225

Causes de la non-consommation de produits bancaires classiques par les

musulmans de France : Source : Oliver Wyman analysis, 2009

Selon une enqute rcente771, plus de 55% des musulmans sont intresss
par la souscription dun emprunt islamique , parmi ceux-ci, 45% ont dj
souscrit un emprunt conventionnel au cours des cinq dernires annes. La
souscription dun emprunt conventionnel a gn les contractants musulmans dans
28% des cas au regard de leurs convictions religieuses et 45% affirment tre
intresss mme en cas de surcot, gnralement valu entre 15 et 20 %. Tout
ceci donnant un total denviron un million de musulmans intresss par le crdit
islamique, ce qui reprsente un potentiel estim sept milliards deuros. Enfin,
seuls 12 % des musulmans qui nont pas souscrit demprunt conventionnel lont
fait pour des motifs religieux, le reste, respectivement 56% et 29% nen prouvent
pas le besoin ou sont rtifs lendettement. Doit-on en conclure que le
dveloppement de ces produits passe par une prise de conscience de la vertu de
lendettement islamique ?
Apptence pour les crdits et produits dpargne islamique : Source Ifop

771

Les chiffres qui suivent sont tirs du Finance islamique en France, quel march et quelles
opportunits pour les banques de dtail ?, Etude de march ralise par lIFOP pour lIslamic
finance Advisory & assurance services et lAssociation dInnovation pour le Dveloppement
conomique et immobilier, 2008, [En ligne] http://www.aidimm.com/articles/finance-islamique-enfrance-rapport-2011-exclusif_128.html (consult le 25 septembre 2011), p. 20 32.

226

47% des musulmans de France seraient aussi intresss par une

possibilit dpargne compatible avec les rgles de la Sharia ce qui reprsente
galement un potentiel de sept milliards deuros772.
Ces diffrentes tudes nous montrent galement quune trs lgre
majorit considre que ces produits peuvent tre vendus dans des banques
conventionnelles, le reste exigeant louverture de banques spcialises.
Aussi intressants que soient ces chiffres, lintrt de ces tudes se trouve
selon nous en contre-champ. En considrant que la population musulmane remplit
les critres de ciblages marketing773, caractriss au premier chef par
lhomognit en terme de consommation, on valide le point de vue
communautariste selon lequel lintgralit des actions de la vie sociale peut tre
analyse au regard de lappartenance religieuse774. Ce que nous tentons de
dmontrer ici nest bien videmment pas la rigueur de lenqute puisque les
enseignements sur le march de la viande halal ont galement tendance
montrer cette homognit dans les comportements775, mais plutt, que le
phnomne de dculturation est parallle la marchandisation. Reconnatre le
consommateur musulman serait finalement, sous ce rapport, le signe du
rapprochement de principe entre les tenants de lislam uniforme et ceux de lIslam
mercantile. A cet gard les principes du droit ne sont que secondaires, surtout si
lon ajoute que pour 70% des sonds, la conformit sapprciera travers le label
de certification dun comit Sharia.

772

Sur ce point cf. galement Livre blanc, Finance islamique et immobilier en France, Comprendre
pour agir, Norton Rose Cabinet davocats daffaires international et DTZ Asset Management, Paris,
2010, disponible sur www.financeislamiqueimmo.com, 133 p.
773

Rapport sur la finance islamique 2011 de lAIDIMM et lIFAAS , Quels marchs et quelles
opportunits pour les banques de dtail ?, Op. cit., p. 20.
774

Cf. le remarquable article de SIMON Michel, MICHELAT Guy, Systmes dopinion, choix
politiques, pratique religieuse et caractristiques socio-dmographiques, Archives de science
sociale des religions, 1997, volume 37, N1, disponible sur www.persee.fr, p. 114 et s. les auteurs
dmontrent que, pour les catholiques de France, quel que soit le degr de pratique religieuse, il est
difficile dinvoquer la religion comme critre dictant les opinions et les comportements.
775

Mme si, nous le rappelons, notre sens le cas de la viande et des produits financiers ne sont
pas comparables au plan du droit musulman. Sur la consommation de viande halal en France voir
ltude de march BERGEAUD F., BLACKLER K., La consommation halal aujourdhui en France,
Publication
AO
food,
2009,
[En
ligne]
http://univaix.academia.edu/FlorenceBlackler/Papers/583145/La_consommation_halal_aujourdhui_en_Franc
e (consult le 25 septembre 2011).Les auteurs montrent que plus de 80% des musulmans de
France mangent exclusivement de la viande halal et parmi eux 90% le font pour des raisons
religieuses uniquement.

227

2- La captation des capitaux islamiques

En juillet 2008, lancienne ministre de l'Economie, Christine Lagarde, a fait

part de son souhait d'adapter l'environnement juridique franais pour que les
activits de la finance islamique soient aussi bienvenues Paris qu'elles le sont
Londres et sur d'autres places 776. Le but premier de ces rformes tant
dattirer les capitaux des ptromonarchies et autres fonds souverains des pays du
Golfe dont on sait la puissance financire777. Linfluence de la crise conomique
de 2008 sur les capacits financires de la France ont donc conduit faire
merger cet intrt pour la finance islamique dont lapport serait destin :
-assurer un meilleur financement de la balance des paiements ;
-assurer, dans de meilleures conditions, le financement long terme de
lconomie ;
-participer la cration demplois, pour la plupart qualifis (lindustrie
financire constituant, en France, lindustrie la plus cratrice demplois ce jour) ;
-assurer un meilleur positionnement de la France par rapport certaines
rgions (Moyen-Orient, mais aussi Asie du Sud-est et Londres)778.
Par ailleurs, selon ltude que nous avons dj voque prcdemment779,
la majorit des entreprises franaises cotes peuvent tre ligibles aux critres de
conformit la Sharia et donc susceptible de lever de la dette via la finance
islamique. Nous avons dj soulev ailleurs lopportunisme de cette perspective,
reprsentative du mouvement global de cration du droit bancaire islamique pour
quil ne soit pas ncessaire de le dvelopper de nouveau.

776

La finance islamique, comment a marche ? , L'Expansion.com, 18 novembre 2009 et sur la

concurrence entre Paris et Londres sur les marchs financiers, SERHAL Chucri Joseph, SAINT
MARC Gilles, Titrisation islamique : comment accder une nouvelle base dinvestisseurs, Op.
cit., p. 143.
777

On estime gnralement cet apport potentiel cent milliards deuros, cf. JOUINI Elys,
PASTRE Olivier, Op. cit., p. 8.
778

Ibid., p. 7.

779

CHEBLI Antoine Salim, Linvestissement Sharia compliant et les entreprises franaises in

La finance islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, Op. cit., p.
180.

228

B- Islam et banque islamique en France

Aprs avoir envisag la problmatique de la banque islamique en France
dans une perspective gnrale (1), nous nous intresserons au point de vue
spcifique des banques franaises (2).

1- Point de vue gnral

Lintroduction de rgles bancaires islamiques semble sinscrire en France
dans la perspective de la captation des investissements trangers plutt que pour
la fourniture de produits bancaires de dtail la population musulmane
franaise. Ainsi, Christian Noyer, gouverneur de la Banque de France, a affirm
lors du sminaire Euromoney sur la finance islamique des 29 et 30 septembre
2009 que la France doit permettre la finance islamique de s'installer et de se
dvelopper dans l'Hexagone , mais la cration de banques de dtail pour le
simple particulier n'apparat pas comme une priorit780.
Matrice Swot de la finance islamique en France

781

: Source : Perspectives court et moyen-terme pour le

march franais, Prsentation AIDIMM, Novembre 2008, disponible sur www.aidimm.com.

780

BECHADE Philippe, La finance islamique suscite la curiosit et la convoitise de la France, 14

dcembre
2009,
[En
ligne]
http://www.moneyweek.fr/20091210076/conseils/actions/finance-islamique-france/ (consult le 25
septembre 2011).
781

Matrice Strength, Weakness, Opportunities and Threats, mthode synthtique de reprsentation

dune situation.

229

Ainsi, si lon voit actuellement apparatre plusieurs initiatives de comits de

conformit spcifiques au march franais782 , la voie unitaire prne par lAAOIFI
dun droit bancaire islamique calqu sur le modle conventionnel est semble-t-il
privilgie par les autorits franaises, comme en tmoignent les fiches fiscales et
les modifications lgales ayant dj t adoptes et sur lesquelles nous
reviendrons783. Il convient de prciser ici que ces rformes sont avant tout
destines permettre la cotation de sukuk en France sur des bases comptitives.
Nous verrons que la dculturation des rgles du droit musulman classique est
patente dans leur transfert en droit positif franais. Par ailleurs, le rle dj occup
par les comits de certification des banques franaises, impliques dans la
finance islamique par le biais de filiales au Moyen-Orient, rejaillit sur la dfinition
franaise de ces normes. Nizam Yaquby, un des shuyukh de Wall Street dj
voqu, est tout la fois prsent aux comits Sharia de la BNP et du Crdit
Agricole, tout en tant membre de lAAOIFI et invit par la commission snatoriale
sur la finance islamique en France dans laquelle il dispense ses enseignements
sur la dfinition du droit bancaire islamique. Le partenariat, privilgi et
stratgique , entre lInstitut Franais de Finance Islamique, cr linitiative de la
Chambre de Commerce Franco-Arabe, et la Banque islamique de dveloppement,
pour la promotion de la finance islamique en France et dans les pays
francophones 784 achve de dfinir les vecteurs de transmission du droit bancaire
islamique en France.

2- Point de vue spcifique

Malgr le potentiel de la banque islamique de dtail rvl par les

diffrentes tudes prcites, les principaux tablissements bancaires franais
nont pas encore franchi le pas vers la commercialisation de produits de dtail. Les
risques que soulve en terme dimage un positionnement islamique semblent
constituer le principal frein. Finalement, alors que plusieurs banques islamiques du
Moyen-Orient sont en passe, ou ont dj dpos des demandes dagrment et
que les banques islamiques implantes au Royaume-Uni peuvent simplanter en
France librement, en vertu des rgles du droit Europen sur lesquelles nous
reviendrons, la premire offre bancaire islamique franaise est lorigine dune
banque marocaine.
782

Conseil Franais de Finance Islamique, Mosque de Paris, Comit Indpendant de la Finance

Islamique, Comit ACERFI (Audit, Conformit Et Recherche en Finance Islamique) notamment.
783

Bulletin officiel des impts n22 du 25 fvrier 2009 sur le rgime applicable aux oprations de
mourabaha et aux sukuk et Bulletin officiel des impts n78 du 24 aot 2010 sur le rgime
applicable aux oprations dijara et distisna.
784

www.institutfrancaisdefinanceislamique.fr.

230

Cest en effet la banque Chaabi, banque populaire marocaine qui, par le

biais de sa filiale europenne, a lanc, en juin 2011, le premier compte bancaire
Sharia compatible, en France. Nous reviendrons ultrieurement sur les
spcificits dun tel compte. En ciblant la clientle musulmane franaise et plus
spcifiquement la clientle marocaine ou dorigine marocaine, lobjectif de la
banque Chaabi est, notre sens, focalis sur le maintien des flux financiers,
destination du Maroc, quassure cette population. En effet, la clientle des
Marocains rsidant ltranger est au centre de la concurrence bancaire et
reprsente lquivalent de cinq milliards deuros de transferts dargent annuels
vers le Maroc. En proposant, en France, une offre islamique indite, la banque
populaire marocaine souhaite en quelque sorte concurrencer les banques
marocaines, la source des investissements trangers. Loffre islamique ne
consiste finalement cet gard quen un produit dappel.

Situations des Marocains Rsidant en France ( lEtranger dans loptique

marocaine, MRE)

231

Section 2- Elaboration dune offre bancaire islamique en

France

Aprs avoir tudi les lments fondamentaux, concordances et points de

blocages rgissant les rapports entre les principes de la Sharia et le droit franais,
nous montrerons que, si llaboration dune offre bancaire islamique ncessite des
amnagements lgaux (1), les rapprochements observs nous permettent
daffirmer que le dveloppement de produits est galement possible sur des
racines communes (2).

1- Produits ncessitant des adaptations

Cette tude des produits ncessitant des adaptations distinguera les deux
faces de lactivit bancaire: loffre de crdit tout dabord (A) puis, les produits de
placement (B).

A- Offre de crdit islamique

Nous lavons vu, selon larticle L 313-3 du Code de la consommation le taux

dintrt est usuraire lorsque le taux effectif global (TEG) dpasse, au moment
o il est consenti, de plus du tiers le taux effectif moyen pratiqu au cours du
trimestre prcdent par les tablissements de crdit pour les oprations de mme
nature et comportant des risques analogues telles que dfinies par lautorit
administrative aprs avis du conseil national du crdit . La prohibition ainsi dfinie
vise sanctionner un dsquilibre excessif et sapparente en cela une
lsion 785 dans laquelle on devine, malgr labsence dapprciation morale autre
que le dsquilibre excessif par rapport une norme conomique786, linfluence
chrtienne, que lon peut rapprocher de la doctrine musulmane du riba visant
protger lquit dans les changes contractuels. Les oprations de financement
islamiques en France devront comporter la mention du TEG car la mise
785

CARBONNIER Jean, Droit Civil, (t.4 : Les obligations), Paris, Presses Universitaires de France,
2004, N78, 665 p.
786

Sur ce point cf. VION M., Le nouveau critre de lusure , Rpertoire Defrnois, Art. 34824,
N1, p. 923 cit par DAVID Vincent, Les intrts de sommes dargent, Poitiers, L.G.D.J, Universit
de Poitiers, Collection de la Facult de Droit et des sciences sociales de Poitiers , 2005, p. 434.

232

disposition de fonds caractre onreux quelles impliquent, les fait entrer dans le
champ dapplication de la loi787.
Nous ne dvoilerons pas ici lensemble des consquences juridiques de
lintroduction des normes islamiques en France788, mais nous attacherons
prouver que par son action, le ministre des finances confirme la vision financire,
coupe des principes du droit classique, que nous avons dj remarque. Ltude
de lintroduction de la mourabaha (1) et de lijara (2) dans lordonnancement
interne soutiendra cette analyse.

1- Mourabaha
La mourabaha est dfinie dans la fiche 1-a du Bulletin officiel des impts
n22 du 25 fvrier 2009 comme un contrat de vente aux termes duquel un
vendeur vend un actif un financier islamique qui les revend un investisseur
moyennant un prix payable terme . La rmunration du diffr de paiement est
qualifie fiscalement d'intrt afin d'exclure cette somme de la base d'imposition
la TVA et aux droits de mutation risquant dentraner des surcots rdhibitoires789 .
Par ailleurs, les fiches du ministre des finances disent que la mourabaha
est un contrat de vente, mais constitue nanmoins une opration de financement.
787

Voir SERHAL Chucri Joseph, Lapplication du taux effectif global aux contrats de financement
islamique , Revue Banque et Droit, 2009, N126, p. 12.
788

Pour une prsentation plus dtaille des implications fiscales, lon pourra se reporter larticle
de CEKICI Ibrahim Zeyyid, Dveloppement de la finance islamique en France. Les premiers pas
de ladministration fiscale , Revue Lamy, Droit des affaires, N35, Fvrier 2009, p. 77-81.
789

Sur ce point cf. JOUINI Elys, PASTRE Olivier, Op. cit., p. 103.

233

Il est donc permis den dduire lapplication des rgles en matire de

dtermination790 et de mention791 du TEG notamment dans la mesure o les
profits du prteur sont assimils des intrts au niveau fiscal792. Sur cette base,
le ministre des finances a galement prcis le rgime fiscal des mourabaha sur
ordre dachat, les mourabaha inverses, dont nous avons vu lintrt en matire
de synthtisation de dpts terme ou de produits dinvestissements structurs,
ainsi que du tawarruq par le Bulletin Officiel des impts n 78 du 28 aot 2010.
Avec la rigueur financire qui caractrise son analyse, le ministre a vrifi que
dans ces oprations, les profits du financier sont assimils lintrt et non au
profit commercial qui en constitue pourtant lessence en droit musulman classique.
Ainsi, la mourabaha inverse est justement dfinie comme la rmunration de
liquidits et le tawarruq - dont on note en passant lirruption rapide en droit interne
et linfluence de lidologie saoudienne dont il provient comme nous lavons
montr - comme ne finanant pas lacquisition dun actif , mais lachat dun actif
avec lintention de le revendre dans le but de profiter du dcalage de paiement
pour se constituer des liquidits . Le ministre des finances tablit donc dans son
langage conventionnel que les principaux enjeux en terme de dveloppement du
droit bancaire islamique sont lutilisation des hiyal, expdients juridiques. On ne
trouve ici, ce qui est bien normal, nulle trace de quelconques vertus thiques
censes justifier la particularit du droit bancaire islamique, comme le rappellent
sans cesse ses promoteurs.

2- Ijara

De la mme manire, le contrat dijara est calqu sur le crdit-bail franais

et la location avec option dachat793. Le crdit-bail ne sapparente ni un prt ni
une vente temprament, mais comme un contrat de louage assorti dune
promesse de vente, il est exclu du domaine dapplication de lusure794 et larticle
L.313-1 al 2 du Code de la consommation dispose que le crdit-bail et de
manire gnrale toute opration de location assortie dune option dachat, sont

790

Le TEG doit tre calcul de faon reprsenter le cot rel du crdit, permettre lemprunteur
de comparer (art L.313-1 du Code de la consommation) et vrifier que le taux propos nest pas
usuraire au sens de lart L313-3 du Code de consommation.
791

Selon larticle L312-2 du Code de la consommation le TEG doit tre mentionn dans tout crit
constatant un contrat de prt.
792

Sur ce point cf. SERHAL Chucri Joseph, Op. cit., p. 15.

793

Bulletin Officiel des impts N 78 du 28 aot 2010.

794

Voir ce propos DAVID Vincent, Op. cit., p. 441.

234

assimiles des oprations de crdit 795 . De fait, linstruction fiscale 4 FE/S4/10

du 24 aot 2010, en dduit son paragraphe 10 que le Revenu du Financier
constitue la rmunration dun diffr de paiement assimilable, sur le plan fiscal,
aux intrts dus durant la priode considre dans le cadre dun financement
conventionnel. Dans ce cadre, les rgles fiscales doivent tre appliques pour le
Financier, en regardant le Revenu comme un flux dintrts que produirait un
financement conventionnel quivalent, et pour le Client, comme un flux dintrts
quil acquitterait dans le cadre dun financement conventionnel quivalent. Les
autres lments du prix (plus-value, commission etc.) demeurent quant eux
taxables selon les rgles du droit commun applicables au Financier et au Client
considrs . Labsence de support rel des risques, autre que le risque de crdit,
et le caractre contraignant de la promesse dachat796, dont on a vu les enjeux en
droit classique, dans le modle dvelopp par le courant doctrinal majoritaire des
juristes des banques islamiques, calqu sur le modle conventionnel, aboutit par
un juste retour des choses la reconnaissance paradoxale de la similitude des
deux approches.

B- Produits de placement

A travers lanalyse du sukuk (1) et des fonds islamiques de placement (2),

nous nous interrogerons sur les modalits dacculturation des normes bancaires
islamiques.

1- Sukuk

Ladministration fiscale franaise dfinit le sukuk comme des titres de

crance ngociables selon leur forme juridique et leur maturit. Ds lors
galement, les rmunrations servies aux porteurs des sukuk dinvestissement ou
des titres de crance et prts indexs sont traites sur le plan fiscal comme des
intrts dans les conditions de droit commun, avec notamment application de la
rgle du couru (article 38-2 bis) au titre du taux de profit espr en matire
795

Sur la dfinition du crdit-bail par la convention dOttawa cf. MATTOUT Jean-Pierre, Op. cit., p.
123.
796

Le ministre note ce propos que le fait que loption dachat au profit du client figure dans un
contrat spar du contrat de location ne fait pas obstacle la qualification de crdit-bail ou
dopration de location assortie dune option dachat dun point de vue fiscal ds lors que les deux
contrats, tant signs concomitamment, font partie dun mme ensemble contractuel. Voici
comment est simplement analys le produit dun rapiage, talfiq, des normes du droit classique
musulman.

235

dimposition des bnfices industriels et commerciaux 797. Elle propose une

acception franaise du sukuk base sur le sukuk ijara et consistant en une
mission dobligation couple une mise en fiducie. Ainsi en vue de financer
l'achat d'un bien, une socit met des sukuk, consent un contrat de crdit-bail
une filiale oprationnelle et transfre son patrimoine (biens acquis, contrat de
crdit-bail, option de vente et dette obligataire) une fiducie dont les bnficiaires
sont les porteurs des sukuk .
La fiducie est un contrat ancien qui permettait en droit romain de raliser un
gage ou un dpt avant que ces contrats ne soient connus, elle consiste lorigine
dans le transfert de proprit dune chose assorti dun pacte de fiducie par lequel
lacqureur sengage restituer la chose acquise798 . En droit franais, au terme de
la loi instituant la fiducie du 19 fvrier 2007, cette notion sanalyse comme un
contrat synallagmatique translatif de proprit titre temporaire et pour une fin
dtermine impliquant une relation triangulaire. Totalement inconnue du droit
franais, attach au principe de l'unit et de l'indissociabilit du patrimoine, la
fiducie envisage ici se rapproche du trust anglo-saxon.
Son introduction dans lordre interne pour faciliter le dveloppement du
secteur bancaire islamique799 est intressante dans la mesure o jusque l, en
raison de lopacit qui caractrise le trust en Common law, elle fut toujours
refuse. Ainsi, cette nouveaut constitue un signe supplmentaire de linfluence de
la Common law800 sur le droit franais, la commission des lois a dailleurs exprim
clairement la ncessit de dvelopper un instrument attractif , concurrent au
trust, pour viter que les entreprises continuent recourir des trusts ou des
fiducies de droit tranger . Toutefois, la loi franaise cantonne la fiducie aux
personnes morales soumises limpt sur les socits et reste trs formaliste
contrairement au trust801 . De plus la fiducie nest pas aussi efficace que le trust de
Common law, notamment dans la mesure o la sparation entre le patrimoine du
constituant et le patrimoine daffectation nest pas aussi affirme quen droit
anglais. En effet, l o la Common law octroie au trustee (quivalant du fiduciaire)
797

Instruction fiscale 4 FE/S2/10 du 24 aot 2010, 14.

798

GAUDEMET Jean, Op. cit., p. 268.

799

Pour des appels en ce sens cf. HAQUANI Soraya, Op. cit., p. 27.

800

Sur linfluence grandissante de la Common law pour des raisons defficacit conomique se
rfrer la comparaison de lefficacit du Fonds commun de Titrisation et du trust dans BURNAT
Florian, CHARTIER Jessica, Titrisation la franaise et scurisation langlaise : tude du droit
compar aprs lordonnance du 13 juin 2008 , Revue de droit des affaires internationales, 2010,
N2 ainsi que EMERICH Yall, Les fondements conceptuels de la fiducie franaise face au trust
de la Common law : entre droit des contrats et droit des biens , Revue internationale de droit
compar, 2009, N1 et BARRIERE Franois, La rception du trust au travers de la fiducie, Cahors,
LexisNexis Litec, Fdration nationale pour le droit de lentreprise, Collection Bibliothque du
droit de lentreprise , 2004, 604 p.
801

Cf. EMERICH Yall, Op. cit., p. 54 et ss.

236

la proprit lgale de lactif (legal ownership) et que les rgles de lequity offrent
au bnficaire, lequitable ownership, droit de proprit sur lactif, la fiducie
franaise ne prcise pas la nature des droits du bnficiaire dune fiducie. Or,
dans le cas dun sukuk, nous avons vu que les porteurs (les bnficiaires de la
fiducie) doivent tre propritaires des actifs, le risque attach cette
responsabilit justifiant la rmunration de lopration.
Cest dans cette optique que le snateur Marini a propos802, de complter
larticle 2011 du Code civil en prcisant que le fiduciaire exerce la proprit
fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire, au profit du ou des
bnficiaires, selon les stipulations du contrat de fiducie. Le fiduciaire serait donc
titulaire de la proprit juridique des biens tandis que le bnficiaire jouirait de la
proprit conomique des mmes biens. Cet article a nanmoins t censur par
une dcison du conseil constitutionnel803 sur la forme car ne prsentant aucun
lien, mme indirect, avec celles qui figurent dans la proposition de loi tendant
favoriser laccs au crdit des petites et moyennes entreprises consistant donc
en un cavalier lgislatif804. Lefficacit de la fiducie dans la structuration des sukuk
nest donc pas ce jour aboutie.
Par ailleurs, le bulletin officiel des impts du 22 aot 2010 modifie la
dnomination du sukuk comme obligation islamique 805 pour la remplacer par la
plus consensuelle notion de titre de crance hybride . Si ceci peut facilement
sexpliquer par la difficult qui et pu en rsulter pour les comits de certification,
tant lobligation est intimement lie la rmunration par intrt, le bulletin dispose
en outre que le versement dun taux de profit espr et la constitution dun
compte de rserve ayant pour objet de lisser le rendement servi par les sukuk
et de limiter les risques de perte en cas de moins-value sur lactif financ 806 sont
dsormais pris en compte. La particularit essentielle du sukuk au plan du droit
musulman en est par contre proportionnellement amoindrie.

802

A larticle 16 de la proposition de loi tendant favoriser l'accs au crdit des petites et

moyennes entreprises, issue du Rapport de lAssemble Nationale N1901 tendant favoriser
laccs au crdit des petites et moyennes entreprises et amliorer le fonctionnement des
marchs financiers du 10 septembre 2009, 60 p.
803

Dcision du 14 octobre 2009.

804

Sur ce point cf. CEKICI Ibrahim Zeyyid, Finance Islamique en France : Problme de forme ou
de fond(s) , Les Cahiers de la finance islamique, N2, Op. cit., p. 4.

805

Qui avait cours jusque-l, cf. Bulletin officiel des impts du 25 fvrier 2009 et Publication de la
position AMF concernant ladmission la ngociabilit des obligations islamiques (Sukuk) sur un
march rglement franais. Communiqu de presse de lAutorit des Marchs Financiers du 2
juillet 2008, Paris, disponible sur www.amf-france.org.
806

Interview - Finance Islamique : les praticiens esprent des effets concrets des nouvelles
mesures
fiscales ,
04
fvrier
2011,
[En
ligne]
http://avisexperts.efl.fr/Avis-dexperts/Fiscal/Interview-Finance-Islamique-les-praticiens-esperent-des-effets-concrets-desnouvelles-mesures-fiscales (consult le 25 septembre 2011).

237

Ainsi, certains auteurs estiment que lintroduction des normes islamiques en

droit franais induit un risque dacculturation qui ferait perdre tout intrt terme
la spcificit du systme bancaire islamique porteur de valeurs et de principes
qui lui assurent sa cohrence propre 807. Nous adhrons ces propos, mais
raisonnons galement linverse en arguant du fait que, si le rsultat pratique
aboutit effectivement une acculturation que lauteur dnonce, cest parce que la
cration dun droit bancaire islamique est typiquement dans une logique de
dculturation, le but poursuivi tant de crer des standards applicables partout
sans tenir compte des spcificits locales (ou la marge en matire de promotion
commerciale), et de faire en sorte que ces standards dculturs deviennent la
culture nouvelle. Ainsi, transcrites dans le langage fiscal franais, ces normes
rvlent lessence conventionnelle que ses crateurs ont voulu lui donner.
Dailleurs, les seules rserves portes sur la conformit des dispositifs franais
aux standards de lAAOIFI proviennent, non pas de tous les amnagements aux
principes du droit musulman classique (en matire de transfert des risques
notamment), mais de la non-conformit de la fiducie aux principes du trust qui ont
servi de base la dfinition moderne du sukuk808.

2- Fonds islamiques de placement

Par une dcision du 17 juillet 2007 sur les critres extra financiers de
slection de titres : cas des Organismes de Placement Collectif de Valeurs
Mobilires se dclarant conformes la loi islamique , lAutorit des Marchs
financiers a affirm la possibilit de recourir aux critres de conformit lIslam809,
dicts par les institutions que nous avons dj voques, pour slectionner les
titres dans lesquels [LOPCVM] investit , et galement de prvoir des rgles
spcifiques en matire de distribution de revenus . LAutorit des Marchs
Financiers fait ici un parallle avec linvestissement socialement responsable sur
lequel nous reviendrons.

807

AFFAKI Georges, Laccueil de la finance islamique en droit franais : essai sur le transfert
dun systme normatif , in La finance islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une
alternative thique, Op. cit., p. 172.
808

Voir ce sujet AZIZ Zeti Akhtar, Legal & Shariah issues in the islamic financial services
industry, Opening remarks on the Third IFSB Seminar on legal Issues : Survey on Legal and Sharia
Issues in the Islamic financial services industry, Kuala Lumpur, Malaisie, 28 mars 2007, [En ligne]
www.bis.org/review/r070413c.pdf (consult le 25 septembre 2011), p. 2 o lauteur, Gouverneur de
la banque centrale de Malaisie, dclare que Le concept de trust du Common law a facilit
lmission de [...] sukuk tout en se flicitant que des pays de droit civil aient dict des lois
permettant lintroduction du trust et ont donc adapt leur systme juridique aux exigences de la
finance islamique .
809

Critres extra financiers de slection de titres : cas des OPCVM se dclarant conformes la Loi
islamique, Autorits des marchs financiers, 17 juillet 2007, disponible sur www.amf-france.org.

238

2- Produits compatibles

Au del des ncessits de modification que nous avons montres plus haut,
le droit franais offre en ralit un ensemble de solutions compatibles avec les
prceptes bancaire islamiques, que ce soit sur le volet des produits (A) ou sur
celui des services (B).

A- Produits bancaires

Aprs avoir dtaill le cas spcifique des Socits Civiles Immobilires

dAccession Progressive la Proprit (1), nous observerons que le droit franais
du crdit offre aux musulmans de France plusieurs possibilits demprunt (2). Ces
possibilits lgitimes au plan de lIslam ne ncessitent donc pas de modification
de lordre juridique interne.

1- Cas de la SCIAPP
P810

Le statut de la Socit Civile Immobilire dAccession Progressive la

Proprit (SCIAPP) a t formul par la loi dite engagement national pour le
logement du 13 juillet 2006 qui a insr une section i bis larticle L.443-6-1 du
Code de la construction et de lhabitation.
Ce statut permet aux locataires dHabitations Loyer Modrs (HLM) de
racheter les parts de la socit civile immobilire propritaire de leur logement de
manire progressive jusqu ce que ce dernier leur soit attribu une fois acquises
lensemble des parts reprsentatives du logement. Ceci semble donc
correspondre la mousharakah dgressive que nous avons vise prcdemment.
Le principe du partage des pertes et profits est respect dans la mesure o
chaque associ personne physique de la SCIAPP voit sa responsabilit limite
son apport (fraction de parts acquise progressivement811). Or, dans le cas de la
mousharakah, la responsabilit est prcisment limite lapport.

810

Nous tenons ici remercier tout particulirement Guillaume Lembo, lauteur de La SCIAPP :
nouvel instrument juridique franais, 100% charia compatible , Droit & Patrimoine, 2010, N188,
p. 38-40, pour la finesse de son analyse.
811

Code de la construction et de lhabitation, article L. 443-6-7, al.3.

239

En outre, la rmunration de lassoci grant est justifie par la gestion et

est assure par des honoraires fixs aux termes des statuts, un pourcentage du
loyer annuel, de plus, en cas de non-paiement du loyer, il nexiste pas dautres
pnalits imputables au locataire que la suspension de sa facult dacquisition des
parts jusqu la rgularisation de la situation812 ; parts dont la valeur nominale ne
pourra faire lobjet dune indexation ou rvaluation quelconque813.
Nous sommes ici daccord en tous points avec Guillaume Lembo pour
favoriser cette vision de la finance islamique, compatible en principe avec la
Sharia, mais sans faire natre dobligations ou de mcanismes nouveaux dont
lorthodoxie nest jamais assure et la vision sociale souvent absente en pratique.
Ainsi, ce statut nest ce jour ouvert que pour le cas des HLM. Or, si le propos de
la finance islamique nest pas communautariste, mais thique, pourquoi initier les
amnagements lgaux par la structuration de sukuk ou le recours au tawarruq au
lieu de favoriser lutilisation de ce type de mcanismes, gnralistes, dans
lesquels la vocation sociale est affirme, et qui ne semble pas remettre en cause
les principes du droit musulman ? Ceux-ci nous semblent parfaitement
acceptables aux yeux de la clientle musulmane. Ajoutons que ce type de
mcanisme issu du droit franais ne fait courir aucun risque dimage aux banques
qui le proposeraient lavenir leur clientle non-musulmane.

2- Crdits

Dans labsolu, le droit franais peut permettre le mme rsultat que le

contrat islamique de mousharakah. Ainsi, les prts participatifs crs en France
par la loi n 78-741 du 13 juillet 1978 relative lorientation de lpargne vers le
financement des entreprises814, permettent que lintrt fixe du prt participatif
peut tre major dans les conditions qui sont dtermines par le contrat,
notamment par le jeu dune clause de participation au bnfice net de
lemprunteur 815 ; par ailleurs, aucune disposition du Code montaire et financier
ninterdit que le taux dintrt fixe soit nul et donc que la rmunration du prt
participatif ne puisse dpendre exclusivement de la clause de participation816. De
plus, le Professeur Madignier a montr que le prt participatif peut galement tre
812

Code de la construction et de lhabitation, article R. 443-9-2.

813

Code de la construction et de lhabitation, article L. 443-6-6.

814

Sur ce point cf. SERHAL Chucri Joseph, Lapplication du taux effectif global aux contrats de
financement islamique, p. 13.
815

Art. L.313-17 du Code montaire et financier.

816

SERHAL Chucri Joseph, Op. cit., p.10.

240

envisag sous langle de la participation aux pertes817. Tout ceci respecte les
critres fondamentaux de la mousharakah. Enfin, sous langle de lopportunisme
conomique qui caractrise lacception moderne du droit bancaire islamique, le
prt participatif tant assimil un apport de fonds propres, il permet un effet de
levier en matire dendettement. Lobtention dun prt participatif islamique pourrait
ainsi conduire lentreprise bnficiaire lever de la dette conventionnelle
supplmentaire, tout en restant en de des critres de conformit.
Nanmoins les limites imposes aux banques dans leurs prises de
participations dans des entreprises constituent un point bloquant sur lequel le
lgislateur pourrait avoir loccasion de revenir prochainement. Larticle 2 du
rglement n 90-06 du 20 juin 1990, modifi par le rglement n 2000-03 en date
du 6 septembre 2000, prvoit ainsi que les participations des banques ne peuvent
excder 15% du montant des fonds propres pour chaque participation et, au total,
60% des fonds propres. Toutefois larticle 3 propose une possibilit de
contournement via la cration dune socit de capital-risque. Le dveloppement
de la banque islamique sur des bases participatives pourrait ainsi tre port en
France par le statut de Socit de Capital-Risque dont nous avons dj montr les
similitudes avec la mousharakah818 .

Enfin, bien que cette perspective nentre pas en compte dans le

dveloppement du droit bancaire actuel, il convient de prciser que, pour un grand
nombre de musulmans, plusieurs types de crdit sont dores et dj jugs
conformes la Sharia. Il en va ainsi des crdits taux 0, ou tout au moins taux
rduit, proches de linflation donc dans un certain sens non porteurs de riba. En
outre, nous avons vu que le recours la doctrine de la ncessit pouvait emporter
lgitimation de certains achats crdits jugs essentiels la vie du musulman
(automobile pour se rendre au travail notamment). Pour finir, titre accessoire,
nous mentionnons une pratique qui bien que ne se retrouvant que rarement dans
la littrature spcialise est couramment employe par la clientle musulmane des
banques conventionnelles, en France comme dans le monde arabe. Utilisant la
gamme complte des produits bancaires, ces clients oprent une soustraction
entre leurs intrts crditeurs et dbiteurs et soit versent le solde des
organismes caritatifs, soit ils sen dbarrassent purement et simplement.

817

MADIGNIER A.M., Prts participatifs et prts subordonns, Feduci, 1983, p. 81.

818

Cf. supra p. 105.

241

B- Services bancaires

Au regard de lanalyse propose dans la premire partie de ce travail, les

comptes bancaires (1) et les moyens de paiement (2) ne semblent pas heurter, en
France, les principes essentiels du droit bancaire islamique.

1- Comptes

En matire de comptes de dpts, nous lavons vu, il ny a pas de

diffrence fondamentale entre ce quexige la doctrine bancaire musulmane
actuelle et la pratique en vigueur en France. Toutefois, certains considrent que
dans la mesure o le dpt bancaire sanalyse comme un prt une institution qui
peut tre juge contraire aux valeurs de lIslam, un tel dpt est interdit. Cest
dans cette perspective que la Banque Populaire marocaine propose depuis juin
2009, un compte bancaire pour lequel elle sengage utiliser les dpts reus
dans des fins compatibles avec les principes de la Sharia.
En matire de compte pargne, il est tout fait possible de sappuyer sur le
modle de la moudharabah, sur une rmunration issue de la souscription d
OPCVM respectant les critres islamiques. Lintroduction de la mourabaha
inverse et du tawarruq permet galement de structurer tout type de dpts
terme.

2- Moyens de paiement

Les cartes de paiement ne prsentent pas de difficult particulire en terme

de conformit lIslam, elles peuvent donc tout fait tre distribues par
dventuels tablissements financiers islamiques en France. En outre, comme
cest dj actuellement le cas dans le monde musulman, il est possible dinclure
dans les modalits de fonctionnement des cartes de paiement islamiques des
spcificits techniques interdisant leurs porteurs de payer dans des
tablissements qui pratiquent une activit contraire aux principes musulmans. Il en
va par exemple ainsi des casinos819.

819

En pratique, cest par le rfrencement des casinos auprs des fournisseurs de solutions de
paiements par carte bancaire quil est possible de bloquer le paiement aux cartes islamiques.

242

Enfin, nous lavons dit, le tawarruq sera appel jouer un rle dterminant
dans la pratique bancaire islamique en France ; le recours ce mcanisme pour
les cartes de crdit islamique est donc parfaitement envisageable. Dautant plus
que des filiales saoudiennes de groupes bancaires franais en ont dj dvelopp
les processus oprationnels, cest notamment le cas de la banque Saudi Firansi.

Nous lavons vu, lintroduction de normes financires compatibles avec les

prescriptions du droit musulman rpond de nombreux enjeux, souvent
contradictoires. Il nous est ainsi apparu que lacception franaise du
communautarisme ne saccommodait gure de modifications de lordre juridique
interne renforant les particularismes religieux. Laccent mis sur limportance de la
manne financire islamique sonne plutt comme un appel au dveloppement
de la place financire parisienne. A ce niveau, il est vident que les rformes
venir prsenteront un nouveau chapitre de linfluence du Common law en matire
de droit conomique plutt quune islamisation qui ne rsiste pas lanalyse
objective. Il importe prsent, pour comprendre ce processus, de nous arrter sur
lmergence de la banque islamique dans les pays de Common law.

Chapitre 2- La banque islamique dans les pays de

Common law
Avant de nous pencher tout particulirement sur lexemple anglais (Section
2), figure de proue du dveloppement de la banque islamique en Europe, il
convient de sinterroger plus largement sur le rle jou par les notions juridiques
de Common law dans la cration dun droit bancaire islamique (Section 1).

Section 1- Lapport de la Common law dans la cration

des normes bancaires islamiques
Si lopinion commune prtend voir dirrductibles oppositions entre le
modle civilisationnel anglo-amricain et le monde musulman, nous montrerons
quau del de cette proximit technique cest bien une convergence idologique
(1) qui rend sur le fond, le rapprochement que nous oprons, possible. Ainsi,
force est de constater linfluence technique de la Common law dans la pratique du
droit bancaire islamique (2).

243

1- Une proximit idologique

Au cours de nos dveloppements prcdents, linfluence de la Common law

sur le droit bancaire islamique mergent a t relev plusieurs reprises. Nous
verrons dans les dveloppements subsquents que cette influence peut sanalyser
par lhistoire des rapports entre le monde musulman et le monde anglo-amricain
(A). Nous nous interrogerons ensuite sur le fait de savoir si, en matire bancaire, il
nest pas galement permis denvisager ces rapports sous langle dune
convergence idologique (B).

A- Une histoire commune

Les rapports des musulmans avec la Common law rsultent dun pass
commun (1), et sont amplifis par la perspective multiculturelle du modle de
citoyennet anglo-amricaine (2).

1- Common law et Sharia : un pass commun

Nous lavons vu, travers les changes commerciaux passs, la

colonisation et les phnomnes migratoires qui sen sont ensuivis, les peuples
soumis la Common law et la Sharia ont multipli les changes depuis des
sicles820. Aujourdhui, on estime deux millions, le nombre de musulmans vivant
au Royaume-Uni et dix millions les musulmans Amricains821 . La premire
mosque y fut construite en 1889 et en 1940, le gouvernement a fait un don de
cent milles livres pour construire la premire mosque Londres, en
reconnaissance de la bravoure et du courage des soldats musulmans qui se sont
battus et ont pri pour lAngleterre pendant la Premire guerre mondiale . Il existe
aujourdhui plus de 1 200 mosques et lIslam est la deuxime religion du

820

Pour des exemples prcis dadaptation du droit musulman classique selon la doctrine anglaise,
cf. VESEY-FITZGERALD S.G., Le droit Anglo-musulman , Revue Internationale de Droit
compar, 1954, N2, disponible sur www.persee.fr, p. 250-263.

821

Cf. ABDUL RAHMAN Yahia, MAGUID ABDELAATY Mike, Islamic home financing in the United
states, disponible sur www.lariba.com, p. 2.

244

Royaume-Uni en nombre de pratiquants822, comptant parmi ses fidles plusieurs

membres du parlement et de la chambre des Lords.

2- Musulmans dans les pays anglo-amricains : le

multiculturalisme

Le modle de citoyennet en Angleterre et aux Etats-Unis dAmrique est

fond sur le multiculturalisme. Ce multiculturalisme, hrit de lhistoire823, structure
encore aujourdhui la vie politique de ces Etats, ce qui a de nombreuses
incidences sur le fait quils furent prcurseurs dans la pratique bancaire islamique,
en Occident. En effet, comme lont prouv dminents spcialistes824 , le modle
multiculturaliste contemporain, et singulirement aux Etats-Unis, est la preuve
de la dculturalisation absolue de l'ethnicit aux tats-Unis, de sa rduction
des attributs purement biologiques, accidentels [] dont l'individu n'est nullement
responsable et qui, de ce fait, ne peuvent faire l'objet de jugements . Cest sous
ce rapport de la dculturation de lIslam en Occident quil convient danalyser le
dveloppement de la finance islamique, nous lavons dit. La dfinition de
standards et la volont dtendre globalement un modle bancaire islamique des
populations diverses, dont la seule identit commune est lappartenance lIslam,
caractrisent cette ethnicisation de lIslam et partant, sa dculturation. Les EtatsUnis, prcurseurs en matire de banque islamique en Occident ont, ds 1997,
autoris la pratique de la mourabaha. Cette autorisation fut envisage sous langle
de laccession la proprit des communauts musulmanes dfavorises par un

822

Sur ces chiffres cf. Lord Triesman ancien ministre britannique des affaires trangres et du
Commonwealth, in LORD TRIESMAN, Les musulmans en Angleterre : Une part essentielle de
notre socit moderne est multiculturelle , Common Ground News Service, 09 juillet 2006, [En
ligne] http://www.commongroundnews.org/article.php?id=2187&lan=fr&sp=0 (consult le 25
septembre 2011).
823

On le sait, le Royaume-Uni est issu de la runion des peuples anglais, gallois, cossais et
irlandais, cet Etat sest construit sur un modle multiculturaliste religieux entre le catholicisme et le
culte anglican dirig par la monarchie anglaise. Aujourdhui, ce multiculturalisme sest diversifi,
comptant des populations issues de religions diverses telles que des musulmans, sikhs,
bouddhistes, hindous, juifs. Sur ce point cf. NIELSEN Jorgen, Lislam en Grande-Bretagne ,
Islam & lacit, 17 janvier 2003, [En ligne] http://www.islamlaicite.org/article22.html (consult le 25
septembre 2011). De mme, linfluence de ce modle sur les migrants pionniers aux Etats-Unis
dans leur confrontation avec les peuples amrindiens autochtones continue dagir sur la vision
amricaine de lappartenance la nation des minorits officiellement reconnues (Noirs,
Hispaniques, Asiatiques, Amrindiens et populations insulaires du Pacifique, cf. Federal directive
N15 de 1978, rvise en 2000.
824

Voir notamment GREENFELD Liah, La ralit du multiculturalisme aux tats-Unis Le

nationalisme amricain l'oeuvre, 12 juillet 2001, disponible sur www.ledevoir.com, [En ligne]
http://www.ledevoir.com/international/etats-unis/69123/la-realite-du-multiculturalisme-aux-etatsunis-le-nationalisme-americain-a-l-oeuvre (consult le 25 septembre 2011).

245

mcanisme de crdit hypothcaire825, garanti par la Federal Home Loan

Corporation, dit Freddie Mac, qui est une institution publique826. Cette conception,
loigne des principes juridiques musulmans et calque sur le mcanisme
conventionnel est la rponse pragmatique de ladministration amricaine aux
problmes sociaux dune partie de sa population, apprhende sous langle de
lappartenance religieuse, caractristique du modle multiculturel. En liant
lmergence de la finance islamique la lutte contre le financement du
terrorisme827, la position amricaine a, de plus, contribu nourrir la confusion
entre deux mouvements contradictoires mais concomitants, la mondialisation du
phnomne terroriste et la mondialisation de pratiques financires dobdience
islamique. A cet gard, si le lien entre ces deux phnomnes nest bien sr pas
admissible, il convient de signaler quils sont tous deux issus dun phnomne plus
vaste, la mondialisation des ides. Ce rle du multiculturalisme dans la
mondialisation des ides est soulign par de nombreux philosophes
contemporains828 en tant quil participe la dfinition dun modle global, nourri
par l'intensit des flux transnationaux, quils soient capitalistiques, de biens et
mme de personnes. Ainsi, que lon soit inscrit dans sa perptuation ou au
contraire, que lon affirme une raction, les comportements sociaux drivent de ce
clivage829 .
De mme, linfluence du courant multiculturaliste dans le discours des
entreprises conduit certains intellectuels lassocier au dveloppement du
capitalisme mondialis830. Ce nouvel vangile ethnique porteur d'un risque de
fragmentation et de tribalisme , aux tats-Unis et dans le monde entier que
dnonce le grand historien libral amricain Arthur M. Schlesinger Junior831, est
parfaitement illustr par le dveloppement dun droit bancaire islamique
mondialis, sadressant indistinctement un milliard dindividus par la mise en
825

Dont on connat le rle de garante des crdits hypothcaires et consquemment, limplication

dans la crise financire rcente, dite des subprimes. Sur ce point cf. La crise financire, dit par
me
DE BROSSES Arnaud, Revue droit & affaires, 2009, 7 dition.
826

A ce propos voir COSTE Frderic, Lmergence de la FI aux Etats-Unis et en Angleterre in

La finance islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, Op. cit., p.
136-137.
827

Ibid., p. 126.

828

Voir cet gard GHORRA-GOBIN Cynthia, Avant-propos : Le multiculturalisme en qute

d'universalit ? , Quaderni, N 47, Printemps 2002, p. 41-46.
829

Cf. supra p. 63 sur linfluence des ides occidentales dans la dfinition de lIslam
fondamentaliste.
830

GHORRA-GOBIN Cynthia, Op. cit., p. 46 : Le NewLeft Review dnonce la complicit entre

capitalisme global et fondamentalisme ethnique pour faire triompher le capitalisme global .
831

In SCHLESINGER A.M., Du tribalisme en Amrique , propos recueillis par FREDET J.-G., Le

Nouvel Observateur, 31 dcembre 1992-6 janvier 1993, cit par GRANJON Marie-Christine, Le
regard en biais. Attitudes franaises et multiculturalisme amricain (1990-1993) , in Vingtime
Sicle, Revue d'histoire, N43, juillet-septembre 1994 p. 18-19.

246

avant de principes religieux multisculaires, redfinis laune des standards

capitalistes modernes et vendus en Occident par le biais doutils marketing
mettant en avant une appartenance religieuse ethnicise832 .

B- Un socle idologique convergent

Dans les dveloppements suivre nous proposerons un rapprochement

entre lthique conomique protestante et la finance islamique (1). Linfluence de
la philosophie utilitariste sur la dfinition du droit bancaire musulman fera ensuite
lobjet dune tude spcifique (2).

1- Morale protestante, anglicanisme et finance islamique

Si le judasme a une importance historique propre lpanouissement de

lthique occidentale moderne en matire dconomie833, cest gnralement
lthique protestante que lon attribue la paternit du dveloppement capitaliste
occidental834. Des rapprochements entre le culte protestant et lIslam sont cet
gard permis mme si nous avons dj eu loccasion doprer une distinction
fondamentale entre lthique calviniste de lenrichissement et son apprhension
832

Cest dailleurs en ralit sous le seul rapport du marketing ethnique quil est permis de
rapprocher la viande et les produits bancaires en Islam. Ce rapprochement queffectuent les
promoteurs de la finance islamique souligne parfaitement lethnicisation de lIslam et la volont de
linscrire dans lordre marchand mondialis. Lislamit sera envisage dans loptique de gnrer
une valence positive. Sur le marketing ethnique cf. notamment BADOT O., COVA B. (1995) :
Communaut et consommation : prospective pour un marketing tribal cit par NARDOT
Corinne, Le marketing ethnique, une stratgie pour rpondre une socit pluriculturelle ,
Centre de Ressources Economie Gestion, 7 fvrier 2004, [En ligne] http://www.creg.acversailles.fr/spip.php?article51 (consult le 25 septembre 2011). Les auteurs expliquent que le
marketing ethnique consiste segmenter le march en fonction de lethnie dun groupe de
consommateurs, et, partant, de leur proposer des produits adapts leurs caractristiques
physiques et culturelles.
833

WEBER Max, La morale conomique des grandes religions. Essais de sociologie religieuse
compare , Archives des sciences sociales des religions, 1960, volume 9, N1, disponible sur
www.persee.fr, p. 6.
834

Cf. ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Les intrts et les banques en droit juif, chrtien et
musulman, Op. cit., p. 6 : Calvin a t le premier thologien de lre moderne lgitimer
moralement la pratique du prt intrt, lencontre de toute la morale chrtienne antrieure
(JOHNER Michel, Travail richesse et proprit dans le protestantisme , La revue rforme, [En
ligne] http://larevuereformee.net/articlerr/n218/travail-richesse-et-propriete-dans-le-protestantisme
(consult le 25 septembre 2011)). Calvin constate que si la bible condamne lusure, elle ne parle
pas, en revanche, dune autre pratique quil appelle le prt de production , cest--dire le type de
prt quexige llargissement dun march et qui nentre pas dans ce cas dans le cadre du devoir
de charit.

247

par lIslam. Toutefois, que ce soit sous laspect dun retour aux sources de la
religion, pures des dveloppements traditionnels complexifiant la relation entre
Dieu et lHomme, la vulgarisation des normes sacres ou le rapport entre largent
et la ralisation spirituelle835, il est notre sens plus judicieux de rapprocher la
rforme protestante chrtienne de la rforme no-fondamentaliste islamique dont
nous avons montr les liens dans le dveloppement du modle bancaire islamique
sur des bases conventionnelles. Le puritanisme anglais836 issu de la Rforme mais
qui ne peut tre totalement assimil au protestantisme837, rconciliant lesprit
dentreprise et la vie morale, le profit et la grce divine, par une approche
utilitariste sous-tendant la cohrence globale de cette thique 838 est ainsi un
rfrentiel partir duquel il est permis dtudier le dveloppement de la banque
islamique.

2- Utilitarisme et finance islamique

Lutilitarisme est la doctrine philosophique selon laquelle le bonheur est

le bien suprme de la vie. Elle est issue de la pense de Jeremy Bentham839
(1748-1832), qui lappelle principe dutilit 840. Adam Smith (1723-1790), et
David Ricardo (1772-1823) que lon avance comme les principaux fondateurs du
capitalisme taient empreints de cette thique841. Weber fut en son temps oppos
835

BASSET Jean-Claude, Islam et protestantisme, convergences et divergences, Dossier de

l'encyclopdie du protestantisme, Judasme et islam dans le face face avec le protestantisme ,
Encyclopdie du protestantisme, Cerf - Labor et Fides, 1999, p. 62-67.
836

Produit de la Rforme et introduit aux USA par les migrations WASP.

837

Il suffit pour sen convaincre dobserver les rapports entre les protestants anglais et lglise
anglicane.
838

JAHEL Selim, Droit des affaires et religions , Op. cit., p. 19.

839

Cf. TUSSEAU G., Jrmy Bentham et le droit constitutionnel : une approche de lutilitarisme
juridique , Revue internationale de droit compar, 2002, volume 54, N3, disponible sur
www.persee.fr, p. 904 et ss. o lauteur prcise que Bentham fut lun des principaux prcurseurs de
lvolution moderne du droit fond sur la rationalit individuelle des agents.
840

Sous l'appellation de principe d'utilit, car c'est sous ce nom que nous l'avons emprunt
David Hume [nous] avanons le principe du plus grand bonheur en tant que critre du bien et du
mal en matire de morale en gnral et de gouvernement en particulier in A Fragment on
Government,
1776,
cit
par
VERGARA
Francisco,
Utilitarisme,
[En
ligne]
www.franciscovergara.com/utilitarisme.pdf (consult le 25 septembre 2011), p. 2.
841

Toutes les institutions de la socit tirent leur valeur [] uniquement du degr avec lequel
elles tendent promouvoir le bonheur de ceux qui vivent sous leur juridiction. Cest l leur seul
usage et leur unique but (La Thorie des sentiments moraux, 1759) et le seul but lgitime de
tout gouvernement est le bonheur du peuple qui vit sous sa juridiction [...] la dmocratie,
laristocratie et la monarchie doivent tre considres uniquement comme un moyen pour atteindre
ce but (Oeuvres, Correspondance, vol. VII) cit in Ibid., p. 3.

248

 lutilitarisme842 dont lacception moderne est fonde sur lefficacit conomique

en tant que valeur normative suprme843. Cette vision du Droit domine aujourdhui
la doctrine conomique, le droit et le march sont interdpendants844, nous lavons
dit. Friedrich Von Hayek, un des fondateurs du no-libralisme conomique
dclarant par exemple que les rgles sociales procdent spontanment du
march845. Cette doctrine, que certains auteurs assimilent la religion non
explicite mais sous-tendant nos socits occidentales , est fonde sur la
conjonction du primat de lindividu et la prvalence dune logique
conomique de lintrt , elle se prsente volontiers comme le dmolisseur des
certitudes dogmatiques, le vecteur dune rupture avec la religion et la tradition 846.
Daprs les arguments que nous avons dj dvelopps sur la prvalence
de lefficacit conomique dans le dveloppement du droit bancaire conomique,
ft-ce au dtriment du respect des principes fondamentaux, que prsentent ses
promoteurs comme justifiant la dmarche globale, nous pensons ne pas avoir de
difficult dmontrer la conception utilitariste de la finance islamique aujourdhui.
Ltude de la formation idologique de ses principaux acteurs nen sera quune
confirmation supplmentaire.

2- Une proximit technique

Ce que nous entendons ici par proximit technique dsigne la

convergence de la Common law et de la Sharia en matire de finance islamique
(A). Nous nous interrogerons en outre sur le fait de savoir si la suprmatie
financire du monde anglo-amricaine dans la sphre financire est une des
causes de cette proximit technique (B).

842

Cf. JAHEL Selim, Droit des affaires et religions , Op. cit., p. 19, Weber, cit par lauteur,
condamne lutilitarisme en ces termes lhonntet est utile parce quelle donne du crdit [...]
lorsque lapparence de lhonntet rend les mmes services, celle-ci est suffisante.

843

OPPETIT Bruno, Droit et conomie , Archive de Philosophie du Droit, t.37, Paris, Sirey,
1992, p. 22 et ss., selon lauteur, la rgle de droit obit une conception exclusivement
instrumentale en fonction de lefficacit conomique que lon en attend, valuation morale du droit
laune de la maximisation de la richesse et, sur le lien entre le droit et lconomie sous un rapport
utilitariste, KIRAT Thierry, Economie et Droit, de lanalyse conomique du droit de nouvelles
alliances ? , Revue conomique, 1998, N4, disponible sur www.persee.fr, p. 1057-1087.
844

LEROY Etienne, Marchs de droits et march du droit , Tiers monde, 2004, N177,
disponible sur www.persee.fr, p. 164-165.
845

Hayek cit par ADAIR Philippe, Op. Cit., p. 94.

846

Les citations sont tires de LAVAL Christian, Op. cit.

249

A- Convergence de la Common law et de la Sharia en matire de

finance islamique

Pour dmontrer la convergence de la Common law et de la Sharia, il est

ncessaire de dbuter par la problmatique gnrale de la cration de droit (1)
Ceci nous permettra de nous concentrer ensuite sur la question plus spcifique
des techniques bancaires (2).

1- Quant la cration de droit

Sur le plan du droit, il est possible de dresser un certain nombre de

similitudes. Ainsi, le droit musulman classique et la Common law partagent la
mme conception objective847. En matire dobligation, cette conception objective
se traduit par une plus grande importance pour la chane que pour ses extrmits,
ainsi que la enseign le Professeur Demogue848 et nous avons vu quil en est
effectivement ainsi en droit musulman o les contrats sont la cause de toutes leurs
consquences. Toutefois, lefficience conomique et le respect du sacr
conduisent des diffrences fondamentales. Si le contrat de mariage musulman
produit toutes ses causes partir du prononc de la formule rituelle consacre, il
est difficile de le rapprocher des contrats lectroniques modernes, sur les marchs
financiers, dans lesquels les parties nentretiennent aucun rapport, mais qui
assurent pourtant au quotidien, lefficience des changes conomiques.
Par un mme effort comparatiste, le rle de la jurisprudence en droit
musulman peut tre rapproch de la conception de la Common law. Ainsi, de
mme que la House of Lords et la Cour suprme amricaine ne sont pas lies par
les precedent 849, les fatawa rendues par les jurisconsultes musulmans ne
bnficient pas de lautorit de la chose juge850. En outre, lequity anglaise, dont
on sait la filiation avec le prteur romain851, a contribu au dveloppement du droit

847

Sur ce point cf. BADR Gamal Moursi, Op. cit., p. 379-394.

848

DEMOGUE Ren, Trait des obligations en gnral, t.1, Paris, 1923, p. 17.

849

AFFAKI Georges, Laccueil de la finance islamique en droit franais : essai sur le transfert
dun systme normatif , in La finance islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une
alternative thique, Op. cit., p. 153.

850

DJARAOUANE Karim, SERHAL Chucri Joseph, Op. cit., p. 117.

851

Le prteur romain, par la marge importante dont il disposait (il pouvait par exemple rendre une
dcision sans quune loi crite ou une jurisprudence antrieure se soit prononce en ce sens) dans
les recours quil pouvait octroyer et les sanctions quil pouvait prononcer a grandement contribu

250

anglais sur des bases comparables celles du droit musulman par laction des
qudat. Le Chancelier qui jugeait en vertu de lequity tait dailleurs un
ecclsiastique, un vque en gnral.

2- Quant aux outils juridiques

s

Au niveau des outils juridiques, nous avons dj mentionn lorigine

indtermine, mais semble-t-il commune de la moudharabah/commanda dans la
Mditerrane du Moyen Age. Il nous appartient prsent pour poursuivre
lanalyse que nous menons, denvisager plus avant les points de convergences
passs et prsents autour de la notion de trust.
Nous lavons vu, la structure des sukuk sapparente un trust certificate
puisque leur rmunration dpend de la performance de lactif sous-jacent confi,
par un transfert de droits de proprit, une socit ad hoc en charge de leur
gestion852. Le choix pratique dutilisation de cette structure sexplique logiquement
par sa proximit avec la moudharabah. Le trust, sous son aspect de charitable
trust peut par ailleurs tre rapproch de la notion classique en droit musulman
de habous ou waqf.
Le waqf est lacte juridique par lequel un bien meuble ou immeuble est
donn au profit dune uvre charitable et bnficie dune protection exorbitante,
linalinabilit. Cette institution fut lgitime par un hadith rapport par Omar ibn Al
Khattab qui aurait demand au Prophte ce quil pouvait faire de sa terre pour tre
agrable Dieu, et qui lui aurait rpondu : immobilise-la de faon ce quelle ne
puisse tre ni vendue, ni donne, ni transmise en hritage et distribues-en les
revenus aux pauvres 853 . Le trust et le waqf sappuient tous deux sur un
fondement religieux854. En tant quinstitution issue de lequity, le juge joue un rle
majeur dans sa mise en uvre, alors que dans le cas du waqf, cest le qadi qui
tablit lacte de constitution. Les deux sont utiliss pour organiser la succession et
ont servi smanciper de certains interdits (le testament sur un immeuble tait
lvolution du droit romain. Lequity anglaise lorigine a eu une fonction similaire celle du prteur
romain. Lequity est apparue afin de pallier la rigidit des rgles de Common law. Sur ce point se
reporter BARRIERE Franois, Op. cit., p. 67-69 et MORIN Michel, Introduction historique au droit
romain, au droit franais et au droit anglais, Montral, Thmis, 2004, XXVI, 395 p., qui souligne la
faible influence du droit romain sur le droit anglais malgr les ressemblances entre les deux.
852

SERHAL Chucri Joseph, SAINT MARC Gilles, Titrisation islamique : comment accder une
nouvelle base dinvestisseurs, , Op. cit., p. 29.

853

Sur ce point cf. KHALFOUNE Tahar, Le Habous, le domaine public et le trust , Revue
internationale de droit compar, 2005, N2, p. 444 et ss.
854

WORTLEY B.A., Le trust et ses applications modernes en droit anglais , Revue

Internationale de Droit Compar, 1962, p. 703 et ss.

251

notamment interdit depuis lpoque fodale, mais permis par le trust en Common
law)855. Cest en raison de ce rle premier du trust que lon a souvent accus la
finance islamique de manquer de transparence. Si tel est effectivement le cas, ce
nest pas, notre sens, en raison dune volont dlibre de cacher certains
lments comptables, mais simplement de rduire les cots de transaction. En
effet, le trust et le sukuk impliquent, par la complexit de leur structuration, quils
soient le plus transparent possible sur le plan fiscal. Si tel nest pas le cas, les
territoires dans lesquels le trust est le moins fiscalis ( linstar des Bahamas856 ou
dautres les dpendantes de la couronne britannique comme Jersey) verront
logiquement des oprations bancaires islamiques sy domicilier. La faiblesse de la
fiscalit dans les monarchies ptrolires permet cet gard un cot comptitif de
la structuration, mais les rgles dacquisition de la proprit rendent nanmoins
parfois ncessaires lexpatriation (dans certains pays comme lArabie Saoudite, la
proprit dune socit ne peut tre majoritairement dvolue un nonressortissant du Gulf Cooperation Council - runissant Bahren, Koweit, Oman,
Qatar, Arabie Saoudite et Emirats Arabes Unis). Nous lavons vu dans le cas de la
France, cest la comptitivit du trust par rapport la fiducie qui justifie surtout la
modification de lordre lgal, lislamit des notions ny ayant quun rle secondaire
et accessoire.

B- La suprmatie anglo-amricaine dans la globalisation

financire

Alors que linfluence de la Common law en droit des affaires internationales

va en saccroissant (1), la formation des banquiers musulmans aux techniques
bancaires doit galement tre prise en compte dans ltude de la cration du droit
bancaire islamique (2).

855

KHALFOUNE Tahar, Op. cit., p. 469.

856

Cf. BA Ibrahim, DELATTE Brangre, PME et institutions financires islamiques , Aide au

dveloppement autonome, ADA Dialogue, Luxembourg, N2, Avril 1996, 9 p., [En ligne]
http://www.globenet.org/archives/web/2006/www.globenet.org/horizon-local/ada/2596pme.html
(consult le 25 septembre 2011), o les auteurs voquent le cas de Dar Al Maal Al Islami ,
banque affilie la Ligue islamique mondiale qui est base sur un trust rgi par les lois du
Commonwealth des Bahamas et bnficiant des avantages fiscaux accords par cet Etat .

252

1- Influence de la Common law en droit des affaires

internationales

Dune manire gnrale, le droit franais est rput moins flexible que la
Common law, notamment en droit des affaires857 Le prestige du droit franais,
souffrant actuellement dune image lgicentre, alors que paralllement, lessor
du modle amricain est largement favoris par sa flexibilit et son
dynamisme 858 , on constate une utilisation toujours plus importante des
instruments juridiques issus de la Common law859. Si bien que lcart entre les
approches civilistes et la Common law tend se rduire avec la mondialisation860.
Ce droit, plus pragmatique et proposant des solutions fonctionnelles aux
problmatiques conomiques contemporaines861 a donc tendance poser sa
marque dans la varit des systmes juridiques impliqus dans les relations
conomiques transnationales, ltude des diffrents produits bancaires islamiques
nous montre quils participent du mme mouvement862 .

2- La formation des banquiers musulmans aux techniques

bancaires

Si daucuns avancent lide que le directeur ou les employs dune banque

islamique doivent avoir reu une formation religieuse863, pour dautres au contraire,
857

Cf. BURNAT Florian, CHARTIER Jessica, Titrisation la franaise et scurisation

langlaise : tude du droit compar aprs lordonnance du 13 juin 2008 , Op.cit., p. 143.
858

MUIR WATT H., Op. cit. p. 503.

859

JAHEL Selim, Droit des affaires et religions , Op.cit., p. 24.

860

Sur ce point cf. FRILET Marc, Termes et conditions du contrat : lapproche du droit civil et la
perspective du droit europen des contrats , Revue de Droit des Affaires Internationales, Paris,
N1, 2007, p. 57.
861

Voir OWSIA P, Formation of contact : a comparative study under English, French, Islamic and
Iranian law , Revue Internationale de Droit Compar, 1996, N4, disponible sur www.persee.fr, p.
4. Nous lavons dailleurs relev au sujet du trust et de la fiducie. Voir par ailleurs, DUBOCAGE
Emmanuelle, RIVAUD-DANSET Dorothe, Op. cit., p. 9, pour le cas prcis des fonds communs de
placement risque ( FCPR) et des fonds communs de placement dans linnovation (FCPI),
directement inspirs du modle amricain de limited partnership .
862

Les exemples sont nombreux, outre la structuration des sukuk ou des financements de projets,
sur lesquels nous aurons loccasion de revenir, il convient dvoquer les swaps, les produits
drivs, les crdits hypothcaires amricains et la liste nest pas exhaustive. Lassurance a t
dveloppe au XVIIe sicle, en Angleterre, Londres mme si son origine historique provient de la
Grce ancienne, sur ce point cf. SZRAMKIEWICZ Romuald, Histoire du droit des affaires, Paris,
Montchrestien, 1989, p. 26.
863

Voir OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 143.

253

il doit avant tout tre un bon banquier ; les exigences islamiques poses
formellement ne se distinguant pas de nimporte quelle norme quil se doit
dappliquer et qui doivent par consquent tre prises en compte dans la cration
de produits bancaires, de mme que dans les processus de commercialisation. La
prsence sur le march de lemploi de nombreux banquiers dj forms aux
techniques conventionnelles explique bien sr que la plupart des banquiers des
banques islamiques soient issus des banques conventionnelles864. En tout tat de
cause, les connaissances en droit musulman ne sont pas un prrequis lexercice
du mtier de banquier islamique, pas plus dailleurs que la confession musulmane.
Lattrait des universits anglo-amricaines dans le monde musulman865 et les
enseignements qui y sont dispenss influent sur le dveloppement pratique de la
banque islamique par le truchement de leurs diplms. Diplms au nombre
desquels figurent le pionnier de la finance islamique, Muhammad Faysal al Saud,
ainsi que nombre des membres les plus minents des comits Sharia, nous
lavons not prcdemment, et la plupart des cadres bancaires866 .
Par ailleurs, lavenir de la finance islamique passe par la cration de
formations spcialises de haut niveau. Sur le terrain, lon constate que ces
formations sont proposes par les intervenants classiques du monde financier. Il
en est ainsi par exemple pour lIslamic Financial Qualification, dveloppe par la
City, entit charge de ladministration de la place financire Londonienne867, au
sein de laquelle lenseignement est assur par des intervenants de la finance
conventionnelle et la lgitimit religieuse apporte par des jurisconsultes, euxmmes issus, dans de nombreux cas, des formations conventionnelles868.
Ajoutons quil est galement permis denvisager un rapprochement entre le
protestantisme et lIslam sur ce point puisque dans ces deux religions les
interprtes de la parole de Dieu nappartiennent pas un clerg constitu. La
confusion des pouvoirs entre religion et finance peut donc logiquement sy oprer
dune manire similaire.
La formation des futures lites de la finance islamique structurera
galement son dveloppement, la filiation idologique qui se met en place ne
864

Cf. CHAPELLIERE Isabelle, Op. cit., p. 247 pour le cas de la Turquie, mais la situation est
analogue dans les autres pays.
865

A ce propos, ROY Olivier, LIslam mondialis, Op. cit., p. 60.

866

Sur ce point, confirm en pratique, GALLOUX Michel, Op. cit., p. 37-39 o lauteur explique que
ce paradoxe est lgitim par le rle des jurisconsultes des comits, or, nous le voyons, ce nest pas
le cas dans la pratique contemporaine.
867

Cf. UK TRADE & INVESTMENT, The City, UK Excellence in Islamic finance , London,
England,
2007,
28
p.,
[En
ligne]
http://www.londonstockexchange.com/specialistissuers/islamic/downloads/ukti-uk-excellence-in-islamic-finance.pdf (consult le 25 septembre
2011), p. 16-18.
868

A ce propos voir CHAAR Abdel Maoula, OURSET Roger, Op. cit., p. 279.

254

laisse donc pas prsager autre chose, rebus sic stantibus, que la continuation du
phnomne que nous analysons dans ce travail de thse.

Section 2- Lexemple anglais

A travers une politique volontariste (1) qui a conduit son gouvernement

adopter plusieurs rformes de son cadre lgal, lAngleterre est aujourdhui le
premier acteur europen dans le domaine bancaire islamique. Nous verrons que
cette politique a conduit faire de Londres un ple mondial de la finance islamique
(2). Les ajustements juridiques ncessaires lpanouissement de mcanismes
bancaires issus du droit musulman ont t ici facilits par une conception anglaise
de la citoyennet autorisant les communauts de population vivre pleinement
leur diffrence dans le domaine public. Partant, nous conclurons que le
dveloppement de cette industrie bancaire islamique anglaise nest pas sans
consquence sur lavenir de la banque islamique en France.

1- Une politique volontariste

Si la politique volontariste du Royaume-Uni peut sexpliquer par la place de

lIslam dans ce pays (A), nous verrons que cette politique se matrialise par
dambitieuses rformes fiscales (B).

A- LIslam au Royaume-Uni

Dans loptique de cerner la place de lIslam en Angleterre, nous

analyserons successivement lacception anglaise du communautarisme islamique
(1) et les liens des musulmans anglais avec leurs pays dorigine (2).

1- Lacception anglaise du communautarisme islamique

Le Race Relations Act de 1976 ou loi sur les relations entre races
matrialise le modle multiculturel anglais en instituant un statut spcifique aux
minorits ethniques, les protgeant de toute discrimination. Si les musulmans en
sont exclus puisque ne formant pas une ethnie, certains plaident pour que cette loi
255

leur soit tendue et lon retrouve ainsi cette ethnisation de lIslam que nous avons
dj souligne869 . Lenseignement des diffrents cultes est par ailleurs trs
dvelopp en Angleterre o les nombreuses faith schools870 participent de ce
communautarisme, tout comme la resgrgation871 de lhabitat, luvre ces
dernires annes et dont lexemple le plus mdiatique est la dnomination
injurieuse du Londonistan qui visait en premier lieu le quartier de la mosque
de Finsbury Park o des partisans de lidologie fondamentaliste islamique avaient
pignon sur rue la fin des annes 1990. Toutefois, si la diffrence fondamentale
entre lAngleterre et la France sur la question de la lacit est patente, la position
anglaise semble devoir voluer pour se rapprocher de la position franaise. Bien
sr, le confessionnalisme de lEtat nest pas remis en cause, la reine, chef de
lEtat, conservant la fonction de Gouverneur de lEglise dAngleterre, mais lopinion
publique majoritaire est en train de basculer vers une position beaucoup plus
laque 872 . Les rcentes dclarations du premier ministre conservateur David
Cameron sur lchec du modle multiculturel anglais vont dailleurs clairement
dans ce sens873.

2- Les liens des musulmans anglais avec leurs pays dorigine

La majorit des deux millions de musulmans vivant en Grande-Bretagne,

est originaire dAsie du Sud, principalement dInde et du Pakistan874 . Ils sont
traditionnellement dobdience hanafite mme si linfluence des enseignements
fondamentalistes a tendance couper une part grandissante des enfants ou
petits-enfants dimmigrs, de leur filiation idologique, pour la remplacer par une
doctrine unitaire dculture et singulirement loigne des connaissances

869

Sur ce point cf. ROY Olivier, LIslam mondialis, Op. cit., p. 75 et ss., lauteur cite lexemple des
sikhs qui ont le droit de porter le turban, en tant quethnie, mais les musulmans nont pas le droit de
porter le voile do notamment cette volont de se voir tendre le statut du Race Relations Act.
870

Cf. ROY Olivier, LIslam mondialis, Op. cit., p. 129.

871

Cf. Dobson to battle over faith schools, The Guardian, 4 fvrier 2002, [En ligne]
http://wwrn.org/articles/14388/?&place=uk-ireland (consult le 25 septembre 2011).
872

Cf. SINCLAIR Christophe, Etat, religion et ducation en Angleterre , Journal des

anthropologues, 2005, mis en ligne le 18 novembre 2010, disponible sur www.jda.revues.org, p. 910, o lauteur dmontre que cette position est soutenue dune part par les idaux
intgrationnistes de gauche (et) les rflexes nationalistes de droite .
873

Cf. KUENSSBERG Laure, State multiculturalism has failed, says David Cameron , 5 fvrier
2011, [En ligne] http://www.bbc.co.uk/news/uk-politics-12371994 (consult le 25 septembre 2011).
874

60% selon Jorgen Nielsen in NIELSEN Jorgen, Op. cit.

256

religieuses traditionnelles. De fait, la relation avec un ventuel pays dorigine875

samenuise, mais des changes conomiques, utilisant le moyen traditionnel de la
hawala notamment, demeurent876.
Par ailleurs, le rle du monde anglo-saxon dans la diffusion des
informations ladresse de la communaut musulmane reste prminent. Ainsi, le
journal Al Sharq al Awsat, considr comme le journal international des
arabes , fut fond Londres en 1978, et y est toujours bas877. De mme, sur les
cinquante-trois sites Internet communautaires islamiques rfrencs par
Olivier Roy, trente-six sont domicilis dans le monde anglo-saxon878 .

B- Des rformes fiscales ambitieuses

Les rformes fiscales entreprises par le gouvernement britannique en

matire de finance islamique sappuient sur une politique communautariste (1).
Cette politique, encourage par les autorits financires et fidle la notion
anglaise de la citoyennet que nous avons prcdemment prsente, a connu des
phases de dveloppement successives (2).

1- Autorits financires et communautarisme

Le Financial Service authority (FSA) est lorganisme britannique en charge

de la rgulation du fonctionnement des marchs financiers. Il doit pour cela
maintenir la confiance des investisseurs, encourager sa comprhension par le
public ainsi que protger les utilisateurs et rduire les possibilits de fraude
financire. Cest son initiative que fut lanc en 2008, le Home Purchase Plan879.
Ce financement immobilier bas sur les principes de lijara et de la mousharakah
875

Bien videmment, au fil des gnrations, des mariages ou des conversions, la notion de pays
dorigine perd de son sens.
876

Sur ce point et la technique dite de la hawalar cf. CEKICI Ibrahim Zeyyid, Douter de la finance
islamique : le cas du financement du terrorisme , Les Cahiers de la finance islamique, N 2, Op.
cit., p. 24 et ss.
877

A noter quil est proprit de Salman bin Abdul Aziz al Saud, demi-frre du roi dArabie
Saoudite.
878

ROY Olivier, LIslam mondialis, Op. cit., p. 182-183.

879

BOURABIAT Foued, PATEL Anass, La finance islamique : convergences thiques et

pratiques pour laccession la proprit et les investissements responsables in La finance
islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, Op. cit., p. 36.

257

dgressive fut labor ladresse de la communaut musulmane. Dans un but

didactique le plan comprenait notamment la distribution de divers livrets expliquant
les modalits de fonctionnement du mcanisme financier et insistait sur labsence
dintrts.
Par ailleurs, si le FSA ne prend pas part la dfinition des critres de
conformit la Sharia, il favorise la communication avec lAAOIFI et lIFSB pour
ltablissement des standards futurs880.

2- Adaptation du cadre fiscal

Lambition du Royaume-Uni en la matire est porte par les plus hautes

autorits politiques, le premier ministre travailliste Gordon Brown ayant par
exemple dclar le 13 juin 2006 quil entendait faire de Londres le portail
occidental et le centre mondial de la finance islamique 881.
Ainsi, depuis 2003, quatre rformes lgislatives
dveloppement de la banque islamique ont t adoptes dont :

favorisant

le

- le Finance act de 2003 mettant fin la double imposition occasionne par les
doubles transferts de proprit caractristiques de la mourabaha ;
- le Finance act de 2005 statuant sur le traitement des profits raliss dans les
oprations de financement islamiques et les assimilant aux intrts
conventionnels, dductibles dimpt pour lacqureur ;
- le Finance act de 2007 assimilant les rmunrations verses aux porteurs de
sukuk aux intrts conventionnels, dductibles pour lmetteur882.
Tout ceci contribua faire du Royaume-Uni le premier pays
occidental se doter dun arsenal juridique permettant le lancement dune offre
bancaire islamique comptitive. Il convient nanmoins de prciser quaucune de
ces rformes ne fait explicitement rfrence aux sukuk, la finance islamique, ou
une quelconque dnomination arabe, mais elles dcrivent des procdures qui
880

AINLEY Michael, MASHAYEKHI Ali, HICKS Robert, Islamic finance in the UK, regulation and
challenges,
Financial
Service
authority,
London,
Novembre
2007,
[En
ligne]
www.fsa.gov.uk/pubs/other/islamic_finance.pdf (consult le 25 septembre 2011), p. 15-16.
881

UK leads in sowing seeds for a sector , Financial Times report-Islamic finance, 19 juin 2008,
London, England, [En ligne] http://www.ft.com/intl/reports/islamicfinance2008 (consult le 26
septembre 2008), p. 1.
882

Sur ce point, cf. COSTE Frderic, Lmergence de la FI aux Etats-Unis et en Angleterre in

La finance islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, Op. cit., p.
140 et FOUET Philippe, Op. cit., p. 16.

258

correspondent aux critres dfinis par le droit bancaire islamique ( titre dexemple
les sukuk correspondent des titres dinvestissement financier alternatif ,
alternative finance investment bond)883 .

2- Le dveloppement dun ple mondial de la finance

islamique

Dans sa volont de saffirmer comme un ple de rfrence des activts

bancaires islamiques en Occident, les autorits anglaises sappuient sur
limportance de la place financire londonienne (A) ainsi que sur le dveloppement
des activits bancaires commerciales (B).

A- Londres, place financire islamique

La capacit de Londres devenir une place financire islamique de

rfrence sappuie sur les comptences traditionnelles de la City (1). Ces
comptences la placent dans une position privilgie pour sadapter aux
spcificits induites par les rgles du droit musulman (2).

1- Comptences traditionnelles de la City au service des

banques islamiques

Depuis le big bang884 de 1986, la place financire de Londres a vu son

importance dcuple lchelle plantaire. Elle concurrence aujourdhui New York
et, en raison de son savoir-faire sculaire, lui est mme suprieure sur certains
points885. Aujourd'hui Londres est la premire place financire du monde en ce qui

883

Cf. AMIN Mohammed, The new sukuk law in the UK, volume 4, Issue 29, 20 juillet 2007,
disponible sur www.islamicfinancenews.com, p. 17.
884

Le big bang dsigne lensemble des mesures de libralisation des marchs financiers
britanniques prises en 1986.
885

Sur ce point cf. TONNEL-MARTINACHE Mariette, Op. cit., p. 19.

259

concerne les devises et elle surpasse New York886 sur la stabilit conomique, la
facilit de faire des affaires et le volume des flux financiers887.
Ainsi, son savoir-faire traditionnel lui permet dtre de longue date,
indirectemement implique dans les oprations bancaires islamiques. Les
multiples transactions commerciales sur les matires premires, permettant de
synthtiser des crdits, par le tawwaruq, ou des dpts terme par la mourabaha,
transitent en pratique par la place financire de Londres et ses commodity brokers
solidement implants.

2- Le dveloppement de comptences spcifiques

En outre, le statut de prcurseur du Royaume-Uni en matire de banque

islamique lui a offert un avantage comptitif dterminant. Pour leur matrise de la
Common law et leur ouverture prcoce aux problmatiques spcifiques des
montages financiers islamiques, les principaux cabinets davocats daffaires
prsents dans la formalisation des contrats de financements islamiques sont ainsi
bass Londres, ou tout au moins leur socit-mre888.

886

Cette performance londonienne est pour de nombreux experts, le signe de sa moins grande
rgulation, avec le risque de drives que lon a pu constater dans la dernire crise financire,
(notamment par la filiale londonienne de la plus grande compagnie dassurance au monde, AIG qui
y a perdu des milliards de dollars sur le march des drivs de crdit. Le Maire de New York,
Michael Bloomberg dclarant que New York risquait de perdre son statut de capitale financire
du monde au profit de Londres cause du droit et des systmes de rgulation et d'immigration
moins stricts du Royaume-Uni . Cf. PAQUIN Marie-Ilse, Londres, nouvelle reine des
finances ? ,
Lapresseaffaires.cyberpresse.ca,
22
mars
2007,
[En
ligne]
http://lapresseaffaires.cyberpresse.ca/economie/200901/06/01-674858-londres-nouvelle-reine-desfinances.php (consult le 25 septembre 2011).
887

Rapport Mastercard 2008, Worldwide centers of commerce index, disponible sur

www.mastercardworldwide.com, 24 p., [En ligne] http://insights.mastercard.com/ (consult le 25
septembre 2011).
888

Cest notamment le cas du cabinet Norton Rose qui joue un rle direct dans lintroduction des
normes islamiques en France comme en tmoignent ses participations rcurrentes aux diffrents
dispositifs de rflexion mens par les autorits franaises, participations par ailleurs justifies par
leur pratique maintenant ancienne de ce type doprations, Londres et au Moyen-Orient. Cf.
notamment VASSENAIX-PAXTON Anne-Sylvie, Lexprience Britannique : une source dinspiration
pour le dveloppement de la finance islamique en France ?, Norton Rose LLP, Table ronde finance
islamique organise par la commission des finances du Snat, Paris, 14 mai 2008, [En ligne]
http://www.senat.fr/commission/fin/actualites/finance_islamique_vasseneix_paxton.ppt (consult le
25 septembre 2011) et TOXE Laurence, Lexprience britannique : lvolution de la lgislation
fiscale britannique pour sadapter aux produits islamiques, Norton Rose LLP,Table ronde finance
islamique organise par la commission des finances du Snat, 14 mai 2008, Paris, 16 p., [En ligne]
www.senat.fr/commission/fin/actualites/finance_islamique_toxe.ppt (consult le 25 septembre
2011).

260

Par ailleurs le volontarisme politique a permis la place financire de

Londres, daccueillir la premire mission de sukuk en Occident, pour lentreprise
Tabreed, en juillet 2006 ainsi que le premier sukuk souverain (mis par un Etat),
pour le Royaume du Bahren, en Mars 2006. En 2008, la City avait dj permis la
leve de 5,5 milliards de livres sterling par les sukuk889.
Enfin, ses comptences traditionnelles en matire de produits financiers
complexes lui permettent dtre en pointe sur le dveloppement de leurs
quivalents islamiques890. Tout comme sur le dveloppement des hedge funds
islamiques891 dont elle est la place financire de rfrence892.

B- Banques commerciales islamiques au Royaume-Uni

Sil nous est apparu opportun dtudier les banques commerciales

islamiques au Royaume-Uni, cest dune part en raison du dveloppement de leur
offre bancaire (1) mais dautre part car les rgles du droit communautaire
permettent ces tablissements de simplanter en France (2). Cette possibilit
permettra, le cas chant, de contribuer au dveloppement de la banque
islamique dans lHexagone.

1- Le dveloppement de loffre bancaire

Si les premires expriences bancaires islamiques au Royaume-Uni

remontent aux annes 1980893, la premire offre largie compltement islamique
est lIslamic Bank of Britain (IBB) fonde en 2004. Depuis, quatre banques
889

Financial Times report-Islamic finance, Op. cit., p. 1.

890

AINLEY Michael, MASHAYEKHI Ali, HICKS Robert, Rapport Islamic finance in the Uk :
Regulation and challenges, Op. cit., p. 15-16.
891

Fonds dinvestissement dit de couverture , Op. loc. cit.

892

Londres accueille 70 80% des hedge funds europens cf. PAYE Jean-Claude, Une
rgulation europenne au service de la City ? , Lemonde.fr, 22 novembre 2010, [En ligne]
http://www.lemonde.fr/idees/article/2010/11/22/une-regulation-europeenne-au-service-de-lacity_1443285_3232.html (consult le 25 septembre 2011).
893

The United Bank of Kuwait et Al Baraka International Bank, mais la faiblesse de loffre et le
manque de comptitivit des montages compatibles lpoque nont pas permis leur expansion.
Cf. WILSON Rodney, Islamic Banking in the UK, Islamic banking and finance lecture in Sarajevo, 8
Mai 2006, 8 p., [En ligne] www.philadelphia.edu.jo/courses/banking/Files/Banks/70026.ppt
(consult le 25 septembre 2011).

261

islamiques et vingt et une banques conventionnelles fentre islamique oprent

sur le march anglais, proposant un large ventail de produits894. Les crdits
immobiliers se pratiquant gnralement par lijara ou la mousharakah dgressive,
la mourabaha est utilise pour les dpts terme, on note galement le
dveloppement doffre de tawarruq pour des crdits la consommation non
affects895. Les amnagements fiscaux ont permis la comptitivit de ces produits,
les diffrences tarifaires avec loffre conventionnelle sont de lordre de quelques
pourcentages896 .
Malgr cela, il semble que, ces derniers temps, la croissance du secteur de
la banque islamique commerciale soit menace. LIBB a annonc des pertes de
quarante-cinq millions de livres lan dernier et la principale banque conventionnelle
fentre islamique, Hsbc amanah a considrablement rduit ses effectifs la
suite dune baisse notable de son activit897 . La proximit de loffre avec son
quivalent conventionnel explique en partie cet chec relatif.

2- Lexportation en France de loffre anglaise

Le dveloppement dactivits bancaires islamiques en Angleterre doit

ncessairement tre envisag depuis la France laune des possibilits
dimplantation, dans tout pays de lespace conomique europen, que le droit
communautaire offre ces tablissements. Ainsi, larticle L 511-21 du Code
montaire et financier nonce la rgle de libre tablissement et libre prestation
de services sur le territoire des Etats parties laccord sur lEspace conomique
europen et larticle L 511-23 du mme code dispose que toute banque,
islamique ou non, agre dans cet espace peut tablir des succursales pour
fournir des services bancaires et intervenir en libre prestation de services [] sous
rserve que le Comit des Etablissements de Crdit et des Entreprises
dInvestissement (CECEI) ait t pralablement inform . La possibilit
894

COSTE Frderic, Lmergence de la FI aux Etats-Unis et en Angleterre in La finance

islamique la franaise, un moteur pour lconomie, une alternative thique, Op. cit., p. 142.
895

Par exemple chez Islamic Bank of Britain, noter que IBB est la filiale anglaise du groupe Qatar
international Islamic bank qui vient rcemment de passer un accord avec le groupe franais
Banque populaire en vue douvrir une banque islamique en France.

896

Voir ltude comparative de WILSON Rodney, Islamic banking in UK, Op. cit., p. 12.

897

Voir larticle de Junaid Bhatti qui a fait partie de lquipe dirigeante de lIBB, ses dbuts
BHATTI Junaid, Why Has Britains Islamic Finance Industry Flopped ?, 13 juin 2010, [En ligne]
http://www.muslimpolitics.com/the-news/82-why-has-britains-islamic-finance-industry-flopped
(consult le 25 septembre 2011) et GRIFFITHS Katherine, Sharia-compliant banking products a
'huge
flop'
in
Britain ,
The
Times,
21
juin
2010,
[En
ligne]
http://www.theaustralian.com.au/business-old/industry-sectors/sharia-compliant-banking-productsa-huge-flop-in-britain/story-e6frg96f-1225882133009 (consult le 25 septembre 2011).

262

dimplantation dune banque trangre via une filiale est par ailleurs envisageable,
lorsquun projet dimplantation ou de reprise mane dune banque qui ne dispose
pas la fois dune surface financire de premier plan et dune exprience
internationale reconnue, le CECEI demande que celle-ci sassocie un
tablissement de renom dj implant en France et dispos jouer un rle de
parrainage 898. Laccord pass entre la Qatar International Islamic Bank, dont
lIBB est la filiale anglaise, et le groupe Banque Populaire Caisse dEpargne, dans
le but de travailler conjointement au dveloppement de la Finance Islamique en
France 899 en sera peut-tre la premire dmonstration.

Au del des oppositions semblant prvaloir ces dernires annes nous

avons constat que le droit musulman et les systmes de droit occidentaux se
rejoignent en de nombreux points. Lhistoire commune, le mtissage, les
phnomnes de colonisation et dimmigration constituent les explications
permettant denvisager des rapprochements aussi bien sur les plans techniques
que sur celui des valeurs.
Ce rapprochement sopre par la libralisation du systme de droit bancaire
islamique en raison de la prminence de linfluence anglo-amricaine sur le droit
des affaires internationales et les rgles positives de droit des affaires dans les
principaux marchs bancaires islamiques. La position franaise, cartele entre sa
volont dattirer cette manne capitalistique et son discours politique sur la place de
lIslam, emprunte une voie mdiane, calquant son acception de la banque
islamique sur les positions anglo-arabes et ngligeant quelque peu, pour le
moment, le march des particuliers musulmans. Ainsi, lon a pu affirmer bon
droit que les modifications lgales de lordre juridique interne franais ouvraient la
porte, par une prolongation logique du processus, plutt des notions de
Common law qu celles dun droit musulman vid de sa substance.
En cho cette analyse, il nous appartient prsent de nous focaliser sur
la rception des normes bancaires islamiques en pays musulmans. Nous verrons
que le cheminement du droit, sil nemprunte pas les mmes voies dans ces
territoires marqus par la culture islamique conduit, en dfinitive, aux mmes
conclusions.

898

Rapport annuel du CECEI, Banque de France, 2004, chap.2, p. 39 cit par SERHAL Chucri
Joseph, La finance islamique : une intgration possible dans le systme bancaire franais ,
Revue Banque et Droit, 2006, N106, p. 40.
899

me

M. Salah Mohamed Al Jaidah CEO de QIIB lors du 5

Forum Finance et Investissement au
Qatar les 25 et 26 mars 2010, cf. La BPCE et Qatar Islamic Bank signent un protocole d'accord
sur la finance islamique , LAgefi, [En ligne] http://www.agefi.fr/articles/La-BPCE-Qatar-IslamicBank-signent-protocole-daccord-finance-islamique-1131097.html (consult le 25 septembre 2011).

263

TITRE II- LA BANQUE ISLAMIQUE EN PAYS

MUSULMANS
A travers cette tude sur le droit bancaire islamique dans les pays
musulmans, nous avons choisi de nous concentrer sur le Maroc (Chapitre 1) et
lArabie Saoudite (Chapitre 2). Si nous ne pouvons passer sous silence que nos
expriences professionnelles dans des banques de ces deux pays ont jou un rle
dans notre rflexion, par la connaissance plus directe quelles nous ont offertes, il
nen demeure pas moins que ces deux exemples sont notre sens trs
reprsentatifs des problmatiques luvre dans lmergence dun droit bancaire
islamique. Dots dun droit des affaires et dun systme bancaire principalement
hrits des normes occidentales, le Maroc et lArabie Saoudite sont des Etats
islamiques fonds sur des modles de lgitimit distincts et hritiers dune
pratique de lIslam divergente. La lgitimation des techniques bancaires
musulmanes soprant en thorie par des biais diffrents, nous analyserons si la
prpondrance doctrinale et conomique du modle bancaire islamique Arabe, ne
conduit pas, l encore, une remise en cause de la diversit du droit musulman. Il
nous faudra galement, pour que notre analyse soit complte, expliquer la teneur
de ce modle arabe dont nous verrons que les luttes dinfluence luvre en
Arabie mettent mal la cohrence et peut-tre mme lavenir.

Total Gcc : Total Gulf Council Cooperation, (Source : HASSOUNE Anouar, DAMAK Mohamed, Les habits neufs
de la finance Islamique, Paris, Confrence au Master Asset Management de lUniversit Paris Dauphine, 16 mai 2007, 34
p., [En ligne] www.master222.com/fr/PresentationS_P(MrHassoune_MrDamak) (consult le 25 septembre 2011), p. 16).

264

Chapitre 1- Le cas marocain

Bien que le droit bancaire soit essentiellement technique, le caractre
particulier du droit bancaire islamique implique den tudier les fondements
doctrinaux au Maroc (Section 1). Dans un deuxime temps nous analyserons les
mcanismes juridiques proposs sous langle de lapproche alternative marocaine
(Section 2). Le systme juridique de ce pays est issu dun double hritage,
islamique et occidental. Les rflexions en matire de droit bancaire islamique se
rvleront riches de sens et viendront en soutien de notre thse affirmant que la
cration dun droit bancaire, islamique et unifi, est une chimre.

Section 1- Le modle marocain de banque islamique

La particularit du rgime marocain parmi les pays musulmans (1) nous

rvlera que llaboration de son modle de banque islamique obit des
contraintes propres (2). Aux confins du monde musulman, le rgime
monarchique marocain possde une lgitimit religieuse fonde sur la filiation
prophtique de la dynastie rgnante. Lacculturation du droit franais dans lordre
interne marocain, hrite de lpoque coloniale, soulve aujourdhui une
problmatique nouvelle, sa confrontation avec des notions importes du MoyenOrient remet en cause la conformit lIslam de pans entiers du droit commercial
marocain.

1- Le contexte marocain

Pour mettre en lumire les enjeux du dveloppement de la banque

islamique au Maroc (B), il convient dabord de souligner la particularit du rgime
marocain dans le monde musulman (A).

A- LIslam au Maroc : le particularisme marocain

Le particularisme marocain sappuie sur un rgime politique unique dans le

monde musulman : le chef du pouvoir excutif, le roi, est galement lautorit
spirituelle suprme du pays (1). En outre, un aperu de lapport du systme
265

civiliste franais dans lordre juridique bancaire marocain servira nos analyses
ultrieures (2).

1- La monarchie marocaine : le roi, Commandeur des croyants

Le royaume du Maroc est une monarchie constitutionnelle900 dans laquelle

le roi concentre la majorit des pouvoirs. Si depuis le premier juillet 2011 et la
rforme de la constitution visant consolider les piliers d'une monarchie
constitutionnelle, dmocratique, parlementaire et sociale 901, le premier ministre
est issu du parti vainqueur aux lections et a la possibilit de dissoudre la
chambre des reprsentants, ce qui tait du ressort royal avant la rforme, le roi
demeure le chef des armes et conserve la prsidence du Conseil de la
magistrature, pouvant ce titre nommer les juges. La cration par la rcente
modification constitutionnelle d'un Conseil suprieur du pouvoir judiciaire, prsid
par le roi, et cens garantir l'indpendance de la justice est analyser sous cet
auspice.
L'article 6 de la Constitution marocaine affirme que lislam est religion
d'tat, qui garantit tous le libre exercice du culte . La population marocaine est
musulmane 98%. En matire religieuse, le roi est le chef spirituel des Marocains
musulmans, sa descendance prophtique affirme et le titre de commandeur des
croyants, inscrit dans la constitution depuis 1962, lui confrent cette fonction,
unique dans le monde musulman contemporain. A cet gard, la rforme
constitutionnelle du premier juillet dernier a dissoci les fonctions de chef de lEtat
et de commandeur des croyants. Ce dbut dune sparation entre le sacr et le
temporel selon le Professeur de droit constitutionnel Abderrahmane
Baniyahya902, marque une volution majeure de la lgitimit religieuse du
monarque marocain qui demeure malgr tout lautorit religieuse suprme. Il est
assist dans cette tche par le Conseil suprieur des ulama et les Conseils
rgionaux des ulama crs en vertu du Dahir903 n 1-80-270, du 8 avril 1981
modifi par le Dahir n 1-03-300 du 22 Avril 2004 portant rorganisation desdits
Conseils et dfinissant leurs missions et attributions . En vertu de son article 3, le
Conseil suprieur des ulama a pour mission dtudier les questions qui lui sont

900

La Constitution fut adopte en 1962 par Hassan II, pre du roi actuel, Mohammed VI.

901

Ainsi que la dclar Mohammed Vi dans son discours la Nation marocaine du 17 juin 2011.

902

Cit par WESTERHOFF La-Lisa, Une nouvelle Constitution marocaine en trompe-lil ,

Libration.fr, 20 juin 2011, [En ligne] http://www.liberation.fr/monde/01012344293-une-nouvelleconstitution-marocaine-en-trompe-l-il (consult le 25 septembre 2011).
903

Textes de lois revtus du sceau du Sultan lorigine et du roi aujourdhui.

266

soumises par Sa Majest Amir Al Mouminine, dlaborer un programme daction

annuel comprenant les activits raliser par les conseils locaux des oulama et
de superviser les travaux des conseils locaux des oulama ainsi que coordonner
leurs activits .

2- Lapport du droit civil au Maroc

Au cours de la priode coloniale franaise, le Maroc a subi nombre

dinfluences occidentales dans son ordonnancement juridique et au premier chef,
celle de la France. Ainsi, ds 1913, le roi904 promulgue plusieurs Dahirs qui
entrinent linfluence occidentale dans un grand nombre de matires juridiques,
droit civil, procdure civile et droit commercial notamment905 . Ainsi le Code des
obligations lgalise le prt intrt tout en prcisant, son article 870 qu entre
musulmans, la stipulation dintrts est nulle, et rend nul le contrat . Comme le
souligne le Professeur Aldeeb Abu Sahlieh, cet article sapplique dans les
rapports entre musulmans marocains ainsi quaux musulmans non marocains qui
rsident au Maroc, mais pas entre des musulmans et des europens. La
jurisprudence marocaine indique aussi que si le dbiteur rend le prt en retard, il
doit payer des intrts lgaux 906. Cette disposition lgale nest toutefois pas
applique en matire commerciale et, a fortiori, dans le cadre des relations
bancaires. En matire bancaire, linstallation des banques occidentales au Maroc
date de 1880 et, ds 1919, la France prend le contrle de la banque dEtat du
Maroc avant, lanne suivante, dinstituer le franc marocain comme monnaie
lgale du royaume en lieu et place du hassani907. La premire lgislation bancaire
marocaine de juin 1943 fut en outre largement inspire du droit franais.

904

Ou plutt le Sultan cette poque, le titre de roi ne sera attribu qu partir de 1957.

905

www.institutfrancais.com.

906

ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Les intrts et les banques en droit juif, chrtien et musulman,
Op. cit., p. 10.
907

Sur ce point cf. KETTANI Mhammed, Le systme bancaire marocain et son environnement,
Edition Ecole marocaine de banque et de commerce international, Rabat, Maroc, 2008, p. 11.

267

B- Enjeux du dveloppement de la banque islamique au Maroc

Le dveloppement de la banque islamique au Maroc soulve des

problmatiques sociales (1) et conomiques (2).

1- Point de vue social

al

Au point de vue social, le Maroc est class la 127e place de lindice de

dveloppement humain du Programme des Nations unies pour le
dveloppement908. La population est analphabte 43% et le taux de
bancarisation, qui inclut au Maroc, contrairement aux pays dvelopps, les
comptes postaux, est valu 40%909. Pour remdier cette situation, le Maroc
sest engag dans une srie de rformes. Ainsi, la cration de lInstitut National du
Dveloppement Humain, cr en 2005, vise lutter contre la pauvret, lexclusion
sociale et lenclavement. LINDH agit sur un large ventail de domaines,
notamment sur lencouragement la scolarisation, lapprovisionnement en eau
potable, la cration de centres daccueil pour handicaps ou encore le
financement de projets gnrateurs de revenus. La bancarisation des Marocains
est galement inscrite dans cette perspective globale de dveloppement, et les
chantiers mener sont nombreux. Ainsi, la modernisation du rgime juridique des
institutions de microfinance marocaine910 doit permettre de dvelopper ce secteur
qui prouve depuis quelques annes son utilit en matire de dveloppement
humain911. Le droit commercial est appel voluer dans le sens dune intgration
plus forte des Marocains dans le circuit bancaire. Les projets relatifs aux produits
bancaires islamiques ou lamlioration du droit en matire de moyens de
paiement912 et de dveloppement de lpargne913, participent de la mme logique.
908

www.beta.undp.org.

909

Source site officiel de la banque centrale marocaine, www.bkam.ma. En comparaison le taux de

bancarisation franais est 98%.
910

Sur ce point cf. MELIANI Hakim AGHROUT Ahmed, Op. cit., p. 36-37.

911

Cf. BOUMAHDI Rachid, La microfinance au Maroc impact et risque, Institut marocain du

management, 2005, [En ligne] http://www.fnam.ma/rubrique.php3?id_rubrique=3 (consult le 17
septembre 2008), p. 79 et ss.
912

www.bkam.ma et EL AYADI Mohammed, RACHIK Hassan, TOZY Mohammed, LIslam au

quotidien, Casablanca, Maroc, Religions et socits, Editions Prologues, 2007, p. 155, sur le refus
de la banque pour motifs religieux par plus de 40% de la population marocaine.
913

Cf. VUYLSTEKE Charles, DEBBARH Youssef, HOUTI Jalal, Facilit euro-mditerranenne

dinvestissement et de partenariat, Rapport final tude sur la promotion de lpargne prive long
terme au Maroc, Banque europenne dInvestissement, mai 2007, 130 p.

268

2- Point de vue conomique

La dpendance nergtique marocaine constitue un des lments clefs
permettant dexpliquer son dficit commercial structurel914. A cet effet, laccueil des
investissements directs trangers constitue lune des priorits majeures des
autorits marocaines pour la relance de lconomie nationale. Si lUnion
Europenne, et notamment la France restent des partenaires privilgis, les pays
arabes sont dsormais des partenaires incontournables915 . La volont marocaine
de dvelopper un cadre lgal favorable aux financements islamiques dcoule
directement de son intention de continuer dattirer davantage dinvestisseurs
potentiels du Golfe arabe, dAsie et du Moyen-Orient916. De plus, le rejet de
linstitution bancaire pour motifs religieux, tout comme le refus de lintrt chez une
grande partie de la population917 ont amen envisager le dveloppement des
produits bancaires islamiques pour drainer vers le systme bancaire beaucoup
de fonds actuellement dposs dans des bas de laine et faciliter laccs au
financement une population trs attache aux principes islamiques 918 .
Il convient dajouter que la religiosit de la population marocaine nempche
pas uniquement la bancarisation, mais, dune manire gnrale, cette religiosit
freine lutilisation des produits bancaires de crdit et dpargne bass sur lintrt.
Lattrait de lindustrie bancaire marocaine pour les produits islamiques devra donc
galement sanalyser travers la volont de dvelopper lutilisation de la banque
par les Marocains.
Le dveloppement du secteur bancaire qui, travers ses deux principales
activits, collecte de lpargne et allocation des crdits, est le moteur du
financement du dveloppement de lconomie 919 , renforce cette exigence.

914

Reprsentant 18,5% du PIB en 2005, cf. DALLE Ignace, Maroc, Histoire, Socit, Culture,
Paris, La dcouverte, 2007, p. 91. Prcisons que la faiblesse structurelle des ressources
marocaines explique dans une large mesure que le pays a de longue date t amen dvelopper
son secteur bancaire. Sur ce point cf. BOUAZIZ Hamza, Les banques islamiques lassaut du
Maghreb, Banque Stratgie, 2007, N253, p. 25.
915

Les Emirats Arabes Unis se classant dornavant au 5 rang des Investissements Directs
e
e
Etrangers, lArabie Saoudite au 7 et le Kowet, au 10 , principalement travers des
investissements dans lindustrie ptrolire, la construction et le tourisme. Cf. CAPRON Stphane,
Op. cit., p. 82 et ss.
916

www.bkam.ma.

917

37,5% des Marocains rejettent lintrt, cf. EL AYADI Mohammed, RACHIK Hassan, TOZY
Mohammed, Op. cit., p. 155.
918

www.bkam.ma.

919

Cf. VUYLSTEKE Charles, DEBBARH Youssef, HOUTI Jalal, Op. cit., p. 18.

269

2- La dlicate laboration du modle

Llaboration dun modle marocain de banque islamique est rendue
dlicate par la part de lconomie informelle dans le royaume Chrifien (A). Cet
lment ajout aux enjeux qui ont t prsents prcdemment, justifie le choix
dune pespective dite alternative par les autorits marocaines (B).

A- Banque islamique et conomie informelle

Si la part de lconomie informelle au Maroc constitue un frein au
dveloppement de la banque islamique (1), nous verrons quil existe dans ce pays
des modes de financements en dehors du cadre bancaire (2).

1- La part de lconomie informelle au Maroc : un frein au

dveloppement de la Banque islamique

La pauvret dune grande partie de la population marocaine et la corruption

endmique920 du royaume constituent les deux raisons fondamentales de la place
de lconomie informelle au Maroc. Ce secteur est aujourdhui prdominant, on
estime que sur lensemble des fonds destins aux financements du logement,
seulement 20% proviennent de lindustrie bancaire921. De fait, la part des revenus
dclars ou leur faiblesse constituent des barrires dans laccs au financement
bancaire, que ce soit pour les particuliers ou les entreprises. Nous verrons dans
les dveloppements subsquents si lmergence dune offre islamique assise sur
les valeurs de dveloppement humain peut faire voluer cette situation.

2- Lexistence de modes de financements hors cadre bancaire

Pour pallier cette impossibilit daccs au crdit bancaire, un grand nombre

de Marocains se tournent vers des modes de financements informels, sappuyant
920

Le Maroc figure la 85
www.transparency.org.

pace du classement de lONG Transparency international,

921

Cf. GHERIS Mohammed, Le financement du logement au Maroc : des pratiques illgales mais
e
efficaces, cas de la pseudo-hypothque, Communication prsente lors de la 11 assemble du
CODESRIA,
Maputo,
Mozambique,
dcembre
2005,
[En
ligne]
www.codesria.org/IMG/pdf/gheris.pdf (consult le 25 septembre 2011).

270

sur les circuits de solidarit primaire, le rseau social de proximit ou encore la

famille. Le Maroc connat ainsi plusieurs modalits daccs au crdit informel922.
La pseudo-hypothque tout dabord, sappuie sur un mcanisme simple. Le
propritaire dun logement dsireux demprunter de largent prte son logement
un tiers, en change dune somme dargent. A lchance, le propritaire rcupre
son bien contre la restitution de largent923 .
Par ailleurs, le systme du Daret est une forme marocaine de tontine924.
Il est utilis dans toutes les classes sociales et est fond sur la solidarit et
labsence dintrt. Le Daret est ainsi trs apprci chez les personnes
soucieuses dviter la prohibition du riba925. Plus largement, le systme du Daret
est li une chelle de valeurs sociales, dans laquelle lengagement moral, le
respect et lhonneur vis--vis du groupe suffisent garantir le remboursement. Il
n'y a en outre ni pice administrative ni autre garantie fournir contrairement aux
crdits bancaires pour lesquels ces exigences constituent des points de blocages.
Si les produits bancaires islamiques peuvent constituer en principe des
palliatifs ce genre doprations, il convient de rappeler, au regard de nos
dveloppements prcdents, que, procdant dune volont de modernisation des
changes conomiques entre agents, ils contribueront, de manire paradoxale,
la rduction des circuits de solidarit primaires - porteurs des valeurs islamiques que nous avons dj releve926.

B- La perspective alternative
Aprs avoir tudi le cadre de la pespective alternative marocaine (1), nous
soutiendrons lide que cette conception est handicape par la difficult de trouver
un quilibre entre les forces opposes quelle envisage de runir (2).

922

Sur ce point cf. LELLART M., Le financement du secteur informel : Que nous apprennent les
enqutes ?, Colloque sur lconomie informelle au Maroc, 17-18 Avril 2003, Universit Hassan II,
Casablanca, Maroc, [En ligne] www.rdh50.ma/fr/pdf/contributions/GT3-7.pdf (consult le 25
septembre 2011).
923

Cf. GHERIS Mohammed, Op. cit., p. 14 et ss.

924

Les tontines assurent la fois la collecte dune pargne non rmunre et le rationnement de
linvestissement par un systme de file dattente : chacun cotise rgulirement un fonds qui est
utilis tour de rle par les participants. Sur ce point cf. BENASSY-QUERE A., BOONE L.,
COUDERT V., Op. cit., p. 5.
925

Cf. KANTAOUI Rajaa, Daret, une tontine la marocaine , Le Matin, 21 fvrier, 2008, [En
ligne] http://www.lematin.ma/Actualite/Journal/Article.asp?origine=jrn&idr=116&id=86095 (consult
le 25 septembre 2011).
926

Cf. supra p. 67.

271

1- Le cadre

Ainsi, cest au regard de toutes les raisons que nous venons dvoquer que
la banque centrale marocaine, Bank al Maghrib (BAM), a, depuis 2007 amorc
une rflexion sur lintroduction en droit marocain de dispositifs lgaux ddis aux
modes de financements islamiques.
Consciente du potentiel de ce march, aussi bien sur le plan intrieur que
pour attirer les capitaux du Golfe, la banque a dict le 13 septembre 2007 la
recommandation n33/G/3007 relative aux produits Ijara, Mousharakah et
Mourabaha . Toutefois, afin de ne pas polariser927 le march, BAM a semble-t-il
envisag cette premire rforme dans la perspective de familiariser les banques
conventionnelles lutilisation de ces produits et de leur offrir un temps davance
sur ce march dont on prvoit larrive dacteurs en provenance du Golfe. Il
semble galement que les lections lgislatives de septembre 2007 qui ont vu la
forte pousse du Parti Islamiste Justice et Dveloppement928 ne soient pas
trangre cet effort. Ainsi, nous pouvons bon droit affirmer que la politique
marocaine en matire de produits bancaires islamiques a consist prserver un
quilibre entre la satisfaction des sensibilits islamistes croissantes et les intrts
des tablissements bancaires nationaux.
A cette fin, ces produits ont fait lobjet dun encadrement trs strict. Outre
linadaptation de leur apprhension fiscale, toute communication sur leur
conformit lIslam fut interdite. De plus, aucune comparaison avec les produits
conventionnels ne put faire lobjet dune communication commerciale. En tout tat
de cause, les publicits des produits alternatifs devaient tre valides par BAM
pralablement leur diffusion au public. Enfin, la dnomination neutre de
produits alternatifs fut retenue pour les dsigner.

2- Un quilibre instable

Si dans les premiers temps, les mdias se sont fait lcho de ces nouveaux
produits alternatifs dont le public esprait quils fussent compatibles avec les
rgles de la Sharia, la confusion rgnant autour de ces nouveaux contrats conduit
rapidement en envisager lchec commercial. La cration de banques
trangres spcifiquement islamiques fut interdite et les banques ne dsirrent
927

Les banques marocaines, formes sur le modle franais ne doivent pas tre perues comme
anti-islamiques ce qui est le risque avec ces nouveaux produits selon BAM.
928

A ce propos cf. STORA Benjamin, Le Maroc aprs les lections lgislatives de septembre
2007 , Cahiers de lOrient, mars 2008.

272

pas sinvestir outre mesure dans ces outils aux contours imprcis. Si bien quen
2009, seules deux banques avaient dvelopp une offre commerciale alternative
dont les rsultats taient somme toutes marginaux. En effet, il sagissait pour les
banques de vendre une clientle spcifique, rejetant en principe linstitution
bancaire, des produits dont elles navaient pas le droit de vanter lislamit, un
cot suprieur aux produits classiques, pour des raisons fiscales que nous
dvelopperons la suite de notre argumentaire. Dans limpossibilit de se rfrer
des comits Sharia, la conformit des produits fut laisse lapprciation du
Conseil Suprieur des ulama qui rpondit par le silence. Les partisans de la
commercialisation de ces produits en dduisirent que ce silence valait acceptation,
pour les autres ce fut peru comme un dclin de comptence. En tout tat de
cause, la clientle pauvre ne pouvait accder ces produits, fonds sur les
mmes critres doctroi que leurs pendants conventionnels et les islamistes
criaient la supercherie.
Toutefois, si la dception fut grande pour une partie de la population929, la
dmarche progressive de BAM doit senvisager sous un autre aspect. Le Maroc,
nous avons commenc le voir, souffre dun besoin de rformes sur le plan
financier. Le projet produit alternatif , aussi mdiatis ft-il, ne devait
lgitimement pas faire disparatre lexigence de mener dabord dautres rformes
prioritaires, nous y reviendrons.

Section 2- Le dveloppement dune offre bancaire

alternative
Nous lavons vu, le dveloppement du modle marocain de banque
islamique souffre de nombreux handicaps nuisant son quilibre. La cohrence
juridique des fondements retenus et les consquences commerciales induites
nont ce jour pas russi convaincre la clientle en matire de crdit (1).
Ltude des autres produits bancaires issus du droit musulman (2) soulignera les
faibles avances du modle marocain et nous permettra de nous interroger sur la
porte du raisonnement des acteurs bancaires en la matire. Sagit-il en lespce
de prouver linconsistance dun modle import dont la pertinence conomique
napparat pas vidente au regard des risques pesant sur la socit marocaine
dans laquelle le fondamentalisme islamique et lattrait pour lOccident se ctoient
dans un quilibre instable ? Nous pensons que tel est effectivement le cas bien
que limportance des rformes conomiques envisages au Maroc fasse

929

A cet gard cf. SQALLI Nouaim, Finance Islamique, drle de halalisation, Lconomiste, 5
fvrier 2009, disponible sur www.cerei.net.

273

naturellement passer au second plan la problmatique bancaire islamique et

explique aussi son volution lente.

1- produits de crdit
Lanalyse de lintroduction de la mourabaha (A) au Maroc sera suivie de
celle de lijara (B).

A- La mourabaha au Maroc
Dans les dveloppements suivre nous prsenterons le mcanisme de la
mourabaha au Maroc (A). Son apprhension fiscale (B) exigera une analyse plus
fine qui mettra en vidence les difficults de la perspective alternative.

1- Mcanisme

La mourabaha fut envisage au Maroc laune de la notion de mourabaha

sur promesse dachat prne par les standards de lAAOIFI. Il sagissait donc de
lachat dun bien, mobilier ou immobilier, par la banque, et sa revente
concomitante au client avec une marge indexe au taux dintrt conventionnel. Si
dans un premier temps on lenvisagea comme un financement court terme, les
discussions dans les groupes de travail tendirent rapidement son usage aux vingt
annes du crdit immobilier classique.

2- Frottements fiscaux

Lexigence islamique de la fixation contractuelle de la marge au profit de la

banque, linterdiction de stipuler des pnalits en cas de dfaut de remboursement
ou la ncessit de financer uniquement des biens existant la date de formation
du contrat,constiturent indniablement des freins dans la volont des banques de
commercialiser la mourabaha. Le traitement fiscal que la Direction Gnrale des
Impts imposa fut rdhibitoire.
En effet, face cette opration se prsentant sous un aspect commercial, la
DGI ne put quassimiler la marge de la banque un bnfice commercial. Elle
conclut donc que la taxe sur la valeur ajoute devait tre calcule sur la base du
274

cot global du crdit, au taux commun pour les oprations commerciales de 20%.
Ainsi, alors que les crdits conventionnels ntaient imposs, sur la base de la
TVA, qu hauteur de 10% des intrts, la diffrence de tarifs entre les deux
produits rendit impossible la commercialisation de la mourabaha. En outre, les
droits denregistrement imposs sur tout transfert de proprit dun immeuble,
sappliquaient deux fois et venaient grossir la base imposable.
Il fallut attendre la loi de finance 2009 pour que la double imposition cesse
sur les droits denregistrement. La loi de finance de 2010 acheva de calquer le
rgime fiscal de la mourabaha sur son quivalent conventionnel en abaissant la
TVA au niveau conventionnel.

Tableau comparatif du cot dun financement immobilier selon le rgime

fiscal :
Mourabaha avec
droits
d'enregistrement
et TVA 20%/Mt
vente

Mourabaha sans
droits
d'enregistrement
et TVA 20%/ Mt
vente

Mourabaha sans
droits
d'enregistrement
et TVA
10%/marge

Droits
d'enregistrement

7,50%

Prix du bien
financer

1 075 000

1 000 000

1 000 000

Marge en %
/Taux

88,24%

88,24%

88,24%

Marge en
dirhams/Intrts

948 566,85

882 387,76

882 387,76

Total prix vente

client H.T/
Emprunt

2 023 566,80

1 882 387,76

1 000 000,00

TVA

404 713,36

376 477,56

88 238,78

Total
remboursement

2 428 280,10

2 258 865,32

1 970 626,54

Cot du
financement

1 428 713,10

1 258 865,32

970 626,54

Echance
mensuelle

10117,83

9411,93

8210,94

Diminution de
6,98% depuis la
LDF 2009
supprimant le
double
enregistrement

Diminution de
12,76% Depuis la
LDF 2010
calquant le taux
dimposition sur
le modle
conventionnel

Variation du prix

275

B- Lijara au Maroc

La problmatique du dveloppement de lijara sera analyse travers son

mcanisme juridique (1), ainsi que par une comparaison avec la situation du
leasing au Maroc (2).

1- Mcanisme

Le mcanisme de lijara au Maroc fut galement calqu sur les standards de

lAAOIFI que nous avons dj voqus. Elle peut consister au Maroc en une
location simple ou en une location avec option dachat. Le transfert de la proprit
y est disjoint du transfert de risques par des clauses contractuelles de
responsabilit ainsi que le recours lassurance conventionnelle. Le prix du loyer
est index au taux dintrt appliqu par la banque sur une opration similaire.

2- Le leasing au Maroc

Lassimilation de lijara au crdit-bail fut la relle raison de son succs,

somme toute trs relatif, mais nanmoins marquant au regard de lchec de la
mourabaha. Le caractre commercial du crdit-bail nimpliquait pas dans lesprit
de la clientle musulmane pratiquante le recours un intrt prohib. De fait, les
offres de crdit-bail se sont rpandues et les principaux rseaux bancaires ont,
gnralement via des filiales spcialises, dvelopp un savoir-faire spcifique,
soutenu par des accords passs avec les rseaux de concessionnaires
automobiles du pays. Lapport de lijara nest donc pas rellement envisageable
sous langle de lintroduction de normes bancaires islamiques, mais plutt comme
la juxtaposition de deux notions voisines.

2- Autres produits

En ltat actuel du droit, lintroduction de normes bancaires islamiques au

Maroc concerne galement le financement de la trsorerie des entreprises (A),
mais des projets en cours devraient prochainement venir largir loffre marocaine
de produits alternatifs (B).
276

A- Financement de trsorerie
Nous aborderons successivement les deux contrats bass sur un
mcanisme de vente temprament : le salam (1) et listisna (2).

1- Le salam

Le projet dintroduction du contrat de salam en droit marocain est

intressant plusieurs gards.
Tout dabord, il fut entam en janvier 2009 et na toujours pas abouti.
De plus, le mcanisme du crdit salam est directement issu - et revendiqu
comme tel - des prceptes de lAAOIFI. Il consiste en un salam parallle mettant
aux prises un contrat de salam dans la relation banquier producteur et un contrat
de mourabaha avec promesse dachat contraignante dans la relation
banquier/emprunteur. Il finance donc deux parties et son tude ne prsente pas ici
dintrt particulier au regard de nos dveloppements prcdents.
Enfin, il est rvlateur du phnomne de dculturation que nous avons dj
voqu. En effet, la volont dintroduction dun contrat de salam en droit bancaire,
procde notamment, nous lavons dit, des pressions des investisseurs du Golfe
dsireux de trouver un cadre lgal compatible avec les points de vue de leurs
comits Sharia. Mais dans le cas marocain, le contrat de salam est dj prvu par
les textes. Ainsi, larticle 613 du Code des obligations le dfinit comme un
contrat par lequel lune des parties avance une somme dtermine en numraire
lautre partie, qui sengage de son ct livrer une quantit dtermine de
denres ou dautres objets mobiliers dans un dlai convenu930 . Le fait que lon
envisage la rsurgence de ce contrat classique en application des principes dune
institution trangre de standardisation, alors mme quil est dj disponible, et
inusit, en droit interne est lourd de sens.

2- Listisna

Le contrat distisna fut voqu la mme occasion que le contrat de salam

et na pas non plus abouti. Son rle dans la structuration des sukuk et les
financements de projets dont on sait limportance pour lconomie marocaine, au
930

Code des obligations et contrats, d. par Taeb El FSSAYLI, Edition El Badii.

277

regard des investissements arabes dans le tourisme ou la construction, explique

lgitimement, quil soit envisag par les autorits marocaines voulant se doter dun
cadre bancaire islamique complet. Nanmoins, labsence dun istisna
formellement tabli na pas empch les investisseurs bancaires islamiques de
financer des projets au Maroc. Nous avons constat quen pratique, il suffisait aux
banques conventionnelles de modifier la mention intrt dans les contrats,
pour la remplacer par celle, plus islamique, de profit , pour que les oprations
ainsi formalises soient valides par les comits de ces investisseurs. Il ne nous
appartiendra pas de dire si cela est d un manque de connaissance des dits
comits sur ce type de structuration juridique ou si cela procde dune
reconnaissance implicite de lidentit essentielle des deux mcanismes au plan
conomique. Dans les deux cas, cela confirme notre hypothse sur la vision
foncirement utilitariste de ce droit bancaire islamique en dveloppement.

B- Autres projets
A la suite dune analyse des projets mousharakah et sukuk (1), nous
envisagerons lavenir de la perspective alternative marocaine au regard des
dernires volutions du march bancaire marocain (2).

1- Mousharakah et sukuk

La mousharakah est galement dfinie au regard des principes de lAAOIFI.

Elle peut consister en une mousharakah simple ou une mousharakah dgressive.
La particularit de la mousharakah marocaine rside dans son utilisation exclusive
pour les financements des socits de capitaux : socit anonyme,
responsabilit limite, en commandite, par actions ou anonyme simplifie. Les
artisans, commerants ou entrepreneurs individuels sont ainsi exclus de ce
dispositif central dun droit bancaire islamique ax sur la collaboration vertueuse
dans la cration de richesses alors mme quils reprsentent une part
consquente de lactivit conomique marocaine (cf. graphique infra).

Cf. page suivante pour un graphique de la part des prts aux PME par
rapport lensemble des financements bancaires dans le monde
musulman :

278

Le produit mousharakah nest ce jour propos dans aucune banque au

Maroc. Ses handicaps structurels et ltat du Droit au Maroc permettent dexpliquer
cet tat de fait. Dune part, nous lavons vu, la structure des bilans de nombreuses
socits de faible importance rend dlicate, en raison de leur implication dans
lconomie informelle, la fourniture dun crdit rmunr par une participation aux
bnfices et pour lequel la banque est associe aux pertes. Lasymtrie
dinformation est ici pousse son paroxysme et le risque de slection adverse,
flagrant. Dautre part, si ce produit est destin une clientle religieuse qui ne
reconnat pas la lgitimit dune institution bancaire conventionnelle, il est bien
difficile de penser que les clients et la banque puissent sassocier dans un mme
projet. Le cas chant, la clientle prfrera un crdit conventionnel, dont on a vu
quil peut dans des cas spcifiques, tre lgitim par les autorits religieuses pour
des raisons de ncessit.
Le projet sukuk fut lanc au mme moment que les contrats salam et
istisna. Il en constitue la raison profonde selon nous. Le dveloppement des
sukuk est souvent avanc comme une condition sine qua non au dveloppement
des banques islamiques, il importe donc de lassortir de ces lments constitutifs.
La notion de sukuk envisage par Bank al Maghrib recouvre l aussi les principes
affirms par lAAOIFI. SI ce projet nest pas achev, cest avant tout parce que les
mcanismes conventionnels sur lesquels sont calqus les raisonnements de
lAAOIFI et des juristes des banques islamiques en gnral, comme nous lavons
279

montr, nexistent pas, ou tout au moins ne sont pas suffisamment dvelopps au

Maroc aujourdhui. Les procds de titrisation, le recours aux produits financiers
complexes ou louverture de la place financire de Casablanca, la deuxime plus
importante dAfrique, font lobjet de plusieurs rformes dont il conviendra
dattendre la ralisation pour que des quivalents islamiques soient proposs.
Par ailleurs, les banques marocaines proposent leurs clients divers fonds
communs de placement se revendiquant dune conformit lIslam qui ne leur est
pas dnie puisque nentrant pas dans le champ dapplication des produits
alternatifs. Ces fonds peuvent par exemple proposer d'affecter le profit ralis
des actions humanitaires et/ou caritatives. Il peut galement sagir de fonds
thiques dont le portefeuille est uniquement constitu de socits dont lactivit est
compatible avec les rgles de la Sharia, lexclusion du secteur financier, ou des
jeux de hasard notamment.
Enfin, la circulaire de lOffice des changes N1721 du 01/08/2007 autorise
les OPCVM effectuer des oprations de placements en devises l'tranger dans
la limite de 10% de la valeur de leur actif. Ces placements peuvent tre dirigs
vers un indice Sharia comme le Dow Jones Islamic Index.

2- Les dernires volutions, la premire banque islamique

marocaine

A la suite de la loi de finance de 2010 alignant les traitements fiscaux des

produits alternatifs sur les taux conventionnels, loffre bancaire islamique
marocaine sest enrichie dun canal de distribution ddi. En effet, la dcision du
gouverneur de Bank Al Maghrib n 27 du 13 mai 2010 portant agrment de Dar
Assafaa Litamwil en qualit de socit de financement spcialise dans la
commercialisation des produits alternatifs fut publie au bulletin officiel le premier
juillet 2010. Cette filiale du premier groupe bancaire marocain, Attijariwafa bank,
est considre comme la premire banque islamique marocaine et contribuera
donner de la cohrence la voie mdiane marocaine dont lintrt fut peut-tre
finalement, plus politique quconomique.

La voie mdiane emprunte par le Maroc dans llaboration de son modle

bancaire islamique trouve sa symtrie en Arabie Saoudite. Nous verrons que
lantagonisme entre lhritage religieux rigoriste et le dveloppement conomique y
est plus profond et que le modle bancaire islamique rencontre des difficults
fonder sa cohrence au plan juridique.

280

Chapitre 2- La Finance islamique en Arabie

saoudite
La croissance de lactivit bancaire islamique en Arabie Saoudite est
rcente et sa progression, rapide. Toutefois, la coexistence de normes bancaires
musulmanes et conventionnelles, dans un pays o la Sharia est la source
suprme de la Loi et rgit tous les champs de la vie sociale, soulve un certain
nombre dinterrogations. Comment favoriser le dveloppement dun modle
bancaire islamique sans souligner labsence de conformit la Sharia du systme
en place ? Quelles solutions juridiques peuvent tout la fois permettre une
islamisation des oprations financires sans entraver llan de modernisation
conomique actuellement luvre dans ce pays ? A plus forte raison sil abrite
les lieux saints de lIslam et possde donc une place part dans le monde
musulman. Cest ces problmatiques que nous nous proposons de rpondre en
tudiant loffre de produits bancaires islamiques saoudiens (Section 2) au regard
du cadre lgal saoudien (Section1).

Section 1- Cadre gnral

En prenant pour appui lanalyse complexe de la cohabitation, en Arabie,

des normes sacres de lIslam et des rgles bancaires (1), nous proposerons
une explication du modle de droit bancaire islamique saoudien (2).

1- Sharia et activit bancaire en Arabie saoudite

Si la Sharia est la source fondamentale du droit saoudien (A), nous verrons

que le systme bancaire de ce pays est dinspiration occidentale (B). De cette tat
de fait mergent des problmatiques quil nous appartiendra denvisager.

A- La Sharia, source fondamentale du droit saoudien

Aprs avoir soulign les liens entre la doctrine wahabite saoudienne et le
cadre lgal de ce pays (1), nous proposerons un aperu du rle traditionnel des
banques dans ce pays (2).
281

1- Doctrine islamique saoudienne et cadre lgal

Nous lavons vu, lhistoire du Royaume Saudite dArabie prend naissance

dans le pacte pass par la dynastie rgnante et lIslam wahabite. Le rgime nest
pas thocratique, le roi a seulement un rle traditionnel de gardien des lieux
saints, La Mecque et Mdine. Cette capacit protger les lieux saints est le
vecteur principal de la lgitimit royale931. Cest le Comit des grands Ulama,
dobdience wahabite qui assume la charge de dfinir lapplication de la Sharia
dans le royaume. Cette forme de dualisme entre les savants religieux et le pouvoir
politique pose dailleurs des problmes de cohrence et de luttes intestines qui
rejaillissent sur le dveloppement des activits bancaires islamiques, nous y
reviendrons. LEtat saoudien a pour fonction de raliser les objectifs de lIslam
lintrieur et lextrieur de ses frontires 932. Ce proslytisme revendiqu933 , que
nous avons dj voqu, se double dune application littraliste des deux sources
de droit reconnues en Arabie, le Qoran et la sunna.

2- Rle traditionnel des banques

Traditionnellement, il nexiste pas de banque au sens moderne du terme

dans lArabie wahabite. Le rle de la hawala dans le droit musulman classique et
lexistence de maisons de change peuvent se rapprocher de lide de banque,
mais cest vritablement par le biais de philanthropes privs que la fourniture de
crdits, gratuits, a pu tre pratique en Arabie entre le XIXe et le dbut du XXe
sicle. Le rle de la famille Rajhy, considre comme la plus riche du royaume en
dehors de la famille royale, fondatrice de la banque ponyme934 , aujourdhui plus
grande banque islamique au monde, mrite dtre soulign.

931

JAHEL Selim, La lacit dans les pays musulmans, Op. cit., p. 149.

932

Idem, Introduction ltude du systme constitutionnel du Royaume dArabie Saoudite, Les

constitutions des pays arabes, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 62 et ss.
933

Constitutif de ce que Samir Amghrar dsigne comme la superpuissance religieuse

saoudienne in Acteurs internationaux et islam de France , Politique trangre, N1, 2005, p. 28.
934

La Al Rajhy Bank fut cre en 1978, cest aujourdhui la troisime banque saoudienne en taille
de bilan.

282

B- La cohabitation de la Sharia et du droit bancaire en Arabie

Partant de la dmonstration que le systme bancaire saoudien est

dinspiration occidentale (1), nous soulverons la problmatique dune
confrontation entre les autorits bancaires et les juridictions de droit commun (2).

1- Un systme bancaire dinspiration occidentale

Le dveloppement de lactivit bancaire en Arabie Saoudite fut conscutif

au dveloppement conomique du pays la fin de la Seconde Guerre mondiale.
Pour soutenir le dveloppement de lindustrie ptrolire alors en pleine expansion,
plusieurs banques dinspiration occidentale ouvrirent dans la ville portuaire de
Jeddah. Ce port install sur la mer Rouge, ouvert aux influences trangres et
traditionnellement moins marqu par lidologie wahabite fut la capitale
diplomatique du royaume jusque dans les annes 1980 et le transfert de la plupart
des ambassades vers la capitale wahabite historique, Riyad. Elle est aujourdhui le
sige de lOrganisation de la confrence islamique.
Ainsi, la premire banque conventionnelle capitaux saoudiens, la National
Commercial Bank (NCB) ouvrit ses portes Jeddah en 1953. Cette banque,
limage populaire, on la dsigne souvent comme Al Ahli Bank, est aujourdhui la
plus importante banque du monde arabe, et possde notamment la plus grande
banque islamique Turque, la Turkiye Finans Katilim Bankasti. La NCB a
rcemment transform son activit pour devenir une banque intgralement
islamique.
La Saudi American Bank ouvrit en 1955, Jeddah galement, sous le nom
de National City Bank. A lorigine proprit du groupe amricain Citibank, elle prit
son nom de Saudi American Bank la suite des rformes de 1980 obligeant les
banques trangres se transformer en compagnies dtenues par au moins 60%
de capitaux de nationaux saoudiens. Puis, en 2003, paralllement la monte
dun sentiment anti-amricain dans la population, elle supprima cette origine de
son nom pour adopter lacronyme de SAMBA. Aujourdhui SAMBA conserve des
activits conventionnelles et a lanc une gamme de produits islamiques sous
lappellation d Al Kheyr, le Bien. Elle est aujourdhui la deuxime banque du pays
en taille de bilan.
Cest dans un mme lan que la Saudi British Bank, filiale saoudienne du
groupe britannique HSBC cre Jeddah en 1950, devint la SABB et fit
disparatre son origine anglaise. Elle distribue aujourdhui des produits islamiques
283

sous la marque Hsbc amanah, mais conserve une activit conventionnelle. SABB
est la cinquime banque du pays en taille de bilan.
En cho nos dveloppements prcdents, il convient de prciser que bien
videmment, les employs demeurent au gr des changements dactivits. La
formation et le savoir-faire conventionnels recevant ainsi une surcouche
islamique, considre comme une contrainte supplmentaire, mais ne remettant
pas en cause le fonctionnement fondamental du systme.

2- La confrontation des autorits bancaires et de droit commun

En Arabie, les Saud ne peuvent rien faire sans la religion, mais ils doivent
tout faire par la politique 935. Les ulama extrmistes constituant lautre face du
pouvoir central cultivent la haine de lOccident et de lIslam autre que wahabite936.
La dynastie politique temporise cette opposition entre une tradition biaise et une
modernit importe et ncessaire, les deux pactes par lesquels sont lis les Saud
leur offrant un dlicat rle de tampon mme si in fine, en tant que protecteurs du
dogme wahabite, les ulama soutiennent le rgime de la dynastie Saud et ont par
exemple toujours lutt contre la rinstauration dun khalifah non-saoudite. Ils
soutiennent ainsi les rformes tout en retardant leur application dans une sorte de
jeu de dupes dont nous allons essayer de dterminer les contours dans le cas
spcifique de la banque937. En ce sens Olivier Roy dit que la vision technocratique
de la dynastie au pouvoir vise islamiser les pratiques actuelles sans remettre
en cause lordre politique 938 . Nous pensons en outre que lquilibre interne est
en partie maintenu par linfluence extrieure : cest en effet par le biais de la
capitalisation de la manne ptrolire et lutilisation des techniques occidentales
que lEtat Saoudien peut exercer son rle de propagateur de lIslam ; la pratique
bancaire islamique ntant quune dclinaison de ce proslytisme.
Ainsi, comme la fort justement relev Nayla Comair Obeyd, lArabie est le
seul pays qui, en matire commerciale na pas rglement le taux dintrt 939. Le
droit commercial y a un rle subsidiaire par rapport la Sharia, si aucune
disposition de la Sharia ne fournit de solution prcise une problmatique ce sont
les pratiques coutumires commerciales qui sappliquent. De jurisprudence
935

Cf. REDISSI Hamadi, Op. cit., p. 80.

936

Ibid., p. 278.

937

Ibid., p. 315 et ss.

938

ROY Olivier, LIslam mondialis, Op. cit., p. 178.

939

COMAIR-OBEID Nayla, Op. cit., p.189.

284

constante, toute transaction portant intrt est requalifie par les tribunaux
islamiques disposant dun pouvoir gnral dattribution, tout problme commercial
peut ainsi tre apprci au regard des rgles de la Sharia. En matire bancaire,
cest le dcret royal de 1978 organisant les banques et le dcret royal de 1956
rglementant la banque centrale, la Saudi Arabian Monetary Agency (SAMA), qui
rgissent lactivit. Larticle 2 de ce dcret stipule quil est interdit la SAMA de
payer ou de recevoir des intrts . En pratique, si les litiges mettant aux prises
des banques et des clients peuvent tre ports devant les tribunaux civils
islamiques et commerciaux, la cration dun tribunal arbitral, le Comit des
banques, spcialement dvolu aux litiges bancaires est institu sous lgide du
ministre du commerce940 et sa comptence est tablie par le jeu de clauses
contractuelles. Si le client peut toujours faire appel aux tribunaux islamiques qui
ont une comptence gnrale dattribution, la ncessit de maintenir une relation
de confiance avec les institutions bancaires pour une entreprise commerciale
rarfie ce type de recours. Ils sont en majorit luvre de clients particuliers. Par
ailleurs, lindexation du cot des services sur les taux dintrts conventionnels
prouve que les banques, comme leur autorit de tutelle en approuvent
implicitement lusage. Enfin, nous prcisons que les banques islamiques ne sont
pas reconnues officiellement par la SAMA puisquune telle affirmation
contreviendrait au principe de lentire conformit lIslam de lordre juridique
saoudien. A cet effet, les relations entre les banques islamiques ou
conventionnelles avec lautorit de tutelle sont enregistres de manire identique
sur le plan comptable.

2- Le dveloppement du modle saoudien

Ltablissement du modle saoudien peut faire lobjet dune analyse deux

niveaux : dune part travers le prisme du dveloppement doctrinal (A) et dautre
part, en considration des pratiques commerciales (B).

A- Dveloppement doctrinal

La prminence de la doctrine saoudienne sur le monde musulman exige

que lon distingue entre, dun ct, sa diffusion internationale (1) et de lautre, la
situation sur le plan interne (2).

940

http://countrystudies.us/saudi-arabia/51.htm et COMAIR-OBEID Nayla, Op. cit., p. 191.

285

1- Le centre doctrinal international de la finance islamique

Nous lavons vu, la vocation de lArabie Saoudite sur le plan international

est de rpandre la doctrine islamique wahabite. Le poids de son conomie,
linfluence quelle exerce sur les principales organisations islamiques, bancaires
ou non, la coopration et lassistance quelle fournit dans le monde musulman, tout
comme son rle dans la formation intellectuelle des musulmans par le financement
direct dtudes, la subvention dinstituts culturels ainsi que dans le domaine de
ldition et des mdias, expliquent ladhsion croissante et parfois inconsciente
cette idologie. Comme la trs bien montr Hamadi Redissi, par lintermdiaire de
tous ces relais le wahabisme simpose aujourdhui comme la position majoritaire
de la nouvelle orthodoxie islamique. Dans le cadre bancaire, nous avons vu le rle
direct des membres de la famille royale ou des principales organisations
saoudiennes dans le dveloppement du modle de droit bancaire que nous avons
qualifi dutilitariste. Dans dautre cas encore, les partisans de la position
saoudienne font chouer des dlibrations collgiales ne rejoignant pas leur
position, nous lavons soulign pour lAAOIFI et la Ligue des Etats Arabes.
Le refus de la doctrine saoudienne dappliquer certains avis de ulama du
Bahren jugs trop libraux, lamne parfois sen carter sur le principe, ou du
moins vis--vis de laudience saoudienne, mais les valide par ailleurs en pratique.
Cest notamment le cas pour la synthtisation islamique des produits structurs.
De manire plus large nous pourrions appliquer aux relations entre le Bahren et
lArabie le mme prisme danalyse que pour les relations entre le clerg
wahabite et les technocrates au pouvoir, lun ne peut se passer de lautre,
lopposition extrieure servant finalement des intrts convergents. Le rgime du
Bahren plus libral socialement que son voisin saoudien lui est nanmoins
intimement li comme en atteste le recours larme saoudienne lors des
vnements tragiques du mois de fvrier 2011. Lobdience wahabite du Qatar et
son rle dans le dveloppement de la banque islamique doivent tre envisags
sous ce mme rapport941.

941

Prcisons ce propos que la Qatar islamic Bank, plus grande banque islamique du Qatar et
lune des plus importantes au monde, est dtenue par la famille rgnante, la famille Al Thani. Cf.
COUFFIN Charles, Qatar, une politique incitative favorable aux industries et aux
infrastructures , Banque Stratgie, 2007, N253, p. 19.

286

2- A lattention du march interne

e942

Nous dvelopperons une position plus nuance dans notre prsentation du

march interne saoudien. Dans ce cadre, le dveloppement doctrinal dpendra
surtout de la lgitimit et de la cible des banques distributrices. Nous avons vu que
globalement les liens entre les comits de certification et le pouvoir central sont
manifests par les deux principaux savants des banques islamiques, issus du
conseil des ulama, les shuyukh al Mutlaq et al Mani. Les diffrences entre les
positions des banques seront donc logiquement limites des points de dtail,
comme nous lavons not dans le cas de ltablissement des modalits de
paiements successifs dans le contrat distisna.
En pratique, le choix du comit dpendra donc de la clientle cible par
linstitution bancaire. Les banques trangres se convertissant la pratique
islamique chercheront un comit lui apportant une crdibilit religieuse globale,
par lintermdiaire dun membre minent de l establishment wahabite, mais
pourront ventuellement faire intervenir un comit bahreni dans le cadre
doprations financires internationales943. Par ailleurs, il convient de prciser que
le dveloppement de la finance islamique concerne aussi les expatris
musulmans944 appartenant dautres coles juridiques sunnites ou mme la
minorit shiite saoudienne. Pour ce public, les gages de conformit fournis par les
comits ne prsenteront que rarement un intrt suprieur au cot des produits ou
la qualit des services bancaires945 , indpendamment de leur conformit
lIslam.

942

Nous prcisons que les donnes permettant largumentaire suivre sont issues dune tude de
march commande par une banque saoudienne dont nous avons eu possession au cours de
notre exprience professionnelle en Arabie. Cette tude pourra bien videmment tre produite lors
de la soutenance, mais napparatra pas dans ce travail pour des raisons videntes de
confidentialit.
943

Cest le cas notamment pour les banques saoudiennes, filiales de groupes bancaires
occidentaux dont le sige rgional du groupe est souvent bas Bahren, Hsbc par exemple ou
encore Calyon CIB.
944

Cf. Le nouvel ge dor des fonds souverains, Rapport dinformation N33(2007-2008),

Commission des finances du Snat, p. 20-21 : 85 % des emplois privs sont occups par les
travailleurs trangers accueillis dans le pays .
945

Dautant plus, dans le cas des travailleurs pauvres migrs dAsie du Sud, quand on connat
leur situation en Arabie, ce propos cf. REDISSI Hamadi, Op. cit., p. 280, o lauteur note le
paradoxe entre le traitement insupportable rserv aux travailleurs immigrs musulmans
(Pakistanais, Bangladeshis etc.) et celui rserv aux occidentaux, choys.

287

B- Considrations commerciales

En Arabie Saoudite, la soumission des rgles bancaires la Sharia

entrane des consquences sur les modalits de distribution des produits (1).
Nous observerons galement que lmergence des produits bancaires islamiques
a conduit lencadrement des pratiques promotionnelles en la matire (2).

1- Linfluence de la Sharia sur la distribution des produits

bancaires

Dans la vision saoudienne de lapplication de la Sharia, la mixit des

rseaux bancaires quils soient islamiques ou pas, constitue un cas particulier. En
effet, si le voile intgral saoudien, abbaya, est impos aux femmes dans tous les
lieux publics, la rgle dans les rseaux commerciaux bancaires reste la mixit.
Nanmoins, des rseaux ddis spcifiquement aux femmes sont galement
prsents, dots dun personnel lui aussi exclusivement fminin.
Il est une autre consquence du dveloppement des techniques bancaires
islamiques, qui vhicule un profond paradoxe, dj soulev pour le cas de
lEgypte. Si le rseau de distribution des banques islamiques ne ncessite pas
danalyse particulire, lmergence dacteurs conventionnels sur ce march
ncessite une volution de limage dans le sens de lacquisition dune notorit et
dune crdibilit religieuse. A cet effet, les banques conventionnelles dveloppent,
ct de leur rseau classique qui vend tout type de produits, un rseau
spcifiquement islamique ne proposant que des produits islamiques offrant un
dcorum islamisant . Or, nous lavons vu, par principe tout en Arabie Saoudite
respecte la Sharia, y aurait-il donc, par lmergence de ce rseau secondaire, la
matrialisation de deux niveaux de conformit ? Les retours dexprience des
employs de ce rseau livrent cet gard des enseignements fort pertinents. La
non-conformit lIslam des banques conventionnelles saoudiennes, nen
dplaise la position officielle, est clairement tablie dans la population.
Lappartenance un tablissement de ce type est parfois vcue comme un
fardeau par leurs employs qui sont, dans certains milieux, montrs du doigt au
point parfois dprouver des difficults trouver une pouse dont la famille
acceptera cette situation. Ainsi, la cration dun rseau islamique confre une
lgitimit nouvelle leur emploi.
Le dernier lment sur lequel nous voulons insister concerne le
dploiement de ce rseau ddi dont limpact en terme de rsultats commerciaux
nest pas dmontr ce jour. En pratique, il est souvent le fruit de dbats entre les
288

banquiers oprationnels et les membres du comit Sharia. Ces derniers, nous

lavons dj dit, envisagent lislamisation des pratiques bancaires selon une
approche progressive, cet gard le dveloppement dun rseau islamique pourra
faire lobjet dun certain marchandage qui peut se rsumer en la validation de
processus commerciaux imparfaits au plan de la Sharia, mais compenss par
lexpansion du modle dans son ensemble.

2- Lencadrement de la promotion des produits bancaires

islamiques

En Arabie, comme au Maroc ou en Turquie, afin de ne pas stigmatiser les

banques conventionnelles par la mise en lumire de leur non-conformit la
norme suprme du royaume, la promotion des produits bancaires islamiques fait
lobjet dun contrle de la part des autorits de tutelle. Lappropriation ou mme
lutilisation de termes religieux est proscrite. Par contre, sont autorises les
rfrences indirectes ou les termes appartenant au champ lexical de la religion
musulmane. On ne trouvera donc pas de symboles de mosques ou dhommes
accomplissant la prire dans les publicits, mais plutt des termes comme
amanah (SABB), confiance , al kheyr, (SAMBA) le bien ou encore tawafuq
(BSF), conformit et mughtamad (Riyadh bank), garantie .

Section 2- Loffre de produits

Les contradictions que nous avons observes prcdemment se retrouvent

dans loffre bancaire islamique saoudienne (1) qui na dans un premier temps,
pas russi convaincre. La lgitimation de mcanismes juridiques innovants allie
leur forte promotion marketing semble avoir permis au march de prendre son
essor. La cohrence juridique du modle dont lintrt distinct peine saffirmer
nous poussera nous interroger sur les perspectives de la banque islamique en
Arabie saoudite (2) et son ventuelle prennit. Se faisant, nous confronterons
notre argumentaire aux analyses prcdentes sur la doctrine musulmane
saoudienne, ce qui nous permettra dextrapoler les hypothses que nous
formulerons sur lavenir du droit bancaire islamique dans son ensemble.

289

1- Emergence dune offre bancaire islamique

Suivant la mthodologie assigne ce travail de thse, nous prsenterons
le contexte de lmergence dune offre bancaire islamique dans le Royaume
dArabie Saoudite (A). Cette prsentation acheve, nous envisagerons alors
lanayse du dvelopement de la gamme de produits (B).

A- Contexte
Pour rpondre une exigence de clart, nous distinguerons les acteurs
moteurs de loffre bancaire islamique (1) du rle jou par la clientle (2).

1- Les acteurs
Nous lavons dj not, lEtat saoudien sest engag dans de vastes
programmes dinvestissements, ports par les compagnies nationales. Ces
socits contribuent au dveloppement de la banque islamique et du droit y
affrent en convertissant un nombre croissant de leurs activits. Que ce soit pour
le financement de leur trsorerie, le financement de projets dinfrastructures ou
mme les produits de couverture sur lvolution des prix des devises ou des
matires premires, des entreprises comme SABIC, lun des leaders mondiaux de
la ptrochimie, la Saudi Electricity Compagnie, la compagnie minire Maaden ou
lentreprise de tlcommunication Etihad Etisalat, sont moteurs du dveloppement
du droit bancaire islamique.
Cette impulsion gouvernementale est suivie par les banques qui
convertissent progressivement leurs activits et apportent leur savoir-faire dans la
dfinition des nouveaux standards de dveloppement du droit. Cest le cas de
SABB, NCB, SAMBA, Saudi Firansi Bank, Riyadh Bank. Dans la ligne de cette
volution, on voit apparatre de nouveaux acteurs, intgralement islamiques, tel
que Bank al Bilad, en 2004.

2- La clientle
Le taux de croissance lev de lconomie saoudienne946, un endettement
de lEtat inexistant947, dnormes investissements internes, expliquent ainsi la
946

5,9% en 2008, 5,4% en 2009.

947

En fait un surplus fiscal de 33% en 2008 et le chiffre tonnant de la capacit de lEtat saoudien
supporter un dficit budgtaire de 10% par an sur les vingt-sept prochaines annes sans devoir
recourir lemprunt.

290

croissance rapide de lactivit bancaire en Arabie ces dernires annes. Ainsi,

entre 2006 et 2008, la fourniture de crdits par les banques a cr de 35%, neuf
banques trangres se sont nouvellement implantes depuis 2004 et les dpts
de la clientle se sont multiplis. La banque islamique, par la quitude religieuse
quelle apporte, contribue ainsi soutenir le dveloppement conomique du pays.
Graphique reprsentant lvolution des montants de dpts rmunrs
(non-islamiques) et de dpts non-rmunrs (islamiques) :

Graphique reprsentant lvolution des crdits conventionnels et des

crdits islamiques distribus par les banques saoudiennes :

Cette volution parallle de lactivit bancaire en gnral et son islamisation

progressive amnent la clientle exiger un niveau de performance suprieur de
291

la part des banques, mme si la conformit lIslam reste le critre de rfrence

dans la relation bancaire.
Principales causes de la consommation des produits bancaires islamiques :

Ce tableau dcrivant les raisons amenant la clientle saoudienne porter

son choix sur les produits islamiques montre ainsi clairement un recul de lintrt
pour les considrations religieuses, qui reste nanmoins majoritaire, au profit des
considrations matrielles et de la qualit du service bancaire propos.

B- Dveloppement de la gamme

Dans le souci de prsenter avec clart le dveloppement de la gamme

saoudienne de produits bancaires islamiques, notre travail sarticulera autour des
deux enjeux majeurs que sont la fourniture de crdits (1) et la gestion des
liquidits (2).

292

1- Crdits

Dans un premier temps, les produits islamiques de crdits majoritairement

proposs la clientle taient la mourabaha et la mousharakah dgressive.
En matire immobilire, lutilisation de ces deux mcanismes tait
complique par lexigence lgale, pour les banques saoudiennes, de ne pas
intervenir directement dans la promotion immobilire et la consquence induite de
filialiser cette activit.
En matire mobilire, la ncessaire affectation du crdit dans le cadre de la
mourabaha tait peu attrayante pour la clientle saoudienne. Ainsi, elle ne fut que
peu utilise et lon finit par en dtourner le mode de fonctionnement. Par exemple,
un client prenait un crdit mourabaha auprs dune banque dans loptique
dclare dacqurir une automobile. La somme dargent tait verse directement
au concessionnaire qui fournissait la voiture au client qui devait ensuite en payer
le prix la banque par chances successives. Or en pratique, il arriva
frquemment que le client revende immdiatement le vhicule au concessionnaire,
un prix moindre, et se retrouve en possession dune somme dargent liquide
utilisable sa guise.
La mousharakah dgressive fut galement utilise par les banques
saoudiennes dans le but de reproduire lutilit dun crdit non affect. Cette
construction tait assimilable un hiyal car lintention commerciale en tait
absente, comme latteste le caractre virtuel des contrats de ventes de matires
premires un prix index sur un taux dintrt, et ne suivant pas lvolution du
cours de la dite matire. Lopration consistait concrtement en une association
entre la banque et le client pour lachat dun stock de matires premires.
Progressivement, la banque revendait la matire premire et en partageait les
bnfices avec son client qui obtenait ainsi de largent liquide quil remboursait
progressivement en rachetant les parts de lentreprise conjointe. Le cot de
structuration de ce mcanisme ne permit pas den dvelopper lusage auprs de la
clientle des particuliers, mais il est toujours utilis dans certaines oprations de
commerce international.

2- Gestion des liquidits

Les dpts non rmunrs de la clientle islamique constituent une

ressource majeure des banques saoudiennes. En recevant de largent gratuit
quelles pouvaient ensuite prter avec profit, les banques engages dans les
activits islamiques sassuraient des bnfices garantis. Ce nest que dans un
293

deuxime temps, par la maturation progressive de ce march que la concurrence

interbancaire ncessita que lon dveloppe des comptes de dpts rmunrs
compatibles avec les principes de la Sharia. Si la moudharabah reste marginale,
lutilisation de la mourabaha inverse est aujourdhui favorise par la clientle.
Nous prcisons en outre que, fidles la vision volutive de lislamisation
des activits bancaires, les autorits religieuses, mais galement la SAMA,
nexigent pour le moment aucune sparation comptable entre les dpts
islamiques et conventionnels. Nous rappelons dailleurs que pour la SAMA il ny a
pas de diffrence entre ces dpts puisque tout est islamique par dfinition et quil
nest jamais fait mention de lintrt dans ses relations avec les banques. Cette
situation est appele voluer tant il apparat incohrent pour les banques et
potentiellement dangereux en terme dimage, de ne pas sappliquer en interne les
critres utiliss pour dfinir la conformit des produits de placement sur les
marchs financiers.

2- Perspectives de la banque islamique en Arabie

Nous lavons vu, la progression des activits bancaires islamiques est

nettement suprieure celle des activits conventionnelles au point
quaujourdhui, 90% de la nouvelle production bancaire de dtail est conforme la
Sharia948. Cette progression sexplique par la progression rcente de lefficience
des outils bancaires islamiques quil nous appartient maintenant de dvelopper.
Linnovation luvre en Arabie Saoudite (1) nous amnera ainsi envisager
lavenir de son modle bancaire islamique (2).

Cf. page suivante pour un tableau dcrivant lvolution des parts de march
des crdits conventionnels et islamiques entre 2000 et 2011 :

948

Sur ce point cf. HASSOUNE Anouar, Quelle intgration de la finance islamique dans le systme
financier global ? Quels enjeux pour la France ?, Moodys investors service, Table ronde finance
islamique organise par la commission des finances du Snat, Paris, 14 mai 2008, 23 p., [En ligne]
www.senat.fr/commission/fin/actualites/finance_islamique_hassoune.ppt (consult le 25 septembre
2011).

294

Tableau dcrivant lvolution des parts de march des crdits

conventionnels et islamiques entre 2000 et 2011 (estimations) : (Source SAMA
rd

43 Annual Report 1428 H/2007G et Annual Reports of Saudi Banks 2004-2007 et CRC Synovate
estimates)

A- Innovation bancaire

La diffrence de leurs coeurs de mtier implique que lon distingue le cas

des banques de financement (1) de celui des banques commerciales (2).

1- Dans la banque de financement

Nous navons eu de cesse de le souligner, dune manire gnrale la

tendance dans llaboration du droit bancaire islamique est un rapprochement
toujours plus abouti vers les techniques conventionnelles quivalentes. Dans les
financements de projet, les cots demeurent suprieurs raison du plus grand
effort de structuration nous lavons dit. Par ailleurs, les pratiques les moins
295

efficientes lchelle des normes islamiques tendent seffacer progressivement

derrire la dfinition dun modle unique favoris par une clientle dont nous
avons montr la recherche croissante de comptitivit949. La lgitimation du
tawarruq et de son oppos, la mourabaha inverse, a jou un rle dacclrateur
sur lequel il convient de revenir. Nous avons dj tabli le rle de ces outils dans
la financiarisation du droit bancaire islamique, nous ny reviendrons pas. Cest
sous langle du profond paradoxe vhicul par lutilisation du tawarruq en Arabie,
terre du hanbalisme contemporain que nous revenons son tude.
Ibn Taymiyya, le matre hanbalite du courant wahabite, disait, selon son
disciple Ibn Qayyim al Jawziyah lui aussi minemment respect par les wahabites
saoudiens, que le tawarruq tait interdit, opinion quil ritra plusieurs reprises
ne le tolrant pas non plus comme une exception en cas de circonstances
particulires950. Lexplication avance pour justifier cette interdiction tait base
sur la prohibition du riba que le contournement par un jeu doprations croises
permettait de valider juridiquement. Or, chez ces hanbalites, la niya, intention,
devait tre prise en compte dans la validation des contrats. Pour eux, sur ce plan
comme dans toute la perspective islamique, la Sharia ninterdirait jamais un plus
petit prjudice pour en autoriser un plus grand 951. Ce en quoi ils furent contredits
par Ibn Baz et al Uthaymin dont nous avons dj montr le soutien la validit du
tawarruq, en contradiction avec les principes de leur cole dappartenance, et les
contradictions apportes ces avis par lAcadmie du Fiqh, dont on a pourtant
soulign la proximit idologique. Cest pourquoi selon nous, cette opposition ne
doit pas sanalyser comme dfinitive. Les partisans du tawarruq agissaient en
qualit dautorit religieuse saoudienne, les dtracteurs en tant quautorit
religieuse musulmane. Lvolution progressive de lactivit bancaire islamique
justifie, au regard des enjeux conomiques pour les banques saoudiennes et de
lexpansion globale du modle, que lon puisse droger un temps linterdiction.
La position dIbn Baz pourrait ainsi tre vue comme transitoire et celle de ses
adversaires comme dfinitive. Un lment vient renforcer cet argumentaire, cest
le dbat actuel en Arabie autour de la ncessit de faire voluer le tawarruq. Si les
diffrents acteurs du march bancaire islamique sont daccord pour affirmer quil
ne disparatra plus de larsenal juridique des banques, ils sont de plus en plus
nombreux souhaiter faire voluer sa pratique. Le point le plus important semble
concerner leffectivit des transactions sur matires premires. Il a ainsi t
propos plutt que dutiliser lintermdiation dun broker londonien, que ces
changes se fassent sur des actions ou des valeurs mobilires saoudiennes, sur
949

Cf. supra p. 292.

950

Cf. EL-GAMAL Mahmoud A., Macro versus Micro-considerations in Islamic financial ijtihad, IIFF,
Istanbul, Septembre 2004, [En ligne] http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html (consult le
25 septembre 2011), p. 3.
951

Cf. Idem, Mutuality as an antidote to rent-seeking Sharia arbitrage in Islamic Finance, Op. cit.,
p. 10.

296

la place financire de Riyad, voire sur des changes rels de marchandises,

directement prhensibles. Si certaines banques comme Al Rajhy jouent rellement
un rle commercial apprci de leur clientle juge plus rigoriste il parat
nanmoins difficilement ralisable dimaginer le dveloppement du tawarruq sur
cette base en raison de lchelle des montants impliqus.

2- Dans la banque commerciale

La lgitimation du tawarruq a t llment dclencheur du dcollage de

lactivit commerciale islamique en rendant possible tout type de crdits non
affects, un prix comptitif. Le dveloppement de cartes de crdit islamique un
cot abordable, la possibilit de reproduire tout type dpargne ou de placements
sont autant de raisons expliquant le succs de cet outil qui reprsente aujourdhui
lcrasante majorit de lactivit bancaire islamique saoudienne.
Si lors de notre analyse du cas marocain nous avons voqu les lacunes du
droit commercial comme pouvant expliquer la lenteur du dveloppement de
certains produits alternatifs, nous raisonnerons ici linverse en envisageant loffre
de services bancaires. Ainsi, la formation croissante des personnels, la
dmatrialisation des moyens de paiement, le dveloppement des services
bancaires mobiles ou sur internet sont autant de nouveauts qui, issues des
banques conventionnelles sont leur tour rcupres par les banques islamiques
et leurs clients et contribuent ainsi au dveloppement et la modernisation du
secteur bancaire saoudien dans son ensemble.

B- Avenir du modle

Si le dveloppement de la banque islamique peut tre considr comme

lune des manifestations de la modernisation conomique et sociale de lArabie
(1), nous nous interrogerons, au regard des paradoxes que nous avons souligns
au cours de ce chapitre, sur la prennit de cette volution (2).

1- Modernisation conomique et sociale de lArabie saoudite

La croissance des activits bancaires islamiques est concomitante au

processus de libralisation de lArabie Saoudite. La cration, en 2000 de la Saudi
297

General Investment authority, dote dune comptence gnrale en matire

dinvestissements dans le royaume, la dcision douvrir le secteur de lassurance
aux investissements trangers en fvrier 2003 et son adhsion lOrganisation
Mondiale du Commerce en 2005952, portent la marque de la libralisation
conomique en cours.
Sur le plan social, plusieurs actions sont menes depuis 2003 en matire
de droits humains, des droits des femmes, pour la cration dassociations ainsi
que dans lducation, et notamment le dveloppement de la formation
universitaire. En politique, lorganisation dlections municipales dans la plupart
des grandes villes du Royaume, en 2005, est une volution dans la tradition
autoritaire du pouvoir saoudien953 . Les femmes pourront dailleurs voter et se
prsenter ces lections partir de 2015954 .
Toute cette volution sopre progressivement au gr des luttes dinfluence
dans la famille rgnante et de la rsistance des religieux qui freinent certaines
prises de dcisions. Dans ce cadre, il est difficile de dterminer si le
dveloppement des activits bancaires islamiques doit terme senvisager sous
langle de la libralisation ou de la raffirmation des principes dun Islam rigoriste.
Notre analyse nous amne penser que les deux phnomnes sont intimement
lis, mus par des intrts convergents, tout comme le sont les wahabites, la
dynastie Al Saud et les Etats-Unis dAmrique que tout semble pourtant opposer.

2- Vers une inluctable crise de croissance ?

On estime que dans les dix prochaines annes, lensemble, ou tout au

moins lcrasante majorit des produits bancaires vendus seront islamiques. Le
march de la banque islamique risque alors, selon nous, dtre confront une
crise de croissance. Tout dabord, le poids du tawarruq, vritable base du modle
saoudien est remis en cause par de nombreuses autorits religieuses actuelles ou
passes. Deuximement, la proximit voire mme lidentit entre les produits
islamiques et conventionnels renforce par la concurrence que se livrent les
tablissements bancaires dans le sens dun moins disant religieux peut provoquer
terme une dfiance envers ce modle. Les ulama saoudiens, conscients de ce
risque, vont tenter de le contenir dautant que le pouvoir en place ne peut se
952

Le nouvel ge dor des fonds souverains, Rapport dinformation N33(2007-2008), Commission

des finances du Snat, p. 32.
953

En 2005, Cf. REDISSI Hamadi, Op. cit., p. 310-313.

954

BOUAZZA Nadera, Arabie saoudite : les femmes pourront voteren 2015 , LEXPRESS.fr,
26 septembre 2011, [En ligne] http://www.lexpress.fr/actualite/monde/proche-orient/arabiesaoudite-les-femmes-pourront-voter-en-2015_1034159.html (consult le 25 septembre 2011).

298

permettre un scandale, mlant religion et argent, qui pourrait le dstabiliser. Il est

donc tout fait permis denvisager un durcissement des conditions dattribution du
label de conformit la Sharia (que ce soit par les membres des comits ou
par les autorits bancaires) qui assurera une claire diffrenciation de la banque
islamique et du systme bancaire conventionnel. Les premiers indices dune telle
volution commencent dailleurs apparatre, que ce soit pour la procdure du
tawarruq, lincitation accrotre les rseaux dagences islamiques ou encore les
projets daudits islamiques vrifiant lintgralit des procdures et la stricte
sparation comptable des activits.

Ainsi, diffrents modles de droits bancaires islamiques mergent, de la

France au Maroc, de lArabie au Pakistan lAsie du Sud-est ou au Soudan. A
travers ce phnomne ce sont toutes les problmatiques du monde musulman et
de son rapport lOccident qui apparaissent. Influence hgmonique du monde
anglo-amricain, affirmation dune identit musulmane tiraille entre la vaine qute
dun retour un ge dor idalis et dune libralisation mancipatrice aussi bien
conomiquement que politiquement. Ce modle bancaire islamique en gestation
nchappe pas au principe de ralit et est confront quotidiennement, comme
cela a dj t voqu au cours de nos dveloppements, au systme financier
international quil prtend amender. Il nous appartient donc prsent de mettre en
lumire ces rapports afin den dterminer limpact sur lavenir du droit bancaire
islamique.

299

TITRE III- LA FINANCE ISLAMIQUE ET SON

INTEGRATION AU SYSTEME FINANCIER GLOBAL
Les oprations bancaires internationales, quelles impliquent un change
commercial ou une collaboration directe (Chapitre 1), forment le quotidien de la
plupart des principaux tablissements financiers islamiques. Apparues dans un
environnement conomique mondialis, les banques islamiques sont, de fait,
parties prenantes du systme financier global (Chapitre 2). Les amnagements
des rapports entre les parties obissent des rgles essentiellement
pragmatiques, dapparition rcente, conditionnant lavenir du modle bancaire
islamique.

Chapitre 1- Finance islamique et oprations

internationales
Que ce soit dans le cadre des financements de projets mixtes (Section 1)
ou dans les changes commerciaux internationaux (Section 2), les prescriptions
de la Sharia en matire bancaire sont amenes cohabiter avec les rgles du
droit des affaires internationales. Notre tude se focalisera sur les amnagements
impliqus par cette cohabitation.

Section 1- Financement de projets mixtes

Aprs avoir analys les causes de la cohabitation des normes islamiques et
conventionnelles dans les financements de projets (1) nous traiterons des
consquences produites sur les structures contractuelles de ces oprations (2)
et, ce qui concerne le cur de notre sujet, sur la lgitimation de techniques
bancaires comportant des lments a priori incompatibles avec les principes
fondateurs du droit bancaire islamique.

1- Causes de la cohabitation des normes islamiques et

conventionnelles
A ce stade de notre travail, nous constaterons que la cohabitation des
normes islamiques et conventionnelles dans les financements de projet procde
300

pour une large part de labsence de vritable alternative islamique (A). La

coopration est nanmoins parfois rendue ncessaire par la nature des projets
financs (B).

A- Labsence de modle islamique alternatif

Dans les dveloppements qui suivront, nous chercherons dterminer si
labsence de modle islamique alternatif islamique est due au savoir-faire prouv
du project financing (A) ou si elle rsulte plutt de labsence de raisonnement
proprement islamique (B).

1- Project finance : un savoir-faire prouv

Le financement de projet conventionnel prend en gnral la forme angloamricaine dun contrat dit de B.O.T , Build, Operate and Transfer. Par ce
contrat, les promoteurs sengagent construire un quipement (usine, autoroute,
aronef, navire) puis en transfrer la proprit lexpiration dune priode
dexploitation. Pour ce faire, ils obtiennent un financement auprs dune ou
plusieurs banques et lexploitation de louvrage sera alors cense assurer leur
rmunration tout en permettant le remboursement des prteurs.

2- Labsence de raisonnement islamique propre

En pratique, un financement de projet sopre en premier lieu par la

cration dune socit spcialement affecte la direction du projet, un Special
Purpose Vehicle. Puis, cette socit va coordonner les diffrentes phases et
intervenants au projet. Il en va strictement de mme dans le cadre de la finance
islamique, nous lavons vu, le dveloppement et lutilisation des contrats nomms
du droit musulman classique soprant dans le sens dun calque de ces
techniques de financement de droit anglo-amricain955 et ne proposant pas de
modle innovant. Si le savoir-faire dvelopp explique logiquement ce type
demprunt, il convient de noter, quen la matire, la rflexion islamique ne semble
pas prtendre une quelconque mancipation.

955

Cf. La plupart des livres traitant des financements de projets islamiques, notamment
BENDJILALI Boualem, Op. cit., p. 13 et ss., ou GUERANGUER Franois, Op. cit., p. 171 et ss. ou
encore CAUSSE-BROQUET Genevive, Op. cit., p. 87 et ss.

301

B- Une coopration rendue ncessaire par la nature des projets

La coopration entre des modes de financements conventionnels et

islamiques peut en pratique tre organise par un filtrage des parties (1). La
finalit du projet peut galement ncessiter des amnagements dans la
structuration du financement (2).

1- Le filtrage des parties au projet

Nous lavons vu, les financements de projets sont des oprations

denvergure qui impliquent de gros besoins de financement. Ils font donc
gnralement intervenir plusieurs banques runies en syndicat bancaire. Pour des
raisons de savoir-faire ou au regard des sommes requises, il est frquent que les
financements de projets runissent des banques conventionnelles et islamiques. A
titre dexemple nous pouvons citer la collaboration entre une banque islamique,
Kuwait Finance House, et une banque franaise conventionnelle (Natixis) sur un
financement aronautique, Natixis ayant t spcialement retenue pour son
expertise sur les procdures de financement de ce type956.
Ainsi, lorsque les finacements proviennent de ces diffrentes sources, la
structuration globale spare les parties conventionnelles et islamiques. Pour la
phase de construction, un contrat distisna peut tre utilis pour une partie des
infrastructures quand lautre recevra un crdit conventionnel rmunr par
intrts.

2- Le filtrage quant la finalit du projet

Il est par ailleurs des cas pour lesquels un lment du projet nest pas
conforme aux critres de conformit la Sharia. Ce peut tre par exemple un
htel au sein duquel se trouvera un bar servant de lalcool, ou mme un casino. La
structuration prendra alors en compte cette absence de conformit pour lcarter
de la partie islamique et la rserver un financement conventionnel. Ce filtrage
est ncessit notamment par la volont de financer la partie islamique par le
mcanisme de titrisation islamique que nous avons dvelopp prcdemment.
Celui-ci pouvant uniquement porter sur des oprations conformes la Sharia

956

COURCELLE (de) Dominique, Op. cit., p. 28.

302

implique, pour que les titres puissent tre vendus conformes, que les lments
contraires la Sharia soient exclus de son primtre.

2- Les consquences de la cohabitation des normes : cas

des tranches islamiques

Lincompatibilt des prescriptions islamiques avec les normes

conventionnelles ncessite en pratique, pour que lopration soit juge conforme
la Sharia, que lon amnage contractuellement les rles respectifs de ces
systmes de droits divergents (A). La ncessit de dvelopper la comptitivit des
financements de projets islamiques entrane galement des amnagements dans
la prise en compte des rgles Shari (B).

A- Lamnagement des rapports entre les deux systmes

Dans les dveloppeements qui suivront, nous envisagerons le cas de la

structuration des financements par tranches (1). Nous aborderons ensuite
lamnagement des rapports entre les cranciers conventionnels et les cranciers
islamiques (2).

1- Structure par tranches

La matrialisation du filtrage seffectue par un dcoupage du financement.

Par ce dcoupage, le financement global prendra la forme de plusieurs tranches,
islamiques et conventionnelles. En pratique la majorit des financements de projet
seffectue avec une tranche islamique cohabitant avec des financements
conventionnels957. Il convient dailleurs de prciser ici quil nimporte semble-t-il
aucunement que le financement soit assur 50, 80 ou mme 90% par un biais
conventionnel pour que la part islamique soit juge conforme la Sharia,
contrairement aux critres de conformit des investissements sur titres pour
lesquels des seuils quantitatifs existent, nous lavons vu.

957

BOUREGHDA Maya, HAMRA KROUHA Mohamed, Op. cit., p. 6.

303

2- Les rapports intercranciers

En thorie, les financements islamiques sont plus favorables aux

emprunteurs. Nous lavons vu, la plupart de ces financements utilisent le contrat
dijara, or dans ce contrat, la proprit du bien financ demeure au profit de la
banque qui se trouvera donc avantage par apport aux prteurs conventionnels ne
bnficiant pas dune telle sret. La solution trouve en pratique consistera en
une convention intercranciers par laquelle les prteurs islamiques sengageront
partager les revenus dont ils pourront bnficier suite la mise en uvre des
srets. De ce fait, sur ce point, lgalit entre cranciers sera maintenue. Dune
manire gnrale, lgalit entre cranciers fera lobjet dune attention toute
particulre de la part des juristes structurant juridiquement les financements de
projets. Toute distorsion sera en pratique rquilibre.

B- Lamnagement des rgles

Lorsque diverses conceptions de la conformit la Sharia sopposent ou

que les exigences du droit musulman rduisent la faisabilit du financement
islamique, on externalise en pratique les points de frictions (1). Des points de
blocages peuvent galement rsulter de ces oppositions, ceux-ci devront tre
carts pour ne pas remettre en cause la possibilit de lopration (2).

1- Lexternalisation des critres de conformit la Sharia

controverss

Nous lavons vu, malgr la progression du processus duniformisation des

rgles de conformit la Sharia, des divergences demeurent. Ces divergences
peuvent parfois conduire ce quun financement dans lequel plusieurs banques
islamiques sont parties fasse lobjet dun dcoupage par tranche. En effet, il est
ncessaire pour ces banques que la conformit des oprations soit valide par
leur propre comit religieux, une diffrence dapprciation sur la pratique de
listisna ou de lijara peut donc amener ce que les participations de ces banques
se fassent sur des bases distinctes, ce qui complexifie davantage la structuration
de lopration et en accrot consquemment le cot. Lorsque les conceptions sont
par trop loignes, il peut mme arriver que ces banques refusent tout bonnement
dy prendre part. Cest ainsi que dans la doctrine on en vient distinguer les

304

banques purement islamiques 958 des banques pratiquant des financements

islamiques, mais ouvertes aux amnagements contractuels allant dans le sens
dune plus grande efficience conomique959.
Par ailleurs, la confrontation des critres de conformit la Sharia avec les
exigences de la pratique des financements de projets constitue une source de
cot supplmentaire pour ces banques, cot qui est ncessairement imput dans
la tarification de leurs financements. Ainsi, comme les pnalits pour retard de
paiement doivent tre reverses des fonds de charit, les praticiens majorent en
pratique le prix de vente dans les contrats de salam ou de mourabaha et stipulent
contractuellement quen labsence dincidents dans le remboursement, le client
aura droit une remise sur le prix de vente960. De mme, dans un contrat dijara,
le banquier islamique court le risque de perte de lactif financ dont il demeure
propritaire. En cas de destruction de cet actif, le contrat steint pour dfaut
dobjet et la banque ne peut recouvrer les fonds prts que par le biais de la
souscription pralable dune police dassurance. Cest en pratique la voie suivie, le
cot de cette police venant sajouter au cot du financement que facture la banque
son client.
Le constat que lon peut tirer de ces faits est simple, en sattachant
calquer les modes conventionnels de financement, le droit bancaire islamique
cherche avant tout faire la preuve de son efficience conomique, de sa
modernit. Or, le prix de cette modernit se traduit dans les faits par un regain de
formalisme qui bnficie indirectement aux cabinets davocats daffaires angloamricains dont nous avons dj montr lavantage concurrentiel en la matire.
En outre, lexternalisation de points de frictions induit un surcot pour la clientle
dans le seul objectif daplanir les difficults souleves par les principes du droit
musulman dont il semblait pourtant, quils fussent la raison dtre du
dveloppement de la banque islamique.

2- Lexternalisation des points de blocage

e

Nous lavons dj soulign, les comits de certification par principe ne

valident que ce qui leur est prsent et dans les formes o cela leur est prsent.

958

LIIRAA propose dailleurs un systme de notation par degrs de conformit la Sharia, telle
que dfinie par lAAOIFI, cf.www.iirating.com. Nous lavons vu, lislamisation des pratiques
bancaires doit sanalyser comme un processus progressif, ce systme de notation sert donc en
quelque sorte mesurer lcart entre la pratique et lidal recherch.
959

BOUREGHDA Maya, HAMRA KROUHA Mohamed, Op. cit., p. 5.

960

SERHAL Chucri Joseph, La finance islamique : une intgration possible dans le systme
bancaire franais , Op.cit., p. 42.

305

Or, lorsquil apparat que les divergences entre les exigences de la Sharia et la
politique de contrle des risques de la banque sont trop profondes, il peut arriver
que les critres de conformit soient tout simplement carts. Par exemple, en cas
de dfaut du dbiteur, labsence de faute de sa part ne peut en principe entraner
la mise en cause de sa responsabilit, nous lavons vu. Si les principes du droit
musulman classique lenjoignent fermement sacquitter de sa dette, la banque
ne peut exiger de lui quil paie son d ou, tout le moins, ne peut le faire en lui
imputant des pnalits. Pour remdier cette situation, il est frquent en pratique,
comme nous lont directement confi les praticiens, que les banques prennent des
garanties supplmentaires sur leur dbiteur en tirant par exemple un billet ordre
sur son nom ou en bloquant une somme dargent sur un compte rserve (reserve
account). Bien entendu, ce type de clause remet en cause la substance de la
procdure puisque le risque samenuise dautant. La dcouverte de telles
pratiques par les comits Sharia, qui, nous lavons dit prennent la responsabilit
de la validation globale de lopration vis--vis de la communaut musulmane,
risque trs certainement dengendrer de profonds dsaccords. Pourtant, il est
difficile dimaginer que ces comits ne soient pas au courant de telles pratiques,
surtout que nous avons montr quun cercle rduit de ulama joue un rle
prminent dans le dveloppement du droit bancaire islamique. Ces lments pris
en compte, il nous est donc permis de dduire que de tels amnagements sont
tolrs en pratique dans le but rcurrent de permettre au nom de la ncessit, de
dvelopper un modle islamique que lon cherchera pas pas semble-t-il purger
de ce type dincohrences.

Section 2- Les changes commerciaux internationaux

Lislamisation des techniques bancaires sapplique galement aux
oprations commerciales internationales (1) dont limportance conomique est
patente pour des conomies bien souvent tournes vers lexportation de matires
premires, de produits agricoles ou, bien videmment, dhydrocarbures. Cette
islamisation soulve, nous le verrons, la question de lapplication des rgles issues
du droit musulman dans larbitrage des contentieux commerciaux internationaux
(2).

1- Oprations commerciales internationales

Dans le cadre des oprations commerciales internationales nous

commencerons par envisager la pratique islamique des crdits documentaires (A).
A la suite de quoi nous concentrerons nos propos sur des situations controverses
306

dans lesquelles la partie islamique est amene transiger avec les rgles strictes
du droit musulman (B).

A- Le crdit documentaire

Aprs avoir abord les normes du crdit documentaire961 compatibles la

Sharia (1), nous nous tournerons vers ltude des rgles qui ncessitent des
amnagements pour en lgitimer lusage (2).

1- Les normes sharia-compatibles

En matire de commerce international, les deux contrats les plus

frquemment utiliss sont la mourabaha et le salam.
Dans le cas du salam, lexportateur, par exemple, qui dispose dj dune
commande de ltranger pour une certaine quantit de marchandise, prend
contact auprs de sa banque pour obtenir un financement. Pour cela, il faut que
limportateur mette une lettre de crdit lordre de la banque de lexportateur
pour le montant du prix de la marchandise major de la marge de la banque. A
rception de cette lettre de crdit, qui peut tre avalise ou confirme par la
banque de limportateur comme dans la pratique conventionnelle, la banque de
lexportateur paie en avance la marchandise et dsigne son client pour lexpdier
en son nom limportateur. A la rception de la marchandise dclare conforme,
la banque de lexportateur reoit le paiement.
Dans le cas de la mourabaha, la procdure est identique, seul le type de
bien change gnralement puisque nous avons soulign que la mourabaha ne
sapplique quau bien existant la formation du contrat. Ainsi, le client souhaitant
importer de la marchandise demande sa banque de se la procurer auprs dun
fournisseur quil lui dsigne et sengage lui en payer le prix major dune marge.
La procdure complte est calque sur les rgles conventionnelles en la matire :
les Rgles et Usances Uniformes relatives aux crdits documentaires962. Il en va
961

Prcisons que dune manire gnrale, ce type de crdit est la norme dans les oprations
commerciales internationales et constitue un engagement irrvocable dune banque de payer le
bnficiaire de ce crdit si celui-ci lui prsente, dans les dlais et conditions stipules dans
lengagement de la banque mettrice, les documents qui y sont spcifis . DOISE Dominique,
Crdits documentaires et financements de certaines oprations dachat et revente de
marchandises, Revue de droit des affaires internationales, 2009, N1, p. 70.
962

Cf. MATTOUT Jean-Pierre, Op. cit., p. 261-264.

307

de mme pour la dtermination contractuelle du partage des risques et des frais

de transport des marchandises963 ainsi que pour les modalits de remise des
marchandises et des fonds contre documentation (through bill of lading et
connaissement par exemple). Bien entendu, les particularits de ce type de
financement islamique viendront de la prohibition de lachat ou de la vente des
biens prohibs, mais galement de la tarification.

2- Les rgles ncessitant des amnagements

La tarification est calcule dune manire identique aux financements

conventionnels. Elle comprendra donc le cot de largent sur la dure du crdit,
pondr par le niveau de risque de lopration (opration confirme par une
banque ou non, risque du pays de la banque, documentation, risque propre au
client etc.). La particularit du financement islamique viendra du fait que la banque
est lgalement propritaire des biens quelle finance, alors que ce nest bien sr
pas le cas dans le cadre dun financement classique964. Si comme nous lavons vu
cette position peut constituer un avantage en terme de srets, en pratique, la
perte ou la dtrioration des marchandises sera couverte par la souscription dune
police dassurance qui entrera dans le calcul de la marge de la banque.
Le dveloppement du tawarruq dans les pays du Golfe conduit nanmoins
de plus en plus ce que ce mode de financement soit utilis pour les
financements doprations de commerce international. Par la fourniture dun crdit
non-affect, la banque nest plus directement implique dans les oprations
commerciales et, ici aussi, le droit bancaire islamique se rapproche de la pratique
conventionnelle.

B- Les oprations controverses : cas du non-respect des rgles

Shari dans les changes

Si le non-respect des rgles de la Sharia peut tre justifi dans la pratique

par lapproche volutive de la cration du droit bancaire islamique (1), nous

963

A travers les International Commercial Terms (Incoterms) dicts par la Chambre Commerciale
Internationale. Sur ce point cf. SCHWOBTHALER Sophie, Les incoterms, Editions Foucher,
Mmento, 2007, 47 p.
964

Dans lequel la sret est en gnral un gage sur la marchandise au bnfice de la banque
mettrice, cf. GAVALDA Christian, STOUFFLET Jean, Op. cit., p. 403-404.

308

verrons que lopportunisme de certaines des solutions retenues fait peser un

risque sur la crdibilit de ce droit (2).

1- Justifications du non-respect de la Sharia

Nous lavons vu, le dveloppement dun droit bancaire islamique obit un

processus complexe au sein duquel lquilibre entre lefficience conomique et la
lgitimit religieuse implique la dfinition dune forme de zone neutre o la
conformit dune participation peut tre envisage malgr le caractre
intrinsquement anti-islamique de certains lments. Il en va ainsi notamment
lorsque une entreprise peroit des intrts. La possibilit dinvestir dans cette
entreprise en conformit avec la Sharia est ouverte, selon les critres que nous
avons dcrits, si la perception dintrt ne dpasse pas 5% de ses recettes
globales. La solution est la mme si au lieu de lintrt, les recettes proviennent de
toute activit non-conforme la Sharia. Nanmoins, cette part impure devra
tre purge965. Les sommes illgitimes devront ce titre tre reverses des
organismes de bienfaisance. La symtrie ne semble toutefois pas tre la norme,
Taqi Usmani, lun des jurisconsultes les plus influents dit pour sa part que si les
intrts perus reprsentent 5% des recettes, le don devra se faire hauteur de
5% des dividendes verss par lentreprise. Cette purification constitue
indniablement une des spcificits du droit bancaire islamique mme sil rejoint
en cela les principes mergents de la finance thique. Les taxes carbones et les
droits polluer qui en sont la consquence ncessaire sanalysant dune manire
similaire sous les deux aspects contradictoires de leurs apports thiques et des
opportunits quelles reclent. Nous entendons par l que, de mme que le
titulaire de droits dmission de gaz carbonique peut vendre les droits quil nutilise
pas dautres qui mettent plus quils ne le devraient, le seuil de 5% peut
constituer une opportunit pour lentreprise qui ne peroit pas dintrt, et a donc
cette marge de 5% quelle pourra chercher atteindre sans quitter la conformit
lIslam.

965

Sur ce point, cf. DELORENZO Yusuf Talal, Shariah supervision of islamic mutual funds, Fourth
Harvard university Forum on Islamic finance, 30 Septembre et 1er Octobre 2000, [En ligne]
http://islamicfinanceaffairs.wordpress.com/2007/10/01/shariah-supervision-of-islamic-mutual-fundssh-yusuf-talal-delorenzo/ (consult le 25 septembre 2011), p. 4-5 et MORAIS Richard C., Dont
call
it
interest ,
Forbes,
New
York,
USA,
Juillet
2007,
[En
ligne]
http://www.forbes.com/forbes/2007/0723/122.html (consult le 25 septembre 2011), p. 132, sur
lexemple de la socit de restauration rapide McDonalds qui passa avec succs les filtres de
conformit lIslam du Dow Jones Islamic Filter. Toutefois, les investisseurs islamiques de
McDonalds durent soustraire de leurs dividendes les revenus correspondant la proportion de
bnfices issus de la vente de porc et la reverser des organismes caritatifs.

309

2- Une position intenable

e

Dans les annes 80, des banques islamiques gyptiennes se sont

mancipes des rgles du droit musulman et ont spcul sur des matires
premires. Quand le march sest retourn et que le prix de ces matires
premires sest effondr, elles ont subi de grosses pertes, ainsi que leurs clients
par consquence du principe de partage des pertes et profits rgissant les
comptes dinvestissement. La rvlation de la cause de cette perte financire sest
accompagne dune perte de crdibilit qui perdure. Nous avons nous-mme
recueilli de nombreux tmoignages danciens clients gyptiens de banques
islamiques pour qui ces vnements furent la preuve de la similitude entre les
banques conventionnelles et islamiques et partant de la non-conformit de ces
dernires lIslam. Ce type de raisonnement, dfaut dtre juridiquement toff
nen demeure pas moins extrmement rvlateur de la difficult pour les banques
islamiques de prouver leur apport. Si dans un premier temps, la nouveaut et
lespoir quelles suscitent facilitent leur dveloppement, la remise en cause de leur
sincrit religieuse, ft-elle partielle et mme non fonde, peut conduire une
dfiance du systme dans son ensemble.

2- Arbitrage international et finance islamique

Nous constaterons dans la suite de nos dveloppements que la soumission

dun contrat international la Sharia peut entraner la rception de ce droit dans
un systme juridique occidental (A). Il est toutefois des prescriptions Shari qui se
verront systmatiquement cartes (B).

A- La rception de la Sharia dans un systme de droit occidental

Alors que la normativit de la Sharia a t reconnue en droit international

priv (1), les contrats qui lui sont soumis ne peuvent plus tre invalids sur le seul
motif de cette soumission (2).

310

1- La reconnaissance de la sharia comme norme juridique

La Sharia dsigne lensemble des rgles de droit poses par le Qoran et la

sunna, linterprtation de ces rgles par les divers courants du fiqh a conduit, nous
lavons vu, ce que la teneur donne cette rfrence diffre selon les pays.
Cette source suprme du Droit en Arabie Saoudite, en Egypte au Pakistan ou
encore au Maroc, nemporte pas les mmes consquences juridiques. Sa
dtermination comme loi applicable un contrat international ncessite par
consquent que sa dfinition soit prcisment circonscrite. Ainsi, il sagira de
distinguer lapplication dun droit tatique faisant rfrence la Sharia, qui ne
posera pas de problme de reconnaissance en pratique, de la rfrence la
Sharia en tant que rgle de droit non-tatique. Dans ce dernier cas, la volont des
parties de se soumettre la Sharia ncessite en premier lieu que cette dernire
soit reconnue comme un systme de droit applicable aux contrats impliquant un
lment dextranit. Labsence de cette reconnaissance et donc, lapplication
dun droit national dans la rsolution dun litige, pourrait aboutir une
interprtation du contrat, par les juges, se diffrenciant des principes du droit
musulman. Cest prcisment ce qui sest produit dans deux dcisions
jurisprudentielles britanniques.
La Dcision Shamil Bank of Bahran EC v Beximco Pharmaceuticals Ltd
and others, rendue par la Commercial court le 01 aot 2003 et confirme par la
Court of appeal le 28 janvier 2004 est un exemple rvlateur de la consquence
de la non-reconnaissance de la Sharia comme Loi applicable un contrat
international. En lespce, le litige portait sur linterprtation de deux contrats
mourabaha que les demandeurs voulaient voir requalifis en prts intrt.
Arguant du caractre fictif de lachat de marchandise, utilis selon eux comme une
mthode de la banque prteuse pour dguiser un prt intrt dans le cadre dun
financement de fonds de roulement ; les demandeurs sappuyaient sur une clause
du contrat dfinissant le droit applicable comme soumis aux principes de la Sharia
pour demander la requalification du contrat. Cette requalification entrane selon les
principes du droit musulman la nullit du contrat et partant, lextinction de
lobligation de remboursement de leur dette. Les juges constatrent que si le
contrat tait soumis aux principes de la Sharia, il tait galement, en vertu de la
mme clause de droit applicable, soumis au droit anglais966. Ils refusrent donc
daccder aux prtentions des demandeurs au double motif que le contrat tait en
premier lieu rgi par le droit anglais et de plus, que la Sharia ne consistait pas en
une loi nationale et donc ne pouvait tre applicable un contrat international, en
966

La clause stipulant Subject to the principles of the Glorious Chariaa, the agreements should
be governed and construed in accordance with English Law. cit par AFFAKI Georges,
Laccueil de la finance islamique en droit franais : essai sur le transfert dun systme normatif ,
Op. cit., p. 165.

311

vertu de larticle 3(1) de la Convention de Rome sur la loi applicable aux

obligations contractuelles. Cette position fut raffirme dans la dcision Musawi v
RE International and others du 14 dcembre 2007.
Toutefois, ces deux dcisions sont intervenues sur des faits antrieurs
ladoption du rglement communautaire n 593/2008 dit Rome I sur
lapplication de la loi applicable aux obligations contractuelles qui permet
dornavant sans restriction, aux parties un contrat impliquant un lment
dextranit, de soumettre leur contrat une loi trangre autre qu la loi du for et
le cas chant un droit non-tatique967. Aujourdhui, les tribunaux des pays
europens se doivent de respecter lautonomie de la volont des parties et donc
de donner effet lapplication de la Sharia, sur le modle de la lex mercatoria
dont le caractre normatif t reconnu comme rgle de droit non-tatique968.

2- La validit des conventions soumises la Sharia

Ainsi, la validit des conventions soumises la Sharia comportant un

lment dextranit est aujourdhui de mise pour tout ce qui, en France, ne
contrevient pas lordre public. En matire bancaire, de nombreux lments du
droit franais ntant pas dordre public leur application peut par consquent tre
accueillie par le juge. Il en va ainsi du refus de lintrt, de la spculation ou de
lincertitude dans le contrat, qui ne peuvent constituer un motif de refus de
reconnaissance ou dexequatur en France dune sentence arbitrale ou dun
jugement tranger 969. En tout tat de cause, les usages du droit des affaires
internationales conduisent gnralement la libre dtermination des mcanismes
de fixation de taux dans les conventions de crdit970.
Nous lavons vu, en matire de droit bancaire islamique cest surtout la
rgle de linterdiction de lintrt qui doit tre respecte, ou tout au moins sa
mention971.

967

Rglement CE n 593/2008, prambule, paragraphe 13 le prsent rglement ninterdit pas aux

parties dintgrer par rfrence dans leur contrat un droit non-tatique ou une convention
internationale.
968

Cf. cit AFFAKI Georges, Laccueil de la finance islamique en droit franais : essai sur le
transfert dun systme normatif , Op. cit., p. 149 et ss. et AFFAKI G., FADLALLAH I., HASCHER
D., PEZARD A., Op. cit., p. 17.
969

AFFAKI G., FADLALLAH I., HASCHER D., PEZARD A., Op. cit., p. 27.

970

Sur ce point cf. MATTOUT Jean-Pierre, Op. cit., p. 170.

971

Aux dires de Nizam Yaquby, dont nous avons dj montr linfluence en la matire, cf. AFFAKI
G., FADLALLAH I., HASCHER D., PEZARD A., Op. cit., p. 27.

312

B- Le rejet de prescriptions Shari

Le rejet des prescriptions de la Sharia dans un arbitrage international peut
rsulter de leur incompatibilit avec les rgles dordre public du pays du for (1),
mais encore de limprcison des conventions qui en stipulent lapplication (2).

1- Le rejet justifi par lapplication de rgles dordre public

Les prescriptions juridiques conformes la Sharia ne pourront pas

sappliquer en France si elles contreviennent aux lois de police972 ou sont
contraires lordre public973.
Si lIslam a affirm ce que nous dsignons aujourdhui comme des droits
fondamentaux ds le VIIe sicle974 et que la Dclaration des Droits de lHomme en
Islam, adopte par lOrganisation de la Confrence Islamique, le 5 aot 1990 au
Caire, a repris des lments de la Dclaration Universelle des Droits de lHomme
de 1948975, ces droits, dans la pense islamique, ne peuvent tre exercs quen
accord avec la Sharia. Ici comme ailleurs, cest le respect de la volont divine qui
lemporte in fine976. De fait, les divergences impliques par ces conceptions ont,
de jurisprudence constante, conduit la Cour Europenne des Droits de lHomme
conclure lincompatibilit entre la Sharia et les Droits de lHomme notamment en
ce qui concerne la place des femmes, la libert dexpression ou les rgles de droit
pnal977.

972

Code Civil Art.3 Les lois de police et de sret obligent tous ceux qui habitent le territoire ,
constitue, au sens du droit communautaire, une loi de police, la disposition nationale dont
l'observation est juge cruciale pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale ou
conomique de l'tat au point d'en imposer le respect toute personne se trouvant sur le territoire
ou localise dans celui-ci . Cour de Justice des Communauts Europennes, 23 novembre 1999,
affaire C-369/96, arrt Arblade.
973

Code Civil Art.6 On ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent
lordre public et les bonnes murs.
974

Respect de la vie, du corps humain, rejet de la contrainte en religion, tolrance, galit dans les
droits et devoirs des hommes, toutes ces notions furent leves au rang dimpratifs juridiques, sur
ce point cf. MAILA Joseph, Les droits de lhomme sont-ils impensables dans le monde arabe ? ,
Esprit, Les cahiers de lOrient, juin 1991, p. 337.
975

Tels que le droit lducation, droit lasile, droit la protection de la vie prive.

976

Voir JAHEL Selim, Les droits fondamentaux en pays arabo-musulmans , Revue

internationale de droit compar, 2004, N4, p. 787.

977

Notamment CEDH 29 juin 2004 Leyla Sahyn c.Turquie req. 44774/98 sur le bien-fond des lois
interdisant le port du voile islamique ou CEDH 31 juillet 2001 Refah Partisi c. Turquie, dans lequel
la cour fait observer lincompatibilit du rgime dmocratique avec les rgles de la charia . Pour

313

Ainsi, comme la trs justement soulign le Professeur Jahel dans son

article rfrence Charia et contrats internationaux , les parties un contrat
international peuvent dsigner la Sharia comme droit applicable au contrat, mais
les juges ou arbitres occidentaux en ont souvent refus lapplication au motif
quelle serait contraire lordre public international, lacunaire ou inapproprie 978.
En matire de droit bancaire islamique, il convient de distinguer les
incompatibilits dordre technique, telles que par exemple les rgles rgissant en
France le monopole bancaire ou la comptence juridictionnelle, des rgles
discriminatoires heurtant le modle de socit des pays occidentaux. Si une
opration internationale de crdit islamique venait tre qualifie de crdit bail,
et faite titre habituel, les dispositions rgissant le monopole bancaire auraient
vocation sappliquer et la violation du monopole bancaire pourrait tre invoque
pour refuser de reconnatre ou dexcuter la sentence arbitrale ou le jugement
tranger qui aurait valid lIjara . De mme, les enseignements hanafites,
malikites et shafiites qui interdisent un non croyant davoir juridiction sur un
musulman ou les opinions imposant un magistrat de sexe masculin nont pas
vocation sappliquer en France, elles ne simposent dailleurs plus aujourdhui
que dans peu dEtats musulmans (Arabie Saoudite notamment)979. En tout tat de
cause, dans le cas dun conflit entre une rgle Shari et une loi de police ou dordre
public, le tribunal arbitral cartera en pratique cette seule rgle Shari, sans
remettre en cause la soumission globale du contrat la Sharia, qui quivaudrait
alors en refuser la normativit et irait par consquent lencontre du rglement
Rome I prcit.
Enfin, et nous y reviendrons, la perspective de la banque islamique
soriente, vis--vis de lOccident, sur sa capacit enrichir la pratique bancaire de
valeurs thiques universelles, au bnfice des musulmans comme des nonmusulmans. Sil est permis denvisager que dans certaines oprations, des
clauses particulires puissent heurter lordre public international ou dun Etat
dtermin, dune manire gnrale, le calque des pratiques conventionnelles que
nous avons dj soulign, le poids des acteurs conventionnels sur ce march, et
la volont de dvelopper le modle islamique par le biais de la clientle non-

une analyse dtaille de la jurisprudence de la CEDH en la matire se rfrer limportant article

de GARAY Alain, LIslam et lordre public europen vus par la cour europenne des droits de
lhomme , Revue de Droit International et de Droit Compar, Bruxelles, 2005, p. 117-157.
978

JAHEL Selim, Charia et contrats internationaux , Op. cit., p. 294 voir galement ARKOUN
Mohammed in Le monde du 15 mai 1989, cit par JAHEL Selim, Les droits fondamentaux en
pays arabo-musulmans , Op.cit., p. 788, dans lequel lauteur rsume parfaitement lopposition
principielle entre les conceptions islamiques et occidentales : la perception des droits de lhomme
dans la pense occidentale rduit au seul rationalisme positif renforce son malentendu avec lIslam
qui a pens ces droits de lhomme dans le cadre plus large des droits de Dieu .
979

AFFAKI G., FADLALLAH I., HASCHER D., PEZARD A., Op. cit., p. 24 et ss.

314

musulmane ne font pas craindre, aprs analyse, que la banque islamique

reprsente directement un quelconque vecteur d islamisation du droit.

2- Le rejet justifi par limprcision des conventions se

recommandant de la Sharia

Pour permettre lapplication des rgles de la Sharia dans un systme de

droit occidental, il est bien videmment impratif que les parties dcident
clairement dy soumettre leur convention. A dfaut dune telle mention
conventionnelle les juges appliqueront la loi du for. La requalification ventuelle qui
pourrait en rsulter comportera le double risque de faire produire au contrat des
effets non dsirs par les parties, mais encore, et peut tre mme surtout, rvlera
le fait que dans la pratique des banques islamiques, nombre de produits nont
dislamique que le nom. En constatant cela, et en requalifiant les crdits
islamiques de financements traditionnels, les juges participeront de la
dcrdibilisation du droit bancaire islamique dont nous avons dj constat un
certain nombre de faiblesses structurelles en tant que systme prtendument
innovant. La dcision Beximco prcite du 01 aot 2003 et la dcision Islamic
investment company of the Gulf Ltd v Symphony Gems NV and others rendue par
la Commercial court de Londres le 13 fvrier 2002 en sont deux exemples
topiques. Dans les deux dcisions, limprcision des clauses attribuant la
comptence la Sharia dans linterprtation conduisit les juges refuser
dappliquer la Sharia, arguant dans la dcision Symphony Gems, de la similitude
entre la mourabaha telle quelle tait structure en lespce avec les financements
traditionnels de matires premires980.
Pour viter ce type de requalification, il est donc ncessaire de prciser
clairement dans les conventions leur rattachement la Sharia. Dans le cas de la
France, la commission sur la finance islamique a propos, dans son rapport du
groupe de travail sur le droit applicable et la gestion des diffrends, plusieurs
modles de clauses-types. Ainsi, la convention pourra comporter une clause
dattribution du droit applicable rdige comme ce contrat est rgi par les
principes de la Charia ou ce contrat est rgi par les principes de la Charia tels
que codifis dans les standards dicts par lAccounting Organisation for Islamic
Financial Institutions (AAIOFI) dans sa version en vigueur la date de signature
du contrat 981 .

980

Sur ce point cf. AFFAKI Georges, Laccueil de la finance islamique en droit franais : essai sur
le transfert dun systme normatif , Op. cit., p. 163-166.
981

AFFAKI G., FADLALLAH I., HASCHER D., PEZARD A., Op. cit., p. 18.

315

La commission propose galement des types de clauses mixtes982 donnant

comptence la fois la Sharia et au droit franais comme par exemple, Ce
contrat est rgi par le droit franais sous rserve des principes de la Charia
applicable ou Ce contrat est rgi par le droit franais dans la mesure o il irait
lencontre de la Charia qui, dans ce cas, prvaudra et Ce contrat est rgi par
les principes communs au droit franais et la Charia 983. Nanmoins, comme le
rvlent les dcisions anglaises prcites, ce type de clause ne supprime
aucunement le risque de remise en cause de la religiosit des principes rgissant
le contrat. En pratique, le juge, dtenteur du pouvoir souverain dapprcier les faits
qui lui sont soumis, sappuiera pour rendre sa dcision sur linterprtation des
termes du contrat et partant, dterminera les obligations rciproques qui en sont
issues. En cas de divergence sur linterprtation des rgles de la Sharia, qui nous
lavons vu samenuise mesure que luvre de standardisation des normes Shari
par des organismes tels que lAAOIFI prend de lampleur, le juge rendra sa
dcision sur les lments de fait qui lui sont prsents. Sil ressort de cet examen
que les parties ont entendu se lier sur un mcanisme contractuel synthtisant un
crdit avec intrt, il naura dautre choix que de dclarer lopration comme tant
un prt intrt nonobstant linterdiction unanime du riba. Le refus du contractant
de rembourser le crdit sur cette base ne pourra tre admis car ne refltant tout
simplement pas la volont contractuelle des parties, sauf prouver un dol ce qui
ne sera pas vident en pratique. En France, ce type de dol est trs difficile
plaider dans les relations entre professionnels avertis. Pour les cas o le contrat
mettrait aux prises un professionnel et un non-professionnel, les rgles
dinformation du consommateur sappliqueront au banquier contractant soumis
son devoir de conseil984 ; si celui-ci les remplit, comment justifier le dol ?
Ainsi, aprs avoir dmontr laide dexemples prcis que le
dveloppement dun droit bancaire islamique stend aux pratiques commerciales
internationales, il nous reste envisager comment le domaine bancaire islamique
mergeant sinscrit dans le systme global de rgulation des activits financires.

982

A cet gard le groupe de travail considre quune clause mixte ne doit pas tre interprte
comme un tronc commun entre la loi choisie et la Charia, conception selon laquelle le juge ou
larbitre nappliquerait que les rgles communes aux deux systmes. Une clause mixte doit plutt
tre interprte comme manifestant la volont des parties dappliquer leur contrat la loi nationale
choisie dans toutes ses dispositions, lexception de celles qui contrediraient la Charia . Cf. Ibid.,
p. 25.
983

Ibid., p. 19.

984

GAVALDA Christian, STOUFFLET Jean, Op. cit., p. 240 et Cass. Civ., 8 juin 2004, Le client
ne saurait reprocher au banquier prteur de lui avoir consenti un crdit ne correspondant pas ses
besoins ou ses capacits que si lerreur de choix est grossire et si la banque ne disposait pas
des moyens dapprciations appropris ce principe tant limit par le principe de non-ingrence
du banquier dans les affaires de son client qui il na pas se substituer.

316

Chapitre 2- La finance islamique dans le systme

financier international
Le domaine bancaire islamique doit satisfaire aux exigences rglementaires
simposant lensemble des acteurs du monde financier (Section 1) pour asseoir
sa crdibilit en tant que systme alternatif (Section 2). Nous analyserons ici les
implications lgales de cette confrontation en illustrant nos dveloppements avec
des hypothses dj formules prcdemment. La cration dun droit bancaire
islamique dconnect des ralits conomiques positives est illusoire. La
lgitimation des techniques financires musulmanes est majoritairement oriente
vers la recherche de compromis quexige ncessairement la conjonction dune
lecture littraliste de sources lgales multisculaires avec le souci de la plus
grande modernit financire. En qute dune cohrence juridique propre, le droit
bancaire musulman reste finalement encore inventer.

Section 1- Lencadrement rglementaire international

des banques islamiques

Dans cette section nous tudierons la problmatique des dpts bancaires

tant son importance est primordiale dans le modle bancaire islamique (1),
lapplication des rgles prudentielles aux institutions financires proposant des
produits issus du droit musulman sera galement envisage (2). Chemin faisant,
nous verrons que les institutions financires se rclamant de lIslam sont soumises
aux mmes contraintes que leurs quivalents conventionnels, mais que leur
positionnement religieux leur impose des exigences supplmentaires. La structure
conomique de leurs marchs domestiques et la jeunesse de leur cration sont
des lments supplmentaires expliquant leur fragilit.

1- Lorigine des dpts

La problmatique des dpts sera analyse en deux parties. Aprs avoir

commenc par les aspects lgaux (A) nous poursuivrons notre analyse travers
les problmatiques conomiques (B).

317

A-Problmatiques lgales

Si par principe la lgalit des dpts bancaires islamiques doit senvisager

laune de la Sharia (1), le contexte gopolitique international a impos aux
banques le respect de rgles, permettant de lutter contre le blanchiment dargent
et le financement du terrorisme, quil convient de respecter (2).

1- Selon la Sharia

Lorigine des dpts nest, du point de vue de la Sharia, envisage que de

manire accessoire. Les banques islamiques ne sattachent gnralement pas
connatre lorigine des fonds apports par leur clientle985 . En tout tat de cause,
dans les pays musulmans o les activits contraires la Sharia sont prohibes le
problme ne se pose pas directement, de plus, nous lavons vu, il est
matriellement impossible de retracer lorigine des fonds et de dterminer la part
dimpur dont ils sont issus. Le type de critre quantitatif que nous avons tudi
dans le cadre des investissements islamiques ne semble pas pertinent ici.
Toutefois, ce type de proccupation est prsent dans lesprit de la clientle, nous
avons nous-mme constat au Maroc que pour de nombreux clients, le fait que
leurs fonds soient runis sur le plan comptable avec de largent provenant
dactivits illicites faisait natre une suspicion lgard de la conformit des
activits bancaires islamiques. La sparation comptable des activits islamiques
et conventionnelles, dont nous avons dj relev quelle nest encore que peu
formalise, constitue cet gard un enjeu de prime importance.

2- Selon les rgles de lutte contre le blanchiment dargent et le

financement du terrorisme

La relation entre la banque islamique et le financement du terrorisme est

une ide reue ne reposant sur aucun lment factuel. Dans la pratique, les

985

Ce que nous soulignons ici nest pas labsence de vrification de la traabilit des fonds, les
banques sattachent au contraire sassurer de la licit des fonds dont elles sont dpositaires
comme nous le verrons dans les dveloppements subsquents (bien que la situation soit plus
complexe dans les pays o lconomie informelle est importante). Il sagit en lespce de
limpossibilit matrielle de dterminer lorigine impure de ces fonds selon la Sharia. Une banque
ne peut par exemple vrifier ce qui dans la recette dun restaurateur, provient de la vente de
nourriture (licite) ou de la vente dalcool (illicite).

318

banques islamiques nont proportionnellement pas plus particip au financement

des mouvements islamistes radicaux que les banques conventionnelles986 . Dans
les pays membres du Groupement dAction Financire, cr en 1989987, les
banques islamiques sont soumises aux mmes rgles que les banques
conventionnelles. Par ailleurs, les procdures dites Know your customer
imposes aux Etats-Unis dans le Patriot Act de 2001 pour lutter contre le
financement du terrorisme et le blanchiment dargent sont applicables toutes les
banques amricaines, ainsi que les banques trangres ayant des activits aux
USA. Ces procdures sont de plus en plus utilises par les banques
internationales craignant de voir leur rputation mise en cause par la rvlation de
liens, fussent-ils ignors, avec des organisations terroristes ou mafieuses. Les
banques islamiques sont pareillement impliques dans ces procdures de
vigilance988 , leur stigmatisation sur ce point ne pouvant dans le fond qutre
assimile une certaine forme de xnophobie latente.
A contrario, les banques islamiques ne peuvent pour autant pas sriger en
modle de vertu. Lutilisation des trusts les rend sujettes aux critiques souleves
par lutilisation de cet instrument anglo-amricain. Son rle en matire dvasion
fiscale et son absence de transparence989, notamment par le biais des paradis
fiscaux qui se sont spcialiss dans laccueil des trusts des conditions fiscales
avantageuses, nest plus dmontrer. Nous avons vu que pour des raisons de
frottements fiscaux, ces paradis fiscaux sont utiliss par les banques islamiques
dans la structuration de certaines oprations de financement et que des banques
islamiques y sont par ailleurs directement bases. Cet tat de fait soulve des
questions au regard de la finalit du systme bancaire islamique et des valeurs
qoraniques de transparence et dhonntet dans les transactions, sur lesquelles
sappuie son dveloppement.

B- Problmatiques conomiques

Nous aborderons dans un premier temps la problmatique du cot des

dpts (1) avant, dans un deuxime temps dorienter notre analyse vers le
refinancement des banques islamiques (2).
986

Sur ce point cf. JOUINI Elys, PASTRE Olivier, Op. cit., p. 6 et ROY Olivier, LIslam mondialis,
Op. cit., p. 181 et ss.
987

Le Gafi regroupe 87 Etats dont tous les pays du Golfe et la plupart des membres de lOCDE cf.
http://www.fatf-gafi.org.
988

Sur ce point cf. LASSERRE CAPDEVILLE Jrme, La finance islamique : une finance
douteuse ? , Les Cahiers de la finance islamique, N2, Op.cit., p. 20.

989

Sur lutilisation du trust dans un but frauduleux cf. EMERICH Yall, Op. cit., p. 50 et ss.

319

1- Le cot des dpts

Dans beaucoup de pays musulmans les rgles prudentielles exigent un

ratio lev de fonds propres en raison de la fragilit de lconomie de ces pays
mergents. Ceci implique une moindre rentabilit des banques islamiques sur ce
point puisque ces fonds immobiliss ne peuvent participer la cration de
richesse. Par ailleurs, si le dveloppement des banques islamiques est souvent
fond sur la masse des dpts non-rmunrs dont elles bnficient et qui
relativisent cette efficience moindre, nous avons vu que la comptitivit bancaire
saccroissant la clientle exprime la volont de voir ses dpts, rmunrs. Si
certains clients sont acquis aux banques islamiques pour des raisons
idologiques, quels que soient le cot et la comptitivit990, ce nest plus le cas
aujourdhui. Nous avons vu que pour lArabie Saoudite les banques voluent
progressivement et pour ne pas perdre la manne des dpts non-rmunrs
naxent pas leur dveloppement sur les produits dpargne garantis quils
proposent nanmoins de manire croissante une clientle susceptible de les
quitter pour aller vers des concurrents rmunrant mieux les dpts. A cet gard
le systme bancaire islamique est la croise des chemins, son dveloppement
sur des bases similaires au modle conventionnel pousse la clientle exiger
toujours plus de rentabilit. Rentabilit dont la recherche passe ncessairement,
nous lavons vu, par un assouplissement des conditions poses par le droit
musulman traditionnel et risque terme de miner ouvertement la crdiblit de ce
droit bancaire islamique.

2- Le refinancement des banques islamiques

Une des raisons supplmentaires de la ncessit pour les banques

islamiques de prsenter une solvabilit importante ainsi quune liquidit leve991
est leur impossibilit thorique de recourir au crdit interbancaire et au
rescompte992. Nous avons par ailleurs not que sur ce point, des alternatives ont
t mises en place, par lintermdiaire des banques centrales le plus souvent

990

Ce qui constitua pendant longtemps un frein leur dveloppement. Cf. FOUET Philippe, Op.
cit., p. 15.
991

Sur les problmes de liquidits des actifs islamiques cf. MUNAWAR Iqbal, AUSAF Ahmed,
KHAN Tariqullah, Dfis au systme bancaire islamiques, Jeddah, IRTI, disponible sur
www.irtipms.org, p. 49.
992

Sur ce point cf. CHAPELLIERE Isabelle, Op. cit., p. 243.

320

(cest le cas en Arabie Saoudite993 et en Malaisie par le biais de moudharabah

dans lesquelles investissent les banques islamiques locales et o lautorit
centrale joue le rle de moudharib). La ncessit de dvelopper des solutions de
refinancement des banques islamiques conformes la Sharia est patente dans le
cas de la finance islamique994.
Une banque, dans son activit dintermdiaire de crdit assure en effet le
rle de transformateur des chances des crances. Pour prter long terme, elle
se doit de pouvoir compter sur des sources de refinancement long terme ; pour
une banque le risque de liquidit se dfinit comme la diffrence entre les sommes
disponibles et les sommes exigibles995. Ainsi, une banque dont le bilan est
majoritairement compos de dpts vue, ne peut prter long terme quen
sassurant des dpts long terme ou en empruntant elle-mme long terme.
Schmatiquement, dans loctroi dun crdit, sur vingt ans par exemple, une
banque conventionnelle empruntera galement sur vingt ans, sur le march
interbancaire, le march montaire ou auprs dune caisse de refinancement996 ;
la diffrence entre les taux dintrts dbiteurs et crditeurs reprsentant sa
marge. Une banque islamique ne peut en thorie pratiquer de la sorte puisque son
activit se doit dtre exempte de riba997. Le rle des sukuk dans lmergence dun
march interbancaire islamique est cet gard fondamental998 puisque par cet
instrument, les banques islamiques doivent pouvoir proposer des solutions
dpargne long terme, leur permettant de prter long terme ou, inversement,
de refinancer leurs crdits long terme par lacquisition de sukuk. Ici, cest la
diffrence de marge entre les crdits ou pargnes de la clientle et le rendement
des sukuk qui permettra la banque de constituer un bnfice.

993

Limportance de lpargne domestique limite, dans ce pays, ainsi que dans nombre de pays
mergents, le recours au march montaire. Sur ce point cf. HASSOUN Anouar, Principes de
structuration des sukuk , Les Cahiers de la Finance Islamique N1, Op.cit, p. 22.

994

Cf. ALHABSHI Syed Othman, Development of capital market under islamic principles, paper
presented at the 1994 conference on managing & implementing Interest-free banking/Islamic
financial system, organized by Center for Management Technology. supported by Bank Islam
Malaysia Berhad, Concorde Hotel, Kuala Lumpur, 25-26 janvier 1994, 8 p.
995

Sur ce point cf. AHMED Habib, Operational structure for islamic equity finance, Jeddah, IRTI,
2005, disponible sur www.irtipms.org, p. 28-29.
996

Prcisons que sur le march montaire la dure des prts nexcde pas deux ans et sur le
march interbancaire, un an. Pour les refinancements long terme que nous avons choisis en
exemple, les banques se tournent vers des caisses de refinancement ddies (pour le
refinancement des prts immobiliers la Caisse de refinancement de lhabitat assure ce rle en
France et Freddie Mac aux USA) qui elles, de leur ct, mettent des titres tels que des
obligations, et donc ventuellement des Sukuk.
997

En pratique, les banques conventionnelles impliques dans les activits islamiques usent des
mthodes de refinancement conventionnelles dont elles font bnficier leurs filiales en jouant en
quelque sorte le rle dcran.
998

FOUET Philippe, Op. cit., p. 16 et ss.

321

Toutefois, nous lavons vu, ce raisonnement se tient dans labsolu, mais ne

rsiste que difficilement lanalyse de la pratique. Si les produits de crdit ou
dpargne, de mme que les sukuk dailleurs, sont structurs de manire calquer
les mcanismes de crdit conventionnels, quelle est la valeur ajoute du droit
bancaire islamique dont nombre dauteurs ont mesur le surcot impliqu par la
difficult de faire concider juridiquement des principes revisits du droit musulman
classique la comptitivit financire moderne ? Comment expliquer que le
refinancement islamique des banques islamiques puisse constituer la pierre
angulaire de la cohrence globale du systme bancaire islamique sil ne fait quen
reflter les ambigits sous-jacentes ?

2- Les rgles prudentielles appliques aux banques

islamiques

Lorigine du mot risque vient de larabe rizq signifiant provision ou

dsignant la part de bien que Dieu attribue chaque homme, il peut galement
servir nommer un fonds de subsistance pour les dpenses en vue des besoins
venir 999. Ce terme serait pass en Occident ds le Moyen Age via les contacts
commerciaux mditerranens et dsigne aujourdhui un danger probable ou plus
prcisment la probabilit que ce danger se manifeste1000 .
La mesure du risque est un lment essentiel des activits financires,
linstauration de rgles prudentielles visant en dterminer le cot participant de
la fixation des prix des produits financiers et permettant galement de limiter la
survenance de crise1001 . En tant que parties prenantes du systme financier
global, les banques islamiques, qui sont sujettes au risque par les choix
dallocation des ressources quelles effectuent, font galement courir des risques
leurs contreparties et font ce titre lobjet dune pression croissante pour intgrer
les rgles globales du contrle prudentiel1002 . Leur crdibilit financire ne pouvant
faire lconomie dun respect des rgles de contrle qui simposent tous les
intervenants dun march. Loriginalit suppose du modle bancaire islamique
999

RODINSON Maxime, Op. cit., p. 197.

1000

Sur ce point cf. PRADIER Pierre-Charles, La notion de risque en conomie, Paris, La

dcouverte, Collection Repres Economie , 2006, p. 10-15.
1001

Sur la difficult contemporaine de faire concider des rgles prudentielles globales dans un
monde financier pourtant de plus en plus mondialis, cf. LOUIS Jean-Victor, Mondialisation,
Marchs montaires et institutions financires , Revue internationale de droit conomique, 2002,
numro spcial Mondialisation et droit conomique , p. 528-557 o lauteur note, p. 555 que le
contrle prudentiel lchelle universelle a plutt suivi que devanc lvolution des marchs .
1002

CORNFORD Andrew, Op. cit., p. 23.

322

ncessite que nous tentions dexpliciter les difficults ventuelles quil peut y avoir
dans lapplication des mthodes modernes de mesure des risques une activit
fonde sur des produits issus des principes du droit musulman classique.
Enfin, il convient de noter, avec le Professeur El Gamal,
quintrinsquement, les prohibitions islamiques du riba et du gharar dans les
transactions sont une forme de rgulation prudentielle1003 . Limitant liniquit et
subordonnant le calcul du profit au risque impliqu, elles constituent des formes
traditionnelles de gestion du risque. Nos dveloppements subsquents
proposeront danalyser la gestion des risques dans les banques islamiques (A).
Partant, nous envisagerons lapplication du dispositif Ble II dans ces
tablissements bancaires (B).

A- La gestion des risques dans les banques islamiques

La finance conventionnelle et la finance islamique subissent un ensemble

de risques communs (1), mais la particularit du modle bancaire islamique fait
supporter des risques propres aux tablissements bancaires qui se rclament du
droit musulman (2).

1- Risques communs avec la finance conventionnelle

Le risque de crdit galement appel risque de contrepartie dsigne le

risque que l'emprunteur ne rembourse pas sa dette l'chance1004 . Dans les
banques islamiques, il se manifeste comme dans les banques
conventionnelles1005 .
Dans le contrat de mourabaha le risque de crdit rside dans le nonpaiement du prix par lacheteur. Pour le salam et listisna galement. Dans le cas
1003

EL-GAMAL Mahmoud A., Islamic jurisprudence and finance : trends of the past and promises
of
the
future,
Genve,
Confrence
du
22
juillet
2002,
[En
ligne]
http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html (consult le 25 septembre 2011), p. 3 et ELGAMAL Mahmoud A., An economic explication of the prohibition of Gharar in classical Islamic
Jurisprudence, 02 Mai 2001, 28 p., [En ligne] http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html
(consult le 25 septembre 2011).
1004

COUSSERGUES (de) Sylvie, Op. cit., p. 157 et ss.

1005

HIDEUR Nasser, Quels types de risques crdit spcifiques la finance islamique, First
conference in Islamic finance, Paris, Mardi 28 janvier 2010, Universit de Paris dauphine, 34 p.,
[En ligne] www.financeislamiquefrance.fr/documents-et-rapports.php (consult le 25 septembre
2011), p. 9-10.

323

de lijara le risque de contrepartie se trouve dans le non-paiement ventuel des

loyers par le locataire. Enfin, dans les contrats de mousharakah et de
moudharabah le risque de non-remboursement du capital investi par la banque et
le non-paiement de la part de bnfices de lemprunteur constituent le risque de
contrepartie.
Par ailleurs, linterdiction du riba en Islam a conduit, nous lavons dj
envisag, ce que les crdits octroys la clientle soient indexs sur un taux
dintrt sous-jacent prsent contractuellement sous la forme dune marge fixe.
Dans lhypothse dune variation des taux de rfrence, la fixation dfinitive de la
marge dans le contrat fait courir aux banques islamiques un risque de taux
conventionnel. En effet, dans sa fonction dintermdiaire financier la banque, au
moment de loctroi du crdit, doit chercher des ressources de maturit
quivalentes un cot infrieur, la diffrence reprsentant son profit. En pratique,
si elle prte taux fixe, elle emprunte le plus souvent taux variable1006 , au taux
de rfrence, gnralement le Libor. Dans le cas o ce taux variable volue
dfavorablement, la banque subira une perte sur sa marge moins quelle ne
dcide de se couvrir sur les volutions de taux par un recours lutilisation de
swap (islamique ou non) dont nous avons montr prcdemment la dlicate
lgitimation en droit musulman. Il est galement envisageable, et cest le cas en
pratique pour nombre de banques conventionnelles distribuant des produits
islamiques, que la ralit des flux financiers soit purement conventionnelle. Ainsi,
la banque cherchant limiter son risque de taux procdera comme suit. Elle
prtera Libor + 1% par exemple, et empruntera Libor. Pour le client, le Libor
tant de 3% au moment de loctroi du prt, sil augmente 3,5% la marge restera
identique pour la banque (1%), mais il est difficile dans ce cas de comprendre le
caractre islamique dune telle opration. Cest ici que le rle dcran de
ltablissement-mre aura toute son importance puisquen admettant que celle-ci
puisse refinancer sa filiale de manire compatible avec lIslam (marge base sur
une rfrence un taux), les autorits religieuses acceptent implicitement que
lactivit islamique ne peut se passer pour son dveloppement dun recours ultime
aux instruments de taux. Il convient ici de nuancer ce propos en admettant que
certaines banques islamiques peuvent distribuer des crdits pour un montant
correspondant strictement aux dpts de leur clientle. Ce cas de figure ne permet
par contre aucunement denvisager le dveloppement dune industrie islamique
comptitive et ne peut concerner que des cas ou des situations isols1007 .

1006

Il ne nous appartient pas ici dentrer dans les dtails techniques de la gestion ALM (Asset
Liabilities Management) qui ne change in fine rien notre argumentaire, le recours des
instruments de taux est ncessaire pour toute banque quelle soit islamique ou non.
1007

Comme le fut par exemple la caisse dpargne Mit Ghamr que nous avons dj tudie et qui
ne distribuait des crdits aux paysans du delta du Nil qu hauteur de lpargne que la
communaut apportait.

324

Ce sont donc des risques de taux du point de vue classique, mais qui sont
rattachs au risque de crdit en finance islamique du fait que le contexte lgal et
rglementaire dans lequel voluent la plupart des tablissement islamiques
qualifie les instruments de financement charia compatibles doprations de
crdit 1008. On les nomme parfois pudiquement risques de rfrence 1009 , mais
il nest pas difficile de conclure, en accord avec les autorits fiscales franaises et
britanniques, que les profits des banques islamiques sont bien quivalents aux
intrts conventionnels1010 . Ce rapprochement fait donc peser un risque
supplmentaire de rputation aux tablissements islamiques, risque qualifi de
religieux sur lequel nous reviendrons ci-aprs.

2- Risques propres aux institutions financires islamiques

Nous avons dj not que les risques associs aux crdits islamiques
utilisant les mcanismes traditionnels de la banque sont globalement structurs
pour correspondre leurs quivalents conventionnels. Ainsi, il ne nous semble
pas opportun de considrer que, dans la mourabaha ou dans le salam parallle
par exemple, la possibilit pour le client de ne pas tenir sa promesse dachat soit
constitutive dun risque commercial, mais sanalyse plutt comme un risque de
crdit classique. En effet, la concomitance des oprations dachat-revente a
prcisment pour but de rduire ce risque nant. Le seul risque qui demeure
tant celui de contrepartie et nous avons par ailleurs eu loccasion de montrer en
quoi cette ralit fait peser de graves prsomptions sur la conformit la Sharia
du mode de dtermination du profit cens tre essentiellement diffrent du loyer
de largent prohib. En outre ce risque de crdit est accru pour les banques
islamiques puisque comme nous lavons vu, limpossibilit pour la banque

1008

Ibid., p. 12.

1009

KHAN Tariqullah, AHMED Habib, La gestion des risques, analyse de certains aspects, lis
lindustrie de la finance islamique, Jeddah, IRTI, 2002, disponible sur www.irtipms.org., p. 59 dans
lequel les auteurs prcisent que les banques islamiques [...] font face des risques manant des
variations de taux dintrt.
1010

Voir CHAPRA Umer, AHMED Habib, Corporate governance in islamic financial institutions,
Jeddah, IRTI, 2002, disponible sur www.irtipms.org, p. 59-60 o les auteurs notent quen raison de
la faible pratique des financements bass sur le partage des profits et des risques, les banques
islamiques sont contraintes dutiliser la rfrence un taux dintrt conventionnel (Libor en
lespce). Ce qui pose problme, ajoutent-ils, puisquau moment de la rdaction de leur ouvrage,
les produits drivs islamiques ntaient pas encore lgitims. Nous savons aujourdhui que les
produits bass sur le partage des profits et des pertes nont pas plus de succs qualors mais que
par contre les produits drivs font dsormais partie de larsenal juridique bancaire islamique.

325

dintgrer les pnalits de retard de la contrepartie dans son profit peut

potentiellement rduire le rendement de ce type doprations1011 .
Sur le plan des oprations fondes sur la participation en capital, le risque
est ici encore accru pour les banques islamiques. Fondes sur des transactions
relles elles font porter aux banques les risques dun investisseur en capital1012 . La
rentabilit moindre du projet affecte directement la banque prteuse et en sus, la
contrepartie ntant tenue qu une obligation de moyen dans la conduite de son
activit, elle ne peut voir sa responsabilit engage par la banque quen cas
dabus ou de ngligence manifeste et avre. Ce qui fait peser sur la banque un
risque additionnel. Ce risque peut nanmoins tre relativis en pratique par les
srets dont bnficie la banque en tant quactionnaire du projet, mais nous avons
vu que dans le cas des financements de projets, les conventions intercranciers
limitent cet avantage pour les banques islamiques en lissant les diffrences de
traitement1013 . Dailleurs, le principe de partage des profits et des pertes qui doit
tre de mise dans ce type doprations comporte galement des risques accrus.
Pour la banque, dans son rle de fournisseur de crdit, nous avons vu quil est li
au risque de slection adverse1014 . A contrario, dans son rle de mobilisateur de
ressources, comme une partie des pertes est supporte par la clientle, la banque
peut tre tente de sengager dans des oprations plus risques en tant que
moudharib1015 afin doffrir sa clientle pargnante un rendement suprieur
celui quelle pourrait trouver chez les banques concurrentes. Il convient malgr
tout de ne pas noircir le trait, le principe de partage des profits et des pertes
appliqu aux dpts de la clientle peut galement sanalyser sous langle dune
plus grande rsistance du modle bancaire islamique. Les dfauts de
remboursement de la clientle dbitrice pourront tre supports en partie par la
clientle dpositaire et le recours aux fonds propres de la banque sera diminu
dautant. Rappelons quand mme que cet aspect ne semble pas prvaloir dans
lesprit des gestionnaires des banques islamiques qui prfrent lheure actuelle
bnficier de la manne des dpts non-rmunrs (qard al hassan) plutt que de
profiter de cette garantie supplmentaire qui rognerait leur profitabilit courtterme.

1011

Sur ce point cf. HIDEUR Nasser, Op. cit., p. 13.

1012

FOUET Philippe, Op. cit., p. 14.

1013

A noter quen pratique, cest par lintermdiaire dune clause dite pari passu que lgalit
entre les cranciers est assure. Sur ce point cf. MATTOUT Jean-Pierre, Op. cit., p. 181.
1014

Cf. supra p. 110-111.

1015

Sur ce point CHAPELLIERE Isabelle, Op. cit., p. 239.

326

De plus, dans les banques islamiques, le risque de documentation est accru

en raison de la complexit des oprations islamiques1016 et entrane
consquemment un surcot pour la clientle.
Enfin, le risque religieux correspondant la probabilit de voir les
oprations des banques islamiques tre finalement considres comme nonconformes leur fait courir un risque additionnel de rputation. La dontologie est
encore plus essentielle dans une banque fonde sur des principes religieux et
dont lattrait repose avant tout sur la quitude spirituelle offerte la clientle.

B- Ladaptation des rgles de Ble II aux institutions financires

islamiques

Nous avons dj eu plusieurs reprises lopportunit de souligner la

proximit technique des normes islamiques et conventionnelles en matire
financire ; ltude de ladaptation des rgles de Ble II aux institutions financires
islamiques (1) ainsi que les modalits de notation financire des metteurs
islamiques (2) viendront en soutien de cette assertion.

1- Ladaptation des exigences islamiques Ble II

Le Comit de Ble sur le contrle bancaire est une institution cre en 1974
dont les missions sont le renforcement de la scurit et de la fiabilit du systme
financier, ltablissement de standards en matire de contrle prudentiel, la
diffusion et la promotion des meilleures pratiques bancaires et de surveillance,la
promotion de la coopration internationale en matire de contrle prudentiel. Les
normes dites de Ble II sont un dispositif prudentiel destin mesurer les risques
bancaires (principalement de crdit ou de contrepartie, le risque de contrepartie
reprsentant la probabilit de dfaillance future des contreparties de la banque) et
dterminer les exigences minimales en fonds propres des banques. Elles sont
aujourdhui appliques dans plus dune centaine de pays1017 . Il ne nous
appartiendra pas dentrer en dtail dans des considrations techniques que

1016

Sur les nombreuses oprations dachat-revente, la structuration financire soumise la double

exigence du respect des rgles islamiques et des normes conomiques contemporaines ou encore
le formalisme supplmentaire que tout ceci implique, cf. notamment supra p. 305.

1017

www.bis.org.

327

dautres ont dveloppes par ailleurs1018 , mais simplement de prciser que ces
mthodes de mesure du risque sont bases sur un systme de pondration
fonction de la qualit de la contrepartie. Schmatiquement, plus celle-ci
comportera de faiblesses, plus lev sera le cot de ses emprunts. LIFSB, dont
nous avons vu plus haut quelle est lorganisation charge de dvelopper des
standards de contrle prudentiel pour les banques islamiques calque ses
mthodes sur celles de Ble II, notamment en ce qui concerne la pondration du
risque (risk weights)1019 . Si le modle essentiellement commercial des banques
islamiques en thorie, et surtout, son utilisation de produits bass sur le partage
des pertes et des profits justifient que les rgles de Ble II ne leur soient pas
directement transposables, lvolution de la pratique bancaire islamique dans le
sens dun calque des pratiques conventionnelles entranera nen pas douter un
rapprochement similaire sur le contrle des risques ainsi que nous lont confi les
responsables des risques que nous avons rencontrs dans diverses banques
islamiques1020 .

2- Notation des metteurs islamiques

Les agences de notation financire sont des socits spcialises dans

lvaluation du risque des metteurs dinstruments financiers comme les socits,
les Etats et bien entendu les tablissements bancaires. Leurs analyses sont
sanctionnes par une note informant les marchs de la qualit des oprations
(sres, risques, trs risques par exemple). Pour le sujet qui nous intresse,
deux remarques simposent.
Tout dabord, les agences de notation financire utilisent la mme
mthodologie de notation pour les banques islamiques que pour les banques
conventionnelles. Si quelques adaptations sont rendues ncessaires par le
fonctionnement spcifique de certaines activits islamiques, notamment celles
dites de PPP (partage des pertes et profits), globalement, la similitude de
fonctionnement des oprations islamiques et conventionnelles justifie pleinement
que leur traitement seffectue sur des bases communes1021 .

1018

Voir BRADLEY Xavier, DESCAMPS Christian, Monnaie Banque Financement, Paris, Dalloz,
2005, p. 289 et ss.
1019

HARZI Adel, Op. cit., p. 7.

1020

A ce propos voir galement AL SADAH Anwar khalifah, Challenge facing the islamic financial
th
services industry, welcome address at the 8 AAOIFI annual conference on Islamic Banking,
Manama, Bahren, 2006.
1021

Selon Standard&Poors et Moodys les deux principales agences de notation financire, cf.
DAMAK Mohamed, valuation et mesure du risque de crdit pour les banques et produits

328

Par exemple, dans le cas des sukuk garantis par un tiers (asset-based)
dont nous avons dj tudi le manque de cohrence avec le principe de
ladossement au risque de la rmunration, les agences de notation dduisent trs
logiquement la notation du sukuk de celle du tiers garant. Ainsi, la structuration
islamique ne se distingue en rien, sur ses attributs essentiels, dune titrisation
conventionnelle avec rehausseur de crdit1022 . De mme, la notation des sukuk
asset-backed est calque sur la titrisation classique. Ltude des revenus dgags
par lactif sous-jacent et la structure de lopration justifient la notation1023 . Ces
informations renforcent dautant notre analyse sur la profonde identit de vue entre
la finance conventionnelle et la finance islamique.
De plus, en dpit de la spcificit islamique en matire de srets dont
nous avons dj montr en quoi elle peut tre relativise, nous ne pensons pas
que la finance islamique soit intrinsquement plus rsistante aux crises que la
finance conventionnelle. Son recours la titrisation, son implication indirecte dans
les marchs de produits drivs, lexposition des produits de crdit aux mmes
risques que leurs quivalents conventionnels ainsi que la jeunesse de leur histoire
sont autant dlments justifiant ce point de vue1024 . En sus, le risque religieux
associ un rapprochement du droit bancaire islamique vers un mode de
fonctionnement peru comme un repoussoir par nombre de musulmans en
constitue mme une fragilit additionnelle. Enfin, quelle valeur peut-on aujourdhui
accorder la notation des agences financires spcialises ? Leur rle dans la
crise financire de 2008 est indniable1025 alors que leur responsabilit juridique
nest que trs difficilement dmontrable.
Ainsi, notre sens, les clients des banques islamiques ne peuvent croire en
une solidit suprieure au seul motif de lislamit. Prenons le cas dun sukuk

islamiques, Standard&Poors Financial Services, First conference on risk management in Islamic

Finance,
Universit
Paris
dauphine,
28
janvier
2010,
[En
ligne]
www.financeislamiquefrance.fr/documents-et-rapports.php (consult le 25 septembre 2011), p. 27
et HOWLADAR Khalid, The future of Sukuk : substance over form, Moodys investors service, 06
mai 2009, [En ligne] http://www.cpifinancial.net/v2/fa.aspx?v=0&aid=260&sec=Islamic%20Finance
(consult le 25 septembre 2011), p. 2 et ss.
1022

Sur ce point cf. Capital adequacy requirements for sukuk securitization and real estate
investment, Juin 2009, IFSB, [En ligne] www.ifsb.org/standard/ifsb7.pdf (consult le 25 septembre
2011), p. 11.
1023

Sur ces points cf. Standard&Poors Approach to rating sukuk, Standard&Poors Ratingsdirect,
17
septembre
2007,
[En
ligne]
http://www2.standardandpoors.com/spf/pdf/media/sp_approach_to_sukuk_17-sep-2007.pdf
(consult le 25 septembre 2011), 11 p.
1024

Voir AZIZ Zeti Akhtar, The future prospect of the Islamic financial services industry, speech at
the IFSB, interactive session, Bali, 31 mars 2004, 4 p., [En ligne] www.bis.org/review/r040414d.pdf
(consult le 25 septembre 2011).
1025

Voir notamment Les agences de notation dans la tourmente de la crise des subprimes , La
Tribune, 10 janvier 2008.

329

garanti par lEtat du Qatar, dont on sait la richesse. La garantie apporte par ce
tiers remet en cause la conformit lIslam de lopration comme laffirme le
sheykh de Wall Street Taqi Usmani que lon ne peut qualifier de botien en la
matire, ce qui caractrise un important risque religieux. La garantie financire
totale du Qatar justifie la notation peu risque des titres mis, mais lon sait cette
partie du monde soumise aux alas des changements de rgime1026 , lactuel
dirigeant du Qatar ayant purement et simplement vinc son pre du trne en
1995, pendant que celui-ci tait en villgiature en Suisse1027 . Si celui-ci venait
son tour tre destitu, ou si la dynastie Saud tait elle-mme dchue de son
pouvoir en Arabie, sur quelles bases peut-on croire que les nouveaux dirigeants
continueraient dassumer leurs engagements ? Sur des bases islamiques ou par le
biais des pressions conomiques du systme financier international ? Nous
navons bien videmment pas de rponses ces spculations, mais nous
pensons quelles prouvent suffisamment quelles se situeront sur le plan politique
et non sur celui de lIslam bancaire contemporain que nombre de musulmans
svertuent penser comme la rponse idoine aux maux minant le systme
financier mondial.
Entre rsistance et comptitivit le modle bancaire islamique devra selon
nous choisir. Pour tre aussi efficient conomiquement que son pendant
conventionnel il devra en incorporer les modes de fonctionnement et donc subir
les mmes risques. Affirmer que les banques islamiques peuvent tre aussi
performantes que les banques conventionnelles tout en tant plus rsistantes ne
rsiste pas lanalyse selon nous1028 , sauf considrer que les garanties
apportes en ptrodollars par ses promoteurs justifient sa solidit. Si tel est le cas
alors lislamit nentre pas en compte, tout tablissement ou vhicule
dinvestissement garanti par de tels sponsors offrira la mme rsistance. Une
banque dEtat saoudienne sera globalement juge par les marchs comme tant
plus rsistante quune banque dEtat pakistanaise, quelle soit islamique ou pas
nayant cet gard aucune incidence.

1026

Instabilit politique qui est, prcisons-le, retenue dans les modles de notation financire des
agences.
1027

Voir notamment, BONIFACE Pascal, Le Qatar se veut un modle pour le Golfe , Le Monde
Diplomatique, juin 2004, [En ligne] http://www.monde-diplomatique.fr/2004/06/BONIFACE/11252
(consult le 25 septembre 2011).
1028

A lappui de cette assertion, WYMAN Oliver, The next chapter in Islamic finance, higher
rewards but Higher Risks, Financial Services, 2009, 36 p.

330

Section 2- La lgitimation de la banque islamique en tant

que modle alternatif

La solidit supposment suprieure du modle bancaire islamique ne

rsiste pas lanalyse et nous avons vu que les choix juridiques ayant t oprs
en sont largement responsables, alors mme que les principes qui les soustendent pourraient permettre den nuancer les faiblesses. Dans cette dernire
section nous postulerons, sous un angle prospectif, que la volont du modle
bancaire islamique de simposer en tant que systme global est vaine (1). Nous
proposerons en outre des hypothses pouvant permettre au droit bancaire
islamique de sinscrire dans la dmarche plus large de la responsabilisation de la
finance (2).

1-La vaine qute dun modle global de droit bancaire

islamique

Si nous considrons que la volont dtablir un modle bancaire islamique

est illusoire, cest dune part car lattente dun nouvel ge dor de lIslam par
certains promoteurs du systme bancaire islamique nous est apparue comme
utopique eu gard aux enseignements de lHistoire (A), et dautre part car les
lments soulevs au cours de notre tude ont rvl que la cration dun droit
bancaire islamique poursuit des intrts antagonistes (B).

A- Lutopie dun nouvel ge dor de lislam

Luniformisation des normes islamiques (1) a historiquement concouru

leur affaiblissement. Il semble, au regard de nos dveloppements prcdents, que
lHistoire puisse se rpter. Le principe de ralit nous oblige en outre constater
que les obstacles linstauration dun systme financier islamique global sont
irrductibles (2).

331

1- La problmatique de luniformisation des normes

Au cours de ce travail de thse, nous avons montr que la perspective du

droit bancaire islamique sinscrit dans un double processus duniformisation.
Luniformisation au sein de la diversit de lIslam traduisant notre sens la volont
plus globale duniformisation avec les rgles conventionnelles1029 . Aprs avoir
rappel les enseignements historiques montrant le lien entre luniformisation du
droit musulman et son appauvrissement nous avons dress un parallle
tablissant quin fine cest au regard de la modernisation du droit musulman et de
sa libralisation que le droit bancaire islamique naissant doit tre envisag.
Comme dautres avant nous lont dj prouv, la tendance hgmonique de
lconomie dans les processus qui animent le monde contemporain est vidente,
un systme dominant tant contraint dutiliser les lments des autres systmes, il
est de lintrt du march financier dviter la marginalisation dune partie de
lhumanit 1030 . Il est vident que la consquence implicite dun droit bancaire
islamique calqu sur les pratiques conomiques modernes est prcisment
dancrer lIslam dans une conception rnove de ses rgles1031 . Le fait que lIslam
soit vcu comme un recours face la puissance occidentale1032 constitue en
principe un obstacle la pleine acceptation des principes financiers modernes par
les musulmans. Or, lconomie ayant dsormais vocation en lieu et place des
anciennes thologies, dfinir la voie que lhumanit doit suivre, celle de la
Croissance illimite, cest bien en ralit parce que, sous le masque de la
ncessit, elle ne constitue elle-mme rien dautre quune idologie invisible et une
religion incarne 1033. Nous pensons que par le biais dune dfinition unifie le
droit bancaire islamique offre aux musulmans le moyen daccepter cette religion
incarne en la parant des attributs de lIslam. Si comme le note le Professeur
Delmas-Marty, lunification des rgles est thoriquement impossible en Islam en
mme temps des principes communs peuvent tre dgags pour
1029

Sur luniformisation comme vecteur dintgration dans le systme financier mondial cf.
HASSOUN Anouar, Principes de structuration des sukuk , Op.cit., p. 21.
1030

Cf. FARJAT Grard, Op. cit., p. 154 161. Voir galement in MICHEA Jean-Claude, Lempire
du moindre mal, Paris, Flammarion, Champs Essais , 2010, p. 83, la citation de Milton
Friedman, chantre du libralisme conomique clbrant les vertus du March qui permet dunir
des millions dindividus sans quils aient besoin de saimer ni mme de se parler .
1031

Nous pensons dailleurs ce propos, avec monsieur Baily qu une dimension essentielle de
la modernit tient la conviction que lon est moderne , cf. BAILY C.A, La naissance du monde
moderne, 1780-1914, Paris, Editions de lAtelier, 2006, p. 11. Ce qui est patent dans le cas du
dveloppement de la banque islamique moderne o la modernit nest envisage que par rapport
une conception importe des techniques financires occidentales.
1032

Cf. RODINSON Maxime, Op. cit., p. 279.

1033

MICHEA Jean-Claude, Op. cit., p. 56 et LEGENDRE Pierre, Dominium mundi, LEmpire du

management, Mille et une nuits, 2007, 94 p.

332

lharmonisation 1034 . Mireille Delmas-Marty voque une mthodologie

comparatiste permettant dtablir des rapprochements entre des systmes
distincts, sans leur ter leur spcificit, mais en trouvant des terrains de
convergence dans les marges laisses par les latitudes dinterprtations
nationales. En matire de droit bancaire islamique nous avons pu constater que, si
luniformisation touche les principes des techniques bancaires, ces marges
laisses par les latitudes dinterprtations nationales concernent essentiellement
les processus de commercialisation et ne sont donc quaccessoires au regard de
la tendance gnrale, au point quil ne soit pas permis selon nous de parler en la
matire, comme lauteur lenvisage de faon prospective et gnrale, de droit
commun pluraliste.
La cration dun droit bancaire islamique permet ainsi selon nous la
poursuite de la libralisation de la socit que le Professeur Micha a dcrite
comme une agrgation dindividus abstraits qui, ds lors quils en respectent
globalement les lois sont supposs navoir rien dautre en commun que leur dsir
de participer la croissance 1035 . Ce qui est pour le moins loign des principes
classiques du droit musulman et ne doit pas, en tout tat de cause, pouvoir
permettre danalyser le droit bancaire islamique comme un vecteur dislamisation
quelconque.

2- Les obstacles irrductibles linstauration dun systme

financier islamique global

Au plan du droit musulman classique nous avons dj pu montrer que

linstauration dun systme financier islamique global est une chimre. Que ce soit
raison de la conception traditionnelle de la monnaie, de la conception classique
de la dette ou sur le plan politique, de la chute du Khalifah et de la division du
monde musulman.
Une telle perspective est nanmoins prsente dans lesprit de nombre de
musulmans1036 comme en atteste le processus volutif du dveloppement du droit

1034

DELMAS-MARTY Mireille, IZORCHE Marie-Laure, Marge nationale dapprciation et

internationalisation du droit. Rflexions sur la validit dun droit commun pluraliste , Revue
internationale de Droit Compar, 2000, volume 52, N4, disponible sur www.persee.fr, p. 7.
1035

MICHEA Jean-Claude, Op. cit., p. 109.

1036

Cf. notamment AZIZ Zeti Akhtar, The international dimension of islamic finance, keynote
addressed at the 2007 INCEIF Global Forum Leadership in Global finance-The emerging islamic
horizon , Kuala Lumpur, Malaisie, 30 aot 2007, 4 p., [En ligne] www.bis.org/review/r070903b.pdf
(consult le 25 septembre 2011).

333

bancaire islamique qui sous-tend une volont dislamisation progressive1037 , ainsi

que les appels un retour gnral un Islam pur des origines , dtourn de la
connaissance historique propre aux mouvements no-fondamentalistes
contemporains1038 et caractristique de toute pense extrmiste.
Comme le montre Olivier Roy1039, le no-fondamentaliste est dans le dni
du culturel. Son approche de lIslam se pose comme un code du comportement
fond sur le licite et lillicite [] adaptable toute socit donne . Cette
approche ne pouvant simposer dans le multiculturalisme il est donc cohrent que
son dveloppement se fasse paralllement luniformisation culturelle actuelle.
Nous avons dailleurs prouv au cours de notre argumentation que, ce qui peut
apparatre comme paradoxal aux yeux de lopinion communment admise, le
dveloppement dun droit bancaire islamique unifi est peru par ces mouvements
comme favorisant le retour un Islam originel alors mme que cest tout linverse
qui se produit selon nous dans les faits. Cette contradiction sexplique en grande
partie par leur dni de lhistoire du monde musulman1040 , leur rejet des diffrentes
coles de penses, mais galement par lintrt commun que partagent sur ce
plan les proslytes fondamentalistes et les tenants de lIslam financier, comme
nous lavons montr prcdemment1041 .
Quoi quil en soit, un tel caractre progressif dans la stratgie de
dveloppement du droit bancaire islamique nest pas viable long terme1042 . Ce
retour un nouvel ge dor, tt ou tard dmenti par les faits, laissera place la
comprhension de la ralit profonde du systme bancaire islamique, la Banque
islamique est un produit marketing, un simple produit dappel et non lbauche
dun nouvel ordre conomique1043 . Comme le note avec une pointe dironie le
Professeur Martens, Le riba tait sorti par la porte ; il rentre par la fentre et

1037

Cf. CHAPRA Umer, Vers un systme montaire juste, Jeddah, IRTI, 1997, disponible sur
www.irtipms.org, p. 284 et ss.
1038

A cet gard cf. ARKOUN Mohammed, Op. cit., p. 8.

1039

ROY Olivier, LIslam mondialis, Op. cit., p. 157 et ss.

1040

A titre dexemple notons que Ibn Al Baz, un fondamentaliste Saoudien dont nous avons montr
la proximit avec le pouvoir saoudien, nie que lhistoire musulmane a connu la banque et
lintrt , cf. BENMANSOUR Hacne, Op. cit., p. 56.
1041

Cf. supra p. 171.

1042

Sur ce point voir larticle de CHARNAY Jean-Paul, Stratgie et religion , Archives des
sciences sociales des religions, 1970, N1, disponible sur www.persee.fr, p. 4, dans lequel lauteur
montre quun processus de dveloppement progressif fond sur une rfrence utopique est
indubitablement amen tre contredit par les faits et donc sinterrompre.
1043

Sur ce point, cf. ROY Olivier, LIslam mondialis, Op. cit., p. 181.

334

celle-ci est grande ouverte 1044 , souhaitons simplement que la prise de

conscience ne soit pas source dune radicalit exacerbe1045.

B- La poursuite dintrts contradictoires

Que ce soit sur le plan des conceptions universalistes de lIslam et du

libralisme conomique (1), ou raison du pragmatisme partag par les praticiens
et la clientle des tablissements financiers islamiques (2), les contradictions du
droit bancaire islamique sont selon nous les causes majeures de sa fragilit.

1- Universalisme et dveloppement de la finance islamique

Le dveloppement du droit bancaire islamique se heurte actuellement selon

nous plusieurs contradictions. Nous lavons vu, la lutte contre le
communautarisme islamique en Occident1046 rend dlicate la commercialisation de
produits bancaires islamiques, cest dailleurs particulirement le cas en France.
De plus, nous avons montr que ce modle conomique vocation globale fond
sur un particularisme religieux est vou lchec, au plan conomique ou au plan
religieux. En effet, soit le droit bancaire islamique cherche asseoir sa crdibilit
religieuse, et ne peut prtendre concurrencer globalement le systme financier
contemporain, mais a contrario fait preuve de cohrence au regard de ses
principes essentiels. Soit, et cest le cas aujourdhui, il cherche contourner les
blocages religieux classiques pour permettre sa crdibilisation financire1047 . En
1044

MARTENS.A, La finance islamique : fondements, thorie et ralit, lActualit conomique ,

Revue dAnalyse conomique, Montral, Vol. 77, N4, Dcembre 2001, p. 491.

1045

Sur le modle du rejet, par une large part de son auditoire, des positions plus consensuelles
quIbn Baz a t ncessairement conduit adopter aprs avoir accd aux conseils des ulama en
Arabie Saoudite. Cet auditoire du senfonant dautant plus dans une idologie extrmiste
dsinstitutionnalise et donc moins contrlable.
1046

ROY Olivier, Lchec de lIslam politique, Op. cit., p. 166. En ralit comme lexplique lauteur,
lincidence de lIslamisme est trs limite sur lvolution du monde musulman alors mme que
lislamophobie reprsente aujourdhui la forme la plus courante de discrimination religieuse, selon
le rapporteur spcial de lONU pour le racisme, en 2007 au conseil des droits de lhomme de
lONU, cit par Franois Burgat in BURGAT Franois, Op. cit., p. 21.
1047

Sur ce point cf. AZIZ Zeti Akhtar, The nature of risks involved in dealing with OTC financial
th
derivatives, keynote address at the 4 banking and financial law school seminar, Kuala Lumpur, 19
fvrier 2004, 4 p., [En ligne] www.bis.org/review/r040225f.pdf (consult le 25 septembre 2011), p.
3. Lauteur propose une vritable quadrature du cercle en dclarant que la banque et la finance
islamique ne doivent pas uniquement tre conformes la Sharia [...] mais galement tre
attractive pour tous les clients.

335

cela le droit bancaire islamique sinscrit directement dans la perspective du droit

contemporain que Jacques Commaille a dcrit comme passant dun modle
dogmatico-finaliste , traditionnel, un modle pragmatico-gestionnaire 1048 . Il
nest pas question ici de soutenir tel modle plutt quun autre, mais simplement
de montrer la contradiction du droit bancaire islamique qui prtend tre ce que
lanalyse montre quil nest pas. Cette contradiction intrinsque est selon nous une
preuve majeure de sa fragilit.

2- Pragmatisme et dveloppement de la finance islamique

Les paradoxes et les fragilits du modle bancaire islamique que nous

tentons dexposer sont nanmoins relativiser par ce que montrent les faits. Ainsi,
il est indniable que lindustrie bancaire islamique est en forte croissance, comme
son attrait auprs de la clientle musulmane. Offrant tout la fois une quitude
spirituelle et les moyens de satisfaire des besoins conomiques, son pragmatisme
semble aujourdhui satisfaire les populations cibles. A laune de cette
constatation nous sommes tents de dire que les paradoxes vhiculs par le droit
bancaire islamique sont tout simplement en adquation avec les paradoxes dune
certaine partie de la population musulmane. Ecartele entre une volont de
modernisation et lattachement intrioris la tradition qui lui en refuserait le droit
sur plusieurs points, dont le recours lindustrie bancaire fonde sur lintrt,
celle-ci semble toute dispose recourir aux produits bancaires estampills
islamiques fussent-ils intrinsquement identiques avec leurs pendants
conventionnels. Le droit bancaire islamique serait-il donc une sorte de pis-aller
permettant de confondre les moyens et les fins ? Permettrait-il au bout de
lanalyse de concilier des moyens artificiellement compatibles avec une finalit
idalise, mais globalement carte dans les faits 1049 ? En dautres termes, le
dveloppement dune industrie bancaire islamique moderne peut sanalyser
comme la victoire factuelle de la pense conomique librale sur la pense

1048

COMMAILLE Jacques, Lesprit sociologique des lois, Paris, Presses Universitaires de France,
1994, p. 246.
1049

Le rejet majoritaire du recours lintrt par des particuliers, aussi rduit et ncessaire soit-il,
par la doctrine majoritaire en Islam se comprend difficilement au regard de son utilisation constante
et accepte dans le dveloppement de lindustrie bancaire islamique comme nous lavons montr
en nous appuyant sur de nombreux avis. De plus, sous couvert dune thique propre sur laquelle
nous reviendrons, il est flagrant que la finalit de lindustrie bancaire islamique est moins dicte par
des considrations spirituelles que par des considrations matrialistes. Comme laffirmait
Raymond Aron, cit par DESROCHE HENRI, Religion et dveloppement ; Le thme de leurs
rapports rciproques et ses variations , Archives des sciences sociales des religions, 1961,
volume 12, N1, disponible sur www.persee.fr, p. 2, la quantit des biens disponibles pour
chacun ne mesure pas la qualit de lexistence , si cette opinion pouvait illustrer la position
originelle des banques islamiques, il est difficile dadmettre que ce soit encore le cas aujourdhui.

336

traditionnelle musulmane dans lesprit de nombre de musulmans, et ce, mme si

cet tat de fait nest le plus souvent quinconsciemment admis1050. Peut-tre faut-il
alors affirmer avec Christopher Lasch que le dsillusionnement reprsente le
prix payer pour le progrs 1051 ?

2- Quel modle pour le droit bancaire islamique de demain ?

Nous lavons vu, la cration dun droit bancaire islamique est envisage
comme un processus progressif. A cet gard, lavenir de ce droit en terme
dapports sociaux ladresse de la communaut musulmane (A), ainsi dailleurs
que sa contribution potentielle ltablissement dune thique financire
renouvele (B), sont deux points qui mritent dtre soulevs.

A- Les apports sociaux de la banque islamique

La contribution de la banque islamique au dveloppement humain (1) et

une plus grande prise en compte de ses idaux originels (2) sont deux axes sur
lesquels le droit bancaire islamique pourra selon nous affirmer sa cohrence.

1- Bancarisation et dveloppement humain

Dans sa perspective originelle, la fonction de la banque islamique est doffrir

la communaut musulmane des instruments lui permettant de dvelopper des
moyens de production tout en respectant les prceptes classiques de lIslam jugs
incompatibles avec le systme bancaire conventionnel qui excluait pour des
raisons religieuses une part importante des populations. Cette perspective
sappuyait sur la mise en commun des ressources et le recours des
intermdiaires financiers apportant leur savoir-faire dans la conduite des projets.
En outre, le cot des services bancaires devait en thorie tre fonction de la prise
de risque et du travail effectu, en vertu des prceptes du droit musulman
1050

Ce qui est bien caractris par lutilisation de swap islamiques . Il en va de mme pour
linterdiction communment admise dacqurir par un crdit conventionnel un bien ncessaire la
sauvegarde des maqasid al Sharia alors que lendettement pour des raisons matrialistes sera
favoris sil est accompli laide dun produit bancaire islamique.
1051

LASCH Christopher, La rvolte des lites, Paris, rd., Editions Flammarion, 2007, p. 244.

337

classique. La redistribution des richesses des composantes les plus fortunes de

la socit tait galement encourage par le rle traditionnel de la zakat, de la
sadaqa et du qard al hassan. Enfin, la finalit du dveloppement de techniques
bancaires islamiques sinscrivait dans le cadre du respect des buts de la Loi
islamique que nous avons tudis plus haut. Ainsi, le respect de la vie humaine, la
prservation de la descendance justifiaient, entre autres principes, quun certain
nombre dactivits soient exclues par les institutions financires islamiques. En
cela, le droit bancaire islamique proposait une idologie pouvant tre rapproche
du dveloppement durable. Dans loptique de dveloppement durable il sagit ainsi
de produire plus, au service du plus grand nombre, de mieux rpartir les
richesses et de lutter contre la pauvret, tout en prservant la nature [] on y
retrouve de plus, dans chacune de ses dimensions, conomique, sociale et
environnementale, une exigence transversale de solidarit entre les
gnrations 1052.
Par ailleurs, ce type de dveloppement socialement responsable permet
aux entreprises qui sy engagent de sassurer une forme de lgitimit .
Lamlioration de la rputation de ces entreprises leur procure un avantage
conomique sur le march dont elles chercheront, plus long terme, tirer
davantage de profitabilit et [de] viabilit 1053 . Tel est effectivement le
positionnement de la banque islamique. Le temps dira si derrire cet affichage
vertueux, lindustrie bancaire islamique contribue rellement faire sortir de la
pauvret les populations musulmanes dfavorises ou si, lexemple du Soudan,
elle ne bnficie quaux classes les plus favorises1054 .

1052

FORGET Elizabeth, Le dveloppement durable dans la finance thique et la finance

islamique , Les Cahiers de la finance islamique, Op.cit., p. 1-4.

1053

BRUNNEL Sylvie, Le dveloppement durable, Paris, Presses Universitaires de France, Que

sais-je ? , 2007, p. 53-54.
1054

Cela ne semble pas tre le cas si on se fie certaines tudes telles que celles de EL-GAMAL
Mahmoud A., Limits of Sharia arbitrage and unrealized potential of islamic finance, Conference in
Harvard, 9 mai 2004, 11 p., [En ligne] http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html [En ligne]
(consult le 25 septembre 2011).et EL-GAMAL Mahmoud A., A call for mutuality in Islamic finance,
Harvard IFP, 22 Avril 2006, 11 p., [En ligne] http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html
(consult le 25 septembre 2011), dans lesquelles lauteur montre que beaucoup de critiques se
focalisent actuellement sur lincapacit de la banque islamique apporter un dveloppement
conomique et social aux populations musulmanes. Voir par ailleurs une tude de limpact positif
des activits conventionnelles de microfinance sur le pourtour mditerranen (Maroc, Jordanie et
Palestine pour lessentiel) : Impact conomique et social de la microfinance en Mditerrane : tat
des lieux et perspectives, rapport final Femip, Avril 2008, Banque Europenne dinvestissement, 81
p.

338

2- Retour aux idaux de la banque islamique

En entamant des recherches sur la cration dun droit bancaire islamique, la

dconnection entre les principes affichs et la ralit pratique est ce qui notre
sens retient avant tout lattention. Que de chemin parcouru entre les premires
expriences comme Mit Ghamr et le modle actuel ! Nos analyses ont montr que
cette volution sest accomplie dans le sens dun loignement des principes
originels. Les techniques de financement se sont axes sur la synthtisation des
procdures conventionnelles, marginalisant le recours au partage des profits et
des pertes, la transparence prne ne se retrouvant par ailleurs que peu en
pratique (labsence de mention de lindexation de la marge de la banque un taux
dintrt conventionnel tant une des matrialisations de cet tat de fait, tout
comme le recours aux paradis fiscaux). Le dveloppement futur du droit bancaire
islamique devra certainement oprer un retour ses idaux sil souhaite gagner
en cohrence. Par exemple, une utilisation croissante des produits fonds sur le
partage des pertes et des profits implique que la forme dintermdiation financire
choisie par les institutions bancaires islamiques se rapproche du mutualisme. Il
nous semble par ailleurs que le droit bancaire islamique devrait cesser de calquer
la finance conventionnelle, mais se dvelopper sur des bases propres, centres
sur des principes positifs plutt que sur les principes ngatifs dont la volont de
contourner les interdictions se traduit en pratique par un surcot pour la
clientle1055 . Pourquoi vouloir tout prix dvelopper un systme bancaire
islamique rpliquant le conventionnel et qui marque sa diffrence grand renfort
marketing ? Il nous semblerait plus opportun et surtout plus cohrent denvisager
clairement la problmatique sous langle dun partage des valeurs, fussent-elles a
minima, entre lOccident et lIslam sur le plan bancaire. Ainsi, sans prtendre tre
exhaustif, lon peut imaginer des socits de financement islamiques oprant sur
le modle du capital-risque et participant au dveloppement de projets
conomiques rels (artisanat, financement des petites et moyennes
entreprises)1056 . En outre, en France, un rapprochement des activits islamiques
avec la Fdration Europenne de finance et Banques Ethiques et alternatives
serait un signal fort envoy aux consommateurs1057 . il est galement permis de
croire que des instruments juridiques comme les SCIAPP peuvent tre proposs
la clientle musulmane sans pour autant les assortir dun marquage islamique.

1055

Sur ce point, voir ltude prospective de BRAHIMI Abdelhamid, Eradication de la pauvret et

dveloppement dans une perspective islamique, Jeddah, IRTI, 1995, disponible sur
www.irtipms.org, 166 p.
1056

Nous partageons sur ce point les conclusions de ltude de MOHSIN Mohammed, Economics
of small business in Islam, Jeddah, IRTI, 1995, disponible sur www.irtipms.org, 65 p.
1057

Association internationale but non lucratif dont le Crdit Coopratif est en France le membre
le plus important. Cf. www.febea.org.

339

Enfin, ne serait-il pas souhaitable que le droit bancaire islamique assume

sa moindre comptitivit puisquen vertu des principes de lIslam, le profit ne se
mesure pas simplement laune dun calcul conomique, mais surtout au regard
de la conformit la Sharia. Les avis lgitimant le recours aux crdits avec intrt
pour des raisons de ncessit nous semblant sur ce point plus consquents,
puisquils intgrent la modernit tout en reconnaissant que, au point de vue de
lIslam, cette intgration ne peut se faire qua minima, dans le cadre bancaire qui
nous intresse ici. Outre le fait quelle permet la dculpabilisation de la clientle
musulmane dune faon dont il ne nous appartient pas de juger lorthodoxie, mme
si nous la savons soutenue par des autorits religieuses dont lorthodoxie nest
pas dnonce, cette conception a le mrite de ne pas entraner de surcots
inutiles tout en laissant pour ainsi dire chacun dans sa sphre de comptence
propre.
Ainsi, il nous semble que le modle bancaire islamique pourrait appliquer
lanalyse de Weber disant que des formes dorganisations extrieurement
identiques peuvent se concilier avec une thique conomique trs diffrente et
produisent alors des effets historiques trs diffrents selon les particularits de
cette thique 1058 . Mais la voie choisie semble plutt tre de diffrencier en
surface une organisation substantiellement identique au modle occidental dans
loptique de produire des effets similaires.

B- Ethique et finance islamique

Il est indniable quen essence les principes du droit musulman peuvent
constituer les bases dune moralisation des marchs (1). La finance islamique
pourrait alors sanalyser comme un segment de la finance thique quelle viendrait
renforcer (2). Toutefois, il faudra pour cela que le noyau soit du mme bois que
lcorce ce qui ne semble pas tre le cas aujourdhui.

1- Contribution la moralisation des marchs

Selon Jean Carbonnier, la morale est considre comme lun des

systmes de transition de la norme religieuse la norme juridique1059 . En
Occident, si depuis le dbut du XIXe et encore plus au XXe sicle, le droit suit un
processus de rationalisation qui lmancipe de la morale, les survivances
1058

GROSSEIN Jean-Pierre, WEBER Max, Op. cit., p. 4.

1059

CARBONNIER Jean, La religion fondement du droit ? , Archives de philosophie du Droit,

T.XXXVIII, 1994, p. 18.

340

videntes de certaines notions du bien et du juste dcoulant de la sphre morale

et religieuse empchent pour lheure que ce processus de dconstruction puisse
tre considr comme abouti1060 . En effet, dans la pense librale moderne, le
droit est dconstructible parce que son fondement ultime, par dfinition, nest pas
fond. De Jacques Derrida1061 Daniel Borillo1062 en passant par les tenants de la
doctrine du Law and Economics, le rejet des valeurs transcendantales constitue
dsormais la trame du dveloppement dun droit essentiellement utilitariste. A
contrario, en Islam les droits de lindividu nont de raison dtre que dans la
mesure o ils sont conus comme un don de Dieu. Comment expliquer alors que
le droit bancaire islamique reoive un accueil aussi favorable en Occident puisque
sa conception heurte frontalement la vision occidentale contemporaine du droit ?
Nous pensons pour notre part que cest simplement parce que la
moralisation de la finance prne par le droit bancaire islamique1063 est en
pratique en convergence dintrts avec la tendance contemporaine. Il importe
peu finalement, comme la not Ren Seve, que le fondement dune rgle soit
moral, religieux ou transcendantal, si la rgle en elle-mme favorise la poursuite
dintrts utilitaristes. Il en va selon nous prcisment ainsi dans le cas du droit
bancaire islamique. Sa prtention la moralisation des marchs sous un habillage
religieux ne prte gure la contradiction si, comme nous lavons dj not dans
lexemple franais, sa limitation principielle de lendettement permet a contrario
aux entreprises franaises de recevoir quelques dizaines de milliards de dollars
islamiques pour financer la croissance de leur endettement. Ou encore, que
sous couvert de rgles prtendument archaques car religieuses, il permette de
dvelopper la consommation crdit sur des marchs mergents dans lesquels la
religion constituait une barrire. Cette dualit, ou peut-tre mme cette duplicit,
nous semble parfaitement cohrente avec lappel lintroduction dune thique de
la finance sur laquelle il convient prsent de nous pencher.

1060

Sur la rationalisation du droit depuis le XIXe cf. SAKRANI Raja, Op. cit., p. 1697-1699 et SEVE
Ren, les liberts et droits fondamentaux et la philosophie, in Liberts et Droits fondamentaux,
Dalloz, 2003, p. 23 cit par JAHEL Selim, Les droits fondamentaux en pays arabo-musulmans ,
Op.cit., p. 795-796 o lauteur note que les droits de lhomme seraient donc justifis parce
quoutre des raisons morales, ils prsenteraient pour les socits qui les adoptent des avantages
conomiques et politiques dmontrs directement et a contrario par la comparaison avec les
socits ingalitaires, voire totalitaires. En dautres termes, les socits fondes sur les droits de
lhomme seraient plus justes, plus prospres et plus stables, au moins en gnral .
1061

Le droit est essentiellement dconstructible [...] mais la justice comme droit qui assure
aussi la possibilit de la dconstruction nest en elle-mme pas dconstructible . DERRIDA
Jacques, Forces de Loi, Paris, Galile, 1994, p. 19.
1062

Daniel Borillo, un des reprsentants les plus minents de la doctrine juridique librale
contemporaine, dclare ainsi dans Philosophie magazine, mars 2007, p. 50, que les juges
ninvoquent plus la rfrence religieuse mais nous ne sommes pas dbarrasss des valeurs
transcendantales.
1063

Quand il propose un modle de moralisation des marchs financiers bas sur la dfinition de
critres quantitatifs par exemple.

341

2- La finance islamique, un segment de la finance thique

Lopinion communment partage propos de la finance islamique est

quelle peut senvisager comme une illustration de la finance thique. Sa crdibilit
sappuie dailleurs fortement sur la crise conomique rcente qui a rvl la
ncessit de rintroduire de lthique dans le monde financier1064 . Ainsi, la finance
thique, ou socialement responsable 1065 , permet aux pargnants dinvestir
dans des grandes entreprises, en gnral cotes en bourse, ayant les meilleures
pratiques socitales et environnementales. Sous cet angle il est effectivement ais
de conclure que la finance islamique peut prtendre tre une partie intgrante de
la finance conventionnelle en conservant certains principes clefs de son idologie
(refus de linvestissement dans des secteurs particuliers ou du surendettement,
prime au dveloppement humain, cologique par exemple1066 ). Dailleurs, la
revendication dune islamit qui lui serait exclusive ne parat pas ncessaire cet
gard. Il est donc possible denvisager un regroupement des activits financires
thiques et islamiques dans un mme ensemble marchand. Car cest avant tout
de considrations marchandes dont dpend lthique financire. Les motivations
des socits sengageant dans cette dmarche thique sont avant tout dordre
conomique et financier et relvent dun utilitarisme stratgique destin
favoriser leur comptitivit1067 . Dans leur tude prcite sur la responsabilit
sociale dentreprise, les Professeurs Capron et Quairel-Lanoizele notent que les
1064

Voir ce propos FARJAT Grard, Op. cit., p. 153 et ss. o lauteur montre quen matire
conomique, lthique joue un rle croissant principalement lorsque les exigences sociales ne
sont pas prises en compte ou mal prises en compte . Selon lui cette thique se dveloppe en
parallle laffaiblissement des systmes moraux, religieux, la drglementation et la baisse
de linfluence de lEtat. Voir galement GLASMAN Maurice, Abraham, Aristote and Alinsky : on the
reconciliation of citizenship and faith, Conference in London metropolitan University, 4 juin 2007,
[En ligne] www.scripturalreasoning.org.uk/maurice_glasman_paper.pdf (consult le 25 septembre
2011), p. 6 et ss. dans lequel lauteur montre limportance de rconcilier la foi et la citoyennet face
la marchandisation des relations humaines, analyse rapprocher selon nous du besoin dthique
actuel face la froideur des marchs financiers.
1065

Lhistoire de la Responsabilit Sociale dEntreprise (RSE) fait remonter Bowen (1953)

lapparition de lexpression corporate social responsibility. Le fait que Bowen tait un pasteur
protestant rpondait au souhait des glises vangliques de se doter dune doctrine sociale de
mme envergure que celle de lEglise catholique a marqu profondment la conception tatsunienne. CAPRON Michel, QUAIREL-LANOIZELEE Franoise, La responsabilit sociale
dentreprise, Paris, La dcouverte, Collection Repres Gestion , 2007, p. 7. Cet lment
renforce notre analyse sur le rapprochement idologique entre le monde anglo-amricain et le droit
bancaire islamique.
1066

Il est intressant de noter quun nombre croissant de fonds thiques (fonds crs dans les
annes 1920 aux Etats-Unis par des financiers protestants et qui excluent les activits non
conformes certaines conceptions morales) sengagent reverser tout ou partie de leurs
bnfices ventuels des associations caritatives ou cologiques.
1067

Ibid., p. 18, les auteurs ajoutent que Perrow, lun des plus grands thoriciens contemporains
en science des organisations identifie la RSE comme un mcanisme dont leffet net, de manire
ironique ou pas, est de positionner son organisation pour mieux exploiter son environnement .

342

indicateurs sociaux et environnementaux permettant de suivre la mise en uvre

de stratgies de RSE sont secondaires et souvent mal renseigns. Les pratiques
restent trs focalises sur les indicateurs faciles renseigner, plutt
montaires ; les aspects plus qualitatifs sont mal pris en compte et les liens de
causalit ne sont presque jamais analyss , ainsi concluent-ils que la
performance finale reste financire, le modle sinscrit totalement dans la logique
conomique 1068 . La diffusion dinformations thiques sanalyse ainsi surtout
comme une opration de communication plutt quun rapport sur les
consquences effectives des activits de lentreprise. Ce sont dailleurs les
services de communication des entreprises qui sont en gnral chargs de cette
publication, ce qui traduit limportance de la publication des rapports RSE dans
lobjectif de lgitimation des entreprises1069 .
Cette marchandisation de lthique peut rellement sapparenter de la
fausse monnaie juridique, se prsentant sous les atours attrayants de la lutte pour
le bien commun alors quelle ne vise prioritairement que des intrts particuliers.
Il nous semble que les mmes conclusions doivent tre tires au sujet de
lthique bancaire islamique. En tant qu thique des affaires, elle est avant tout
une thique de compromis, une thique utilitariste 1070 . Sa filiation religieuse ne
trouvant que peu dapplications pratiques. On pourrait dailleurs adresser ceux
qui prtendent en Occident que ses principes traditionnels sont une solution aux
maux de la finance contemporaine, le mot de Rousseau dans lEmile, Dfiezvous de ces cosmopolites qui vont chercher au loin dans leurs livres des devoirs
quils ddaignent de remplir autour deux. Tel philosophe aime les Tartares pour
tre dispens daimer ses voisins 1071, mais nous prfrons laisser le mot de la
fin lminent Professeur Philippe Le Tourneau, l appel lthique pour
sympathique quil apparaisse premire vue, sent en ralit le soufre lorsque lon
gratte la surface du discours. En effet, il a t lanc dans une fin utilitariste,
comme un moyen pour les entreprises dengranger davantage de profits. Nallez
pas croire que cest le triomphe de lhumanisme, comme sil pouvait jaillir outreAtlantique ! Cest tout linverse, son chec au moins potentiel 1072 .
1068

Ibid., p. 85-86.

1069

Ibid., p. 101 o les auteurs tayent intelligemment leurs propos en rvlant que si plus de
80% des trs grandes entreprises appartenant aux secteurs dont les impacts et les risques sont les
plus forts et les plus mdiatiss (chimie, ptrole, automobile), dautres plus caches, notamment
les PME et les socits non cotes, sont presque totalement absentes du champ tudi et ne
publient rien.
1070

Cf. PUTMAN Emmanuel, Op. cit., p. 1858-1860, sur le point diffrent de lthique de la lex
mercatoria, mais que nous rapprochons ici de lthique bancaire islamique.

1071

Cit par MICHEA Jean-Claude, Op. cit., p. 83.

1072

LE TOURNEAU Philippe, Existe-t-il une morale des affaires ? , in La Morale et le Droit des
affaires, Paris, Montchrestien, 1996, p. 7.

343

CONCLUSION GENERALE

La fonction premire du Droit est de dfinir le Juste, la voie mdiane autour

de laquelle sont jugs les actes des hommes. La rpression des normes
enfreintes vise traditionnellement restaurer lharmonie brise par ce dsquilibre
introduit dans la vie sociale, spirituelle et mme conomique, de la communaut.
Au-del de lorganisation des rapports humains quil implique et que lon peut
nommer contrat social, Loi, pacte rpublicain mais aussi Sharia ou Talmud sans
que, au fond, le principe ne change, le Droit pose, symboliquement un idal de
justice, un modle de socit, dont lactualisation constitue le fondement de toute
civilisation.
A cet gard, la civilisation musulmane est assise sur un systme de Droit,
rvl et totalisant, vocation universelle. Les dogmes que ce systme a produits
ont permis son expansion et son adaptation des peuples et des coutumes
divers, nous lavons vu. Les faiblesses dont il a fait preuve au cours de son histoire
ont nanmoins conduit des pans entiers de son champ dapplication tre
vincs, progressivement, par des normes rpondant plus directement aux
aspirations nouvelles de ses adeptes. Ainsi, en matire conomique la force et
lefficience des pratiques occidentales ont remplac les principes sculaires du
droit musulman mais, par un trange paradoxe, nont pas eu le mme impact sur
la pratique spirituelle des musulmans. En ralit, cette confrontation entre thorie
conomique et pratique spirituelle nest pas propre lIslam. Le judasme fut luimme, et lest peut-tre dailleurs encore, cartel entre la prescription du ribbit
atteste par ses textes fondateurs et une mancipation de ce commandement
dans les rapports avec les communauts goyim1073 . Cette mancipation stendra
finalement lensemble des transactions conomiques au point quil ne reste pour
ainsi dire plus de trace de cette prohibition ancienne du prt intrt. De mme, la
conception catholique de la cration de richesse a longtemps jou un rle dans la
pratique des transactions financires mais, par del les rgles du droit canon dont
nous avons pu montrer les circonvolutions1074 , ce sont finalement deux de ses
1073

Cf. EL-GAMAL Mahmoud A., Incoherence of contract-based islamic financial jurisprudence in

the
age
of
financial
engineering,
Mai
2007,
[En
ligne]
http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html (consult le 25 septembre 2011), p. 2.
1074

ALDEEB ABU-SAHLIEH Sami, Le systme bancaire en droit juif, chrtien et musulman, Centre
de
droit
arabe
et
musulman,
[En
ligne]
http://www.samialdeeb.com/sections/view.php?id=18&action=publications (consult le 25 septembre 2011), p. 7.

344

principes majeurs qui ont fini par lemporter. Csar a repris ce qui lui appartenait et
lEglise sest dfinitivement tourne, tout au moins pour ce qui est du versant
transcendantal des relations conomiques, vers ce royaume qui nest pas de ce
monde. Ne subsistent plus aujourdhui de son influence que quelques notions
parses tel quun certain type de mutualisme ou des options dinvestissement
chrtiennes pour lesquelles il est bien dlicat de distinguer la diffrenciation et qui
nous apparaissent plutt comme un legs des idaux humanistes dont lhritage
judo-chrtien nest certes plus dmontrer. Le protestantisme est finalement un
cas part, son parti pris originel expliquant pour beaucoup la cohrence de son
approche spirituelle de lconomie. Il nest pas besoin de revenir ici sur les
analyses qui depuis Weber attestent du rle jou par la morale protestante dans
lessor du capitalisme moderne.
Ce qui fonde la particularit du droit bancaire islamique naissant cest quil
semploie, par une approche moderne, rquilibrer lIslam sur ses bases
passes. Mais cette runion de normes commandant les actes de dvotion et des
transactions, si elle peut sembler pertinente au plan de la cohsion du systme
islamique dans son ensemble, vhicule finalement trop de paradoxes, dintrts et
despoirs dus pour constituer selon nous un Droit dans son acception plnire.
Ainsi, schmatiquement, la conception du progrs, de lvolution de la
civilisation passe, dans les thories conomiques librales, par une maximisation
du profit engendr par la rationalit des comportements des agents conomiques
librs des entraves dirigeant laffectation du capital. Consquemment, la
croissance conomique produite entrane un cercle vertueux au sein duquel la
richesse cre contribue llvation matrielle du niveau de vie, favorisant
lducation, la recherche scientifique, tout ceci permettant une volution
technologique lorigine de la perptuation du cycle par les gains de productivit
qui sen dgagent. Nous avons observ au cours de ce travail que la doctrine
conomique islamique, loin de dnigrer lenrichissement personnel et les activits
commerciales, les encourage au contraire. Toutefois, et cest ce qui la distingue de
la vision calviniste, cette recherche du profit est, dans leschatologie musulmane
un moyen et non une fin1075. La richesse nest pas seulement la preuve des dons
de Dieu sa crature, mais encore un vecteur de propagation de lIslam et de
lenracinement de lhomme dans sa foi1076 .

1075

Chez Max Weber cest lincertitude permanente quant son salut qui entrane chez le croyant
ce comportement conomique favorable la croissance : le protestant cre ainsi, non pas son
salut, mais la certitude de son salut , cf. CHAPELLIERE Isabelle, Op. cit., p. 61.
1076

Pour le musulman, le progrs se mesurerait lintensit de leffort des hommes pour

rpondre leurs vocations et affermir leur lien primordial avec la divinit. Cette qualit deffort est
la pit ou Taqwa Cest par la globalit et la cohrence des actions en vue de leur finalit divine
que saffirme la Taqwa dans son objectif ultime de runification de la dualit crateur-crature, le
Tawhid , JOBERT Michel, Lislam et sa modernit , Tiers monde, N93, 1982, p. 4.

345

La richesse essentielle de lhomme, selon cette conception, rside dans sa

participation au plan fix par Dieu. Partant, le respect des prohibitions imposes
nest pas vcu comme une perte de chance mais comme un gain, suprieur au
profit sonnant et trbuchant que dautres doctrines permettent dassurer avec une
plus grande efficacit.
Bien entendu, lopposition principielle que nous avons voulu souligner est
fortement nuance dans la pratique. Les agents conomiques musulmans ont
depuis toujours cherch maximiser leurs profits en usant de divers expdients
juridiques, le libralisme conomique connaissant lui-mme diverses moutures
adaptes aux contingences de leur milieu de rception, au plan technique comme
au plan des valeurs. De fait, la cration dun droit bancaire islamique dont nous
nous sommes employ expliciter les origines doctrinales na pu, et ne continue
se dvelopper, quen sadaptant aux contextes lgaux et conomiques dans
lesquels voluent les banques qui le pratiquent. Nous avons dailleurs montr
plusieurs reprises que derrire les principes religieux mis en avant, les
mcanismes financiers effectivement utiliss sont issus, et participent des mmes
fins, que les quivalents conventionnels dont limmoralit et les excs sont
fortement dnoncs. Comment pourrait-il en tre autrement en ralit ? Nous
lavons vu, les seuls exemples de dconnection du droit bancaire islamique avec
le principe de ralit impos par le systme conomique mondialis se trouvent
prcisment dans les situations exclues du jeu conomique global. Les
microcrdits islamiques octroys aux populations dshrites du sous-continent
Indien comme les caisses dpargne rurales gyptiennes peuvent ainsi constituer
des exemples dun Islam bancaire cohrent si lon omet de prciser que cet tat
de fait na pas vocation constituer la trame dun modle de dveloppement.
A ce propos, lrection de la banque islamique comme recours possible au
systme financier mondial dstabilis par la crise rcente participe dune mme
illusion. Il est exact daffirmer que les principes de lconomie islamique classique
rejettent lendettement excessif, tout comme la vente de biens futurs ou la
spculation. Lexigence que la proprit du bien soit effective dans le cas du
contrat de vente interdit pareillement, en thorie, la cration de produits financiers
drivs. Doit-on en dduire que la crise conomique de 2008, dont les causes
avres sont prcisment issues des exemples choisis, ne se serait pas produite
si les principes de lIslam avaient t appliqus ? Bien videmment, comme
dailleurs la plupart des vnements conomiques du sicle coul. Les causes
disparaissant, les consquences svanouissent aussi et avec elles tous les
bnfices qui forment le monde dans lequel nous vivons. Venant de quelque
groupuscule sectaire de telles assertions ne surprendraient pas outre mesure mais
de la part des promoteurs dune industrie estime mille milliards de dollars voil
qui est plus tonnant. En ralit le trait est ici grossi dessein ; moralisation
nimplique pas radication et largument avanc vhicule surtout lide en vogue
actuellement de lintroduction de valeurs thiques dans la froide rationalit du
346

march. A ce titre les principes du droit bancaire islamique peuvent lgitimement

tre appels jouer un rle. Pour autant, il semble que l aussi largument ne soit
pas dcisif. Nous lavons dit, le march bancaire islamique volue, les
mcanismes simples laissent place des structures complexes rpliquant les
travers senss tre combattus, travers dont nous savons par ailleurs
lapport en terme defficience conomique. Le droit bancaire islamique tel quil se
construit propose lheure actuelle un modle conomique dont la rsistance
sexplique plutt par un dveloppement inabouti que par la doctrine qui le soustend. Sa rsistance pourrait-on dire est la contrepartie de sa faible efficience,
prouve dans les faits par le recours obligatoire des techniques trangres
lIslam pour scuriser les montages complexes.
En fait, lintrt dterminant du processus de cration de droit se rvle
dans le rapport la modernit que les juristes musulmans sattellent dfinir. La
modernisation de techniques bancaires islamises consiste finalement en une
rappropriation identitaire de doctrines conomiques importes. Le monde
musulman, dans sa diversit, sinscrit dans une modernit nourrie par les
influences occidentales mais ne se dpartissant pas de lattachement aux valeurs
originelles vhicules par un Islam intrioris dont ltendard ne semble plus
porter politiquement. Les vnements que lon dsigne dj comme le printemps
des peuples arabes viennent au soutien de cette analyse.
Les rvoltes du Caire, de Tunis ou de Sanaa et dans une moindre ampleur
dAlger ou de Casablanca ont donn lieu des appels la dmocratie, au
pluralisme et la juste redistribution des richesses mais lon ny a pas vu surgir de
menaces islamistes et, de fait, les revendications rclamant linstauration dtats
islamiques taient globalement absentes. Il ne sagira pas den dduire que
lIslam, en tant que socle culturo-religieux, est absent des projets dmocratiques
mais plutt quil nen constitue pas la trame. Le parallle avec le dveloppement
du droit bancaire islamique est vident. De la mme manire que les mouvements
politiques islamistes se sont au fil du temps dcrdibiliss1077 , les mcanismes
rigides et inadapts de lindustrie bancaire islamique naissante ont t rejets par
la clientle au profit de solutions moins littralistes mais plus conformes leurs
situations positives. La coloration islamique de ces innovations suffisant
dverrouiller des blocages idologiques solidement ancrs.
De plus, si les vellits panislamiques ne semblent plus constitutives de
projets politiques ralistes, il est admis que lappartenance commune la ummah
continue de diviser une partie des musulmans du monde contre un imprialisme

1077

Cf. SCALBERT Augustin, Olivier Roy : Comme solution politique, l'islamisme est fini , 20
fvrier 2011, Rue89, [En ligne] http://www.rue89.com/entretien/2011/02/20/olivier-roy-commesolution-politique-lislamisme-est-fini-191153 (consult le 25 septembre 2011) : Les islamistes
sont dans une fuite vers la morale, les murs, la vertu. Ils ne sont plus du tout mme de
rcuprer un mcontentement social .

347

occidental diabolis. Les admirables claircissements du Professeur olivier Roy

suffisent ici dmontrer que les causes de ce clivage sont largement fantasmes
et seffacent devant lanalyse rigoureuse des sources lgitimes de frustration des
populations de Jrusalem, Beyrouth ou Clichy-sous-Bois.
Il nen demeure pas moins prsent dans la structuration intellectuelle de ses
partisans et mrite ce titre dtre pris en compte. En fait, les rcriminations sont
lies lenvironnement immdiat et leurs rponses, ncessairement nationales. La
cration dun Etat palestinien ne rsoudra pas le problme de chmage et de
ghettosation de citoyens franais, fussent-ils musulmans. Les manifestations de
2007 au Caire, contre les caricatures danoises du prophte de lIslam, nont pas
plus permis, au nom de lIslam, de mettre fin au rgime du ras Hosny Moubarak
dont la corruption gnralise ntait gure plus orthodoxe. Si en lespce les
rfrences lIslam ont certainement contribu la mobilisation des foules, elles
nont en ralit pas constitu la base dun projet politique cohrent. Au contraire le
printemps des peuples arabes fut dessence nationaliste. Sa propagation fut
certainement facilite par la mondialisation de linformation mais laspect rgional
du phnomne na jamais effac les particularismes locaux1078 . De la mme
manire, la varit des modles de banques islamiques continuera tre
pertinente. Les solutions importes ne trouvant pas plus dcho quelles nen
trouvent en politique. Lunification du droit pourra en revanche se poursuivre sur
un plan global, lislamit propose suffisant fonder sa primaut face au systme
financier occidental vu comme un repoussoir. La doctrine du choc des
civilisations1079 trouve l un dernier cho sa pertinence mise mal par la
libralisation dmocratique du monde Arabe dont nous percevons les premiers
signes. La fin de lhistoire telle que thorise par Fukuyama1080 semble aujourdhui
refaire surface avec une acuit nouvelle. Sur la scne politique et mme bancaire,
le modle libral est en passe de simposer au monde musulman1081. Le droit

1078

Ibid., Olivier Roy souligne les diffrences dans les rvoltes arabes : clivages ethniques (Irak),
confessionnels (Bahren) ou tribaux (Ymen), malgr des similitudes tenant principalement leur
soumission des rgimes autoritaires.
1079

Cf. HUNTINGTON Samuel P., Le choc des civilisations, Traduit par FIDEL Jean-Luc, Paris,
Odile Jacob, 1997, 547 p.
1080

Cf. FUKUYAMA Francis, La fin de lhistoire et le dernier homme, traduit par CANAL DenisArmand, Paris, Flammarion, Collection Champs essais , 2008, rd., 451 p. et JEANNENEY
Jean-Nol, La fin de l'histoire : faribole ou forfanterie ? In Vingtime Sicle. Revue d'histoire.
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dclarant que : La fin de lhistoire ne signifie pas la fin des vnements mondiaux mais la fin de
lvolution de la pense humaine propos des principes fondamentaux qui gouvernent
lorganisation politique et sociale .
1081

Voir ce propos les dveloppements dOlivier Roy sur le projet amricain du grand MoyenOrient. Projet ayant pour but de dmocratiser les Etats arabes sans user directement de la force
pour renverser les rgimes autoritaires mais en prnant lingrence sous diffrentes formes. ROY
Olivier, LIslam mondialis, Op. cit., p. 229.

348

bancaire islamique permettant nos yeux, nous le rptons, de briser les verrous
dune idologie quune majorit continuait de suivre sans en percevoir lessence.
Nous nous garderons nanmoins dtre dfinitif dans lanalyse ; la matire
est complexe et les formules lapidaires y ont la vie courte. Les thories
dHuntington et de Fukuyama ont certainement mis en lumire bon nombre des
volutions du monde depuis la fin de la guerre froide, mais le modle sur lequel
elles sont fondes nest pas ternel. La perte du leadership occidental au profit de
lAsie pourrait par exemple rebattre les cartes. Linfluence croissante de la
Chine1082 dans les pays musulmans exportateurs de ptrole ou de matires
premires, dans le Golfe ou en Afrique, son rle direct dans le dveloppement de
la Malaisie et de lIndonsie, constitueront peut-tre demain lorigine de clivages
nouveaux. Le sort des Ougours retentira alors dans la rue arabe autant que ne le
firent jusqu prsent les atteintes supposment infliges lIslam, Paris,
Copenhague ou Berne.
Quoi quil advienne le Droit continuera de transcrire ces volutions. Et,
comme Camus crivant que si lhomme choue concilier la justice et la libert,
alors il choue tout , nous formons le vu que, de ce printemps chaotique,
mergera un ordre plus juste.

1082

BURGAT Franois, Op. cit., p. 43.

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384

GLOSSAIRE DES TERMES ARABES

aqd : Contrat.
ayn : Dsigne les choses relles.
ibadat : Actes rituels dadoration. Forme avec les muamalat (cf. infra) les deux
versants du fiqh.
illa : Dans une dcision rendue par qiyas cest le motif, la raison de la rgle.
ulama (sing.: alim) : Jurisconsultes musulmans, Littralement homme de science,
savant.
Al Arbun : Avance de paiement vers loccasion dune promesse dachat. Larbun
sera dduit du prix de vente si le contrat est conclu. Dans le cas contraire, le vendeur
aura la possibilit de le garder si lacheteur naccomplit pas sa promesse. En finance
islamique larbun est utilis pour dvelopper les options.
Al ajr : Commission, honoraire ou salaire peru en lchange dun service ou dun
travail.
Al ghunm bil ghurm et al Kharaj bil Daman : Le gain avec le risque, le profit avec
la responsabilit. Ces deux maximes fondent les principes participatifs de la finance
islamique.
Al kheyr : Le bien.
Al tawafuq : La conformit.
Amanah : 1- Littralement confiance, loyaut. Constitue une valeur importante
dans les relations conomiques et financires.
2-Dpt fiduciaire.
Amin : Dpositaire dune amanah. En cas de perte du dpt, sa responsabilit ne
peut tre engage que pour ngligence fautive.
Amir al muminin : Commandeur des croyants.
Bay : Vente.
Bay al inah : Double vente par laquelle une partie vend lautre une marchandise
au comptant et la lui rachte avec paiement terme dun prix major. Le rsultat de
cette opration correspond un prt intrt dguis. Cette opration est un
385

exemple de hiyal (cf. infra) et est de ce fait interdite par la majorit des coles
juridiques. Elle est par contre trs utilise par les banques islamiques de Malaisie.
Bay al dayn : vente de dette ou dinstrument de dette, autorise uniquement la
valeur nominale de la peine sous peine de nullit pour riba.
Bay al musawamah : Vente classique, dans laquelle le prix est simplement ngoci
entre les parties.
Bay al salam : Vente de biens dtermins contractuellement mais non existant au
moment de la conclusion du contrat. Le prix et la date de livraison des biens doivent
tre stipuls dans le contrat.
Dahir : Texte de loi qui porte le sceau du roi au Maroc.
Dar al harb : Littralement, la maison ou la terre de la guerre, reprsentant la partie
non-musulmane du monde, par opposition Dar al Islam, la maison de lIslam, le
monde musulman.
Daret : Forme de tontine marocaine.
Darurah : Principe de ncessit. Principe juridique permettant de lgitimer certains
actes en principe prohibs, en raison de la sauvegarde dun intrt suprieur. Ex : l
obligation de prserver la vie implique la ncessit de se nourrir de porc si cest
lunique moyen de ne pas mourir.
Dhimmi : Terme signifiant protg, alli, Le statut de dhimmi permettait aux gens du
livre (juifs, chrtiens, zoroastriens etc.) de poursuivre la pratique de leur culte la
condition quils sacquittent dune taxe spcifique, la jizaya.
Fasad el zaman : Conception musulmane selon laquelle les conditions de
lpoque sont toujours plus corrompues.
Fatwa (pl. : fatawa): Opinion, avis juridique dont la valeur dpend de lautorit qui
lnonce.
Fiqh : Jurisprudence islamique. Interprtation que font les juristes islamiques de la
Sharia.
Gharar : Littralement tromperie. Gnralement traduit par ala, voque une part
dimprvisibilit dans le contrat rendant celui-ci potentiellement injuste, acceptation
dans certains cas dune part dimprvisibilit dans le cas des ventes terme de
matires premires par exemple.
Habous : Cf. infra waqf.
Hadith (pl. : ahadith): Traditions rapportes de la vie du prophte de lIslam,
dcrivant ses actes, ses opinions ou celles des compagnons et quil a approuves.
Ils constituent avec le Qoran une des sources primaires du droit musulman.
386

Halal : Se dit de tout ce qui est autoris par la Sharia.

Haram : Se dit de tout ce qui est interdit par la Sharia. Ex : consommation et vente
dalcool, perception dintrts financiers etc.
Hawalah : Littralement, transfert. Lgalement la hawalah est lquivalent dun titre
de crance.
Hawl : Dure de lanne lunaire.
Hiyal : Expdient juridique permettant de contourner une obligation lgale. Ex:
tawarruq.
Ijara : A lorigine le contrat dijara dsigne la vente de lusufruit dun bien. Dans la
pratique des banques islamiques il est assimil au crdit-bail, au leasing. Dans la
littrature juridique classique lijara est une vente dont la seule particularit tient en ce
que le mujir (le crdit-bailleur) conserve la proprit du bien. Aujourdhui, lijara est
lopration par laquelle une banque acquiert un bien, la demande du client, en vue
de le lui louer pendant une certaine priode lissue de laquelle la proprit du bien
lui sera transfre. A la diffrence du leasing conventionnel, le transfert de la
proprit du bien ne doit pas tre prvu contractuellement ds la formation du
contrat.
Ijma : Littralement consensus. Lijma est une des sources principales de droit
musulman qui dit quun avis faisant consensus acquiert force de loi. Fond sur un
hadith nonant que la communaut musulmane ne saccordera jamais sur une
erreur.
Ijtihad : Dsigne l'effort de rflexion que les juristes musulmans entreprennent pour
interprter les textes fondateurs de l'islam et les transcrire en termes de droit
musulman ou pour rassembler les textes qoraniques et de la sunna relatifs une
question prcise. Le terme Ijtihad dsignait l'origine l'effort des plus illustres
savants atteindre les justes avis juridiques.
Ikhtilaf: Littralement divergence, dsaccord. Likhtilaf entre juristes dsigne plus
spcialement la divergence dopinion et souligne la capacit du droit musulman
accepter la varit des situations.
Istisna : Littralement, listisna dsigne la demande de fabrication. Listisna est
gnralement utilis pour le financement dinfrastructures, de grands projets
immobiliers, de projets industriels (usines, aronefs, navires).Le support des pertes
est par contre obligatoirement proportionnel la part du capital investi par chaque
associ. Ce contrat est une exception au principe islamique qui exige lexistence de
la chose, objet du contrat, au moment de sa formation. Il est lgitim par lintrt
gnral et la ncessit.
Jahl : Dsigne lignorance dun contractant. Peut tre exorbitant, jahl fahish, et
entraner la nullit du contrat, ou bien tolr, jahl yasir.
387

Jualah : Dsigne la fourniture dun travail ou dun service dont lobjectif est incertain.
Laccomplissement de lobjectif entranera le versement du salaire promis.
Kawad kulliyat : Littralement normes globales. Les kawad kulliyat dsignent les
principes gnraux qui sont dfinis par le fiqh, selon le Professeur Selim Jahel,
comme des rgles porte gnrale sappliquant toutes les questions partielles
qui sy rattachent .
Khalife : Successeur du Prophte la tte de lEtat musulman classique, khalifah.
Son pouvoir (wilaya) est excutif et judiciaire, mais pas lgislatif. Il est par ailleurs
Amir al muminin, commandeur des croyants.
Khiyar : Option permettant, sous certaines conditions dannuler un contrat. Il existe
plusieurs options en droit musulman (cf. infra).
Khiyar al aib : Option, permettant de retourner les biens, objets du contrat,
prsentant un dfaut.
Khiyar al Shart : Droit confr lune ou aux deux parties dun contrat, leur
permettant dannuler ce contrat, sans raison particulire, pendant une priode
dtermine.
Madhab : Ecole juridique. Il existe dans le monde musulman sunnite quatre coles
juridiques adoptant chacune des positions diffrentes :
Lcole hanafite (Pakistan, Inde, Turquie, Egypte)
Lcole hanbalite (Pninsule arabique)
Lcole malikite (principalement au Maghreb)
Lcole shafiite (Egypte et Asie du sud-est)
Makrh : Rprhensible.
Mandb : Recommand.
Manfaa : Utilit intrinsque dun bien.
Maqasid al Sharia : Buts essentiels assigns lHomme par la Sharia parmi
lesquels nous pouvons citer la protection de la vie, la sauvegarde de la raison, la
continuit de la procration, la protection des biens, la sauvegarde de lintgrit du
message religieux.
Masalih mursala : Chez Shatibi, cest le principe de lintrt gnral.
Maslaha : Intrt gnral. La maslaha est une mthode de cration de normes par
adaptation la vie sociale permettant la sauvegarde du but de la Loi. La maslaha
peut porter sur des ncessits (darurah) ou sur de simples besoins (hajiyah) ou
388

pour parachever, complter ou faciliter (tahsinah) lapplication des rgles relevant du

domaine de la Loi.
Mithli : Biens fongibles.
Moudharabah : la moudharabah est un instrument financier participatif par lequel
une partie confre une autre le soin de faire fructifier largent quelle lui confie.
Moudharib : Dans la moudharabah, la partie charge de faire fructifier les fonds qui
lui sont confis par le rab al mal.
Mourabaha : Vente au prix dachat major dune marge ngocie. En pratique les
banques islamiques utilisent la mourabaha comme une technique de financement.
Elles achtent un bien, sur demande du client, en vue de le lui revendre son prix
dachat major dune marge pralablement convenue.
Mousharakah : La mousharakah est un partenariat, fond sur le principe essentiel
de partage des profits et des pertes entre les associs. La dtermination des profits
est librement ngociable par les associs mais doit ncessairement tre
proportionnelle : interdiction dune somme forfaitaire. Mousharakah moutanakissa :
Mousharakah dgressive.
Muamalat : Tous types dactivits conomiques lies lchange de bien et de
services.
Mubh : Licite.
Mujtahid : Qui pratique lijtihad. Le mujtahid est, selon Louis Milliot, celui qui, sans
perdre de vue la rgle stricte de la Loi sacre, sait au besoin, la diriger vers une voie
nouvelle . Ce pouvoir de crer la norme provient des prescriptions du Qoran et de
la sunna confrant au savant un rle minent dans la hirarchie sociale du monde
musulman.
Mujtahid muqaiyad : Mujtahid qui dtient un pouvoir crateur limit.
Mujtahid mutlaq : Mujtahid qui dispose dun pouvoir gnral de rforme et est
habilit interprter les sources primaires de la Sharia.
Mujir : Crdit-bailleur.
Nass : Texte explicite du Qoran ou de la sunna exprimant clairement une rgle de
droit.
Nissab : Seuil dimposition la zakat. Il est fix 85 grammes dor, soit environ 1200
euros aujourdhui.
Niya : Intention. Lintention des parties un contrat nest pas prise en compte de la
mme manire suivant les coles juridiques ce qui a des implications sur la
lgitimation de certaines oprations. Ex : Bay al inah, tawarruq.
389

Qadi (pl. : qudat) : Le dtenteur du pouvoir judiciaire. En tant qumanation du

khalife, il assure galement une fonction religieuse, dire le droit en application des
textes sacrs.
Qard al hassan : Prt vertueux, dans lequel seul le remboursement du capital prt
doit tre rembours. En droit musulman tous les prts dargent doivent tre effectus
titre gracieux.
Qimi : Biens non fongibles.
Qirad : Autre nom de la moudarabah.
Qiyas : Littralement analogie, le qiyas dsigne un type de raisonnement analogique
utilis pour dterminer la solution d'un problme de droit non prvu par les textes du
Qoran et de la sunna. Cette mthode est considre comme la quatrime source du
droit musulman
Rab el mal : Dsigne la personne qui investit le capital dans un contrat de
moudarabah ou de mousharakah.
Rahn : Littralement garantie. Dsigne en pratique lhypothque ou le nantissement
dun bien venant en garantie dune dette.
Riba : Littralement excs ou surplus. Ce terme est gnralement traduit par
intrt . Dsigne labsence dquivalence entre les prestations du crditeur et du
dbiteur dans une transaction ; Ex : remboursement suprieur au capital dans un
prt dargent.
Riba al Fadl : Dsigne le surplus, interdit, dans lchange de marchandise de mme
qualit.
Riba al Nassia : Dsigne la diffrence entre le capital emprunt et le capital
rembours chance. Correspond la notion dintrt pratique par les banques
commerciales.
Ribh : Profit, marge.
Ridha : Traduit gnralement par consentement. Dans la formation du contrat le
consentement nest pas indispensable mais est une condition de validit.
Sabab : Cause du contrat, prvue par la loi et laquelle se trouvent suspendus les
effets prvus galement par la loi.
Sadaqa : Aumne.
Sharia : Littralement, la voie. La Sharia est un ensemble de rgles de conduite
applicable aux musulmans. Le terme utilis en arabe dans le contexte religieux
signifie : chemin pour respecter la loi (de Dieu) .

390

Shiites: Les Shiites de shia, fraction, partie, hrsie, ne reconnaissent qu'Ali,

gendre du Prophte pour lgitime successeur du prophte de lIslam lexclusion
des trois autres premiers khalifes (Abu bakr, Omar et Othman), et que les
descendants d'Ali pour imams ou souverains pontifes. Ils reprsentent 10 15 % des
musulmans et sont surtout prsents en Iran, Irak ainsi quau Liban.
Shirkah : Association
Suftaja : Lettre de crdit.
Sukuk : Les sukuk dsignent des titres reprsentant une quote-part de la proprit
dun actif gnrateur de flux financiers (marchandise, socit). Ces titres offrent
aux investisseurs un droit rmunration sur les bnfices dgags par les actifs et
les exposent aux pertes hauteur de leur quote-part du capital.
Sunna : Littralement cheminement ou pratique. Cest une des quatre sources de la
thologie et du droit islamique avec le Qoran, lijma et le qiyas (cf. supra). Les
sources de la sunna sont les hawadith.
Sunnites : Littralement gens de la tradition, orthodoxes, ceux qui suivent la sunna.
Les musulmans sunnites forment la majorit des musulmans dans le monde (85
90%). Ils acceptrent ds l'origine les quatre premiers khalifes.
Talil : Dans une dcision rendue par qiyas cest le cas dorigine partir duquel la
solution est induite.
Tafsir : Exgse.
Takhayyur : Le takhayyur dsigne la doctrine qui permet la slection entre les
diffrentes opinions juridiques des mujtahidun rglant un point spcifique. La
slection peut soprer entre les quatre coles juridiques mais galement au sein des
diffrents courants dune mme cole.
Taklif : Priode de responsabilit de lhomme entame lors du pacte primordial et
sachevant la fin des temps.
Talfiq : Littralement, rapiage. Dsigne les rglements de droits btis partir de
combinaisons, dopinions ou de fragments dopinions issus des diffrentes coles
juridiques et destins lgitimer une position juridique inconnue ou rejete par les
coles classiques.
Taqlid : Imitation. A la suite de la fermeture de la porte de lijtihad, le droit musulman
entra dans la priode du taqlid, de limitation. Lon considra alors que les coles
juridiques taient rputes infaillibles.
Taqwa : Pit ou crainte de Dieu .
Tariqa (pl. turuq) : Littralement voie , les turuq sont les confrries soufies.
391

Tawarruq : Fait de montiser le commerce de marchandise. Le mcanisme du

tawarruq est le mme que pour la bay al inah (cf. supra) mais fait intervenir un tiers.
Cest galement un hiyal destin permettre le prt dargent avec un intrt dguis.
Tawhid : Objectif ultime de runification de la dualit crateur-crature.
Thaman : Prix.
Ujra : Le loyer.
Ummah : Communaut des croyants.
Wjib : Obligatoire.
Waqf : Le waqf dsigne la rtention de la proprit dun bien au bnfice dune
oeuvre charitable ou humanitaire. Cest lquivalent du Habous maghrbin. Un bien
waqf ne peut tre vendu, donn ou hrit.
Zakat : Troisime des cinq piliers de lIslam (avec lattestation de foi, la prire, le
jene de ramadan, et le plerinage), la zakat est un impt prlev sur le patrimoine
dtenu par tout musulman sur une anne pleine. Son taux diffre selon la nature du
patrimoine : 10% pour les immeubles, 2,5% pour les liquidits. Il est notamment
destin laide des ncessiteux et la propagation de lIslam, entendue dans le sens
de lenseignement.

392

INDEX

A
Accords de Sykes-Picot ............................ 58
Acculturation .................... 120, 235, 238, 265
Actor incumbit probatio ............................. 52
Ajir.......89
Ajr....88, 385
Al arbun ...................................................... 85
Al amanah ................................... 75, 146, 403
Al darurah tubihou al mahzurah ............. 192
Al halalu bayyinun wa l haramu bayyinun
........................................................ 22, 204
Al khiyar ...................................................... 85
Al rahn ....................................................... 183
Al umur bi maqasadiha .............................. 23
Anglo-muhammadan law ................... 61, 173
Arbitrage .. 135, 136, 177, 182, 183, 296, 306,
310, 313, 338, 380, 413
Asset-backed Securities.................. 132, 329
Asset-based Securities............ 132, 135, 329
Asymtrie dinformation .................. 110, 279

B
Bancarisation ............ 166, 180, 225, 268, 269
Bill of lading .............................................. 308
Blanchiment dargent....... 127, 318, 319, 413

C
Caisse de refinancement......................... 321
Call-option ................................................... 86
Calvinisme .................................. 19, 247, 345
Capital-risque ........... 105, 110, 241, 339, 356
Charitable trust ......................................... 251
Ciblage marketing ............................ 164, 227
Commanda .................................. 52, 112, 251
Common law 7, 14, 52, 61, 80, 127, 157, 216,
217, 236, 238, 243, 244, 249, 250, 251,
252, 253, 260, 263, 408, 409
Communautarisme .. 223, 227, 240, 243, 255,
256, 257, 335, 409

Comptence juridictionnelle ....................314

Compte dinvestissement ........147, 148, 310
Compte pargne ................................147, 242
Connaissement .........................................308
Contrat de Build, Operate and Transfer ..301
Coopratives .............................182, 183, 362
Crdit documentaire .........................307, 413
Crdit-bail...................234, 235, 236, 276, 387
Crdits syndiqus .............................120, 401
Custodia .....................................................146

D
Dahir ...................................................266, 386
Dar al Harb ...................................................57
Dar al Islam ....................................31, 57, 386
Daret ...........................................271, 374, 386
Darurah 66, 101, 188, 189, 192, 193, 194, 195,
388, 405, 406
Dayn ................................................37, 38, 386
Dconsolidation ..........................................91
Dconstruction ..........................................341
Dculturation .....223, 227, 230, 238, 245, 277
Dfaisance .................................................135
Dpts .....25, 30, 33, 36, 46, 84, 98, 103, 146,
147, 166, 172, 173, 234, 236, 242, 260,
262, 291, 293, 294, 317, 318, 319, 320,
321, 324, 326, 385, 403, 413, 414
Dveloppement durable ...........338, 355, 367
Dveloppement humain ..268, 270, 337, 342,
414
Dhimmi ...................................23, 57, 219, 386
Doctrine de la fin de lhistoire ..........348, 357
Doctrine du choc des civilisations ..348, 357
Dol...............................................................316
Droit canonique .............45, 92, 218, 221, 344
Droit civil ........16, 61, 238, 253, 267, 356, 410
Droit compar ...12, 16, 59, 76, 159, 210, 236,
248, 251, 253, 313, 353, 355, 357, 358,
361
Droit romain .........52, 146, 221, 236, 251, 361
Due diligence .............................................151

393

E
Economie informelle 270, 271, 279, 318, 374,
410
El ghunm bil ghurm .................................... 25
Equitable ownership ................................ 237
Ethique . 11, 19, 23, 26, 63, 93, 107, 126, 138,
139, 142, 149, 152, 163, 167, 185, 199,
205, 207, 212, 213, 218, 220, 228, 238,
240, 246, 247, 248, 250, 257, 258, 262,
309, 336, 337, 338, 340, 341, 342, 343,
361, 367, 368, 369, 376
Ethique financire ...................... 11, 337, 342

F
Faith schools .................................... 256, 372
Fatwa ......... 29, 30, 53, 66, 114, 202, 205, 250
Fiducie ....... 236, 237, 238, 252, 253, 354, 356
Finance thique . 11, 309, 338, 340, 342, 367,
368, 414
Finance socialement responsable 222, 238,
338, 342
Financement de projet 37, 94, 102, 104, 108,
116, 117, 119, 120, 121, 122, 123, 124,
144, 151, 154, 179, 191, 253, 268, 277,
290, 295, 300, 301, 302, 303, 304, 305,
326, 359, 365, 401
Fiqh . 15, 16, 19, 20, 23, 24, 28, 29, 30, 35, 36,
38, 41, 48, 49, 50, 53, 65, 72, 75, 78, 85,
86, 87, 101, 132, 164, 173, 180, 188, 208,
211, 213, 296, 311, 353, 361, 362, 364,
383, 385, 386, 388, 398
Fiqh al ibadat ..................................... 16, 180
Fiqh al muamalat ......................... 16, 65, 180
Fonds thiques ................................. 280, 342
Futures .. 32, 99, 123, 139, 140, 254, 368, 402

G
Gharar . 25, 27, 31, 33, 41, 75, 86, 89, 96, 109,
126, 135, 137, 153, 162, 323, 379, 386

H
Habous .............................................. 210, 251
Hadith ... 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 31, 38,
43, 44, 45, 49, 50, 75, 84, 85, 86, 87, 89,
96, 105, 121, 138, 177, 196, 204, 209, 251,
386, 387, 391

Hajiyah........................................189, 194, 388

Halal .....32, 40, 82, 83, 84, 120, 143, 147, 152,
162, 163, 191, 212, 234, 240, 242, 243,
262, 296, 297, 298, 308, 387, 389, 392,
399
Hanafisme .......30, 41, 49, 50, 78, 81, 98, 101,
104, 113, 157, 159, 164, 173, 206, 256,
314, 388
Hanbalisme .......40, 49, 50, 51, 76, 78, 81, 86,
108, 113, 114, 115, 130, 157, 169, 170,
191, 197, 206, 296, 388
Haram ...........................................21, 135, 381
Hawala ..................................38, 153, 257, 282
Hawl ..............................................................26
Hiyal .....49, 81, 82, 84, 99, 129, 158, 162, 194,
234, 293, 386, 392

I
Ijara ....88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 98, 117, 118,
120, 121, 128, 131, 132, 135, 149, 162,
168, 186, 230, 233, 234, 236, 257, 262,
272, 274, 276, 304, 305, 314, 324, 350,
387, 399, 408, 410
Ijaza ...............................................................53
Ijtihad .....20, 24, 47, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56,
64, 65, 66, 156, 157, 164, 197, 199, 200,
296, 380, 387, 389, 391
Ikhtilaf .................................................157, 387
Indice de dveloppement humain ...........268
Inflation ..........................................30, 36, 241
Investissements directs trangers ..........269

J
Jahiliya .........................................................28
Jahl. ................................................32, 33, 387
Jizaya ..................................................219, 386
Judasme ............................................247, 344

K
Kawad kulliyat ....................................24, 388
Khalifah .....28, 30, 55, 56, 57, 58, 59, 71, 194,
284, 328, 333, 364, 388, 398
Khalife18, 43, 48, 55, 56, 57, 58, 66, 107, 126,
158, 194, 219, 220, 388, 390
khiyar al ayb................................................87
Khiyar al shart .............................................87

394

L
Lacit . 13, 29, 45, 57, 61, 166, 167, 169, 202,
217, 218, 219, 220, 222, 223, 224, 225,
245, 256, 282, 354, 358, 361, 363, 372,
373, 374, 404
Law and economics ................................. 198
Lease back .................................................. 91
Leasing .. 90, 91, 108, 109, 121, 276, 387, 410
Legal ownership ....................................... 237
Legs ........................................................... 345
Lsion ........................................................ 232
Lettre de crdit ......................... 153, 307, 403
Lex mercatoria .................. 213, 312, 343, 361
Libralisme ...... 19, 66, 67, 68, 172, 174, 248,
249, 259, 263, 297, 298, 299, 332, 333,
335, 341, 346, 348, 398
Loi de Pareto............................................. 163
Loi du For .......................................... 312, 315
Lois de police ........................................... 313
London Interbank Offered Rate ..... 143, 324,
325

M
Madhab . 22, 50, 54, 55, 56, 86, 156, 158, 159,
161, 163, 164, 388, 403, 404
Mafsada ............................................. 189, 195
Majallah ......................... 24, 41, 159, 188, 192
Makrh ......................................................... 21
Malikisme ... 35, 49, 50, 71, 76, 78, 81, 96, 97,
98, 106, 113, 157, 161, 164, 189, 314, 388
Mandb ........................................................ 21
Manifeste de Rabat .................................. 210
Maqasid al Sharia 23, 24, 189, 192, 337, 388
Marchandisation ....... 204, 213, 227, 342, 343
March interbancaire ............... 134, 214, 321
March montaire .................................... 321
Marketing 5, 87, 163, 164, 168, 178, 199, 202,
204, 206, 227, 247, 289, 334, 339, 374
Maslaha .... 23, 24, 62, 65, 188, 189, 190, 191,
192, 195, 357, 388, 405
Microcrdit ........................ 154, 183, 184, 405
Monnaie 30, 31, 34, 35, 36, 37, 39, 42, 46, 89,
99, 102, 122, 152, 171, 267, 333, 343, 356,
397
Monnaie fiduciaire ................................ 35, 36
Monnaie Scripturale ................................... 35
Moralisation de la finance 11, 340, 341, 346,
414

Moudharabah 52, 75, 104, 105, 112, 113, 114,

115, 148, 153, 163, 166, 174, 176, 212,
242, 251, 294, 321, 324, 364, 389, 401
Moudharib ..........113, 114, 115, 148, 321, 326
Mourabaha ..33, 40, 42, 74, 75, 76, 77, 78, 79,
80, 86, 88, 92, 94, 98, 111, 120, 131, 132,
143, 144, 147, 152, 161, 162, 163, 168,
174, 176, 186, 191, 212, 230, 233, 242,
245, 258, 260, 262, 272, 274, 275, 276,
277, 293, 294, 296, 305, 307, 311, 315,
323, 325, 369, 389, 399, 408, 410
Mousharakah ....104, 105, 106, 107, 108, 109,
110, 111, 112, 113, 115, 118, 119, 123,
129, 163, 174, 184, 186, 239, 240, 241,
257, 262, 272, 278, 279, 293, 324, 365,
389, 390, 400, 411
Mousharakah moutanakissa ....................108
Mubh ...........................................................21
mujtahid 20, 21, 24, 28, 50, 51, 55, 57, 76, 86,
197, 358, 389, 391
Mujtahid muqaiyad ..............................50, 389
Mujtahid mutlaq .............................50, 51, 389
Multiculturalisme ......244, 245, 246, 255, 334,
357, 373, 374, 408
Mutualisme ..................44, 170, 182, 339, 345

N
Nationalisme ............60, 61, 62, 245, 373, 398
Necessitas non habet legem......................52
No-ijtihad ........................56, 64, 66, 186, 398
Nissab .........................................................389
Niya .........................43, 81, 130, 156, 162, 296
Noircissement dargent ............................127
Notation financire ....................327, 328, 330

O
Ordre public .........40, 312, 313, 314, 357, 413
Organized tawarruq.....................................84
Originateur .................................................127

P
Pacte du Najd.....................................171, 404
Pacte du Quincy ........................................171
Panarabisme ................................................58
Partage des pertes et des profits .....25, 106,
111, 126, 239, 310, 328, 339, 400
Plan de Sanaa ............................................210
Pondration du risque ..............................328

395

Precedent .................................................. 250

Prteur romain .................................. 250, 316
Produits alternatifs ........... 272, 276, 280, 297
Produits drivs 87, 135, 139, 141, 144, 253,
325, 329, 402
Produits structurs . 5, 84, 86, 121, 135, 139,
286, 402
Protestantisme 247, 248, 254, 342, 345, 354,
373
Pseudo-hypothque ................. 270, 271, 373

Q
Qadi ....................... 49, 82, 158, 251, 390, 403
Qard al hassan .............. 44, 46, 146, 326, 338
Qiyas ..... 20, 21, 22, 24, 28, 49, 191, 370, 385,
390, 391, 397

R
Rab al mal.......................... 113, 115, 148, 389
Race Relations Act ........................... 255, 256
Refinancement .. 30, 131, 194, 211, 319, 320,
321, 322, 414
Rgles et Usances Uniformes................. 307
Rgles prudentielles ........ 317, 320, 322, 414
Rehaussement de crdit.......................... 329
Reserve account ...................................... 306
Responsabilit sociale dentreprise 342, 355
Reversed tawarruq ..................................... 84
Riba . 25, 27, 28, 29, 30, 31, 36, 38, 41, 42, 43,
44, 45, 66, 68, 91, 92, 97, 98, 99, 103, 121,
124, 126, 130, 135, 137, 141, 147, 158,
162, 174, 177, 185, 195, 201, 232, 241,
271, 296, 316, 321, 323, 324, 334, 354,
379, 383, 386, 390
Riba al fadl ................................................. 28
Riba al nassia ............................................ 28
Ribbit ......................................................... 344
Risque de contrepartie ............ 323, 324, 327
Risque de crdit .. 42, 94, 119, 235, 323, 325,
328, 378
Risque de documentation ....................... 327
Risque de taux .......................................... 324
Risque religieux................ 135, 327, 329, 330

S
Sadaqa ................................................. 45, 338
Salafisme ................................... 163, 164, 200

Salam .....35, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102,
103, 104, 111, 118, 119, 121, 129, 130,
131, 140, 162, 186, 194, 196, 202, 277,
279, 305, 307, 323, 325, 350, 364, 386,
400, 411
Shahada .......................................................26
Socit Civile Immobilire dAccession
Civile la Proprit .....239, 339, 369, 408
Soufisme ....................................209, 210, 355
Special purpose vehicle ...................127, 135
Suftaja ........................................................153
Sukuk.125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132,
133, 134, 135, 230, 235, 237, 238, 240,
251, 252, 253, 258, 259, 261, 277, 278,
279, 321, 322, 329, 332, 350, 365, 368,
378, 381, 382, 391, 401, 402, 411
Summum jus summa injuria ......................52
Sunna ....15, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 38, 44, 49,
50, 56, 88, 95, 150, 189, 282, 311, 387,
389, 390, 391, 397
Sunnisme ...................................167, 206, 388
Swap ..139, 141, 142, 143, 253, 324, 337, 379,
402

T
Tafsir.......................................................17, 76
Tahsinah .............................189, 190, 194, 389
Takhayyur ......................55, 56, 159, 160, 391
Taklif .....................................................15, 391
Talfiq .......................56, 78, 104, 109, 235, 391
Taqlid .....53, 54, 55, 56, 61, 78, 159, 200, 391,
398
Tariqa ..................................................210, 391
Taux effectif global .....................78, 232, 234
Tawarruq .21, 32, 40, 45, 82, 83, 84, 120, 143,
147, 152, 162, 163, 191, 204, 227, 234,
240, 242, 243, 262, 296, 297, 298, 308,
372
Thorie de lagence ..................................110
Thsaurisation .......................................26, 44
Titrisation .............94, 127, 132, 280, 302, 329
Tontine .......................................271, 374, 386
Trust ..127, 135, 236, 238, 251, 252, 253, 319,
354, 356, 358, 363

U
Uniformisation des normes .51, 71, 155, 170,
181, 187, 188, 190, 191, 197, 198, 199,

396

200, 205, 210, 211, 213, 223, 304, 331,

332, 334, 405, 406, 414
Universalisme ....................................... 51, 62
Utilitarisme ..... 68, 79, 87, 160, 176, 247, 248,
249, 278, 286, 341, 343, 375, 409

V
Vente terme .............................. 95, 100, 140

W
Wahabisme ...67, 84, 157, 163, 165, 168, 169,
170, 171, 172, 186, 207, 209, 281, 282,
283, 284, 286, 287, 296, 404
Wjib .............................................................21
Waqf........................26, 61, 251, 354, 386, 392

Z
Zakat .....21, 25, 26, 27, 35, 338, 354, 389, 392

397

TABLE DES MATIRES

Remerciements......................................................................... 4!
Sommaire .................................................................................. 7!
Introduction gnrale............................................................. 10
Partie prliminaire- Lmergence dune doctrine bancaire
islamique ................................................................................. 15!
Titre I- Les origines doctrinales dun droit musulman des affaires
............................................................................................................ 15!
Chapitre 1- Les sources du droit musulman des affaires ............... 17!
Section 1- Les sources primaires : Qoran et Sunna .................... 17!
1- Les sources primaires ................................................................... 17!
2- Les sources volutives : Ijma et Qiyas ....................................... 20!

Section 2- Les principes gnraux dun droit musulman des

affaires ............................................................................................... 22!
1- Les principes positifs .................................................................... 22!
2- Les principes ngatifs ................................................................... 27!

Chapitre 2- Les concepts bancaires laune du droit musulman ... 33!

Section 1- La confrontation de lIslam et de lconomie moderne
............................................................................................................ 34!
1- La notion de monnaie en Islam .................................................... 34!
2- La dette en Islam ............................................................................ 37!

Section 2- Les transactions commerciales islamiques ................ 40!

1- Les ventes ...................................................................................... 40!
2- Le prt ............................................................................................. 44!
398

Titre II- Le dveloppement dune thorie bancaire islamique :

fruit de lhistoire du droit musulman .............................................. 47!
Chapitre 1- Les oprations financires dans lempire musulman ... 48!
Section 1- Lge dor du fiqh : mergence et structuration du
droit.................................................................................................... 48!
1- Le dveloppement du fiqh ............................................................ 48!
2- Les apports extrieurs .................................................................. 51!

Section 2- Le dclin du fiqh............................................................. 53!

1- Le taqlid .......................................................................................... 54!
2- La chute du khalifah ...................................................................... 56!

Chapitre 2- La rsurgence de la pense musulmane au XXe sicle

........................................................................................................ 59!
Section 1- Fin du colonialisme et nationalisme arabe .................. 60!
1- La confrontation des droits occidentaux et musulmans ........... 60!
2- La raction islamique .................................................................... 62!

Section 2- Droit musulman et modernit ....................................... 64!

1- Le no-ijtihad .................................................................................. 64!
2- La finance islamique comme outil de libralisation du monde
musulman ............................................................................................. 66!

Partie I- La lgitimation des techniques bancaires

musulmanes............................................................................ 71!
Titre I- Les techniques bancaires islamiques ................................ 72!
Chapitre 1- Les techniques islamiques de financements ............... 73!
Section 1- Les oprations de crdit conformes la Sharia ........ 74!
1- Les oprations de crdit fondes sur les mcanismes de la
vente ...................................................................................................... 74!
A-! La mourabaha ............................................................................ 74!
1- La mourabaha en droit musulman classique ................................ 74!

399

a-! Lgitimit du contrat de mourabaha ...................................... 75!

b- Lutilisation du contrat de mourabaha en droit classique ...... 76!
2- La pratique de la mourabaha dans les banques islamiques ....... 77!
a- Nature des contrats bancaires de mourabaha ......................... 77!
b- Les diffrents types de mourabaha ........................................... 79!

B-! Autres instruments de crdits fonds sur des mcanismes de

vente .................................................................................................. 81!
1- La montisation : cas des expdients juridiques ......................... 81!
a- Al inah ......................................................................................... 82!
b- Al tawarruq .................................................................................. 83!
2- Les accessoires................................................................................ 85!
a- Al arbun ....................................................................................... 86!
b- Al khiyar ....................................................................................... 87!

2- Une opration de crdit fonde sur la location : lijara .............. 88!

A- Lacception classique du contrat dijara ........................................ 88!
1- Lgitimit de lijara ........................................................................... 88!
a- Justifications lgales .................................................................. 88!
b- Nature du contrat dijara ............................................................. 89!
2- Rgles rgissant le contrat dijara classique ................................ 89!
a- La validit du contrat .................................................................. 89!
b- Lexcution du contrat et son dnouement .............................. 90!

B- Lijara comme mode de financement ............................................ 90!

1- Rgles rgissant lijara comme mode de financement ................ 90!
a- Lopration financire induite par la pratique de lijara ........... 90!
b- Lexcution du contrat ................................................................ 92!
2- Problmatiques spcifiques lijara moderne .............................. 93!
a- Quant sa conformit la Sharia ............................................ 94!

400

b- Quant son rle dans le dveloppement de la banque

islamique .......................................................................................... 94!

3- Les oprations fondes sur des mcanismes de vente

temprament......................................................................................... 95!
A- Le salam ....................................................................................... 95!
1- Le salam en droit musulman classique ......................................... 95!
a- Lgitimit du contrat de salam .................................................. 95!
b- Conditions ................................................................................... 96!
2- La pratique du salam dans les banques islamiques .................... 97!
a- Problmatiques spcifiques lies la pratique du salam par
les banques islamiques .................................................................. 97!
b- Utilisations du contrat de salam ................................................ 99!

B- LIstisna ...................................................................................... 100!

1- Nature du contrat distisna .......................................................... 101!
a- Lgitimit .................................................................................. 101!
b- Conditions ................................................................................ 102!
2- La pratique de listisna ................................................................ 102!
a- LIstisna parallle .................................................................... 102!
b- Conformit la Sharia ............................................................ 103!

Section 2- Les oprations de financement fondes sur lapport

en capital ......................................................................................... 104!
1- Les mcanismes de prts fonds sur lassociation ................. 104!
A- La mousharakah ......................................................................... 105!
1- La mousharakah en droit musulman classique ......................... 106!
a- Association et personnalit morale........................................ 106!
b- La rgle essentielle de la mousharakah : le principe de partage
des pertes et des profits .............................................................. 106!
2- La mousharakah dans les banques islamiques ......................... 107!
a- Les diffrents types de mousharakah .................................... 107!

401

b- Les contraintes de la mousharakah ....................................... 110!

B- La moudharabah ......................................................................... 112!

1- Nature de la moudharabah ........................................................... 112!
a- Lgitimit .................................................................................. 112!
b- Conditions de mise en oeuvre ................................................ 113!
2- La moudharabah dans les banques islamiques......................... 114!
a- Lvolution des rgles de la moudharabah ........................... 114!
b- Utilisation de la moudharabah dans les banques islamiques
........................................................................................................ 115!

2- Le financement de projet ............................................................ 116!

A- Les structures des financements de projet islamique ................. 117!
1- Les diffrents types de structures .............................................. 117!
a- Les structures classiques ....................................................... 117!
b- Islamisation des pratiques ? ................................................... 119!
2- Implications juridiques lies la structuration .......................... 120!
a- Cas des crdits syndiqus ...................................................... 120!
b- Instruments de couverture ...................................................... 121!

B- Les incidences des prescriptions de la Sharia sur les parties au

projet ................................................................................................ 122!
1- Les rapports entre les parties durant la phase de structuration
............................................................................................................. 122!
2- Durant la vie du projet .................................................................. 123!
a- Les modalits de paiement dans le cadre dune structuration
par istisna..................................................................................... 123!
b- En cas de mauvaise excution des obligations .................... 124!

Chapitre 2- Llargissement de loffre de produits bancaires

islamiques ..................................................................................... 125!
Section 1- Les produits islamiques dinvestissement ............... 125!
1- Le sukuk ........................................................................................ 125!
402

A- Le titre de capital islamique : sukuk ............................................ 125!

1- La formation du sukuk .................................................................. 126!
a- Lgitimit historique du sukuk ............................................... 126!
b- Les lments fondamentaux du sukuk .................................. 126!
2- Les modles de sukuk .................................................................. 128!
a- Les structures consensuelles ................................................. 128!
b- Les structures controverses ................................................. 129!

B- Les problmatiques lgales lies aux sukuk ............................... 130!

1- Sukuk et scurit juridique .......................................................... 131!
a- Linscurit juridique lie la finalit des titres : la
ngociabilit des titres ................................................................. 131!
b- Inscurit dans la structure des titres ................................... 132!
2- Le rle du sukuk dans le dveloppement dun modle de finance
islamique ............................................................................................ 133!
a- La cration dun march de titres islamiques ....................... 134!
b- La suppose solidit du systme financier islamique ......... 134!

2- Les oprations de march .......................................................... 136!

A- Les oprations sur titre ............................................................... 136!
1- Critres dinvestissement ............................................................ 136!
a- Critres traditionnels ............................................................... 136!
b- Critres modernes ................................................................... 137!
2- Opportunisme conomique et finalit de la Sharia .................. 138!

B- Les produits structurs ................................................................ 139!

1- Les futures ..................................................................................... 140!
a- Principes ................................................................................... 140!
b- Lgitimation .............................................................................. 140!
2- Produits financiers divers ............................................................ 141!
a- Les swaps ................................................................................. 141!

403

b- Les produits drivs ................................................................ 144!

Section 2- Les services bancaires islamiques ............................ 145!

1- les comptes bancaires ................................................................ 146!
A- Comptes non rmunrs ............................................................ 146!
1- Le dpt : al amanah ..................................................................... 146!
2- Les applications pratiques ........................................................... 146!

B- Comptes rmunrs ................................................................... 147!

1- Comptes pargne .......................................................................... 147!
2-Comptes dinvestissement ............................................................ 148!

2- Les produits pays au forfait ...................................................... 149!

A- La fourniture de service : al jualah ............................................. 149!
1- Conditions du contrat ................................................................... 149!
a- Formation .................................................................................. 149!
b- Excution .................................................................................. 150!
2- Pratique de la jualah .................................................................... 150!

B- Produits divers ............................................................................ 151!

1- Les cartes bancaires ..................................................................... 151!
a- La carte bancaire de paiement ................................................ 152!
b- La carte bancaire de crdit...................................................... 152!
2- La lettre de crdit .......................................................................... 153!

Titre II- Les diffrents modles de banques islamiques ............ 155!

Chapitre 1- La diversit de la banque islamique........................... 155!
Section 1- La diversit des doctrines........................................... 155!
1- Les diffrents madhab ................................................................ 156!
A- Les divergences .......................................................................... 156!
1- Causes ............................................................................................ 156!
2- Consquences ............................................................................... 157!

404

B- Relativit des divergences .......................................................... 158!

1- Rle des juridictions : fonction traditionnelle du qadi .............. 158!
2- Interconnexion des madhab ........................................................ 159!

2- Consquences sur la diversit des modles de banques

islamiques ....................................................................................... 160!
A- Dans llaboration des normes ................................................... 161!
1- La mise en comptition des madhab ......................................... 161!
a- Les emprunts opportunistes ................................................... 161!
b- Efficience conomique et finance islamique......................... 162!
2- La disparition induite des coles juridiques .............................. 163!
a- En Orient ................................................................................... 164!
b- En Occident .............................................................................. 164!

B- La fonction politique de la banque islamique .............................. 165!

1- Lislam politique et la banque islamique .................................... 165!
a- Dans un rgime islamique : cas de lIran ............................... 166!
b- Dans un rgime laque : cas de la Turquie ............................ 167!
2- Le proslytisme wahabite ............................................................ 168!
a- Expansion du wahabisme et finance islamique .................... 168!
b- La finance islamique : le pacte du Najd renouvel ? ............ 171!

Section 2- La diversit des modles ............................................ 172!

1- Les banques islamiques vocation commerciale ................... 172!
A- Les banques strictement islamiques ........................................... 173!
1- Dans un systme intgralement islamique ................................ 173!
a- Le cas pakistanais.................................................................... 173!
b- Lexemple soudanais ............................................................... 174!
2- Dans un systme mixte ................................................................ 175!
a- Le Bahren ................................................................................. 175!
b- Asie du sud-est ........................................................................ 176!

405

B- Les banques conventionnelles fentre islamique .................... 177!

1- Dans le monde musulman ............................................................ 177!
a- Banques commerciales ........................................................... 177!
b- Banques de financement et dinvestissement ...................... 179!
2- Dans le monde occidental ............................................................ 179!
a- Banques commerciales ........................................................... 179!
b- Banques de financement et dinvestissement ...................... 181!

2- Les banques islamiques de dveloppement ............................ 181!

A- Les banques islamiques vocation sociale ................................ 181!
1- Les caisses mutualistes ............................................................... 181!
2- Les organismes de microcrdit ................................................... 183!

B- Le cas de la Banque Islamique de Dveloppement .................... 184!

1- Fonctionnement de la BID ............................................................ 184!
a- Composition ............................................................................. 185!
b- Objectifs .................................................................................... 185!
2- Actions de la BID ........................................................................... 186!
a- Financements ........................................................................... 186!
b- Formation .................................................................................. 186!

Chapitre 2- La recherche dunit .................................................. 187!

Section 1- Les principes juridiques musulmans vecteurs
duniformisation ............................................................................. 188!
1- La maslaha .................................................................................... 188!
A- Le principe de cration de normes nouvelles par la recherche de
lintrt gnral ................................................................................ 188!
1- Les diffrentes acceptions de la notion de maslaha ................. 189!
2- Conditions de la cration de droit par la maslaha ..................... 189!

B- Les consquences dans llaboration des normes bancaires

islamiques ........................................................................................ 190!
406

1- Fonction traditionnelle : vivification du droit ............................. 190!

2- Uniformisation des normes .......................................................... 191!

2- La darurah ..................................................................................... 192!

A- La prservation des objectifs fondamentaux de la Sharia :
lexception par ncessit ................................................................. 192!
1- Conditions dapplication du principe de ncessit ................... 192!
2- La darurah : source de droits ou dobligations nouvelles ? ..... 193!

B- Les consquences sur le dveloppement des normes bancaires

islamiques ........................................................................................ 193!
1- Facilitation de la cration de droit, processus volutif de la
thorie bancaire islamique ............................................................... 194!
2- Le paradoxe : lmancipation des rgles islamiques ................ 195!

3- Lijma ............................................................................................ 196!

A- Acception moderne de lijma ...................................................... 196!
1- Cration du droit par la recherche dun ijma pass ................. 196!
2-Cration du droit par la recherche dun ijma actuel .................. 197!

B- Les consquences sur le dveloppement dune doctrine bancaire

islamique unifie .............................................................................. 197!
1- Pression pour luniformisation .................................................... 197!
2- Uniformisation du droit : entre vivification et affaiblissement, les
enseignements de lhistoire ............................................................. 199!

Section 2- Les instances favorisant lunit des normes ............ 200!

1- Les comits de certification .................................................... 200!
A- Rle ............................................................................................. 201!
1- Dans la gouvernance des banques ............................................. 201!
a- Rle du comit Sharia ............................................................. 201!
b- Composition dun comit Sharia ........................................... 201!
2- Certification des produits et oprations ..................................... 202!
a- Processus ................................................................................. 202!

407

b- Impact........................................................................................ 203!

B- La relative diversit des comits ................................................. 204!

1- De par leur composition ............................................................... 205!
a- Un cercle ferm ........................................................................ 205!
b- La filiation doctrinale ............................................................... 206!
2- Linfluence des thories bancaires conventionnelles .............. 206!
a- Lindpendance relative des membres des comits ............ 206!
b- La formation des membres des comits ............................... 207!

2- Les autorits lgales : ................................................................. 208!

A- Autorits traditionnelles ............................................................... 208!
1- Les autorits religieuses .............................................................. 208!
a- Al azhar et la Ligue Islamique Mondiale ................................ 208!
b- Autorits spirituelles ............................................................... 209!
2- Les autorits politico-conomiques ............................................ 210!
a- Les autorits politiques internationales ................................ 210!
b- Les banques centrales ............................................................ 211!

B- Les organismes de standardisation ............................................ 212!

1- Organismes de standardisation comptable ................................ 212!
2- Organismes de standardisation financire. ............................... 213!

Partie II- Banque islamique, la confrontation des droits

occidentaux et musulmans .................................................. 216!
Titre I- La banque islamique en occident ..................................... 217!
Chapitre 1- Le cas de la France ................................................... 217!
Section 1- Sharia et droit franais ............................................... 218!
1- La confrontation de la sharia et du systme civiliste franais
............................................................................................................. 218!
A- Le socle commun ........................................................................ 218!
408

1- Droit et religion en France ............................................................ 219!

2- Les sources communes ............................................................... 221!

B- Les diffrences fondamentales ................................................... 222!

1- Lencadrement rglementaire de lIslam en France .................. 222!
2- Le financement du culte ............................................................... 224!

2- Les ambitions franaises ............................................................ 224!

A- Attrait de la banque islamique ..................................................... 225!
1- Les musulmans de France : march interne .............................. 225!
2- La captation des capitaux islamiques ......................................... 228!

B- Islam et banque islamique en France ......................................... 229!

1- Point de vue gnral ..................................................................... 229!
2- Point de vue spcifique ................................................................ 230!

Section 2- Elaboration dune offre bancaire islamique en France

.......................................................................................................... 232!
1- Produits ncessitant des adaptations ....................................... 232!
A- Offre de crdit islamique ............................................................. 232!
1- Mourabaha ..................................................................................... 233!
2- Ijara ................................................................................................. 234!

B- Produits de placement ................................................................ 235!

1- Sukuk .............................................................................................. 235!
2- Fonds islamiques de placement .................................................. 238!

2- Produits compatibles ................................................................... 239!

A- Produits bancaires ...................................................................... 239!
1- Cas de la SCIAPP .......................................................................... 239!
2- Crdits ............................................................................................ 240!

B- Services bancaires ...................................................................... 242!

1- Comptes ......................................................................................... 242!
2- Moyens de paiement ..................................................................... 242!

409

Chapitre 2- La banque islamique dans les pays de Common law 243!

Section 1- Lapport de la Common law dans la cration des
normes bancaires islamiques ....................................................... 243!
1- Une proximit idologique .......................................................... 244!
A- Une histoire commune ................................................................ 244!
1- Common law et Sharia : un pass commun .............................. 244!
2- Musulmans dans les pays anglo-amricains : le multiculturalisme
............................................................................................................. 245!

B- Un socle idologique convergent ................................................ 247!

1- Morale protestante, anglicanisme et finance islamique ............ 247!
2- Utilitarisme et finance islamique ................................................. 248!

2- Une proximit technique ............................................................. 249!

A- Convergence de la Common law et de la Sharia en matire de
finance islamique ............................................................................. 250!
1- Quant la cration de droit .......................................................... 250!
2- Quant aux outils juridiques .......................................................... 251!

B- La suprmatie anglo-amricaine dans la globalisation financire

......................................................................................................... 252!
1- Influence de la Common law en droit des affaires internationales
............................................................................................................. 253!
2- La formation des banquiers musulmans aux techniques
bancaires ............................................................................................ 253!

Section 2- Lexemple anglais ........................................................ 255!

1- Une politique volontariste ........................................................... 255!
A- LIslam au Royaume-Uni ............................................................. 255!
1- Lacception anglaise du communautarisme islamique ............. 255!
2- Les liens des musulmans anglais avec leurs pays dorigine ... 256!

B- Des rformes fiscales ambitieuses ............................................. 257!

1- Autorits financires et communautarisme ............................... 257!
2- Adaptation du cadre fiscal............................................................ 258!

410

2- Le dveloppement dun ple mondial de la finance islamique259!

A- Londres, place financire islamique ............................................ 259!
1- Comptences traditionnelles de la City au service des banques
islamiques .......................................................................................... 259!
2- Le dveloppement de comptences spcifiques ...................... 260!

B- Banques commerciales islamiques au Royaume-Uni ................. 261!

1- Le dveloppement de loffre bancaire ........................................ 261!
2- Lexportation en France de loffre anglaise ................................ 262!

Titre II- La banque islamique en pays musulmans ..................... 264!

Chapitre 1- Le cas marocain......................................................... 265!
Section 1- Le modle marocain de banque islamique ............... 265!
1- Le contexte marocain .................................................................. 265!
A- LIslam au Maroc : le particularisme marocain ............................ 265!
1- La monarchie marocaine : le roi, Commandeur des croyants .. 266!
2- Lapport du droit civil au Maroc ................................................... 267!

B- Enjeux du dveloppement de la banque islamique au Maroc .... 268!

1- Point de vue social ........................................................................ 268!
2- Point de vue conomique ............................................................. 269!

2- La dlicate laboration du modle ............................................. 270!

A- Banque islamique et conomie informelle .................................. 270!
1- La part de lconomie informelle au Maroc : un frein au
dveloppement de la Banque islamique ......................................... 270!
2- Lexistence de modes de financements hors cadre bancaire .. 270!

B- La perspective alternative ........................................................... 271!

1- Le cadre .......................................................................................... 272!
2- Un quilibre instable ..................................................................... 272!

Section 2- Le dveloppement dune offre bancaire alternative 273!

1- produits de crdit ......................................................................... 274!
411

A- La mourabaha au Maroc ............................................................. 274!

1- Mcanisme ..................................................................................... 274!
2- Frottements fiscaux ...................................................................... 274!

B- Lijara au Maroc .......................................................................... 276!

1- Mcanisme ..................................................................................... 276!
2- Le leasing au Maroc ...................................................................... 276!

2- Autres produits ............................................................................ 276!

A- Financement de trsorerie .......................................................... 277!
1- Le salam ......................................................................................... 277!
2- Listisna ......................................................................................... 277!

B- Autres projets .............................................................................. 278!

1- Mousharakah et sukuk .................................................................. 278!
2- Les dernires volutions, la premire banque islamique
marocaine ........................................................................................... 280!

Chapitre 2- La Finance islamique en Arabie saoudite .................. 281!

Section 1- Cadre gnral ............................................................... 281!
1- Sharia et activit bancaire en Arabie saoudite ........................ 281!
A- La Sharia, source fondamentale du droit saoudien .................... 281!
1- Doctrine islamique saoudienne et cadre lgal ........................... 282!
2- Rle traditionnel des banques ..................................................... 282!

B- La cohabitation de la Sharia et du droit bancaire en Arabie ...... 283!

1- Un systme bancaire dinspiration occidentale ......................... 283!
2- La confrontation des autorits bancaires et de droit commun 284!

2- Le dveloppement du modle saoudien ................................... 285!

A- Dveloppement doctrinal ............................................................ 285!
1- Le centre doctrinal international de la finance islamique ......... 286!
2- A lattention du march interne ................................................... 287!

B- Considrations commerciales ..................................................... 288!

412

1- Linfluence de la Sharia sur la distribution des produits

bancaires ............................................................................................ 288!
2- Lencadrement de la promotion des produits bancaires
islamiques .......................................................................................... 289!

Section 2- Loffre de produits ....................................................... 289!

1- Emergence dune offre bancaire islamique .............................. 290!
A- Contexte ...................................................................................... 290!
1- Les acteurs .................................................................................... 290!
2- La clientle ..................................................................................... 290!

B- Dveloppement de la gamme ..................................................... 292!

1- Crdits ............................................................................................ 293!
2- Gestion des liquidits ................................................................... 293!

2- Perspectives de la banque islamique en Arabie ...................... 294!

A- Innovation bancaire ..................................................................... 295!
1- Dans la banque de financement .................................................. 295!
2- Dans la banque commerciale ....................................................... 297!

B- Avenir du modle ........................................................................ 297!

1- Modernisation conomique et sociale de lArabie saoudite ..... 297!
2- Vers une inluctable crise de croissance ? ............................... 298!

Titre III- La finance islamique et son intgration au systme

financier global ............................................................................... 300!
Chapitre 1- Finance islamique et oprations internationales ........ 300!
Section 1- Financement de projets mixtes ..................................300!
1- Causes de la cohabitation des normes islamiques et
conventionnelles ................................................................................ 300!
A- Labsence de modle islamique alternatif ................................... 301!
1- Project finance : un savoir-faire prouv ................................... 301!
2- Labsence de raisonnement islamique propre ........................... 301!

B- Une coopration rendue ncessaire par la nature des projets ... 302!
413

1- Le filtrage des parties au projet ................................................... 302!

2- Le filtrage quant la finalit du projet ........................................ 302!

2- Les consquences de la cohabitation des normes : cas des

tranches islamiques ........................................................................... 303!
A- Lamnagement des rapports entre les deux systmes ............. 303!
1- Structure par tranches .................................................................. 303!
2- Les rapports intercranciers ........................................................ 304!

B- Lamnagement des rgles ......................................................... 304!

1- Lexternalisation des critres de conformit la Sharia
controverss ...................................................................................... 304!
2- Lexternalisation des points de blocage ..................................... 305!

Section 2- Les changes commerciaux internationaux ............. 306!

1- Oprations commerciales internationales ................................ 306!
A- Le crdit documentaire ............................................................... 307!
1- Les normes sharia-compatibles ................................................. 307!
2- Les rgles ncessitant des amnagements ............................... 308!

B- Les oprations controverses : cas du non-respect des rgles

Shari dans les changes ................................................................ 308!
1- Justifications du non-respect de la Sharia ................................ 309!
2- Une position intenable .................................................................. 310!

2- Arbitrage international et finance islamique ............................. 310!

A- La rception de la Sharia dans un systme de droit occidental . 310!
1- La reconnaissance de la sharia comme norme juridique ........ 311!
2- La validit des conventions soumises la Sharia .................... 312!

B- Le rejet de prescriptions Shari ................................................... 313!

1- Le rejet justifi par lapplication de rgles dordre public ........ 313!
2- Le rejet justifi par limprcision des conventions se
recommandant de la Sharia ............................................................. 315!

414

Chapitre 2- La finance islamique dans le systme financier

international .................................................................................. 317!
Section 1- Lencadrement rglementaire international des
banques islamiques ....................................................................... 317!
1- Lorigine des dpts .................................................................... 317!
A-Problmatiques lgales ................................................................ 318!
1- Selon la Sharia .............................................................................. 318!
2- Selon les rgles de lutte contre le blanchiment dargent et le
financement du terrorisme ............................................................... 318!

B- Problmatiques conomiques ..................................................... 319!

1- Le cot des dpts ........................................................................ 320!
2- Le refinancement des banques islamiques ................................ 320!

2- Les rgles prudentielles appliques aux banques islamiques322!

A- La gestion des risques dans les banques islamiques ................. 323!
1- Risques communs avec la finance conventionnelle ................. 323!
2- Risques propres aux institutions financires islamiques ......... 325!

B- Ladaptation des rgles de Ble II aux institutions financires

islamiques ........................................................................................ 327!
1- Ladaptation des exigences islamiques Ble II ....................... 327!
2- Notation des metteurs islamiques ............................................. 328!

Section 2- La lgitimation de la banque islamique en tant que

modle alternatif............................................................................. 331!
1-La vaine qute dun modle global de droit bancaire islamique
............................................................................................................. 331!
A- Lutopie dun nouvel ge dor de lislam ...................................... 331!
1- La problmatique de luniformisation des normes .................... 332!
2- Les obstacles irrductibles linstauration dun systme
financier islamique global ................................................................ 333!

B- La poursuite dintrts contradictoires ........................................ 335!

1- Universalisme et dveloppement de la finance islamique ....... 335!

415

2- Pragmatisme et dveloppement de la finance islamique ......... 336!

2- Quel modle pour le droit bancaire islamique de demain ?.... 337!

A- Les apports sociaux de la banque islamique .............................. 337!
1- Bancarisation et dveloppement humain ................................... 337!
2- Retour aux idaux de la banque islamique ................................ 339!

B- Ethique et finance islamique ....................................................... 340!

1- Contribution la moralisation des marchs .............................. 340!
2- La finance islamique, un segment de la finance thique .......... 342!

Conclusion gnrale ............................................................. 344!

Sources .................................................................................. 350!
1- Sources bibliographiques : .......................................................... 350!
2- Ressources internet : .................................................................. 351!

Bibliographie .......................................................................... 353!

1- Ouvrages gnraux : ................................................................... 353!
2- Ouvrages spcialiss : ................................................................ 364!

Bibliographie lectronique ................................................... 372!

1- Articles gnraux : ....................................................................... 372!
2- Articles spcialiss : .................................................................... 376!

Glossaire des termes arabes ............................................... 385!

Index ....................................................................................... 393!
Table des matires ................................................................ 398!

416

417