Mwanzo Droit Civil Pers 2018-1

Cours de Droit civil congolais. Personnes, Famille et Capacité Professeur Dr Eddy MWANZO Idin’ AMINYE.
// 1
8ème édition
2016-2017
Cours de Droit civil

Personnes, Famille et Incapacités
‘‘Après cette science de la religion parmi toutes les autres qu’on appelle
Sciences Humaines, pour les distinguer de cette première, celle qui est la
plus nécessaire et la plus importante dans l’ordre de la société des hommes,
et qui a aussi le plus de dignité, est la science des lois, qui règle la justice
que les hommes se doivent les uns aux autres…Ce sont ces lois qu’on appelle
le Droit civil…C’est pour enseigner cette science que sont établis dans les
Universités les Professeurs de Droit civil…’’(Dumat, Droit public, Li I T
XVII).
Tous droits réservés

Professeur Dr. Eddy MWANZO idin’ AMINYE
8ème édition 2016-2017
Cours de Droit civil congolais. Personnes, Famille et Capacité Professeur Dr Eddy MWANZO Idin’ AMINYE. // 2
Droit civil :
Le contenu de ce cours est particulièrement accentué sur les personnes, la

famille ou les relations familiales et la capacité. Tel est d’ailleurs l’intitulé même
du contenu voulu par le programme officiel des enseignements en République
démocratique du Congo. Il permettra à l'étudiant et aux praticiens de droit
d'acquérir une connaissance de base pour bien comprendre les différentes
notions préliminaires de droit civil (la filiation, l'état civil, les régimes
matrimoniaux, etc.,).
Contenu :
Initiation à la théorie générale du droit, les personnes, les droits de la
personnalité. Initiation aux conditions et aux procédures relatives à l’absence, au
mariage, au divorce, aux régimes matrimoniaux, à la filiation, à l'obligation
alimentaire, à l'autorité parentale.
Plan du cours :
Le plan de ce cours obéit à une subdivision tripartite :
-Les personnes
-La famille ou les relations familiales
-La capacité
INTRODUCTION
Aujourd'hui en République démocratique du Congo, comme dans les autres pays
de tradition codificatrice, le droit civil n'est plus, comme en droit romain, tout le
droit applicable au pays. Il trouve sa place parmi les grandes catégories du droit.
Les manifestations du droit sont innombrables. Qu’il s’agisse, par exemple, de la
circulation routière, des rapports entre un vendeur et un acheteur, entre un
employeur et son salarié, du paiement des impôts, de la situation des gens
mariés, des relations entre les parents et leurs enfants, de l’organisation des
élections, de la répression du vol ou du meurtre, de la délimitation des fonctions
des députés et du président de la République, etc., il est toujours question de
droit.
En effet, le droit a pour objet de fixer des règles de conduite organisant la vie en
société. Aucun corps social ne peut subsister sans une certaine discipline de ses
membres. Le droit détermine ce que chacun peut et doit faire pour que la vie
sociale soit possible. Le droit régit la vie des hommes. Les règles de droit sont
destinées à régir les rapports humains. Aussi, le droit surgit dans tous les
rapports humains. Il n’est pas étranger aux rapports d’affection : le droit régit les
rapports entre époux, y compris pour des questions aussi intimes que la fidélité
ou l’assistance pendant la maladie mais aussi les rapports entre les parents et les
enfants, déterminant les règles de filiation, les rapports d’autorité, les devoirs
réciproques… Le droit régit naturellement les rapports économiques, les rapports
des individus avec l’Etat, les rapports des Etat entre eux. Partout, il y a du droit….
Parce que le droit est consubstantiel à l’existence d’une société. Dès qu’il y a une
société, il y a du droit.
En somme, à partir du moment où plusieurs personnes vivent ensemble, naît
aussitôt un besoin d'ordonner leurs conduites. Ces règles de conduites, éparses
et diverses, composent un ensemble : le Droit. Le droit est un phénomène vivant.
Les règles naissent, vivent, meurent, évoluent dans leur contenu, parce que la
société et les hommes qui la composent, évoluent. Parce que les rapports
humains sont complexes, le droit est complexe. Mais ce droit qui désigne
plusieurs phénomènes a plusieurs sens qu’il ne faut pas confondre. Ces sens ne
doivent pas être confondus mais mis en relation.
Dans cette partie introductive du cours, il sera d’abord question tour à tour de
cerner les différents sens du mot droit (I), de suivre ensuite l’évolution du droit
congolais de la famille (II) et enfin de situer le droit civil dans les branches du
droit privé (III).
I. DES DIFFÉRENTS SENS DU MOT DROIT

Le Droit recouvre plusieurs notions. Comme toute science, le droit a aussi son
langage. La science juridique emprunte parfois au langage usuel, son vocabulaire
mais le sens en est parfois différent, plus large ou plus restreint. Les mots ont
parfois aussi deux sens. Il en est ainsi du mot "droit". Il y a le Droit, qu'on serait
tenté d'écrire avec une majuscule et les droits, avec une minuscule : tantôt, on
entend par droit, l'ensemble des règles juridiques, ce qu'on appelle "le droit
objectif" ; tantôt, on entend par droit, telle ou telle prérogative dont une
personne est titulaire, dont elle est le sujet, on parle alors des "droits subjectifs".
Aussi, le mot droit comporte pour les juristes, deux définitions distinctes. Les
Anglais utilisent deux termes différents : law, et rights. Le droit recouvre deux
ensembles différents qui diffèrent profondément, même s'ils se situent en
relation. En effet, l'objet du droit objectif est de délimiter les droits subjectifs des
personnes.
Le droit objectif. Le droit est, en premier lieu, un ensemble de règles destinées à
organiser la vie en société. A cet ensemble, on applique l'expression droit
objectif. Il s'agit de délimiter la part de liberté et de contrainte de chacun. Il faut
définir ce qui est permis ou pas pour que la vie sociale soit possible. La société
établit des règles destinées à régir son fonctionnement, et par voie de
conséquence, à organiser les relations des personnes qui la composent.
Le droit objectif est constitué par l'ensemble de ces règles juridiques. Lorsqu'on
étudie la règle de droit objectif, cela signifie qu'on prend en considération la
règle de droit, en elle-même et pour elle-même, abstraction faite de son
contenu. On envisage ce qui est commun à toutes les règles juridiques : ses
caractères, ses classifications, ses sources, son domaine d'application, etc...
Les droits subjectifs. Le mot droit a une seconde signification. Le droit objectif
reconnaît, en effet, des prérogatives aux individus. Ces prérogatives sont des
droits subjectifs dont les individus peuvent se prévaloir dans leurs relations avec
les autres. Il ne faut pas perdre de vue que le droit a pour but d'organiser la vie
en société, donc de régir des personnes qu'on appelle sujets de droit. Dans ce
second sens, le droit est envisagé de façon plus concrète et particulière. On
examine les droits dont une personne est titulaire, les prérogatives individuelles
que les personnes ont vocation à puiser dans le corps de règles constitué par le
droit objectif.
Le droit, pris dans son sens subjectif, désigne alors une prérogative accordée à
telle ou telle personne. Il s'agit par exemple du droit de propriété, de droit de
vote, du droit de grève, du droit d'exercer l'autorité parentale sur ses enfants,
etc... C'est un droit subjectif qu'on envisage lorsqu'on affirme : "j'ai le droit de
faire telle et telle chose en vertu de ma qualité de parent ou de propriétaire".
Ces deux significations du mot droit ne s'opposent pas, elles sont

complémentaires. Ce sont deux façons différentes d'envisager le même
phénomène, les deux faces d’un même miroir : le droit. Le droit objectif tend à
déterminer les droits subjectifs des individus.
II. EVOLUTION DU DROIT CONGOLAIS DE LA FAMILLE A TRAVERS SES SOURCES

On ne peut suivre et comprendre l’évolution historico-législative du droit
congolais de la famille sans jeter un regard sur ce qu’on s’est convenu d’appeler
les immatriculés et les non-immatriculés. Il sied dès lors de cerner ces concepts.
Les immatriculés et les non-immatriculés sous la colonisation. Le mot
‘‘immatriculation’’ n’a pas, dans l’histoire du droit congolais de la famille, la
même signification que lui reconnaît l’usage courant. Il faut remonter à l’époque
coloniale pour rencontrer cette institution. Comprendre cette institution s’avère
capital pour mieux suivre l’évolution qu’a connue le droit congolais de la famille.
En effet, avant l’arrivée du colonisateur, les indigènes du Congo étaient soumis
au droit traditionnel. La politique législative coloniale de la Belgique peut se
caractériser, en ce qui concerne le droit de la famille, par le respect des
institutions locales. Pendant très longtemps, les colonisés restèrent, au moins la
plupart d’entre eux, soumis aux règles du droit traditionnel.
L’immatriculation fut une institution créée par le décret du 4 mai 18951, réalisant
l’assimilation de certains Congolais aux non-indigènes au point de vue des droits
civils, en les plaçant sous l’empire des lois civiles de type européen.2 Comme l’a
écrit A. SOHIER, ‘‘Le Congolais acquis à la civilisation européenne sera placé
intégralement, par immatriculation, sous le régime des non-indigènes auxquels il
s’est assimilé en fait. Les autres évolués recevront, aux divers points de vue
légaux et sociaux, le traitement intermédiaire adapté à leur développement, à
leur capacité et à leurs intérêts.’’3
A l’annexion du Congo à la Belgique en 1908, l’article 4 de la Charte coloniale

reprit cette institution en disposant que : ‘‘les Belges, les Congolais immatriculés
au Congo belge et les étrangers jouissent de tous les droits civils reconnus par la
législation du Congo belge. Leur statut personnel est régi par les lois nationales
en tant qu’elles ne sont pas contraires à l’ordre public. Les indigènes non
immatriculés au Congo belge jouissent des droits civils qui leur sont reconnus par
la législation du Congo et par leurs coutumes en tant que celles-ci ne sont
1
V. art. 6 du décret du 4 mai 1895 portant Code civil congolais, Recueil usuel de la législation, par A.
LYCOPS, et G. TOUCHARD, T. II, Bruxelles, M. Weissenbruch, Imprimeur du Roi, 1903, p. 387.
2 er
Rapport du Conseil colonial sur le projet de décret modifiant les dispositions du Code civil livre 1 sur
l’immatriculation des Congolais, B.O., p.1174.
3
A. SOHIER, ‘‘Le statut des Congolais évolués’’, in ZAIRE, vol. VI, 8 octobre 1950, p. 815.
contraires ni à la législation ni à l’ordre public. Les indigènes non immatriculés

des contrées voisines leur sont assimilés.’’ L’article 4 de la Charte coloniale avait
donc opéré une distinction suivant que l’on est Belge, étranger ou Congolais. Le
mot belge s’appliquait aux seuls citoyens de la métropole. L’indigène qui
souhaitait devenir Belge devait solliciter la grande naturalisation.
A côté des Belges, il y avait donc les étrangers. Etaient étrangers au Congo, les
personnes qui n’étaient ni citoyens de la métropole, ni Congolais sujets de la
Belgique. L’article 4 opérait une distinction parmi eux suivant qu’ils venaient des
contrées voisines ou non. Ceux qui venaient des contrées voisines du Congo
étaient divisés en immatriculés et non immatriculés suivant les législations
propres à leur pays.
Enfin, il y avait les Congolais. C’étaient toutes les personnes nées sur le territoire
du Congo d’individus d’une race faisant partie des populations du Congo. Il y
avait des Congolais indigènes et non-indigènes. Etait considérée comme
indigène, toute personne née sur le territoire du Congo des parents autochtones.
Les personnes nées des parents non autochtones ou des personnes devenues
congolaises par la loi - tel le cas d’un enfant trouvé - étaient considérées comme
non-indigènes.
Les Congolais indigènes ou non-indigènes se divisaient d’abord en immatriculés,
c’est-à-dire ceux dont le développement et le degré de civilisation étaient
constatés par une procédure légale, ensuite en non-immatriculés, c’est-à-dire,
ceux qui vivaient encore à la façon coutumière et enfin, en Congolais porteurs de
la carte civique c’est-à-dire ceux formant une classe intermédiaire entre les
immatriculés et les non-immatriculés.
Après l’accession du Congo à l’indépendance, l’immatriculation est tombée en
désuétude. Ou encore, elle fut jugée incompatible avec le principe d’égalité
consacré dans la Constitution. Cependant, contrairement aux droits public,
commercial ou pénal déjà absorbés par la loi, le droit coutumier continuait à
régir et à gouverner les Congolais dans leur vie familiale mais cette fois non sur la
base de la dichotomie immatriculé - non immatriculé mais sur la base du libre
choix leur reconnu désormais entre le droit écrit d’inspiration européenne et le
droit coutumier.
S’agissant des sources du droit congolais de la famille, on distinguera les sources
(historiques, matérielles et formelles) de l’époque coloniale et celles de l’époque
post-coloniale.
A. Sous la colonisation. A l’origine des sources du droit congolais de la famille se

trouve le décret du 4 mai 1895 portant code civil livre 1 er4, pris par le roi léopold
II, alors que le congo était sa propriété privée. Ce décret sera complété plus tard
par des textes pris dans ce domaine après que le congo fut devenu une colonie
belge. en effet, avec l’annexion du congo en 1908, la charte coloniale avait, dans
le domaine de la famille et du mariage, conféré au gouverneur général le soin de
‘‘favoriser l’expansion de la liberté individuelle, de l’abandon progressif de la
polygamie et le développement de la propriété’’5.
Mais, il a fallu au Gouverneur Général quarante ans pour prendre des mesures
législatives ayant trait à la protection du mariage. La première mesure a été
l’ordonnance-loi n° 37-AIMO sur la ‘‘Prohibition des pratiques de polyandrie’’ du
31 janvier 1947. Par ce texte, le Gouverneur général s’attaqua à la polyandrie,
considérée comme la forme de mariage polygamique la moins compatible avec
l’ordre public colonial. Ainsi que le précisait l’exposé des motifs de cette
ordonnance : ‘‘Parmi les formes de la polygamie dont la Charte coloniale fait au
Gouverneur général un devoir de favoriser l’abandon progressif, la moins
compatible avec notre notion de l’ordre public et des bonnes mœurs, la plus
désastreuse aussi pour les populations qui s’y adonnent, est incontestablement
la polyandrie’’. Cette ordonnance avait mis en branle d’autres mesures
législatives favorisant le mariage monogamique : ce fut d’abord le décret du 25
juin 1948 sur la ‘‘Répression de l’adultère et de la bigamie en cas de mariage de
droit civil ou assimilé.’’ D’une manière positive, note KALAMBAY6 , ce décret
protégeait tout mariage monogamique qu’il soit de droit civil ou de droit
coutumier.
Dix jours plus tard, un autre décret s’ajouta aux autres mesures sur la protection
de la cellule familiale. Il s’agit du décret du 5 juillet 1948 sur ‘‘la Répression de
l’adultère et de la bigamie et la protection du mariage monogamique.’’ Ce décret
s’appliquait aux mariages monogamiques conclus entre les indigènes suivant leur
coutume ou leur religion. Il instituait la séparation de corps, institution inconnue
dans le mariage coutumier. Il introduisait aussi dans le mariage monogamique
coutumier de nouvelles conceptions telles que les droits et les devoirs respectifs
des époux, pour consolider la famille nucléaire en donnant à l’union de deux
personnes un cachet particulier inconnu alors par la coutume. Si le Congolais
était libre d’adhérer au mariage monogamique institué par le décret du 5 juillet
1948, ou de contracter encore, à cette date, un mariage polygamique, le décret
du 4 avril 1950 sur la polygamie rendit obligatoire le mariage monogamique. Ce
décret entra en vigueur le 1er août 1951, date de l’enterrement officiel de la
4
V. Recueil usuel de la législation de l’Etat Indépendant du Congo, par A. LYCOPS & G. TOUCHARD,
Bruxelles, éd. Weissenbruch, imprimeur du Roi, Bruxelles, 1903, pp. 387-405.
5
G. KALAMBAY, ‘‘La situation actuelle de droits civils congolais : droit civil et droit coutumier et perspectives
d’avenir’’, in Problèmes sociaux congolais, Bulletin trimestriel du CEPSI, n° 78, 1967, p. 105.
6
G. KALAMBAY, op. cit., p. 105.
polygamie au Congo.
B. Depuis l’indépendance. Le Congo devenu indépendant, hérite, dans le
domaine du mariage et de la famille, d’un Code civil incomplet. En effet, ce Code
ne contenait pas des dispositions sur les successions, pas plus que sur les régimes
matrimoniaux. En outre, le domaine du mariage et de la famille était régi par des
textes éparpillés susévoqués qui rendaient par ce fait difficiles leurs connaissance
et assimilation par la population à laquelle ils étaient censés s’appliquer. Aussi, ‘‘
dans le but d’unifier et d’adapter les règles qui touchent aux droits de la
personne et de la famille à la mentalité congolaise’’7, les différentes mesures
législatives prises à l’époque coloniale et qui ont coexisté avec le Code civil livre
1er, seront-elles, avec ce dernier, abrogées8 par la loi n° 87-010 du 1er août 1987
portant Code de la famille, entrée en vigueur le 1er août 1988.
Cependant, avec le temps, cette loi de 1987 est devenue, dans certaines de ses
dispositions, inadaptée à l’évolution de la société. En effet, comme l’indique
l’exposé des motifs de la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016, ‘‘la loi n° 87-010 du 1er
août 1987 portant Code de la famille a été, près de trente ans après sa
promulgation, un monument juridique ayant traité de toutes les questions
relatives aux droits de la personne, dans ses rapports avec la famille. Elle est le
produit de l’unification et de l’adaptation aux valeurs authentiques congolaises
des anciennes règles héritées de la colonisation.
La réforme alors opérée avait le mérite de concilier les éléments du droit moderne
et ceux du droit traditionnel pour mieux refléter les aspirations légitimes d’un
peuple en pleine mutation, notamment dans le domaine du droit de la famille, du
droit des successions et du droit des libéralités.
Plus de deux décennies après son application, le Code de la famille a
révélé cependant plusieurs faiblesses, notamment sur la question spécifique du
statut de la femme mariée et de l’enfant.
Sur la capacité juridique de la femme mariée, le code l’a limitée d’une manière
excessive et discriminatoire en soumettant tout acte juridique posé par elle à
l’autorisation maritale.
En ce qui concerne la situation juridique de l’enfant, le Code a fait, de manière
non objective, une distinction entre le garçon et la fille quant à leur âge nubile et
autorisé leur émancipation automatique par le mariage sans tenir compte de
leurs intérêts.
Il a paru nécessaire d’adapter le Code aux innovations apportées par la
Constitution du 18 février 2006 et à l’évolution de la législation nationale,
7 er
Exposé des motifs de la loi n° 87-010 du 1 août 1987 portant Code de la famille, p. 7.
8
Art. 919 CF.
particulièrement la Loi n° 09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de

l’enfant et la Loi n° 15/013 du 1er août 2015 portant modalités d’application des
droits de la femme et de la parité.
La loi sur la protection de l’enfant a notamment soustrait l’enfant de la même
juridiction que les adultes pour les soumettre à la compétence du Tribunal pour
enfants.
De même, la loi sur les droits de la femme et la parité a promu la concertation et
la protection mutuelle en lieu et place de l’autorisation maritale. Prise
conformément à l’article 40 de la Constitution, elle s’inspire aussi des traités et
accords internationaux ratifiés par la République Démocratique du Congo en
matière des droits fondamentaux.
De manière spécifique, elle vise à conformer le code de 1987 aux obligations
souscrites par la République dans les deux Pactes internationaux de 1966 relatifs
aux droits de l’homme, dans la Charte africaine des droits de l’homme et des
peuples, dans la Convention sur l’élimination de toutes les formes discriminations
à l’égard de la femme ainsi que dans la Convention relative aux droits de l’enfant.
Les principales innovations introduites par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016
consistent en :
1. la suppression de l’autorisation maritale pour la femme mariée et en
l’obligation faite aux époux de s’accorder pour tous les actes juridiques
dans lesquels ils s’obligent, individuellement ou collectivement ;
2. l’exigence du respect et de la considération mutuels des époux dans
leurs rapports, sans préjudice des autres obligations respectives qui leur
incombent dans la gestion du ménage ;
3. l’affirmation du principe de la participation et de la gestion concertées
du ménage par les époux, particulièrement quant à leurs biens et
charges ;
4. la suppression de l’émancipation automatique du mineur par l’effet du
mariage, sans préjudice de l’émancipation judiciaire du mineur, à la
demande motivée des parents ou, à défaut, du tuteur ;
5. la réaffirmation de la compétence exclusive du tribunal pour enfants
dans tous les actes impliquant l’état et la capacité du mineur ;
6. le renforcement des dispositions pour assurer la protection des droits de
l’enfant congolais contre toutes sortes d’abus en matière d’adoption
internationale.
III. PLACE DE DROIT CIVIL DANS LES BRANCHES DU DROIT PRIVÉ
Le droit privé se définit comme l’ensemble des règles régissant les rapports entre
particuliers et les relations juridiques entre l’administration et les

particuliers lorsqu’elles ne sont pas exorbitantes du Droit commun.
Le Droit privé se confond généralement avec le droit commun. Cependant, les
deux concepts ne s’équivalent pas toujours. Le Droit privé est, au sens large,
l’ensemble des règles applicables à une situation juridique, ou à un rapport
juridique entre des personnes physiques ou morales, quand il n’est pas prévu
que des règles particulières sont applicables à cette situation ou ce rapport.
Tandis qu’au sens strict, il s’agit des règles normalement applicables en Droit
privé ; et c’est à cette appréhension que le droit civil, par exemple, constitue le
droit commun.
Le droit privé congolais comprend principalement trois branches qui sont le Droit
civil, le Droit commercial et le Droit du travail qui s’interpénètrent et se
complètent mutuellement non seulement entre elles, mais également avec les
branches du Droit public, pour donner d’autres spécificités du Droit telles que le
droit pénal des affaires, le Droit minier, le droit aérien, le Droit de transport, le
Droit de clientèle, la sécurité sociale, etc.
Droit civil : Le droit civil est l’ensemble des règles de droit privé normalement
applicables. Ils constituent le Droit commun par rapport aux règles
correspondant à des milieux spéciaux et qui se sont constituées en disciplines
propres.
Le droit civil congolais se subdivise traditionnellement en trois disciplines qui
traitent respectivement : du Droit des personnes (loi n° 16/008 du 15 juillet 2016
modifiant et complétant la loi n° 87 / 010 du 1 er août 1987 portant Code de la
famille qui comprend en son sein les dispositions légales relatives à l’enfance, à
l’état civil, au statut des étrangers, à l’identification des personnes, à la
nationalité, aux offices notariaux et aux successions), du Droit des biens (qui est
régi essentiellement par la loi n° 73 – 021 du 20 Juillet 1973 portant régime
général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretés, autrement
désigné loi foncier, qui analyse entre autres les dispositions relatives à la
conversation des titres immobiliers, aux concessions, etc.), du droit des
obligations ou des contrats (dont l’ossature est constituée par le décret royal du
30 juillet 1888 réglementant les contrats ou les obligations conventionnelles.
Complété par plusieurs ordonnances et arrêtés particuliers, le code civil livre III –
ainsi autrement appelé – régit les dispositions légales sur entre autres contrats :
les baux à loyers, les ventes, les délais de prescription, etc.)
A ces trois branches traditionnelles du droit civil, il convient de rajouter une non
moindre que sont les Droit intellectuels, qui, bien que non codifiés en RDC,
occupent une place non négligeable parmi les Droits civil congolais. Il s’agit dans
cette catégorie principalement de la propriété littéraire et artistique et de la
propriété industrielle.
Droit commercial : Le droit commercial est l’ensemble des règles juridiques

applicables aux commerçants dans l’exercice de leur activité professionnelle et
régissant aussi, quoique de manière plus exceptionnelle, l’activité commerciale,
voire les actes de commerce accomplis par toute personne.
Le Droit commercial se ramifie en d’autres disciplines telles que le Droit de la
concurrence et le Droit de la consommation, pour ne citer que ceux – là.
Actuellement, le droit commercial est régi par le droit de l’ohada9 , entré en
vigueur en République démocratique du Congo le 12 septembre 2012. Le droit
commercial des personnes physiques est organisé par l’Acte Uniforme (de
l’Ohada) révisé portant sur le droit commercial général10 et le droit commercial
des sociétés par l’Acte Uniforme (de l’Ohada) relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêt économique (GIE)11.
Le décret de 1913 ainsi que les autres règles votées par le législateur congolais,
continuent à s’appliquer s’agissant des matières non réglementés par les Actes
uniformes précités.
Droit du travail : Le Droit du travail recouvre l’ensemble des règles juridiques
ayant pour objet, dans le secteur privé, les relations du travail entre employeurs
et salariés et régissant les rapports d’emploi (l’accès à l’emploi, le contrat de
travail, les licenciements,…) et les rapports professionnels, qui présentent une
dimension collective (grève, négociations, et conventions collectives, syndicats,
représentation du personnel,…)
Le Droit du travail, traditionnellement considéré comme une branche du Droit
privé, déborde largement celui – ci en organisant l’intervention de l’Etat et de ses
services dans les relations du travail. Il comporte en outre un certain nombre de
principes qui, par leur généralité, pénètrent dans le secteur public (liberté
syndicale, droit de grève)
Plus étendu dans le sens où il s’agit en République démocratique du Congo du
Droit social, il s’agit des règles qui régissent d’une part les relations qui se tissent
entre les employeurs et les travailleurs et d’autre part les mécanismes de
protection des travailleurs contre les risques sociaux. Ainsi, le Droit social
congolais comprend deux variantes à savoir le Droit du travail et le Droit de la
sécurité sociale. Ces deux branches du Droit social sont régies par des textes
légaux distincts : le code du travail du 16 Octobre 2002 gouverne le Droit du
travail congolais et il est complété par ses mesures d’application ainsi que par les
9
Loi n° 10/002 du 11 février 2010 autorisant l’adhésion de la République Démocratique du Congo au traité
ème
du 17 octobre 1993 relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique, JORDC, 51 année, 3 mars
2010.
10
Acte adopté le 15 décembre 2010 à Lomé (Togo) et publié dans le Journal Officiel Ohada n° 23 du 15
février 2011.
11 er
Acte adopté le 17 avril 1997 et paru au JO Ohada n° 2 du 1 octobre 1997.
conventions collectives. La sécurité sociale, elle, est par contre, régie par le Droit
– loi organique du 29 juin 1961.
A l’origine le droit du travail et le droit de la sécurité sociale formaient une seule
branche du droit. Ils ont été séparés par la suite dans le but de garantir mieux les
salariés contre les risques sociaux.
1ÈRE PARTIE
LES PERSONNES
Notion.- Est une personne physique, l’être qui jouit de la personnalité

juridique12. La personnalité juridique est quant à elle l’aptitude à être titulaire
des droits et à être assujetti à des obligations.
On appelle donc personne, le titulaire de droits et d’obligations ayant, de ce fait,
un rôle dans l’activité juridique. Les êtres (humains) sont des personnes
physiques.
Le droit distingue entre les personnes physiques et les personnes morales. La
personne physique est la personne humaine prise comme sujet de droit. Dans le
langage du droit, la personne est donc un sujet de droits et d’obligations ; elle vit
la vie juridique.
La personne morale est un groupement doté, sous certaines conditions, d’une
personnalité juridique, appelée personnalité morale. En d’autres termes, la
personnalité morale, appelée aussi personnalité civile, désigne la personnalité
juridique des personnes morales.
Plan de la première partie.- Deux titres composent cette partie à savoir, la
personnalité des êtres humains (titre I) et les personnes morales (titre II).
12 ème
G. CORNU, Vocabulaire juridique, 7 éd. Revue et augmentée, PUF, 2005, p. 667.
TITRE I
LA PERSONNALITE DES ETRES HUMAINS
La personne sera étudiée en tant que telle et au travers de sa ‘‘personnalité’’,

définie comme la situation qui la caractérise sur le plan juridique. Après avoir
décrit le statut civil de la personne physique, qui comprend les règles relatives à
l’acquisition et à la perte de la personnalité ainsi qu’à l’état des personnes, nous
analyserons les droits inhérents à la personnalité et expliquerons, au titre de la
capacité juridique, que personnalité et exercice des droits sont indissociables.
Les deux sens du mot ‘‘personnalité’’. Au sens juridique du terme, être doté de
la personnalité c’est avoir la qualité de sujet de droits (toute personne a des
droits ou peut en acquérir ; seules les personnes ont des droits).
Au sens psycho-juridique, la personnalité est constituée par tout ce qui fait
l’originalité de l’individu, ses caractéristiques propres qui les distinguent des
autres et le situent dans son milieu familial et social.
Le droit s’intéresse à la personnalité dans son premier sens pour déterminer
quand elle commence et quand elle cesse. Il prend en considération la
personnalité dans son second sens pour assurer sa protection contre les
atteintes des tiers.
Plan du titre. Ce titre comprend donc quatre chapitres traitant respectivement
de l’existence de la personnalité des êtres humains : acquisition et perte de la
personnalité des êtres humains (chapitre 1), des droits liés la personnalité
(chapitre 2), des incertitudes quant à l’existence de la personne : l’absence et la
disparition (chapitre 3) et des moyens juridiques d’identification des personnes
physiques (chapitre 4).
CHAPITRE I
DE L’EXISTENCE DE LA PERSONNALITE DES ETRES
HUMAINS : ACQUISITION ET PERTE DE LA
PERSONNALITE
Depuis l’abolition de l’esclavagisme, tous les êtres humains sont dotés de la
personnalité juridique. Les seules questions qui se posent quant à la personnalité
des êtres humains sont dès lors celles d’une part, de la détermination précise des
dates extrêmes (début et fin) de la vie et d’autre part, des conséquences de
l’incertitude dans laquelle l’on peut se trouver quant à la survie d’une personne.
Tour à tour nous dirons un mot sur l’acquisition (section 1) et la perte de la
personnalité des êtres humains (section 2).
Section 1. Acquisition de la personnalité des êtres humains
La personnalité commence à la naissance (§1) mais la loi remonte parfois cette
personnalité dès la conception lorsqu’il y a lieu de protéger les droits civils de
l’enfant simplement conçu (§2).
§1. La naissance et viabilité
La personnalité civile débute à la naissance. En principe, tout homme acquiert la
personnalité juridique par le seul fait de sa naissance. La naissance est donc
juridiquement distinguée de la procréation, laquelle ne fait pas apparaître la
personne, au sens juridique du terme, en serait-ce que parce que l’embryon, le
fœtus, l’enfant à naître ne sont pas distingués du corps de la mère.
Mais le seul fait de la naissance ne suffit pas à conférer à l’enfant la qualité de
personne, du moins selon un enseignement traditionnel : la personnalité n’est
octroyée qu’à l’enfant né vivant et viable. La condition de viabilité s’ajoute à celle
de la naissance bien qu’elle concerne un état post-natal.13 Un enfant naît vivant
lorsqu'à sa naissance il respire complètement. La viabilité est la capacité
naturelle de vivre. Le pouvoir d'appréciation de ces qualités est laissé au
médecin.
La condition de viabilité prête toutefois le flanc à la critique14. En effet, définie
comme une ‘‘capacité physiologique à survivre’’15, la viabilité relève, comme
13
Le meurtre d’un enfant né vivant mais non viable est qualifié d’infanticide (Code pénal). Cela confirme la
dualité des notions de personnalité civile et pénale.
14
C. PHILIPPE, ‘‘La viabilité de l’enfant nouveau-né’’, D. 1996, chron., p. 31- 32.
15
Pour une définition : Dictionnaire de médecine (S. KERNBAUM éd.), Paris, Flammarion, 1998. N’est pas
viable, d’une part, l’enfant qui ne dispose pas de la maturité physiologique suffisante (critère quantitatif : un
organe indispensable à la vie fait défaut, des organes sont insuffisamment développés) et, d’autre part,
l’enfant qu’une cause physiologique empêche absolument d’exister (critère qualificatif : imperfection dans la
constitution physiologique rigoureusement incompatible avec la vie). Les médecins estiment certaine la non
viabilité pour un enfant hydrocéphale (présence d'une trop grande quantité de liquide céphalo-rachidien
dans le cerveau). Le pouvoir ainsi conféré à la médecine est redoutable.
nous venons de le souligner, de la médecine16 , marquée dans ce domaine par

ses progrès : un enfant peut être viable malgré une grossesse inférieure à 180
jours17.
En conséquence, la portée de viabilité doit être limitée et ce critère doit être
abandonné comme facteur d’acquisition de la personnalité juridique.
La question de savoir si un enfant est né vivant et viable a des conséquences
certaines sur la jouissance de certains droits civils, notamment ceux ayant trait
aux successions. Plusieurs hypothèses peuvent dès lors se présenter selon que
l’enfant est né vivant ou viable. On peut illustrer ces hypothèses par des
exemples :
Exemple 1. – Une femme enceinte apprenant la mort de son mari accouche
subitement. L'enfant, né vivant, décède peu après.
- Si l'enfant était vivant : il a hérité, un court instant, de son père. A la
mort de l'enfant, c'est la mère qui, à son tour, hérite.
- L'enfant n'est pas né vivant. Il n'a jamais hérité, l'héritage du père va aux
parents du mari. C'est à celui qui conteste la personnalité d'un enfant
rapidement décédé de démontrer que celui-ci n'était pas né viable.
Exemple 2. – Une femme décède en mettant au monde un enfant :
- L’enfant n’est pas vivant, il n’a pas hérité, les autres enfants, le mari ou
les parents de la mère héritent de celle-ci.
- L’enfant est né vivant, il a hérité de la mère, il décède peu après, son
père hérite de l’enfant.
Enfant mort-né. La condition que l’enfant naisse vivant dénie toute personnalité
juridique à l’enfant mort-né (décès périnatal), c’est-à-dire à l’enfant né mort ou
décédé dans les moments suivant sa naissance et avant la rédaction par le
médecin du certificat de naissance18. L’article 123 du Code de la famille prévoit
16
Les rédacteurs du Code napoléon avaient envisagé de déclarer viable tout enfant ayant survécu 10 jours à
sa naissance, ce qui était restrictif du point de vue de l’acquisition de la personnalité.
17
Le délai le plus court de grossesse (la présomption légale de durée minimale de gestation) prévu dans le
Code de la famille est de 180 jours (art. 594 al. 1 CF).
18
Après l’accouchement le médecin établit le certificat de naissance qui indique le nom de la femme qui a
accouché, éventuellement le nom du père de l’enfant, le lieu d’accouchement (nom de l’hôpital et sa
situation géographique), éventuellement l’heure à laquelle l’accouchement est intervenu, le sexe du
nouveau-né et son poids. Il ne faut pas confondre le certificat de naissance avec l’acte de naissance (art 118
CF) qui est établi par l’officier de l’état civil dans les 90 jours après l’accouchement (art. 16 de la loi n°
09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant) et avec l’attestation de naissance qui est établie
par le bourgmestre, dans lequel ce dernier atteste de la naissance de quelqu’un sur la base de documents
que ce dernier présente et dont la valeur juridique est contestable. Selon la déontologie des médecins, un
enfant simplement conçu de moins de un kilo, appelé, avorton, ne peut être déclaré. D’ailleurs le corps n’est
pas remis aux parents ; l’hôpital se charge de son inhumation. On ne déclare pas l’avorton. A partir d’un kilo,
on parle alors du fœtus. A l’enfant qui nait mort-vivant avec un kilo ou plus, le médecin établit un certificat
que lorsqu’il est déclaré un enfant mort-né, la déclaration est inscrite à sa date
sur le registre des décès et non sur celui des naissances. Elle mentionne
seulement qu’il a été déclaré un enfant mort-né, sans qu’il en résulte aucun
préjudice sur la question de savoir si l’enfant a eu vie ou non. Sont en outre
énoncés, le sexe de l’enfant, les nom, âge, profession et domicile des père et
mère ainsi que les jour, mois, année et lieu de l’accouchement.
§2. La conception
A. Principe
Fiction infans conceptus. Selon cette fiction lorsque l’enfant est simplement
conçu, ’il est susceptible de recueillir des droits, on peut le considérer comme
ayant acquis la personnalité civile dès sa conception. Ainsi par exemple, un mari
qui décède pendant la grossesse de son épouse possède un héritier
(supplémentaire) de la première catégorie.
Cette fiction s’enracine dans le droit romain (infans conceptus pro nato habetur
quoties de commodies jus agitur19). Elle est consacrée dans l’article 211 du Code
de la famille.
L’ancienne formulation de cet article prévoyait que ‘‘Sauf les exceptions établies
par la loi, toute personne jouit des droits civils depuis sa conception, à condition
qu’elle naisse vivante’’.
Cet article a été modifié par la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016. Cet article se
comme suit : ‘‘Sauf les exceptions établies par la loi, toute personne jouit des
droits civils depuis sa conception’’. Comme on peut le remarquer, le législateur a
supprimé, in fine, le bout de phrase ‘‘à condition qu’elle naisse vivante’’ parce
que toute personne jouit des droits civils dès sa conception ; c’est leur exercice
qui exige la naissance préalable. En outre, tel qu’il était libellé, l’ancien article
paraissait contradictoire tant dans la Constitution, qu’avec la loi portant
protection de l’enfant et le Code pénal qui répriment l’avortement20.
B. Autres applications de la fiction
La fiction infans conceptus s’induit également des articles 615 et 904 du Code de
la famille.
Les dispositions légales précitées illustrent l’intérêt pratique de la règle : l’article
615 du Code de la famille permet la reconnaissance (affiliation) prénatale de
l’enfant ; l’article 904 rend l’enfant conçu apte à recevoir une libéralité
(institution contractuelle). D’autres applications sont concevables, la fiction
de décès. Le corps de cet enfant mort-né de un kilo ou plus est remis aux parents (cf. interview réalisée
auprès du médecin Romain Lushima) qui sollicite alors un acte de décès auprès de l’officier de l’état civil.
19
Un enfant simplement conçu est réputé vivant chaque fois qu’il y va de son intérêt.
20 er
Rapport relatif à l’examen et à l’adoption du projet e loi modifiant et complétant la loi n° 87-010 du 1
août 1987 portant Code de la famille.
ayant acquis valeur de principe général (exemple : demande de dommages-

intérêts au nom de l’enfant conçu).
Détermination du moment de la conception. La faculté d’acquérir des droits dès
la conception suppose une détermination précise de l’instant de celle-ci pour
prouver son antériorité au droit recherché. La loi fournit deux présomptions21,
l’une pour la période de conception, l’autre pour son instant précis (art. 594 CF) :
 Un enfant est présumé conçu entre le 300ème et le 180ème jour précédant
la naissance. Cet intervalle correspond à la durée moyenne d’une
grossesse. La preuve contraire est inadmissible (art. 594 al. 1).
 Un enfant est présumé avoir été conçu au moment qui lui est le plus
favorable, compte tenu de l’objet de sa demande ou du moyen de
défense proposé par lui (présomption dite omni meliore momento). En
d’autres termes, il choisit la date précise de sa conception en fonction de
son intérêt et pourra, par exemple, la fixer à la veille de l’ouverture d’une
succession à laquelle il peut prétendre si ce jour est compris dans la
période légale de conception. Cette présomption est également
irréfragable (art. 594 al. 2).
Section 2. Perte (fin) de la personnalité des êtres humains : le décès
Après avoir définie la mort, il s’agira de répondre à d’autres questions non moins
sans importance à savoir celles de la preuve du décès et de ses effets.
§1. Définition de la mort
Disposer d’une définition juridique de la mort est crucial sur le plan
métaphysique et d’un enjeu pratique considérable22. Mais pas plus qu’il ne décrit
la vie, le droit ne définit la mort ni même ne désigne la méthode pour la
constater en toute hypothèse.
Définir la mort est au demeurant une mission impossible pour le législateur : ou
bien il s’enferme dans un raisonnement circulaire (la mort est l’arrêt de toutes
les fonctions vitales) ou bien il s’en remet à d’autres (la mort est constatée selon
l’état actuel de la science)23. La tendance actuelle est de retenir comme critère la
mort cérébrale, c’est-à-dire la cessation irréversible du fonctionnement du
cerveau, constatée par une succession d’électroencéphalogrammes plats24.
Faute d’une définition légale de la mort, le législateur se réfère à la médecine.
21
Situées dans la matière de la filiation, mais de portée générale. On qualifie de présomptions les
conséquences que la loi ou le magistrat tirent d’un fait connu (par ex. la date de naissance) à un fait
inconnu (par exemple : la paternité) (art. 225 CCCL III).
22
Voy. B. PORTNOL, ‘‘A propos de la définition légale de la mort’’, Gaz. Parl., 1998, doctrn.,p. 300 ;B.
PORTNOL, ‘‘Quoi de neuf du coté des morts ?’’, Gaz. Parl., 1997, doctrn.,p. 892.
23
Voy. L.M. RAYMONDIS, ‘‘Problèmes juridiques d’une définition de la mort’’, Rev. trim. dr. civ., 1969, p. 29.
24
Voy. N. MASSAGER, ‘‘critère de l’absence de conscience’’, in Précis de droit de la famille, Bruxelles,
Bruylant, 2004, p. 169.
Ainsi, il appartient au médecin de constater la mort en établissant le certificat de

décès.
§2. La preuve de la mort
Le décès médicalement constaté, doit être déclaré à l'officier de l'état civil. Puis,
comme la naissance, la mort doit être constatée dans un acte de décès dressé
par un officier d'état civil (de la commune où a eu lieu le décès, art. 132 CF.).
Mais pour que soit dressé un acte de décès, encore faut-il :
 Qu'il y ait eu vie : si un certificat médical atteste que l'enfant était né
vivant et viable (en précisant ses jours et heures de naissance et de
décès), l'officier de l'état civil établit un acte de naissance et un acte de
décès.
 Qu'il y ait un corps, un cadavre : si le corps du défunt, bien que le décès
soit certain, n'a pu être retrouvé, un acte de décès ne saurait être rédigé.
Un jugement déclaratif de décès, rendu par le tribunal de paix ou du
tribunal pour enfants à la demande du ministère public ou de tout
intéressé - héritier notamment -, en tiendra lieu (art. 142 CF).
 Qu’il y ait mort, qui est un tabou juridique, non défini par la loi et qui est
une question de fait laissée à l’appréciation des médecins. Le sens
commun y voit un arrêt du cœur qu’un simple examen clinique permet de
constater, sans donc qu’il soit nécessaire qu’il résulte d’un constat
médical (non nécessaire d’ailleurs pour déclarer un décès). Cependant,
l’arrêt cardiaque est un signal physique de la mort et non la mort elle-
même, laquelle résulte, selon la définition unanimement admise en
médecine de l’arrêt des fonctions cérébrales.
§3. Les effets de la mort
La mort entraîne en principe la disparition de la personnalité du défunt. Que
deviennent alors les droits et actions attachés à la personne du de cujus dont
celui-ci était le titulaire, le sujet ? Certains disparaissent : ce sont les droits
viagers (ex. : l'usufruit). Mais la plupart des droits du défunt survivent à ce décès
: ils sont transmis par succession aux héritiers (droit de propriété, droit de
créance et dettes). Les héritiers sont les continuateurs de la personnalité du
défunt.
D'autre part, bien que la personnalité disparaisse au décès, outre la protection
accordée par le droit à la dépouille mortelle25, subsistent certains effets d’une
25
Voy. Infra : Les droits de la personnalité : droit à l’intégrité physique. Spéc. Protection de la dépouille
mortelle. La protection de la dépouille mortelle, à distinguer de celle de la mémoire de défunt (exemple : le
droit à l’image disparait avec la vie mais les proches du défunt acquièrent un droit propre à la protection de
sa mémoire) est du ressort des proches de la personne décédée en vertu d’un droit propre. La dépouille
mortelle est une chose chargée de souvenir, méritant protection juridique. La protection de la dépouille
mortelle comprend le droit d’exiger le respect de la dépouille mortelle d’une part et la liberté de disposer de
volonté exprimée par la personne de son vivant26, elle peut encore produire
certains effets ultérieurs. C’est notamment le cas de certains droits de la
personnalité27. Ainsi le droit d’auteur survit pendant un certain temps, au profit
de ses héritiers, au décès de l’auteur, tandis que le droit moral de l’auteur est
imprescriptible. De même certains droits demeurent (ou naissent) comme le
droit au respect du corps de la personne humaine.
sa dépouille mortelle (toute personne a le droit, de son vivant, de prendre des dispositions relatives à ses
funérailles et à sa sépulture) d’autre part.
26
Le testament ne produit ses effets qu’au décès de son rédacteur, mais il véhicule une volonté exprimée
par une personne vivante.
27
La personne même est protégée par le droit, aussi bien au point de vue physique qu’au point de vue
moral. Il existe donc des droits qui portent sur soi-même ; ce sont les droits de la personnalité (à ne pas
confondre avec les droits personnels : les droits qui permettent à son titulaire d’exiger d’une personne
déterminée qu’elle fasse ou ne fasse pas quelque chose a pour objet une activité de cette personne ; un tel
droit est appelé droit personnel ou droit de créance. Le titulaire de ce droit est le créancier ; la personne
dont l’activité est l’objet du droit est le débiteur. Vu du côté du débiteur, le droit de créance est appelé dette
ou obligation. Les droits personnels dont des droits patrimoniaux). Leur détermination manque de précision
car on n’en prend conscience que lorsqu’ils sont violés. Ainsi, il a fallu que se multiplient les indiscrétions
des journaux pour que se dégage l’existence d’un droit de la personne sur son propre image, permettant
d’interdire qu’on reproduise sa photographie sans son consentement. Les droits de la personnalité sont
intransmissibles, mais les proches des défunts exercent des droits propres visant à protéger la personnalité
(honneur, image, vie privée) de leur disparu.
CHAPITRE II
LES DROITS DE LA PERSONNALITE AU SENS PSYCHO-
JURIDIQUE
Ce chapitre comprend trois sections traitant d’abord de la notion et des
différentes sortes des droits de la personnalité (section 1), ensuite des caractères
des droits de la personnalité (section 2) et enfin des sanctions des atteintes aux
droits de la personnalité (section 3).
Section 1. Notion et différentes sortes des droits de la personnalité
§1. Notion.
On appelle droits de la personnalité, l’ensemble des droits reconnus par la
Constitution ou par la loi à toute personne, en ce qu’ils sont des attributs
inséparables de sa personnalité. Il s’agit donc d’un ensemble des droits inhérents
à la personne humaine qui appartiennent de droit à toute personne physique
(innés et inaliénables) pour la protection de ses intérêts primordiaux.
§2. Les différents droits de la personnalité
Les droits de la personnalité protègent les attributs constitutifs de l’individualité
de la personne contre les empiètements de tiers ou de l’autorité. Ce sont des
droits subjectifs accordés à toute personne, du seul fait de cette qualité en vue
d’assurer l’intégrité des composantes physiques, psychiques et morales de sa
personnalité : sa vie, son corps, sa vie privée, son image et sa réputation. Ils
occupent une place importante et croissante dans de multiples domaines à cause
des atteintes qui leur sont portées dans les médias (protection de la vie privée,
de l’image, de l’honneur), et grâce à la prise de conscience des progrès éthiques
et sociaux engendrés par l’amplification de l’autodétermination (droit à
l’intégrité physique, droit à la vie).
A. Le droit à la vie
Lorsque l’article 16 de la Constitution affirme que toute personne a droit à la vie,
il amène tout naturellement à s’interroger sur ce qui est une ‘‘personne’’ et sur
ce qui est la ‘‘la vie’’.
Certains auteurs ont cherché à donner à ce dernier une portée extrêmement
vaste28. D’autres ont, au contraire, souligné que le droit à la vie devrait être
entendu strictement29. Il s’agirait avant tout du ‘‘droit de n’être pas mort’’.
28
B.G. RAMCHARAN, The Right to Life in International Law, Nijhoff-Dorddrecht, p. 302; Voy. Aussi
‘‘Observation générale du Comité des droits de l’homme des Nations Unies en vertu de l’article 40,
paragraphe 4, du Pacte sur l’article 6 du même Pacte’’, Doc. ONU A/39/644 (1984) (Annexe).
29
Voir par exemple J. FAWCETT , The Application of the European Convention on Human Rights, Clarendon
Press, Oxford, 1987, p. 30 et 31; Y. DINSTEIN, ‘‘ The right to life, physical integrity and liberty’’, in L HENKIN,
The international Bill of Human Rights, 1980, p. 115
Il est certain, comme l’a jugé en termes particulièrement heureux la Cour de

cassation belge, que ‘‘le droit à la vie (…) n’est que le droit à la vie au sens usuel
du terme et non le droit à une vie que l’individu concerné peut subjectivement
qualifier de ‘‘décente’’. Il ne faut en d’autres permes pas confondre le droit à un
certain niveau de vie (qui est un droit économique et social) et le droit à la vie au
sens de l’article 16 de la Constitution. En somme, disons que l’idée que le droit à
la vie de toute personne est protégée par la loi enjoint à l’Etat non seulement de
s’abstenir de donner la mort ‘‘intentionnellement’’, mais aussi de prendre les
mesures nécessaires à la protection de la vie.
B. Droit à l’intégrité physique
Selon l’article 16 de la Constitution, toute personne a droit à l’intégrité physique.
La protection constitutionnelle de droit à l’intégrité physique est renforcée par la
législation législative qui sanctionne toutes les atteintes au corps. Parmi les
atteintes au corps, les unes provoquent la mort de leurs victimes, les autres
simplement des lésions. Les premières sont appelées ‘‘homicide’’ et les secondes
‘‘coups et blessures’’. Le droit à l’intégrité physique implique le droit au respect
de l’intégrité physique, le droit à la maitrise de son corps et la protection de la
dépouille mortelle.
C. Droit à l’intégrité morale
Nécessité de défendre l’intégrité morale de la personne. Il ne suffit pas de
protéger notre corps contre toute atteinte à son existence, à sa liberté. Notre
image, notre pensée, notre honneur, notre réputation doivent également être
défendues.
1. Droit à l’image
L’image, représentation de l’aspect physique de la personne, touche sa
personnalité. Bien qu’il s’agisse de notre personne physique, c’est notre intégrité
morale que protège le droit à notre image. La reproduction de notre portrait ou
de notre silhouette par dessin ou par photographie ne peut être faite sans notre
autorisation. Il ne s’agit pas d’un droit de propriété, mais d’un droit de la
personnalité, prolongement du droit de propriété. Aujourd’hui reconnu comme
droit de la personnalité, le droit à l’image confère, d’une part, le droit de
s’opposer à toute prise ou diffusion d’image et, d’autre part, le droit d’exploiter
(commercialement) son image, le tout dans une juste conciliation des intérêts en
présence. Toute personne peut ainsi interdire la publication, l’exposition ou
l’utilisation de son image ; après le décès, ce droit appartient à sa famille, à la
condition que la publication soit de nature à porter atteinte à son honneur ou à
sa publication.
(Suite) Caractéristiques. Des caractéristiques communes aux droits de la
personnalité, l’indisponibilité subit les plus profonds aménagements, car le droit
à l’image se prête à l’exploitation commerciale.

 Le droit à l’image est en effet largement disponible. Son
extrapatrimonialité se limite à son existence même, le consentement du
titulaire étant la clé et la mesure de son exploitation.
 L’image disparait avec la vie mais les proches du défunt acquièrent un
droit propre à la protection de sa mémoire.
(Suite) Restrictions. Des restrictions sont acceptées s’agissant de droit à l’image.
Plusieurs hypothèses peuvent être envisagées à ce propos :
 Consentement de la personne et indisponibilité du droit. Par son
consentement à la prise de vue et/ou à la diffusion de son image, la
personne restreint un droit qu’elle ne peut aliéner totalement. Elle peut
ainsi moduler l’exploitation de son image à son profit.
 Image des personnes publiques. Les personnes publiques en raison de
leur fonction ou des circonstances se dépossèdent tacitement de leur
image dans l’intérêt de l’information. La reproduction de leur image doit
s’effectuer dans un contexte d’information et non commercial, qui
n’exclut ni la critique ni la caricature. Le droit à l’image reprend vigueur
lorsque les personnes publiques recouvrent l’anonymat ou que d’autres
intérêts sont prépondérants (ex. présomption d’innocence).
 Image captée dans un lieu public. Le cas des personnes dont l’image est
captée dans un lieu public est délicat à apprécier. Pour autant que la
personne soit identifiable – id est s’il y a litige -, seule la captation de
l’image est validée par le consentement tacite. L’exploitation de l’image
devra supposer une autorisation sauf si l’image est centrée sur le lieu ou
un groupe. Une pondération des intérêts en présence permet de protéger
la personne présente sur un lieu public des prises de vues attentatoires à
sa vie privée ou, inversement, d’autoriser la diffusion d’images utiles à
l’information.
2. Droit à la liberté intellectuelle.
L’individu a droit à la liberté de pensée, de conscience, de religion (art. 18
Déclaration universelle des droits de l’homme et art. 22 de la Constitution), et il a
le droit d’exprimer librement son opinion (art. 19 de la Déclaration universelle et
art. 23 de la Constitution).
D. Liberté du mariage
Aucune atteinte ne peut être portée au droit à se marier et de fonder une famille
(art. 40 de la Constitution). Le Code de la famille ne donne plus droit aux parents
d’interdire le mariage de leurs enfants. De même, les différences de race ne
doivent pas constituer un obstacle au mariage (art. 16 Déclaration universelle).
Ainsi, il a été décidé, en France, que la clause de contrat de travail conclue par la
Compagnie Nationale Air-France avec ses hôtesses de l’Air, stipulant la résiliation

du contrat en cas de mariage, ‘‘doit être déclarée nulle comme attentatoire à un
droit fondamental de la personnalité’’.30
E. Droit à la vie privée. Notion. Sources. Division
Difficile à définir parce que fluctuant au gré des conceptions sociales, la vie
privée s’entend tout d’abord, de manière compréhensive, comme l’ensemble des
aspects de la personnalité connus, outre de l’intéressé lui-même, d’un cercle
restreint de personnes avec qui il entretient des contacts étroits et fréquents,
cercle qui varie en fonction du milieu dans lequel il évolue.
On peut aussi décrire la vie privée par son contenu et rendre compte de
l’élargissement constant du champ de sa protection. Elle comprend actuellement
l’identité, le domicile, la vie familiale et conjugale, les souvenirs personnels, les
relations amoureuses, les loisirs, les opinions ou activités politiques,
philosophiques ou religieuses, la filiation, l’origine ethnique, la fortune, ainsi que
certains aspects de la vie professionnelle.
Mère des autres droits de la personnalité, la vie privée est protégée par la loi,
que la jurisprudence complète d’une riche casuistique. A la frontière des libertés
publiques, elle n’est pas garantie comme telle par le Code de la famille mais par
la Constitution (art. 31) et le Code pénal (art. 69, 70, 71, 72,73…).
En l’inverse, plusieurs lois particulières limitent la vie privée dans un intérêt
sécuritaire ou pour assurer la liberté de l’information.
(Suite) Caractéristiques. Le droit au respect de la vie privée possède les
principales caractéristiques des droits de la personnalité :
 La protection de la vie privée présente un double aspect. D’une part, elle
donne un droit de s’opposer aux ingérences commises par les particuliers
et l’autorité. D’une part, elle est disponible et permet à l’individu de
moduler la divulgation d’éléments de sa vie privée.
 La protection de la vie privée obéit à un principe de spécialité, de sorte
que l’on pourra s’opposer à un usage de renseignements divulgués non
conforme à celui qui a été expressément convenu.
 La protection de la vie privée est transmissible au décès mais rémanente :
les proches du défunt exercent en nom propre un droit au respect de la
mémoire du disparu.
F. Droit au nom
Le droit au nom doit être classé parmi les droits de la personnalité. Le nom doit
être protégé, comme la personnalité elle-même, contre toute atteinte, et cette
30
Paris 30 avril 1963, Sem. Jur. 1963. II. 13205 bis
protection doit être assurée en dehors de tout préjudice. Si l’usurpation cause un

préjudice, la réparation en sera demandée en intentant une action en
responsabilité civile, distincte de l’action en usurpation de nom.
Droit de la personnalité, le droit au nom ne sera protégé qu’en cas d’atteinte à la
personnalité. Pareille atteinte existe toujours en matière d’usurpation de nom de
famille. Au contraire, l’emploi d’un nom, pour désigner un personnage
imaginaire ou comme pseudonyme, n’atteint pas la personnalité ; elle est
seulement susceptible, si la confusion est possible, de causer un préjudice. Quant
à l’utilisation d’un nom à des fins commerciales, elle ne permet au titulaire du
nom d’agir que s’il éprouve un préjudice moral.
Section 3. Caractères des droits de la personnalité
Les caractères généraux des droits de la personnalité sont proches de ceux des
composantes de l’état ou de l’identification des personnes. Ces droits sont
caractérisés d’une part par leur universalité (§1) et d’autre part par le fait qu’ils
sont hors commerce. En effet, les droits de la personnalité ne peuvent être
séparés, détachés de la personne dont ils ne sont que le prolongement
nécessaire, plus exactement, ils ne sont pas susceptibles de changer de titulaire ;
ils sont donc intransmissibles (§2). Ils sont également insaisissables (§3); en effet,
la saisie conduit à la vente ; il en résulte que les droits de la personnalité, qui
constituent cependant une partie de l’actif du patrimoine, ne répondent pas du
passif ; c’est pour cette raison que certains auteurs refusent de les ranger parmi
les droits du patrimoine. Enfin, ils sont imprescriptibles (§4).
§1. Universalité
Les droits de la personnalité appartiennent à toute personne du seul fait de son
existence, sans considération pour sa capacité. Certains sont même reconnus à
des personnes morales (droit au nom, droit de réponse, etc) et une certaine
protection de l’image des biens, encore rattachée au propriétaire se fait jour. Ils
peuvent être opposés à tout individu (erga omnes) comme à l’autorité, ce qui ne
les affranchit pas de limitations, celles-ci devant toutefois répondre au principe
de prévisibilité, proportionnalité et non-discrimination31.
31
Voy. C.E.D.H., Odièvre c. France, arrêt du 13 févier 2003, CEDH 2003-II, p.1, D., 2003, I.R., p. 739.
§2. Extrapatrimonialité
Les droits de la personnalité sont de nature extrapatrimoniale et indisponible, en
tant que tels, ils ne sont pas inclus dans le patrimoine de la personne 32 ni
évaluables en argent. Cela n’empêche pas que certaines prérogatives liées aux
droits de la personnalité, résultant de l’autonomie accrue de l’individu par
rapport à ceux-ci (exemple : image, potentialités physiques, etc.) puissent
représenter une valeur économique et faire l’objet d’une transaction ou d’une
renonciation33, moyennant certains aménagements au droit commun des
obligations34.
§3. Intransmissibilité
Lié à la personne, le droit de la personnalité ne peut être exercé par ou transmis
comme tel à une autre personne, pas même à ses ayants droit en cas de décès.
Néanmoins, une nécessité sociale exige de protéger certains attributs d’une
personnalité éteinte, tels l’image ou l’honneur du défunt. La jurisprudence
admet toutefois que les proches de la personne décédée puissent exercer en son
nom propre des prérogatives similaires aux droits éteints (exemple : droit des
proches à protéger la mémoire du défunt).
§4. Imprescriptibilité
Les droits de la personnalité sont imprescriptibles et ne se perdent pas par son
non usage. Mais à l’instar des actions d’état, leur mise en œuvre peut être
limitée dans le temps35.
Section 4. Sanctions des atteintes aux droits de la personnalité
Il est deux sortes de sanctions, pénales et civiles. Sur le plan pénal, de très
graves sanctions frappent les personnes coupables de meurtre ou de coups et
blessures. Même les atteintes involontaires, lorsqu’elles résultent d’imprudence,
de maladresse ou d’inobservation des règlements, sont frappées de peines
d’emprisonnement et d’amende.
En droit civil, la sanction est une condamnation à des dommages-intérêts
prononcée contre la personne qui par sa faute a causé une atteinte à l’intégrité
physique d’une autre personne. C’est l’application de l’article 258 du décret du
32
Cette thèse est controversée ; voyons notamment F. RIGAUX, La protection de la vie privée et des autres
biens de la personnalité, p. 732 et758. Aussi, H. & J. MAZEAUD qui affirment que les droits de la personnalité
constituent une partie de l’actif du patrimoine, mais qui ne répondent pas du passif : Leçons de droit civil, t.
1., Introduction à l’étude du droit. Droits. Preuves. Personnes. Famille. Incapacités, Editions Montchrestien,
p. 635
33
Voy. KAPETA NZOVU ILUNGA et Eddy MWANZO idin’ AMINYE, ‘‘La renonciation au droit à la vie ou la
problématique de l’euthanasie en droit comparé’’, Cahiers Africains des droits de l’homme et de la
ème
Démocratie, 15 année, n° 32, vol. I, juillet-septembre 2011, Unikin, Kinshasa, p. 31-70.
34
Exemple : révocabilité de l’accord d’exploitation de l’image
35
Exemple : la réglementation relative au droit de réponse.
30 juillet 1888 relatif aux contrats ou obligations conventionnelles (ci-après Code

civil livre III). Non seulement le préjudice matériel devra être réparé, mais aussi
le préjudice moral : souffrances subies par la victime, préjudice dit esthétique,
douleur éprouvée par les parents.
CHAPITRE III
LES INCERTITUDES QUANT A L’EXISTENCE DE LA
PERSONNE : DE L’ABSENCE ET DE LA DISPARITION
Le droit ne doit pas seulement s’occuper de la situation de ceux qui sont
matériellement ou physiquement présents ; il doit aussi s’intéresser aux cas des
personnes dont on est demeuré longtemps sans nouvelles, soit par suite de leur
absence, soit parce qu’il y a certitude sur leur mort. En effet, l’éloignement
prolongé d’une personne ne devrait pas trop longtemps laisser planer
l’incertitude car vivant dans les rapports de famille ou autres avec d’autres
membres de la communauté, ceux-ci pourraient être empêchés d’exercer des
droits dont la mise en œuvre dépendrait précisément, et selon le cas, de la
condition de vie ou de décès de telles personnes.
Le droit en tant que science qui régit les rapports des personnes vivant dans la
communauté donnée, doit, en cas d’absence (section 1) ou de disparition
(section 2), intervenir en tant qu’élément régulateur afin d’éviter de tenir
longtemps en suspens certains droits individuels ou collectifs36.
Section 1. De l’absence
§1. Notion
Le mot absence a, en droit, une signification différente du sens qu’on lui donne
vulgairement ; en effet, dans le langage courant, l’absence désigne l’individu qui
n’est pas présent dans le lieu, à un moment donné. Par contre, juridiquement,
l’absent est une personne dont l’existence est incertaine, parce qu’elle a quitté
son domicile ou sa résidence et n’a plus donné de nouvelles pendant un certain
temps.
En droit congolais, l’absence est la situation d’une personne disparue de son
domicile ou de sa résidence, sans donner de ses nouvelles et sans avoir constitué
un mandataire général (art. 173 al. 1 CF).Dans la définition qui est ainsi proposée
par le législateur, deux conditions doivent nécessairement être réunies pour qu’il
y ait absence au sens juridique :
 disparition d’une personne de son domicile ou de sa résidence pendant un
certain laps de temps ;
 absence de ses nouvelles pendant ce temps.
La situation doit être distinguée selon qu’une personne a disparu de son domicile
ou de sa résidence après avoir ou non désigné un mandataire. S’il n’a pas
constitué un mandataire, l’intéressé est présumé se trouver en vie pendant un
an à partir des dernières nouvelles.
S’il y a eu constitution d’un mandataire général, la présomption de vie lui est
36
Exposés généraux et commentaires analytiques des articles du Code de la famille, p. 61 (inédit).
acquise pendant trois ans.

L’absence juridique se rapproche ainsi de certaines situations voisines telles la
non-présence et la disparition. L’absent et le non-présent sont éloignés de leur
domicile ou résidence ; mais alors que l’existence de l’absent est incertaine, celle
du non-présent ne l’est pas. Le non-présent est tout simplement absent au sens
usuel du terme. La non-présence est le fait pour une personne d'être éloignée de
son domicile, mais rien ne permet de douter de sa mort et donc le droit n'a donc
pas à intervenir. L'absence vise quant à elle, les personnes dont on a plus de
nouvelles depuis un certain temps, contrairement à la non présence, le doute
s'installe, le droit aussi! La disparition enfin, est la mort probable d'un individu
dont on a plus de nouvelles et qui se trouvait dans une situation périlleuse la
dernière fois qu'on l'a vu
L’absent et le disparu sont donc des personnes dont on n’a pas reçu de nouvelles
depuis un certain temps. Cependant, si on sait que le disparu a cessé de paraître
‘‘dans des circonstances telles que sa mort est certaine bien que son corps n’ait
pas été retrouvé’’ (art. 174 CF), on ignore toutes les circonstances dans
lesquelles l’absent a cessé de donner de ses nouvelles (art. 173 al. 1 CF). En
revanche, malgré l’absence du corps, il y a des raisons sérieuses de conclure au
décès du disparu, le doute est donc réduit dans ce cas.
L’incertitude et la probabilité du retour de l’absent dominent les textes du Code
de la famille qui organisent la matière de l’absence.
Le législateur divise ainsi l’absence en trois phases conduisant progressivement à
la constatation du décès qu’il n’admet pas de façon absolue, puisqu’il envisage
les conséquences du retour de l’absent. On retrouve donc dans le Code de la
famille les trois périodes de l’absence suivantes :
 la période de présomption d’absence (§1) ;
 la période de déclaration d’absence (§2) ;
 la déclaration de décès (§3).
§2. La période de présomption d’absence (art. 176 à 183 CF)
La période de présomption d’absence commence dès que l’absence de nouvelles
se prolonge sur une période plus ou moins longue pour faire naitre le doute sur
l’existence de l’absent. La présomption d’absence juridiquement constatée (A)
permet au juge d’ordonner des mesures provisoires pour protéger les intérêts du
présumé absent (B).
A. La constatation juridique de la présomption d’absence
La présomption d’absence est juridiquement constatée par un jugement. La
demande est introduite auprès du tribunal de paix dernier domicile ou de la
dernière résidence, six mois après les dernières nouvelles lorsque l’absent n’a
pas constitué de mandataire général (nouvel art. 176 CF : avant la réforme de

2016 la requête était introduite auprès du tribunal de grande instance).
Cette requête est introduite par toute personne intéressée et même par le
ministère public. Elle a pour objet de faire constater l’absence et de nommer un
administrateur de tout ou partie des biens de l’absent. En principe, le jugement
qui constate la présomption d’absence, ordonne en même temps des mesures
provisoires pour protéger les biens et la famille du présumé absent.
B. Les mesures provisoires de protection du présumé absent
Les mesures provisoires de protection du présumé absent visent son patrimoine
(1) et sa famille (2).Ces mesures prennent fin soit au retour de l'absent, soit
lorsque la preuve du décès est apportée, soit enfin lorsque le jugement de
déclaration d'absence est prononcé.
1. La protection du patrimoine du présumé absent
Nous dirons tour à tour un mot sur la désignation et les fonctions de
l’administrateur (a) et sur la cessation de ces fonctions (b).
a. Désignation et fonctions de l’administrateur
La désignation d’un administrateur du patrimoine du présumé absent s’avère
nécessaire particulièrement lorsque celui-ci (l’absent) n’a désigné aucun
mandataire. Elle permet d’éviter la dilapidation de ses biens au détriment de ses
créanciers et des personnes dont il a la charge. Puisqu’ils sont ainsi intéressés,
ces individus peuvent saisir le tribunal six mois à dater des dernières nouvelles
pour faire désigner un mandataire. Autant que possible, dit l’article 176 in fine du
Code de la famille, l’administrateur est choisi parmi les héritiers présomptifs 37 de
l’intéressé. Si l’administrateur sait, en effet, qu’il pourra recueillir une partie des
biens de l’absent (exemple après le jugement déclaratif de décès), il mettra tous
les soins à bien les gérer, étant personnellement intéressé. Les autres héritiers
présomptifs en profiteront pas conséquent.
Cependant, lorsqu’il y a lieu de craindre pour le patrimoine du présumé absent,
un administrateur peut être désigné même avant l’expiration du délai de six mois
(art. 177 CF). Avant d’entrer en fonction, l’administrateur dresse l’inventaire des
biens mobiliers et immobiliers de l’absent (nouvel art. 180 CF). De même,
lorsque l’absent avait lui-même choisi son mandataire général, celui-ci peut être
requis, après six mois à dater des dernières nouvelles, de dresser l’inventaire et
de faire dresser rapport sur l’état des immeubles, à la demande des héritiers
présomptifs, des parties intéressés ou à la réquisition du ministère public (art.
37
Est héritier présomptif, la personne qui, du vivant d’une autre, a vocation à la succession de celle-ci. Voy.
ème
G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 7 éd. Éd. Revue et augmentée avec locutions latines, juin 2005, p.
447.
173 in fine CF). L’administrateur désigné, tout comme le mandataire choisi par
l’absent, ne gère pas les biens du présumé absent d’une façon discrétionnaire.
Les droits et devoirs de l’administrateur se limitent à l’administration des biens.
Le Code de la famille impose également à l’administrateur, lorsque le juge
l’estime nécessaire, des obligations dont il garantit la bonne exécution par une
caution ou des suretés au moment de son entrée en fonction (art. 182 CF).
Mais alors quel est le contenu des fonctions de l’administrateur ? En principe, le
tribunal qui l’a désigné détermine en même temps les pouvoirs de
l’administrateur. Selon le Code de la famille, il représente l’absent dans les
inventaires, comptes, partages et liquidations où celui-ci serait intéressé. Il ne
peut intenter une action, ni y défendre, sans autorisation de justice (art. 178 CF).
S’il y a nécessité ou avantage évident à aliéner ou à hypothéquer les immeubles
de l’absent, l’administrateur peut y procéder avec autorisation de justice (art.
181 CF).
Comme tout mandataire, l’administrateur doit gérer les biens du présumé absent
en bon père de famille et rendre compte de sa gestion. Ainsi, la loi oblige
l’administrateur de rendre compte chaque année au tribunal un compte
sommaire, le compte définitif étant fait à l’absent en cas de son réapparition (art.
182 CF in fine).
b. La cessation des fonctions de l’administrateur
Contrairement aux autres législations africaines38 , le Code de la famille
n’organise pas les règles de cessation des fonctions de l’administrateur des biens
de l’absent. Cependant, l’administrateur étant par définition un mandataire, ses
fonctions prennent fin conformément aux règles prévues aux articles 544 à 551
du décret du 30 juillet 1888 relatif aux contrats ou obligations conventionnelles.
Le mandat finit, en droit congolais, par la révocation du mandataire; par la
renonciation de celui-ci au mandat ou enfin par la mort ou la déconfiture, soit du
mandant, soit du mandataire.
L’administrateur étant désigné pour gérer le patrimoine du présumé absent
pendant un certain temps, il devient inutile dès lors que réapparait l’absent, et il
est normal que ses fonctions prennent fin à ce moment.
Lorsqu’après la période de présomption d’absence on n’a toujours aucune
nouvelle de l’absent, il est de plus en plus sûr qu’il soit mort. Le tribunal va
d’abord constater l’absence puis le décès. Ces deux situations mettent fin aux
fonctions de l’administrateur, spécialement quand les biens font l’objet de
l’envoi en possession provisoire ou définitive.
Dans tous les cas où l’administrateur cesse ses fonctions, il est tenu de produire
38
Notamment sénégalaise : art. 20, al. 2 du Code de la famille et togolaise : art. 24, al. 3.
les comptes à l’absent qui réapparait, ou à ses héritiers et légataires envoyés en

possession provisoire ou définitive.
2. La protection de la famille du présumé absent
La protection de la famille du présumé absent concerne ses enfants d’une part
et son conjoint de l’autre. Ce sont les articles 197 à 205 qui l’organisent. Ces
règles s’appliquent tant pendant la période de présomption qu’aux cours des
périodes de déclaration d’absence et de déclaration de décès.
a. Exercice de l’autorité parentale
Si l’absent a laissé des enfants mineurs d’un commun mariage, l’autre parent
exerce tous les attributs de l’autorité parentale, notamment quant à leur
éducation et à l’administration de leurs biens (art. 198 CF modifié).
Si lors de l’absence de l’un des parents, l’autre était décédé avant le jugement
déclaratif de décès de l’époux absent, la tutelle est décernée à la personne
désignée par le tribunal pour enfants, sur proposition du conseil de famille (art.
199 CF modifié).
Si l’absent a laissé des enfants issus d’un précédent mariage, le tribunal pour
enfants leur désigne un tuteur parmi les membres de la famille du père ou, le cas
échéant, de la mère. Si l’absent a laissé des enfants nés hors mariage qu’il a
reconnus, leur mère exerce sur eux l’autorité parentale avec le concours d’un
membre de la famille de l’absent. Dans le cas où la mère est décédée, le tribunal
de paix leur désigne un tuteur parmi les membres de la famille du père absent ou
de la mère décédée (art. 200 CF).
b. Situation du conjoint de l’absent
Le conjoint de l’absent ne peut contracter un nouveau mariage à l’issue du
jugement de présomption d’absence. Toutes les obligations nées de son mariage
avec l’absent demeurent.
La présomption d’absence ne produit pas ses effets sur une période indéfinie ; en
effet, si durant cette période, l’incertitude règne autant sur la vie que sur le
décès de l’absent, au fur et à mesure que le temps s’écoule sans que l’on n’ait
des nouvelles de lui, la probabilité de décès augmente, alors une nouvelle
période se substitue à la première, c’est la déclaration d’absence.
§3. La période de déclaration d’absence : jugement déclaratif d’absence (art.
184 à 190 CF)
L’absence déclarée par le tribunal (A) produit des effets particuliers (B).
A. La déclaration d’absence par le tribunal

Le tribunal déclare l’absence dès lors qu’un certain temps s’est écoulé à compter
du jugement de présomption d’absence. La déclaration d’absence intervient en
principe lorsque la présomption de vie n’existe plus.
Selon l’article 173 alinéas 2 et 3 du Code de la famille, l’absent est réputé vivant
(présomption de vie) pendant un an à partir des dernières nouvelles positives
que l’on a eues de son existence. Cette présomption de vie est prorogée jusqu’à
trois ans s’il avait constitué un mandataire général. La présomption de vie prévue
dans ces deux hypothèses est toutefois détruite lorsqu’une personne a disparu
dans des circonstances telles que sa mort est certaine bien que son corps n’ait
pas été retrouvé (art. 174 CF).
La demande de déclaration d’absence est introduite par le ministère public ou
par toute personne intéressée (art. 184 CF). Il s’agit particulièrement des
personnes dont les droits sont subordonnés au décès de l’absent (les héritiers
présomptifs et légataires de l’absent auxquels les biens de l’absent sont envoyés
en possession provisoire – le conjoint de l’absent auquel la déclaration d’absence
permet de demander la dissolution provisoire du régime matrimonial : art. 190
al. 1 & 2) ; il s’agit aussi des personnes qui ont des obligations subordonnées à la
vie de l’absent.
Le tribunal saisi ne statue pas immédiatement sur la requête ; il s’informe sur le
sort de l’absent en ordonnant une enquête sur l’effectivité et la durée de
l’absence. C’est ce qui ressort des dispositions de l’article 184 CF qui dispose que
‘‘le tribunal, en statuant sur la requête en déclaration d’absence..., a égard aux
motifs de l’absence et aux causes qui ont pu empêcher d’avoir des nouvelles de
la personne présumée absente’’.
La requête en déclaration d’absence est publiée dans la presse locale et dans le
territoire et la commune du domicile et de la résidence si ceux-ci sont distincts
l’un de l’autre (art. 185 CF modifié). Remarquons qu’aucun délai n’est prévu en
vue d’assurer cette publicité, ni le mode selon lequel celle-ci sera réalisée. Il
appartiendra au juge d’indiquer comment rendre publics la requête et le
jugement d’absence. Il s’agit de mesures d’information tendant, pour ce qui est
de l’enquête, d’une part à provoquer des renseignements de quiconque aurait
des nouvelles sur l’intéressé (sa vie ou son décès) et d’autre part, à rendre le
jugement déclaratif d’absence opposable erga omnes.
Toutefois, le jugement déclaratif d’absence ne peut intervenir qu’après six mois
depuis la requête introductive (art. 186 CF). En réalité, ce délai pourrait être
allongé du fait qu’il est prévu que le juge peut ordonner une enquête. Il s’agit
donc là des délais (six mois) minima pour éviter que le juge ne prononce trop
hâtivement sa décision du fait que, par exemple, le jugement déclaratif
d’absence produit des effets importants sur la personne du conjoint survivant,
les enfants mineurs ainsi que par le sort des droits patrimoniaux de l’absent.
Une fois prononcé, le jugement déclaratif d’absence est transcrit dans le mois
par les soins du ministère public, en marge des actes de l’état civil de la
commune, du secteur ou de la chefferie dans laquelle l’intéressé avait son
dernier domicile ou sa dernière résidence, ou à la commune pour la ville de
Kinshasa (art. 205 CF modifié).
Enfin, contrairement au mode de publicité prévoyant que pour l’enquête
introductive et le jugement ordonnant l’enquête, il appartenait au ministère de
déterminer les modes de publicité (art. 185 al 2 CF , par exemple, insertion dans
la presse locale un peu à l’instar des enquêtes en investiture, affichage devant les
édifices et lieux publics, églises, maisons communales, marchés…), le législateur
a estimé préférable de publier le jugement déclaratif d’absence au journal
officiel à l’initiative du ministère public (art. 186 CF).
B. Effets de la déclaration d’absence
Ces effets concernent tant le patrimoine de l’absent (1) que son conjoint (2).
1. Effets sur le patrimoine de l’absent
Selon l’article 187 du Code de la famille, ‘‘les héritiers présomptifs de l’absent, au
jour de son départ ou de ses dernières nouvelles, peuvent, en vertu du jugement
qui a déclaré l’absence, obtenir l’envoi en possession provisoire des biens qui lui
appartenaient au jour de son départ ou de ses dernières nouvelles à charge de
donner caution ou cautionnement éventuel pour la sûreté de leur
administration’’.
Le terme ‘‘éventuel’’ employé à l’article 187 CF précité signifie d’abord que le
juge dispose à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation ; ainsi il ne sera pas
absolument nécessaire d’exiger caution ou cautionnement s’il s’agit de petits
héritages.
De même, lorsque l’absence a été déclarée, le testament, s’il en existe un, est
ouvert et il est procédé à un partage provisoire des biens de l’absent auxquels
participent, à la charge de donner caution ou cautionnement préalable, les
donataires, les légataires et tous ceux qui ont sur les biens de l’absent des droits
subordonnés à la condition de son décès (art. 188 CF).
(Suite) L’envoi en possession provisoire est une décision judiciaire (ici du
tribunal de paix : article 189 modifié) autorisant une personne à se mettre de
façon provisoire en possession de certains biens ou d’une universalité. L’envoi en
possession provisoire ne confère donc pas de pouvoirs considérables sur le
patrimoine de l’absent : en effet, les héritiers, les légataires ou le conjoint qui
opte pour la continuation du régime matrimonial ne sont que des dépositaires
des biens envoyés en possession provisoire (art. 189 CF modifié) ; ils ont aussi le
droit de les administrer sans les aliéner ou en disposer. Ils doivent fournir une
sureté pour les choses susceptibles de restitution, et jouir de ces biens en bon
père de famille. A ce sujet, le législateur a estimé nécessaire d’ajouter à la
garantie réelle du cautionnement39, la garantie personnelle de la caution40. La
garantie réelle est en effet plus stable et partant plus sure que la garantie
personnelle. Toutefois, le tribunal pourra toujours ordonner qu’une caution sera
désignée au lieu d’un cautionnement et inversement.
L’article 202 du Code de la famille tend, pour sa part, à éviter de tenir trop
longtemps en suspens les droits et intérêts des personnes en cas d’absence de
leur auteur. Ainsi, s’il s’ouvre une succession à laquelle est appelée une personne
dont au moins la présomption d’absence a judiciairement été constatée, elle est
dévolue sans tenir compte de cette personne. La preuve du fait de l’absence ou
de la présomption de décès devra évidemment être établie. Les biens recueillis
doivent être éventuellement garantis par le dépôt d’une caution ou d’un
cautionnement.
Cependant, afin d’éviter une certaine main-morte sur les biens offerts en
garantie de l’administration du patrimoine de l’absent, ce même article prévoit
que les suretés précitées prennent fin après huit ans, quelle que soient.
Selon l’article 203 du Code de la famille, ‘‘tant que l’absent ne réapparaît pas ou
que les actions ne sont point exercées de son chef, ceux qui ont recueilli sa
succession gagnent les fruits par eux perçus de bonne foi’’. Cet article est à
prendre en considération avec ce que stipule l’article 195. Celui-ci dispose, en
effet, que si l’absent réapparait après le jugement déclaratif de décès, le soi-
disant héritier qui, par le fait dudit mariage, avait recueilli ses biens, doit les lui
restituer uniquement en capital. Il s’ensuit que ceux qui ont recueilli la
succession de l’intéressé qui réapparait, gardent les fruits perçus de bonne foi
(art. 203 CF).
2. Effets quant à la personne du conjoint de l’absent
Le conjoint de l’absent n’a pas besoin de l’accord de l’autre pendant la période
de l’absence lorsque celle-ci s’est prolongée pendant douze mois (art. 451-3 CF
modifié). De même, le conjoint de l’absent peut accomplir seul les actes pour
lesquels le concours de l’autre aurait été nécessaire et représenter l’absent dans
les pouvoirs qu’il tenait du mariage. Parfois l’autorisation du juge de paix est
nécessaire, notamment lorsqu’un conjoint de l’absent doit représenter celui-ci
dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial. A défaut
39
Le cautionnement désigne 1° : Le contrat par lequel la caution s’engage envers le créancier (sureté réelle).
2° Le dépôt, à titre de nantissement, d’argent ou de valeurs, destiné à servir de garantie pour des créances
éventuelles (exemple : loyer d’avance remis au bailleur pour garantir les sommes qui seraient dues en fin de
bail).
40
Personne qui s’engage envers le créancier, à titre de garantie, à remplir l’obligation du débiteur principal,
pour le cas où celui-ci n’y aurait pas lui-même satisfait à ses obligations. La caution est dite légale ou
judiciaire, lorsqu’elle est fournie en exécution d’une exigence de la loi ou d’une décision de justice.
d’autorisation judiciaire, les actes faits par le conjoint de l’absent ont effet à son
égard, suivant les règles de gestion d’affaires (art. 498 CF). Par ailleurs, selon
l’article 197 CF, l’absent dont le conjoint a contracté une nouvelle union avant le
jugement déclaratif de décès41 est seul habilité à attaquer ce mariage.
On remarquera que le ministère public ne dispose pas ici d’un même pouvoir en
la matière nonobstant le fait que l’ordre public pourrait, en pareil cas, être
également intéressé. Les intérêts privés étant en effet plus prépondérants que le
souci de sauvegarder l’ordre public, il importe que les époux eux-mêmes se
prononcent sur l’opportunité de reprendre la vie commune ; car si le conjoint a
pu contracter un second mariage sans attendre la dissolution du précédent
(laquelle devrait précisément résulter du jugement déclaratif de décès de l’époux
absent), il y a lieu de croire qu’il s’est produit quelque chose d’anormal. Mais le
ministère public est mal venu d’intervenir en pareil cas et il appartient à l’époux
lésé de faire lui-même valoir ses droits s’il l’estime nécessaire. Ainsi, si par
exemple, il accepte de reprendre la vie commune, cette attitude vaudra pardon à
l’égard de l’époux coupable. En cas de refus, le second mariage considéré
comme putatif, pourra rétroactivement produire ses effets42.
Cet article soulève toutefois de questions de droit notamment celle de sa
compatibilité d’une part avec l’article 539 CF qui ne retient que le nouveau
mariage du conjoint de l’absent après jugement déclaratif de décès de l’absent
parmi les causes de dissolution du mariage et d’autre part avec l’article 354 CF
qui dispose que nul ne peut contracter un nouveau mariage avant la dissolution
ou l’annulation du précédent. En même temps l’article 197 soulève la question
de savoir s’il autorise l’officier de l’état civil à célébrer le mariage d’un conjoint
de l’absent avant le jugement déclaratif d’absence.
Sur le plan de la légistique formelle, il n’est pas normal d’affirmer une chose et
son contraire à la fois. Il sied de lege ferenda d’abroger cette disposition légale
(art. 197 CF) qui peut être à la base d’une insécurité juridique et sociale.
§4. La déclaration de décès : jugement déclaratif de décès (art. 191 à 196 CF)
Le Code de la famille prévoit expressément la phase de déclaration de décès.
Aussi en organise-t-il la procédure (A) et les effets (B).
A. Procédure de déclaration de décès de l’absent
41
En effet, selon l’article 552 du Code de la famille, l’absence qui s’est prolongée pendant deux ans ainsi que
la déclaration d’absence intervenue conformément à la loi constituent une présomption irréfragable de la
destruction irrémédiable de l’union conjugale. Un époux peut dès lors se fonder sur cette absence de plus
de deux ans ou la déclaration d’absence intervenue selon la loi, et solliciter le divorce, cela avant même que
la justice ne prononce le jugement déclaratif de décès.
42
Exposés généraux et commentaires analytiques des articles du Code de la famille, p. 70 (inédit).
Principe. La demande de déclaration de décès est introduite par le ministère

public ou par toute personne auprès du tribunal de paix (avant la réforme de
2016, c’était devant le tribunal de grande instance) du dernier domicile ou de la
dernière résidence de l’absent (art. 191 al. 2).
Selon l’article 191, ‘‘Lorsque depuis le moment où la présomption de vie a cessé,
tel que précisé aux articles 173 et 174, il s’est écoulé cinq ans de plus sans qu’on
ait reçu aucune nouvelle certaine de vie de l’absent, il y a présomption de mort’’.
Il découle de cette disposition que le délai pour introduire la demande de
déclaration de décès de l’absent est soit de 6 ans, lorsque ce dernier n’avait pas
constitué un mandataire général (car la présomption de vie est ici de 1 an); soit
de 8 ans lorsque ce dernier avait constitué un mandataire (la présomption de vie
étant ici de 3 ans).
B. Effets du jugement déclaratif de décès
1. Effets sur les biens de l’absent en cas de jugement déclaratif de décès
A partir de la déclaration de décès, l’absent est considéré comme mort. Dès lors
s‘ouvre la succession de l’absent (art. 194 CF) : les personnes envoyées en
possession provisoire cessent d’être des simples administrateurs de ces biens
pour devenir des titulaires du droit qui a justifié leur envoi en possession. Les
héritiers présomptifs voient donc consolidée leur qualité d’héritier ou de
légataire et se partagent les biens de l’absent. Les cautions fournies au moment
de l’envoi en possession provisoires sont libérées.
Ne viennent toutefois à la succession de l’absent que les héritiers existants à la
fin du jour admis comme celui du décès de l’absent. Ces héritiers ont le droit de
se partager le patrimoine de l’absent en raison de leurs droits respectifs
conformément au droit successoral, dispose l’article 194 du Code de la famille.
Cependant, dans le cas où l’absent dont le décès avait été déclaré réapparaîtrait,
les soi-disant héritiers doivent restituer en capital les biens qui leur ont été
attribués et encore existants entre leurs mains. La personne qui réapparaîtrait
conserve cependant un recours contre ses héritiers ou légataires ainsi que tous
ceux qui ont cautionné les engagements, s’ils ont contrevenu à leurs obligations
ou s’ils ont commis une fraude43.
2. Effets sur le conjoint de l’absent en cas de jugement déclaratif de décès

A partir du jugement déclaratif de décès, le conjoint survivant peut se remarier
(art. 196 al. 1 et 539.3 CF). Toutefois, si, depuis la date où est intervenu ce
jugement et avant la célébration d’un nouveau mariage, l’absent réapparait,
l’autre conjoint ne peut se remarier (art. 196 in fine).
43
Art. 195 CF.
Comme pour le jugement déclaratif d’absence, l’article 205 du Code de la famille

prescrit au ministère public de veiller à la transcription du jugement déclaratif de
décès. Cette obligation doit s’accomplir dans le mois. Le jugement déclaratif de
décès indique le jour à partir duquel l’absent est présumé décédé. Il vaut acte de
décès et doit être transcrit en marge des actes de l’état civil de la commune, du
secteur ou de la chefferie dans laquelle l’intéressé avait son dernier domicile ou
sa dernière résidence (art. 193 CF modifié).
Section 2. De la disparition
§1. Notion de disparition
L’incertitude quant à la mort n’est pas scientifique, elle est matérielle lorsqu’une
personne laisse à ses proches qu’un souvenir sans traces44. Catastrophe naturelle
ou aérienne, volonté de s’éloigner de son entourage, voilà autant de
circonstances problématiques pour le droit civil caractérisées par une absence de
dépouille mortelle (identifiable) qui maintient la personnalité civile en état de
survie juridique.
Le disparu est celui dont on a perdu la trace dans des circonstances telles que sa
mort est certaine, bien qu’on n’en ait pas la preuve, faute d’avoir retrouvé ou
identifié sa dépouille mortelle (exemple : passager d’un avion écrasé dont on ne
retrouve pas de restes corporels identifiables).45 En des termes simples, la
disparition, c'est une situation dans laquelle une personne a disparu dans des
circonstances telles que la mort est quasi-certaine. Il faut bien avoir à l'esprit
qu'ici il faut vraiment qu'il s'agisse d'un cas où la personne si elle survit cela tient
du miracle. Dans l'absence on faisait un “pari sur la vie”, dans la disparition on
fait un “pari sur la mort”.
La difficulté soulevée par la disparition résulte de l’organisation juridique de
l’état civil qui commande à l’officier de l’état civil de ne dresser des actes qu’à
propos de faits constatés et dans des délais de rigueur. Dès lors, si la preuve du
décès de la personne disparue est rapportée longtemps après celui-ci, la
possibilité d’adapter en ce sens les registres de l’état civil est de requérir un
jugement déclarant le décès.
§2. Evolution des textes en droit congolais
Le Code civil livre 1er n’ignorait pas la disparition. Il était fait allusion à cette
institution dans ca code aux articles 63,64, 68, 91 à 95.
A côté de ce code civil, il y a lieu de citer aussi les différentes circulaires
suivantes :
44
Y-H. LELEU, Droit des personnes et des familles, Larcier, 2005, p. 36.
45
Ibidem, p. 37. L’identification par l’ADN des restes corporels permet le constat du décès comme en
présence de la dépouille mortelle.
 la circulaire du 30 juillet 1904 qui prescrit aux agents de l’Etat, témoins de

décès par noyade ou autre accident entrainant la mort violente, de
dresser un procès-verbal circonstancié ;
 les circulaires du 10 septembre 1896 et 31 janvier 1900 sont relatives aux
décès à bord des steamers de l’Etat. Elles ordonnent aux capitaines de
dresser un procès-verbal, sans toutefois préciser le cas où le cadavre de la
victime n’aurait pas été retrouvé ;
 Enfin, la circulaire du 16 septembre 1937 n° 10/APAJ traitant de décès
survenus en cours de vol à bord des aéronefs belges.
Actuellement, la matière de la disparition est réglementée dans le Code de la
famille par les articles 142 à 147 dans la partie sur l’état civil et au chapitre IV du
Code de la famille relatif à l’absence et à la disparition.
§3. Organisation de la disparition en droit congolais
Hormis le fait que l’institution de la disparition se distingue fondamentalement
de l’absence, les règles gouvernant cette institution s’appliquent également au
cas de la disparition. D’où les nombreux renvois dans le Code de la famille faisant
référence à l’absence.
A. Du jugement déclaratif de décès du disparu
Selon l’article 142 du Code de la famille, lorsqu’une personne a disparu dans les
circonstances telles que sa mort est certaine, bien que son corps n’ait pas été
retrouvé, le Ministère public ou toute personne intéressée peut demander au
tribunal de paix ou tribunal pour enfants (avant la réforme de 2016, c’était
devant le tribunal de grande instance), selon le cas, de rendre un jugement
déclaratif du décès de cette personne.
Le jugement déclaratif de décès tient lieu d’acte de décès et est inscrit dans le
registre des décès. Par ailleurs, l’article 144 du CF prévoit l’hypothèse de
déclaration par un jugement collectif en cas de décès dû à un événement tel
qu’un naufrage, une catastrophe aérienne, un tremblement de terre, un
glissement de terrain, par l’effet duquel il y a lieu de croire que plusieurs
personnes ont péri.
Contrairement à la disparition individuelle où le tribunal compétent est le
tribunal de paix ou le tribunal pour enfants, en cas de disparition collective, le
tribunal compétent est le tribunal de grande instance, précise l’article 144
modifié du Code de la famille46.
B. Désignation de l’administrateur des biens du disparu
Avant que n’intervienne le jugement déclarant le décès, le tribunal peut, à la
46
Voy. supra, les actes de l’état civil.
requête du Ministère public ou des personnes intéressées, désigner un

administrateur provisoire du patrimoine du disparu, si possible parmi les
héritiers présomptifs (art. 209 CF). Le tribunal peut même désigner un
administrateur avant ce jugement s’il y a péril en demeure. Les droits et devoirs
de l’administrateur se limitent à l’administration des biens. Le disparu dont le
conjoint a contracté une nouvelle union avant le jugement déclarant le décès est
seul habilité à attaquer ce mariage.
La succession du disparu est dévolue à ses héritiers légaux. Ceux qui recueillent
des biens qui devaient revenir au disparu sont tenus de dresser inventaire et de
donner caution ou cautionnement préalable. Les sûretés présentes prennent fin
après l’expiration d’un délai de huit ans.
C. Vocation successorale de la personne disparue
Selon l’ancien article 208 du Code de la famille, ‘‘si une succession, à laquelle la
personne disparue déclarée décédée serait appelée si elle était en vie, s’ouvre
après la date fixée pour sa disparition par le jugement déclarant le décès, elle est
dévolue sans tenir compte de la part qui lui aurait été attribuée’’. Cet article a
été modifié par la réforme de 2016.
Le nouvel article 208 dispose que ‘‘si une succession, à laquelle la personne
disparue déclarée décédée serait appelée si elle était en vie s’ouvre après la date
fixée pour sa disparition par le jugement déclarant le décès, elle est dévolue en
tenant compte de la part qui lui aurait été attribuée’’. La modification de cet
article tient ainsi à se conformer aux dispositions des articles 758 et 759 du code
de la famille.
(Suite) Remarquons enfin que, les articles 208 et 209 du Code de la famille
utilisent l’expression ‘‘jugement déclarant le décès’’ pour désigner le jugement
intéressant le disparu alors qu’en cas d’absence, on parlait de ‘’jugement
déclaratif’’. Le souci du législateur est ici de distinguer deux institutions qui, bien
que présentant des similitudes, ont cependant chacune leur propre nature. Dans
la disparition en effet, il y a quasiment une certitude sur la mort d’une personne
eu égard aux circonstances précises d’un événement, seul le corps n’ayant pas
été retrouvé. Dans ce cas, le jugement constate un fait pratiquement acquis. En
revanche, lorsqu’il y a absence, à tout moment, il est difficile d’affirmer avec
certitude si une telle personne est déjà décédée ou si elle est encore en vie. C’est
précisément pour mettre fin à cette certitude que l’intéressé sera présumé
décédé s’il n’a plus donné signe de vie depuis un temps relativement long.
Selon l’article 210 du Code de la famille, dans le cas où la personne disparue dont
le décès avait été déclaré, réapparaîtrait, les soi-disant héritiers doivent restituer
en capital les biens qui leur ont été attribués et encore existants entre leurs
mains. La personne qui réapparaît conserve cependant un recours contre ses
héritiers ou légataires ainsi que tous ceux qui ont cautionné les engagements,
s’ils ont contrevenu à leurs obligations ou s’ils ont commis une fraude.
Le jugement déclarant le décès est transcrit dans le mois par les soins du
ministère public, en marge des actes de l’état civil.
CHAPITRE IV
LES MOYENS JURIDIQUES D’IDENTIFICATION OU
D’INDIVIDUALISATION DES PERSONNES PHYSIQUES
Nécessité de l’identification des personnes physiques.- La reconnaissance de la
personnalité juridique assure l’insertion de l’être humain dans la société globale,
sa connaissance et sa reconnaissance par celle-ci. Ce discernement est
nécessaire pour la société, disons, plus juridiquement, pour l’Etat, les
administrations, les collectives locales, qui ont besoin de connaitre les citoyens,
les électeurs, les contribuables, et toutes sortes des groupes dont le
dénombrement est nécessaire à la politique économique et sociale de la Nation.
Le problème de l’identification des personnes concerne en réalité celle de leur
individualisation dans la société.
Plan du chapitre.- L’identification des personnes physiques s’opère
principalement de quatre manières, auxquelles correspondent quatre sortes de
règles47 : tout d’abord, l’insertion de la personne physique dans la société globale
s’opère par sa nationalité (section 1). Le rattachement de la personne physique
s’opère aussi par sa désignation, c’est-à-dire par son nom lequel peut être
considéré, dans une certaine mesure, comme une institution de police civile
(section 2). On observera que la tenue des registres d’état civil, dans lesquels
sont inscrites, transcrites ou mentionnées les principales données constitutives
d’état d’une personne, présente de multiples utilités pour l’Etat comme pour les
personnes physiques, lesquelles sont appelées fréquemment à rapporter la
preuve de leur état civil (section 3). Un quatrième mode d’identification est
d’ordre spatial. Il a trait à la localisation de la personne, qui résulte en principe
de son domicile. La société globale n’est pas non plus indifférente à cette donnée
qui permet de situer les personnes physiques quant à leur vie professionnelle,
familiale, professionnelle, publique (section 4). Enfin, un cinquième mode
d’identification est né de l’évolution de la médecine. Il consiste à l’identification
de la personne par la reconnaissance des caractéristiques physiques, c’est-à-dire
par la biométrie (section 5).
Section 1. La nationalité : premier élément d’identification des personnes
physiques
Il sera question d’abord question de situer la matière de la nationalité dans
l’arsenal juridique congolais (§1), avant d’analyser ensuite, tour à tour, en cinq
paragraphes la notion du nom (§2), la question de l’attribution et de l’acquisition
de la nationalité congolaise (§3), de la perte de cette nationalité (§4) et enfin de
son recouvrement (§5).
47
François Terré, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 1991, p. 266.
§1. Situation de la matière en droit congolais
Actuellement la nationalité congolaise est régie par la loi n° 04/024 du 12

novembre 2004. Cette loi constitue, en vertu de l’article 932 précité, le livre 1 er
du code de la famille.
§2. Notion de la nationalité
La doctrine distingue généralement entre le sens sociologique (A) et le sens
juridique du mot nationalité (B).
A. Sens sociologique du mot ‘‘nationalité’’ (nationalité ‘‘de fait’’)

Au sens sociologique, la nationalité exprime un lien d’un individu avec une
nation ; nation entendue comme ‘‘une communauté de personnes unies par des
traditions, des aspirations, des sentiments ou des intérêts communs’’48. C’est
donc la volonté, fondée sur un ou plusieurs éléments communs, de vivre avec un
groupe d’individus.
B. Sens juridique du mot ‘‘nationalité’’ (nationalité de droit)

Au sens juridique, la nationalité peut se définir comme ‘‘l’appartenance juridique
d’une personne à la population constitutive d’un Etat. C’est la qualité d’une
personne en raison des liens politique et juridique qui l’unissent à un Etat dont
elle est un des éléments constitutifs’’49.
§3. De l’attribution et de l’acquisition de la nationalité congolaise
Le mot ‘‘attribution’’ est utilisé pour désigner la nationalité que l’individu a
depuis sa naissance, appelé aussi nationalité d’origine, alors que le mot
‘‘acquisition’’ est utilisé pour désigner la nationalité qu’on acquiert après la
naissance.
A. De la nationalité d’origine ou nationalité d’attribution
On est Congolais d’origine, soit par filiation, soit par appartenance ou encore par
présomption de la loi.
 Congolais par filiation (jus sanguinis) : l'enfant dont l'un des parents-le
père ou la mère- est congolais : Congolais par filiation (art.7 de la loi de
2004 sur la nationalité congolaise);
 Congolais par appartenance : tout individu appartenant aux groupes
ethniques et nationalités dont les personnes et le territoire constituaient
ce qui est devenu le Congo (présentement la République Démocratique
du Congo) à l’indépendance (art .6);
48 ème
J. DERRUPPE, Droit international privé, Mementos, Dalloz, 8 éd., 1988, p. 10.
49
Y. LOUSSOUARN & P. BOUREL, n° 218, p. 790.
 Congolais par présomption de la loi : On distingue ici quatre hypothèses :

1ère hypothèse : l'enfant nouveau-né trouvé sur le territoire de la République
Démocratique du Congo dont les parents sont inconnus (art. 9). Si un enfant, en
bas âge, est trouvé au Congo, il y a des chances pour qu’il soit né au Congo, mais
ce n’est pas une certitude. Pour le législateur, l’enfant trouvé prend la nationalité
du pays où on le trouve, parce qu’il y a une présomption simple, d’après laquelle
il est né dans ce pays. Donc, on ne fait pas de distinction entre l’enfant trouvé et
l’enfant né dans le pays. Il doit, d’ailleurs, s’agir d’un enfant nouveau-né. Si la
preuve peut être établie qu’il est né en pays étranger, la présomption simple de
l’article 9 tombe. Toutefois, il sera réputé n'avoir jamais été Congolais si, au
cours de sa minorité, sa filiation est établie à l'égard d'un étranger et s'il a,
conformément à la loi nationale de son parent, la nationalité de celui-ci. Cette
nationalité n’est qu’une nationalité provisoire, une nationalité à défaut de la
nationalité de filiation. C’est parce que l’enfant n’a pas de nationalité qu’on le
déclare Congolais pour éviter l’apatridie.
2ème hypothèse : L’enfant né en République Démocratique du Congo des parents
ayant le statut d'apatrides.
étrangers dont la nationalité ne se transmet pas à l'enfant du fait de la législation
de l'Etat d'origine qui ne reconnaît que le jus soli (art. 9).
étrangers dont la loi nationale ne reconnaît pas d'effet sur la nationalité à la
filiation naturelle (art. 9).
La nationalité de territoire, dans ces deux dernières hypothèses, est assimilée à
la nationalité d’origine.
B. Les modes d’acquisition de la nationalité dérivée ou de la nationalité
d’acquisition
Il existe cinq modes d’acquisition de la nationalité en droit congolais : la
naturalisation, l’option, l’adoption, le mariage et le bienfait de la loi.
1. De l'acquisition de la nationalité congolaise par l'effet de la
naturalisation
La naturalisation est la concession, à titre de faveur, de la nationalité congolaise
à un étranger qui la sollicite.
Contrairement à la loi n° 81-002 du 29 juin 1981 telle que complétée et modifiée
par le Décret-loi n° 197 du 29 janvier 1999, la loi n° 04/024 du 12 novembre 2004
relative à la nationalité congolaise ne fait pas de distinction entre la petite et la
grande naturalisation.
Pour bénéficier de la naturalisation, l’impétrant doit avoir rendu d'éminents

services à la République Démocratique du Congo, ou être susceptible, du fait de
la naturalisation à accorder, de rendre à la République Démocratique du Congo
des services présentant un intérêt réel à impact visible.
2. De l'acquisition de la nationalité congolaise par l'effet de l'option
Peut acquérir la nationalité congolaise par l'effet de l'option: l’enfant né en
République Démocratique du Congo ou à l'étranger de parents dont l'un a eu la
nationalité congolaise; l'enfant adopté légalement par un Congolais; l'enfant
dont l'un des parents adoptifs a acquis ou recouvré volontairement la nationalité
congolaise.
3. De l'acquisition de la nationalité congolaise par l'effet de l'adoption
Peut acquérir la nationalité congolaise par l'effet de l'adoption: l'enfant mineur
légalement adopté par un congolais; l'enfant mineur dont le parent adoptif est
devenu congolais; l'enfant mineur dont le parent adoptif a recouvré
volontairement la nationalité congolaise50.
4. De l'acquisition de la nationalité congolaise par l'effet du mariage
Le principe retenu par le législateur congolais est que le mariage n’a aucun effet
sur la nationalité c’est-à-dire, par le mariage l’étranger n’acquiert pas de plein
droit la nationalité congolaise.
La loi prévoit cependant une exception pour qu’un étranger qui est marié à un
Congolais acquiert la nationalité congolaise. Pour cet étranger doit remplir
certaines conditions. Ces conditions sont prévues à l’article 19 de la loi sur la
nationalité. Elles sont au nombre de trois et sont cumulatives : d’abord,
l’étranger (ou l’apatride) qui sollicite la nationalité congolaise doit avoir résidé au
Congo de façon ininterrompue pendant au moins 7 ans à compter du mariage ;
ensuite la communauté de vie ne doit avoir cessé entre les époux à la date du
dépôt de la demande ; enfin le conjoint congolais doit, à la date du dépôt de la
demande, avoir conservé sa nationalité.
5. De l'acquisition de la nationalité congolaise par l'effet de la naissance et
de la résidence en République Démocratique du Congo (la nationalité
territoriale) : nationalité par le bienfait de la loi.
L’acquisition de la nationalité par l’effet de la naissance sur le territoire congolais
et de la résidence pendant une certaine période est une nouveauté dans notre
législation. Toutes les législations antérieures ne l’ont pas consacré.
50
Art. 17 de la loi sur la nationalité
§4. De la perte de la nationalité congolaise

Il faut distinguer ici deux hypothèses : celle de la perte de la nationalité en
dehors de toute faute du national d’une part (A) et d’autre part, celle de la perte
de la nationalité à titre de peine, donc de la déchéance de la nationalité à titre
de peine (B).
A. Perte de la nationalité congolaise en dehors de toute faute du national
Les procédés techniques employés par le législateur pour relever un Congolais de
sa nationalité en dehors de toute faute, peuvent se ramener à deux : tantôt il
suffit de la volonté de l’intéressé lui-même, tantôt c’est l’Etat qui décide si
l’individu perdra ou non la nationalité congolaise. Toute personne de nationalité
congolaise qui acquiert une nationalité étrangère perd la nationalité congolaise
(art. 1er et article 26 de la loi sur la nationalité). Ici la nationalité est perdue sans
une faute reprochée à l’intéressé. La loi retire ici la nationalité, non pas à titre de
peine, mais parce qu’elle estime qu’en présence de certains faits il n’est pas
opportun de maintenir à l’intéressé la nationalité congolaise. La perte de la
nationalité est alors automatique. La loi frappe l’individu de la perte de la
nationalité congolaise. Il s’agit dans les deux cas d’un moyen préventif pour
éviter la double nationalité.
B. Perte de la nationalité comme sanction d’une faute
C’est le cas de la déchéance de la nationalité. Il intervient quand on peut
reprocher à quelqu’un une faute vis-à-vis du Congo. Selon l’article 28 de la loi sur
la nationalité, la déchéance est encourue : si l'étranger qui a bénéficié de la
nationalité d'acquisition a toutefois conservé sa nationalité d'origine; s'il a acquis
la nationalité congolaise par fraude, par déclaration erronée ou mensongère, par
dol, ou sur présentation d'une fausse pièce contenant une assertion mensongère
ou erronée; et enfin s'il s'est rendu coupable de corruption ou de concussion
envers une personne appelée à concourir au déroulement de la procédure
tendant à acquérir la nationalité congolaise.
§5. Du recouvrement de la nationalité congolaise
Il s’agit de la récupération de la nationalité congolaise par un individu qui a été
Congolais et qui a perdu sa nationalité. Le législateur n’a pas voulu que la rupture
du lien entre l’individu et son pays soit irrémédiable. Il a considéré que ce n’était
ni opportun, ni peut-être équitable.
Il y a deux modes de recouvrement de la nationalité congolaise : l’une par
déclaration (A), l’autre par ordonnance (B).
A. Le recouvrement de la nationalité congolaise par déclaration

Tout Congolais d'origine, qui a perdu sa nationalité, peut la recouvrer par

déclaration. Il doit avoir conservé ou acquis avec la République Démocratique du
Congo des liens manifestes, notamment d'ordre culturel, professionnel,
économique, sentimental ou familial.
La déclaration n'a d'effet qu'à compter du jour de son enregistrement.
B. Le recouvrement de la nationalité congolaise par ordonnance
Le recouvrement de la nationalité par ordonnance signifie que la personne qui
veut recouvrer la nationalité congolaise ne peut en bénéficier qu’après avoir
rempli certaines conditions de fond et après une certaine procédure et la
décision positive de recouvrement sanctionnée par une ordonnance prise par le
chef de l’Etat.
Ce type de recouvrement concerne la personne qui a eu, par le passé, la
nationalité congolaise par acquisition. Il peut être obtenu à tout âge de la
majorité civile.
Section 2. Le nom : deuxième élément d’identification des personnes physiques
Cette section comprend quatre paragraphes traitant respectivement de la notion
et de la nature juridique du nom (§1), des caractères du nom (§2), du régime
juridique du nom (§3) (§8) et enfin des noms des personnes morales (§4).
§1. Notion et nature juridique du nom
A. Notion
Le nom est une institution relevant autant de la police civile que du droit de la
personnalité. L’importance du nom sur le plan juridique est si grande que
différents codes civils y réservent une place de choix51.
De façon générale, le nom est un concept par lequel une personne est désignée.
Juridiquement, le nom est une forme obligatoire de la désignation d’une
personne52. C’est donc une appellation qui sert à individualiser, à identifier une
personne dans la vie sociale, privée ou publique’’53. Le nom n’est pas qu’une
symbolique d’identification de la personne. Les Latins ne disent-ils pas que
‘‘Nomen est omnem’’ ? Le nom est tout à la fois, désignation, appartenance
sociale ou clanique, identification sociale ou civile mais surtout un déterminant
juridique dans les rapports d’identifié avec les autres membres de la société.
B. Nature juridique du nom
51
Dans ce sens, l’article 6 des dispositions transitoires sur le nom au Togo : ‘‘Toute personne conserve le
nom et les prénoms sous lesquels elle est actuellement connue’’ ; art. 58 à 72 de la loi n° 42/ portant titre
er
préliminaire et code civil livre 1 du Code civil rwandais (J.O. 1098, p.9).
52 ème
H. DE PAGE, Traité élémentaire du droit civil belge, 4 éd., Tome II, Bruylant, Bruxelles, 1990, p. 398 et s.
53
MULUMBA KATCHY, Le droit au nom en droit zaïrois et en droit comparé, PUZ, Kinshasa, 1979, p. 8.
La nature juridique du nom est depuis une centaine d'années l'objet d'une
controverse. Plusieurs thèses se sont succédées :
 1ère thèse : nom, simple droit de propriété. – On a d'abord vu dans le
droit qu'a une personne sur son nom un simple droit de propriété. ¨Par
conséquent, le titulaire du nom pourrait l’utiliser comme il l’entend,
pourrait le protéger contre toute usurpation, exactement comme s’il
s’agissait d’une chose.
Cette analyse n'est pas satisfaisante au regard de l'indisponibilité du nom
(il est immuable, il est imprescriptible, il est incessible).
 2ème thèse : nom, une institution de police civile. – D'autres ont vu dans
le nom une institution de police civile assurant l'immatriculation des
personnes. L'analyse se ne concilie pas avec le rôle reconnu à la volonté
individuelle dans l'acquisition du nom.
 3ème thèse : nom, un droit de la personnalité. – La doctrine, aujourd'hui,
tend à voir dans le droit au nom un droit de la personnalité. On rapporte,
par exemple, que le Professeur Léon Mazeaud, résistant et déporté à
Buchenwald, définit après 1945 cette thèse en constatant, à la vue du
tatouage portant son numéro de déporté sur son bras gauche, que, non,
vraiment, le nom ne pouvait pas être une simple institution de police
mais que, face à l’entreprise de déshumanisation dont il venait de faire la
terrible expérience, son nom était une partie de lui-même, une partie de
sa personnalité54.
Mais là encore l'analyse suscite quelques réserves : elle ne tient pas du
tout compte de l'intérêt que l'Etat prête au nom. En fait, on peut se
demander si la vérité ne réside pas dans la synthèse de ces opinions : le
nom serait un concept juridique protéiforme, c'est-à-dire qui prendrait les
aspects les plus divers selon l'éclairage qui lui est projeté.
§2. Les caractères du nom
Elément de l’état civil et droit de la personnalité, le nom emprunte à ces deux
institutions certaines caractéristiques :
 Universalité et unicité : toute personne a un nom et un seul.
 Indisponibilité : la modification du nom mentionné dans l’acte de
naissance est soustraite à l’autonomie de la volonté ; incessible et hors
commerce, le nom est transmis en vertu de la loi. Ces règles n’empêchent
pas la modification ou le changement du nom par décision judiciaire (art.
64 à 66 CF) ni une certaine contractualisation des droits sur le nom dans
les relations commerciales (art. 68CF in fine).
54
Voy. H. J. et L. Mazeaud, Visages dans la tourmente, 1939- 1945, Albin Michel, 1946.
 Imprescriptibilité : le nom ne disparait ni ne s’acquiert par l’écoulement

du temps.
§3. Régime juridique du nom
Les règles qui organisent le nom en droit congolais se rapportent à l’attribution
du nom (A), à la composition du nom (B), au principe d’immutabilité du nom (C),
au nom de l’étranger qui a acquis la nationalité congolaise (D) et au nom des
personnes morales (E).
A. Attribution du nom
En tant qu’institution de police civile emportant par ailleurs des droits moraux, le
nom est régi par des principes quant à son attribution et quant à sa composition.
Les principes d’attribution du nom varient d’un droit à l’autre et parfois, à
l’intérieur même du droit, d’un lieu à l’autre. Généralement on distingue entre le
système patronymique et le système de liberté d’attribution (dation) de nom.
1. Le système patronymique
Dans ce système l’enfant reçoit à la naissance le nom de son père. Il s’agit là non
seulement d’un rattachement obligatoire mais de tout un symbole traduisant le
lien héréditaire, clanique, appelé à pérenniser le clan ou la famille. Le principe
d’attribution patronymique n’est pas général et absolu : des exceptions sont
possibles mêmes à l’intérieur d’un même droit national. Même si la tendance
générale est l’attribution patronymique, il reste qu’il y a lieu de ne point
généraliser. En effet, les techniques de dation du nom diffèrent selon les tribus
et selon les pays. Or, l’on sait que le Congo-Kinshasa constitue une mosaïque des
tribus55. C’est dire combien la probabilité que la désignation des personnes
obéisse à différentes règles même si la loi n° 073/022 du 20 juillet 197356 sur les
noms en droit congolais, incorporée dans le Code de la famille57, a cherché à
faire la synthèse des différents systèmes.
En effet, en matière de dation du nom, les enquêtes sociologiques menées à
travers tout le Congo ont fait apparaitre deux conceptions en matière
d’attribution de nom à un enfant : une conception patronymique - comme il a
été décrit ci-dessus - et une conception circonstancielle selon laquelle l’enfant
porte le nom rappelant un événement d’ordre familial, clanique ou une
circonstance déterminée. Ces mêmes enquêtes ont pu dégager également
l’existence d’un substrat socio-philosophique de l’attribution du nom : le nom
55
Les ethnologues et les historiens parlent de plus ou moins 250 tribus. CF. NDAYWEL è NZIEM,I. , Histoire
du Congo. De l’héritage ancien à l’âge contemporain, Duculot-Afrique, Editions Louvain-la-Neuve, Paris,
1997 ; NGALASSO MWATA, ‘‘L’Etat des langues et langues d’Etat au Zaïre’’, Politique Africaine, n° 23, 1986,
p. 28.
56
Journal Officiel du Zaïre, n° 5, 1973, p. 239,p. 329 et n° 22, 1975, p. 1405-1406.
57 er
Loi du 1 aout 1987, art. 57 à 71.
résume la personnalité de l’individu qui le porte (Nomen est omnem)58.

2. Dérogation au système patronymique : liberté d’attribution du nom
a. Principe posé par l’article 59 du code de la famille
En droit congolais59, le principe instauré par le code de la famille est celui de la
liberté d’attribution du nom. L’article 59, alinéa 1, du Code de la famille prévoit
que l’enfant porte le nom choisi par ses parents.
Quid alors en cas de désaccord des parents ? L’ancien article 59 prévoyait à cet
affet que c’est le père qui conférait le nom. Cette position a été décriée par les
associations féministes, estimant qu’il y a avait là une discrimination entre les
deux parents. Le projet de loi modifiant et complétant le code de la famille avait
proposé que, dans ce cas, ‘‘chacun des parents donne au moins un élément du
nom à l’enfant’’60. La Commission socio-culturelle du Sénat avait estimé que
cette solution tendait ainsi à ‘ ‘sauvegarder l’unité au sein de la famille et du
couple’’61.
Le législateur n’a pas voulu suivre cette proposition. Il est resté silencieux sur la
question, estimant sans doute laisser cette question à la libre appréciation des
géniteurs de l’enfant.
Le principe de base du système patronymique, autrefois consacré par la loi n° 73-
022 du 20 juillet 1973 relative aux noms des personnes physiques, n’est donc
plus de mise dans le Code de la famille.
b. Cas spéciaux : enfant de père inconnu, enfant désavoué, l’enfant

dont la filiation paternelle est établie après la filiation
maternelle, enfant des parents inconnus et enfant étranger né
sur le territoire congolais.
L’article 59 précité précise que si le père de l’enfant n’est pas connu ou lorsque
l’enfant a été désavoué, l’enfant porte le nom choisi par sa mère. Selon les
termes de l’alinéa 3 du même article, lorsque la filiation paternelle est établie
58
Voy. BAYONA BA-MEYA, ‘‘L’authenticité et Droit’’, in Authenticité et Développement, Colloque, 14-21
septembre 1981, U.Z.Za, Kinshasa, Présence Africaine, 1981, p. 115 et suiv.
59
V. KANGULUMBA MBAMBI, ‘‘Quelques considérations théoriques et pratiques sur le nom des personnes
physiques en Afrique subsaharienne : le danger et le piège de l’uniformité’’, in Rév. de Dr. Afrc., num. 8/98,
p. 426 à 434.
60 er
Projet de loi modifiant et complétant la loi n° 87-010 du 1 aout 1987 portant code de la famille,
Kinshasa, Palais du peuple, octobre 2014, p. 5.
61
Commission socio-culturelle du Sénat, Rapport relatif à l’examen et à adoption du projet de loi modifiant
er
et complétant la loi n° 87-010 du 1 aout 1987 portant code de la famille, Kinshasa, Palais du peuple,
octobre 2014, p. 4.
après la filiation maternelle, le père pourra adjoindre un élément du nom choisi

par lui. Si l’enfant a plus de quinze ans, son consentement personnel est
nécessaire. Par ailleurs, l’enfant trouvé-dont on ne connait ni le père ni la mère
reçoit le nom lui est attribué par l’officier de l’état civil dans son acte de
naissance. Toutefois, à la demande de toute personne intéressée moyennant
justes motifs et ce avant l’âge de cinq ans, le nom de l’enfant peut être modifié
par le tribunal de paix62.
Par ailleurs, selon l’article 71 du code de la famille, l’identification d’un étranger
né sur le territoire congolais se fait, dans l’acte de naissance, conformément aux
dispositions de son droit national’’.
B. Composition du nom
Le nom, nous l’avions souligné, est une institution de police civile et comme telle,
il a une importance sur le plan de droit qu’en définitive la matière du nom est
soustraite du bon plaisir des individus qui les portent puisqu’il relève de l’ordre
public.
En termes de conséquences, il est requis du nom ou des éléments du nom du
point de vue de la composition, une orthographie constante et en principe
invariable selon un ordre fixe. Ainsi donc, très souvent la loi écrite et la coutume
définissent le principe de composition et l’ordre du nom
1. Principe posé par la loi
Selon l’alinéa premier de l’article 56 du Code de la famille, tout Congolais est
désigné par un nom composé d’un ou de plusieurs éléments qui servent à
l’identifier.
Cet alinéa a fait l’objet de vives controverses entre les juristes, surtout entre
privatistes congolais. En effet, contrairement à la loi n° 73/022 du 20 juillet 1973,
l’ancien article 56 du Code de la famille ne reprenait pas les trois éléments qui
composent un nom à sa voir le prénom, le nom et le post-nom. Devant ce
silence, une doctrine a soutenu que l’usage des prénoms n’était pas autorisé en
droit congolais. Pour une autre doctrine, l’usage des prénoms n’était pas
prohibé, le premier élément du nom pouvant être qualifié de prénom. Tel
semble d’ailleurs être la position de l’Administration publique. En effet, Il ressort
tant des cartes d’identité, des passeports, des attestations administratives que
des jugements que l’identité des Congolais se décline en prénom, en nom et en
post-nom qui sont en fait respectivement premier, deuxième ou troisième
éléments du nom.
Devant ces divergentes interprétations, le ministre de la justice avait pris un
62
Art. 60 CF.
arrêté63 qui précisait en son article 2 que ‘‘les éléments du nom comprennent le
nom, le post-nom et le prénom’’. Cet arrêté a été critiqué par la doctrine au motif
qu’il viole le principe de parallélisme de forme et de compétence, car jugé illégal
au motif qu’un arrêté ne peut modifier une loi.
Pour mettre définitivement fin à cette controverse, la réforme de 2016 a
introduit un nouvel alinéa entre les anciens articles 1 er et deuxième. Il s’agit du
nouvel alinéa deuxième. L’ancien alinéa deuxième devient ainsi alinéa 3. Le
nouvel alinéa 2 de l’article 56 est ainsi présenté ‘‘Le prénom, le nom et postnom
constituent les éléments du nom’’.
2. Les accessoires exceptionnels (non obligatoires) du nom
Ces accessoires n'existent pas toujours et sont donc facultatifs. Ce sont le
surnom, le sobriquet et le pseudonyme d'une part (a), ainsi que la particule
d'autre part (b).
a. Le surnom, le sobriquet et le pseudonyme
Le surnom est une appellation que l'entourage donne à une personne de
manière constante et publique. Il n'est pas choisi mais imposé par son milieu. Il
est parfois retenu comme élément d'identification de la personne dans les
pièces administratives, et notamment dans les documents de police (ex. :
Matondo, colonel bradock ; Jack l'éventreur ; Jo le Trembleur).
Le sobriquet est une forme particulière de surnom que l’on donne à quelqu’un
soit par déraison, soit autrement, et qui est fondé sur quelque particularité de
son corps ou de son esprit ou sur quelque singularité : sobriquet offensant,
injurieux, ridicule, plaisant… (exemple : Nzuzi le mauvais).64
Le pseudonyme est un nom volontairement choisi par une personne pour
exercer, sous un masque, une activité professionnelle, généralement littéraire ou
artistique. Normalement, le choix du pseudonyme est libre. L'intérêt public
interdit cependant l'exercice de certaines professions sous un pseudonyme (c'est
le cas de la médecine).
Par ailleurs, le pseudonyme ne doit pas présenter un caractère général. Il ne doit
pas servir à détourner une prohibition légale (non de sa mère ou nom d’un ex
conjoint) et ne peut être utilisée à l’occasion d’un acte administratif quelconque.
Notons enfin qu'à la différence du nom, le pseudonyme ne se transmet pas aux
héritiers de l'auteur ou de l'artiste. On est donc propriétaire de son pseudonyme.
b. La particule
63
Arrêté ministériel n° 221/CAB/MIN/J&DH du 16 juin 2011 portant détermination des éléments du nom.
64
Parfois pour indiquer le surnom ou sobriquet d’une personne on utilise l’adverbe latin ‘‘alias’’ pour
signifier "autrement dit", "autrement nommé".
La particule, c'est le ‘‘d’’’ ‘‘de’’ ‘‘de la’’ ou le ‘‘du’’ qui précède le nom de famille
ou le nom donné à un individu. Elle signifie souvent ‘‘fils de’’ ; ‘‘fille de’’. Elle
varie selon les tribus et est généralement désigné par : mwan’ (Chez les Bayansi
de Bandundu), wa (Chez les Luba du Kasai), monga (chez les Budja de
l’Equateur)… Ex. : Mpaka mwan’Ta Pierre, Tshisekedi Wa Mulumba, Aseli monga
Mangala.
En réalité, la particule est souvent d'origine rurale et indique l'origine territoriale
ou familiale de la personne. Dans tous les cas, la particule est un élément du nom
et est transmise comme ce dernier.
C. Principe de l’immutabilité du nom
Le législateur congolais pose le principe de l’immutabilité du nom. Ce principe
signifie que le nom d’un individu ne peut varier de sa naissance à sa mort (art.
64-1 CF.). Il est impératif de respecter l’ordre et la fixité (1). Cependant, le
principe connait des dérogations (2). Il en est ainsi, par exemple, lorsque le nom
porte atteinte aux bonnes mœurs et à l’ordre public.
1. Enoncé du principe : Ordre et fixité du nom
Il est évident, pour des raisons d’ordre public, de sécurité et de police, que le
nom des personnes physiques ne puisse indéfiniment changer. Cela porterait
gravement atteinte à la sécurité publique et à l’ordre public. Du reste, la notion
d’identité n’évoque-t-elle pas en elle-même une certaine constance, une
certaine permanence, une certaine égalité ?65 L’article 56, alinéa 2 du Code de la
famille prévoit ainsi que ‘‘l’ordre de déclaration des éléments du nom et leur
orthographe sont immuables’’. En effet, le principe de l’immutabilité du nom
joue en faveur de la sureté de la personne telle qu’identifiée dans les actes de
l’état civil.
Cependant, il convient de noter que le principe de fixité du nom semble inconnu
du droit coutumier. Comment fixer le nom de quelqu’un, en fait sa personnalité
alors que sa vie continue à se dérouler restant bien entendu que certains noms
sont circonstanciels?66 Dans pareilles situations, les règles de droit coutumier
paraissent assez souples à la différence de la rigidité de droit écrit67.
En réalité, même en droit écrit d’origine occidentale, le nom n’est pas si
immuable que peuvent le laisser supposer les libellés de certains articles du Code
de la famille. En effet, pour certaines raisons, le nom d’une personne peut être
modifié. Mais il existe une procédure à suivre.
65
V. KANGULUMBA MBAMBI, op.cit., p. 436.
66
Voy. J. PAUWELS et W. PINTENS, La législation zaïroise relative au nom. Droit et authenticité africaine,
ARSOM, Bruxelles, 1983, p. 34.
67
C. DURAND, ‘‘Les noms des personnes au Tchad’’, Penant, 1974, 1974, p. 429 et suiv.
2. Dérogations : changement, modification, adjonction de nouveaux éléments

au nom et radiation du nom
Le nom peut subir des modifications ou des changements du point de vue de son
orthographe, de l’ordre (modification) ou être partiellement ou totalement
remplacé par une autre appellation (changement). Il peut également être enrichi
de nouveaux éléments de désignation ou être radié.
1ère exception au principe d’immutabilité du nom : le changement ou la
modification du nom
Le Code de la famille prévoit d’une part les causes communes de changement et
de modification de nom et d’autre part les causes particulières au changement
ou à la modification du nom
 Causes communes au changement ou à la modification du nom
Le Code de la famille autorise le changement du nom et/ou sa modification par le
tribunal de paix, ou le tribunal pour enfants, pour l’une des trois raisons
suivantes :
a. Changement ou modification du nom pour juste motif (art. 64 CF)
Par juste motif il faut entendre toute cause à évoquer par l’individu et laissée à
l’appréciation du juge saisi. Ainsi par exemple le changement ou la modification
du nom peut être sollicité en cas d’atteinte à la personnalité d’un tiers, à son
crédit et à sa réputation à l’aide d’une confusion dommageable.68
b. Changement ou modification du nom lorsque le nom de l’individu n’est
pas puisé dans le patrimoine culturel congolais (combinaison des art. 64
et 58 CF)
La doctrine congolaise a été autrefois divisée sur le contenu du patrimoine
congolais prévu à l’article 58 du Code de la famille. La question a été
particulièrement posée de savoir si, au regard de l’article précité, l’usage des
prénoms chrétiens était légal au Congo. Rappelons que le port du prénom
chrétien parait comme un apport occidental, un fait des missionnaires qui, ayant
supplanté les noms africains – taxés des païens - par des prénoms chrétiens, en
fait des saints européens.
Sur la question de la suppression ou non des prénoms chrétiens, les débats
étaient houleux au Parlement sur la question de l’interdiction des prénoms
chrétiens. En fait, une opinion s’était élevée également contre les prénoms
d’origine arabe. Ainsi, un des députés (portant en fait un prénom musulman Ali
Risasi) s’abstint lors du vote pour l’interdiction. Finalement, il fut acquis que les
prénoms chrétiens étaient prohibés sauf ceux qui, au Bas Congo, avaient acquis
68
Art. 67 al . 2 CF.
la connotation locale avant la colonisation.69 Il en est ainsi des noms comme

Donfunsu, Domateso, signifiant en Kikongo du Bas-Congo (monsieur) Alphonse,
Matthieu.
De son côté, l’article 16 de la loi n° 22/73 du 20 juillet 1973 disait ‘‘Tout Zaïrois
qui, avant l’entrée en vigueur de la présente loi, porte un nom d’origine étrangère
doit y renoncer. Il est tenu de renoncer à son (ses) prénom(s)’’. Cette disposition
ne faisait pas de différence entre prénoms chrétiens et les autres qui ne le
seraient pas. L’actuelle législation sur le nom ne reprend pas cette disposition.
L’article 58 de la loi de 1987 exige seulement que les noms soient puisés dans le
patrimoine culturel congolais. Le patrimoine culturel congolais de cet article 58
n’est-il pas justement constitué de tout ce que les Congolais ont réalisé,
emprunté et conformé à leurs habitudes et comportements à partir des contacts,
de métissage issu du choc des cultures et de l’évolution de la société ? Le
patrimoine culturel congolais ne serait-il pas enrichi des apports tant internes
qu’externes dont la religion apporté de l’Occident avec les prénoms chrétiens ?70
Ce débat autrefois intéressant est aujourd’hui sans objet. En effet, depuis le 16
juin 2011, le ministre de la justice a pris un arrêté71 qui précise en son article 4
que ‘‘le patrimoine culturel congolais évoqué à l’article 58 du code de la famille
tient compte, pour ce qui est des prénoms, de la laïcité de l’Etat, de la liberté de
religion et de la diversité culturelle, proclamées aux articles 1er, 22 alinéa 1er et 46
al. 3 de la Constitution’’. L’article 5 du même arrêté ajoute que ‘‘les prénoms
peuvent être puisés aussi bien dans la culture du pays que dans le christianisme,
l’islam ou toute autre confession légalement reconnue sur le territoire national’’.
Comme nous l’avons souligné cet arrêté a été critiqué car jugé illégal au motif
qu’un arrêté ne peut modifier une loi.
c. Changement ou modification du nom lorsque le nom de l’individu est

contraire aux bonnes mœurs ou à un caractère injurieux72, humiliant73 ou
provocateur 74(combinaison des art. 64 et 58 CF)
S’agissant des noms à caractères injurieux, humiliant ou provocateur, il sied
d’observer que dans un pays comme le Congo où il existe de nombreuses tribus,
il est curieux de savoir quand un nom revêt les caractères susvisés tant que la
langue ou le dialecte dans lequel un nom est libellé ainsi que sa signification
peuvent être indifférents dans telle autre langue ou dialecte local. Quelles
69
Ann. Parl., 6 mai 1972, n° 35, p. 37-38.
70
En ce sens, voy. V. KANGULUMBA MBAMBI, op. cit., p. 450 à 451.
71
Il s’agit de l’arrêté précité.
72
Exemples : Mvumbi (cadavre, revenant), Akufalobi, Makila Mabe (Mort-vivant, Malchanceux),
Bamolona(Mal-aimé).
73
Exemples : kisita ou Munkobo (stérile, impuissant).
74
MuntuwaMbi (méchante personne).
seraient les limites des bonnes mœurs, de l’ordre public, de l’injure ou de la

provocation ? N’y aurait-il pas ici conflit de localisation du principe d’atteinte ?
Ce qui est bon ici peut ou ne pas l’être forcément là.75Il en est ainsi parmi tant
d’autres du nom comme ‘‘Kuma-Kuma’’ totalement indifférent dans le dialecte
de désignation et dans les langues comme kikongo, lingala et tshiluba mais qui a
occasionné un tollé dans un auditoire qui comptait des étudiants swahiliphones
pour qui ce nom signifie vagin (en swahili)76. En revanche, il en irait autrement de
‘‘Mulopo Mwan’Uta Munzinzi’’ dont le dernier élément n’aurait aucune
signification en swahili alors qu’il signifie ‘‘cul’’ en Kikingo de Bandundu.77
Plusieurs cas de ce genre se sont présentés lors des travaux parlementaires sur la
législation relative au nom en droit congolais.78
 Cause particulière de changement de nom
Le Code de la famille prévoit une cause particulière de changement de nom :
c’est le changement du nom en cas d’adoption.
Le nom étant avant tout une attribution de la personnalité qui de plus en plus
s’impose en faveur de celui qui le porte, l’article 63 du Code de la famille prévoit
que le changement du nom par le fait de l’adoption est d’abord décidé par
l’adopté. Ainsi l’adopté, de son propre chef, prendra le nom de l’adoptant, s’il le
désire. Dans le cas où il ne manifeste pas cette volonté, l’adoptant peut changer
le nom de l’adopté, mais avec son consentement s’il est âgé de quinze ans au
moins. Dans ce cas, le changement est autorisé par le tribunal de paix, ou le
tribunal pour enfant si l’adopté est un mineur, du ressort de la résidence de
l’adoptant.
Cet article 63 est repris parmi les articles modifiés par la loi n° 16/008. Cette
modification a essentiellement touché la forme et s’explique sur le plan de la
légistique formelle. En effet, dans son ancienne version, cet article était libellé
comme suit ‘‘L’adopté peut prendre le nom de l’adoptant.
L’adoptant peut également changer le nom de l’adopté, mais avec son accord si
ce dernier est âgé de quinze ans au moins. Cette modification se fera
conformément aux dispositions des articles 64 et 66’’.
Cet article a connu trois amendements qui consistent :
- en la suppression, à l’alinéa 2, de l’adverbe ‘‘mais’’ pour raison de
légistique ;
- au remplacement, au même alinéa, 3ème ligne, du temps futur ‘‘fera’’ par
75
V. KANGULUMBA MBAMBI, op. cit., p. 437.
76
Ibidem.
77
V. KANGULUMBA MBAMBI, op. cit., p. 437.
78
Tels les noms évoquant les circonstances des ébats amoureux qui ont produit la grossesse. Voy. ann. Parl.,
5 mai 1972, n° 34, p. 111.
le temps présent ‘‘fait’’ parce que l’indicatif oblige ;

- en ma modification, au même alinéa, de l’article de renvoi ‘‘60’’ par
l’article ‘ ‘64’’ pour rester cohérent avec la suite du texte.
Ainsi amendé, l’alinéa 2 se lit désormais :
‘‘L’adoptant peut également changer le nom de l’adopté avec son accord si ce
dernier est âgé de quinze ans au moins. Cette modification se fait conformément
aux dispositions des articles 64 et 66 ci-dessous’’.
 Cause particulière de modification
L’article 60 al. 2 du Code de la famille a prévu une cause particulière de
modification de nom. C’est l’hypothèse de l’enfant trouvé.
En effet, lorsqu’un enfant a été trouvé et que l’officier de l’état civil lui a attribué
un nom, toute personne peut, en justifiant un intérêt matériel ou moral,
demander au tribunal pour enfants (modification introduite par la loi de 2008.
Avant cette date, cette question était de la seule compétence du tribunal de
paix) de modifier ce nom tant que cet enfant n’a pas encore atteint cinq ans.
2ème exception au principe d’immutabilité du nom : l’adjonction des nouveaux
éléments au nom
Le Code de la famille prévoit quatre cas où l’adjonction de nouveaux éléments de
désignation au nom donné à l’individu est possible : il s’agit du cas où les
membres d’une famille portent le même nom, de celui où la filiation paternelle
est établie après la filiation maternelle, de celui où l’un des parents transmet son
nom à l’enfant ou encore de celui du nom de la femme mariée.
Dans ces différents cas, le Code ne dit pas que cette adjonction doit être faite
devant le juge. Il en découle que la procédure reste celle ordinaire de dation de
nom c’est-à-dire administrative, devant l’officier de l’état civil, sauf, bien
entendu, le cas du nom de la femme mariée qui a le droit d’user du nom de son
époux par le simple fait du mariage.
 Cas où les membres d’une même famille ont le même nom. Selon
l’article 57 du Code de la famille, si les personnes d’une même famille ont
le même nom, elles sont tenues de s’adjoindre des éléments
complémentaires différents.
 Cas où la filiation paternelle est établie après la filiation maternelle.
Cette hypothèse est prévue à l’alinéa 3 de l’article 59 du Code de la
famille qui dispose que lorsque la filiation paternelle est établie après la
filiation maternelle, le père pourra adjoindre un élément du nom choisi
par lui. Si l’enfant a plus de quinze ans, son consentement personnel est
nécessaire.
 Cas où un parent transmet son nom à son enfant. Il s’agit ici du cas où un
parent – le père ou la mère- transmet les mêmes éléments de son nom à
son enfant. Pour éviter toute confusion, la loi l’oblige d’adjoindre un
élément au nom donné à l’enfant pour éviter toute confusion. C’est ce
que dit l’article 61 du Code de la famille qui dispose qu’en ce cas le parent
est tenu d’adjoindre au nom de l’enfant, au moins, un élément
complémentaire différent du sien.
 Nom de la femme mariée. L'usage social, certaines convenances, veulent
que la femme mariée remplace son nom par celui de mari. En réalité,
l’épouse ne perd pas son nom originaire, elle dispose simplement, par le
mariage, de l'usage du nom du mari. L'unité du nom traduit l'unité du
foyer et une certaine forme de maintien des droits du pater familias. Le
fait de porter le nom de son mari est à la fois pour elle un droit personnel
qu’elle ne peut céder.
Aux termes de l’article 62 du Code de la famille, la femme mariée
conserve son nom. Toutefois, pendant la durée du mariage, elle acquiert
le droit à l’usage du nom de son mari. Dans ce cas elle adjoint le nom de
son mari au sien.
Cette disposition consacre l’usage universel et permet aux tiers de
connaitre la condition de femme mariée. Ce droit se prolonge pour la
veuve comme une faveur. Elle le perdra en cas de remariage puisqu’alors
elle acquerra le droit à l’usage du nom de son deuxième époux. En cas de
divorce, le dissentiment qui est à la base de la dissolution justifie la
suppression de ce droit à l’usage du nom.
3ème exception au principe d’immutabilité du nom : La radiation du nom
La radiation du nom consiste à l’effacement du nom inscrit dans les registres de
l’état civil par l’officier de l’état civil et à son remplacement par un autre. Le
tribunal compétent pour autoriser la radiation est le tribunal de paix ou le
tribunal pour enfants.
En effet, selon l’article 65 du code de la famille, le ministère public ou toute
personne qui justifie d’un intérêt peut demander au tribunal de paix ou du
tribunal pour enfants (modification introduite par la loi de 2016. Avant cette
date, cette question était de la seule compétence du tribunal de paix) du ressort
du demandeur d’ordonner la radiation en tout ou en partie du nom inscrit en
violation de l’article 58 du code de la famille et le remplacement de celui-ci.
Rappelons que cet article impose que le nom soit puisé dans le patrimoine
culturel congolais et d’autre part qu’il n’ait rien de contraire aux bonnes meurs ni
revêtir un caractère injurieux, humiliant ou provocateur.
D. Nom de l’étranger ayant acquis la nationalité congolaise
La loi n°04/024 du 12 novembre 2004 relative à la nationalité congolaise n’a pas
repris le libellé de l’article 53 de la loi n° 81-002 du juin 1981 qui obligeait tout
Congolais qui acquiert la nationalité congolaise de porter le nom congolais ou, à
tout le moins, puisé dans le patrimoine culturel congolais. On peut toutefois
admettre que l’étranger qui acquiert la nationalité congolaise doit, comme
d’ailleurs tout congolais même d’origine, et ce en vertu de l’article 58, puiser son
nom dans le patrimoine culturel congolais.
F. Droits et obligations attachés au nom.
Nous examinerons d’abord les droits (1.) et ensuite les obligations (2.) attachés
au nom.
1. Les droits attachés au nom
Il semble largement admis aujourd’hui que le droit au nom est la prérogative
reconnue à son titulaire du nom d’en user légitimement et d’utiliser toutes les
voies de droit y compris l’action en justice pour obliger les tiers à le respecter et
à ne pas en user irrégulièrement (art 67 CF).
Trois prérogatives principales se dégagent du droit au nom ; le droit de porter le
nom, le droit d’en user et le droit de le protéger. Il faut au préalable noter que le
droit au nom est imprescriptible et incessible.
a. Le droit de porter le nom
Dans le système patronymique, le droit au nom du géniteur est reconnu à tous
ses enfants.
Dans le système de choix libre, le nom n’est pas strictement parlant une
propriété privée. Si on a le droit de le porter, on n’en a pas le droit de s’opposer
à ce qu’une autre personne le porte.
b. Le droit d’user du nom
Le titulaire du nom a un droit d’usage le plus étendu. Il a le droit d’en faire usage
non seulement dans les actes juridiques mais encore dans tous les actes de la vie
sociale, dans les relations mondaines ou professionnelles. Toutefois, dispose
l’alinéa 2 de l’article 67 du Code de la famille, l’usage de son nom dans l’exercice
de ses activités professionnelles ne doit pas avoir pour but et pour effet de
porter atteinte, à l’aide d’une confusion dommageable, au crédit et à la
réputation d’un tiers.
c. Le droit de protéger le nom
Diverses actions civiles et pénales peuvent être mises en œuvre pour assurer la
protection du nom. Les situations dans lesquelles la protection du nom est
demandée en justice restituent cette diversité. Deux hypothèses peuvent être
distinguées :
 La première hypothèse est celle de l'usurpation du nom. C'est le fait pour

quelqu'un de porter le nom d'autrui. L'action en usurpation du nom
revient aux personnes qui portent légitimement et exactement le même
nom que celui qui est usurpé. Tous les membres de la famille dont le nom
a été usurpé peuvent alors agir. Le nom est alors considéré comme une
partie du statut familial; il "appartient collectivement" à la famille. C'est
une sorte de protection de la "propriété du nom" (il n'est nécessaire de
prouver ni le préjudice ni la faute).
 La deuxième hypothèse, que nous connaissons mieux, concerne
l'utilisation abusive du nom. Dans ce cadre, quelqu’un va user du nom
d'autrui sans vouloir se l'attribuer. Par exemple, on va utiliser le nom
d'autrui dans un contexte commercial, pour désigner des marchandises,
ou dans la création littéraire, pour désigner un personnage imaginaire. La
prospérité de cette action suppose cependant la démonstration d'un
risque de confusion préjudiciable... et illustre l'exercice d'une classique
action en responsabilité civile fondée sur l'article 258 du Code civil des
obligations.
Cependant, l'utilisation commerciale du nom d'autrui est licite en cas
d'autorisation. En réalité, l'autorisation donnée par le titulaire du nom à
son utilisation commerciale ne constitue pas le consentement de celui-ci
à une ‘‘vente’’ du nom – ce qui supposerait l'existence d'un droit de
propriété sur ce nom –, mais le fait justificatif qui fait disparaître le
caractère fautif de l'utilisation commerciale réalisée par le tiers et,
partant, prive le titulaire du nom de son action en responsabilité civile à
l'égard de celui-ci – ce qui, indirectement, ‘‘autorise’’ le tiers à utiliser le
nom en question79.
2. Les obligations attachées au nom

Ces obligations pèsent tant sur les titulaires du nom que sur les tiers.
a. Obligations s’imposant au porteur du nom
Celui à qui un nom a été donné a l’obligation d’en faire usage. Ainsi, nul ne peut
porter de nom que celui exprimé dans son acte de naissance (art. 59 CF).
L’importance de cette interdiction s’apprécie eu égard à la fonction
d’identification qui est la fonction principale du nom. Le nom perdrait
effectivement cette fonction s’il était possible au porteur de ne pas en faire
usage et d’utiliser un vocable différent pour se faire désigner. Non seulement
l’individu ne doit utiliser que les seuls éléments du nom qui lui ont été attribués
mais la loi interdit en outre de modifier l’ordre de ces éléments de désignation
79
Sur cette analyse, cf. P. Ancel, L'indisponibilité des droits de la personnalité, thèse Dijon, 1978.
ou même leur orthographe. En cas de changement ou modification autorisés, le

bénéficiaire est tenu pour l’avenir d’utiliser sa nouvelle désignation.
b. Obligations s’imposant aux tiers
L’obligation d’usage exclusif des seuls éléments du nom de l’acte de naissance
qui pèse sur tout individu a pour corollaire celle pour les tiers de les désigner par
ces seuls éléments d’identification. L’acte de référence où se trouve cristallisée la
désignation est l’acte de naissance. Le porteur du nom a le pouvoir d’exiger
d’être désigné par son nom. Il dispose pour ce faire de toutes les voies de droit y
compris l’action en justice (art. 67 CF in fine). Il a le droit de faire rectifier les
actes officiels dans lesquels son nom aurait été inexactement porté.
En cas de changement du nom, le bénéficiaire peut obtenir des diverses autorités
que mentions de ses nouveaux éléments du nom soit faite dans les pièces
officielles. Le changement de nom n’affranchit pas le bénéficiaire de ses
obligations antérieures.
§4. Le nom des sociétés (commerciales)
Comme la personne physique qui est identifiée par un nom composé d’un seul
ou de plusieurs éléments qui servent de l’identifier, la personne morale porte
aussi un nom qui doit la distinguer des autres sociétés. Ce nom est librement
choisi par les parties au contrat de société ou par l’Etat si la société est créée par
lui.
Il est une mention obligatoire des statuts à déposer au greffe du Tribunal de
grande Instance ; il est protégé par une action en concurrence déloyale 80. Ce
nom qui doit figurer dans les statuts ainsi que sur les documents émanant de la
société est qualifié de raison sociale pour les sociétés à responsabilité illimitée
(Société en Nom collectifs et Société en commandite simple) : ce nom comprend
le nom patronymique d’un ou de plusieurs associés suivi de la mention ‘‘&
cie’’ (Exemple : Société Hasson Frères & Cie); tandis que pour les sociétés à
responsabilité limité il est qualifié de ‘‘Dénomination sociale’’, laquelle n’est
qu’une appellation fantaisiste laissée au libre choix des associés. Cette
appellation peut avoir trait à l’activité de la société ou la localité où est située la
société81 (Exemple : Marsavco, Midema...).
Il convient de préciser cette différenciation de nom (raison sociale ou
dénomination sociale) est d’origine doctrinale car la loi congolaise ne fait pas
cette distinction.
80
Ord. Législative n° 41/63 du 24/02/1950 sur la concurrence déloyale
81
KUMBU KI NGIMBI, Droits des sociétés, Notes de cours, Université Bell Campus, 2010, p. 12.
Section 3. L’état civil : troisième élément d’identification des personnes

physiques
Tour à tour et en quatre paragraphes nous allons dire un mot sur les
considérations générales en matière de l’état civil (§1), les actes et registres de
l’état civil (§2), la fonction de l’officier de l’état civil (§3) et les modes de
rédaction des actes de l’état civil (§4).
§1. Considérations générales sur les actes de l’état civil
Ce paragraphe comprend quatre points traitant respectivement de la notion de
l’état civil (A), de sa nécessité (B), des caractéristiques de des personnes (C) et
des bureaux de l’état civil (D).
A. Notion de l’étai civil
Le mot état civil a deux sens. Il désigne d’abord la situation d’une personne dans
la famille et la société telle qu’elle est établie par une procédure écrite
d’identification administrative.
L’état civil désigne aussi une institution dont le but est d’enregistrer les actes et
faits juridiques qui constituent ou modifient l’état des personnes. Cet
enregistrement donne lieu à la délivrance des actes d’état des personnes, dont
les principaux sont l’acte de naissance, de mariage et de décès.
L’existence dans un Etat d’un système satisfaisant d’état civil peut servir à la fois
des intérêts de l’administration et ceux de l’individu.
B. Nécessités de l’état civil
L’enregistrement complet des faits d’état civil (naissance, décès, mariage,
divorce) est utile aux services gouvernementaux à des fins administratives
diverses. Le dépouillement des registres de naissances permet à l’Etat d’avoir
connaissance des effectifs des populations, de leurs caractéristiques, de leur
répartition géographique et de monter ainsi un certain nombre de programmes
sociaux (écoles, dispensaires…). Les registres de décès peuvent servir aussi à
mettre à jour les fichiers de sécurité sociale quand elle existe, les fiches
électorales, les fiches des contribuables, etc. ; les registres de mariages et de
divorces permettent à l’administration d’avoir la preuve de la création d’une
union ou d’un ménage. Un individu dans ses rapports de droit privé prouve son
identité, son état, sa capacité, par les actes d’état civil. Par ces écrits, les tiers
connaîtront les personnes avec lesquelles ils traitent.
De même dans la vie courante, il est bien indispensable pour un individu de
présenter un acte : pour l’inscription à l’école, la constitution d’un dossier
d’examen ou de concours, la constitution d’un dossier pour accession aux
fonctions civiles, l’obtention d’un passeport et certaines autorisations telles que
permis de conduire, le mariage…Les actes de décès fournissent à l’individu qui
veut bénéficier d’un parent défunt, la preuve légale utile pour prétendre à
l’héritage des biens, à la jouissance de l’assurance-vie contractée par le défunt, à
la garde des enfants mineurs.
C. Caractéristiques de l'état des personnes
Les règles déterminant l'état des personnes ont essentiellement un caractère
impératif à chacune de personne sans distinction en ce sens qu'elles s'imposent à
toutes les personnes et de la même manière. Il en résulte que l'état des
personnes est opposable à tous sans exception et impérativement attaché à la
personne. Cela entraine les conséquences ci-après :
 L'état des personnes est indisponible. L’indisponibilité de l'état des
personnes signifie que la volonté de l'individu est généralement sans
effet sur les éléments de son état. Toute convention entre vifs ou pour
cause de mort, cession, transaction, renonciation contraire à l'état
légalement imposé, sera nulle et de nullité absolue. Pour ce faire,
personne ne peut vendre, transmettre par donation ou par testament,
louer ou même modifier de lui-même son état ou même un de ses
éléments. En effet, pour modifier son état, le législateur congolais a mis
en place une série de procédures légales de changement d'état.
 L'état des personnes est imprescriptible. L'état ne peut ni s'acquérir ni se
perdre par l'écoulement du temps. C'est à ce titre que le concubinage
prolongé ne peut pas faire acquérir l'état civil de marié ou d'époux et
l'écoulement du temps ne fait pas perdre le droit d'user de son nom de
famille. Remarquons que l'imprescriptibilité ne vise ici que l'état au sens
strict, non les actions d'état, nécessairement assorties de délai de
prescription.
 L'état civil est indivisible. Une personne ne peut avoir simultanément
deux états civils, et ne saurait se réclamer de certains attributs de son
état pour en répudier d'autres.
 L'état civil est enfin insaisissable. Les créanciers d'un individu ne peuvent
saisir l'état de leur débiteur. Bien qu'il soit généralement constaté par les
actes écrits, l’état des personnes est hors commerce.
D. Les Bureaux de l'état civil
Le bureau de l'état civil est un endroit où est établi un service de l'état civil en
vue de l'établissement et la publicité des actes de l'état civil et ce, sous la
surveillance de la justice. Le code de la famille distingue trois sortes des bureaux
de l’état civil à savoir le bureau central, le bureau principal et les bureaux
secondaires de l’état civil :
 Le bureau central des actes de l’état civil. Dans le souci d'unifier l'état civil
des personnes, le législateur a prévu, à l'article 87 du code de la famille, la
création d'un bureau central des actes de l'état civil près le Ministère de
la justice auquel il assigne la mission de grouper toutes les copies des
actes de l'état civil pour faciliter la centralisation et la statistique
démographique (art. 87 al. 3 CF ; voy. aussi art. 5 de l’ordonnance n° 88-
089 relative à la tenue des registres des actes de l’état civil, JOZ, n° 14, 15
juillet 1988, p. 15).
 Le bureau principal de l'état civil est celui créé soit au siège administratif
de la commune, du secteur ou de la chefferie (art. 73 CF modifié).
 Les bureaux secondaires de l’état civil sont ceux créés, soit par le
gouverneur de province, soit par le gouverneur de la ville de Kinshasa,
selon le cas, sur proposition du bourgmestre de la commune, du chef du
secteur ou du chef de la chefferie suivant les nécessités locales (art. 75 CF
modifié).
§2. Les actes et registres de l’état civil
La notion des actes de l’état civil sera d’abord précisé (A) avant de dire un mot
sur le délai pour déclarer les actes de l’état civil (B), les actions d’état (C) et les
registres d’état civil (D).
A. Les actes d’état civil
Les actes de l’étai civil sont des actes authentiques destinés à fournir une preuve
certaine de l’état d’une personne en constatant les faits de nature à influencer
celui-ci82. Dressés par des fonctionnaires publics et inscrits dans les registres
publics, ils constituent-sauf exception légale- la preuve exclusive de l’état des
personnes.
L’état des personnes est l’ensemble des qualités, dotées d’effets juridiques,
déterminant la situation d’une personne sur trois plans : individuel, familial et
citoyen. Les qualités personnelles aidant notamment à identifier (nom, sexe,
domicile) ou à déterminer la capacité juridique de l’individu (âge, état mental) ;
les qualités relationnelles situent celui-ci dans son entourage (état d’époux, de
parent, d’allié) ; enfin, les qualités citoyennes déterminent ses droits et devoirs
envers la communauté (domicile, nationalité).
B. Délai pour déclarer les actes de l’état civil
Selon l’article 98 CF, les actes de l’état civil sont déclarés dans le trente jours du
fait ou de l’acte juridique qu’ils constatent. Il est ainsi du par exemple des actes
de décès.
Cet article a été modifié. Et ces modifications ont consisté :
82 ème
H. DE PAGE et J.P. MASSON, Traité élémentaire de droit civil belge, t.II, Les personnes, 4 éd., Bruxelles,
Bruylant, 1990, p. 258-259, n° 257.
 d’abord, au remplacement, à l’alinéa 1er, du groupe de mots ‘‘doivent

être’’ par le verbe être conjugué à la troisième personne du pluriel ‘‘sont’’
pour raison de légistique ;
 Ensuite, au remplacement du mot ‘‘mois’’ par ‘‘trente jours’’, étant
entendu qu’il existe des années bissextiles de 366 jours dans lesquelles le
mois de février comprend 29 jours et des années non bissextiles dans
lesquelles le mois de février comprend 28 jours ; comme il existe aussi
des mois qui s’étalent entre trente ou trente et un jours. L’on comprend
dès lors qu’avant cette modification, le délai pour déclarer certains actes
de l’état civil variait selon les mois de la survenance de l’évènement.
 Enfin, par l’éclatement de l’ancien alinéa 2 en deux nouveaux alinéas
distincts.
Ainsi, l’ancien article 80 du Code de la famille qui était ainsi libellé ‘‘Sauf
dispositions spéciales prévues par la loi, les actes de l’état civil doivent être
rédigés dans le délai d’un mois du fait ou de l’acte juridique qu’ils constatent.
Passé le délai légal, l’acte de l’état civil n’a que la valeur probante de simples
renseignements; toutefois, il en sera autrement s’ils sont inscrits au registre en
vertu d’un jugement déclaratif ou supplétif‘’ est ainsi modifié :
‘‘Sauf dispositions spéciales prévues par la loi, les actes de l’état civil sont
dressés dans le délai de trente jours du fait ou de l’acte juridique qu’ils
constatent.
Passé le délai légal, l’acte de l’état civil n’a que la valeur probante de simples
renseignements.
Toutefois, il en sera autrement s’ils sont inscrits au registre en vertu d’un
jugement déclaratif ou supplétif’’.
(Suite) Certains actes échappent toutefois à ce délai de droit commun. Il en est
ainsi, comme nous le verrons plus loin, des actes de naissance (3 mois) ou les
déclarations d’affiliation (12 mois).
Passé le délai légal, l’acte de l’état civil n’a que la valeur probante de simple
renseignement ; toutefois, il en sera autrement s’ils sont inscrits au registre en
vertu d’un jugement déclaratif (qui constate un fait préexistant) ou supplétif (qui
remplace un acte de l’état civil ou s’applique à défaut d’un acte de l’état civil ou
encore qui comble une lacune d’un acte de l’état civil)83.
C. Les actes de l'état civil comme moyen de preuve : Les actions d'état.
Par action d’état, il faut attendre toute action ayant pour objet la remise en
cause de l’état d’une personne, et dont l’aboutissement peut entrainer un
83
Art. 98 al. 2 CF.
changement de l’état de la personne par exemple un changement de la filiation.

Les actes de l'état civil entant qu'éléments de preuve font foi jusqu'à inscription
de faux par le simple fait qu'il soit des actes authentiques, rédigés par un officier
public, donc par quelqu'un en qui le législateur met sa confiance. Ils bénéficient
devant le juge d'une valeur non négligeable pouvant étayer sa conviction. Aussi
en tant que droit, l'état civil peut être réclamé ou même modifié devant le juge
au moyen des actions en justice qualifiées d'actions d'état par celui qui prétend
avoir un état qu'on ne lui reconnaît pas ou qui veut modifier son état.
Le modèle des actions d'état est constitué par les actions relatives à la filiation.
Signalons enfin qu'en principe, il n'est pas permis de prouver autrement que par
production d'un acte de l'état civil un fait qui aurait dû être constaté par un tel
acte. Toutefois, il y a quelques exceptions dans des cas particuliers qui font que
la preuve de l'état se fasse par d'autres moyens tels que l'acte de notoriété, la
possession d’état,...
Comme toute situation juridique, l'état est protégé par des actions en justice que
l'on dénomme action d'état. L'action d'état est une action en justice tendant à
faire constater ou à modifier l'état d'une personne. Tel est le cas de l'action qui
vise à changer le nom, l'action en désaveu de la paternité, l'action en recherche
de la paternité, l'action en nullité du mariage. Les actions d'état peuvent être
classées en trois catégories : les actions en réclamation d'état d'une part, d'autre
part des actions en contestation d'état, et enfin les actions constitutives d'état.
1. Les actions en réclamation d'état
Il s'agit des actions qui ont pour finalité la réclamation d'un état qu'on paraît ne
pas avoir. Les actions en réclamation d'état sont des actions par lesquelles une
personne prétend établir son droit à un état dont elle ne jouit pas. Elles
permettent à l'individu de se faire attribuer un état qui ne lui est pas reconnu
jusque-là. Tel est le cas de l'action en recherche de paternité ou de maternité.
Lorsque cette action aboutit, l'enfant acquiert la filiation qu'il n'avait pas
antérieurement. Le jugement rendu sur ces actions est dit déclaratif pour le
simple fait qu'il déclare un état antérieur.
2. Les actions constitutives d'état
Ce sont les actions par lesquelles, une personne cherche à modifier par un
jugement son état antérieur en s'attribuant par le même fait un état nouveau.
Tel est le cas du jugement de divorce.
3. Les actions en contestation d'état
Les actions en contestation d'état sont des actions par lesquelles une personne
prétend établir que tel individu possédant un tel état déterminé, n'a pas droit à
cet état. Tel est le cas de l'action en contestation de paternité.
Toutes ces actions s’imposent à tous dans le sens que les jugements d'état ont
une autorité de la chose jugée non pas relative, comme en droit commun de la
procédure civile, mais absolue.
D. Les registres de l’état civil
On appelle registre de l’état civil, le registre tenu par l’officier de l’état civil et sur
lequel sont rédigés les actes de l’état civil.
1. Les principaux registres : registres de naissance, de mariage et de décès.
Toutes les naissances, tous les mariages, tous les décès sont inscrits sous forme
d’actes dans un registre de l’état civil distinct, qualifié registre de naissance, de
mariage, de décès84. Il existe donc trois principaux registres de l’état civil (de
naissance, de mariage et de décès). A côté, il existe d’autres types de registres à
savoir le registre supplétoire et certains régimes spéciaux.
2. Le registre supplétoire
Il s’agit du registre des autres faits et actes concernant l’état des personnes :
affiliation, adoption, tutelle...
3. Les registres spéciaux
En droit congolais, on peut classer dans cette catégorie le registre spécial des
naissances, le registre spécial des décès et le registre spécial des testaments.
Le registre spécial des naissances sont prévus à l’article 119 du code de la famille
qui prévoit la tenue dans les hôpitaux, maternités ou formations médicales
publics ou privés, des registres spéciaux sur lesquels sont immédiatement
inscrites, par ordre de date, les naissances qui y surviennent.
Le registre spécial des décès est prévu à l’article 136 du code de la famille qui
prévoit la tenue dans les hôpitaux, maternités et autres formations médicales
publics ou privés, un registre spécial sur lequel sont immédiatement inscrits, par
ordre de date, les décès qui y surviennent. La présentation dudit registre peut
être exigée à tout moment par l’officier de l’état civil du lieu où est situé
l’établissement ainsi que par les autorités administratives et judiciaires. Enfin, le
registre spécial des testaments qui est à l’article 767 al. 2 du code de la famille et
réglementé par l’ordonnance n° 88-090 du 7 juillet 198885. Il s’agit d’un registre
spécial tenu à chaque bureau de l’état civil et destiné à contenir les noms, le
domicile ou la résidence du testateur, ainsi que la date à laquelle un testament a
été établi.
En effet, selon l’article précité, si un testament authentique est établi devant
l’officier de l’état civil, celui-ci garde dans ses archives un des deux originaux et
84
Art. 82 CF.
85
J.O.Z., n° 14, 15 juillet 1988, p. 17.
inscrit en outre dans un registre spécial des testaments, la date à laquelle celui-
ci a été établi ainsi que les noms et le domicile ou la résidence du de cujus. Ce
registre peut être consulté après le décès du testateur par toute personne qui le
demande et qui pourra prendre connaissance sur place de l’original.
§3. L’es fonctions d’officier de l’état civil
Il s’agit dans ce paragraphe de répondre à la question de savoir qui est officier de
l’état civil (A), qui exerce les fonctions d’officier de l’état civil en République
démocratique du Congo (B), comment prend fin la fonction d’officier de l’état
civil et dans quels cas un officier de l’état civil peut engager sa responsabilité tant
civile que pénale (D).
A. Qui est officier de l’état civil ?
Le code de la famille ne définit pas l’officier de l’état civil. Il se limite à dire à
l’article 76, modifié, du code de la famille que ‘‘sont compétents pour exercer les
fonctions (sic ! d’officier) de l’état civil…’’. Selon la doctrine, l’officier de l’état est
la ‘‘personne chargée par la loi pour tenir les registres officiels de l’état civil, d’y
dresser et signer les actes ainsi que d’en délivrer des copies et extraits’’86.
L’article 78 du code de la famille abonde dans ce sens lorsqu’il dispose que les
officiers de l’état civil sont seuls compétents pour recevoir les déclarations et
dresser les actes de l’état civil auxquels ils confèrent un caractère authentique. Il
s'agit ici d'une compétence territoriale et non personnelle limitée au seul ressort
administratif reconnu à chacun des officiers qui n'est rien d'autre que le
territoire, la commune, le secteur...
86
G. CORNU, op. cit., p. 621.
B. Qui exerce les fonctions d’officier de l’état civil ?

En droit congolais, plusieurs autorités exercent les fonctions d’officier de l’état
civil. Elles sont soit désignées soit par la loi n° 87-010 du 1er aout 1987 portant
code de la famille (art. 76 à 81 CF), soit par la loi organique n° 08/016 du 07
octobre 2008 portant composition, organisation et fonctionnement des entités
territoriales décentralisées et leurs rapports avec l’Etat et les provinces87. Ainsi,
pour rester cohérent avec la loi organique précitée sur les entités territoriales de
centralisées à son article 41 et avec l’article 5 de la Convention de Vienne du 24
avril 1963 sur les relations consulaires, l’article 76 a été modifié comme suit :
‘‘Sont compétents pour exercer les fonctions de l’état civil :
1. le maire de la ville88 ;
2. le bourgmestre de la commune ;
3. le chef du secteur ou le chef de la chefferie ;
4. le chef de mission diplomatique ou consulaire.
Sous sa direction et sa responsabilité, l’officier de l’état civil peut déléguer ses
fonctions à un agent subalterne de son ressort’’.
La formulation de ce nouveau article 76 modifié appelle certaines observations
tant sur le plan de la forme que du fond :
 D’abord, remarquons qu’il s’agit de déterminer les autorités compétentes
pour exercer les fonctions d’officier de l’état civil, et non, comme indiqué
à cet article, des autorités compétentes pour exercer les fonctions de
l’état civil. Les groupe des mots ‘‘d’officier’’ doit avoir été sauté entre le
mot ‘‘fonctions’’ et la préposition ‘‘de’’, lors de la rédaction de cet article.
 Ensuite, le législateur de 2016 a omis de mentionner que, lorsque les
circonstances l’exigent, la fonction d’officier de l’état civil peut également
être exercée, conformément à l’article 77 du Code de la famille, par un
agent de l’Etat, chargé exclusivement de ses fonctions, nommé par le
Gouverneur de province ou le Gouverneur de la ville de Kinshasa sur
proposition du bourgmestre de la commune, du chef du secteur ou du
chef de la chefferie.
De lege ferenda, cet article, peut être modifié comme suit :
‘‘Sont compétents pour exercer les fonctions de l’état civil :
1. le maire de la ville89 ;
87 ème
J.O., 49 année, 10 octobre 2008
88
Le droit international public admet que les agents diplomatiques et consulaires exercent des fonctions
d’officier d’état civil ; ils ne le font cependant que dans la mesure où les conventions et les lois locales le
permettent (Art. 5 de la Convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations consulaires).
2. le bourgmestre de la commune ;
3. le chef du secteur ou le chef de la chefferie ;
4. le chef de mission diplomatique ou consulaire.
Sous sa direction et sa responsabilité, l’officier de l’état civil peut déléguer ses
fonctions à un agent subalterne de son ressort.
Exerce également les fonctions d’officier de l’état civil, un agent de l’Etat, chargé
exclusivement de ses fonctions, nommé par le Gouverneur de province ou le
Gouverneur de la ville de Kinshasa conformément à l’article 77’’.
C. Fin des fonctions de l’officier de l’état civil
L’ancien article 80 du code de la famille disposait que les fonctions d’officier de
l’état civil cessent par le décès ou par le retrait de l’acte de nomination.
Le nouvel article 80 a élargi les causes de cessation des fonctions d’officier de
l’état civil. Il retient neuf causes de cessation plutôt que deux initialement
prévues dans l’ancienne version de cet article. Selon donc l’article 80 modifié
‘‘La fonction d’officier de l’état civil cesse par :
1. la retraite ;
2. le décès ;
3. la démission ;
4. la révocation ;
5. la déchéance ;
6. la nomination à une fonction incompatible ;
7. la fin du mandat ;
8. l’incapacité permanente ou mentale dûment constatée par un médecin ;
9. la condamnation à une peine irrévocable’’.
D. Responsabilité civile et pénale de l’officier de l’état civil
Dans l’accomplissement de ses fonctions, l’officier de l’état civil peut engager sa
responsabilité pénale ou civile (2).
1. La responsabilité pénale
Les officiers de l’état civil sont punis des peines prévues à l’article 150 F du Code
89
Le droit international public admet que les agents diplomatiques et consulaires exercent des fonctions
d’officier d’état civil ; ils ne le font cependant que dans la mesure où les conventions et les lois locales le
permettent (Art. 5 de la Convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations consulaires).
pénal relatives notamment aux abstentions coupables des fonctionnaires

lorsque, tenus de rédiger un acte de l’état civil, ils ne l’ont pas rédigé dans les
délais prévus par la loi alors qu’ils pouvaient le faire, et lorsque, tenus de
déclarer un événement au Ministère public, ils ne l’ont pas fait dans les délais
prévus par la loi (art. 112 CF modifié). Cette peine s’applique également aux
officiers de l’état civil lorsqu’ils refusent, sans motif valable, de rédiger un acte
de l’état civil ou de déclarer un événement au Ministère public. Il en sera de
même lorsqu’ils inscrivent un acte de l’état civil sur simple feuille volante (art.
113 CF modifié).
Selon le nouvel article 114 du Code de la famille, sont punies d’une amende de
10.000 à 50.000 francs congolais, les personnes qui, obligées de faire des
déclarations de naissance ou de décès, ne le feraient pas dans le délai légal et
celles qui, convoquées par l’officier de l’état civil pour faire une déclaration de
décès, refuseraient de comparaître ou de témoigner.
De même sont punies conformément à l’article 124 du Code pénal, les fausses
déclarations faites devant l’officier de l’état civil quant aux énonciations que doit
contenir l’acte soit par les personnes obligées par la loi de faire les déclarations
de naissance ou de décès, soit par celles qui auraient été convoquées par
l’officier de l’état civil pour faire une déclaration, soit par toutes autres
personnes qui, sans être tenues de faire des déclarations, auront volontairement
comparu devant l’officier de l’état civil. Les mêmes peines seront appliquées à
ceux qui auront donné la mission de commettre des fausses déclarations
mentionnées au paragraphe précédent si cette mission a reçu son exécution (art.
115 CF modifié).
L’article 124 du Code pénale punit d'une servitude pénale de six mois à cinq ans
et d'une amende, ou d'une de ces peines seulement, le faux commis en écriture
avec une intention frauduleuse ou à dessein de nuire.
2. La responsabilité civile
L’article 110 du CF dispose que toute contravention de la part des officiers de
l’état civil ainsi que des agents chargés de la conservation des registres et actes
de l’état civil engage leur responsabilité à l’égard de toute personne qui éprouve
de ce fait un préjudice.
Il s’agit de l’application de la responsabilité civile posé à l’article 258 du CCCL III
en vertu duquel tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un
dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
§4. Les modes d’établissement des actes d’état civil.

Selon leur mode de rédaction, on distingue deux types d’actes d’état civil : les
actes normalement constitués (A) et les actes constitués par voie exceptionnelle
(B).
A. Les actes normalement constitués
Le législateur a énuméré les différents actes et faits juridiques qui doivent être
déclarés à l’officier d’état civil. Il y a d’une part l’obligation de déclarer les actes
principaux de l’état civil à savoir la naissance, le décès et le mariage (1) et d’autre
part celle de déclarer les autres faits et actes concernant l’état des personnes
(2.).
1. S’agissant des actes principaux de l’état civil
Les actes principaux de l’état civil, nous l’avions dit, sont la naissance, le décès et
le mariage. Ils sont inscrits sous forme d’actes dans un registre de l’état civil
distinct, qualifié registre de naissance, de mariage, de décès (art. 82 CF).
a. Déclaration des naissances
a.1. Principe
Toute naissance survenue sur le territoire de la République démocratique du
Congo doit être déclarée à l’officier de l’état civil. Cette obligation concerne aussi
bien les Congolais que les étrangers qui séjournent sur le territoire de la
République, en situation régulière ou irrégulière.
L’enregistrement des naissances consiste à faire enregistrer par les autorités
administratives la naissance des enfants. Il s’agit d’une preuve permanente et
officielle de l’existence d’un enfant, condition essentielle à la réalisation de ses
droits et besoins pratiques.
L’article 116 du Code de la famille qui disposait que: ‘‘Toute naissance survenue
sur le territoire de la République doit être déclarée à l’officier de l’état civil de la
résidence du père ou de la mère dans les 30 jours qui suivent la naissance’’, a été
déjà abrogé par l’article 16 de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant
protection de l’enfant. Depuis le 10 janvier 2009 la déclaration de naissance
survenue sur le territoire de la République démocratique du Congo doit avoir lieu
dans les quatre-vingt-dix jours qui suivent la naissance de l’enfant. Cette
déclaration est faite à l’officier de l’état civil de la résidence du père ou de la
mère par le père ou la mère de l’enfant, à défaut, par les ascendants et les
proches parents de l’enfant ou par les personnes présentes à l’accouchement.
La modification de l’article 116 du Code de la famille (modification de 2016) n’a

fait que consacrer cette évolution.
Le contenu de l’acte de naissance est établi en collaboration avec les

intervenants médicaux. L’officier de l’état civil s’assure de la réalité de la
naissance au moyen du certificat de naissance rédigé par un médecin inscrit à

l’ordre des médecins et dresse ensuite l’acte de naissance (art. 118 CF).
Cet article 118 a été également modifié par la réforme du 15 juillet 2016. La
principale modification est celle qui fait désormais obligation à l’officier de l’état
civil qui reçoit la déclaration de naissance, de mentionner dans l’acte de
naissance la nationalité des père et mère, ou du déclarant autre que le père et
mère (art. 118 modifié).
Selon cet article, l’acte de naissance mentionne l’heure si c’est possible, le jour,
le mois, l’année et le lieu de naissance, le sexe de l’enfant et le nom qui lui est
donné ; les noms, l’âge, la profession, le domicile et la nationalité des père et
mère ; le cas échéant il mentionne les noms, l’âge, la profession, le domicile et la
nationalité du déclarant autre que le père ou la mère.
Combiné avec la règle d’établissement de la filiation maternelle par l’acte de
naissance (art. 596 et 597 CF) et par l’obligation faite d’y mentionner le nom de
la mère, l’article 118 du CF participe à la diffusion du principe mater semper
certa90.
Depuis l’entrée en vigueur de la loi portant protection de l’enfant en 2009, la
procédure de la déclaration de naissance a été simplifiée. Ainsi, cette
déclaration a lieu sans frais (al. 2 de l’article 16 de la loi de 2009). De même, la loi
admet-elle que la déclaration peut être faite par mandataire porteur d’une
procuration écrite, même sous seing privé, du père ou de la mère.
a.2. Cas spéciaux
Certains cas spéciaux échappent à la règle de déclaration de naissance dans le
délai de 3 mois depuis sa survenance.
Ces cas spéciaux concernent les enfants jumeaux, l’enfant nouveau-né trouvé,
l’enfant mort-né, l’enfant né pendant un voyage maritime, fluvial, lacustre ou
aérien ou encore l’enfant né hors mariage :
 Les enfants jumeaux. Même si la loi ne le dit pas, en principe, un acte
séparé doit être dressé pour chaque enfant. L’ordre de naissance sera
indicatif de primogéniture.
 L’enfant nouveau-né trouvé. Toute personne qui trouve un enfant
nouveau-né est tenue de le présenter et d’en faire la déclaration à
l’officier de l’état civil du lieu de la découverte. L’article 120 du Code de la
famille prescrit à ce dernier de dresser un procès-verbal détaillé de toutes
les circonstances de temps et de lieu ou l’enfant a été trouvé, énonçant
au surplus son âge apparent et son sexe, toute particularité pouvant
contribuer à son identification ainsi que l’autorité ou la personne à
90
La maternité est toujours certaine
laquelle l’enfant a été confié. Il enverra une copie de ce procès-verbal à

l’officier du ministère public dans le ressort duquel il exerce ses fonctions.
L’officier de l’état civil dresse ensuite un acte tenant lieu d’acte provisoire
de naissance qui énonce le nom qui est donné à l’enfant, son sexe, la date
et le lieu de la découverte, auquel acte sera annexé le procès-verbal.
Toutefois, si l’acte de naissance de l’enfant vient à être retrouvé ou si la
naissance est judiciairement déclarée, le procès-verbal de la découverte
et l’acte provisoire de naissance sont annulés par le tribunal pour enfants
à la requête du ministère public ou de toute personne intéressée ( art.
122 modifié : avant la modification introduite en 2016, cette annulation
était de la compétence du tribunal de grande instance).
 L’enfant mort-né. Lorsqu’un enfant est mort-né, un acte de décès suffit,
dit l’article 123 du Code de la famille. Cet article est aussi modifié par la
loi de 2016. La principale modification a consisté en l’obligation faite à
l’officier de l’état civil d’indiquer également la nationalité des géniteurs
de l’enfant mort-né dans son acte de décès. L’alinéa 3 de cet article a été
ainsi amendé pour se conformer aux dispositions du nouvel article 118 du
Code de la famille qui a introduit cette mention parmi les énonciations de
l’acte de naissance.
Précisons pour clore sur ce point qu’en cas de mort-né, l’acte de décès
n’est requis que lorsque l’enfant est sorti du sein de sa mère après le
180ème jour de la gestation91, fût-il même un monstre. Il ne faut pas d’acte
de décès pour un fœtus.
 L’enfant né pendant un voyage maritime, fluvial, lacustre, aérien ou à
l’extérieur du territoire national. Le problème s’est posé de déterminer
l’officier d’état civil compétent pour recevoir les déclarations de
naissance ayant eu lieu pendant une voyage aérien ou maritime ou alors
à l’extérieur du territoire national. S’agissant des naissances intervenues
d’une manière générale à l’étranger, la compétence est donnée aux chefs
de missions diplomatiques ou consulaires et s’agissant des naissances
intervenues pendant un voyage maritime ou aérien, le nouvel article 125
du Code de la famille décide que lorsqu’un enfant est né pendant un
voyage maritime, fluvial, lacustre ou aérien, sur un navire, bateau ou
aéronef de nationalité congolaise, il est dressé acte, dans les 48 heures de
l’accouchement, sur la déclaration de la mère ou du père s’il est à bord. À
défaut du père, et si la mère est dans l’impossibilité de déclarer la
naissance, l’acte est établi d’office le par le commandant ou par la
personne qui en remplit les fonctions. Au premier port congolais où le
navire ou bateau aborde pour son désarmement, l’officier instrumentaire
91 ème ème
En effet, la loi présume que l’enfant a été conçu pendant la période qui s’étend du 300 au 180 jour
inclusivement, avant la date de naissance (art. 594 CF).
est tenu d’envoyer pour transcription sur les registres de naissance deux
copies des actes de naissance dressés à bord: l’une au bureau de
l’inscription maritime, fluviale ou lacustre; l’autre à l’officier de l’état civil
de la dernière résidence du père de l’enfant ou de la mère. Si la dernière
résidence ne peut être trouvée ou si elle est hors de la République, la
transcription est faite au bureau de l’état civil le plus proche du lieu de
naissance qui le transmet au bureau central de l’état civil (et non plus à la
commune de la Gombe comme avant la modification de 2016).
En cas de naissance à bord d’un aéronef battant pavillon congolais,
l’officier instrumentaire est tenu d’envoyer pour transcription sur les
registres de naissance, deux copies des actes de naissance dressés à bord,
l’une à l’officier de l’état civil de la commune, du secteur ou de la
chefferie de l’aéroport d’arrivée (et non plus uniquement à la commune
de la Gombe comme avant la modification de 2016) et l’autre à l’officier
de l’état civil de la dernière résidence du père ou de la mère (et non plus
principalement à l’officier de l’état civil de la dernière résidence du père,
et à défaut de celle-ci, de la mère comme sous l’ancien article 125 CF).
 L’enfant né hors mariage. La déclaration d’affiliation c’est-à-dire la
reconnaissance de paternité hors mariage ou la déclaration de maternité
d’un enfant né hors mariage a lieu devant l’officier de l’état civil ; elle est
inscrite dans l’acte de naissance de l’enfant ou dans un acte séparé92.
L’énonciation du nom de la mère dans l’acte de naissance d’un enfant né
hors mariage vaut acte de maternité. Lorsque le père fait, soit par lui-
même, soit par mandataire ayant procuration authentique, la déclaration
de naissance d’un enfant né hors mariage, cette déclaration vaut acte
d’affiliation bilatérale, et pour le père et pour la mère93. Par ailleurs,
lorsque la déclaration d’affiliation ou de maternité a été faite séparément
de la déclaration de naissance, soit par le père seul, soit par la mère, soit
par les deux, elle est inscrite en marge de l’acte de naissance de
l’enfant94.
a.3. Sanction en cas de non déclaration de naissance
L’ancien article 114 punissait de sept jours de servitude pénale et d’une amende
ou de l’une de ces peines seulement, les personnes qui, obligées de faire des
déclarations de naissance ne le feraient pas dans le délai légal.
La loi de 2016 a modifié cet article, d’abord en supprimant la peine de servitude
pénale jugée désuète en la matière, ensuite en actualisant le montant de la
peine d’amende et enfin, sur le plan formel, en remplaçant le futur du verbe
92
Art. 126 CF.
93
Art. 127 CF.
94
Art. 128 CF.
‘‘refuser’’ par le temps présent, plus approprié.

Le nouvel article 114 est ainsi libellé : ‘‘Sont punies d’une amende de 10.000 à
50.000 francs congolais les personnes qui, obligées de faire des déclarations de
naissance ou de décès, ne l’auront pas fait dans le délai légal et celles qui,
convoquées par l’officier de l’état civil pour faire une déclaration de décès,
refusent de comparaître ou de témoigner’’.
b. Déclaration des décès
b.1. Principe
A l’instar de la naissance, tout décès doit faire l’objet d’une déclaration à
l’officier du lieu où le décès est intervenu ; cette obligation de déclarer le décès
pèse sur le parent du défunt ou sur toute personne possédant sur le décès les
renseignements nécessaires.
L’article 132 du Code de la famille dispose ‘‘ Tout décès survenu sur le territoire
de la République doit être déclaré à l’officier de l’état civil du ressort du lieu où le
décès est survenu’’. C’est là une exigence d’ordre légal dont l’importance ne fait
pas de doute et qui pour être exécutée, suppose la réalisation de certains actes
et faits juridiques qui constituent pour ainsi dire ses faits générateurs.
b.2. Cas spéciaux
Le législateur a prévu des règles particulières s’agissant des décès survenus dans
les conditions particulières ou à des endroits particuliers :
 Mort violente (art. 137 et 138 CF).- Lorsqu’il y a des signes ou indices de
mort violente ou d’autres circonstances qui donnent lieu de la
soupçonner, on ne peut procéder à l’inhumation qu’après qu’un officier
de police judiciaire, assisté d’un médecin, ait dressé un procès-verbal de
l’état du corps et des circonstances y relatives, et y ait consigné les
renseignements qu’il a pu recueillir sur l’identité (y compris la
nationalité : ajout de la loi de 2016) de la personne décédée. L’officier
transmet sans délai à l’officier de l’état civil du lieu de la résidence de la
personne décédée une copie du procès-verbal d’après lequel est dressé
l’acte de décès.
 Corps trouvé (art. 139 CF).- Lorsque le corps d’une personne décédée est
trouvée, il est fait appel à l’officier de police judiciaire qui dresse un
procès-verbal en vue de mener une enquête. Il est dressé ensuite un acte
de décès par l’officier de l’état civil du lieu où le corps est trouvé. Si
l’identité de la personne n’est pas connue, il est dressé un procès-verbal
détaillé qui énonce les jour, mois, année et lieu où le corps a été trouvé,
l’âge apparent du mort, son sexe et la date probable du décès. Ce procès-
verbal est annexé à l’acte de décès. Si l’identité de la personne vient à
être connue, le procès-verbal de la découverte et l’acte provisoire de
décès sont annulés par le tribunal de grande instance à la requête du

ministère public ou de toute personne intéressé.
 Décès dans un établissement pénitentiaire ou suite à une exécution de
la peine capitale (art. 140 CF).- Dans ces deux cas, le responsable de
l’établissement doit, dans les vingt-quatre heures, transmettre à l’officier
de l’état civil du ressort dans lequel est situé l’établissement les
renseignements relatifs notamment à l’heure, si possible aux jour, mois,
lieu de décès, profession , nationalité (ajout de la réforme de 2016)
domicile, âge de la personne décédé ou exécuté et éventuellement ceux
relatifs à l’identité de son conjoint. L’acte de décès est dressé d’après ces
renseignements.
 Décès survenu pendant un voyage maritime, fluvial, lacustre ou aérien
(art. 141 CF).- Dans ces différents cas, il est, dans les vingt-quatre heures,
dressé acte par le commandant du navire, du bateau ou de l’aéronef
battant pavillon congolais et dont deux copies sont, dans un bref délai,
transmises pour transcription :
1° l’une, dans le cas de navire ou bateau, au bureau de l’inscription
maritime, fluvial et lacustre du premier port congolais où le navire ou le
bateau aborde pour son désarmement ; dans le cas de l’aéronef, à
l’officier de l’état civil de la commune, du secteur ou de la chefferie du
premier aéroport d’arrivée (et non plus principalement à l’officier de
l’état civil de la commune de la Gombe, comme l’indiquait l’ancienne
formulation de l’article 141 CF avant la modification introduite par la loi
de 2016) ;
2° l’autre (copie) à l’officier de l’état civil de la dernière résidence du
défunt ; si cette résidence est inconnue, à l’officier de l’état civil de la
commune de la Gombe, à Kinshasa.
 Décès d’un disparu (art. 142 CF).- Lorsqu’une personne a disparu dans les
circonstances telles que sa mort est certaine, bien que son corps n’ait pas
été retrouvé, le Ministère public ou toute personne intéressée peut
demander au tribunal de paix ou pour enfants (et non plus uniquement
au tribunal de grande instance : modification introduite par la loi de
2016), selon le cas, de rendre un jugement déclaratif du décès de cette
personne. Le jugement déclaratif de décès tient lieu d’acte de décès et
est inscrit dans le registre des décès.
Le tribunal de paix ou pour enfants compétent est celui de la résidence du

disparu ou du lieu de la disparition (art. 143 modifié).
 Disparition collective due à un événement tel qu’un naufrage, une
catastrophe aérienne, un tremblement de terre, un glissement de
terrain (art. 144 et 145 CF). Dans cette hypothèse, les décès survenus
feront l’objet d’un jugement collectif. Les tribunaux compétents sont
ceux de grande instance dans le ressort desquels l’événement s’est
produit.
Toutefois, dans le cas de disparition d’un navire, d’un bateau ou d’un
aéronef battant pavillon congolais, les tribunaux compétents sont ceux du
port d’attache du navire ou du bateau et le tribunal de grande instance de
la Gombe à Kinshasa pour l’aéronef. Les extraits individuels du jugement
collectif peuvent être obtenus par les intéressés. Ils tiennent lieu d’acte
de décès.
 Cas d’un mort-né (art. 123 CF). Lorsqu’il est déclaré mort-né, la
déclaration est inscrite à sa date sur le registre des décès et non sur le
registre des naissances. Ceci est d’une grande importance car l’inscription
par erreur de la déclaration d’un enfant mort-né au registre des
naissances peut être source des problèmes s’agissant de la jouissance de
certains droits civils, notamment les droits à la succession éventuelle95.
Outre la mention ‘‘enfant mort-né’’, doivent être énoncés dans le registre
de décès, le sexe de l’enfant, les nom, âge, profession, nationalité
(innovation introduite par la réforme de 2016) et domicile des pères et
mère ainsi que les jour, mois, an et lieu de l’accouchement. L’article 124
CF oblige les formations médicales de respecter les mêmes énonciations
dans les registres qu’elles tiennent. En effet, les hôpitaux, maternités et
autres formations médicales publics ou privés, tiennent un registre
spécial sur lequel sont immédiatement inscrits par ordre de date, les
décès qui y surviennent96.
b.3. Sanction en cas de non déclaration de décès
L’article 114 CF nouveau punit d’une amende de 10.000 à 50.000 francs
congolais les personnes qui, obligées de faire des déclarations de naissance ou
de décès, ne l’auront pas fait dans le délai légal et celles qui, convoquées par
l’officier de l’état civil pour faire une déclaration de décès, refusent de
comparaître ou de témoigner.
c. Déclaration du mariage
c.1. Principe
La validité du mariage est soumise à sa célébration devant un officier d’état civil
ou à sa constatation par celui-ci. C’est à ce dernier que revient la charge de
constater la volonté des futurs époux de contracter mariage et pour ce faire,
95
Voyons ce que dit l’art. 211 CF.
96
Art. 136 CF. Ces institutions tiennent aussi des registres spéciaux des naissances qui y surviennent (art.
119 CF).
ceux-ci doivent faire devant lui une déclaration de leur volonté de se prendre
mutuellement pour conjoint.
Elle doit être concomitante de la célébration du mariage ou postérieure à celui-ci
lorsque le mariage a été préalablement célébré en famille.
Lorsqu’il est célébré en famille, le délai pour le déclaré a été porté de un mois à
trois mois. C’est ce qui ressort de l’article 370 CF modifié (réforme de 2016) qui
dispose : ‘‘Dans les trois mois qui suivent la célébration du mariage en famille, les
époux et, éventuellement, leurs mandataires se présentent devant l’officier de
l’état civil du lieu de la célébration en vue de faire constater le mariage et
d’assurer sa publicité et son enregistrement. Chacun des époux est accompagné
d’un témoin’’.
c.2. Sanction en cas de non déclaration de mariage célébré en famille
L’exigence de la déclaration est une obligation qu’il s’agisse de la naissance ou
qu’il s’agisse du décès ou du mariage. Son inexécution est rarement assortie de
sanction. Mais en dépit de l’inexistence de sanctions du défaut de déclaration
dans les délais impartis, la formalité de déclaration des différents faits et actes
juridiques qui font l’objet d’actes d’état civil est importante. Elle est une
formalité préliminaire, car elle prépare et permet la rédaction de ces actes en
même temps qu’elle les facilite.
L’article 432 modifié (réforme de 2016) punit de peine d’amende de 60.000 à
205.000 francs congolais les époux qui n’ont pas fait enregistrer leur mariage
célébré en famille dans le délai légal.
2. S’agissant des autres faits et actes concernant l’état des personnes
Le législateur impose à l’officier de l’état civil d’inscrire dans leurs registres
certains faits et actes intéressant l’état civil des personnes. Il s’agit notamment
des actes de notoriété des actes de l’état civil intervenus avant l’entrée en
vigueur du code de la famille (art. 154 CF), de l’adoption, de la tutelle ou de la
paternité juridique
B. Les actes constitués par voie exceptionnelle

Il convient de distinguer les actes reconstitués (1) et les actes rectifiés (2).
1. Les actes reconstitués
L’Etat, pour plusieurs raisons, a besoin de connaitre l’état civil de ses citoyens.
Pour cela aucune naissance, aucun mariage, aucun décès ne doit échapper à ses
registres97. Mais il peut arriver qu’à l’occasion de ces événements, aucune
déclaration n’ait été faite ou bien celle-ci supposée faite, que les registres de
l’état civil ne la contiennent par suite d’une inadvertance de l’officier de l’état
civil, ou bien encore que les registres aient tout simplement disparu ou aient été
perdus. Dans toutes ces circonstances, l’officier de l’état civil ne peut pas dresser
ou refaire l’acte de sa propre autorité98. Une procédure doit être suivie pour
aboutir à la reconstitution de l’acte d’état civil.
On peut distinguer ici deux hypothèses :
 La 1ère hypothèse est celle dans laquelle l’acte d’état civil n’a jamais été
établi ou l’a été mais hors délai. L’absence de déclaration de la naissance
ou du mariage, par exemple, à l’officier d’état civil peut être due, soit à
l’ignorance du présumé déclarant, soit à l’impossibilité matérielle
d’obtention d’une condition de la déclaration. Mais la non-existence de
l’acte peut aussi résulter du défaut d’enregistrement de la déclaration et
par contrecoup de l’établissement de l’acte par l’officier de l’état civil.
Dans tous les cas, l’acte d’état civil n’a jamais existé.
 La 2ème hypothèse est celle dans laquelle la déclaration de l’événement a
été régulièrement faite à l’officier de l’état civil qui en a dressé l’acte
valable. Mais par suite d’une circonstance postérieure à l’établissement
de cet acte, les moyens de preuve se trouvent anéantis. Il s’agira, par
exemple, de la perte ou de la destruction des registres mais aussi de la
perte par l’intéressé de la copie originale de son acte. Dans cette
hypothèse, il s’agit de reconstituer un acte qui a existé.
a. La reconstitution judiciaire des actes de l’état civil
Il s’agira donc pour le requérant d’obtenir une décision de justice devant
suppléer au manque d’acte instrumentaire : on parlera alors d’un jugement
supplétif si une décision judiciaire a été nécessaire. Selon l’article 106 modifié du
Code de la famille ‘‘le défaut d’acte de l’état civil peut être suppléé par jugement
rendu par le tribunal de paix ou le tribunal pour enfants (et non plus le tribunal
de grande instance comme le fut le cas avant la réforme de 2016) sur simple
requête présentée au tribunal du lieu où l’acte aurait dû être dressé. L’initiative
de l’action appartient à toute personne intéressée et au Ministère public.
97
AUBRY et RAU, Droit civil français, tome 1, n° 240, p. 431.
98
PLANIOL et RIPERT, Droit civil, tome 1, n° 320, p. 300.
Lorsque celle-ci n’émane pas du Ministère public, la requête lui est

communiquée’’.
Cependant, on peut aussi procéder à la reconstitution d’un acte d’état civil
dressé par jugement supplétif, en cas de destruction. Ainsi la reconstitution
proprement dite suppose, d’une part, l’existence d’un acte préalable d’un acte
d’état civil obtenu normalement ou par jugement supplétif ; d’autre part, la
disparition (entendu au sens le plus large) du registre qui le contenait ou celle de
la copie originale délivrée à l’intéressé. Les articles 90 et 101 du Code de la
famille donnent la solution à suivre en cas de destruction ou perte d’un ou
plusieurs feuillets d’un registre de l’état civil.
b. La reconstitution par actes de notoriété
Notion de l’acte de notoriété. En principe, le défaut d’acte de l’état civil est
corrigé par un jugement supplétif. Toutefois pour ne pas suivre cette procédure
assez complexe, le législateur a prévu la possibilité pour un individu d’établir, en
cas de besoin, un acte de notoriété pour constater une naissance, un décès ou un
mariage99. L’acte de notoriété est un document qui établit une circonstance ou
un fait matériel sur la base de déclarations et témoignages. Il s’agit en d’autres
termes d’un document par lequel un officier public recueille des témoignages en
vue d'établir une circonstance ou un fait matériel qu'un grand nombre de
personnes ont pu constater, dont ils ont pu avoir connaissance ou qui leur ont
semblé avérés. Des témoins attestent leur connaissance personnelle et la
notoriété publique de l’existence ou de la non-existence d’un fait. C'est la preuve
"par la commune renommée".
A raison de la différence des buts qui justifient le recours à l’acte de notoriété, il
est organisé de deux manières différentes. La première hypothèse est prévue
pour régir les situations antérieures à l’entrée en vigueur du Code de la famille
(b.1). La deuxième prévoit les situations postérieures à l’entrée en vigueur du
même code (b.2).
b.1. Actes de notoriété pour faits antérieurs au Code de la famille
Le législateur suppose ici qu’il n’y a pas eu violation de la loi portant code de la
famille c’est-à-dire il n’y a pas eu violation des dispositions organisant les actes
de l’état civil.
L’établissement de cet acte doit, dans cette hypothèse, être facilité. Le
législateur a ainsi décidé que celui-ci soit délivré directement par l’officier de
l’état civil100 et ensuite homologué à la requête de la partie demanderesse par le
président du tribunal de paix ou celui du tribunal pour enfants (et non plus par le
président du tribunal de grande instance comme ce fut la règle avant la réforme
99
Art. 153 et 157 CF.
100
Art. 153 CF.
de 2016)101 du lieu où l’acte a été établi, qui le rend ainsi assimilable à l’acte de
l’état civil qu’il supplée. L’acte de notoriété établi par l’officier de l’état civil et
homologué par le juge est inscrit dans le registre supplétoire102. Toutefois, avant
l’homologation, l’acte de notoriété n’a de valeur que celle d’un simple
renseignement103.
L’article 153 qui réglemente l’établissement des actes de notoriété pour les
évènements survenus avant l’entrée en vigueur du Code de la famille a été
amendé par la réforme de 2016 avec l’introduction de deuxième alinéa qui
prévoit que ‘‘Toutefois, le défaut d’acte de notoriété peut être suppléé par
jugement rendu dans les huit jours à dater de la saisine, par le Tribunal de
paix sur simple requête présentée par toute personne intéressée ou par le
Ministère public au tribunal du lieu où l’acte aurait dû être dressé’’.
b.2. Actes de notoriété pour faits postérieurs au Code de la famille
Selon les termes des nouveaux articles 157 et 158 alinéa 1 du code de la famille,
‘‘ A défaut d’acte de l’état civil constatant la naissance, le décès ou le mariage
postérieur à la présente loi, toute personne étant dans l’impossibilité de se
procurer l’acte de l’état civil peut demander, par requête motivée, au président
du tribunal de paix ou celui du tribunal pour enfants (et non plus au président du
tribunal de grande instance comme ce fut la règle avant la réforme de 2016),
selon le cas, du ressort de l’état civil où l’acte aurait dû être dressé,
l’établissement d’un acte de notoriété supplétif en précisant à quelles fins celui-
ci est destiné. Le président du tribunal de paix ou celui du tribunal pour enfants
(et non plus par le président du tribunal de grande instance comme ce fut la
règle avant la réforme de 2016), selon le cas, s’il n’estime pas la procédure par
voie de jugement supplétif nécessaire, reçoit la déclaration du requérant
corroborée par celle de deux témoins, parents ou non du requérant…’’.
Le législateur vise ici la suppléance de la carence d’un acte de l’état civil
postérieurement à la mise en vigueur du Code de la famille, dans les cas
expressément autorisés par ce code. Le législateur présume ici un non-respect
des dispositions du code en la matière, aussi rend-t-il la procédure en la matière
rigoureuse, donc judiciaire et avec effet limité. En effet, d’une part, le juge doit
préciser à quelles fins l’acte est destiné104. Cet acte permet aux intéressés de
faire la preuve de leur état en suppléant pendant un temps et suivant des actes
pour lesquels il a été dressé, à l’acte civil qui fait défaut. D’autre part, cet acte ne
peut être transcrit au registre supplétoire du lieu où l’acte doit être établi105.
101
Art. 155 CF.
102
Art. 154 CF in fine.
103
Art. 155 al.1 CF in fine.
104
105
Art. 158 al. 2 CF.
Par ailleurs, cet acte est susceptible d’être annulé ou rectifié par le tribunal de
paix ou le tribunal pour enfants (et non plus par le tribunal de grande instance
comme ce fut la règle avant la réforme de 2016)106 sur requête du ministère
public ou de toute personne justifiant d’un intérêt107.
2. Les actes rectifiés
Certaines irrégularités peuvent être commises dans la tenue des actes de l’état
civil ; notamment lors de la rédaction de l’acte, l’officier de l’état civil peut, soit
omettre une mention importante pour l’identification de l’individu, soit
commettre une erreur en inscrivant une mention exigée par la loi, une mauvaise
orthographe par exemple. Il peut arriver aussi qu’il oublie de signer l’acte ou qu’il
inscrive dans celui-ci une mention non exigée par la loi. Les hypothèses sont donc
nombreuses où un acte d’état civil peut être entaché d’une irrégularité. Mais
l’acte irrégulier, lorsque l’irrégularité n’est pas trop grave pour justifier une
annulation, est susceptible d’être corrigé par la voie de la rectification.
La rectification est alors la régularisation de l’acte par l’élimination d’une erreur
ou d’une omission qui l’entache. Il s’agit de faire concorder l’acte matériellement
avec ce qui est réputé la vérité juridique. En droit congolais, en cas d’omissions
ou d’erreurs matérielles commises dans la rédaction des actes dressés dans leur
ressort, dit l’article 105 du Code de la famille, il appartient au président du
tribunal de paix ou à son délégué de faire procéder d’office à leur rectification. A
cet effet, ils donnent directement les instructions utiles aux officiers de l’état civil
ou aux dépositaires des registres selon le cas.
Section 4. Du domicile et de la résidence : quatrième élément d’identification
des personnes
En trois paragraphes il s’agira d’abord des considérations générales sur le
domicile et la résidence (§1), ensuite des caractères du domicile (§2) et enfin des
sortes de domicile (§3).
§1. Considérations générales sur le domicile et la résidence
Si le domicile entre dans le champ du droit parmi les critères d’identification des
personnes, c’est parce qu’il est un élément de fixation de leur activité juridique
dans l’espace108. Les personnes doivent non seulement être identifiées mais
aussi pouvoir être localisées sous peine d’insécurité juridique et de préjudice des
droits des tiers. Le système doit toutefois préserver le droit de chacun de se
mouvoir à sa guise. D’où le compromis qui consiste à attacher juridiquement la
personne à son domicile et à accepter qu’elle se fixe en une ou plusieurs
106
Art. 155 CF.
107
Art. 158 al. 4 CF.
108 ème
H. DE PAGE et J-P. MASSON, Traité élémentaire de droit civil belge, t. II , Les personnes, 4 éd. ,
Bruxelles, Bruylant, 1990,p. 163.
résidences.
Les institutions du domicile et de résidence sont examinées dans leur sens civil.
Ces notions sont également utilisées, et surtout autrement définies, dans de
nombreuses autres branches du droit109 , ce qui atteste que la localisation des
personnes n’est pas liée à l’état des personnes au sens strict.
Il s’agira dans ce paragraphe d’bord de définir le domicile (A) et ensuite de
souligner son importance (B).
A. Notion de domicile en droit civil
Le mot ‘‘domicile’’ vient du mot latin ‘‘domus’’. En latin, le mot ‘‘domus’’ signifie
maison, lieu où habite une personne mais aussi point fixe où les intérêts d’une
personne la ramène régulièrement. Il équivaut à une localisation géographique
stable et permanente des sujets de droit.
Au sens du droit civil et d’après l’article 161 du Code de la famille, le domicile
d’une personne se trouve ‘‘au lieu où elle a son principal établissement’’. Ce
texte a du domicile une conception abstraite, dans la mesure où, quelle que soit
la durée d’absence d’un individu du lieu du principal établissement, le domicile
est à cet endroit. Une telle définition permet d’éviter l’inconvénient pour les tiers
de rechercher la personne dans tous les lieux où elle est susceptible de se
trouver.
Le domicile est choisi librement et résulte de la conjonction d’un élément
matériel (résidence effective, concentration d’intérêts effectifs et/ou
professionnels, etc.) et d’un élément intentionnel (volonté de s’établir en cet
endroit), avec une prééminence du premier sur le second110. La présence de la
personne est insuffisante. Il n’y a pas transfert de domicile quand une personne
réside de façon prolongée dans un endroit non librement choisi (hôpital, prison,
etc.) ou sans intention d’y établir son domicile (séjour professionnel ou d’études
à l’étranger). Bref, le domicile est l’endroit où la personne concentre
volontairement l’essentiel de ses intérêts.
Le domicile, principal établissement, se distingue de la résidence et de
l’habitation. La résidence est le lieu où la personne a sa demeure habituelle (art.
169 CF) et l’habitation désigne le ‘‘lieu d’un séjour particulièrement bref, par
exemple l’hôtel où quelqu’un est descendu pour quelques jours’’111. Selon
l’article 169 du CF, hormis mis le cas de la résidence des commerçants qui est
censée être au lieu où ils exercent leurs activités quelle que soit la durée
d’activités, une résidence n’est acquise en principe que lorsque le séjour doit
durer plus d’un mois. La résidence et l’habitation sont des notions plus
109
Domicile judiciaire, domicile pénal, domicile fiscal, domicile électoral...
110
Voy. D’HUART, ‘‘Le domicile. Une notion plurielle’’, Rép. not.,t.I., l. VII, Bruxelles, Larcier, 1987.
111 er
G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, t. 1, mise à jour au 1 janvier 1961, n° 969, p. 1190.
concrètes, plus réelles, et le domicile constitue une fiction juridique. Mais il peut
arriver que la résidence et le domicile se confondent, notamment lorsque le
principal établissement se trouve au lieu où la personne réside. Le domicile ainsi
défini a une importance pratique et présente certains caractères.
B. Importance du domicile
Le domicile entendu comme le principal établissement présente de nombreux
intérêts en droit public et en droit privé. Le domicile est un élément
d’identification du citoyen lorsque l’Administration veut le contraindre à
exécuter ses obligations fiscales, politiques, sociales et militaires. Le domicile est
aussi important que le nom, ce qui explique qu’on le mentionne souvent sur les
documents publics au même titre que le nom.
Sur le plan du droit privé, le domicile présente un intérêt procédural : il
détermine la compétence territoriale en matière personnelle ; d’après l’article 3
alinéa 2 du Code de procédure civile, le défendeur doit être assigné112 devant le
tribunal de son domicile. C’est dire que les tiers ont intérêt à connaitre le
domicile du défendeur. En outre, les tiers ne sont pas tenus de signifier les actes
à la personne même, ils le font valablement lorsqu’ils les adressent, par le biais
du huissier de justice, au domicile du destinataire.
Par ailleurs, la publicité de certains actes doit se faire au domicile de l’intéressé :
c’est ainsi que le dispositif du jugement définitif déclarant le décès doit être
transcrit sur les registres de l’état civil du dernier domicile de l’absent (art. 205
CF).
Certaines opérations sur le patrimoine se font au domicile de l’intéressé : la
signification du commerçant failli est faite au domicile du curateur (art. 8 du
Code de procédure civile), la succession s’ouvre au domicile du défunt (art. 755
du Code de la famille).
§2. Caractères du domicile
Les caractères du domicile découlent de la définition que le législateur en donne,
puisqu’il est le principal établissement, il est nécessaire, fixe et chacun n’en a
qu’un seul.
A. La nécessité du domicile
Le domicile est, tout d’abord, nécessaire dans l’intérêt des tiers et de la personne
intéressée. Il en résulte que lorsque l’on ne peut pas déterminer le nouveau
domicile, on présume que l’individu a conservé son domicile d’origine. Lorsque le
domicile est incertain, la résidence en tient lieu (art. 161 al. 2 CF).
112
L’assignation est un acte d’huissier de justice par lequel le demandeur fait inviter son adversaire, le
défendeur, à comparaitre devant la juridiction appelée à trancher le litige qui les oppose.
B. La fixité du domicile
Le domicile est fixe sans être immuable. C’est dire que l’on peut en changer
(changement de domicile) à sa guise pourvu que l’on concrétise son intention
(art.162 CF).
C. L’unité du domicile
Le domicile est unique en ce sens que l’on ne peut pas avoir simultanément, sauf
en cas de domicile élu, plus d’un domicile (art. 164 CF).
Lorsqu’une personne a plusieurs établissements, seul le principal mérite d’être
considéré comme le domicile ; c’est dire que chacun n’a qu’un domicile, les
autres intérêts constituant la résidence. Une personne peut avoir plusieurs
résidences (art. 171 CF). Cependant, dans la pratique, les tiers ne peuvent pas
toujours déterminer aussi facilement le principal établissement, et il arrive que la
personne n’en ait aucun. Cela justifie d’importantes dérogations apportées au
principe de l’unité du domicile par le Code de la famille. En effet, à côté du
domicile principal existent des domiciles spéciaux : le domicile professionnel, le
domicile élu...
§3. Détermination du domicile ou sortes de domicile en droit civil
Tantôt c’est l’individu qui fixe volontairement son domicile, tantôt c’est le
législateur qui lui en impose un. Cependant un individu peut aussi faire élection
de son domicile.
A. Le domicile volontaire, principal établissement
Le domicile se trouve au lieu où la personne a décidé de fixer son principal
établissement. Il suffit de connaitre le principal établissement pour savoir où est
le domicile. Dès lors se pose le problème de la définition du principal
établissement.
Le principal établissement est ‘‘le centre des affaires, des activités, des intérêts
de la personne’’ 113(art. 161 CF).
Le domicile étant le principal établissement, le changement du lieu de l’activité
principal devrait entrainer celui du domicile. Pour cela, le Code de la famille exige
qu’il y ait un transfert d’une habitation habituelle et effective dans un autre lieu,
joint à l’intention de changer le principal établissement. Il faut donc prouver les
deux éléments si l’on veut établir le changement de domicile (art. 162 CF).
B. Le domicile légal
Le domicile légal est le domicile désigné par la loi. En effet, le législateur fixe lui-
même le domicile de certaines personnes où elles sont censées avoir le principal
113
Mazeaud, op. cit., n° 573, p. 578.
établissement (ou principale résidence). Il en est ainsi de la femme mariée (1), de

certaines personnes incapables (2) et des personnes morales (3).
1. Le domicile de la femme mariée
La femme mariée a son domicile chez son mari, dispose l’article du 165 du Code
de la famille.
2. Le domicile de certains incapables
La loi n’impose pas un domicile à toutes les personnes frappées d’une incapacité
d’exercice, mais exclusivement à celles dont l’incapacité est telle qu’elles ne
peuvent agir que par l’intermédiaire d’un représentant légal. C’est le cas du
mineur et des interdits.
Ainsi, selon l’article 166 du Code de la famille, le domicile du mineur se trouve
chez ses père et mère ou tuteur, ce qui est normal, car ce sont eux qui exercent
ses droits. Selon les termes de ce même article, l’interdit a son domicile chez
celui qui exerce la tutelle sur lui.
Cet article a été modifié par la réforme de 2016. Cette modification a concerné
spécialement le domicile du mineur. Bien avant cette modification, seul le
mineur non émancipé avait son domicile chez ses parents. Avec la réforme, tout
enfant mineur, émancipé ou on émancipé, a son domicile chez ses parents.
3. Le domicile des personnes morales
Les personnes morales ont leur domicile: au siège de leur administration en ce
qui concerne les institutions publiques ou para-étatiques ; en ce qui est des
personnes morales de droit privé reconnues ou instituées par l’État, à leur siège
social ou à leur siège administratif au sens de l’article premier, alinéa 2, de
l’ordonnance-loi 66-341 du 7 janvier 1966; au siège social au sens de la loi n°
004/2001 du 20 juillet 2001 portant dispositions générales applicables aux
associations sans but lucratif et aux établissements d’utilité publique ou encore
au domicile élu au Congo pour les sociétés de droit étranger qui y exercent leurs
activités (art. 167 CF).
C. Le domicile élu
Le ‘‘domicile élu’’ est un domicile fictif choisi pour l’exécution d’un acte. Par
exemple : Monsieur Raymond Bongole part en vacances. Or il doit recevoir des
actes relatifs à une succession, il va donc élire domicile chez un tiers où ces actes
pourront être reçus.
Le domicile élu est donc le lieu choisi par une personne pour l’exécution d’un
contrat ou pour l’exécution de divers actes. Il s’agit en d’autres termes d’un
domicile fictif qu'une personne a déclaré choisir pour exercer un acte juridique,
par exemple y recevoir certaines notifications ou significations. On dit dans un
sens analogue, élire domicile, faire élection de domicile en tel endroit, etc. ; et on
appelle par opposition domicile réel, le lieu où la personne habite réellement.
Selon l’article 168 du CF, l’élection doit être expresse et ne peut se faire que par
écrit. Toutes significations, demandes et poursuites pour l’exécution d’un acte
pour lequel domicile a été élu, peuvent être valablement faites à ce domicile et
devant le juge dudit domicile.
Section 5. Identification par la biométrie : cas des empreintes digitales :
cinquième élément d’identification des personnes
La notion de la biométrie sera d’abord cernée (§1) avant de dire un mot sur
l’utilisation des empreintes digitales comme moyen d’identification des individus
(§2).
§1. Notion
La biométrie peut être définie comme l’analyse mathématique des
caractéristiques biologiques d'une personne, destinée à déterminer son identité
de manière irréfutable.
La biométrie repose donc sur le principe de la reconnaissance de caractéristiques
physiques. Les empreintes digitales et la gamme d'indices généralement visés
par la biométrie, notamment l'iris, la rétine, la main et les empreintes vocales,
offrent une preuve irréfutable de l'identité d'une personne puisqu'elles
constituent des caractéristiques biologiques uniques qui distinguent une
personne d'une autre et ne peuvent être associées qu'à une seule personne.
L’identification des individus par la biométrie n’est pas encore bien développée
en République démocratique du Congo. Cependant, la police judiciaire et le
Ministère des Affaires étrangères recourent à ce mode d’identification
respectivement pour la délivrance des extraits de casier judiciaire ou des
passeports biométriques.
§2. L’utilisation des empreintes digitales comme moyen d’identification d’une
personne
Aujourd’hui, les empreintes digitales sont recueillies sur une scène de crime et
sont ensuite comparées à celles contenues dans un serveur central. Des modèles
permettent d’évaluer la probabilité d’une certaine configuration et de fixer un
seuil à partir duquel on peut assurer qu’il y a identification de l’individu dont on a
relevé une trace.
Une empreinte digitale est une marque laissée par les crêtes des doigts, des
mains, des orteils ou des pieds lorsqu'elles touchent un objet. En d’autres
termes, une empreinte digitale est le dessin formé par les lignes de la peau des
doigts, des paumes des mains, des orteils ou de la plante des pieds.
Il en existe deux types : l'empreinte directe (qui laisse une marque visible) et
l'empreinte latente (saleté, sueur ou autre résidu déposé sur un objet).
Les empreintes digitales sont regroupées en trois catégories principales : l'arche,
le tourbillon et la boucle. À l'intérieur de chacune de ces catégories, il y a un très
grand nombre d'éléments qui nous différencient les uns des autres. En plus des
cicatrices, il y a les fourches, les îlots et les espaces qui donnent un caractère
unique aux empreintes latentes.
L’étude des empreintes digitales s’appelle la dactyloscopie. Il existe trois
prémices fondamentales à la dactyloscopie:
 La pérennité du dessin papillaire de la naissance à la mort,
 L’inaltérabilité du dessin,
 L’individualité du dessin d’un individu à l’autre.
Ces empreintes digitales existent déjà à notre naissance, on peut donc
s’interroger en premier lieu sur la genèse de cette formation. Les avis divergent,
on lit selon les auteurs qu’elles se forment à partir de la onzième semaine de
gestation ou au début du troisième mois. Les lignes adoptent leur morphologie
finale chez le fœtus. Beaucoup de recherches restent encore à faire dans ce
domaine.
Nos empreintes sont individuelles, cependant, elles ne sont en fait pas si
différentes les unes des autres, elles affichent des constantes, nous verrons
qu’on retrouve toujours les mêmes formes. Le dessin général ne suffit pas à
individualiser une empreinte.
L’individualité du dessin est due à des ‘‘irrégularités’’ appelées minuties dans les
lignes. On lit que Galton, anthropologue cousin de Darwin a démontré ‘‘qu’il y a
une chance sur 64 milliards d’avoir la même empreinte qu’un autre individu’’.
Les recherches mathématiques sur les empreintes sont utilisées comme outil de
preuve pour la police et la justice.
L’empreinte digitale est unique pour chaque individu et garde la même forme
tout au long de la vie. Elle subit des transformations homothétiques ou des
distorsions modélisables par des similitudes dues à la croissance. Lorsque
l’épiderme est altéré, celui-ci se régénère de façon identique.
Cette unicité est donc une opportunité pour identifier un individu.
TITRE II
LES PERSONNES MORALES
Plan du titre.- Ce titre comprend deux chapitres traitant successivement de
l’existence des personnes morales et de la spécificité de leur régime.
CHAPITRE I
EXISTENCE DES PERSONNES MORALES
La notion et le débat autour de l’existence des personnes morales seront d’abord
circonscrits (section 1) avant l’étude de la classification de ces personnes (section
2).
Section 1. Notion et controverse autour de l’existence des personnes morales
Il s’agit dans cette section de cerner la notion des personnes morales (§1) avant
de rappeler le débat doctrinal autour de l’existence des personnes morales (§2)
§1. Notion de la personnalité morale (ou civile)
La personnalité juridique étant l’aptitude à être titulaire actif et passif de droits,
on pourrait être tenté, surtout dans une vision purement individualiste du droit,
de considérer que seuls les individus peuvent être dotés de la personnalité
juridique, qu’il n’y a donc que des personnes physiques. Cette coïncidence est
contredite par le droit positif. Les systèmes juridiques reconnaissent, de diverses
manières, à des entités l’aptitude à participer en tant que telles à la vie juridique.
La personne morale est donc ce groupement doté, sous certaines conditions,
d’une personnalité juridique.
§2. Controverse doctrinale
Au cours du XIXème siècle quand on s’est posé la question de savoir si l’on
reconnaitrait dans un pays donné la personnalité morale créée à l’étranger, une
discussion s’est ouverte autour du concept juridique de la personnalité juridique.
Tout le problème a été centré sur cette question.
Dès lors, deux systèmes se sont opposés dans la construction juridique. La
véritable controverse a opposé les partisans de la théorie de la fiction aux
partisans de la théorie de la réalité des personnes morales.
Les partisans de la première théorie ont soutenu que la personnalité morale
accordée à des groupements est le résultat d’un artifice, les personnes morales
étant des créations de pure technique. La personnalité juridique est une fiction
juridique. Seule la loi peut, soutient-on, user de ce procédé, seule elle peut, par
une disposition expresse, accorder, à son gré d’ailleurs, la personnalité morale à
ce groupement. A l’encontre de cette théorie, une autre théorie a vu le jour,
celle de la réalité des personnes morales, certaines entités étant suffisamment
réelles pour être considérées comme des sujets de droit.
Section 2. Classification des personnes morales
L’on distingue entre les personnes morales internationales, les personnes
morales nationales de droit public et les personnes morales de droit privé.
On peut globalement présenter les personnes morales de la manière suivante :
§1. Une personne morale internationale

Comme le mot l’indique, une personne morale internationale est celle qui n’a
pas reçu son existence de la loi d’un Etat déterminé. Elle est au-dessus des Etats
et a été créée par les Etats eux-mêmes, mais elle ne dépend pas d’un statut
existant dans un pays déterminé. Les personnes morales internationales peuvent
être de deux types : publiques ou privées.
A. Personne morale internationale publique
Une personne morale internationale publique est donc celle qui n’existe qu’à la
suite d’un accord entre les Etats pour créer un service public international :
l’ONU par exemple.
B. Personne morale internationale publique
Les personnes morales internationales de droit privé sont des associations ou
peut-être même des sociétés internationales qui peuvent n’avoir pas le statut
d’un pays déterminé ; mais qui veulent avoir un statut supra-national. Beaucoup
évitent d’être nationalisées dans un Etat, car elles perdraient leur caractère
international. C’est le cas de grandes associations scientifiques : sciences
naturelles, sciences physiques, sciences morales. On peut citer ici aussi l’exemple
de l’Amnesty internationale, FIDH (Fédération internationale des droits de
l’homme), la croix rouge...
§2. Une personne morale nationale de droit public.
Les personnes morales nationales du droit public ont à leur tête l’Etat. Sont
également personnes morales de droit public, les démembrements de l’Etat tels
que les provinces, des communes et des nombreux établissements publics
(exemple : université de l’Etat) voire des offices et entreprises publiques.
§3. Une personne morale nationale de droit privé
Est considérée comme personne morale de droit privé, tout groupement créé à
l’initiative des privés et à qui la loi confère la personnalité juridique, donc la
personnalité civile. On peut citer les cas de syndicats, de groupement d’intérêts
économique, des associations (asbl, fondations, ong...), des sociétés
commerciales de droit privé...
CHAPITRE II
SPECIALITE ET REGIME JURIDIQUE DES PERSONNES
MORALES
Ce chapitre analyse en deux sections la question de la spécialité des personnes
morales d’une part (section 1) et d’autre part le régime juridique des personnes
morales (chapitre 2).

Section 1. Spécialité des personnes morales
L’aptitude des personnes morales à jouir de certains droits est limitée par le
principe de la spécialité des personnes morales.
En effet, alors qu’une personne physique dirige son activité juridique de son gré,
sous réserve des règles relatives à l’exercice des professions, une personne
morale est créée pour l’exercice d’une activité déterminée, la personnalité lui
étant reconnue par rapport à un but particulier : elle doit se spécialiser dans son
activité juridique, elle ne doit accomplir que des actes juridiques correspondant à
son objet.
Ainsi, une personne morale de droit public ne peut recevoir des libéralités que
conformément aux dispositions légales ou statutaires qui les régissent114. Une
société ou une association doivent limiter leur activité à l’objet indiqué dans les
statuts. Elles peuvent, il est vrai, à certaines conditions, définir cet objet de
manière large ou le modifier.
Section 2. Régime juridique des personnes morales
Comme les personnes physiques naissent, vivent et meurent, les personnes se
constituent, fonctionnent et disparaissent.
§1. Constitution
La constitution d’une personne morale exige un certain nombre de formalités et
nécessite un certain temps. Celle-ci varie selon les types de personnes.
§2. Identification des personnes morales
Les personnes morales doivent pouvoir être identifiées. Aussi ont-elles presque
toujours une désignation, tout comme les personnes physiques ont un nom.
Ainsi, les associations ont-elles un titre, les sociétés une dénomination sociale ou
une raison sociale. Le nom de la personne morale est cependant différent de
celui de la personne physique ; il n’exprime pas un rapport de famille. C’est
pourquoi la personne morale peut, en principe, le choisir librement, à condition
d’éviter des confusions préjudiciables ; elle peut aussi le modifier facilement,
sous réserve, le cas échéant, d’exigence de publicité. Par ailleurs, il est
indispensable de situer les intérêts d’une personne morale en un lieu déterminé,
qui joue pour elle le rôle d’un domicile115.
§3. Capacité des personnes morales
Il est vrai qu’un groupement, une association ou une société qui est légalement
114
Art. 843 CF.
115
Voy. supra : le domicile des personnes morales en droit congolais.
constitué acquiert la personnalité morale. Mais celle-ci ne saurait conférer à

cette personne une capacité juridique similaire à celle des personnes physiques.
Cette capacité d’exercice qui constitue la faculté de mener personnellement la
vie juridique est, par définition même, étrangère aux personnes morales qui ne
sont pas des êtres humains et ne bénéficient pas d’une existence matérielle
palpable.
§4. Fin de la personnalité juridique des personnes morales
Une personne morale peut cesser d’exister de différentes manières. On peut
citer notamment :
 le terme, s’il a été prévu dans ses statuts ;
 par la réalisation de son objet ;
 par la volonté du législateur, lorsqu’il estime par exemple que l’ordre
public est menacé par l’existence de cette personne morale ;
 par décision judicaire, si son fonctionnement nécessaire n’est plus
possible, s’il est irrégulier ou en cas de règlement ou de liquidation
judiciaire ;
 par la volonté du gouvernement, si la personnalité a été liée à une
autorisation qui est retirée...
2ÈME PARTIE
DE LA FAMILLE OU DES RELATIONS FAMILIALES
Le droit de la famille est l’ensemble des règles qui déterminent les conditions et
les effets de la parenté et de l’alliance116.
116 ème
B. HESS-FALLON & A-M. SIMON, Droit de la famille, 5 éd., éd ; Dalloz, 2004, p. 1.
Définition de la famille. Le fait que l’introduction de la famille dans le domaine

juridique soit récente ne facilite pas la définition de cette institution. Si l’on s’en
tient à l’étymologie, la famille, familia, constitue le groupement des personnes
vivant sous le même toit et des mêmes ressources. La familia est une unité
économique, centre de production et de consommation. Cette définition de la
famille ne nous intéresse pas.
Aussi, allons-nous recourir aux définitions données dans le Vocabulaire juridique,
sous la direction de Henri Capitant, en 2005. Pour ses rédacteurs, la ‘‘famille est
l’ensemble des personnes qui sont unies par un lien de sang, qui descendent
d’un ancêtre commun’’. Elle est aussi ‘‘le groupe restreint des père et mère et de
leurs enfants (mineurs) vivant avec eux (famille conjugale, nucléaire)117.
La diversité actuelle des qualificatifs et spécificité du concept ‘‘famille’’ en droit
congolais118. Le terme famille recouvre, dans le vocabulaire courant, des réalités
diverses qui ne sont pas toujours des situations de droit, mais simplement de
fait : la ‘‘grande famille’’ regroupe toutes les personnes descendant d’un ancêtre
commun, la famille ‘‘traditionnelle’’ formée des : parents, enfants, grands-
parents, voire arrière-grands-parents, et de plus en plus souvent, la famille
‘‘nucléaire’’ : le couple et les enfants.
La notion de famille africaine diffère de beaucoup de celle des Occidentaux à
cause de son étendue. Il existe en effet divers types de famille en Afrique : la
famille nucléaire, ou famille restreinte, d’inspiration européenne, et la famille
traditionnelle africaine, qui revêt plusieurs formes généralement ramenées à
deux la famille lignage et la famille-maison. La famille lignage est définie comme
l’ensemble des descendants d’un ancêtre commun tandis que la famille maison
est l’ensemble d’individus vivant dans une maison sous l’autorité du chef de
ménage qu’ils considèrent comme leur père. La famille-lignage est appelée
‘‘parentèle’’, lorsqu’on l’envisage au point de vue social, et clan lorsqu’on
l’envisage sur le plan politique.119
Pour l’Africain, la famille comprend tous les membres vivants reliés à l’ancêtre
commun ou reconnu comme tel par un membre considéré comme chef de
famille. Entre ces membres existe un lien de solidarité comprenant le devoir
d’entretien, d’aide et d’assistance. La famille constitue ainsi un tout humain,
social et économique pour l’Africain et il est inconcevable qu’il soit en dehors
d’elle.
117
118
E. MWANZO idin’AMINYE, L’égalité des époux en droit congolais de la famille, thèse de doctorat,
Université Catholique de Louvain, 2009, p. 18 à 20.
119
A. SOHIER, Traité élémentaire de droit civil du Congo belge, Maison Larcier, 1949, pp. 39-52.
Il y a deux manières d’appartenir à une famille pour l’Africain : l’individu doit

appartenir soit à la famille de son père, soit à celle de sa mère ; et le noyau d’où
est issue cette personne est soumis ou bien au régime patrilinéaire ou bien au
régime matrilinéaire.120 Dans le système matrilinéaire, la parenté se transmet par
les femmes. Ego, individu de référence (féminin ou masculin) appartient au
groupe de sa mère. Pour que deux individus appartiennent au même groupe de
parenté, il faut qu’il y ait entre eux un lien de descendance par les femmes. Dans
ce régime, un homme et le fils de son frère, par exemple, n’appartiennent pas au
même groupe. Le fils du frère fait partie du groupe de sa mère. Seules les
femmes transmettent la parenté. Les enfants d’un homme ne font pas partie de
sa parenté mais de celle de sa femme. Remarquons qu’il existe des sociétés –
chez les kongo notamment - qui poussent plus loin la logique matrilinéaire au
point de considérer que c’est la mère seule qui procrée sans que le père n’y soit
pour quelque chose. Il est simplement le mari de la mère. Chez les matrilinéaires,
le statut social et l’héritage passent non pas d’une femme à ses filles mais des
frères de la femme aux frères de ses filles. C’est le frère de la mère qui exerce
l’autorité.
Dans le système patrilinéaire, en revanche, la descendance, tout comme les
droits familiaux, se transmettent par les hommes. C’est donc de son père que le
fils ou la fille tient son héritage et son statut social.
Type de famille consacré dans le code de la famille. La question qui est posée ici
est de savoir quel type de famille consacre le Code de la famille. L’analyse des
dispositions de ce Code laisse bien apparaître que celui-ci consacre une
conception de la famille intermédiaire entre la conception traditionnelle
africaine et la conception moderne d’origine européenne. En effet, bien qu’aux
termes de l’article 701 la famille est définie comme ‘‘l’ensemble des parents et
alliés d’un individu, tels que définis par la présente loi121’’, il résulte de l’économie
de cette matière que le législateur entend protéger en premier lieu le ménage,
lequel, aux termes de l’article 700 du Code de la famille :‘‘désigne les époux, leurs
enfants non mariés à charge ainsi que tous ceux envers qui les époux sont tenus à
une obligation alimentaire, pourvu que ces derniers demeurent régulièrement
dans la maison conjugale et qu’ils soient inscrits au livret de ménage’’.
A bien observer, il semble clairement que le législateur a organisé principalement
deux sortes de famille : la famille-ménage de l’article 700 précité et la famille-
parenté de l’article 701 du Code de la famille, protégée non seulement dans le
cadre du ménage mais aussi en dehors de lui en tant que famille alimentaire. On
constate, d’une part, que la famille-parenté est plus étendue que la famille
120
G. KALAMBAY, ‘‘La situation actuelle des droits civils congolais : droit civil et coutumier et perspectives
d’avenir’’, in Problèmes Sociaux Congolais, Bulletin trimestriel, CEPSI, n° 78, 1967, p. 103.
121
Art. 701 CF.
traditionnelle africaine, d’autre part, que la famille-ménage est à son tour plus
étendue que la famille conjugale, dite aussi famille nucléaire ou famille
restreinte, d’inspiration européenne. Il s’agit, à bien voir, d’une conception
dualiste de la famille composée des époux et de leurs enfants sans considération
de leur âge et de la grande famille regroupant les autres parents par le sang ou
par alliance.
Nature juridique de la famille. Le groupement que constitue la famille ne
bénéficie pas, dans notre droit, de la personnalité morale. On est en face d’un
simple groupement de fait. Ce groupement ne peut donc pas vivre la vie
juridique, être propriétaire122, passer des contrats, intenter des actions en
justice, etc ; c’est pourquoi, il n’y a pas, à proprement parler, de ‘‘ patrimoine
familial’’ ; tout au plus peut-on souligner par cette expression la destination de
certains biens à la famille, envisagés individuellement, chacun titulaire d’un
patrimoine distinct, des droits et des obligations distincts.
Aujourd’hui où la famille prend place dans le droit, il serait logique de consacrer
cette évolution, en faisant de la famille un groupement doté de la personnalité.
Mais jusqu’à ce jour cette évolution n’est pas consacrée par le législateur.
Plan de la partie.- La famille résulte de la constitution d’un couple par le mariage
qui demeure l’élément le plus important, mais aussi parfois, par le simple fait de
l’union libre (titre I). D’autres sources de rapports familiaux sont la filiation (titre
II) et l’adoption (titre III). De là dérivent certains effets de la parenté et (mais
seulement en cas de mariage) de l’alliance (titre IV).
TITRE PREMIER
DU MARIAGE ET DE L’UNION LIBRE
Ce titre est divisé en deux sous-titres. Le premier examine l’institution du
mariage (sous-titre I) et le deuxième s’attèle à analyser l’union libre (sous-titre
II).
122
On parle pourtant du patrimoine familial. Plusieurs théories ont ainsi été développées par la doctrine
pour expliquer l’existence des biens appartenant à la famille. On peut les synthétiser autour de trois
catégories de théories : celle classique d’Aubry et Rau, celles plus modernes, des patrimoines d’affectation
et les théories contemporaines du patrimoine. Aujourd’hui, c’est l’idée de communauté d’intérêts,
l’existence d’un intérêt collectif qui justifie en matière d’affectation la cohésion patrimoniale des biens qui
en font l’objet et notamment la corrélation entre l’actif et le passif (notion de l’intérêt collectif de la famille).
SOUS-TITRE 1ER
DU MARIAGE
Ce sous-titre consacré au mariage comprend cinq chapitres se rapportant aux
considérations générales sur le mariage (chapitre I), aux conditions de formation
du mariage (chapitre II), aux sanctions en cas de violation de ces conditions
(chapitre III), aux effets du mariage (chapitre IV) et à la dissolution du mariage
(chapitre V).
CHAPITRE I.
CONSIDERATIONS GENERALES SUR LE MARIAGE
Comme de nombreuses institutions du droit des personnes et des familles, le
mariage répond à un besoin individuel. Il rencontre l’aspiration de la plupart des
individus à développer une vie sentimentale et sexuelle, à rompre leur solitude
et s’unir à d’autres qui ont choisi le même mode de vie en couple. Il n’est guère
étonnant de le retrouver dans la majorité des sociétés et à la plupart des
époques123.
Sans être une étape obligatoire, dans certains cas, et c’est généralement le cas,
le mariage est précédé d’une étape préliminaire : les fiançailles qu’il convient
d’examiner d’abord avant d’analyser la question du mariage.
Ce chapitre analyse ainsi en quatre sections les fiançailles (section 1), la
définition et les caractères du mariage (section 2), sa nature juridique (section 3),
la question de la liberté de se marier et enfin celle du but du mariage (section 4).
Section 1. Des fiançailles en droit congolais
Il convient dès lors de définir ce qu’on attend par fiançailles et de dire quelles
sont ses différentes formes et formalités en droit congolais (§1), de déterminer
sa nature juridique (§2), de préciser ses effets (§3), de dire un mot sur ses modes
de preuve (§4) et enfin de préciser les conditions de sa cessation (§5).
§1. Notion, formes et formalités des fiançailles
La notion (A), les formes (B) et les formalités (C) des fiançailles seront examinées
tour à tour.
A. Notion des fiançailles

Le mot fiançailles a deux sens. Dans un premier sens il désigne le jour de la
cérémonie, ainsi que le temps qui sépare ledit jour avec le mariage.
Dans un deuxième sens et c’est la définition retenue par le législateur du code de
123
Y-H. LELEU, Droit des personnes et des familles, Larcier, 2005, p. 268.
la famille, les fiançailles ne sont que de simples promesses de mariage.

Etant des simples promesses, elles n’obligent pas les fiancés à se marier. Le
mariage peut donc être célébré sans célébration préalable des fiançailles (art.
337 CF). Elles ne donnent lieu à aucune inscription dans les registres de l’état civil
(art. 340 in fine).
B. Formes de fiançailles prévues dans le Code de la famille.
Sont considérées comme fiançailles, aux termes de l’article 338 du Code de la
famille, et comme telles soumises aux règles légales organisant les fiançailles:
 les promesses de mariage échangées entre un homme et une femme
conformément à leurs coutumes;
 le contrat par lequel il est convenu, entre les membres de deux familles,
qu’un mariage interviendra entre deux personnes, le fiancé et la fiancée,
appartenant à ces deux familles;
 les diverses étapes du mariage célébré en famille tant que selon les règles
coutumières, le mariage n’est pas parachevé.
C. Les formalités légales relatives aux fiançailles

Les formalités légales relatives aux fiançailles sont celles ayant trait à l’âge des
fiancés d’une part (1) et d’autre part celles, relatives aux coutumes applicables et
à l’état civil (2).
1. L’âge des fiancés
Selon l’article 48 de la loi n° 09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de
l’enfant, les fiançailles d’enfants sont interdites. Mais qu’est-ce qu’un enfant ? Le
mot enfant vient de infans, un mot d’une langue ancienne, le latin. Il signifie
‘‘celui qui ne parle pas’’. Autrefois, on ne demandait pas l’avis de l’enfant. Sa vie
dépendait uniquement du bon vouloir des adultes, de leurs choix et de leurs
décisions. Mais petit à petit, particulièrement au XVIIIème, on assista à un
changement d’attitude face au statut de l’enfant particulièrement avec des
philosophes c’est-à-dire des penseurs, comme Jean-Jacques Rousseau. C’est
aussi l’époque où certains commencent à penser que tous les hommes, et avec
eux les enfants, ont des droits. Aussi, en 1959, la Déclaration des droits de
l’enfant proclama-t-elle que l’enfant doit être protégé ‘‘avant comme après la
naissance’’. Cette Déclaration ne définit cependant pas ce qu’elle entend par
enfant. Pour sa part, la Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant de
1979 n’a pas également voulu trancher le délicat problème de la définition de
l’enfance mais précise quand on cesse d’être enfant. Une personne ne cesse
d’être un enfant quand elle arrive à sa majorité, c’est-à-dire quand elle ne
dépend plus de ses parents ou de ceux qui les remplacent, quand elle est libre et
responsable de ses actes. On dit qu’elle dévient une personne majeure.
A ce sujet, l’article 1 de la Convention décide seulement qu’un enfant est majeur

à dix-huit ans, sauf quand la loi de son pays décide qu’il est majeur avant cet âge.
Tous les enfants du monde ne sont donc pas majeurs au même âge.
Ainsi, précisant la notion d’enfant usitée à l’article 48 de la loi n° 09/001 du 10
janvier 2009 portant protection de l’enfant, l’article 2 de cette même loi dit qu’il
s’agit de: ‘‘toute personne âgée de moins de dix-ans’’.
En conséquence, lorsque l’article 48 susmentionné dit que les fiançailles d’enfant
sont interdites, il faut comprendre par-là que toute personne âgée de moins de
dix-huit ans, c’est-à-dire tout mineur, ne peut contracter fiançailles au Congo. En
d’autres termes, pour s’engager dans les fiançailles, les deux candidats doivent
être majeurs c’est-à-dire âgés de dix-huit ans révolus.
2. Coutume applicable aux fiançailles et inscription à l’état civil

Les coutumes applicables aux cérémonies des fiançailles sont celles de deux
parties à savoir celle du fiancé et de la fiancée. En cas des conflits des coutumes,
dit le nouvel article 340 du Code de la famille, la coutume de la fiancée est
d’application.
Les fiançailles ne donnent lieu à aucune inscription dans les registres de l’état
civil.
§2. Nature juridique des fiançailles
Les fiançailles ont donné lieu à de controverses notamment en droit français: on
a discuté sur leur nature juridique, afin de définir la responsabilité en cas de
rupture. Les uns ont parlé de contrat nul124, les autres ont défendu la thèse de
‘‘l’état de fait susceptible des conséquences juridiques qui apparaissent
essentiellement en cas de rupture’’125.
S’il est vrai que les fiançailles ne sont pas un contrat, en ce que les fiançailles ne
lient pas les fiancés qui gardent leur liberté jusqu’au mariage, il n’en demeure
pas moins que les fiançailles constituent tout de même un engagement. Le refus
de reconnaitre aux fiançailles force obligatoire pour les fiancés découle de
l’alinéa 1erin fine de l’article 337 du Code de la famille qui prévoit qu’elles
n’obligent pas les fiancés à contracter mariage. Cependant, les fiançailles
peuvent être sources de responsabilité délictuelle. En d’autres termes, si les
fiançailles ne sont pas un contrat, leur rupture abusive engage toutefois la
responsabilité de l’auteur.
124
AUBRY & RAU, Droit civil français, l’état et la capacité des personnes, t.1, Colin et capitant, cours de droit
civil français, 4è éd.. 1923, t., p. 28 et s.
125
MARTHY et RAYNAUD, op. cit. p. 87.
Cours de Droit civil congolais. Personnes, Famille et Capacité Professeur Dr Eddy MWANZO Idin’ AMINYE. //
100
§3. Effets des fiançailles

Deux conditions sont exigées par l’article 339 du code de la famille pour que les
fiançailles produisent les effets de droit : d’une part il faut que lors de leur
conclusion, les fiancés aient donné leur consentement, d’autre part il faut que
ces fiancés aient remplis les conditions de fond prévues par la loi pour la
célébration du mariage.
§4. Preuve des fiançailles
Selon l’article 341 du Code de la famille, les fiançailles peuvent être prouvées par
toutes voies de droit. Le législateur consacre ainsi le principe de la liberté des
preuves en matière des fiançailles. Il en découle que les fiançailles peuvent être
prouvées par tous les moyens organisés par la loi : écrit, témoignage...
§5. Fin des fiançailles
Les fiançailles prennent fin soit par le mariage des parties, ce qui n’est pas
obligatoire (art. 337 CF), soit par la rupture puisque la promesse de mariage n’est
susceptible d’aucune condamnation forcée et que chacun des fiancés a le droit
de rompre unilatéralement les fiançailles. Si la rupture légitime n’entraine
aucune responsabilité, la rupture abusive, celle du fiancé ou de la fiancée qui a
rompu de sa propre initiative, ou qui, par sa faute a poussé l’autre à le faire
engage la responsabilité de son auteur ; la rupture abusive engage, ensuite, la
responsabilité des personnes qui ont incité les fiancés à rompre. Ces dernières
sont tenues aux termes de l’article du 346 CF de tous les frais occasionnés par les
fiançailles.
Il s’agit donc d’une responsabilité délictuelle. Les personnes qui ont commis une
faute en rompant les fiançailles peuvent être condamnées à réparer le préjudice
matériel (dépenses effectuées en vue des fiançailles pour un mariage projeté,
des changements apportés dans la vie professionnelle ou personnelle...) ou
moral (douleur causé par l’abandon. La perte des avantages qu’on pouvait
espérer légitimement du mariage ne constitue toutefois pas un préjudice moral
(art. 346 in fine) causé aux victimes : il peut s’agir de l’une des parties aux
fiançailles, de ses parents ou de leurs représentants. Il appartient à celui qui
invoque la rupture abusive de prouver les fiançailles et la faute de l’auteur de la
rupture abusive.
La rupture des fiançailles peut entrainer la restitution des cadeaux (ou de leur
valeur) que les fiancés se sont faits ou qu’ils ont fait à leurs beaux-parents
respectifs (art. 344 CF), à moins qu’il s’agisse de la rupture pour décès. L‘article
345 précise, a contrario, trois conditions non cumulatives de cette restitution :
que le tribunal ne s’y oppose pas ; que la coutume applicable aux fiançailles
prévoit la restitution de cadeaux ou de certains cadeaux ou encore que les
101
cadeaux n’aient pas été offerts sous condition que le mariage ait lieu.
Les actions en réparation et en restitution doivent être intentées dans un délai
précis : un an à compter de la rupture d’après l’article 348 CF.
Section 2. Définition et caractères du mariage
La définition du mariage sera donnée (§1) avant de voir ses caractères (§2).
§1. Notion du mariage
Le mariage, dit le nouvel article 330 du Code de la famille, est l’acte civil, public
et solennel par lequel un homme et une femme, qui ne sont engagés ni l’un ni
l’autre dans les liens d’un précédent mariage enregistré, établissent entre eux
une union légale et durable dont les conditions de formation, les effets et la
dissolution sont déterminés par la loi (la modification de cet article a consisté en
la ponctuation c’est-à-dire à l’ajout d’une virgule après le mot ‘‘femme’’).
§2. Des caractères du mariage
Il ressort de la définition du mariage donné à l’article 330 du Code de la famille
que le mariage présente quatre caractères : il est un acte personnel, public, civil
et solennel.
A. Le mariage est un acte personnel
L’article 351 exige le consentement personnel de chaque candidat au mariage.
Cet article a été modifié par la réforme de 2016. Le législateur a confirmé
l’interdiction faite depuis 2009 (depuis l’entrée en vigueur de la loi portant
protection de l’enfant) de recueillir le consentement de mineurs pour leur
mariage désormais interdit.
Le législateur institue le contrôle de l’Etat sur l’effectivité du consentement des
futurs époux en les obligeant de se présenter personnellement devant l’officier
de l’état civil pour la célébration ou l’enregistrement du mariage (art. 370 CF). Le
législateur a voulu, en effet, que les parties soient libres de donner leur
consentement jusqu’au dernier moment ou de le refuser. Or à partir du moment
où c’est un tiers qui consent au mariage pour l’une des parties, il peut très bien
arriver qu’à ce moment-là la partie représentée n’ait plus du tout envie de se
marier.
Cependant, en raison des circonstances graves, la représentation par mandataire
peut être autorisée par le juge de paix126. Un consentement qui serait donc
donné à un mariage par un tiers sans avoir été autorisé par le tribunal équivaut à
une absence totale de consentement et le dit mariage est nul.
126
Art. 351 al. 2. CF
102
B. Le mariage est un acte public

Le mariage est célébré publiquement au bureau de l’état civil du domicile ou de
la résidence de l’un des futurs époux (le mot ‘‘futurs’’ a été ajouté par la réforme
de 2016).
Toutefois, s’il y a de justes motifs, le président du tribunal de paix peut autoriser
la célébration du mariage dans un autre lieu. L’autorisation est notifiée par le
greffier à l’officier de l’état civil chargé de procéder à la célébration; avis en est
donné au procureur de la République (l’ancien article 289 utilisait l’expression
‘‘chef du parquet local’’) et copie remise aux futurs époux. Mention doit en être
faite dans l’acte de mariage.
En cas de péril imminent de mort de l’un des futurs époux, l’officier de l’état civil
peut se transporter, avant toute autorisation du juge de paix, au domicile ou à la
résidence de l’une des parties pour y célébrer le mariage même si la résidence
n’est pas établie depuis un mois d’habitation continue. L’officier de l’état civil fait
ensuite part au procureur de la République (l’ancien article 289 utilisait
l’expression ‘‘chef du parquet local’’), dans le plus bref délai, de la nécessité de
cette célébration.
C. Le mariage est un acte solennel
En droit congolais, les contrats sont, en principe, consensuels, c’est-à-dire qu’ils
se forment par un seul accord des volontés, en dehors de toute forme
particulière ; lorsqu’un écrit est requis, il l’est seulement pour permettre de faire
la preuve du contrat, non pour sa validité. Exceptionnellement certains contrats
sont solennels : à défaut de formalités imposées, le contrat est nul. Tel est le cas
du mariage.
Le mariage est un acte solennel en ce sens qu’il ne peut se former valablement
sans être prononcé par l’officier de l’état civil. En effet, ce qui caractérise le
mariage est la solennité, l’engagement que prennent les époux de constituer une
famille en adhérant au statut défini par la loi. Ce qui explique que certaines
précautions soient prises afin de garantir l’efficacité de l’engament des époux.
Cet engagement doit ainsi être pris devant l’officier de l’état civil.
D. Le mariage est un acte civil
Depuis l’entrée en vigueur du code de la famille, le mariage n’est considéré par la
loi que comme un acte civil (le mot ‘‘civil’’ est pris ici comme antonyme de
religieux) ; la loi n’attache aucun effet au mariage religieux.
A ce propos, l’ancien article 333 du Code de la famille disposait : ‘‘L’union qui n’a
été conclue que selon les prescriptions d’une Église ou d’une secte religieuse ne
peut produire aucun effet du mariage tel que défini à l’article 330. Toute
disposition contraire est de nul effet’’.
103
Cet article a été modifié et a connu deux amendements qui consistent :

- au remplacement du groupe de mots ‘‘église ou d’une secte religieuse’’
par le groupe de mots ‘ ‘confection religieuse’’ plus approprié ;
- au remplacement de l’ancien alinéa deuxième ‘‘Toute disposition
contraire est de nul effet’’ par une formule plus appropriée suivante :
‘‘Toute disposition contraire est nulle et de nul effet’’
Désormais l’article 333 du Code de la famille se lit de la manière suivante :
‘‘L’union qui n’a été conclue que selon les prescriptions d’une
confession religieuse ne peut produire aucun effet du mariage tel que défini à
l’article 330 de la présente loi.
Toute disposition contraire est nulle et de nul effet’’.
Cette solution a été prise par le législateur en considération du principe de la
séparation de l’Etat et de l’Eglise, le Congo étant un Etat laïc. Seul le mariage civil
est reconnu par la loi et peut produire les effets de droit.
Mais que dire des mariages coutumiers et religieux célébrés avant l’entrée en
vigueur du Code de la famille? Les mariages monogamiques célébrés en famille
avant l’entrée en vigueur du Code de la famille, et les mariages religieux y
assimilés, demeurent valides en vertu de l’article 924 qui dispose que : ‘‘Les
mariages monogamiques contractés conformément à la coutume
antérieurement à la date d’entrée en vigueur de la présente loi ainsi que les
mariages célébrés conformément au Code civil, demeurent valides’’.
De même les mariages polygyniques c’est-à-dire polygamiques conclus selon la
coutume avant le premier janvier 1951 sont valides, dispose l’article 925 du Code
de la famille.
Section 3. Nature juridique du mariage : mariage est-il un contrat ou
institution ?
Le contrat est un acte juridique, né de l’accord de deux ou plusieurs volontés, qui
crée des obligations, un lien de droit entre les contractants. Les volontés des
contractants sont toutes puissantes pour y mettre fin, ou le modifier par leur
accord (mutuus dissensus). Mais, à défaut d’un pareil accord, elles sont tenus
d’exécuter leurs obligations ; si l’un des contractants s’y refuse, l’autre peut soit
l’y contraindre, soit demander la résolution du contrat (si le contrat est
synallagmatique). Au contrat s’oppose l’‘‘institution’’. Il s’agit d’une situation
juridique dont les règles, les cadres, sont fixés d’avance par le législateur, en
dehors de la volonté des intéressés.
Le caractère contractuel du mariage apparait à l’évidence de la définition que
donne la loi du mariage : l’élément essentiel est la volonté des futurs époux. Le
mariage est un acte... Le législateur du Code de la famille a montré d’ailleurs
104
toute l’importance qu’il y attache, en édictant des règles protectrices du

consentement.
Cependant, les règles qui gouvernent les époux durant l’union conjugale sont
fixées impérativement par le législateur : c’est la nature institutionnelle du
mariage.
En somme, disons que le système congolais actuel est un système mixte dans
lequel c’est la nature institutionnelle qui l’emporte.
Section 4. De la liberté et du but du mariage
En deux paragraphes nous allons dire un mot d’abord sur la problématique de la
liberté de mariage en droit congolais (§1) avant de voir ensuite quel est le but du
mariage en droit congolais (§2).
§1. De la liberté du mariage
L’ancien article 334 du Code de la famille disposait que ‘‘Tout Congolais a le droit
de se marier avec la personne de son choix et de fonder une famille’’.
Cette disposition prêtait le flanc à la critique au regard de la législation de
certains pays africains127 et européens128 qui admettent actuellement les
mariages des personnes de même sexe.
Dire que le Congolais a le droit de se marier avec la personne de son choix, n’est-
ce pas admettre le mariage d’homosexuels ? Cette question n’est pas sans
importance lorsque l’on se souvient de la tôlée provoquée tant au parlement que
parmi la population, la presse locale interposée, lors de l’adoption de l’avant-
projet de la Constitution qui contenait une disposition similaire à celle de l’article
334 précité.
Une opinion avait soutenu, en effet, que dire que le Congolais pouvait se marier
avec la personne de son choix équivalait à autoriser le mariage des personnes de
même sexe. Toujours pour cette opinion, si une telle disposition était consacrée
dans la Constitution, texte supérieur à la loi portant Code de la famille, elle
devait conduire à l’abrogation notamment les articles 330, 349 et 352 du Code
de la famille qui ne conçoivent le mariage qu’entre personnes de sexe opposé.
Une autre opinion a estimé par ailleurs qu’en disant que le Congolais peut se
marier avec la personne de son choix, l’avant-projet de la Constitution ne visait
autre chose qu’un partenaire de sexe différent car dans nos traditions, le
mariage de personnes de même sexe n’est pas admis.
Face à ce débat, le texte définitif de la Constitution a tranché en consacrant
127
Afrique du Sud
128
Pays bas, Belgique, Espagne
105
explicitement, en son article 40 alinéa 1, que ‘‘Tout individu a le droit de se

marier avec la personne de son choix, de sexe opposé, et de fonder une famille’’.
Le mariage ne se conçoit en droit congolais que par rapport à une personne de
sexe opposé. Le mariage des homosexuels n’est donc pas de mise en droit
congolais.
Et pour éviter toute équivocité et toute éventuelle mauvaise interprétation de
cet article 334 au regard du prescrit de la Constitution pré-rappelé, le législateur
de 2016 l’a modifié de la manière suivante : ‘‘Tout individu a le droit de se marier
avec la personne de son choix, de sexe opposé, et de fonder une famille’’.
§2. But du mariage
Le mariage a pour but essentiel de créer une union entre un homme et une
femme qui s’engagent à vivre ensemble jusqu’au décès de l’un d’entre eux, pour
partager leur commune destinée et pour perpétuer leur espèce (art. 349 CF). Le
but du mariage est donc de vivre ensemble, pour le bien et pour le pire et ainsi
d’avoir les enfants. Mais le fait pour un couple de ne pas avoir d’enfants n’a pas
d’incidence sur la validité du mariage.
Est cependant nulle toute stipulation visant à écarter l’une des fins essentielles
du mariage (art. 350 CF), notamment se convenir de refuser d’avoir d’enfants.
106
CHAPITRE II
LES CONDITIONS DE LA FORMATION DU MARIAGE
La loi distingue entre les conditions de fond (section 1) et les conditions de forme
de formation du mariage (section 2).
Section 1. Les conditions de fond du mariage
On appelle conditions de fond du mariage, celles auxquelles les parties n’ont, en
principe, aucune excuse, aucune dispense ni dérogation pour contracter
mariage, elles doivent absolument être respectées.
Deux séries des conditions de fond sont exigées : les unes sont dites positives
(§1), les sont dites négatives (§2).
§1. Exigence des conditions positives
Les conditions positives sont relatives aux conditions d’aptitude physique (A), aux
conditions psychologiques (B) et à la dot (C).
A. Les conditions d’aptitude physique
Les règles sur l’aptitude physique visent d’une part l’âge matrimonial (1) et
d’autre part le sexe des futurs époux (2).
1. L’âge matrimonial
Le législateur congolais avait décidé de relever à dix-huit ans l’âge du mariage de
la femme. C’est ce qui découle de l’article 48 de la loi du 10 janvier 2009 sur la
protection de l’enfant qui dispose que le mariage d’enfants, c’est-à-dire des
personnes âgées de moins de dix-huit ans est interdit.
Dans cet alinéa, l’alinéa 1erde l’article 352 du Code de la famille qui disposait que
‘‘l’homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne
peuvent contracter mariage’’ a été modifié en 2016 et se lit désormais de la
manière suivante: ‘‘L’homme et la femme avant dix-huit ans révolus ne peuvent
contracter mariage’’.
2. Le sexe différent
L’exigence d’une différence des sexes des futurs époux peut paraitre absurde
mais mérite cependant d’être soulignée. En effet, le problème se pose
actuellement en raison de certaines idées nouvelles qui préconisent le mariage
d’homosexuels et des progrès de la science médicale qui permettent à certains
individus de faire changer leur sexe ; à cet égard, il convient de citer l’affaire
Corbet contre Corbet dont les faits étaient les suivants : après avoir fait changer
son sexe (masculin à la naissance) par une intervention chirurgicale, un individu
contracta mariage. Après quatorze jours de mariage, son conjoint demanda la
107
nullité du mariage, en se fondant sur l’identité du sexe. Les juges annulèrent le

mariage parce que les époux étaient tous deux des hommes.
Pour prévenir ce genre de situation, le législateur du code de la famille a fait de
la différence de sexe des futurs époux une condition du mariage. Cela découle
clairement de la définition du mariage donnée dans le Code de la famille, lequel
ne se conçoit que entre un homme et une femme (art. 330 CF) ; de la
détermination du but du mariage (art. 349 CF) ; de la formule des dispositions de
l’âge de nuptialité : ‘‘l’homme avant x âge et la femme avant dix-huit ans révolus
ne peut contracter mariage’’(art. 352 CF) ; des termes par lesquels le législateur
détermine les débiteurs et les créanciers dotaux (art. 361 al. 1 CF) ou enfin, bien
entendu, de la formulation de l’article 40 de la Constitution et de l’article 334
nouveau du Code de la famille qui disposent que ‘‘‘‘Tout individu a le droit de se
marier avec la personne de son choix, de sexe opposé, et de fonder une famille’’.
B. Les conditions d’ordre psychologique : La nécessité du consentement des
futurs époux au mariage
Les conditions d’ordre psychologique ont essentiellement trait au consentement
au mariage. Sur ce point, le législateur a tenu à marquer l’opposition
fondamentale entre le droit traditionnel et le droit moderne.
S’agissant du consentement au mariage, le droit traditionnel se caractérisait par
la prédominance des intérêts du groupe sur ceux de l’individu et parfois, par le
caractère non indispensable du consentement des futurs époux au mariage.
Le législateur du code de la famille consacre la primauté du consentement des
futurs époux (1). Le consentement des parents autrefois exigé n’est plus de mise
depuis l’interdiction des mariages de mineurs. Mais le consentement des futurs
époux doit être exempt des vices (2).
1. Le consentement des futurs époux au mariage
Les futurs époux doivent volontairement accepter le mariage : leur
consentement est nécessaire et doit être donné librement.
L’article 351 insiste sur le caractère individuel c’est-à-dire personnel du

consentement. Le législateur institue le contrôle de l’Etat sur l’effectivité du
consentement des futurs époux en les obligeant de se présenter
personnellement devant l’officier de l’état civil pour la célébration ou
l’enregistrement du mariage (art. 370 CF).
108
2. La liberté de consentir au mariage : absence des vices de consentement

a. Le principe
Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement. L’article 390 exige
que chacun des époux manifeste sa volonté devant l’officier de l’état civil, et en
présence des témoins : ‘‘Il reçoit de chacune des parties la déclaration qu’elles
veulent se prendre pour mari et femme...’’. Tout mariage suppose donc
nécessairement une apparence de consentement : les époux doivent avoir
affirmé qu’ils consentent. Il faut que la volonté véritable des époux corresponde
à la volonté qu’ils ont exprimée.
Il en résulte d’abord, qu’il n’est aucune formule sacramentelle, et que les muets
peuvent contracter mariage ; il suffit qu’ils fassent connaitre leur volonté de
façon indubitable, par écrit ou par signes.
Il en résulte ensuite, que l’individu qui n’a pas sa raison : celui qui se trouve en
état habituel de démence ou d’imbécilité, et de surcroit sous le régime
d’interdiction (art. 356 CF) ou qui est dans le coma ne peut contracter mariage,
et, enfin, qu’un mariage simulé n’est pas valable. Mais il ne suffit pas que le
consentement existe : le consentement doit être ‘‘libre’’, c’est-à-dire exempt de
vice de consentement.
b. Les vices de consentement
Le consentement peut exister, et n’être pas cependant un consentement réel
parce qu’il n’a pas été donné librement et en connaissance de cause. On dit qu’il
est vicié.
Le décret du 30 juillet 1888129 expose la théorie des vices de consentement à
propos des contrats, dans les articles 9 à 18 et 131 bis ; il envisage quatre vices
du consentement : l’erreur, le dol, la violence, et exceptionnellement la lésion.
Etant donné le rôle de la volonté dans la formation du mariage, la nécessité d’un
consentement sain et libre, on pourrait être tenté d’appliquer purement et
simplement au mariage la théorie générale des vices du consentement. Mais le
mariage est un acte infiniment plus grave qu’un contrat ordinaire. Annuler une
vente présente sans doute quelques inconvénients ; annuler un mariage est tout
autre chose : les conséquences de cette annulation sont redoutables pour les
époux, qui seront considérés comme n’ayant jamais été mariés, et pour les
enfants qui risquent de perdre la qualité d’enfants nés dans le mariage. Deux
intérêts s’affrontent : la protection de la volonté, qu’assurerait l’application de la
théorie générale des vices de consentement, et la stabilité de la famille, qui
commande de rejeter cette application. La nécessité de maintenir le mariage
aussi souvent qu’il est possible donne un caractère très particulier à toutes les
129
Ce décret est relatif aux contrats ou obligations conventionnelles.
109
règles qui gouvernent la formation du mariage et la sanction de leur inexécution.

Aussi le législateur a-t-elle refusé de faire jouer en matière de mariage tous les
vices de consentement qui entrainent nullité des contrats. Seule la violence et
l’erreur ont été retenues comme vices de consentement. Plusieurs raisons ont
justifié les rejets de lésion et du dol comme vices de consentement en matière
de mariage.
Le dol est souvent assimilé aux mensonges. Dans la formulation du contrat, c’est
‘‘ toute tromperie par laquelle l’un des contractants provoque chez l’autre une
erreur qui le détermine à contracter...’’130. Or, ‘‘en matière de mariage, écrivait
Loysel, trompe qui peut’’131. Cet auteur voulait indiquer qu’on ne doit pas tenir
compte, pour la validité du mariage, de l’attitude des futurs époux ayant usé de
subterfuges pour s’attribuer des qualités qu’ils n’avaient pas. Le dol n’est pas
ainsi une cause de nullité du mariage.
On a avancé presque la même raison pour l’écartement de la lésion comme vice
de consentement en matière de mariage. En effet, la lésion n’est pas susceptible
de jouer un rôle dans une matière, comme le mariage, qui ne concerne que l’état
et la personnalité. La lésion est une notion économique ; il s’agit du préjudice
économique que subit un contractant du fait de déséquilibre entre les
prestations promises. Il s’agit, en d’autres termes, d’un préjudice matériel
résultant pour l’une des parties du défaut d’équivalence entre les prestations
imposées par le contrat.
D’ailleurs, même dans le domaine des droits pécuniaires, la lésion n’est retenue
qu’à titre exceptionnel, lorsqu’un texte le prévoit pour le contrat déterminé.
L’article 131bis du Code civil livre III prévoit que la lésion n’est pas une cause de
nullité mais plutôt de réduction de la valeur des apports au capital social.
b.1. La violence, vice de consentement au mariage
La violence s’entend de toute contrainte exercée sur une personne pour le
réduire à passer un acte.
De son côté, le Code civil livre III est également silencieux sur la question. Il se
contente en son article 12 d’énoncer qu’il y a violence lorsqu’elle ‘‘est de nature
à faire impression sur une personne raisonnable, et qu’elle peut lui inspirer la
crainte d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent’’.
On peut dès lors définir la violence comme ‘‘une contrainte physique ou morale,
actuelle, exercée au moyen d’actes réprouvés par la loi ou les mœurs,
susceptibles de mettre en danger la victime du délit ou ses proches et tels que
130
131
Inst. Cout. I..2.89.
110
l’homme le plus ferme puisse en être affecté’’132.

La violence provoque un vice de consentement chez l’autre contractant. Dans
l’erreur et le dol, le vice nait de l’erreur : le consentement est trompé. Ici, il n’y a
aucune erreur.
D’après l’article 403 CF, celui qui, sous l’empire de la violence, a contracté un
mariage, peut en demander l’annulation.
b.2. L’erreur, vice de consentement au mariage
Le législateur du Code de la famille ne définit pas l’erreur qui vicie le
consentement au mariage mais en donne quand même les caractères.
On peut définir l’erreur comme une discordance entre d’une part la croyance
d’un contractant, et d’autre part la réalité.
D’après l’article 405 CF, pour que l’erreur vicie le consentement au mariage elle
doit porter sur une qualité essentielle, physique, civile ou morale ou encore de
l’erreur substantielle. Les questions ne se sont naturellement pas posées devant
nos tribunaux. Faute de définitions légales, nous tenterons de cerner par
tâtonnement et parfois à l’aide des exemples.
 Erreur sur une qualité essentielle doit être assimilée à l’erreur
substantielle sur les parties.
 Erreur sur une qualité (identité) physique : une pareille erreur constitue
plus qu’un vice de consentement. Il n y a pas de consentement. On peut
penser ici au cas de substitution de jumeaux.
 Erreur sur une qualité (identité) civile : dans cette hypothèse, le
consentement a existé ; l’époux a bien voulu épouser son conjoint, mais il
n’a voulu l’épouser que parce qu’il lui croyait une autre identité. On peut
imaginer X qui s’est marié avec Y qui s’est fait passer pour membre de la
famille du président Kabila.
En somme, disons que pour vicier le consentement, l’erreur doit être
déterminante au point que sans elle, la personne n’aurait pas contracté, le futur
époux n’aurait pas consenti au mariage.
C. La dot
L’ancien code civil livre 1er ne consacrait pas la dot parmi les conditions de fond
du mariage. Avec le Code de la famille, la dot a été reprise parmi les conditions
de mariage consacrant ainsi une conception coutumière solidement ancrée dans
la mentalité traditionnelle que le colonisateur avait tenté, en vain,
d’éradiquer.133 La remise de la dot est la cérémonie publique du mariage africain
132
Y. LASSARD, Histoire du droit des obligations, PUF, 2008, p. 43.
133
Exposé des motifs du CF, p. 14.
111
qui scelle l’alliance entre les deux familles, celle des deux futurs époux.
1. Définition.- Le terme dot en droit congolais n’est pas l’équivalent de la dot en
Occident où elle désigne les biens qu’une femme apporte en se mariant ou en
entrant en religion ou encore les donations faites en faveur du mariage ou en
vue du mariage aux deux époux ou à l’un d’eux (Mazeaud).
Dans la tradition africaine, la dot désigne les biens que le père (ou l’oncle
maternel) reçoit de son futur gendre et de sa famille. Le bénéficiaire n’en fait pas
une propriété privée, il l’utilise pour procurer des femmes aux garçons de la
famille.
2. La réglementation de la dot de lege lata
a. L’importance de la dot.- L’institution de la dot occupe une place de choix dans
le Code de la famille. Les articles 361 à 367 lui sont consacrés. L’article 361, al. 2
énonce que ‘‘le mariage ne peut être célébré que si la dot a été effectivement
versée au moins en partie’’. Cette disposition fait donc de la dot une condition de
fond du mariage et ce, en référence aux pratiques coutumières congolaises.
b. Obligation de payer la dot.- Le mariage ne peut être célébré qui si la dot a été
effectivement versée au moins en partie, dit l’alinéa 2 de l’article 361. (Donc, pas
de mariage sans versement de la dot). Mais la dot peut être symbolique.
c. Qui payent la dot ? Le futur époux et sa famille (art. 361 CF).
d. A qui est versée la dot ? Aux parents de la future épouse. Le terme parents
doit être pris ici au sens général. Il ne s’agit pas seulement des parents
biologiques de la future épouse mais de tous les créanciers dotaux déterminés
par la loi au sens de l’article 362 CF. La loi dit que le futur époux et sa famille
doivent se convenir avec les parents de la future épouse.
e. Que comprend la dot : A ce sujet, l’ancien article 361 du Code de la famille
prévoyait que la dot comprend les biens ou l’argent. Le nouvel article 361 précise
que celle-ci comprend les biens et/ou l’argent.
Il sied de préciser que l’argent comme composante de la dot n’est apparue
qu’avec la colonisation. A l’origine, la dot était constituée par les prestations
(cadeaux, services) faits par le futur époux et ses parents aux parents de la future
épouse.
f. Débiteurs et créanciers dotaux.- La coutume applicable au mariage fixe les
débiteurs et les créanciers de la dot, sa consistance et son montant pour autant
que cela soit conforme à l’ordre public et à la loi (art. 362 CF).
g. Majoration et réévaluation de la dot interdites.- La dot ne peut être majorée
ou réévaluée au cours du mariage ou lors de la dissolution du mariage (art. 364
112
CF). La loi autorise pourtant le versement partiel de la dot ; dans ce cas, le

règlement ultérieur sera constaté par l’acte de l’officier de l’état civil.
Mais la loi interdit la réévaluation ou la majoration de la dot au cours du mariage
ou lors de sa dissolution même si des faits ultérieurs modifient la situation
financière des époux.
h. Obligations de l’officier de l’état civil lors de la célébration ou

l’enregistrement du mariage.- l’officier de l’état civil doit énoncer dans l’acte de
mariage : la valeur et la composition détaillée de la dot ; l’identité des débiteurs
et de créanciers de la dot ; l’identité des biens.
i. Cas de refus de percevoir la dot par les créanciers dotaux (art. 367 CF).- si la
dot est refusée, les futurs époux, même non émancipés, soit ensemble, soit
séparément peuvent porter l’affaire devant le conseil de famille. Si le refus
persiste, les futurs époux portent l’affaire devant le tribunal de paix du lieu où le
mariage devait être célébré. (Exemple : selon l’ordonnance n° 79-105 du 4 mai
1979 fixant les sièges et ressorts des tribunaux de paix de la ville de Kinshasa si
l’époux habite la commune de makala : il s’adressera au tribunal de paix de
kinshasa/ Lemba). Le tribunal tente l’accord entre les débiteurs et les créanciers
de la dot (en présence ou en absence des futurs époux). S’il y a accord, le
tribunal entérine la décision d’accord. En cas de désaccord, le tribunal statue par
décision motivée accordant ou non l’autorisation du mariage et fixant le montant
de la dot en tenant compte de la coutume des parties et des possibilités
financières du futur époux et de sa famille. En ce cas, le mariage ne peut être
célébré que devant l’officier de l’état civil qui, sur base de la décision, recevra le
montant de la dot fixée et veillera à la remettre à ceux qui doivent la recevoir. Si
ces derniers refusent de la recevoir, l’officier de l’état civil en fera mention dans
l’acte de mariage. Le montant de la dot ainsi versé et non recueilli sera, après un
an à dater de l’acte de mariage, soumis aux règles relatives aux offres réelles134
et à la consignation135.
L’article 367 du Code de la famille, sous examen, a été également modifié et
cette modification a consisté en :
- la détermination, à l’alinéa 1er, des membres du conseil de famille, en cas
de refus de la dot, en raison de deux membres pour chaque famille,
134
Procédure par laquelle le débiteur d’une somme d’argent offre au créancier, par l’intermédiaire d’un
officier public, le paiement de sa dette ; en cas de refus du créancier de recevoir ce paiement, le débiteur
procédera à la consignation ce qui aura pour effet de le libérer valablement
135
La consignation se définit comme le dépôt d’espèces, de valeurs ou d’objet entre les mains d’une tierce
personne à charge pour elle de les remettre à qui de droit.
113
- en la suppression, toujours à l’alinéa 1er, du groupe de mots ‘‘même non

émancipés’’ après le groupe de mots ‘‘les futurs époux’’ pour insister sur
l’interdiction du mariage de mineurs, émancipés ou non émancipés ;
- en la fusion des anciens alinéas 6, 7 et 8 de cet article parce qu’exprimant
la même idée.
j. Montant de la dot fixé selon les provinces ? Le législateur, conscient des
dérives de la dot, a estimé, à juste titre, qu’il fallait maintenir la dot parmi les
conditions du mariage mais en même temps il a été prévu, dans l’ancien article
363 du Code de la famille, que le montant maximal sera fixé pour chaque
province par ordonnance du Président de la République sur proposition des
autorités provinciales.
Cette ordonnance n’a jamais vu le jour bien que le Code, en son article 427,
prévoit des sanctions à l’encontre de ceux qui y contreviendraient. D’entrée de
jeu, disons que cette solution proposée par le législateur congolais de 1987 de
limiter le taux de la dot ne nous semblait pas défendable et cela pour deux
raisons. D’abord, une telle décision conduirait à la création ‘‘des marchés noirs
de la dot’’. Les études menées au Togo où le seuil de la dot a été fixé sont
éloquent à ce sujet. Ensuite, une telle ordonnance aurait été contraire à l’article
12 de la Constitution qui consacre l’égalité de tous les citoyens devant la loi. En
effet, rien ne justifiait que le montant de la dot de la femme d’une province X
soit plus élevée que celle de la province Y136. Le législateur a suivi les critiques
que nous avons formulées ci-avant et a modifié cet article comme suit : ‘‘la dot
est déterminée suivant les us et coutumes des futurs conjoints’’.
§2. Les conditions négatives : les empêchements au mariage
Les conditions négatives visent essentiellement les empêchements au mariage.
La notion d’empêchements a deux sens : ‘‘au sens large, ce sont tous les
obstacles à la célébration licite et valable du mariage. Au sens strict, qui est le
plus usuel, ce ne sont que les obstacles affectant les personnes et se traduisant
par une défense de se marier qui leur est adressée’’137.
Les futurs époux ne doivent pas se trouver dans une situation que la loi prend en
considération pour interdire le mariage : lien de parenté ou d’alliance, délai de
viduité, l’opposition au mariage et, dans une certaine mesure l’existence d’un
précédent mariage.
A. L’absence d’un lien de parenté ou d’alliance
Le législateur interdit l’inceste ; c’est pourquoi le mariage est prohibé entre
parents et alliés proches. La parenté résulte tant de la filiation d’origine que de la
136
Voyons les critiques formulées à ce propos dans les précédentes éditions du présent ouvrage.
137 ème
J. CARBONNEIR, Droit civil, 7 éd., p. 313.
114
paternité juridique et de l’adoption (art. 695 CF) tandis que l’alliance nait, elle,
du mariage (art. 704).
En ligne directe, le mariage est prohibé entre ascendants et descendants, en
ligne collatérale, entre frères et sœurs. Il l’est également entre alliés et parents
collatéraux. Le législateur interdit également le mariage entre l’adoptant et
l’adopté (art. 353 CF).
Cependant, le Code de la famille prévoit certaines dispenses : ainsi le mariage
entre alliés et parents collatéraux peuvent être tolérées si la coutume ne
l’interdit pas.
B. De la dissolution ou de l’annulation de la précédente union
Nul ne peut contracter un nouveau mariage avant la dissolution et l’annulation
du précédent (art. 353 al. 1 CF). De même, le remariage d’une personne dont le
mariage a été dissous ou annulée ou encore d’une personne dont le conjoint est
prédécédé ne peut être célébré que lorsque la mention de cette dissolution ou
de cette annulation a été faite en marge de l’acte du précédent mariage, ou
lorsque la preuve du décès de l’autre époux a été faite devant l’officier de l’état
civil (art. 354 al. 2).
S’agissant particulièrement de la dissolution du mariage par le divorce, cette
exigence de l’article 354 est une conséquence des effets du jugement de divorce
prévus à l’article 577 CF.
C. Le respect du délai de viduité (délai d’attente)
Le délai de viduité est un délai d’attente (de 300 jours sauf abrégement
judiciaire) destinée à éviter la confusion de paternité que la veuve, par extension
la femme divorcée, doit laisser s’écouler avant de contracter un nouveau
mariage.
En droit congolais, la réglementation de ce délai est prévue à l’article 355 CF. Le
respect du délai de viduité est donc une condition spéciale pour la femme qui,
dans ce cas, doit attendre l’expiration d’un certain temps. Ce délai court à
compter du divorce, du décès du mari ou de l’annulation du mariage précédent.
Il prend fin au moment de l’accouchement de la femme ; mais il peut être
abrégé, à la requête de la femme, par décision prise sous forme d’ordonnance138
du président du tribunal de paix dans le ressort duquel le mariage doit être
célébré. Ainsi, lorsque la femme prouve que son ancien mari s’est trouvé d’une
138
On appelle ‘‘ordonnances’’ (du juge), certaines décisions émanant d’un juge unique (président de
juridiction) qui peuvent revêtir soit les caractères contentieux ou gracieux, soit le caractère d’une décision
d’administration judiciaire et dont l’objet peut être divers : ordonnance accordant la dispense de
comparution en matière de divorce (art. 561 CF), ordonnance sur la résidence séparée des époux en cas de
divorce (art. 560 CF)...
115
manière continue dans l’impossibilité de cohabiter avec elle, le juge peut décider
de supprimer ce délai si cette impossibilité de cohabiter a duré au moins 100
jours ou si la femme peut établir médicalement qu’elle n’est pas enceinte.
D. L’absence d’opposition
L’opposition est l’acte par lequel une personne qualifiée fait connaitre à l’officier
de l’état civil qu’il existe une cause de nullité ou un empêchement prohibitif
concernant l’union projetée, et lui défend en conséquence de célébrer cette
union139. Le droit d’opposition est donc le droit de faire défense à l’officier de
l’état civil de célébrer un mariage.
L’opposition ne vise que la violation des conditions de fond du mariage. C’est ce
qui ressort de la lecture des articles 371 et 385 CF.
Section 2. Les conditions de forme du mariage
Parler des conditions de forme du mariage, c’est s’attarder sur le problème de sa
célébration ; autrement dit, c’est chercher à savoir quels sont les rites qui, une
fois accomplis, permettent d’affirmer qu’un homme et une femme sont
valablement unis par les liens du mariage.
La lecture des textes du Code de la famille applicables à la célébration du
mariage, fait de l’Officier de l’état civil la pierre angulaire de tout mariage (§1),
mariage dont il faut prouver l’existence par la suite (§2).
§1. Le rôle essentiel de l’officier de l’état civil
Pour être valablement marié, pour être opposable à tous, il faut nécessairement
passer par l’officier de l’état civil (A). Mais la loi tolère sous certaines conditions
aussi le mariage célébré en famille (B).
A. Le triomphe du mariage civil célébré par l’officier de l’état civil
Réglementé et accepté par tous, le mariage civil n’en connait pas moins des
règles strictes, tant en ce qui concerne la personne habilitée à le célébrer,
l’officier de l’état civil (1), qu’en ce qui concerne les formalités antérieures au
mariage (2) et la cérémonie du mariage elle-même (3).
1. L’officier de l’état civil
a. Qui est l’officier de l’état civil ?
Nous l’avions déjà dit supra, l’officier de l’état est la ‘‘personne chargée par la loi
pour tenir les registres officiels de l’état civil, d’y dresser et signer les actes ainsi
que d’en délivrer des copies et extraits’’140.
139
J. CARBONNIER, Droit civil, t. 1, 2è vol., 8è éd., 1969, p. 39.
140
G. CORNU, op. cit.,p. 621. Sur les personnes investies des fonctions d’officier de l’état civil, cf. Infra.
116
b. L’officier de l’état civil compétent pour célébrer un mariage

La règle est que l’officier de l’état civil compétent pour célébrer un mariage est
celui du lieu de la célébration du mariage lorsqu’il s’agit du mariage célébré en
famille (art. 370) ou du domicile ou de la résidence de l’un des époux lorsqu’il
s’agit du mariage célébré au bureau de l’état civil (art. 389 CF).
c. Lieu de célébration ou d’enregistrement du mariage
Pour donner au mariage toute publicité qu’il requiert, celui-ci doit être célébré
non seulement par un officier public, mais dans un lieu ouvert à tous, un lieu
public. Dans cette optique, le Code dit que le mariage doit être célébré
publiquement au bureau de l’état civil du domicile ou de la résidence de l’un des
futurs époux (art. 389 CF). De même, l’enregistrement du mariage se fait au
bureau de l’état civil du lieu de la célébration du mariage en famille (art. 370 CF).
Exceptionnellement, cependant, lorsque l’une des parties ne peut se rendre au
bureau de l’état civil à la suite d’un empêchement grave, le président du tribunal
de paix peut autoriser la célébration du mariage dans un autre lieu.
De même en cas de péril imminent de la mort de l’un des futurs époux, l’officier
de l’état civil peut se transporter, avant toute autorisation du juge de paix, au
domicile ou à la résidence de l’une des parties pour y célébrer le mariage. Dans
ce cas, l’officier de l’état civil doit en informer dans un bref délai le chef de
parquet local (art. 389 CF).
2. Les formalités antérieures à la célébration du mariage
Les formalités antérieures à la célébration du mariage ont pour but essentiel de
vérifier que les conditions de fond du mariage ont été remplies. Cette vérification
s’exerce tant au niveau de l’officier de l’état civil à qui les futurs conjoints
doivent remettre un certain nombre des pièces (a) qu’à celui du public qui, par le
biais de la publication des bans, est informé de l’union future et peut ainsi se
manifester (b).
a. Les pièces à fournir à l’officier de l’état civil
Avant l’enregistrement ou la célébration du mariage, l’officier de l’état civil doit
exiger des futurs époux la remise des pièces suivantes (art. 373 CF) :
1. un extrait de l’acte de naissance de chacun des époux;
2. la copie des actes accordant des dispenses dans les cas prévus par la loi;
3. le cas échéant, les copies des actes constatant le consentement des parents ou
du tuteur, les procurations (le groupe de mots ‘‘et déclarations’’ a été supprimé
par la réforme de 2016) écrites prévues par la loi.
Celui des époux qui est dans l’impossibilité de se procurer son extrait d’acte de
naissance pourra y suppléer en rapportant un acte de notoriété délivré par le
117
juge de paix de son lieu de naissance, de son domicile ou de sa résidence,

conformément aux dispositions relatives à l’état civil. La raison de cette exigence
est que le législateur a intérêt à vérifier, avant le jour de la célébration du
mariage, que toutes les conditions de fond sont remplies et au besoin préparer
même l’acte de mariage sur lequel les conjoints n’auront plus qu’à signer le jour
de la cérémonie.
En pratique, c’est à l’occasion de la remise des pièces sus-indiquées que l’officier
de l’état civil demande aux futurs époux s’ils ont déjà été mariés. C’est aussi à
l’occasion de la remise des pièces que les futurs époux choisissent leur régime
matrimonial.
La procédure ainsi adoptée est bonne et mérite d’être adoptée car offrant de
nombreux avantages. Outre, en effet, qu’elle est susceptible d’instaurer un
dialogue à bâtons rompus entre l’officier de l’état civil et les futurs époux dans la
mesure où il ne s’agit pas encore de la célébration même du mariage, et où
l’officier peut conseiller les futurs conjoints, les orienter, elle permet une
économie de temps le jour de la célébration dans la mesure où toutes les pièces
du dossier sont sur place.
b. La publication des bans
La publication des bans est la procédure qui consiste à afficher le projet de
mariage de deux individus afin que le public puisse en prendre connaissance. Elle
a pour but de prévenir le milieu social intéressé à la formation d’une famille et le
cas échéant, de provoquer ses réactions.
Généralement les bans énoncent l’identité complète de chacun de futurs époux
et désignent l’officier de l’état civil devant lequel le mariage sera célébré.
La publication des bans est réglementée aussi bien en ce qui concerne ses délais
(b.1.) qu’en ce qui concerne son lieu (b.2). Il faut tout de suite signaler que les
parties peuvent, dans certaines circonstances être dispensées par le tribunal de
paix de la publication des bans pour des motifs graves (art. 384 CF in fine).
b. 1. Délai de publication des bans
Les bans sont destinés, on l’a dit, à informer le public du mariage imminent de
deux individus. Pour que leur publication soit efficace, il faudrait donc que leur
durée minimum ne soit pas trop restreinte. Mais d’autre part, on connait la
fièvre qui habite ceux qui veulent fonder une famille, d’où la nécessité de ne pas
les faire trop attendre. Devant ces deux impératifs, le législateur a estimé que
cette publication devait avoir lieu au moins pendant quinze jours (art. 370 al. 4
et 384 CF).
Le moment de la publication des bans diffère cependant selon qu’il s’agit du
mariage célébré en famille (b.1.1.) ou directement devant l’officier de l’état civil
118
(b.1.2).
b.1.1 Publication de bans en cas de mariage célébré en famille
Dans les quinze jours qui suivent la demande d’enregistrement d’un mariage
célébré en famille, l’officier de l’état civil porte à la connaissance du public par
voie de proclamation faite au moins deux fois et/ou par affichage apposé à la
porte du bureau de l’état civil, l’acte constatant la célébration du mariage (art.
370 al. 4 CF modifié).
Cet article 370 a été modifié en 2016. Les principales modifications ont consisté
en :
- La prolongation du délai pour déclarer un mariage célébré en famille qui
passe de 1 mois à trois mois ;
- la fusion des anciens alinéas 1 et 2 parce qu’ils expriment la même idée ;
- la suppression du groupe de mots ‘‘doivent se présenter’’ par l’indicatif
présent ‘‘se présentent’’plus approprié ;
- la suppression des mineurs émancipés parmi les témoins au mariage ;
b.1.2. Publication de bans en cas de mariage célébré par l’officier

de l’état civil
Pendant quinze jours francs, à dater de la demande de la célébration du mariage,
l’officier de l’état civil assurera la publicité du futur mariage par voie de
proclamation faite au moins deux fois et/ou par voie d’affichage.
Cette publicité doit énoncer les nom, filiation, âge, profession, domicile et/ou la
résidence des futurs époux ainsi que le lieu et la date de la célébration du
mariage projeté. Elle est faite au bureau de l’état civil du lieu du mariage et à
celui du lieu où chacun des futurs époux a son domicile ou, à défaut de domicile,
sa résidence (art. 374 CF).
b. 2. Lieu de publication
Selon l’article 370, la publication des bans en cas de mariage célébré en famille
est faite à l’état civil du ressort du lieu où le mariage a été célébré tandis que,
selon l’article 389, celle du mariage à célébrer par l’officier de l’état civil a lieu au
bureau de l’officier de l’état civil du domicile ou de la résidence de l’un des
époux.
Une fois la publication des bans effectuée, que ce soit par voie d’affichage ou par
proclamation, l’étape suivante est constituée par la cérémonie même de la
célébration du mariage.
3. La cérémonie du mariage
La célébration du mariage par l’officier de l’état civil débute avec l’arrivée des
119
époux et des autres personnes dont les textes rendent la présence nécessaire (a)
et se termine par la délivrance aux nouveaux mariés de leur acte de mariage (b).
a) Les personnes présentes et leurs rôles respectifs
1. Les futurs époux
La présence des futurs époux se justifie par le caractère éminemment personnel
de l’institution du mariage. D’autre part, les futurs époux doivent accomplir
certains rites qui entourent la célébration du mariage et qui consistent
essentiellement à :
 remettre à l’officier de l’état civil des pièces parmi lesquelles : une copie
d’acte de naissance (ou un acte de notoriété ou un jugement supplétif en
tenant lieu) ; l’acte de décès du premier conjoint ou un extrait du
jugement de divorce (art. 388 al. 1 CF).
 tenir informé l’officier de l’état civil du régime matrimonial choisi, lorsque
les futurs conjoints ont pris soin de le faire (art. 388 al. 3 CF);
 tenir informé l’officier de l’état civil de la valeur et de la composition de la
dot ainsi que les modalités de son règlement (art. 388 al. 2 CF) ;
 entendre la lecture des textes relatifs aux devoirs des époux (art. 390 al. 4
CF) ;
 à dire individuellement s’ils consentent à se prendre pour mari et femme
(art. 390 al. 4 CF). La réponse affirmative de l’un et l’autre conduit
l’officier de l’état civil à les déclarer unis par le mariage.
Devant le caractère personnel des engagements pris par les futurs conjoints se
pose le problème de savoir si un individu pouvait être représenté à la célébration
de son mariage, soit pour cause d’éloignement, mariage par procuration (1.1.),
soit à cause de son décès, mariage à titre posthume (1.2.).
1.1. Mariage par procuration
Nous l’avons dit supra, l’article 351 insiste sur le caractère individuel c’est-à-dire
personnel du consentement. Toutefois pour les raisons bien spécifiées par la loi,
le mariage par représentation est autorisé.
1.2. Mariage à titre posthume
Le mariage à titre posthume (appelé aussi mariage posthume) est celui qui est
célébré après la mort de l’un de deux candidats au mariage.
Ce type de mariage soulève toutefois de problèmes qu’il faut résoudre. Ne
serait-il pas injuste lorsque, par exemple, la fiancée est enceinte des œuvres de
son fiancé et que l’enfant à naitre est privé du bénéfice de la filiation dans le
mariage par des circonstances telles que la mort de son père ? Nulle part
cependant, il n’est envisagé dans le code de la famille le cas de mariage à titre
posthume. La réticence du législateur pour ce type de mariage s’explique sans
120
doute par la crainte que ce soient bien souvent des biens du de cujus qui soient
visés.
Le mariage devant être donné personnellement par les époux, le mariage à titre
posthume n’est donc pas de mise en droit congolais.
2. Les autres personnes que les époux : les témoins
Les personnes dont la présence est exigée lors de la célébration du mariage de
deux individus sont, en dehors des futurs époux eux-mêmes, les témoins. Le
mariage des mineurs étant désormais interdit au Congo, il n’y a plus lieu de
concevoir la présence des personnes investies de l’autorité parentale sur le
mineur.
Contrairement au mariage célébré en famille où les époux doivent se présenter
chacun avec un témoin pour l’enregistrement de leur mariage (art. 370 al. 2),
dans le cas de mariage célébré devant l’officier de l’état civil, la présence d’un
témoin au moins pour les deux époux suffit (art. 390 al. 1 CF). Celui-ci peut être
parent ou non des futurs conjoints, pourvu qu’il soit majeur141 et sain d’esprit.
Son rôle consiste à confirmer l’identité et certaines déclarations des parties au
mariage.
Une fois que les parties dont la présence est indispensable sont réunies devant
l’officier de l’état civil, qu’elles ont répondu aux différentes questions à elles
posées et que les époux ont consenti au mariage, l’officier de l’état civil déclare
ces derniers unis par les liens du mariage.
Il s’est posé la question de savoir si c’est le ‘‘oui’’ des parties au mariage qui
scellait l’union ou si c’est l’officier d’état civil qui, par la formule ‘‘je vous déclare
unis par les liens du mariage’’ le faisait. Le problème, à notre avis, ne trouve sa
solution que dans le fait que les parties au mariage, d’une part, et l’officier d’état
civil d’autre part, sont complémentaires. En l’absence des futurs conjoints et de
leur consentement, il ne peut y avoir mariage. Tout comme en l’absence de
l’officier, l’union ne peut être constituée.
Une fois ce cérémonial rempli, l’officier d’état civil et les parties en présence
signent au bas de l’acte de mariage (art. 390 al. 6 modifié). Si l’un des
comparants ne sait ou ne peut signer, la signature peut être remplacée par
l’apposition de l’empreinte digitale et mention en est faite à l’acte (art. 390 al. 6
modifié).
b) L’acte de mariage
A la suite de la cérémonie de célébration du mariage, l’officier d’état civil délivre
aux époux le volet 1 de l’acte de mariage et le livret de ménage (avant la réforme
141
Art. 94 CF.
121
de 2016 le volet 1 de l’acte de mariage était exclusivement remis à la femme et

le livret de ménage était exclusivement remis au mari).
Il est également fait obligation à l’officier de l’état civil qui a célébré le mariage
de signaler, contre accusé de réception, la célébration de ce mariage à l’officier
de l’état civil du lieu de naissance de chacun des époux, aux fins de mention en
marge de chaque acte de naissance. Mention de l’accomplissement de la
formalité est faite en marge de l’acte de mariage. Lorsque l’avis de mention faite
n’est pas revenu dans les trois mois de l’envoi de notification, l’officier de l’état
civil en rend compte sans délai au Procureur de la République près le tribunal de
grande instance (avant la réforme de 2016, l’alinéa 2 de cet article parlait du chef
de parquet sans autre précision) du ressort dans lequel il se trouve. (art. 393 CF
modifié).
A. Le mariage célébré en famille toléré sous certaines conditions : la technique
de la constatation du mariage célébré en famille
Le mariage célébré en famille, appelé aussi mariage coutumier, peut être défini
comme l’union d’un homme et d’une femme célébrée selon les rites coutumiers.
Si l’on parle, à propos de ce mode de célébration du mariage de ‘‘tolérance
conditionnelle’’, c’est parce qu’il ressort de la lecture des textes du code de la
famille que ce type de mariage n’est opposable à tous qu’à la condition, pour
eux, de se signaler à l’officier d’état civil. Tant que les époux ne se sont présentés
devant l’officier d’état civil, le mariage célébré en famille n’est opposable qu’à
ceux qui y ont pris part (art. 380 al. 1 CF) et aucun des époux ne peut en invoquer
les effets devant le juge (art. 380 al. 2 CF).
Selon l’article 370 modifié du code de la famille, dans les trois mois qui suivent
(avant la réforme de 2016,le délai était d’un mois) la célébration du mariage en
famille, les époux et éventuellement leurs mandataires doivent se présenter
devant l’officier d’état civil en vue de faire constater le mariage et d’assurer sa
publicité et son enregistrement. Passé ce délai, dit l’article 378 du même code,
l’enregistrement a lieu sur décision du tribunal de paix ; éventuellement après
avoir prononcé une peine d’amende contre ces époux récalcitrants (art. 432 CF).
Lors de l’enregistrement de ce mariage, le rôle de l’officier d’état civil se
rapproche de celui qu’il joue à l’occasion d’un mariage civil. Les époux sont tenus
ici, comme en matière de mariage civil, de remettre à l’officier un dossier
comportant notamment leurs copies d’actes de naissance respectifs (art. 373
CF). A l’occasion de la remise de ces pièces, les questions posées sont les mêmes
que pour un mariage civil. La publication des bans suit (art. 370 CF) et, au jour
indiqué, l’officier d’état civil organise les formalités concernant le mariage, en
présence d’un témoin majeur pour chacun des deux époux (art. 370 al. 2 et 4).
122
Il faut signaler que le nouvel alinéa 2 l’article 370 du code de la famille donne la
possibilité aux époux de se faire représenter par un mandataire porteur d’une
procuration à l’enregistrement du mariage ; celui-ci sera un proche parent, sauf
empêchement valable dûment constaté par l’officier de l’état civil. L’explication
de cette disposition doit se trouver dans le fait que ce n’est pas à l’officier de
l’état civil que le consentement est donné, mais bien devant les autorités
coutumières. L’officier de l’état civil n’est là que pour constater que ce
consentement a effectivement été donné, que le mariage a été célébré selon les
formes coutumières entre les deux individus (art. 374 CF) qui, par ailleurs
remplissent les conditions de fond du mariage (art. 375 al. 1 CF).
Comme pour le mariage qu’il célèbre directement, après l’enregistrement du
mariage célébré en famille, l’officier de l’état civil est tenu également de signaler,
contre accusé de réception, le mariage enregistré à l’officier de l’état civil du lieu
de naissance de chacun des époux, aux fins de mention en marge de chaque acte
de mariage. Lorsque l’avis de mention faite n’est pas revenu dans les trois mois
de l’envoi de notification, l’officier de l’état civil en rend compte sans délai au
Procureur près le tribunal de grande instance du ressort dans lequel il se trouve.
(art. 393 CF modifié).
Section 3. De la preuve du mariage
Le fait que l’officier de l’état civil soit la pierre angulaire de tout mariage a des
effets certains sur la preuve de ce dernier. L’intervention de ce dernier dans les
différents modes de célébration du mariage aménage en effet une preuve du
mariage des parties car cette intervention se solde toujours par la délivrance
d’un acte de mariage à celles-ci. L’acte de mariage devient ainsi la preuve par
excellence du mariage (§1). Les autres modes de preuves notamment la
possession d’état d’époux sont relégués au second plan (§2).
§1. L’acte de mariage, preuve par excellence du mariage
En principe, le mariage est prouvé par les époux et par le tiers au moyen d’acte
de mariage ou du livret de ménage dressé lors de son enregistrement ou lors de
sa célébration (art. 436 CF). L’acte de mariage demeure donc le mode de preuve
authentique.
§2. Les autres preuves du mariage
A. La possession d’état d’époux
À défaut d’acte de l’état civil, le mariage est prouvé par la possession d’état
d’époux (art. 438 CF).Deux personnes ont la possession d’état d’époux
lorsqu’elles se considèrent et se traitent mutuellement comme époux, et qu’elles
sont considérées et traitées comme tels par leur famille et la société. La
possession d’état d’époux est prouvée en présentant plus d’un témoin, parents
123
ou non des intéressés. Elle peut être contestée de la même manière.

En réalité, la possession d’état d’époux joue un rôle mineur en matière de
preuve de mariage car en aucun cas elle ne dispense les époux de prouver leur
mariage au moyen de l’acte. En clair, la possession d’état d’époux ne joue
comme preuve de mariage que si l’acte de mariage établi par l’officier d’état civil
a été soit détruit, soit perdu.
B. L’acte de notoriété
À défaut de possession d’état ou si la possession d’état est contestée, l’existence
du mariage est établie par un acte de notoriété. Cet acte de notoriété est soumis
aux règles relatives à l’état civil (art. 439 CF).
C. Le jugement répressif
Si la preuve de la célébration ou de l’enregistrement d’un mariage résulte d’une
décision répressive, l’inscription de celle-ci sur les registres de l’état civil tient
lieu de célébration ou d’enregistrement (art. 440 CF).
Il peut arriver qu’après avoir célébré leur mariage en famille, les époux aient
omis de le faire enregistrer par l’officier de l’état civil. Ils peuvent faire l’objet de
poursuite pénale (voy. art. 432 CF). Ainsi, s’il est produit un jugement de
condamnation des époux qui n’ont pas fait enregistrer leur mariage, ce jugement
sera inscrit sur les registres de l’état civil et la preuve de la célébration ou de
l’enregistrement résultera de cette inscription.
On peut également supposer le cas où l’époux demandeur conteste l’existence
du mariage : l’époux demandeur est renvoyé à se pourvoir devant le tribunal
compétent pour connaitre de la question préjudicielle. Il s’agit alors d’une action
en reconnaissance d’état dont l’issue pourra être soit que le mariage n’a jamais
existé, soit qu’il est réel.
CHAPITRE III
DES SANCTIONS DE LA VIOLATION DES REGLES
RELATIVES A LA FORMATION DU MARIAGE
Les règles relatives à la formation du mariage, qu’elles visent les conditions de
124
fond ou de forme, seraient inopérantes si elles n’étaient assorties de sanctions

en cas de violation. C’est pourquoi le législateur a pris soin de préciser, dans les
textes réglementant le mariage, les sanctions encourues en cas de violation des
règles relatives à sa formation. Ces sanctions sont de deux ordres : civiles
(section 1) et pénales (section 2). Elles touchent aussi bien l’officier de l’état civil
que les futurs conjoints. Parfois les tiers sont mis en cause
Section 1. Des sanctions civiles de la violation des règles relatives à la formation
du mariage
Les sanctions sont dites civiles lorsqu’elles ne s’expriment ni en peine
d’emprisonnement, ni en amende. Généralement, il s’agit des dommages et
intérêts, mais il peut arriver qu’elles consistent en l’annulation d’un acte, en la
résolution d’un contrat, etc.
Dans le cas du mariage, on peut distinguer les sanctions civiles qui interviennent
avant la célébration de celui-ci et dont le but est d’empêcher sa célébration
parce que la dite célébration se ferait en violation de certaines règles relatives à
sa formation (§1), et les sanctions civiles qui interviennent après la célébration
du mariage telles l’inopposabilité au mariage (§2) ou la nullité du mariage (§3).
Le code de la famille prévoit également la sanction civile, consistant au paiement
des dommages et intérêts, qui frappe l’officier de l’état civil qui cause un
préjudice à l’une ou aux parties candidates au mariage (§4).
§1. L’opposition, sanction préventive de la violation des règles relatives à la
formation du mariage
Le droit d’opposition est le droit de faire défense à l’officier de l’état civil de
célébrer un mariage. Ce droit est donné dans le but de permettre à l’entourage
des futurs époux de faire connaitre à l’officier de l’état civil les empêchements au
mariage projeté.
L’opposition doit être distinguée de l’avis officieux : contrairement à l’opposition,
l’avis officieux peut être dressé à l’officier de l’état civil par toute personne, il
n’oblige pas l’officier de l’état civil de surseoir, il n’est soumis à aucune forme.
Il ne faut pas confondre non plus l’opposition avec le consentement qui était
exigé du Code de la famille des parents, avant l’interdiction des mariages des
mineurs, au mariage de leurs enfants mineurs ; l’opposition est susceptible
d’être dirigée contre le mariage des majeurs comme des mineurs.
A. Les personnes ayant le droit de former opposition

Il s’agit de toute personne intéressée. Il peut s’agir du ministère public, de
l’épouse ou de l’époux légal, des membres de la famille, des parents ou des
enfants du candidat au mariage.
125
B. Procédure
L’opposition est adressée à l’officier de l’état civil. Les articles 371 et 385 CF
modifiés distinguent selon que l’opposition concerne l’enregistrement d’un cas
mariage célébré en famille ou la célébration d’un mariage par l’officier de l’état
civil.
1. Opposition à l’enregistrement d’un mariage célébré en famille
Selon l’article 371 du Code de la famille qui organise la nullité en cas de mariage
célébré en famille, une fois saisi des faits à la base de l’opposition, l’officier de
l’état civil doit surseoir à l’enregistrement du mariage et aviser directement le
président du tribunal de paix compétent dans les quarante-huit heures. Dans les
huit jours, celui-ci ordonne à l’officier de l’état civil soit de passer outre, soit de
surseoir à la célébration ou à l’enregistrement du mariage.
Lorsque le président du tribunal décide la surséance du mariage, il prend une
ordonnance d’opposition qui est notifiée par les soins du greffier aux époux et à
l’officier ; en même temps le greffier cite les époux ainsi que leurs témoins à
comparaitre dans les quinze jours devant le tribunal pour plaider sur les mérites
de l’opposition. Le jugement est prononcé dans les huit jours sauf s’il y a lieu à
enquêter. La procédure est gratuite.
Cet article 371 a été modifié mais cette modification n’a touché que la forme et
non le fond. Les principaux amendements apportés par le législateur en 2016
sont suivants :
- remplacement, à l’alinéa 1er, du pronom personnel ‘‘il’’ par le pronom
démonstratif ‘‘celui-ci’’, plus approprié ;
- remplacement, à l’alinéa 2, du pronom démonstratif ‘‘celui-ci’’ par le
groupe de mots ‘‘le président du tribunal de paix’’ mieux indiqué ;
- introduction, à l’alinéa 3, d’une virgule entre le groupe de mots ‘‘huit
jours’’ et le groupe de mots ‘‘sauf s’il y a lieu’’ ;
- remplacement au dernier alinéa, du verbe au futur ‘‘sera’’ et ‘‘assurera’’,
par le présent ‘‘est’’ et ‘‘assure’’ parce que l’indicatif oblige.
Par ailleurs, l’article 372 du Code de la famille prévoit la possibilité d’appel
devant le tribunal de grande instance contre le jugement rendu par le tribunal de
paix. L’ancien article 372 prévoyait à cet effet que ‘‘. L’appel est formé par
déclaration au greffe du tribunal de paix qui a statué dans le délai de huit jours
francs à compter du prononcé du jugement. Les pièces de la procédure sont
transmises dans les quarante-huit heures au greffe du tribunal de grande
instance. La cause est inscrite au rôle de la première audience utile et le
jugement, prononcé à l’audience suivante, est toujours réputé contradictoire. Le
jugement d’appel est notifié par le Ministère public aux époux et à l’officier de
126
l’état civil qui, en cas de nullité, en assurera la transcription et la publicité’’.

Le nouvel article 372 est ainsi libellé : ‘‘L’appel est formé par déclaration au
greffe du Tribunal de paix qui a statué dans le délai de quinze jours francs à dater
de la signification du jugement. Les pièces de la procédure sont transmises dans
les quarante-huit heures au greffe du Tribunal de grande instance .La cause est
inscrite au rôle de la première audience utile et le jugement, prononcé à
l’audience suivante, est toujours réputé contradictoire. Le jugement d’appel est
notifié par le Ministère public aux époux et à l’officier de l’état civil qui, en cas de
nullité, en assure la transcription et la publicité comme prévu à l’article
précédent’’.
En clair, les modifications introduites dans cet article sont les suivantes:
- le délai pour interjeter l’appel passe de huit à quinze jours ;
- le dies a quo n’est plus à compter du prononcé du jugement mais à dater
de la signification du jugement.
2. Opposition à la célébration d’un mariage par l’officier de l’état civil
S’agissant de la procédure d’opposition d’un mariage à célébrer directement par
l’officier de l’état civil, précise l’article 385 modifié, lorsqu’un fait susceptible de
constituer un empêchement au mariage est porté à la connaissance de l’officier
de l’état civil compétent, celui-ci sursoit à la célébration et en avise le Président
du Tribunal de paix dans les quarante-huit heures. Dans les huit jours, le
Président du Tribunal de paix ordonne à l’officier de l’état civil soit de passer
outre, soit de surseoir à la célébration du mariage. Dans ce dernier cas, le greffier
notifie l’ordonnance d’opposition aux époux et à l’officier de l’état civil.
Mainlevée de l’ordonnance peut être demandée par les futurs époux, qui
adressent à cet effet une requête au tribunal. Le jugement est prononcé dans les
huit jours, sauf s’il y a lieu à enquêter. La procédure est gratuite.
Cet article a connu deux amendements suivants :
- remplacement, à l’alinéa 1er, du groupe de mots ‘‘il doit surseoir’’ par
‘‘celui-ci sursoit’’ pour raison de précision ;
- fusion des anciens alinéas 2 et3 parce qu’exprimant la même idée.
C. Les effets de l’opposition
L’opposition oblige l’officier de l’état civil à surseoir à la célébration du mariage
jusqu’à ce que la main levée d’opposition en soit donnée.
L’opposition est levée lorsque le tribunal la juge illégale. L’auteur de l’opposition

irrégulière peut être condamnée pénalement (dénonciation calomnieuse), voire
civilement, et être obligé ainsi à réparer, sur la base de l’article 258 CCL III, le
préjudice subi par les futurs époux.
127
L’opposition rejetée ne peut être renouvelée pour les mêmes causes par une
autre personne. L’opposition régulière est un obstacle définitif ou provisoire à la
célébration ou à l’enregistrement du mariage.
§2. L’inopposabilité des effets du mariage célébré en famille
L’alinéa 1er de l’article 370 du Code de la famille oblige les époux qui ont célébré
leur mariage en famille, et éventuellement leurs mandataires, de se présenter
devant l’officier de l’état civil du lieu de la célébration, dans le mois qui suit la
célébration du mariage en famille, en vue de faire constater le mariage et
d’assurer sa publicité et son enregistrement.
Et selon l’article 380 du même Code, avant l’enregistrement, le mariage célébré
en famille n’est opposable qu’aux époux et à ceux qui ont participé à cette
célébration conformément à la coutume.
Il s’ensuit que le mariage célébré en famille mais non enregistré est inopposable
à ceux qui n’y ont pas participé.
L’inopposabilité se dit d'un acte juridique dont la validité n'est pas affectée mais
dont les tiers peuvent écarter les effets.
Par ailleurs, tant que le mariage célébré en famille n’a pas été enregistré et que
l’un des époux en invoque les effets en justice, le tribunal suspend la procédure
jusqu’à l’enregistrement142.
§3. La nullité, sanction répressive de la violation des règles relatives à la
Nous rappellerons d’abord la théorie générale des nullités (A) avant de voir les
causes de nullité prévues en matière de mariage en droit congolais (B).
A. Théorie générale des nullités
1. Définition de la nullité
La nullité est une sanction atteignant un acte qui n’est pas conforme aux
conditions de validité (de forme ou de fond) imposées par la règle de droit.
L’acte, parce que contraire à la loi, est considéré comme n’ayant jamais eu
d’existence, et le parties sont remises, dans toute la mesure du possible, en état
antérieur à cet acte.
La nullité est la sanction de la violation des conditions de validité d’un acte
juridique, non de l’inobservation des formalités de publicité. Une formalité de
publicité a pour but de faire connaitre un acte juridique aux tiers ; la sanction
sera donc l’inopposabilité de l’acte aux tiers, mais l’acte demeure valable entre
les parties.
142
128
2. Portée de la nullité
La nullité est susceptible d’atteindre tous les actes juridiques : contrats ou actes
unilatéraux (testaments).
Elle est encourue, non seulement quand la loi a expressément prévu la sanction
– nullités textuelles- mais aussi lorsque, ayant déterminé les conditions de
validité, le législateur a omis d’indiquer la sanction de leur inobservation –
nullités virtuelles. En effet, les conditions imposées par le législateur seraient
lettre morte si les particuliers pouvaient les écarter impunément ; il faut donc
considérer que la volonté résulte de la volonté tacite du législateur.
Cependant, la jurisprudence, dans le but de sécurité, se refuse à prononcer la
nullité de certains actes dont elle considère le maintien comme particulièrement
important, quand cette nullité n’est pas expressément édictée. Il en est ainsi en
matière de mariage, afin d’assurer la stabilité de la famille dont les intérêts
risqueraient d’être compromis par l’admission de cas de nullité trop nombreux.
3. Fondement des nullités : nullités absolues et nullités relatives
Les nullités sont fondées tantôt sur des considérations d’ordre public, tantôt sur
des considérations d’ordre privé.
D’une part, le législateur veut protéger la société toute entière contre un acte
dont le maintien serait susceptible de lui nuire ; ainsi un contrat immoral, tel que
la location d’une maison de prostitution, est contraire à l’ordre public.
D’autre part, le législateur vient au secours des personnes dont les intérêts lui
paraissent particulièrement dignes de protection, et qu’il protégera contre elles-
mêmes. L’acte passé par un mineur est nul, non pas dans un intérêt social, mais
afin d’assurer la protection de l’incapable contre son inexpérience. Sur ce
fondement, sont frappés de nullité des actes accomplis par les incapables et ceux
dans lesquels la volonté de l’une des parties a été atteinte par l’un des vices du
consentement ; également les actes dans lesquels la volonté de l’une des parties
fait défaut.
C’est sur ces deux fondements que repose la distinction traditionnelle entre les
nullités absolues et les nullités relatives. En principe, les nullités absolues
sanctionnent la violation d’une règle d’ordre public, les nullités relatives la
violation des règles édictées pour la protection d’intérêts privés.
Mais il faut souligner que ce critère de distinction n’est qu’approximatif et qu’il
ne peut être qu’approximatif, car la même règle protège bien souvent à la fois
l’intérêt général et des intérêts particuliers. Aussi, le tri entre les nullités
absolues et les nullités relatives, est-il, dans bien des cas, difficile à réaliser.
D’autant plus que le législateur soumet certaines nullités à un régime mixte, leur
appliquant telle règle des nullités absolues et telle autre des nullités relatives.
129
4. Qui peut demander la nullité ?

La nullité absolue protégeant la société tout entière, chacun peut demander au
juge de la prononcer. Il ne faut pas cependant se méprendre sur le sens de cette
formule, qui doit être combinée avec les règles de l’action en justice. Pour faire
prononcer la nullité, il est nécessaire d’y avoir un intérêt direct, légitime et
juridiquement protégé. Les parties à l’acte pourront agir, même celle qui porte la
responsabilité de la nullité ; leurs héritiers et leurs créanciers également. Plus
précisément, tous ceux dont les intérêts sont directement compromis par l’acte
ou son maintien.
Mais cette règle comporte des exceptions : le législateur limite parfois le nombre
de personnes qui peuvent demander la nullité absolue ; ainsi en matière de
mariage143.
Seule, au contraire, est admise à demander la nullité relative, la personne que la

loi a voulu protéger. Celle qui a traité avec un incapable, ne saurait donc se
prévaloir de la nullité relative de l’acte.
5. Nullité et notions voisines : rescision, résolution et résiliation du contrat
Il est nécessaire de définir les termes rescision, résolution et résiliation. Tandis
que le premier se confond avec la nullité, les deux derniers ont un sens très
différent.
La rescision désigne la nullité des actes lésionnaires. Il s’agit d’une véritable
nullité, qui opère rétroactivement, parce que, en raison de la lésion, l’acte n’a pu
être valable au moment de sa formation.
La résolution a un fondement très différent de la nullité ou rescision. Au moment
de sa formation, l’acte était valable ; des obligations sont régulièrement nées à la
charge de chacune des parties. Mais, lors de l’exécution de cet acte, l’une des
parties n’a pas accompli ce qu’elle avait promis. Pour éviter à l’autre contractant
un préjudice trop grave, on lui permet de demander au tribunal l’anéantissement
du contrat ; il est ainsi délié de sa propre obligation. La résolution ressemble à la
nullité en ce sens qu’elle agit rétroactivement mais en diffère sur de nombreux
points. Tout d’abord, on l’a indiqué, le fondement est différent. Il faut préciser
que, tandis que la nullité peut atteindre tout contrat, la résolution suppose un
contrat faisant naître des obligations réciproques à charge de chacune des
parties (contrat synallagmatique). D’autre part, tandis que le juge est tenu de
prononcer la nullité, il est toujours libre d’apprécier si l’inexécution de ses
obligations par le débiteur est assez grave pour entrainer la résolution. Enfin, le
contrat a existé ; par conséquent, ce sont les règles de la responsabilité
143
Cf. infra.
130
contractuelle qui joueront en cas de résolution ; lorsque le contrat est, au

contraire, annulé, il n’y a jamais eu de contrat, et les rapports des parties sont
réglés par les principes de la responsabilité délictuelle.
La résiliation – qu’il importe de ne pas confondre avec la résolution, bien que
dans le langage courant la confusion est constante – met fin au contrat, mais
sans rétroactivité ; elle n’opère que dans l’avenir. Ainsi, un contrat de travail à
durée indéterminée peut être résilié par l’une ou l’autre partie. Ce contrat a
produit tous ses effets jusqu’ au jour de la résiliation ; à partir de cette date, il ne
produira plus d’effet pour l’avenir.
6. La confirmation des actes nuls de nullité relative
L’acte nul de nullité absolue n’est pas susceptible de confirmation, c’est-à-dire
qu’il n’est pas possible de lui donner validité. Le droit d’agir en nullité appartient,
en effet, à tout intéressé, et ce droit ne saurait lui être retiré par une
confirmation. Les parties pourront seulement, en réunissant toutes les
conditions légales, faire un nouvel acte valable ; mais cet acte n’aura pas pour
effet de faire revivre le premier ; il ne prendra date qu’au jour où il aura été
régulièrement passé ; l’acte ancien restera nul. On dit que la nullité absolue ne se
couvre pas.
La nullité relative n’ayant pour but que la protection d’un intérêt privé, il faut
admettre, au contraire, que la personne qui a passé un acte nul de nullité
relative, pourra, lorsqu’elle n’aura plus besoin de cette protection, confirmer cet
acte144. Un mineur parvenu à sa majorité peut valablement confirmer les actes
passés au cours de sa minorité ; le contractant victime d’une erreur susceptible
d’entrainer la nullité du contrat peut, lorsqu’il a découvert son erreur, confirmer
le contrat.
La confirmation a un effet rétroactif : elle efface la nullité dans le passé ; elle
valide l’acte dès son origine. Tout se passe, cette fois, comme si l’acte avait été,
dès le début, régulier.
Il faut seulement faire exception pour les droits acquis par les tiers. En effet, la
rétroactivité de la confirmation pourrait les léser gravement. Un mineur ayant
vendu un immeuble, parvient à sa majorité, et le vend une seconde fois. Si par la
suite il confirmait la première vente, il nuirait aux droits du second acquéreur,
qui sont cependant préférables à ceux du premier ; le second acquéreur a, en
effet, acquis d’une personne capable, tandis que le premier, en traitant avec un
mineur, n’a pas respecté les règles des incapacités ; aussi la confirmation ne
pourra-t-elle pas nuire aux droits du second.
Sauf cette réserve, la nullité d’un acte nul de nullité relative se couvre par la
144
Voy. en ce sens les art. 295 et 305 CF.
131
confirmation.
7. Effets des nullités
La nullité absolue et la nullité relative ne diffèrent en rien dans leurs effets.
Toute nullité doit être prononcée par le juge. Tant que le juge ne l’a prononcé,
l’acte doit être présumé valable et efficace.
Lorsqu’un jugement a annulé l’acte, la nullité opère rétroactivement : elle efface
dans le passé l’acte et toutes ses conséquences ; tout se passe comme si l’acte
n’avait jamais existé.
8. Conséquences accessoires de la nullité
Très souvent le demandeur en nullité réclame, non seulement la nullité de l’acte,
mais des restitutions et des dommages-intérêts.
Restitutions. La nullité prononcée a pour effet d’effacer rétroactivement les
transferts de droits réels qu’aurait dû effectuer le contrat.
L’action en restitution est cependant écartée dans des contrats immoraux par
application de l’adage : ‘‘Nemo auditur propriam turpitudinem allegans’’. Celui
qui se prévaut de sa propre turpitude ne sera pas entendu en justice.
Dommages-intérêts. Lorsque la cause de la nullité résulte d’une faute de l’un des
contractants, son cocontractant sera en droit de lui réclamer des dommages- en
réparation du préjudice qu’il souffre du fait de la nullité du contrat.
B. Les causes de nullité du mariage
Le législateur du code de la famille a repris la distinction classique entre les
causes de nullité absolue (1.) et les causes de nullité relative (2.).
1. Causes de nullité absolue
On parle de nullité absolue lorsque la cause peut être invoquée par tout
intéressé. Cette formule inclut habituellement les époux eux-mêmes, d’abord,
puis ‘‘...toute personne qui y a intérêt’’. Généralement, il s’agit de violation des
conditions de fond et de forme du mariage qui portent atteinte à l’ordre public,
ou à la rigueur, aux deux époux à la fois. C’est pourquoi le ministère public est
aussi admis à invoquer lui-aussi ces causes de nullité.
Le législateur du code de la famille a retenu les causes de nullité absolues
suivantes en matière du mariage :
 absence de consentement de l’un des époux.- c’est l’hypothèse où le
consentement a été donné par un individu qui n’était pas en possession
de toutes les facultés mentales. Le consentement, en effet, pour être
valable doit émaner d’un être sain d’esprit. L’absence de consentement,
132
prévu à l’article 402 du code de la famille, cause de nullité absolue, doit

être distinguée du consentement vicié que nous examinerons plus loin,
cause de nullité relative. Dans cette dernière hypothèse, le consentement
existe mais a été vicié soit par violence, soit par erreur ;
 l’identité de sexe entre les futurs époux.- le code de la famille ne prévoit
pas expressément la nullité d’une telle union. Mais ceci découle du
caractère d’ordre public de l’interdiction d’un mariage entre deux
personnes de même sexe dans notre droit tel que prévu à l’article 330 du
code de la famille et à l’article 40 de la Constitution. Il s’agit là d’une
application, en matière du mariage, de la nullité virtuelle ;
 le mariage conclu selon les prescriptions d’une confection religieuse (art.
333 al 2 CF) ;
 la bigamie. Nul ne peut contracter un nouveau mariage avant la
dissolution ou l’annulation du précédent. Le second mariage contracté
encourt la nullité en vertu de l’article 330 combiné avec l’article 396 du
code de la famille. C’est une nullité absolue qui s’impose de manière
péremptoire au juge. C’est une nullité de droit dans le sens que le juge
qui le constate est tenu de déclarer l’acte nul. Ceci découle du caractère
monogamique du mariage en droit congolais
 le défaut de capacité (impuberté). C’est, au sens de la loi, la violation de
la condition d’âge requis pour se marier. Rappelons que le droit congolais
actuel interdisant le mariage des mineurs, il n’y a donc pas lieu de parler
de dispense d’âge en matière de mariage. Cependant, on peut concevoir
l’hypothèse où les futurs époux mineurs, usant des subterfuges, ont
dissimilé leurs véritables âges lors de la célébration du mariage. L’article
406 du code de la famille dit que lorsque l’un des époux ou les époux
n’avaient pas l’âge requis la nullité du mariage doit être prononcée.
Cependant, malgré son caractère absolu, la nullité est couverte lorsque
les deux époux qui n’avaient pas l’âge requis l’ont atteint (al. 2 de l’art.
406 CF modifié : la modification de cet article a consisté en la suppression
de la conception de la fille mineure comme cause de couverture de la
nullité).
 le non-paiement de la dot.- Selon l’article 426 du code de la famille, est
nul le mariage contracté sans convention relative à la dot. La nullité peut
être demandée par les époux, les créanciers de la dot ou par le Ministère
public du vivant des époux.
 l’existence des liens de parenté ou d’alliance à des degrés prohibés.-
Lorsqu’il existe entre les conjoints un lien de parenté ou d’alliance
prohibant le mariage, la nullité du mariage doit être prononcée, dispose
l’article 415 du Code de la famille.
133
 l’incompétence de l’officier de l’état civil.- La nullité du mariage peut être

demandée par les époux et, de leur vivant, par le Ministère public lorsque
le mariage a été célébré par un officier de l’état civil incompétent. On
peut concevoir ici l’hypothèse de deux futurs époux qui vont célébrer leur
mariage à une commune autre que celle où ils ont leur domicile ou leur
résidence, ou encore l’hypothèse d’un mariage célébré par une personne
qui n’a pas qualité d’officier de l’état civil.
Toutefois, cette cause de nullité est laissée à l’appréciation du tribunal de
paix (art. 429 CF).
 l’absence de publicité.- La nullité du mariage peut être demandée par les
époux et, de leur vivant, par le Ministère public lorsque le mariage a été
célébré sans publicité (art. 429 CF).
Toutes autres personnes qui ont pourtant un intérêt c’est-à-dire les
créanciers des conjoints, les tiers acquéreurs et le conjoint au préjudice
duquel le second mariage a été contracté, sont exclus de l’action en
nullité145. Toutefois, et ce comme pour le cas d’incompétence de l’officier
de l’état civil, la cause de nullité est laissée à l’appréciation du tribunal de
paix.
2. Les causes de nullité relative
La nullité relative ne peut être invoquée que par les personnes dans l’intérêt
desquelles elle a été prévue. Les causes retenues le législateur du code de la
famille sont les suivantes :
 le vice de consentement de l’un des époux : erreur (art. 405 CF) ou
violence (art. 403 CF) ;
 le mariage d’un interdit : art. 424 CF.
Les personnes habilitées à intenter l’action sont induites par la cause de nullité :
ainsi, sont autorisés à introduire l’action en nullité relative les époux dont le
consentement est vicié, l’interdit après la mainlevée de son interdiction ou son
tuteur.
L’action est toutefois irrecevable dans certains cas. L’époux dont le

consentement a été vicié ne peut plus demander la nullité s’il y a eu cohabitation
continue pendant six mois depuis qu’il a acquis sa pleine liberté (art 403 al. 2 CF)
ou si six mois se sont découlés depuis que l’erreur a été découverte (art. 405 al. 2
CF) ou encore, s’agissant de l’interdit, si six mois se sont écoulés depuis que
l’interdit a recouvré sa capacité (art. 424 al. 2. CF).
145
A contrario, art. 112 de l’ancien code civil livre premier.
134
Dans tous les cas, le mariage entaché de vice de consentement ne peut être
attaque si deux années se sont écoulées depuis sa célébration (art. 403 et 405 CF
in fine).
C. Les effets de la nullité du mariage
Le mariage annulé est censé n’avoir jamais existé (1) quoique sous certaines
conditions le mariage déclaré nul peut être confirmé (2). Par ailleurs la théorie du
mariage putatif permet de sauver les unions illégitimes (3).
1. Principe : la nullité du mariage est prononcée pour l’avenir
Par définition, un mariage annulé ne produit aucun effet dans le passé et dans
l’avenir. Le caractère rétroactif de la nullité la distingue de la dissolution qui
n’agit que pour l’avenir.
Le législateur du code de la famille pose cependant comme principe que le
mariage nul ne produit ses effets que pour l’avenir. Ce n’est
qu’exceptionnellement que le juge peut prononcer l’annulation rétroactive du
mariage particulièrement lorsque la loi l’impose ou lorsque la gravité des
circonstances l’exige. Le juge prendra en considération en particulier la bonne ou
la mauvaise foi des époux, le fait que le mariage a été ou non consommé,
l’intérêt des enfants éventuellement nés de l’union déclarée nulle et l’intérêt des
tiers de bonne foi (art. 400 CF).
2. La confirmation du mariage nul
Un mariage entaché de nullité peut devenir valide par le fait de la ratification ou
de confirmation.
Ainsi, selon l’article 397 du code de la famille, le mariage susceptible
d’annulation ne peut plus être attaqué lorsque la cause de la nullité a disparu ou
lorsque, dans le cas où le consentement des époux ou des autres personnes qui
doivent consentir au mariage a fait défaut ou a été vicié, il y a eu ratification
expresse ou tacite.
3. Le mariage putatif
L’annulation du mariage produit des effets très désastreux pour les époux, voire
pour leurs enfants et les tiers. Mais, par cette fiction juridique qu’est le mariage
putatif, le législateur permet à ‘‘des époux n’ayant pas satisfait pleinement aux
exigences du mariage de bénéficier quand même de ses effets’’146.
En effet, la valeur des intérêts humains en jeu a conduit le législateur à distinguer
selon que les époux étaient de mauvaise foi (a), ou de bonne foi (b).
a) Les effets de l’annulation lorsque les époux étaient de mauvaise foi
146
DECOTTIGNIES, ‘‘Requiem pour la famille africaine’’, in Annales africaines, 1965, p. 777.
135
On dit des deux conjoints qu’ils étaient de mauvaise foi lorsqu’ils savaient, au
moment de la célébration de leur mariage, que celle-ci était entachée d’un vice,
autrement dit qu’ils violaient l’une des règles relatives à la formation du mariage.
La bonne foi, c’est-à-dire l’ignorance au moment de la célébration du mariage du
vice qui l’entache étant toujours présumée, c’est à celui qui allègue la mauvaise
foi de la prouver.
Lorsqu’il est donc prouvé que les deux époux étaient de mauvaise foi au moment
de la célébration de leur union, on peut considérer que l’annulation de leur
mariage conduit à le considérer comme n’ayant jamais existé. C’est
l’interprétation qu’il y a à faire de l’article 440 du code de la famille.
Cette règle a un impact quant aux rapports entre époux (a.1.), aux rapports entre
époux et leurs enfants (a.2.), et aux rapports avec les tiers (a.3.).
a.1. Dans les rapports entre époux
L’annulation du mariage de deux époux de mauvaise foi a un effet rétroactif :
cette annulation prononcée des mois et parfois des années après la célébration
du mariage. Les époux sont réputés alors n’avoir jamais été mariés.
Cette circonstance a des conséquences à l’égard des enfants issus de l’union.
a.2. Dans les rapports entre les époux et les enfants issus du mariage
L’alinéa 2 de l’article 400 du code de la famille décide que les enfants issus du
mariage déclaré nul, conservent vis-à-vis de leurs père et mère la filiation qui leur
avait été conférée par le mariage, même si celui-ci est déclaré nul avec effet
rétroactif. L’objectif visé ici est celui de ne pas faire pâtir les enfants d’une
situation qu’ils n’ont pas contribué à créer.
a.3. Dans les rapports entre les époux et les tiers.
Le législateur ne prend position clairement s’agissant des tiers de mauvaise foi. Il
se limite à dire que le tribunal règle selon l’équité les conséquences de la nullité
(al. 2 de l’article 400 CF).
On peut néanmoins valablement penser que les tiers qui ont, de bonne foi,
contracté avec l’un des époux ne doivent pas souffrir de cette situation. Un
recours à la théorie de l’apparence devrait permettre de régler équitablement le
problème. Pour ceux qui ont passé des contrats avec l’un des conjoints en
connaissance de cause, il n’y a aucune raison de les protéger.
b) Les effets de l’annulation lorsque les époux étaient de bonne foi : la théorie
du mariage putatif
On parle de mariage putatif lorsque l’un des époux au moins a cru valablement
136
se marier et ignorait que son union était entachée d’un vice. Le cas le plus
courant est celui d’un individu qui contracte un second mariage avant la
dissolution du premier, lorsque la seconde épouse ignore, au moment de la
célébration de cette union, ce fait.
On peut également considérer le cas du mariage contracté par le conjoint de
l’absent avec un tiers avant (art. 197 CF) ou après le jugement déclaratif de décès
(art. 196 CF) lorsque ces deux ignoraient tout de l’existence de l’absent.
Lorsque l’un des époux au moins était de bonne foi, les effets de l’annulation du
mariage ne sont pas rétroactifs. Ceci signifie qu’il est considéré comme valable
pour toute la période antérieure à son annulation. Il n’est annulé que pour la
période postérieure au jugement d’annulation.
Plusieurs conséquences en découlent. Elles concernent aussi bien les rapports
entre époux (b. 1.), que la situation des enfants issus du mariage (b.2.).
b.1. Dans les rapports entre époux
Il faut distinguer, lorsqu’on a affaire à un mariage putatif, selon que les deux
époux étaient de bonne foi ou qu’un seul d’entre eux l’était.
Lorsque les époux étaient de bonne foi.- les droits acquis par eux sont
entièrement conservés. Concrètement, cela signifie que si l’un des conjoints est
décédé avant l’annulation, l’autre peut prétendre à la succession, si elle n’a pas
encore été partagée, ou conserver ce qu’il a reçu dans cette succession dans le
cas où le partage a déjà eu lieu. Par contre, si l’un des conjoints meurt après que
le jugement prononçant la nullité a acquis autorité de la chose jugée, l’autre n’a
droit à rien, le mariage ayant été annulé.
Pour ce qui est du régime matrimonial adopté, le code de la famille ne fait pas de
distinction selon que l’un ou les deux des époux a ou ont été de bonne ou de
mauvaise foi. En d’autres termes le législateur ne distingue pas selon que l’on est
en présence d’un mariage putatif ou non. L’article 489 in fine dispose que ‘‘...si le
mariage est annulé, le régime matrimonial choisi sera considéré comme
inexistant et celui de la communauté réduite aux acquêts leur sera applicable’’.
Ce dire que si le mariage est annulé, le partage des biens se fera de la manière
suivante : chacun récupérera d’abord ses propres, ensuite les acquêts seront
partagés à part égale entre les deux conjoints.
Lorsqu’un seul des époux était de bonne foi.- l’idée générale est que le conjoint
de bonne foi peut se prévaloir des effets du mariage tandis que l’autre ne le peut
pas.
Si donc les époux se sont fait des donations dans le cadre du mariage, celui de
bonne foi en conserve le bénéfice, l’autre en est privé.
137
b.2. La situation des enfants issus du mariage

La putativité du mariage a pour conséquence essentielle de maintenir aux
enfants issus de l’union leur qualité d’enfants nés dans le mariage. Ils
demeurent, malgré l’annulation du mariage de leurs auteurs, des enfants nés
dans le mariage avec toutes les conséquences que cela implique, notamment sur
le plan successoral.
Cependant, lorsque l’on est dans l’hypothèse où un seul des époux est de bonne
foi, l’autre étant de mauvaise foi, ce dernier ne peut se prévaloir à l’égard des
enfants de leur situation d’enfants nés dans le mariage. Cela signifie
concrètement que si ces enfants ont vocation à succéder à leurs auteurs de
bonne ou de mauvaise foi (art. 400 al. 3 CF), c’est en leur qualité d’enfants nés
dans le mariage, mais que l’époux de mauvaise foi ne pourra prétendre, quant à
lui, dans la succession de leurs enfants que lors que le lien de paternité est établi
entre lui et ses enfants autrement que par la paternité issu du mariage,
notamment par l’affiliation.
§4. Sanctions civiles consistant au paiement des dommages-intérêts
Nous l’avons vu, à propos des actes de l’état civil que l’article 110 du CF dispose
que toute contravention de la part des officiers de l’état civil ainsi que des agents
chargés de la conservation des registres et actes de l’état civil engage leur
responsabilité à l’égard de toute personne qui éprouve de ce fait un préjudice.
Il s’agit de l’application de la responsabilité civile posé à l’article 258 du CCCL III
en vertu duquel tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un
dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
Mais les sanctions édictées à l’encontre des mariages célébrés en violation des
règles qui président à sa formation ne relèvent pas toujours du domaine civil, il
s’agit alors d’amendes ou de peines d’emprisonnement : les choses prennent
une tournure encore plus sérieuse.
Section 2. Des sanctions pénales de la violation des règles relatives à la

Les sanctions pénales sont en principe incluses dans le code pénal. Néanmoins,
en matière d’état civil, et notamment de mariage, on les retrouve également
dans les textes civils réglementant le mariage ou les actes de l’état civil en
général.
Quel que soit le texte qui en parle, ces sanctions se résolvent en une peine
d’amende doublée d’une peine d’emprisonnement ou à l’une de ces deux peines
seulement. Les personnes mises en cause sont soit l’officier de l’état civil qui a
138
procédé à la célébration du mariage (§1), soit les époux et parfois les tiers (§2).
§1. Des hypothèses où la responsabilité pénale de l’officier de l’état civil peut
être engagée
L’officier de l’état civil étant l’autorité compétente pour célébrer les mariages, ce
simple fait ne peut lui être reproché ; ce qui lui est reproché et se trouve
sanctionné, c’est d’avoir rempli sa mission dans des conditions irrégulières. Cela
peut arriver :
 lorsque l’officier de l’état civil a célébré un mariage sachant qu’il existait
un empêchement de nature à entrainer la nullité ;
 lorsque l’officier de l’état civil effectue une fausse déclaration de
mariage ;
 lorsque l’officier de l’état civil dresse des actes de l’état civil (actes de
mariage, notamment) le concernant ;
 lorsque l’officier de l’état civil inscrit des actes de mariage ailleurs que sur
le registre prévu à cet effet.
§2. Des hypothèses où la responsabilité pénale des époux et/ou tiers peut être
engagée
Toute personne autre que l’officier de l’état civil qui aura, soit facilité, soit
contribué d’une manière quelconque à la violation des conditions du mariage,
peut être sanctionné pénalement. Il peut s’agir des époux, des parents des
époux, des témoins.... Ainsi seront punies des peines prévues par la loi :
 les personnes qui par violence, ont contraint une personne à contracter
un mariage ainsi que les témoins d’un tel mariage (art. 404 CF modifié :
remplacement du futur ‘‘seront’’ par l’indicatif présent ‘‘sont’’ ;
remplacement du mot ‘‘sanctions’’ par ‘‘peines’’ et ajout du groupe de
mots ‘‘par la présente loi’’ après ‘‘l’article 336’’) ;
 l’époux ou l’épouse qui, sachant qu’ils sont âgés de moins de dix-huit ans,
ont consenti au mariage ainsi que les personnes qui étaient témoins de ce
mariage (art. 407 CF modifié : au 1er alinéa : remplacement du futur
‘‘sera’’ par l’indicatif présent ‘‘est’’ ; remplacement du mot ‘‘sanctions’’
par ‘‘peines’’ ; remplacement du groupe de mots ‘‘ le mariage d’un
homme âgé de moins de dix-huit ans ou d’une femme âgée de moins de
quinze ans’’ par le groupe de mots ‘‘le mariage d’un homme et d’une
femme âgés de moins de dix-huit ans’’. Au deuxième alinéa :
remplacement du futur ‘‘seront’’ par l’indicatif présent ‘‘sont’’);
 les personnes qui, étant engagées dans les liens d’un précédent mariage
enregistré ou célébré devant l’officier de l’état civil, en auront fait
enregistrer ou célébrer un autre avant la dissolution ou l’annulation du
139
précédent (art. 408 CF modifié : actualisation du montant de l’amende :

125.000 à 500.000 francs congolais et suppression de la dernière partie
de l’alinéa 2 qui prévoyait que l’action publique et l’action civile
‘‘s’éteignent par la dissolution du premier ou du second mariage ou par la
validation du second’’) ;
 la personne qui, en vertu de la loi ou de la coutume, a le droit de garde
sur une fille ou une femme la remet en mariage ou en vue du mariage à
plusieurs personnes simultanément ou successivement ; conclut ou
promet toute convention relative au même objet ; ou enfin réclame ou
reçoit toute somme ou valeur à titre d’avance ou de paiement de dot
dans les mêmes conditions (art. 413 modifié en combinaison avec l’article
410 CF : la modification de l’article 413 a consisté à l’actualisation du
montant de l’amende qui ne peut excéder 1.000.000 francs congolais) ;
 les personnes qui auront conclu une convention tendant à assurer à
plusieurs hommes l’usage commun d’une épouse ; qui auront réuni dans
cette intention toutes sommes et valeurs, auront remis ou offert à la
personne à qui de droit (art. 413 CF en combinaison avec l’article 411 CF
modifié) ;
 les époux eux-mêmes, les personnes qui auront consenti au mariage au
mépris d’un empêchement tenant à la parenté ou à l’alliance, ainsi que
les témoins, s’ils connaissaient ou devraient connaitre ce lien de parenté
ou d’alliance (art. 416 al. 2 CF modifié : la modification a consisté à
l’actualisation du montant de l’amende qui va de 150.000 à 700.000
francs congolais) ;
 Les époux et les personnes qui auront consenti au mariage d’une femme
avant l’expiration du délai d’attente (art. 417 al. 2 CF modifié : la
modification a consisté à l’actualisation du montant de l’amende qui va
de 100.000 à 300.000 francs congolais) ;
 L’article 419 qui punissait tout conjoint du mineur et les personnes qui
auront été témoins du mariage d’un mineur, s’ils connaissaient ou
devraient connaitre la qualité de mineur du conjoint, est abrogé ;
conséquence de l’interdiction du mariage des mineurs. ;
 Les personnes qui, en vertu de la loi ou de la coutume ont le droit de
garde sur une fille n’ayant pas atteint l’âge de la puberté, et qui l’auront
remis en mariage ou en vue du mariage (art. 423 en combinaison avec
l’article 420 CF: la modification de l’article 423 a consisté à l’actualisation
du montant de l’amende qui ne peut excéder 250.000 francs congolais) ;
 le conjoint de l’interdit et les personnes qui auront été témoins de la
célébration du mariage d’un interdit, s’ils connaissaient ou devaient
connaitre cette qualité d’interdit (art. 425 al. 2 CF modifié : la
140
modification a consisté à l’actualisation du montant de l’amende qui va

de 150.000 à 700.000 francs congolais) ;
 les personnes qui sollicitent ou agréent des offres ou promesses de la
dot ; reçoivent directement ou par personne interposée la dot en
violation des prescrits des articles 361 et suivants du Code de la famille
(art. 427 CF modifié) ;
 les époux qui n’auront pas fait enregistrer leur mariage dans les
conditions prescrites par la loi (art. 432 CF modifié : la modification a
consisté à l’actualisation du montant de l’amende qui va de 60.000 à
250.000 francs congolais).
CHAPITRE IV
DES EFFETS DU MARIAGE
Principe et portée. Tous les mariages produisent les mêmes effets, qu’ils aient
été enregistrés ou célébrés, dit l’article 441 du code de la famille. Cet article ne
doit pas être compris comme mettant sur le même pied, s’agissant des effets, les
mariages célébrés en famille et les mariages célébrés devant l’officier de l’état
civil. La signification exacte de cette disposition légale est que pour que le
mariage célébré en famille produise les mêmes effets que le mariage célébré
141
devant l’officier de l’état civil, il doit être enregistré.

Ce dire que une fois célébré par l’officier de l’état civil ou enregistré par lui, le
mariage produit les mêmes effets tant à l’égard des époux qu’à l’égard des tiers,
et éventuellement à l’égard de leurs enfants.
Les effets du mariage sur les enfants devant faire l’objet d’étude dans le cadre de
l’autorité parentale, nous nous limiterons ici à l’étude des effets du mariage sur
la personne des époux et sur leurs biens. En d’autres termes, il s’agira d’étudier
les effets tant extrapatrimoniaux (section 1) que patrimoniaux du mariage
(section 2).
Section 1. Des effets extrapatrimoniaux du mariage
Le législateur congolais a formulé les effets du mariage dans les articles 453 à
472 du Code de la famille. Il reconnaît et impose aux deux époux indifféremment
les mêmes droits et devoirs mutuels : cohabitation, fidélité, soins et assistance,
respect, considération et affection.
§1. Obligation de cohabitation
Nous examinerons tour à tour l’objet de l’obligation de cohabitation (A) et la
sanction que la loi attache à la violation de cette obligation (B).
A. Objet de l’obligation de cohabitation
1. Principe
L’obligation de cohabitation s’entend tout naturellement du devoir de vie
commune. Mais il faut aller plus loin et y englober ce qu’on appelle le devoir
conjugal, le devoir de consommer le mariage c’est-à-dire le devoir des rapports
sexuels avec son conjoint.
La consécration par le législateur du principe de cohabitation à l’article 453 du
Code de la famille constitue incontestablement une innovation par rapport aux
pratiques traditionnelles africaines et va dans le sens de l’avènement de la
famille conjugale et de l’affirmation de l’égalité dans les rapports personnels des
époux. En effet, si dans le mariage coutumier la femme n’intègre pas la famille
de son mari au point d’y acquérir les mêmes droits et d’être tenue des mêmes
obligations que les membres de cette famille et de ce fait ne rompt pas les liens
avec sa famille d’origine147, le Code de la famille, lui, a rompu avec cette
tradition : désormais, ‘‘les époux s’obligent mutuellement à la communauté de
vie’’.148 L’alinéa 2 de cet article qui disposait que les époux sont tenus
147
Voir supra : Le choix du domicile conjugal en droit coutumier ; voy. aussi G. HULSTAERT : ‘‘ par le mariage
la femme n’entre pas dans la famille de son mari. Elle continue à appartenir à son propre clan et reste
soumise aux prescriptions particulières de sa famille (bokumo), op.cit., pp. 283-284.
148
Art. 453 al. 1 CF.
142
‘‘…d’assurer la consommation du mariage ’’a été modifié comme suit : ‘’… de

consommer le mariage’’, sans doute pour insister sur le caractère contraignant
de ce devoir et faire ainsi une suite logique avec la première partie de cet alinéa
2.
2. Limites à l’obligation de cohabitation
L’obligation de cohabitation n’est pas absolue : elle comporte des limites. Elle
cesse dans tous les cas de séparation légale. On peut noter quatre limites à cette
obligation.
1ère Limite : Choix abusif de la résidence conjugale par l’un des conjoints
Selon les anciens articles 454 et 455 du Code de la famille, le choix de la
résidence conjugale était l’apanage du seul mari. L’épouse était obligée d’habiter
avec son mari et de le suivre partout où il juge à propos de résider et le mari était
obligé de la recevoir.
Le Code de la famille avait prévu par ailleurs la possibilité pour la femme
d’obtenir du tribunal l’autorisation d’avoir une résidence séparée dans le cas où
la résidence était fixée par le mari de façon manifestement abusive ou contraire
aux stipulations intervenues entre eux.149
Ces deux articles ont été jugés discriminatoires vis-à-vis de l’épouse. Ainsi, dans
le but de marquer l’égalité entre les deux époux, ces articles ont été modifiés par
la réforme de 2016 et se lisent désormais comme suit :
‘‘Les époux s’obligent d’habiter ensemble partout où ils auront choisi de résider
et ce, dans l’intérêt du mariage’’.150 ‘‘Dans le cas où la résidence est fixée par l’un
des conjoints de façon manifestement abusive ou contraire aux stipulations
intervenues entre eux à cet égard, le conjoint lésé peut, après plusieurs
tentatives d’harmonisation, exercer un recours devant le Tribunal de paix’’ 151.
2ème limite : Résidence séparée des époux décidée par le juge lors de la procédure
de divorce
Le juge peut, au cours d’une procédure en divorce et en cas d’urgence, prendre
les mesures provisoires nécessaires, relatives à la résidence séparée des époux.
Ces mesures sont prises par voie d’ordonnance susceptible d’appel.152
3ème limite : Séparation conventionnelle
149
Art. 455 CF ancien.
150
Art. 454 CF
151
Art. 455 CF
152
Art. 560 CF.
143
Le Code de la famille prévoit que les époux peuvent convenir de vivre séparés
pendant une période déterminée ou indéterminée.153 Il s’agit de la séparation de
fait qui n’exige pas le recours devant le juge comme ce fut le cas de la séparation
de corps dans l’ancien Code civil livre 1er, évincée désormais de la législation
congolaise de la famille. Le législateur congolais justifie son choix pour la
séparation de fait en lieu et place de la séparation de corps de la sorte : ‘‘Dans le
cadre des incidents qui peuvent affecter la stabilité de la famille, il a été institué
la séparation de fait. Celle-ci doit être une séparation conventionnelle, décidée
dans l’intérêt supérieur du ménage et ce, pendant une période déterminée ou
indéterminée. La séparation conventionnelle trouve sa source dans nos coutumes
qui veulent que, lorsque le foyer est menacé par un grave conflit, l’époux envoie
son épouse soit chez ses parents soit chez ses beaux-parents, en attendant que le
temps joue son rôle stabilisateur. La séparation conventionnelle remplace ainsi la
séparation de corps, trop étrangère à notre mentalité. En réalité, cette procédure
trop traumatisante car judiciaire, constituait en fait l’antichambre du divorce’’.154
En effet, la coutume, un peu partout en Afrique, admet la possibilité pour la
femme de quitter le foyer conjugal et de se réfugier dans sa famille d’origine
lorsque le mari ne s’acquitte pas de ses devoirs à son endroit ou envers les
enfants.
B. Sanctions du devoir de cohabitation
1. Sanction pénale du devoir de cohabitation
Le refus de cohabitation est aussi appelé abandon de foyer155. Elle se matérialise
par la désertion du toit conjugal et aussi par le refus d’accomplir ce que l’on
qualifie de devoir conjugal, c’est-à-dire le refus de partager le lit, le refus des
relations sexuelles. Elle consiste donc ‘‘ pour une femme légitime de se
soustraire aux devoirs de cohabitation, pour un homme de refuser de recevoir
son épouse sous le toit conjugal. A vrai dire, il y a deux infractions distinctes :
l’abandon par la femme du domicile conjugal contre la volonté de son mari, et le
refus par le mari de recevoir sa femme au domicile conjugal ’’156.
Le refus de cohabitation est prévu et réprimé en droit congolais sur pied de
l’article 464 du Code de la famille lequel renvoie le juge aux dispositions des
articles 461 et 462 qui prévoient respectivement que , ‘‘lorsque la coutume le
153
Art. 456 al. 1 CF.
154 er
Exposé des motifs de la loi n° 87-010 du 1 août 1987 portant Code de la famille, p. 17.
155
Il sied de ne pas confondre abandon de foyer avec abandon de famille. L’infraction d’abandon de foyer
consiste pour une femme légitime de se soustraire aux devoirs de cohabitation et pour un homme de
refuser de recevoir son épouse sous le toit conjugal alors que l’abandon de famille est le fait, pour une
personne donnée, de rester pendant plus de deux mois sans payer, soit à son conjoint ; soit à ses enfants,
soit à ses parents ; la pension alimentaire à laquelle le tribunal l’a condamnée.
156
BONY CIZUNGU NYANGEZI, Les infractions de A à Z, Kinshasa et Ngakwa, ed. Laurent Nyangezi, 2011, p.
36.
144
prévoit, le tribunal de paix peut, en cas de violation de leurs devoirs par les époux,
le condamner à une réparation en faveur de l’autre époux. Dans la mesure du
possible, le tribunal évitera d’accorder le dédommagement en argent et
ordonnera la réparation en nature sous forme d’objets désignés particulièrement
par la coutume à cet effet’’.157‘‘ Lorsque la coutume le prévoit, le tribunal de paix
peut, en cas de violation par l’un des époux de ses devoirs, ordonner à celui-ci
l’accomplissement de rites coutumiers susceptibles de réparer la faute commise
ou de resserrer les liens conjugaux ou d’alliance, pourvu que ces rites soient
conformes à l’ordre public et à la loi.’’158
Les mots ‘‘Lorsque la coutume le prévoit’’ sont très éloquents, car il existe des
coutumes qui interdisent la réparation de certains délits et imposent la
séparation définitive des époux. C’est le cas notamment de la coutume luba du
Kassaï lorsque la femme a commis l’adultère.
A première vue, les dispositions précitées du Code ne visent que la réparation du
préjudice résultant de la violation du devoir de cohabitation par les époux et ne
concernent sans doute que les époux régis par la coutume, en l’occurrence ceux
engagés dans les liens du mariage célébré en famille159, la loi préférant au
dédommagement en argent, le dédommagement en nature sous forme d’objets
particulièrement désignés à cet effet par la coutume des parties, à savoir les
poules, chèvres, moutons, cochons, vaches, vin ancestral, flèche, etc.160 En effet,
dans les coutumes traditionnelles africaines, ces objets ont une double
nature161 : ils sont employés non seulement en matière civile, comme
indemnisation, mais aussi, en matière pénale, comme amende en nature. La
distinction à cet égard dépend de la qualité des bénéficiaires de la condamnation
prononcée par le juge qui, pour une amende en nature, sera l’ancien ou
l’ensemble des aînés de la famille siégeant en tant que représentant de cette
dernière, et pour les indemnités en nature, le membre victime au sens du droit
pénal moderne.
157
Art. 461, al.1 & 2 CF.
158
Art. 462 CF.
159
Au plan des modalités du mariage et compte tenu de la politique du recours à ‘‘l’authenticité’’, le
législateur congolais a consacré, à côté du système de mariage devant l’officier de l’état civil, le type de
mariage que traditionnellement nos ancêtres ont toujours pratiqué , à savoir, le mariage célébré en famille
(Art. 368, al.1 CF.). Il s’est soucié seulement d’exiger que ce mariage, une fois célébré selon les rites
coutumiers, soit enregistré pour pouvoir être opposable aux tiers (Art. 370 CF.). C’est ce qu’on appelle, en
droit congolais, mariage-constatation. Quant au mariage célébré devant l’officier de l’état civil, il a été
appelé mariage-célébration (art. 368, al. 3). Ces deux types de mariage restent soumis aux mêmes
conditions de fond (Art. 351 à 367).
160 er
Exposé des motifs de la loi n° 87- 010 du 1 août 1987 portant CF. , p. 15.
161
A. SITA MUILA AKELE, ‘‘Le droit pénal et la famille. Essai d’analyse systématique et axiologique’’, Thèse,
Faculté de Droit et de Science Politique d’Aix-Marseille, 2001, p. 239.
145
2. Sanction civile du devoir de cohabitation

Sur le plan civil, le refus de cohabitation peut être évoqué par l’un ou l’autre
époux comme une faute susceptible de justifier son action en divorce. Nous
avons vu qu’aux termes de l’article 456 du Code de la famille, les époux peuvent
convenir de vivre séparés pendant une période déterminée ou indéterminée.
Mais en dehors de cette hypothèse, tout manquement au devoir de
communauté de vie constitue une faute.
§2. Obligation de fidélité
Nous examinerons tour à tour l’objet de l’obligation de fidélité (A) et la sanction
que la loi attache à la violation de cette obligation (B).
A. Objet
Par le seul fait de contracter le mariage, tout époux doit fidélité à l’autre. Telle
est la disposition qui figure à l’article 459 du Code de la famille et que l’on
retrouve par ailleurs dans la plupart des législations modernes sur le mariage. Les
époux sont donc égaux devant l’obligation de fidélité.
Dans son principe, c’est incontestablement une évolution positive de la situation
de la femme mariée par rapport à sa condition antérieure en droit coutumier. La
fidélité est ainsi imposée par le Code de la famille de manière rigoureuse et
réciproque : chacun des époux se voit imposer l’interdiction d’entretenir des
relations sexuelles avec une autre personne que son conjoint et cette obligation
dure tant que le mariage n’est pas dissous par une décision judiciaire
définitive.162 L’infidélité de l’un des époux appelle donc des sanctions que la loi
organise.
B. Sanction de la violation de l’obligation de fidélité en droit positif et analyse
de la jurisprudence sur la question
L’infidélité des époux est sanctionnée en droit congolais tant sur le plan civil (1.)
que sur le plan pénal (2.).
1. Sanction civile du devoir de fidélité
Au plan civil, le manquement au devoir de fidélité peut motiver une
condamnation à des dommages-intérêts s’il a entraîné un préjudice. Il peut aussi
constituer une cause de divorce, susceptible d’être invoquée tant par l’époux
que par l’épouse.
2. Sanction pénale du devoir de fidélité
S’agissant de la sanction pénale attachée à la violation de ce devoir, il y a lieu de
remarquer que l’ancienne formulation de l’article 467 consacrait une
162
Exposés généraux et Commentaires analytiques des articles du Code de la Famille, inédit, p. 176.
146
discrimination entre l’époux et l’épouse. En effet, dans l’établissement de cette

infraction, l’ancien article 467 du Code de la famille était plus sévère vis-à-vis de
la femme que de l’homme. Cet article disposait que : ‘‘Sera puni, du chef
d’adultère, d’une peine de servitude pénale d’un an et d’une amende de 500 à
2000 zaïres :… le mari qui aura eu des rapports sexuels avec une personne autre
que son épouse, si l’adultère a été entouré de circonstances de nature à lui
imprimer le caractère injurieux ;…la femme mariée qui aura eu des rapports
sexuels avec une personne autre que son conjoint.’’
Comme on peut s’en rendre compte, cette disposition ne plaçait pas les deux
conjoints sur pied d’égalité car, alors que l’adultère de la femme était punissable
en tout état de cause, celui de l’homme n’était répréhensible que s’il a été
entouré de circonstances de nature à lui imprimer le caractère d’injures graves
qui, du reste, était apprécié par le juge. Cette distorsion violait, non seulement le
principe d’égalité des sexes contenue dans la Constitution, mais aussi l’article
459 du même Code de la famille qui impose aux deux époux le devoir de fidélité
mutuelle car elle contient une autorisation implicite à l’infidélité du mari. Cette
disposition était aussi contraire à l’esprit de l’article 16 de la Convention sur
l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes 163, du
reste ratifiée par le Congo.
Voilà pourquoi, en vue bannir cette discrimination et de rétablir ainsi l’égalité
des sexes, cet article 467 a été modifié et se lit désormais comme suit :
‘‘Est puni, du chef d’adultère, d’une servitude pénale principale de six mois à un
an et d’une amende de 60.000 à 250.000 francs congolais :
1. quiconque, sauf si sa bonne foi a été surprise, aura eu des rapports
sexuels avec une personne mariée ;
2. le conjoint qui aura eu des rapports sexuels avec une personne autre que
son conjoint.
La peine est portée au double si l’adultère a été entouré de circonstances de
nature à lui imprimer le caractère injurieux, notamment lorsque l’adultère a eu
lieu dans la maison conjugale’’.
§3. Obligations de soins et d’assistance
A. Objet des devoirs d’assistance et de secours
Le devoir d’assistance n’est pas une obligation de donner. C’est une obligation de
faire qui prend naissance quand l’un des époux est malade ou infirme 164, l’autre
163
O. BOLIE NONKWA MUBIALA, Evaluation de l’état d’application de la Convention sur l ‘élimination de
toutes les formes de discrimination à l’égard de la femme au Zaïre, Ministère de la santé publique et Famille,
Kinshasa, juin, 1996, p. 17.
164
G. MARTY & P. RAYNAUD, Droit civil, Les personnes, Paris, Sirey, n° 192, 1990, p. 232.
147
alors a le devoir de lui donner les soins que nécessite son état. Celui-ci doit
présenter une certaine gravité eu égard à son état, à son âge ou à sa santé. En
pratique, si le mal est bénin, le conjoint malade doit se soigner lui-même. D’une
façon générale, le devoir d’assistance vise la solidarité entre époux devant les
vicissitudes de la vie. Si les époux vivent séparés, l’assistance ne revêt qu’une
forme pécuniaire : elle consiste en la prise en charge des frais de traitement du
conjoint malade ; le devoir d’assistance se confond alors avec le devoir de
secours.
Ce dernier est une application particulière entre époux de l’obligation
alimentaire existant d’une manière générale entre parents et alliés. Par rapport
au devoir d’assistance, le devoir de secours est de nature pécuniaire : c’est
l’obligation réciproque pour les conjoints de se fournir les ressources nécessaires
à la vie.165 La mesure de l’obligation dépend des besoins du créancier et des
moyens du débiteur. Mais l’obligation s’exécute de façon différente selon que les
époux vivent ensemble ou non.
B. Sanctions des devoirs d’assistance et de secours
Les sanctions au manquement des devoirs de secours sont à la fois civiles (a) et
pénales (b) et frappent indistinctement l’époux ou l’épouse.
1. Sanctions civiles
Le manquement aux devoirs de secours et d’assistance peut motiver, dans le
chef de l’un ou l’autre époux, une condamnation à des dommages-intérêts s’il a
entraîné un préjudice. Il peut aussi constituer une cause de divorce, susceptible
d’être invoquée tant par l’époux que par l’épouse en instance de divorce.
Il faut observer aussitôt que le défaut d’entretien (de la femme) par le mari
constitue la base d’une jurisprudence abondante des justices de paix. La
constatation a été faite que celles-ci accueillent très favorablement les
demandes qui sont présentées par les femmes166, allant même jusqu’à opérer le
renversement de la charge de la preuve du défaut d’entretien de la femme par le
mari.167 Très souvent, en effet, la femme se contente d’affirmer qu’elle n’est pas
entretenue par son mari, se gardant d’administrer la preuve du fait allégué qui, il
faut le considérer, est difficile à faire dans la majeure partie des cas.
2. Sanctions pénales
L’existence des sanctions pénales ne vise autre chose qu’à dissuader le conjoint
qui veut se soustraire à ses obligations de secours.
165
Ibidem.
166
Voy. notammentTripaix de Kinshasa Lemba, RC 1245/D du 08 août 2004, Tripaix de Kinshasa Kinkole, RC
1243/d/2 du 3 mars 2006 (inédits).
167
Tripaix de Kinshasa Gombe, RD 536/VI du 14 janvier 2004, inédit.
148
Le Code de la famille prévoit, en ses articles 926 et 927, des sanctions pénales à
l’encontre de l’épouse ou de l’époux qui manque à ces devoirs. Est ainsi puni de
sept à deux mois de servitude pénale et d’une amende de 250.000 à 1.250.000
francs congolais (montant actualisé par la modification de l’article 926 du Code
de la famille) ou de l’une de ces peines seulement, quiconque ayant été
condamné, par décision judiciaire, désormais sans recours en opposition ou
appel, à fournir une pension alimentaire à son conjoint, à ses descendants ou à
ses ascendants sera volontairement demeuré plus de deux mois sans en
acquitter les termes.
§4. Obligations de respect, de considération et d’affection
A. Objet des devoirs d’affection et de respect
Quoique le législateur congolais ait jugé bon de jumeler les obligations de
respect, considération et d’affection. Ces trois devoirs masquent des réalités qui
ne sont pas équivalentes même s’ils se partagent des mêmes démembrements.
Les obligations de sincérité et de communion spirituelle habituellement
incorporées dans l’obligation d’assistance, peuvent prendre place au sein du
devoir d’affection. La communion spirituelle entre époux postule une certaine
connivence dans la vision des choses ainsi qu’une communauté de valeurs
partagées. Elle présume l’échange des gratifications et des témoignages de
tendresse, sans lesquels la vie du couple serait d’un ennui mortel. Quant au
devoir de sincérité conjugale, il proscrit certains comportements entre époux tels
les dols, les réticences, les dissimulations et les tromperies.
S’agissant de l’obligation de considération (nouveauté de la réforme de 2016) et
de respect, remarquons d’entrée de jeu que toutes les relations et interrelations
sociales s’y élaborent et s’y construisent ; c’est la valeur cultivée et partagée
dans les familles. Sur le plan matrimonial, l’obligation de respect développe ses
exigences aussi bien à l’intérieur du couple que vis-à-vis des tiers.
B. Sanctions
La violation des devoirs de respect, de considération et d’affection ne demeure
pas moins une faute que la loi sanctionne. Comme les autres obligations
découlant du mariage, le manquement aux devoirs d’affection, de considération
et de respect peut motiver une condamnation à des dommages-intérêts s’il a
entraîné un préjudice ou encore constituer une cause de divorce, susceptible
d’être invoquée tant par l’époux que par l’épouse dans la procédure de divorce.
Section 3. Des effets patrimoniaux du mariage
L’association conjugale est essentiellement et avant tout une association des
personnes dont l’objet est d’unir pour la vie les destinées d’un homme et d’une
femme. Mais, comme aucune association ne peut vivre sans ressources, elle
149
implique nécessairement entre époux, outre des rapports des personnes, des
rapports quant aux biens. Cette catégorie des rapports patrimoniaux des époux
forme ce qu’on qualifie de régime matrimonial des époux.
§1. Régime matrimonial général
L’expression régime matrimonial général a été adoptée avec commodité par le
législateur du Code de la famille, bien que son exactitude soit contestée. En
effet, il ne s’agit pas d’un véritable régime matrimonial, mais seulement des
solutions ponctuelles, des règles impératives qui se superposent au régime choisi
ou imposé et le complètent ou le corrigent sur quelques points. On appelle
également régime matrimonial primaire, ‘‘régime global’’, ‘‘régime primaire’’,
‘‘statut de base’’ ou encore ‘‘statut patrimonial de base des époux’’.
Selon l’article 474 du Code de la famille, le régime matrimonial général désigne
l’ensemble des règles fondamentales communes qui régissent les effets
patrimoniaux du mariage.
Le regroupement de ces dispositions varie selon les législations. On peut en
distinguer quatre en droit congolais : celles relatives à la contribution aux
charges du ménage (A), aux pouvoirs ménagers des époux (B), à la solidarité des
époux (C) et à l’obligation alimentaire entre époux (D).
A. Effet pécuniaire général du mariage : contribution aux charges du ménage
Aux termes des articles 473 à 486, le Code de la famille impose aux époux une
série d’obligations dans l’intérêt du ménage. Au premier plan de ces obligations
se trouve l’obligation de participer aux charges du ménage qui n’est autre que la
conséquence de la ‘‘ direction morale et matérielle’’ de celui-ci, prévue à l’article
445 nouveau. L’obligation de participer aux charges du ménage qui suppose, en
droit congolais, l’existence du ménage.
Selon l’alinéa 1er de l’article 476, les charges du ménage sont ‘‘ celles nécessaires
à l’entretien quotidien du ménage ainsi qu’à l’éducation des enfants, en
proportion de la situation respective et des possibilités financières et
professionnelles de chacun des époux.’’
Les articles 447 et 475 énoncent quant à eux l’obligation de contribuer aux
charges du ménage dans sa portée la plus générale en précisant que : ‘‘ les époux
contribuent aux charges du ménage selon leurs facultés et leur état.’’ Par
l’expression ‘‘selon leur faculté et leur état ’’, il faut entendre que la contribution
se fera en fonction du salaire ou d’autres sources de revenus de chaque époux. A
la contribution pécuniaire prévue à l’article 475, il faut adjoindre la contribution
en nature qui consisterait notamment dans l’accomplissement des tâches
ménagères.
150
Le Code de la famille impose aux époux l’obligation de subvenir ensemble aux

charges occasionnées par leur mariage et ce, dans le cadre de leur ménage. Ce
denier concept a, en droit congolais, une signification particulière qu’il convient
de préciser (2). Mais avant tout, il n’est pas sans intérêt, pour une
compréhension aisée des développements qui vont suivre, de distinguer le
devoir de contribuer aux charges du ménage d’une autre notion qui lui est
proche, à savoir ‘‘ le devoir de secours’’ (1.).
1. Distinction entre contribution aux charges du ménage et devoir de secours
L’obligation de contribuer aux charges du ménage est prévue en droit congolais à
l’article 447 du Code de la famille. Proche de l’obligation de soins et assistance,
dit aussi ‘‘obligation de secours’’, prévue à l’article 458 du même Code,
l’obligation de contribuer aux charges du ménage s’en distingue cependant.
En effet, dans l’obligation de contribuer aux charges du ménage c’est la famille
qui est le bénéficiaire tandis que dans l’obligation de secours, c’est le conjoint.
Indirectement, les enfants et les autres membres du ménage sont directement
bénéficiaires de la première et non de la seconde. De même, l’obligation de
l’article 458 est une obligation de solidarité alors que celle de l’article 447 est
une obligation de partage. Le critère n’est donc pas le même pour ces deux
obligations. Dans le cas de solidarité, il faut qu’il y ait besoin du créancier pour
que le débiteur soit obligé de s’exécuter. Dans le cas de partage, il suffit qu’il y ait
eu dépense dans l’intérêt commun, même en l’absence de tout besoin. Il en
résulte que l’obligation de l’article 447 est permanente tandis que celle de
l’article 458 est ponctuelle. Certes, en pratique, cette dernière obligation est
absorbée par la première lorsque la vie du couple est sans heurts, mais la
distinction s’opère rapidement dès lors qu’il y a divorce.
En droit congolais, l’obligation de contribuer aux charges du ménage n’est
concevable que dans le cadre du ménage dont la composition est déterminée par
la loi.
2. Notion de ménage en droit congolais
Aux termes des articles 700 et 443 du Code de la famille, le ménage désigne ‘‘
les époux, leurs enfants non mariés à charge ainsi que tous ceux envers qui les
époux sont tenus d’une obligation alimentaire, à condition que ces derniers
demeurent régulièrement dans la maison conjugale et soient inscrits au livret de
manage.’’ L’homme est le chef du ménage, dit l’article 444 du code de la famille.
Si d’entrée de jeu il n’est pas toujours facile de distinguer une famille africaine
d’un ménage, l’on peut néanmoins faire ressortir des points de différences entre
ces deux concepts. Le terme ‘ménage’ désigne une unité de population, formée
d’une ou de plusieurs personnes vivant habituellement sous le même toit et/ou
151
faisant des réserves communes de nourriture et autres conventions de vie. Un

ménage est donc fondamentalement une unité économique. Le terme famille, en
revanche, n’est strictement lié à un lieu ou à un temps mais, comme c’est
souvent le cas en Afrique, à un lien de sang. C’est au sein de ce ménage que les
époux sont tenus de cette obligation de contribution.
B. Pouvoirs ménagers des époux
Les pouvoirs ménagers des époux comprennent d’une part les pouvoirs
individuels qu’ils ont sur les biens (1) et d’autre part les pouvoirs dont l’exercice
est conjoint (2).
1. Pouvoirs individuels
Ces pouvoirs trouvent leur expression dans le principe fondamental de la gestion
maritale des biens d’une part, et dans les mesures de sauvegarde qui limitent
l’application de ce principe, d’autre part.
L’organisation des pouvoirs ménagers individuels des époux consiste en droit
congolais en :
 la gestion des patrimoines commun et propre confiée au mari, mais en
concertation avec la femme (nouveauté introduite par la réforme de
2016) quel que soit le régime matrimonial choisi par les époux art. 490 CF
nouveau) ;
 la possibilité pour les époux au moment du choix du régime, de convenir
que chacun d’eux gérera ses biens propres (nouvel alinéa 3 du nouveau
article 490 CF);
 la possibilité pour la femme de gérer ses biens réservés c’est-à-dire les
choses qui sont réservées à son usage personnel, notamment les
vêtements, les bijoux et les instruments de travail de moindre valeur
(nouvel alinéa 2 in fine du nouveau article 490 CF);
 la représentation d’un époux dans l’exercice des pouvoirs inhérents au
régime matrimonial.168
2. Pouvoirs d’exercice commun
Au sein des articles 499 et 500, le Code de la famille remplace la gestion maritale
par une gestion ‘‘conjointe’’ ou ‘‘concurrente’’ pour les actes de disposition les
plus importants. Il y a gestion conjointe (ou cogestion) lorsque l’intervention des
deux époux est ici exigée pour tous les actes. Par ailleurs, il y a gestion
concurrente des biens du ménage lorsque chaque époux peut accomplir seul les
actes de gestion, en étant censé représenter l’autre.
Ainsi, selon l’article 499 modifié du Code de la famille (la modification a consisté
168
Art. 498 , al .1.
152
à l’actualisation des différents montants prévus par la loi), quels que soient le
régime matrimonial et les modalités de gestion de ce régime, l’accord des deux
époux est nécessaire pour :
 transférer une concession foncière commune ou propre, ordinaire ou
perpétuelle ou la grever d’un droit d’emphytéose, de superficie, d’usufruit,
d’usage, d’habitation, d’hypothèque ou d’une servitude ;
 aliéner un immeuble commun ou propre ou le grever d’un droit
d’emphytéose, de superficie, d’usufruit, d’usage, d’habitation,
d’hypothèque ou d’une servitude et d’un bail de plus de neuf ans ;
 aliéner un immeuble commun dont la valeur est supérieure à 650.000
francs congolais ou des titres inscrits de cette valeur au nom du mari ou
de la femme ;
 contracter un emprunt de plus de 150.000 francs congolais sur les biens
communs ou propres de l’autre époux ;
 faire une donation de plus de 650.000 francs congolais ou cautionner la
dette d’un tiers pour un montant supérieur à 5.000 zaïres, sur les biens
communs ou propres de l’autre époux.
Par ailleurs, aux termes de l’article 500 du CF modifié, ‘‘ L’accord des deux
conjoints est présumé donné si, dans les six mois après que les actes aient été
passés, il n’y a pas eu manifestation écrite du désaccord notifié d’un conjoint à la
partie tierce contractante’’.
Dans une espèce assez typique, il a été judicieusement décidé que n’est pas
valable la vente d’un immeuble commun d’une très grande valeur consentie par
un époux sans l’accord de l’autre époux, en violation des articles 499 et 500 du
Code de la famille.169
C. Solidarité des époux
La solidarité vient du latin in solidum, c’est-à-dire solidairement. La solidarité des
époux trouve son expression dans le règlement des dettes contractées dans
l’intérêt du ménage par l’un ou l’autre époux.170
Selon l’ancien article 477 du Code de la famille, seul le mari disposait du pouvoir
de contracter ces dettes du ménage ; la femme pouvait toutefois, en application
de la théorie du mandat domestique tacite171, contracter aussi ces dettes.
169
Kin, Gombe, RCA 87 17 092, 19 mai 1998, RAJC, 2000, p. 33.
170
Art. 477, al. 1.
171
Le mandat est un acte par lequel une personne (appelé mandant, mandante) donne à une autre
(mandataire) le pouvoir de faire quelque chose pour elle et en son nom. On parle par exemple de mandat
ad litem qui est un mandat de représentation en justice. Autrement dit, c’est un mandat par lequel un
plaideur confère à une personne habilitée par la loi (ex. avocat, défenseur judiciaire…) mission de le
représenter en justice et qui emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la
153
L’alinéa 1er de cet article a été jugé discriminatoire vis-à-vis de la femme. Aussi a-
t-il été modifié comme suit : ‘‘Sans préjudice de l’application de la théorie du
mandat domestique tacite, chaque conjoint, en concertation avec l’autre,
dispose du pouvoir de conclure des contrats relatifs aux charges du ménage’’.
Mais la solidarité ainsi proclamée est écartée dans deux hypothèses, d’une part,
elle ne joue pas pour les dépenses ainsi réalisées par un conjoint présentent un
caractère manifestement exagéré par rapport au train de vie du ménage ou
lorsqu’elles été contractées avec un tiers de mauvaise foi (alinéa 2 l’article 477
CF modifié). La possibilité autrefois reconnue au mari de retirer à la femme le
pouvoir de conclure les contrats relatifs aux charges du ménage, a été supprimée
par la réforme de 2016.
D. Obligation alimentaire réciproque
Ayant posé le principe selon lequel ‘‘les époux contribuent aux charges du
ménage selon leurs facultés et leur état’’, le législateur pose un autre principe
d’après lequel les époux sont tenus l’un envers l’autre d’une obligation
alimentaire172 c’est-à-dire d’une obligation légale de verser des aliments à
l’autre.
En droit, les aliments désignent les choses nécessaires à la vie, qu’en vertu d’un
devoir de solidarité familiale, celui qui le peut doit fournir à son parent (ou allié)
dans le besoin compte tenu des besoins et des ressources du créancier et du
débiteur173. L’institution de l’obligation alimentaire est organisée dans notre
droit de la famille par les dispositions des articles 716 à 754 du Code de la
famille174.
§2. Régime matrimonial spécialement choisi par les époux
Le régime matrimonial est l’ensemble des dispositions concernant les rapports
pécuniaires des époux : contribution aux charges communes, administration,
jouissance, aliénation des biens du mari ou de la femme, sort des économies et
des gains faits pendant le mariage, droit de gage de leurs créanciers, etc.175.
Le Code de la famille traite des régimes matrimoniaux à la section IV du livre sur
les effets du mariage, après les effets extra-patrimoniaux du mariage. C’est aux
articles 487 à 533 du Code de la famille que le législateur précise et organise les
régimes matrimoniaux qu’il limite à trois : la séparation des biens, la
procédure.
172
Art. 479 CF.
173
En ce sens, art. 716 al. 1 CF. Voy. aussi G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 7ème éd., 2005, p. 48-49.
Les aliments ne doivent pas être confondus avec la nourriture (outre laquelle les aliments comprennent
logement, habillement, frais médicaux...) et les gains de survie que bénéficie le conjoint survivant même si il
n’est pas dans le besoin.
174
Pour les commentaires, voy. infra, point sur l’obligation alimentaire.
175 ème
L. JULLIOT DE LA MORANDIERE, Précis de Droit civil, Tome troisième, 7 éd., Dalloz, 1947, p. 1.
154
communauté des biens réduite aux acquêts qui, en cas d’absence d’option de la
part des époux, sera le régime matrimonial qui les régira et le régime de
communauté universelle.
C’est au moment de l’acte du mariage, soit à l’occasion de son enregistrement
s’il s’agit d’un mariage célébré en famille, soit à l’occasion de sa célébration, s’il
s’agit d’un mariage devant l’officier de l’état civil, que les époux optent pour l’un
ou l’autre régime. Pour chacun de ce régime, nous examinerons son contenu
ainsi que les règles qui gouvernent sa dissolution.
A. Liberté et immutabilité des conventions matrimoniales
Après avoir dit un mot sur la liberté (1), il sera question de la règle d’immutabilité
des conventions matrimoniales (2).
1. Liberté des conventions matrimoniales

La liberté des conventions matrimoniales signifie que les futurs époux choisissent
librement le régime matrimonial qui va régir leurs biens pendant le mariage ; ou
peuvent établir un contrat de mariage et ainsi organiser librement leurs relations
patrimoniales, ou encore ne pas en établir ; la loi supplée alors à leur abstention
en déterminant, à leur place, le régime matrimonial qui leur sera applicable
dénommé ‘‘régime légal’’.
Les futurs époux sont donc libres de fixer leur régime matrimonial à leur guise.
Pratiquement, ils sont libres de choisir l’un des régimes prévus par le Code de la
famille comme ils sont libres également de passer des conventions
matrimoniales.
Selon l’art. 493 du Code de la famille ‘‘Les conventions entre époux sont
valables’’. Des restrictions sont cependant apportées à cette liberté. Les
conventions établies entre les futurs époux ne peuvent pas nuire aux droits et
intérêts des personnes faisant partie de la famille, aux intérêts pécuniaires des
époux, ainsi qu’à l’ordre légal des successions’’ (art. 493).
2. L’immutabilité des conventions matrimoniales

Tour à tour nous examinerons le contenu du principe d’immutabilité des
conventions matrimoniales (a), avant de voir les exceptions prévues par la loi à
ce principe (b).
a. Principe
Le principe d’immutabilité des conventions matrimoniales consiste à interdire
aux poux qui ont adopté un régime matrimonial donné, avant la célébration de
leur mariage, de changer ce régime après la célébration du mariage et pendant
155
toute la durée de la vie conjugale. Le régime matrimonial laissé au choix des

époux devient, une fois choisi, un statut immuable.
Ce principe était en vigueur, en Europe, du 16ème siècle. De nombreux facteurs
sociaux, économiques et familiaux de l’époque, plaidaient, il est vrai, en faveur
de ce principe d'immutabilité. Les futurs époux étaient généralement mariés par
leurs familles, l'alliance du cœur était presque toujours précédée et commandée
par celle des fortunes. Le contrat de mariage était un véritable pacte de famille, à
l'occasion duquel les membres de la famille gratifiaient les futurs époux de
donations, soit pour eux personnellement, soit à charge d'en transmettre le
bénéfice à leurs enfants à naitre du mariage. Les biens ainsi transmis étaient
affectés d'un coefficient de pérennité familiale qui s'opposait à ce qu'au cours de
leur mariage les époux puissent y porter atteinte. Les donations entre époux au
cours du mariage, étaient interdites dans la crainte que le mari, seigneur et
maitre, ne put, par abus d'influence, s'avantager au détriment de sa femme, et
sans doute aussi, à raison de ce que sous leur couvert, des biens destinés aux
futurs enfants ne fussent détournés de leur destination176 .
Elaborée par l’ancien droit français et destinée à prohiber les donations entre
époux, la règle traditionnelle de l'immutabilité des conventions matrimoniales
permettait ainsi aux parents d'être assurés que les sacrifices consentis pour
l'établissement de leurs enfants ne l'étaient point vainement, que la dot
constituée, les biens donnés aux époux ne seraient pas détournés de leur
affectation.
Cette règle est donc édictée dans l’intérêt des futurs époux, de leurs familles
respectives, des enfants à naitre et des tiers.
b. Assouplissement du principe : modification du régime
Le législateur congolais, sans adopter ce principe de mutabilité, admet des
tempéraments au principe d’immutabilité en même temps qu’il pose quelques
conditions.
Conditions de la modification. L’article 494 du Code de la famille dégage trois
conditions de modification de régime :
 la modification est permise à la demande conjointe des époux. Un seul
époux ou les héritiers de l’un ou l’autre des époux ne sont pas recevables à
demander la modification du régime matrimonial ;
 la modification doit être justifiée par l’intérêt du ménage ou par la
situation nouvelle des époux ou de l’un d’entre eux (art. 494 al. 2) ;
176
L. Baudoin, ‘‘Immutabilité ou mutabilité des conventions matrimoniales’’, in MCGill Law Journal, 1952,
p. 2.
156
 la modification est prononcée en justice une fois durant le mariage. Le

tribunal de paix de la dernière résidence conjugale est seul compétent
pour connaitre de la demande de modification (art. 494 al. 3).
Au cas où cette demande n’est pas accueillie, celle-ci ne peut être renouvelée
qu’après deux ans à dater de la décision devenue définitive pour autant qu’elle
s’appuie sur des éléments nouveaux.
B. Le choix du régime matrimonial
La loi n’impose pas aux époux un régime matrimonial ‘‘préfabriqué’’. En
rédigeant des conventions matrimoniales, les futurs époux peuvent fixer le statut
de leurs biens, en principe, de leur gré. Mais pour faciliter leur tâche, le
législateur réglemente un certain nombre de régimes-types, entre lesquels ils
peuvent commodément exercer leur option. Le régime matrimonial est alors un
régime conventionnel.
A côté des régimes conventionnels, existe un régime dit légal ; on entend par là
que c’est un régime qui s’applique lorsque les futurs époux n’ont pas fait de
choix entre les régimes matrimoniaux prévus par le législateur ou n’ont pas fait
des conventions matrimoniales : c’est le régime de la communauté réduite aux
acquêts, appelé aussi communauté aux acquêts (art. 489 ).177
§3. L’organisation des régimes matrimoniaux dans le Code de la famille
Quel que soit le régime matrimonial qui régit les époux, la gestion des
patrimoines commun et propre est présumée être confiée au mari, en
concertation avec la femme (art. 490 al. 2 modifié). Toutefois, au moment de
leur déclaration d’option d’un régime matrimonial, les époux peuvent convenir
que chacun gérera ses biens propres (art. 490 al. 3).
Les époux ont le choix entre trois régimes, celui de la séparation des biens, de la
communauté réduite aux acquêts et le régime de la communauté universelle.
A. Régime de la séparation des biens
Nous analyserons d’une part les règles qui gouvernent le fonctionnement du
régime de séparation des biens et d’autre part, celles relatives à sa dissolution.
1. Organisation et fonctionnement du régime de la séparation des biens
pendant la vie du couple
Comme son nom l'indique, le régime de séparation des biens instaure, par
définition, une séparation entre les patrimoines des époux. Tous les biens acquis
avant et pendant le mariage restent la propriété de celui qui les possède, qu’ils
177
De même, si le mariage est annulé, le régime matrimonial choisi sera considéré comme inexistant et celui
de la communauté réduite aux acquêts leur sera applicable (art. 489).
157
aient été acquis par héritage ou donation. Chacun reste personnellement

responsable des dettes qu'il a contractées seul.178 Les biens achetés en indivision
appartiennent aux deux époux en proportion des parts acquises qui,
normalement, doivent correspondre aux apports de chacun.
a. Composition du régime de la séparation des biens
Par définition la séparation des biens est le type même du régime séparatiste ;
c’est elle qui s’oppose le plus nettement de la communauté, car en principe, elle
ne comporte pas de masse commune ; il n y a que les biens personnels de l’un ou
de l’autre époux.
Contractuelle, judiciaire ou légale, la séparation de biens constitue relativement
aux autres régimes, le type le plus séparatiste, le plus individualiste, celui sous
lequel l’indépendance des époux prend son plus ample déploiement.
Inventaire des biens.- Aux termes de l’article 506 du Code de la famille, au
moment de la célébration ou de l’enregistrement du mariage, si les époux optent
pour la séparation des biens, ils peuvent établir et remettre à l’officier de l’état
civil qui célèbre ou enregistre leur mariage, un inventaire signé par eux et
précisant les biens meubles et immeubles dont ils ont la propriété ou possession
légale antérieurement au mariage. Ce document est signalé dans l’acte et fait
pleine foi de leur appartenance sauf preuve légale contraire en matière de biens
fonciers et immobiliers enregistrés.
Preuve des biens propres - Tant à l’égard de son conjoint que des tiers, un époux
peut prouver qu’il a la propriété ou la possession légale d’un bien par tous
moyens, sous réserve des dispositions spéciales relatives aux concessions
foncières et aux cessions et concessions des immeubles enregistrés. Cependant,
d’après leur nature et leur destination, les biens meubles qui ont un caractère
personnel et les droits exclusivement attachés à la personne sont présumés
appartenir à l’un ou à l’autre des époux. La preuve contraire se fait par tout
moyen propre à établir que les biens n’appartiennent pas au conjoint que la loi
désigne. Il peut également être prouvé que le bien a été acquis par une libéralité
du conjoint, suivant les règles propres aux donations entre époux.
2. Dissolution et liquidation de régime de la séparation des biens
Le régime de la séparation des biens est dissout de plein droit avec la dissolution
du mariage. Pour rappel, le Code de la famille retient trois causes de dissolution
du mariage qui sont la mort, le nouveau mariage du conjoint de l’absent,
contracté après le jugement déclarant le décès de l’absent et le divorce.179
A côté de ces trois causes il faut ajouter le changement de régime matrimonial
178
Art. 505 CF.
179
Art. 539 CF.
158
sollicité par les époux au cours du mariage.180

B. Régime de la communauté réduite aux acquêts
Prévu par le législateur congolais comme régime légal, ce régime sera analysé
d’abord quant à son organisation et son fonctionnement ensuite quant à sa
dissolution et à ses conséquences.
1. Organisation et fonctionnement du régime de la communauté réduite aux
acquêts pendant la vie du couple
A défaut d’un choix parmi les trois régimes prévus par la loi, les époux se
trouvent obligatoirement soumis au régime de la communauté réduite aux
acquêts. Il s’agit donc d’un régime supplétif à défaut d’un choix par les époux.
Le régime de communauté réduite aux acquêts consacre , en réalité, trois
patrimoines : le patrimoine propre du mari , composé des biens et dettes qu’il
avait au jour du mariage et ceux qu’il reçoit ensuite gratuitement (successions et
libéralités) ; le patrimoine propre de la femme, composé de la même manière
ainsi que des dettes contractées par elle (et non pour les besoins du ménage)
pendant le mariage ; et la communauté composée pour l’actif, des acquêts c’est-
à-dire les biens que les époux acquièrent pendant le mariage par leur activité
commune ou séparée ainsi que les biens conjointement acquis par les deux
époux par donations, successions ou testaments181 et pour le passif, de toutes les
dettes nées durant le mariage.182
La communauté d’acquêts commence donc à zéro au jour du mariage. Sont
cependant exclus de la communauté les biens, quel que soit leur mode
d’acquisition, acquis avant le mariage. Les dettes contractées par les époux en
vue de la contribution aux charges du ménage sont des dettes solidaires qui
engagent tant les biens communs que les biens propres de chacun des époux.183
Mais quoique composé de trois patrimoines distincts – le patrimoine du mari, le
patrimoine de la femme et le patrimoine commun – le législateur a décidé que
leur gestion revienne au mari, après concertation avec l’épouse184.
2. Dissolution et liquidation du régime de la communauté réduite aux acquêts
A la dissolution du régime, les acquêts sont partagés en deux parties entre les ex-
époux.
180
L’article 494 du CF dispose : ‘‘A la demande des époux et une fois durant le mariage, le régime
matrimonial peut être modifié.’
181
Art. 516 CF.
182
Art. 523, al. 2 CF.
183
Art. 523, al. 2 CF.
184
Art. 490 al.2 CF modifié.
159
C. Régime de la communauté universelle

Comme pour les deux régimes examinés précédemment, il sera également
question ici d’examiner d’abord l’organisation et le fonctionnement du régime de
la communauté universelle durant la vie du couple (§1), ensuite la liquidation et
le partage des biens de ce régime (§2).
1. Organisation et fonctionnement de la communauté universelle
A l’ opposé du régime de la séparation des biens, le régime de la communauté
universelle met en commun tous les biens des époux. Ainsi, les biens,
immobiliers ou mobiliers, acquis ou reçus (par succession ou donation) par les
époux avant ou pendant le mariage sont communs, sauf clauses contraires.
Mais, en dépit de son universalité, la loi impose certaines limites à la composition
de ce régime. Celui-ci ne peut aller à l’encontre de certains propres dits
‘‘irréductibles’’. Ainsi, aux termes de l’alinéa 2 de l’article 533,
‘‘Resteront…propres aux époux, les biens mobiliers et immobiliers qu’ils
recueilleront à titre gratuit avec exclusion de communauté et les biens qui leur
sont strictement personnels185 ainsi que le capital d’assurance-vie186, les
indemnités compensatoires d’un préjudice corporel ou moral, les rentes
alimentaires, pension de retraite et d’invalidité’’. La gestion de ce régime obéit
aux mêmes règles que celles qui régissent les régimes de la séparation des biens
ou de la communauté réduite aux acquêts, et sa gestion est censée être confiée
au mari en vertu de l’article 490, al. 2.
2. Liquidation et partage de la communauté
L’article 535 du Code de la famille règle la liquidation et le partage de la
communauté universelle. La communauté est divisée en deux parties. On sait
toutefois que malgré la portée générale de la communauté universelle, certains
biens restent propres, ainsi l’article 536 précise qu’à la dissolution, ceux-ci
resteront propres s’ils sont identifiables. A contrario, les biens propres qui ne le
sont plus, seront devenus communs et devront être partagés par moitié entre les
deux époux.
§4. Règles légales particulières régissant les régimes matrimoniaux des époux
commerçants
Un décret prévoit des règles particulières concernant les biens des époux
commerçants. Il s’agit du décret du 22 avril 1922 sur les conventions
185
On peut inclure ici les instruments de travail, mais là encore, il faut que ce soit en raison d’un intérêt
moral supérieur.
186
Il s’agit du capital d’une assurance-vie qui est acquis par un époux comme bien héréditaire personnel et
non de communauté.
160
matrimoniales des commerçants187

Selon l’article 1er de ce décret, tout contrat de mariage entre époux dont l’un est
commerçant doit être déposé au moins par extrait au greffe du tribunal de
première instance du principal établissement du commerçant. L’extrait doit
contenir les clauses qui, de quelque façon, ne rendent pas communs tout ou
partie des biens meubles, présents ou à venir, de l’autre époux. L’extrait peut
être déposé et doit être signé par l’un ou l’autre époux.
Par ailleurs, précise l’article 2 du même décret, si, pour régler les effets du
mariage sur les biens, les époux se sont référés expressément à quelque régime
réglé par la loi, ne rendant pas communs tout ou partie des biens meubles de
l’un d’entre eux, l’extrait prévu à l’article 1er pourra être remplacé par
l’indication de la loi qui règle l’association pécuniaire.
De même si les époux n’ont pas fait de conventions matrimoniales ou s’ils n’ont
pas déposé l’extrait ou fait la déclaration prévus aux articles 1 er et 2 ci-dessus, le
tiers qui aura contracté avec l’époux commerçant dans l’ignorance de ses
conventions matrimoniales pourra poursuivre le paiement de ses créances sur
tous les biens mobiliers saisissables dans la au Congo, dont l’un ou l’autre époux
se prétend propriétaire. Le même droit appartiendra au tiers qui a contracté
avec l’époux commerçant avant que le dépôt ou la déclaration ait été effectué, si
ce dépôt ou cette déclaration n’a pas été fait dans le délai de trois mois à partir
de l’établissement ou du mariage du commerçant188.
Selon l’article 4 de ce décret si, postérieurement au dépôt ou à la déclaration
prévus par les articles 1er et 2 du même décret, le régime matrimonial subit,
dans les dispositions rendues publiques par le dépôt ou par la déclaration, des
modifications de nature à intéresser les tiers, le commerçant sera tenu de les
faire connaître au greffier entre les mains duquel ce dépôt a été effectué.
Cette communication sera faite par déclaration datée et signée par l’un des
conjoints, avec indication de la date à laquelle ces modifications sont
intervenues, à défaut de quoi, les créanciers seront toujours admis à s’y opposer
pour ce qui touche leurs intérêts et à contredire toute liquidation qui en aurait
été la suite.
L’article 6 du décret punit d’une peine de six mois à trois ans de servitude
pénale, le commerçant failli qui a remis de faux extraits ou fait de fausses
déclarations, dans le but d’exclure quelque catégorie de biens du patrimoine qui
forme le gage de ses créanciers.
187
B.O. 1922, p. 432.
188
Art. 3 du décret.
161
CHAPITRE V
DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE
En deux sections, nous traiterons d’abord des considérations générales (section
1) avant d’examiner l’institution de divorce dans le code de la famille (section 2).
Section 1. Considérations générales
La dissolution du mariage consiste, à proprement parler, en une rupture de tous
les liens juridiques résultant de la qualité d’époux. Elle lève notamment
l’obstacle que pourrait éventuellement opposer l’existence du mariage en cause
à la conclusion d’une nouvelle union légitime
Selon l’article 539 du Code de la famille, le mariage se dissout en droit congolais
par :
 la mort de l’un des époux ;
 le divorce ;
 le nouveau remariage du conjoint de l’absent, contracté après le
jugement déclarant le décès de l’absent.
L’institution d’absence ayant déjà fait l’objet d’une étude précédemment et les
conséquences du décès devant faire l’objet d’étude dans la partie sur les
successions, nous nous limiterons ici à l’étude du divorce.
Section 2. Du divorce
Dans trois paragraphes différents, il sera question successivement des
généralités sur le divorce (§1), du divorce sous le code civil livre 1 er (§2) et du
divorce dans le code de la famille (§3).
§1. Généralités sur le divorce
Après avoir cerné la notion de divorce (A), il sera question de le distinguer des
autres notions qui lui sont proches (B) avant de dire un mot sur les différentes
conceptions de divorce retenues par les législateurs à travers le monde(C).
A. Notion de divorce
Etymologiquement, le mot divorce vient du mot latin divortium, de divertere, se
séparer. Le code de la famille ne définit pas le mot divorce mais se contente à
l’article 546 de dire que le divorce résulte d’une décision judiciaire prononçant la
dissolution du mariage à la demande de l’un des époux. Ceci pour marquer que
la dissolution du mariage par les autorités autre que judiciaires, notamment les
autorités coutumières ou familiales, est sans effet (art. 547 CF).
L’on peut dès lors définir le divorce comme la rupture d'un mariage, prononcée
par l'autorité judiciaire sur la demande de l'un des époux et pour les causes que
la loi détermine.
162
Il s’agit en d’autres termes d’une rupture judiciaire entre deux personnes qui
étaient préalablement unies par les liens du mariage. Le divorce rend donc
officielle la rupture et rend disponibles les deux personnes séparées pour un
autre mariage éventuel. Un divorce fait suite à la demande des époux de divorcer
et un jugement s'en suit pour l'officialiser.
Ainsi défini, le divorce se distingue des autres notions qui lui sont proches.
B. Divorce et notions voisines
La divorce n'est pas à confondre avec quelques notions voisines telles que la
nullité du mariage, la séparation de corps, la séparation de fait ou encore la
séparation conventionnelle.
1. Divorce et nullité du mariage
Le divorce se distingue de la nullité du mariage par le fait que, pour le divorce, le
mariage a été valable dès son origine, mais il est dissout pour des causes
déterminées par la loi. Ici, les anciens époux reprennent chacun leur vie de
célibataire et les enfants gardent toujours leur qualité d'enfants, nés dans le
mariage. Tandis que l'annulation du mariage efface le mariage qui est censé
n'avoir jamais existé, tous les droits qui auraient dus en découler sont anéantis,
en principe, rétroactivement. Qu'elle soit absolue ou relative, la nullité du
mariage produit les mêmes effets.
2. Divorce et séparation de corps
La séparation de corps est définie comme le simple relâchement du lien conjugal,
consistant essentiellement dans la dispense du devoir de cohabitation. Elle est
prononcée par un jugement et résulte des mêmes causes que le divorce189
Il s’agit donc d’une période de transition, de réflexion qui peut s’achever soit par
la réconciliation soit par la dissolution des liens conjugaux.
3. Divorce et séparation de fait
Il y a séparation de fait lorsque chacun vit de son côté sans avoir demandé le
divorce. La séparation doit être née soit d’un consentement mutuel des époux,
soit, au moins, de la volonté de l’un d’eux. La séparation de fait se différencie
ainsi du divorce et de la séparation de corps qui nécessitent une procédure
devant le juge.
4. Divorce et répudiation
La répudiation est l'acte par lequel l'un des époux, le plus souvent le mari, décide
unilatéralement de rompre le mariage qui les lie (Attention, en droit, le mot
répudiation signifie aussi renonciation : ex. répudiation d’un legs, d’une
189
R. Guillien et J. VINCENT, Lexiques des termes juridiques, 14eme éd., Paris, Dalloz, 2003, p. 529.
163
succession).
5. Divorce et séparation conventionnelle
L’institution de séparation conventionnelle est une innovation du droit écrit
congolais qui trouve cependant ses racines dans les coutumes africaines. Il s’agit
d’une séparation de fait, mais avec cette particularité que cette séparation a
pour base la convention intervenue entre les deux époux. Contrairement au
divorce, avec la séparation conventionnelle, le mariage n’est pas dissous. Les
époux conviennent de se séparer pendant une période déterminée ou
indéterminée notamment lorsqu’un conflit ménage la stabilité du mariage.
Dans la pratique cependant, la séparation conventionnelle n’a pas seulement lieu
lorsqu’un conflit menace la stabilité de la famille, elle peut aussi concerner des
cas de non-conflictualité entre époux190.
Les époux n’ont pas ici besoin d’une autorisation du juge. C’est ce qui différencie
la séparation conventionnelle de la séparation de corps.
C. Différentes conceptions de divorce
La doctrine distingue principalement deux conceptions du divorce que sont le
divorce-constat et le divorce-remède.
1. Le divorce sanction (appelé aussi divorce pour faute)
Selon cette conception, le divorce n’est prononcé qu’à titre de sanction des
fautes commises par un époux. Le divorce est celui demandé par l'un des époux
lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et
obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le
maintien de la vie commune.
Comme on peut le remarquer le divorce-sanction conduit à retenir comme cause
de divorce, les fautes commises par l’un des époux ou par les deux alors que le
divorce remède constate la désunion et y apporte remède par le divorce. La
faute est ici définie comme la violation des devoirs et obligations du mariage.
2. Le divorce-constat (appelé aussi divorce-faillite, divorce-remède ou
divorce, constat objectif)
Selon cette conception, le divorce ne se conçoit que lorsque ‘‘la communauté de
vie des époux n’existe plus’’ (exemple, en Allemagne), ou que les époux vivent
officiellement séparés une certaine durée (exemple : depuis trois ans en Italie et
en RDC) ou encore que la poursuite d’une cohabitation soit devenue
‘‘irrémédiablement insupportable’’ (exemple : au Pays-Bas et en RDC).
190
E. MWANZO idin’AMINYE, L’égalité des époux en droit congolais de la famille, Thèse de doctorat,
Université catholique de Louvain, 2009, p.88
164
Contrairement au divorce - sanction qui n’admet la dissolution du lien conjugal

que dans la mesure où une faute a été commise par l’un ou l’autre des époux,
avec le divorce-remède, appelé aussi divorce-constat ou encore divorce pour
cause objective, au contraire, on prononce la dissolution du lien conjugal dès lors
que l’on peut constater la désunion du ménage, quelles qu’en soient les causes,
autrement dit que celles-ci soient constitutives d’une faute ou non. Le divorce
est indépendant de toute considération de faute.
§2. Le divorce dans le code de la famille
Avec l’entrée en vigueur du Code de la famille, le divorce résulte essentiellement
et uniquement d’une décision judiciaire191 selon une procédure organisée et les
causes prévues par la loi. Fini donc le divorce qui jadis était prononcé par les
autorités coutumières ou familiales.192 De même, l’actuel Code de la famille ne
consacre plus le divorce par consentement mutuel.
Il conviendra dès lors d’examiner successivement les causes – mieux, la
circonstance pouvant conduire à la destruction de l’union conjugale (A), avant
d’analyser la procédure prévue à cet effet (B) ainsi que les effets attachés au
prononcé de divorce (C).
A. Cause de divorce et présomption de destruction du mariage en droit positif
congolais
1. Cause de divorce
Le Code de la famille ne parle pas de cause de divorce. Il se contente en son
article 549 à dire que le divorce ne peut être prononcé que lorsqu’il y a
destruction irrémédiable193 de l’union conjugale. Selon le Code, ‘‘la destruction
irrémédiable’’ ne doit pas consister en de simples affirmations ou en une reprise
pure et simple des dispositions de la loi, mais de la preuve de tout ce qui peut
établir à suffisance des faits que l’union conjugale est irrémédiablement détruite.
L’article 549 précise que la destruction doit être irrémédiable c’est-à-dire
irréparable.
Se démarquant ainsi du législateur du Code civil livre 1er qui consacrait le
divorce-sanction en déterminant limitativement les causes de divorce, le
législateur du Code de la famille opte pour la conception du divorce – remède.
Entre ces deux attitudes, le choix du législateur congolais s’est manifesté sans
ambiguïté.
Après avoir opté pour le divorce-remède, le législateur du Code de la famille s’est
191
Art. 546 CF.
192
Art. 547, al. 1.
193
Art. 550 CF.
165
encore démarqué d’avec le législateur du Code civil livre 1er en éliminant toute
possibilité d’une dissolution du mariage par consentement mutuel.
2. Les présomptions de destruction du ménage
Comme il est toujours difficile de déterminer si, oui ou non, il y destruction
irrémédiable de l’union conjugale, le législateur a prévu les présomptions de
destruction irrémédiable du lien conjugal. Il a prévu en réalité deux
présomptions : la présomption simple de l’article 551 et la présomption
irréfragable de l’article 552 du code de la famille.
a. La présomption simple de destruction du lien conjugal
La séparation unilatérale de plus de trois ans constitue une présomption de la
destruction irrémédiable de l’union conjugale, dit l’article 551 CF.
Il s’agit ici d’une présomption simple car si le législateur avait voulu le contraire il
l’aurait précisé comme il l’a fait à l’article 552 du même code s’agissant de
l’absence. Ceci découle du libellé même de l’article 551 qui consacre cette
présomption. Le juge n’est donc pas tenu de prononcer le divorce malgré
l’écoulement de ce délai étant donné qu’un époux peut rapporter une preuve
contraire malgré la séparation unilatérale de plus de trois ans.
b. La présomption irréfragable de destruction du lien conjugal
Selon l’article 552 du Code de la famille, l’absence, telle que définie à l’article
176, qui s’est prolongée pendant plus de deux ans ainsi que la déclaration
d’absence intervenue conformément à la loi, constituent une présomption
irréfragable de la destruction irrémédiable de l’union conjugale.
Il s’agit d’une présomption irréfragable, dit l’article 552 précité. Il en découle
qu’aucune preuve contraire n’est admise. Il n'est donc pas permis de démontrer
l'inexistence de la conséquence déduite par le législateur du fait connu. Le juge
ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation. Le bénéficiaire d'une présomption
irréfragable est donc dispensé de faire la preuve de la circonstance dont il se
prévaut pour bénéficier d'un droit. Ainsi, lorsque ces conditions sont réunies, le
juge doit prononcer le divorce, dès lors que conjoint de l’absent le sollicite.
§3. Procédure de divorce en droit positif congolais
La procédure de divorce commence de manière unilatérale par une requête
adressée au juge par l’époux qui demande le divorce (B). Il convient donc
initialement de déterminer quel est le tribunal compétent (A).
A. Tribunal compétent
Aux termes de l’article 110, al. 1er de la loi organique n° 13/011-B portant
166
organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre

judiciaire, toutes les questions relatives au droit de la famille sont de la
compétence des tribunaux de paix. Il en est ainsi du divorce, de la pension
alimentaire, des actions en matière de filiation, des successions, des
libéralités…bref de tout ce qui touche à l’ordre familial. Il s’agit en quelque sorte
d’une compétence naturelle du tribunal de paix.
Cependant, il serait erroné d’extrapoler le principe ainsi que la portée de cette
disposition. En effet, aux termes de l’article 112 de la même loi organique, ‘‘ Les
tribunaux de grande instance connaissent de toutes les contestations qui ne sont
pas de la compétence des tribunaux de paix. Toutefois, saisi d’une action de la
compétence des tribunaux de paix, le tribunal de grande instance statue au fond
en dernier ressort si le défendeur fait acter son accord exprès par le greffier.’’ Le
tribunal de grande instance est ainsi rendu compétent d’un litige relevant du
tribunal de paix dès lors que le demandeur le souhaite en faisant acter sa
requête. Dès ce moment, le tribunal de grande instance statue en dernier
ressort. Il s’agit d’une sorte de ‘‘renonciation’’194 au bénéfice du double degré de
juridiction.
Par ailleurs, l’on sait que les tribunaux de paix ne sont pas totalement installés
sur toute l’étendue de la République démocratique du Congo, de sorte que
certaines villes et cités n’en sont pas pourvues. Dans cette occurrence, quel est le
sort des affaires légalement soumises à ces juridictions des tribunaux de paix ?
Aux termes de l’article 151 de la loi organique précitée, il est dit : ‘‘ Jusqu’à
l’installation des tribunaux de paix, les tribunaux de grande instance seront
compétents pour connaître en premier ressort des contestations qui relèvent
normalement de la compétence des tribunaux de paix.’’ Cette disposition veut
seulement suggérer que, bien qu’une contestation soit légalement de la
compétence du tribunal de paix - comme l’est le cas du divorce – mais, si celui-ci
(le tribunal de paix) n’existe pas ou n’est pas encore fonctionnel, une telle
contestation doit être soumise et tranchée par le tribunal de grande instance.
Comme le notait V. KANGULUMBA, ces deux dispositions - équivalents des
articles 111 et 162 du COCJ - constituent des dérogations, mieux une extension
de la portée de l’article 110 de la loi organique portant organisation,
fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire, en ce que
la compétence matérielle des tribunaux de paix est également dévolue aux
tribunaux de grande instance dans les circonstances prévues aux articles 112 et
151 de la même loi. En termes clairs, la portée de l’article 110 n’est pas
absolue.195
194
Sur la renonciation aux droits, voy. P. FRUMER, La renonciation aux droits et libertés. La Convention
européenne à l’épreuve de la volonté individuelle, E. Bruylant, 2001.
195
V. KANGULUMBA MBAMBI, ‘‘Portée exacte de l’article 110 du Code de l’organisation et de la
167
B. Procédure de divorce
L’article 554 du Code de la famille énonce un principe fondamental : la
procédure de divorce n’appartient qu’aux époux et ce, sur le pied d’égalité. De ce
caractère personnel et égalitaire de l’action en divorce, il découle que celle-ci ne
peut être exercée ni par les créanciers d’un époux, ni par ses héritiers. Ce
caractère personnel de l’action en divorce tranche évidemment avec le droit
coutumier ; il a dès lors paru nécessaire, pour le législateur, de l’inscrire
explicitement dans la loi.
Quid alors lorsque le demandeur réside à l’étranger ? Le requérant qui réside à
l’étranger lors du dépôt de la requête, peut la faire remettre au président du
tribunal de paix de la résidence de l’autre époux ou de la dernière résidence
conjugale par un mandataire spécial. Le président du tribunal de paix, après avoir
convoqué l’autre époux peut, par ordonnance motivée, accorder la dispense de
la comparution du requérant en précisant les circonstances justifiant réellement
celle-ci. Il acte (l’ancien article 561 avait utilisé ici l’indicatif futur ‘‘il actera’’) les
observations de l’autre époux, et peut (‘‘pourra’’ disait l’ancienne formulation),
dans le but de resserrer les liens conjugaux, convoquer les personnes qu’il estime
susceptibles d’y aboutir pour recueillir leurs avis. Il envoie (‘‘enverra’’ disait
l’ancienne formulation), à l’époux requérant, les observations de l’autre époux
et les avis des personnes éventuellement entendues. Dans les six mois à dater de
la réception des documents envoyés par lettre recommandée à l’adresse du
requérant, celui-ci devra déclarer qu’il persévère ou non dans sa requête en
divorce. À défaut de donner réponse dans ce délai, le requérant est présumé se
désister de sa requête, sauf cas de force majeure196.
La procédure de divorce est tout entière dominée par le souci d’éviter, chaque
fois qu’il est possible, le prononcé du divorce; en tout cas, de déjouer les
manœuvres des époux qui auraient été tentés de dissimuler un divorce par
consentement mutuel. Ce souci explique certaines particularités de la procédure,
en droit congolais, qui la font déroger au droit commun procédural. Ainsi, la
procédure du jugement de divorce (art. 563 à 577) est précédée d’une phase
préalable, une phase gracieuse (art. 556 à 562) se déroulant devant le président
du tribunal de paix. Ce n’est qu’en cas d’échec de la phase de conciliation que
s’ouvre une phase contentieuse (art. 563 à 577) au cours de laquelle le tribunal a
à statuer sur le divorce et ses effets.
1. Phase gracieuse (instance de conciliation)
La première phase, qualifiée d’ ‘‘instance de conciliation’’, se divise elle-même
compétence judiciaires’’, Note sous Tribunal de grande instance de Butembo (Nord-Kivu), RC 001/NGA/III,
27.07.2000, in Rev. du Dr. Afr., pp.103-106.
196
Art. 561 CF nouveau.
168
en deux phases : la conciliation unilatérale et la conciliation bilatérale.

La conciliation unilatérale où le président du tribunal de paix fait au requérant
(et non au demandeur car il ne l’est encore) des observations attirant
spécialement son attention sur la gravité de sa décision et l’exhortant, par le fait
même, à reprendre la vie commune.197 Le juge devra veiller à ce que le requérant
reste libre de sa décision mais, cela étant, en lui ayant fait valoir les dangers et
les difficultés de sa décision.
La conciliation bilatérale vient dans le cas où le requérant persiste dans sa
décision.198 A ce stade, les tentatives de conciliation seront mises en mouvement
par la confrontation des époux, par le recours éventuel des personnes
susceptibles de favoriser un rapprochement et par la décision du juge de fixer un
temps de réflexion qui sera qualifié d’ajournement et qui pourra aller jusqu’à six
mois. Quand il prendra pareilles mesures, le juge aura l’opportunité d’en
expliquer la portée réelle aux deux époux. Et vu le caractère intime et
conciliateur de ces mesures, celles-ci ne sont susceptibles d’aucun recours en
appel.
On remarquera que la première période, dans son aspect conciliateur et de
nature discrète, est une innovation qui trouve ses origines dans les pratiques de
la justice coutumière tendant à rapprocher et à réconcilier les époux.
Il sied de clore ce point en précisant que les décisions prises lors des audiences
de conciliation unilatérales et bilatérales ne sont pas susceptibles d’appel (art.
559 CF modifié).
2. Phase contentieuse ou phase de jugement (action en divorce)
Ce n’est que lorsque la conciliation à huis clos n’aura pas abouti que la procédure
contentieuse qualifiée d’ ‘‘action en divorce proprement dite ’’ sera ouverte.
Cette seconde phase de la procédure est contentieuse puis qu’elle a pour but de
faire régler, par le tribunal et par voie de décision s’imposant aux époux, les
conséquences du divorce. L’instance est introduite par voie d’assignation en
considération de la date fixée par le juge dans son rapport de fin de conciliation.
a. Fins de non-recevoir
La loi prévoit des fins de non-recevoir d’une action en divorce. En effet, lorsqu’il y
a destruction de l’union conjugale, le tribunal doit, après avoir épuisé toutes les
tentatives de conciliation, prononcer le divorce. Cependant, en présence de
certaines situations, le tribunal est tenu de rejeter la demande sans même en
examiner le bien-fondé : il doit refuser de la ‘’recevoir’’ ; il y a fin de non-recevoir.
Elles sont définies comme les obstacles qui empêchent à ce que le fond du
197
Art. 556 CF nouveau.
198
Art. 557 CFnouveau.
169
procès soit engagé. Elles sont, en principe, générales en ce qu’elles jouent quelle
que soit la cause de divorce invoquée ; elles sont d’ordre public, et, par
conséquent, doivent être relevées d’office par le juge.
On peut, à l’état actuel de notre législation retenir six fins de non-recevoir en
matière de divorce à savoir :
 Le décès d’un époux : L’action est rigoureusement personnelle ; elle
s’éteint par le décès de l’un des époux, même dans le cas où le décès de
l’époux demandeur ou défendeur survint en cours de procédure avant
que le jugement ne soit devenu définitif. Il ressort, en effet, de l’article
539 du code de la famille que la mort met fin automatiquement au
mariage ;
 La réconciliation des époux.- L’action en divorce est éteinte par la
réconciliation des époux survenue en cours d’instance de conciliation ou
au cours de la procédure de divorce (art. 573 CF modifié)
 Le désistement de l’époux demandeur.- Le désistement est la
renonciation d’une partie à poursuivre une procédure engagée.
Le législateur prévoit que sauf cas de force majeure, si le demandeur ne
comparait pas, ni personne en son nom, à la date d’introduction de la
cause, il est présumé s’être désisté de sa requête (nouvel art. 558 al. 1
CF).
 Le défaut d’enregistrement du mariage célébré en famille- tant que le
mariage célébré en famille n’est pas enregistré et que l’un des époux en
invoque les effets en justice, le tribunal suspend la procédure jusqu’à
l’enregistrement (art. 380 al. 2 CF). Dans la pratique, le juge rend un
jugement d’avant dire droit pour constater l’inexistence de
l’enregistrement et enjoint à l’occasion aux époux et même, au besoin, à
l’officier de l’état civil de procéder aux formalités requises à cet effet.
 L’interdiction de demander le divorce pendant un certain délai.- le
législateur pose un principe à l’article 574 du code de la famille selon
lequel sauf circonstances exceptionnelles et lorsque le président ou le
tribunal est convaincu que la conciliation est exclue, le divorce ne peut
être prononcé dans les deux années qui suivent la célébration du
mariage.
 La chose jugée.- Il n’est pas possible de fonder une demande nouvelle sur
des faits qui ont été écartés lors d’une première instance. Cependant, les
faits écartés par un premier jugement parce qu’ils ne présentaient pas
une gravité suffisante, peuvent être repris dans une nouvelle instance
fondée principalement sur des faits nouveaux ou sur des faits encore
inconnus lors de la première instance.
170
(suite) Quid de la prescription et de la grossesse de l’épouse ? La prescription

n’est pas une fin de non-recevoir, car l’action en divorce est une action d’état,
donc en principe imprescriptible. De même la réciprocité des torts n’est pas une
fin de non-recevoir. Mais elle permet de considérer parfois que des fautes de
l’un des époux, excusables en raison de la conduite de son conjoint, sont
insuffisantes pour faire prononcer le divorce.
Enfin, disons que l’état de grossesse de l’épouse n’est pas à proprement parler
une fin de non-recevoir. Il est plutôt une fin de non procéder c’est-à-dire une
cause de surséance de l’action en divorce. En effet, si l’introduction de l’action en
divorce par le mari se situe pendant la grossesse de la femme, celle-ci peut après
constant d’échec de conciliation, demander qu’il soit sursis à cette demande
pendant cette période et éventuellement jusqu’à un an après la naissance de
l’enfant né vivant (art. 564 CF).
2.2. Les mesures provisoires
Il peut arriver que la procédure de divorce s’étale assez longuement dans le
temps, particulièrement en cas d’appel. Durant ce laps de temps, le juge va donc
devoir aménager la situation des époux et des enfants. Pour cela il peut prendre
de mesures provisoires (art. 568 CF).
Il peut notamment statuer sur la garde provisoire des enfants ainsi que sur un
éventuel droit de visite ou sur une garde alternée. De même, le juge prend des
mesures concernant la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.
Cette contribution prendra la forme d’une pension alimentaire. De plus, le juge
fixe le lieu de vie des époux ce qui signifie concrètement qu’il va autoriser les
époux à résider séparément. Enfin, il règle les relations pécuniaires entre les
époux, c’est-à-dire qu’il prévoit éventuellement une pension alimentaire due au
titre du devoir de secours et de l’obligation de contribuer aux charges du
ménage.
Toutes ces mesures, susceptibles d'appel, s'appliqueront jusqu'à l'obtention du
jugement de divorce. Elles pourront toutefois être révisées en cas de
changement de situation en cours de procédure (al. 2). Mais les jugements qui
les ordonnent sont exécutoires par provision nonobstant tout recours (al. 3).
3. L’instruction de la cause
Arrivé à la phase de jugement, la loi oblige le juge conciliateur de dresser alors un
rapport du déroulement des instances ; ce rapport doit constater s’il y a eu
conciliation ou non.199 L’introduction de l’action en divorce coïncide donc avec
l’échec de la phase de conciliation, et il appartiendra au juge-président de saisir
le tribunal de paix par une décision de fixation d’audience, soit verbale, si les
199
Lecture combinée de l’article 562 et du nouvel article 566 CF.
171
époux sont présents, soit par notification, en cas de défaut du défendeur. Dans
cette phase contentieuse, les parties au procès sont alors qualifiées de
demandeur et de défendeur, alors que dans la première période, la loi les
désigne par les termes ‘‘requérant’’ et ‘‘autre, époux’’, marquant ainsi le passage
définitif à la procédure contentieuse.200 Toutefois, Si le requérant réside à
l’étranger et qu’il a obtenu la dispense de comparaître, le président fixe la date
d’audience dès qu’il a reçu la décision du requérant de continuer la poursuite de
la cause. Il lui fait notifier par le greffier la date de l’introduction de l’action en
divorce201.
La troisième tentative de conciliation. Une dernière tentative de conciliation –
une troisième - peut toujours être décidée par le tribunal qui a, dans cette
occurrence, les plus larges possibilités pour en fixer l’organisation.202 Il est
évident qu’à ce stade de la procédure où les essais de rapprocher les deux époux
auront échoué, la décision de tenter encore une conciliation des époux devra
être bien pesée, parce qu’il ne faut pas non plus persévérer au risque de freiner
l’action déjà complètement engagée et qui doit connaître une solution. Mais, si
les chances de réconciliation sont sérieuses et si les griefs articulés sont
nettement dérisoires et qu’il y a des raisons de croire qu’une dernière tentative
pourrait vaincre une obstination déraisonnable, il apparaît que cette possibilité
accordée au tribunal revêt une très grande utilité.
Par ailleurs, la loi prévoit que, malgré la réalité des faits invoqués par le mari au
cours de la procédure de divorce, le tribunal devra refuser d’examiner la
demande en divorce, s’il apparaît que la femme est en grossesse, et si celle-ci
sollicite la surséance de l’action en divorce pendant cette période qui pourra être
prolongée pendant la première année de l’enfant né-vivant.203
Ce texte trouve son fondement dans la coutume. D’abord, cette dernière refuse
généralement pendant cette période, l’introduction d’une action en divorce,
parce que la charge de la responsabilité de la grossesse et des premiers temps de
la naissance incombe au mari. Ensuite, certaines coutumes, sans doute
discutables dans leur rigueur peu rationnelle, présument une faute dans le chef
de l’époux en cas de fausse couche, d’enfants mort-nés ou d’enfants morts dans
le temps voisins de la naissance. Enfin, l’autre motif retenu par les coutumes est
que la femme est, en cette période, en état réel d’infériorité pour pouvoir se
défendre. Cette fin de non-recevoir temporaire, ou mieux cette fin de non
procéder, puisé à la source des coutumes et qui appartient exclusivement à la
200
Art. 563 CF.
201
Art. 563 al. 4 et 5 CF.
202
Art. 567 CF modifié : cette modification n’a concerné que la forme : au premier alinéa, remplacement du
ème
futur ‘‘pourra’’ par l’indicatif ‘‘peut’’ et au 4 alinéa, du groupe de mots ‘‘doit le faire’’ par ‘‘le fait’’ jugé
plus indiqué..
203
Art. 564 CF.
172
femme, peut être opportune pour sauver le ménage. Dans le cas contraire, le
divorce devra être prononcé, produisant de ce fait ses effets tant à l’égard des
époux que dans leurs rapports avec leur progéniture.
§4. Effets du divorce dans le Code de la famille
Le divorce ne peut se résumer en une dissolution, complète, instantanée et
définitive du mariage. Il organise en fait, avec plus ou moins de souplesse, le
passage du lien du mariage à celui de non-mariage. Malgré le prononcé du
divorce, subsistent encore des questions qu’il faut régler.204
A. Point de départ des effets du divorce
L’article 577 du code de la famille détermine de manière précise à partir de quel
moment le jugement de divorce produit ses effets :
 A l’égard des époux c’est-à-dire s’agissant des effets personnels des
époux, le jugement de divorce produit ses effets du jour où il n’est plus
susceptible de voies de recours c’est-à-dire lorsque le jugement est coulé
en force de la chose jugée.
 S’agissant des rapports matrimoniaux entre époux, le jugement produit
ses effets au jour de la requête en divorce. En effet, le législateur a voulu
éviter que, durant l’instance de divorce un époux dissipe impunément les
biens communs ou propres.
 A l’égard des tiers, le jugement de divorce produit ses effets lorsqu’il est
transcrit en marge de l’acte de naissance des époux.
B. Les effets du divorce sur la personne des époux, de leurs enfants et quant à
leurs biens
Les effets du divorce concernent tant les rapports entre époux divorcés (1), les
rapports des époux divorcés avec leurs enfants (2) que les conséquences
pécuniaires de la dissolution de l’union conjugale (3).
1. Effets du divorce dans les rapports personnels entre les ex-époux
Les effets du divorce dans les rapports personnels des époux sont dominés en
droit congolais par une double idée : d’une part, le divorce fait disparaître le
mariage et ses conséquences, ce que nous qualifions de la conséquence normale
du divorce (a) ; d’autre part, l’on observe, malgré le prononcé du divorce, il
subsiste certaines obligations nées du mariage dissous (b), étant bien entendu
que le divorce produit ses effets, en principe, à partir du jour où son jugement
n’est plus susceptible de voies de recours.
204 ème
P. WAYER & H. VINCENT, Droit international privé, 7 éd., éd. Montchrestien, 2001, p. 397.
173
a. Conséquence normale du divorce entre les ex-époux : la cessation des devoirs

réciproques des époux
Le divorce entraîne la dissolution du lien conjugal ; les époux cessent d’être mari
et femme. Il se crée pour eux un état nouveau. Chacun reprend sa liberté. Les
incapacités qui résultent du mariage disparaissent ; ainsi la femme recouvre
toute sa capacité avec le prononcé du divorce mais le Code de la famille l’oblige,
avant de se remarier, de respecter néanmoins un délai d’attente qui est de trois
cents jours205, à moins qu’elle ait obtenu une dispense. L’homme peut
immédiatement se remarier dès lors que le jugement prononçant le divorce n’est
plus susceptible de voie de recours.
La dissolution du lien conjugal a donc comme conséquence normale la cessation
des devoirs réciproques des époux 206; les anciens époux ne sont plus tenus de
cohabiter. Disparaît aussi l’obligation de fidélité. Il en est de même des devoirs
d’assistance et de secours, sous réserve, en droit congolais, de ce qui sera dit au
point suivant, sur les exceptions à la conséquence normale du divorce.
b. Exceptions à la conséquence normale du divorce : la survivance des certaines
obligations nées du mariage.
A l’issue du divorce, les deux conjoints peuvent se trouver, du fait du règlement
de leurs intérêts pécuniaires, dans des situations matérielles pour les moins
différentes. Or, il n’est pas nécessairement équitable de laisser cette différence
dans l’état. Il se peut, en effet, que la situation matérielle défavorable de l’un des
époux soit due au fait qu’il se consacrait à l’activité commune, dont l’autre a
recueilli les fruits essentiels. Ce sera le plus souvent le cas de la femme qui se
trouve sans profession ou formation professionnelle, après s’être consacrée
durant le mariage à l’entretien du foyer et à l’éducation des enfants. Cette
situation ne lui apportait pas préjudice pendant le cours du mariage en raison de
l’existence du devoir de secours dont elle bénéficiait et qui pesait sur son mari.
Cependant, la disparition de ce devoir peut rendre très précaire sa situation.207
Aussi, le législateur a-t-il aménagé certaines compensations en faveur de l’époux
qui se trouve dans un état matériel inférieur. C’est ce que nous nous avons
qualifié des exceptions à la ‘‘conséquence normale du divorce’’.
La première exception découle de l’article 581 du Code de la famille qui prévoit

la possibilité pour le tribunal d’accorder à l’époux désavantagé par le divorce –
c’est généralement la femme – une quotité des biens sur les fonds propres de
205
Art. 355 CF. Précisons en ce qui concerne la terminologie, le législateur a opté pour le délai d’attente (art.
417 CF) plutôt que le délai de viduité puis que le délai en question s’applique aux veuves mais aussi aux
femmes divorcées ou à celles dont le mariage a été dissous pour une autre raison.
206
Art. 578 CF.
207
A. BENADENT, op. cit, p. 283
174
l’autre époux. Il s’agit, selon les termes de la loi, d’une possibilité et non d’une
obligation que le juge peut ne pas retenir. Il s’agit de ce que l’on qualifie de la
prestation compensatoire.
Cette mesure consiste en une indemnité payée par l'époux le plus favorisé
financièrement au profit de l'autre. Cette prestation est destinée à compenser,
autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du lien conjugal crée dans les
conditions de vie respectives des époux.
Cette technique héritée et connue de la coutume sous la dénomination d’ ‘‘
indemnité de réadaptation’’ - mais qui s’en distingue en ce que l’époux
désavantagé peut être aussi bien l’homme que la femme - vise à permettre de
rétablir l’équilibre rompu par le mariage, d’éliminer les situations qui risquent
d’être inéquitables et de donner à l’époux désavantageux par le divorce la
possibilité de s’adapter à son nouvel état de personne seule. Cette technique
vise ainsi plusieurs objectifs : compenser le partage en cas de régime de
séparation des biens, aider la femme divorcée à refaire sa vie ; récompenser les
efforts faits par la femme durant la vie commune, etc.
La deuxième exception à l’effet naturel du divorce est prévue à l’article 582
modifié du Code de la famille. Aux termes de cet article : ‘‘La femme divorcée
conserve le droit de recevoir secours de l’homme pendant la grossesse et pendant
l’année qui suit la naissance de l’enfant si la grossesse a commencé avant le
divorce’’. Il s’agit en d’autres termes du prolongement de l’obligation de secours
en période de grossesse. En effet, le législateur du Code de la famille, ayant
rejeté le principe d’octroi d’une pension alimentaire après le divorce, admet
néanmoins que l’ancien époux vienne au secours de son ancienne épouse dans
cette circonstance particulière de divorce. Cette mesure, conforme à l’esprit de
la coutume, se justifie en raison de l’état de faiblesse dans lequel pareille femme
se trouve. Cette pension n’est pas à confondre avec celle versée par l’ancien mari
pour l’entretien de l’enfant. Ce droit de secours durant la grossesse cesse dans
deux cas : si la non-paternité est établie judiciairement208 ou si la femme a reçu,
en application de l’article 581 précité, une quotité des biens sur les fonds propres
de son ancien mari.209
La troisième exception concerne l’usage provisoire de l’ancienne maison
conjugale. En effet, le divorce une fois prononcé, il peut arriver que d’autres
questions qui se greffent sur la demande de divorce – notamment la pension
alimentaire, la garde des enfants – ne puissent être réglées en même temps que
le jugement prononçant le divorce. Dans ce cas, l’article 572 prévoit qu’une
décision complémentaire réglant les questions restées en suspens doit intervenir
208
Art. 582 al 2 du CF.
209
Art. 582 al 3 du CF.
175
dans les six mois qui suivent la décision du divorce. En attendant et à la demande
de l’un des époux, le tribunal peut disposer qu’il occupera en tout ou en partie la
maison appartenant à l’autre époux. C’est ce qui résulte de l’article 582 du Code
de la famille.
2. Effets du divorce dans les rapports des ex-époux avec leurs enfants
Le Code congolais de la famille institue deux principes nouveaux qui guident les
rapports des ex-époux avec leurs enfants : d’une part, les époux restent tenus de
leurs obligations parentales et d’autre part, ils continuent à exercer l’autorité
parentale après le divorce.210 Aussi, quelle que soit la personne à laquelle les
enfants sont confiés, les père et mère conservent respectivement le droit de
surveiller l’entretien et l’éducation de leurs enfants en même temps qu’ils sont
obligés d’y contribuer.
S’agissant de la garde des enfants, le seul critère retenu désormais par le
législateur est l’intérêt des enfants. Le Code de la famille ne définit pas ce qu’il
faut entendre par intérêt de l’enfant.
Il faut alors se référer à l’article 6 de la loi n° 09/001 du 10 janvier 2009 portant
protection de l’enfant. Aux termes de cet article, l’intérêt supérieur de l'enfant
doit être une préoccupation primordiale dans toutes les décisions et mesures
prises à son égard. Par intérêt supérieur de l’enfant, il faut entendre le souci de
sauvegarder et de privilégier à tout prix ses droits.
Sont pris en considération, avec les besoins moraux, affectifs et physiques de
l'enfant, son âge, son état de santé, son milieu familial et les différents aspects
relatifs à sa situation.
3. Effets quant aux biens des ex-époux : la glose de l’article 572 du Code de la
famille
Les questions relatives aux effets pécuniaires du divorce ne seront plus abordées
à ce niveau car déjà traités à l’occasion de l’étude sur la dissolution des régimes
matrimoniaux des époux.
Rappelons toutefois qu’à la dissolution du mariage, le juge devra dissoudre
également le régime matrimonial en se référant au régime initialement choisi par
les époux ou encore au régime imposé aux époux par la loi - le régime de la
communauté réduite aux acquêts - s’ils n’avaient pas choisi de régime
matrimonial lors de la célébration ou de l’enregistrement du mariage.
Mais en prononçant le divorce, le juge n’a pas l’obligation de statuer
immédiatement sur le sort du régime matrimonial. En effet, selon l’article 572 du
Code de la famille, le juge peut prononcer le divorce et réserver pour une
210
Lecture combinée des articles 504, 584 et 586 du CF.
176
décision ultérieure les autres questions que soulève le divorce.

177
SOUS-TITRE II
L’UNION LIBRE
Il existe de nombreux termes pour désigner l’union libre, c'est un concubinage,

une cohabitation juvénile, une cohabitation hors mariage, une notion de mariage
de fait ou encore une vie maritale.
L'union libre, autrement dit le concubinage, peut être définie comme une union
de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et
de continuité, entre deux personnes, de sexe différent, qui vivent en couple. Il
s’agit en d’autres termes de la situation résultant de la communauté de vie
stable et continue entre deux personnes liées affectivement. Il s’agit des termes
simples d’une union hors mariage, présentant une certaine stabilité.
Essentiellement, le concubinage ou l’union libre est conditionnée par la
communauté de vie stable et continue, qui peut être prouvée par tout moyen. Il
s’agit d’un mode de vie qui ne nécessite pas de formalités particulières.
Cependant, elle a des conséquences importantes qu’il convient de ne pas sous-
estimer.
Il y a trois caractéristiques de ce type d'union: l’union libre en dépit de l'évolution
des mœurs, a la mauvaise presse. Le mariage est toujours considéré comme la
norme, c'est une institution tandis que le terme d’union libre est jugé comme
inadéquat. De plus l’union libre se définit toujours par rapport au mariage, dans
la plupart des études sur l’union libre, on parle plus de mariage que d’union libre.
Enfin, c'est une situation de fait qui a pour conséquences de se présenter sous
diverses formes.
Après avoir rappelé l’évolution de l’institution de concubinage en droit congolais
(chapitre 1), il sera question de dire un mot sur son régime juridique (chapitre 2).
178
CHAPITRE I
EVOLUTION DE L’INSTITUTION DU CONCUBINAGE EN
DROIT CONGOLAIS
Le Code civil livre 1er avait entendu fonder le droit de la famille sur le mariage. La
famille légitime est protégée. Tout est organisé pour défendre le statut des
enfants nés dans le mariage, appelés ailleurs enfants légitimes. Cette conception,
qui domine tout le XIXème siècle et les deux premiers tiers du XXème siècle, a pour
conséquence de faire considérer comme immorale l’union en dehors du
mariage : le concubinage. L'union libre ou la communauté hors mariage est en
développement constant en République démocratique du Congo ; le nombre de
couples vivant aujourd'hui en concubinage ne cesse d’augmenter. Et pourtant
aucune disposition légale ni constitutionnelle ne vient réglementer ce
phénomène de société. Ceci est dû avant tout à la volonté des partenaires eux-
mêmes de se dégager de toutes les contraintes morales et juridiques qui
entourent l'institution du mariage. Il est dû aussi à l’ignorance des règles
juridiques organisant le mariage.
En ce qui concerne la politique du législateur, il y a deux phases à considérer :
sous le Code civil libre premier, le législateur a combattu l’union libre, des
sanctions sévères étaient prévues et appliqués aux concubins qui refusaient de
se séparer : "les concubins se passent de la loi, la loi se désintéresse d'eux". Le
professeur H. Bekaert pouvait encore écrire en 1973 : ‘‘Nul ne peut se prévaloir
de sa propre turpitude’’ : tous actes, toutes conventions, toutes actions en
justice qui ont pour cause ou qui sont fondées sur un comportement illicite ou
légalement interdit, ne peuvent produire aucun effet juridique. Exemple : une
revendication trouvant son origine dans le concubinage’’.211
Actuellement, les effets du concubinage sont de plus en plus nombreux. En effet,
l’évolution législative et jurisprudentielle récente dénote une plus grande
tolérance à l’égard d’une situation qui provoquait naguère une attitude hostile.
Cette solution évolution semble s’étendre des concubins à leurs enfants.
La question majeure qui se pose en pratique est celle de savoir si l'on doit
appliquer à ces unions libres les mêmes solutions que celles qui existent pour les
personnes mariées et comment combler ces lacunes. Pendant longtemps, toute
action intentée en justice par des concubins était systématiquement rejetée, sur
le simple fondement de l'immoralité des relations.
Deux sections composent ce chapitre. La première aborde la place de l’union
libre dans notre Constitution (section 1) alors que la deuxième examine la
position de l’Etat en la matière (section 2).
211
H. BEKAERT, Introduction à l’étude de droit, Bruxelles, 1973, p. 178.
179
Section 1. Le point de vue du droit constitutionnel

La vie commune en dehors du cadre du mariage n'est plus interdite aujourd'hui
aux termes de l'article 40 alinéa 2 de la Constitution, disposition qui accorde au
mariage et à la famille une protection d'ordre public : il n'existe aucun
commandement constitutionnel donné au législateur ou à la jurisprudence de
combattre les mariages de fait en leur ôtant tout fondement matériel. Certes, les
concubins ne peuvent pas se prévaloir de la protection constitutionnelle de
l'article 6 de la loi fondamentale, réservée aux couples mariés, mais cela
n'empêche pas qu'ils restent soumis à la loi quant à leur réglementation. Cette
différence de traitement entre personnes mariées ou non mariées et vivant
ensemble ayant un fondement constitutionnel, on ne saurait y voir une entorse
au principe constitutionnel de l'égalité de tous devant la loi (article 12 Const.).
Au-delà même, aucune disposition ne doit être de nature à contraindre des
personnes à se marier, en raison du traitement très défavorable qu'elle prévoit
envers les concubins par rapport aux époux.
Section 2. Union libre et Etat
En principe, l'Etat est tenu de protéger l'institution du mariage ; il peut donc faire
dépendre l'octroi de droits et de prestations déterminés de la conclusion
préalable d'un contrat de mariage. Ainsi, sans porter atteinte au principe de
l'égalité de tous devant la loi, on peut refuser d'accorder à des concubins certains
avantages reconnus aux personnes mariées, tels que des allocations familiales
plus élevées ou des privilèges fiscaux.
L'Etat doit également prendre en considération les besoins de la communauté de
vie de fait afin de ne pas désavantager non plus les couples mariés par rapport
aux couples non mariés, ce qui serait contraire à l'article 12 de la Constitution.
Le législateur a toujours organisé, en faveur des époux, des droits particuliers ou
les a exonérés de certaines obligations. L'extension aux concubins de ces
dispositions est loin d'être systématique, surtout lorsqu'il s'agit de reconnaître
aux concubins les mêmes droits que les personnes engagées dans les liens du
mariage. En matière de droit successoral, les époux bénéficient de privilèges qui
ne sont pas applicables aux concubins. Ceci soulève toutefois des questions
notamment celle de savoir si de lege ferenda l’on ne peut concevoir une
assimilation des deux situations au motif que, lorsque l'union libre a été durable,
la communauté de vie produit alors, de fait, les mêmes fonctions tant pour la
société que pour la famille.
180
CHAPITRE II
LE REGIME JURIDIQUE DE L’UNION LIBRE
Il s’agit ici d’examiner les règles légales qui régissent les rapports des concubins
vis-à-vis des tiers (section 1), vis-à-vis de leurs enfants (section 2) et entre
concubins eux-mêmes (section 3).
Section 1. Rapports des concubins avec les tiers
La question que l’on peut se poser est la suivante : les tiers peuvent-ils ou
doivent-ils agir à l'égard des concubins comme s'ils étaient des personnes
mariées ou au moins des personnes de la même famille ? Ici encore une simple
réponse affirmative ou positive n'est guère envisageable ; bien plus, le sens et le
but de chaque réglementation doivent être examinés ainsi que la situation
concrète des partenaires.
Si le tiers de bonne foi a valablement pu croire que les concubins étaient en fait
mariés et qu'il a effectué une opération réduisant l'état de son patrimoine, il ne
fait aucun doute que l’article 477 du Code de la famille (le créancier d'un époux
peut se retourner contre le conjoint) s'applique même en l'absence de contrat de
mariage, dans la mesure où il en va de l'intérêt du tiers. En revanche, l’alinéa 1er
de l’article 477 précité selon lequel les actes juridiques faits par un conjoint dans
le domaine de ses activités domestiques donnent des droits et engagent l’autre,
ne s'applique pas aux concubins car il est fondé sur une relation de confiance
propre au mariage et que l'on ne peut pas transposer dans le cas d'une union
libre.
Section 2. Rapports des concubins avec les enfants communs
Les rapports des concubins avec les enfants seront examinés d’une part pendant
la durée du mariage (§1) et d’autre part à la fin du concubinage (§2).
§1. Pendant la durée du concubinage
L'ancien Code civil livre 1er, dans le but de protéger la famille légitime,
manifestait de la rigueur envers les enfants naturels. Il ne leur reconnaissait
aucun droit successoral et ne leur accordait que des aliments. Ce code avait ainsi
institué à nouveau la hiérarchie des filiations. L'enfant naturel est alors distingué
de l'enfant légitime ; et entre les enfants naturels, l'enfant naturel simple a une
situation meilleure que les enfants adultérins et incestueux. L'enfant naturel
simple est l'enfant dont les parents n'étaient engagés dans aucun lien de mariage
avant sa conception. L'enfant naturel simple allait toujours à la succession de ses
père et mère. Il ne pouvait exercer son droit de succession que lorsque sa
filiation est légalement établie, par reconnaissance volontaire ou par déclaration
judiciaire. L'enfant né d'une infidélité conjugale de l'un au moins de ses parents
est adultérin. Est incestueux, l'enfant dont les auteurs ne pouvaient contracter
181
mariage l'un avec l'autre en raison d'un lien de parenté ou d'alliance, constituant
un empêchement à un degré prohibé. L'ancien code civil faisait une condition
défavorable aux enfants adultérins et incestueux. D'une part, l'établissement de
leur filiation est interdit, que ce soit par reconnaissance volontaire ou par
déclaration judiciaire. D'autre part, tout droit successoral leur est refusé, ils n'ont
droit qu'à des aliments. En réalité, le Code civil livre 1er de 1895 n'était que la
reproduction presque parfaite de celui du Code Napoléon de 1804. Or le courant
idéologique en ce temps était de réintroduire l'impératif public d'organisation de
la société : la famille redevenait une cellule de base qui doit être rigoureusement
organisée, ce qui suppose que le mariage et la filiation légitime fondée sur lui,
retrouve leur monopole ; la filiation hors mariage n'est pas ou est mal
considérée.
Avec l’entrée en vigueur du Code de la famille, le 1er aout 1988, toute
discrimination entre Congolais, basée sur les circonstances dans lesquelles leur
filiation a été établie, est interdite (Art. 593 CF modifié, en son alinéa 2). La
reconnaissance d’un enfant né hors mariage est rendue obligatoire et passible
d’une peine au cas où elle faite hors délai (art. 614 CF). Par ailleurs, l’article 758
reconnait les droits successoraux à l’enfant né hors mariage. Les enfants dont les
parents ne sont pas mariés sont des enfants nés hors mariage. La présomption
de paternité de l’article 602 du Code de la famille s'applique pour le concubin s'il
a cohabité avec la mère pendant la durée légale de la conception et si l'enfant ne
peut pas être celui d'un autre homme.
La loi du 1er aout 1987 a de cette façon accordé à l'enfant naturel les mêmes
droits qu'à l'enfant né hors mariage, en admettant la successibilité des enfants
nés hors mariage. Cette loi a consacré l'égalité des enfants légitimes et naturels,
et l'abolition des différentes catégories d'enfants naturels. Dans cette logique, le
nouveau code de la famille a opéré une réforme salutaire. En effet, cette loi a
profondément bouleversé l'ordre des successions au Congo. Le principe d'égalité
entre les filiations en matière successorale est aujourd'hui totalement consacré.
Tous les articles relatifs au statut restrictif de l'enfant naturel sont abrogés.
§2. Après la fin du concubinage
La rupture de l'union libre n'a aucune conséquence du point de vue des règles
légales relatives à l'autorité parentale : celui qui en avait l'exercice le garde et
l'autre partenaire n'a qu'un droit de visite.
Section 3. Rapports des concubins entre eux
Aucune obligation juridique ou morale ne contraint des personnes vivant
ensemble à conclure un contrat de mariage.
Certaines questions restent sensibles dans les relations entre concubins et
182
notamment celles qui ont trait aux problèmes patrimoniaux (obligation

d’entretien, répartition des biens, compensation) et au partage des biens acquis
ensemble durant la vie commune.
§1. Obligation d'entretien entre concubins
Les devoirs existant entre époux ne peuvent être invoqués entre concubins.
Aucune disposition légale n'impose notamment l'obligation d'entretien. Les
concubins ne sont liés par aucun lien de droit. Les règles sur le mariage ne sont
pas applicables puisqu'aucun contrat de mariage n'a été conclu. De plus le
législateur ne souhaite pas particulièrement intervenir dans un domaine où les
intéressés tentent justement d'échapper à toute réglementation contraignante
selon eux. Ils échappent aux droits et devoirs des articles 453 et suivants du code
de la famille.
Chaque concubin doit donc supporter les frais qu’il engage, sans possibilité de se
retourner contre l’autre pour demander une quelconque solidarité (à défaut
d’accord contraire des intéressés, évidemment). Il n’y a pas de droit au nom ni de
vocation successorale. Les relations sont donc régies par un principe
d’indépendance. En revanche, cette indépendance caractérisant ces relations
pendant la durée du concubinage devra être nuancée.
§2. Relations patrimoniales pendant la vie commune
C'est chacun pour soi. Il n'y a pas d'équivalent de régime matrimonial. Chaque
concubin conserve ses biens personnels qu'il a acquis avant ou pendant le
concubinage. Les biens ne tombent pas dans une masse commune. Si les
concubins acquièrent ensemble un bien, c'est un bien indivisible. De plus, chaque
concubin répond seul des dettes qu'il a pu contracter même si c'est pour
l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants. Aussi il n'y a pas d'obligation à
contribuer aux charges du ménage, il n'y a pas de solidarité, de recours, chaque
concubin est engagé uniquement.
Il existe ici une présomption selon laquelle les gains acquis pendant la vie
commune sont la propriété commune des deux concubins. Il résulte que la
copropriété est présumée tant qu'il y a copossession des biens patrimoniaux. La
difficulté apparaît lorsque l'on veut renverser cette présomption. La
jurisprudence se fonde sur divers indices : qui a financé l'achat ? Le bien a-t-il été
acquis avant le début de la vie commune ? Son usage était-il exclusivement
personnel à l'un des concubins ? A-t-il occasionné des dépenses d'entretien ?
Comme pour les couples mariés, un droit à indemnité pour les prestations
accomplies pendant la vie commune peut être reconnue aux concubins si une
convention expresse a été passée en ce sens (ce peut être un contrat de travail,
un contrat de louage d'ouvrage, un contrat de gestion d'affaire, un contrat de
société et tous autres contrats créateurs d'obligations).
183
En l'absence de contrat, de tels services peuvent être qualifiés de libéralité en

reconnaissance du service rendu par ce partenaire pour la communauté ou sur le
fondement de la vie commune.
§3. Relations patrimoniales après la rupture de la vie commune
Pendant la vie commune, aucune répartition des biens n'est en général effectuée
par les intéressés, ce qui pose de nombreuses difficultés en cas de rupture car le
système de compensation prévu pour les époux ne s'applique pas aux concubins
de même que les règles légales de restitution.
Le concubinage peut être interrompu à tout moment sans formalités. Mais en
présence de circonstances exceptionnelles, une rupture fautive peut justifier une
indemnisation. On peut penser à l’hypothèse de l'abandon d'une concubine avec
un enfant sans rien. On peut aussi supposer l'hypothèse d'une faute bien
antérieure à la rupture : un homme ayant promis faussement à une femme le
mariage afin de la convaincre de vivre avec lui.
Chaque partenaire reprend en principe les biens qui lui appartiennent. Si l'un des
concubins prend une maison en location et paye le loyer seul, à la rupture, la
concubine ne lui devra rien. Il y a lieu de prévoir toutefois des palliatifs dans les
cas où l'application de ces règles strictes aboutit à des situations d'injustice. C'est
l'hypothèse où un concubin a participé pendant la vie commune à une œuvre
commune.
On peut faire valoir la notion d'enrichissement sans cause avec l'hypothèse où
l'un des concubins a travaillé bénévolement au service de l'autre, tant que l'on
vivait dans une période d'entente. Au moment de la rupture, on peut réclamer
une indemnité à l'autre. Cette action en justice s'appelle l'action de in rem verso.
Lorsque le bien est en copropriété, un arrangement est nécessaire. Soit, si une
société civile a été constituée entre les concubins, une "propriété en main
commune" est décidée, soit, ce qui est le cas le plus fréquent, un droit à
compensation est conféré au partenaire qui ne garde pas le bien (cette solution
vaut dès qu'il manque un des éléments constitutifs de la société de droit civil).
Une indemnité sera versée au concubin qui n'a pas acheté le bien, dès lors que
ce bien a augmenté de valeur du fait de la vie commune.
Il en est de même lorsque l'un des partenaires, en raison de la confiance mise
dans la continuité de la communauté, a élargi le patrimoine "privé" de son
concubin. Ainsi, dans plusieurs arrêts, la Cour suprême de justice a accueilli des
actions basées sur les liens du concubinage et a décidé qu’un concubin est fondé
de réclamer le remboursement d’un prêt consenti à son ancienne concubine
pour exercer le commerce durant leur vie commune, son action doit être
184
accueillie, car elle n’a pas une cause illicite ou contraire aux bonnes mœurs, mais
elle résulte de la dissolution de la société de fait issue du commerce que les eux
parties avaient administrés ensemble212.
Tant à l‘égard de son partenaire que des tiers, chacun des partenaires peut
prouver par tout moyen qu’il a la propriété exclusive d’un bien. Les biens sur
lesquels aucun des partenaires ne peut justifier d’une propriété exclusive sont
réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié.
212
CSJ, RC 285, 6 fév. 1985; CSJ, RPP (prise à partie) 045, 21 nov. 1966, in Kalongo Mbikayi, Code civil ; CSJ,
RC 544, 12 nov. 1986, RJZ , 1989, p. 38.
185
TITRE II
LA FILIATION
Du latin filius, c’est-à-dire fils, la filiation s’entend être la descendance en ligne
directe. Le code de la famille reconnait de manière formelle l’existence des liens
juridiques entre un enfant et ses géniteurs. Ces liens qui traditionnellement sont
à la base du sang, font de l’enfant un membre de la famille par le biais du
mécanisme de filiation.
Mais il n’y a pas que le sang qui engendre le lien entre un enfant et ses géniteurs,
ce lien peut aussi naitre de la volonté des individus, de manière donc artificielle.
On parle alors de la filiation adoptive.
Ce titre comprend deux chapitres se rapportant tour à tour à l’évolution du droit
congolais de la filiation (chapitre 1) et au régime juridique de la filiation depuis
l’entrée en vigueur du code de la famille (section 2).
CHAPITRE I
EVOLUTION DU DROIT CONGOLAIS DE LA FILIATION
Pour mieux comprendre la matière de filiation telle qu’organisée par l’actuel
code de la famille (section 2), il sied de suivre son évolution depuis le code civil
livre premier (section 1).
Section 1. La filiation dans le code civil livre 1er
Les sortes de filiation sous le code de la famille seront examinées (§1) avant
l’étude des droits reconnus aux enfants jadis selon leur filiation (§2).
§1. Sortes de filiation sous le code civil livre 1er
L’ancien code civil livre 1er distinguait trois sortes de filiation, à savoir la filiation
légitime, la filiation naturelle et la filiation adoptive qu’il convient d’examiner
dans trois points suivants.
A. La filiation légitime
La filiation légitime est celle qui établit le lien entre un enfant et ses parents, tous
deux mariés. Un enfant légitime était donc, sous le code civil livre premier, un
enfant dont les père et la mère sont unis l’un à l’autre par le mariage.
B. La filiation naturelle
La filiation naturelle est celle qui établit le lien entre un enfant et ses parents non
mariés. Un enfant naturel était donc celui dont les père et mère ne sont pas unis
l’un à l’autre par le mariage. En raison de l’absence de mariage entre les parents,
l’établissement juridique de la filiation naturelle se faisait distinctement à l’égard
du père et à l’égard de la mère ; filiation paternelle et filiation maternelle
étaient, en principe, indépendantes l’une de l’autre.
186
La filiation naturelle se subdivisait en trois : la filiation naturelle simple, la

filiation naturelle adultérine et la filiation naturelle incestueuse. D’où trois sortes
d’enfants illégitimes :
 Les enfants naturels simples sont ceux issus des rapports sexuels entre un
homme et une femme, non unis par le mariage, mais qui auraient pu
l’être, parce lors de la conception de l’enfant, il n’existait aucun
empêchement au mariage.
 Les enfants incestueux sont ceux issus des rapports sexuels entre un
homme et une femme, non unis par le mariage, et qui n’auraient pas pu
l’être, parce qu’il existait un empêchement à ce mariage tenant à la
proximité de leur parenté.
 Les enfants naturels adultérins sont ceux issus des rapports sexuels entre
un homme et une femme, non unis par le mariage, et qui ne pouvaient
pas l’être parce que, lors de la conception de l’enfant, l’un d’eux au moins
était engagé dans les liens du mariage avec un tiers.
C. La filiation adoptive
La filiation adoptive est celle qui établit l’état des enfants adoptés. L’adoption
crée entre deux personnes physiques un rapport artificiel et purement juridique,
analogue à celui qui existe de la filiation par le sang. Sous le code civil livre 1 er, ne
pouvaient adopter que les personnes âgées de 50 ans et qui n’avaient pas une
progéniture.
§2. Droits des enfants selon leur filiation sous le code civil livre 1er
Le code civil établissait une hiérarchie entre la filiation légitime et la filiation
naturelle, qui se traduisait notamment par la limitation des droits des enfants
naturels incestueux et adultérins par rapport à ceux des enfants légitimes(en
particulier au point de vue successoral) : ces enfants naturels n’avaient droit
qu’aux aliments; à la limite, certains enfants naturels se voyaient privés de tout
droit résultant de leur filiation, car l’établissement juridique de cette filiation
était prohibé (cas des enfants adultérins et incestueux).
Section 2. La filiation dans le code de la famille
La filiation, nous l’avons dit, est un lien du sang unissant une personne à son père
(filiation paternelle) et à sa mère (filiation maternelle). Ce lien devient juridique
lorsqu’il peut être prouvé et constaté dans les conditions prévues par la loi.
Toute la question est donc de déterminer comment la filiation d’une personne
qui, évidemment, existe toujours, peut être juridique établie pour produire des
conséquences de droit.
Le législateur du code de la famille a banni toute forme de discrimination entre
les enfants car ceux-ci ne choisissent pas de naitre dans telle ou telle condition.
187
Le législateur pose donc comme principe l’égalité de tous les enfants dans leurs
rapports avec leurs père et mère et ce, quel que soit leur mode de filiation.
On peut lire à l’exposé des motifs de la loi portant code de la famille ce qui suit :
‘‘en matière de filiation, la loi a tenu à traduire l’option politique fondamentale
selon laquelle tout enfant doit avoir un père et qu’au Congo, le vocable ‘‘enfant
naturel’’ n’a plus droit de cité. Dans le même ordre d’idées, l’article 593 modifié
du Code de la famille, en son alinéa 2, dispose que ‘‘Toute discrimination entre
Congolais, basée sur les circonstances dans lesquelles leur filiation a été établie,
est interdite’’ et l’article 591 modifié ajoute que : ‘‘Tout enfant congolais a un
père (l’ancienne formulation disait : ‘‘Tout enfant doit avoir un père). Nul n’a le
droit d’ignorer son enfant, qu’il soit né dans le mariage ou hors mariage’’.
Lorsque les père et mère sont unis l’un à l’autre par le mariage, la filiation est
dite dans le mariage ; elle est dite hors mariage dans le cas contraire. Enfin, il y a
l’adoption qui crée un lien de filiation purement juridique, indépendant des liens
de sang.
188
CHAPITRE II
LE REGIME JURIDIQUE DE LA FILIATION SOUS LE
CODE DE LA FAMILLE
Le code de la famille distingue entre la filiation maternelle et la filiation
paternelle (section 1) dont les modes d’établissement et les modes de preuve
diffèrent. A côté, il y a la filiation adoptive (section 2).
Section 1. De la filiation maternelle et de la filiation paternelle dans le code de
la famille
Cette section comprend quatre paragraphes traitant respectivement de la
filiation maternelle (§1), de la filiation paternelle (§2), du statut juridique de
l’enfant dont la filiation paternelle n’a pu être établie (§3) et des effets de la
filiation paternelle et maternelle (§4).
§1. De la filiation maternelle dans le code de la famille
Les modes d’établissement de la filiation maternelle seront examinés (A) avant
l’administration de sa preuve (B) et sa contestation (C).
A. Les modes d’établissement de la filiation maternelle
Selon l’article 596 du code de la famille, la filiation maternelle s’établit par l’acte
de naissance (1), soit par une déclaration volontaire de maternité (2), soit par
une action en action de recherche de maternité (3).
1. Etablissement de la filiation maternelle par l’acte de naissance
La filiation maternelle s’établit normalement par l’acte de naissance. Comme le
dit la loi, l’indication de la mère sur l’acte de naissance suffit à établir la filiation
maternelle213. Et l’énonciation du nom de la mère dans l’acte de naissance né
hors mariage vaut acte de maternité214. Il s’agit dans toutes ces hypothèses de
l’application de la règle ‘‘mater semper certa est’’.
2. Etablissement par la déclaration volontaire de maternité
Lorsque le nom de la mère n’est pas indiqué dans l’acte de naissance de son
enfant, dit l’article 597 du code de la famille, la mère peut faire une déclaration
de maternité.
La filiation dérive dans ce cas de la déclaration de maternité, c’est-à-dire de la
volonté de son auteur. Et cette volonté peut être émise en tout lieu. Tout officier
de l’état civil est compétent pour recevoir la déclaration de maternité dès
l’instant où il est territorialement compétent. Le lieu de naissance de l’enfant
n’exerce, à ce sujet, aucune influence. C’est l’interprétation de l’alinéa 2 de cet
213
Art. 596 al.1 CF.
214
Art. 127 CF.
189
article qui dispose la déclaration ‘‘est faite devant l’officier de l’état civil, qui
l’inscrit dans l’acte de naissance ou en dresse un acte séparé’’ sans préciser qu’il
s’agisse nécessairement de l’officier de l’état civil du lieu de naissance de
l’enfant. Et selon l’article 128 du code de la famille, lorsque la déclaration a été
faite séparément de la déclaration de naissance, elle est inscrite en marge de
l’acte de naissance de l’enfant.
Par ailleurs, du caractère essentiellement personnel de la déclaration, il découle
des exceptions aux règles relatives à la capacité juridique. Ainsi, la déclaration de
maternité peut être faite même si la mère est incapable. La loi ne vise pas
nécessairement ici le cas de la minorité de la mère, il faut considérer également
les hypothèses de mère majeure incapable. Même incapable, la mère agit seule.
Comme tout aveu, la déclaration de maternité lie celui dont elle émane : c’est le
caractère irrévocable de la déclaration (art. 598 CF). Cependant, cette
déclaration peut être attaquée par le mode normal établi par la loi pour la faire
tomber à savoir l’action en recherche de maternité (voy. infra).
Enfin, il y a lieu de noter qu’un enfant peut faire l’objet de déclaration de
maternité, même après son décès (art. 599 CF). La loi ne se préoccupe pas du
mobile qui inspire l’auteur de cette déclaration posthume, quand bien même il y
a reconnaitre que dans certaines hypothèses les déclarations de maternité après
décès peuvent s’inspirer uniquement d’un sentiment de cupidité de leur auteur :
échapper aux charges de maternité et profiter cependant de la succession de
l’enfant.
3. Etablissement de la filiation maternelle par la recherche de maternité
(action en recherche de maternité)
Le plus souvent, la filiation est établie sans intervention judiciaire : l’intéressé est
à mesure de convaincre directement celui à qui il s’adresse, par exemple en
produisant une copie de son acte de naissance. Mais quelquefois la
démonstration de la filiation doit se faire en justice. Il en est ainsi dans le cas de
l’action en recherche de maternité, qui est en réalité une action en réclamation
d’état. Lorsque la filiation maternelle n’est pas établie par les deux modes
examinés précédemment, un enfant peut intenter une action en recherche de
maternité (art. 600 CF modifié). L’enfant sera dans ce cas tenu de prouver la
maternité en établissant qu’il est celui dont la mère prétendue a accouché en
recourant aux modes de preuve prévus par la loi et dont l’étude s’impose
désormais.
B. L’administration de la preuve de la filiation maternelle
La filiation maternelle peut être prouvée soit par l’acte de naissance, soit par la
possession d’état d’enfant, soit enfin par témoins, précise l’article 600 du Code
190
de la famille modifié modification de forme : à l’alinéa 3, remplacement du

groupe de mots ‘’par tous moyens’’ au pluriel, par le singulier ‘‘par tout moyen’’).
1. Preuve par l’acte de naissance
L’acte de naissance indiquant le nom de la mère fait preuve de l’accouchement;
toutefois la réalité du fait de l’accouchement de la mère désignée dans l’acte
peut être combattue par la preuve contraire215.
2. Preuve par possession d’état
A défaut d’acte de naissance, la filiation maternelle peut être prouvée par
possession d’état d’enfant216. Une personne a la possession d’état d’enfant
lorsqu’elle est traitée par un homme ou une femme, leurs parents et la société
comme étant l’enfant de cet homme ou de cette femme217. Concrètement, les
principaux faits qui indiquent un rapport de filiation et de parenté entre un
individu et la famille à laquelle il prétend appartenir sont : que l’individu a porté
le nom de celui qu’il prétend avoir pour père (le nomen); que ceux dont il se dit
l’enfant l’ont toujours traité comme tel et ont pourvu, en cette qualité, à son
éducation, à son entretien et à son établissement (le tractutus); et enfin qu’il a
été reconnu comme tel dans la famille et qu’il a été reconnu comme tel par la
société (le fama).
3. Preuve par témoins
Cette preuve entre en jeu à défaut d’acte de naissance et de possession d’état
d’enfant. C’est ce qui résulte de l’article 600 CF in fine qui dispose que tout
enfant ‘‘sera reçu à prouver la maternité en établissant qu’il a, à l’égard de la
mère prétendue, la possession d’état. A défaut, la preuve de la maternité pourra
être faite par témoins’’.
C. La contestation de la filiation maternelle
La contestation de la filiation maternelle désigne cette action en justice qui tend
à détruire le lien de filiation maternelle déjà établi.
La loi limite les titulaires de cette action et les hypothèses dans lesquelles la
filiation maternelle peut être contestée. Il s’agit :
- de la femme dont le nom est indiqué dans l’acte qui peut contester être
la mère de l’enfant lorsqu’elle n’a pas été l’auteur de la déclaration de
naissance (art. 596 CF).
- du tuteur de l’interdit, et après la mainlevée de l’interdiction, de l’auteur
de la déclaration (la femme) qui peuvent contester la déclaration de
215
Art. 596 al. 2 CF.
216
Quant à la définition de ce concept. Cf. Infra. Possession d’état d’enfant par rapport à la mère.
217
Art. 633 al. 2 CF
191
maternité (art. 594 CF).

- du ministère public ou de toute personne intéressée s’il est prouvé que
celle à qui la maternité a été attribuée n’est pas la mère de l’enfant (art
597 CF).
§2. La filiation paternelle
Comme pour la filiation maternelle, dans ce paragraphe également, les modes
d’établissement de la filiation paternelle seront examinés (A) avant
l’administration de sa preuve (B) et sa contestation (C).
A. Les modes d’établissement de la filiation paternelle.
Selon l’article 601 du code de la famille, la filiation paternelle s’établit par la
présomption légale en cas de mariage, soit par une déclaration de paternité, soit
par une action en action de recherche de paternité.
1. Etablissement de la filiation paternelle par présomption de paternité en
cas de mariage
L’enfant conçu pendant le mariage ou dans les trois cents jours après la
dissolution du mariage a pour père le mari de sa mère (art. 602 CF). C’est
l’application de l’adage ‘‘Pater is est quem nuptiae demonstrant’’. La preuve de la
filiation paternelle qui est difficile à établir directement, découle donc de la
preuve de la filiation maternelle. La loi présume que les deux époux ont eu l’un
avec l’autre des rapports sexuels et que la mère n’a eu de tels rapports qu’avec
son mari seul (présomption de fidélité).
L’application de cette règle suppose que l’enfant a été conçu pendant le
mariage ; mais quand pourra-t-on dire que l’enfant a été conçu pendant le
mariage ? C’est ici qu’entre en jeu la seconde présomption légale : un enfant est
réputé conçu pendant le mariage de sa mère a existé à un moment se situant
entre le 300è et le 180è jour qui ont précédé sa naissance. Il y a donc une période
de vingt et un jours dans laquelle se place la conception ; et il suffit que la mère
ait été mariée à un moment quelconque se situant dans cette période pour que
son mari soit réputé le père de l’enfant et que, par conséquent, l’enfant soit
considéré comme né dans le mariage.
Dans l’application de la loi, l’on peut se trouver devant l’hypothèse de conflit de
présomption de paternité. C’est l’hypothèse prévue à l’article 604 du code de la
famille. C’est le cas lorsqu’une femme n’observe pas le délai de viduité, se
remarie et met un enfant au monde moins de trois cents jours après la
dissolution du mariage. Dans ce cas, la loi donne la préférence au second mari
mais permet la contestation de paternité.
192
2. Etablissement par déclaration obligatoire de paternité ou affiliation

La déclaration désormais obligatoire de paternité, appelée aussi affiliation, est la
reconnaissance de l’enfant né hors mariage avec l’obligation faite au père de se
faire aussi reconnaitre par la famille maternelle de l’enfant218. C’est pour éviter
de retomber dans la situation des enfants sans père que le législateur a rendu
obligatoire la déclaration de paternité hors mariage et l’a assortie de sanctions
en cas de non-respect du délai.
a. Autorité compétente en matière d’affiliation
Il ressort des articles 126, 620, 621 et 623 que l’affiliation a lieu devant l’officier
de l’état civil. Mais lorsque l’affiliation n’a pas lieu dans le délai, l’autorité
compétente est le juge de paix (ou encore le juge pour enfants lorsque l’enfant
est un mineur). Cette autorité est également compétente pour rendre le
jugement d’affiliation, lorsque dans le délai ou hors délai, le père de l’enfant
refuse d’affilier son enfant (art. 613 et 614 CF modifié).
b. Délai pour affilier
Le délai est d’une année. Cela ressort de l’article 614 CF modifié qui dispose que
tout enfant doit faire l’objet d’une affiliation dans les 12 mois qui suivent sa
naissance. Passé ce délai, l’affiliation ne pourra se faire que moyennant une
amende devant le juge.
c. Moment d’affiliation
L’affiliation peut être faite dès que l’enfant est conçu (art. 614 CF). Elle peut
l’être après la naissance de l’enfant (art. 614 CF modifié) voire après le décès de
l’enfant (art 615 CF in fine).
d. Personne habilitée à faire la déclaration d’affiliation
En principe, c’est le père de l’enfant né hors mariage. Dans ce cas, le père agit
seul même si il est mineur. Ceci est une exception au principe de la capacité qui
veut que seules les personnes majeures peuvent poser les actes juridiques
valables.
Cependant, dans le cas où le père est mort ou n’est pas en mesure de manifester
sa volonté, un ascendant ou tout membre de sa famille doit agir en son nom (art.
616 CF). Le législateur utilise le verbe ‘‘devoir’’ pour indiquer que la
reconnaissance d’un enfant né hors mariage est une obligation non seulement
pour le père mais également pour les membres de la famille de l’enfant qui ne
doivent pas ignorer leur enfant.
218
Exposé des motifs du code de la famille.
193
e. Types d’affiliation
On peut distinguer grosso modo deux types d’affiliation. Il y d’une part
l’affiliation devant l’officier de l’état civil et c’est le principe. A côté, il y a
l’affiliation judiciaire.
e.1. L’affiliation devant l’officier de l’état civil

Selon l’article 618 CF, il existe trois modes de réalisation d’affiliation devant
l’officier de l’état civil : l’affiliation conventionnelle, l’affiliation par déclaration
commune et l’affiliation par déclaration unilatérale.
 Affiliation conventionnelle. Est conventionnelle, l’affiliation qui est
conclue entre le père et les membres de la famille maternelle de l’enfant.
La convention n’est valable que si la mère de l’enfant, même mineur,
l’accepte.
L’acceptation de la convention est présumée, lorsque la mère n’a élevé
aucune protestation contre cette convention dans le délai d’un an à dater
du jour où elle en a eu connaissance et si elle était mineure, un an après
sa majorité, dans le cas où elle en avait déjà connaissance.
 Affiliation par déclaration commune des père et mère.- c’est celle qui est
réalisée par déclaration commune faite par le père et mère de l’enfant
devant l’officier de l’état civil (art. 621).
Ce type d’affiliation parait avantageux car elle empêche toute
contestation ultérieure de la mère.
La loi assimile à l’affiliation par déclaration commune des père et mère, la
déclaration de naissance d’un enfant né hors mariage faite par le père,
ou par mandataire ayant procuration authentique, au vu du nom de la
mère de l’enfant repris dans l’acte de naissance de l’enfant (né hors
mariage) : art. 127 CF.
 Affiliation par déclaration unilatérale de paternité.- C’est celle qui est
réalisée par le père seul qui fait une déclaration devant l’officier de l’état
civil (art. 622 CF). La mère ou les membres de la famille maternelle de
l’enfant peuvent contester ce type d’affiliation dans le délai d’un an à
dater du jour où il est fait par le père.
e.2. L’affiliation judiciaire

Lorsque le père refuse d’affilier son enfant né hors mariage et lorsque l’action en
recherche de paternité est déclarée fondée, le jugement qui est rendu vaut
affiliation. Cette décision doit être transcrite dans l’acte de naissance de l’enfant.
Le refus du père est puni d’une peine de servitude pénale de 10 à 30 jours et
194
d’une amende (art. 614 al. 3 et 4 CF).

En outre, le tribunal peut, à la demande de la mère ou du ministère public,
condamner le père au remboursement de tout ou partie de frais de gésine et
d’entretien pendant les neuf mois de la grossesse et tout le temps qui a précédé
l’affiliation (art. 639 CF).
f. Indemnités et présents d’affiliation
De même que le code de la famille a consacré la dot en matière de mariage, il a
également maintenu l’institution traditionnelle de l’indemnité et présents en cas
d’affiliation. Selon l’article 628, aujourd’hui modifié, les membres de la famille
maternelle de l’enfant peuvent exiger les indemnités et présents dus par le père
en vertu de la coutume.
L’alinéa 2 de cet article qui précisait le critère pour le calcul de ces indemnités a
été supprimé par la réforme de 2016. Selon cet ancien alinéa, le critère de calcul
devait se baser sur les dépenses réellement effectuées pour l’entretien et
l’éducation de l’enfant antérieurement à l’affiliation.
Précisons que le paiement d’indemnité n’est pas une condition de fond de
l’affiliation. Ainsi, en cas de désaccord entre les parents maternels et le père sur
le montant des paiements, le père seul ou le couple des parents peuvent recourir
à l’affiliation par déclaration. Dans ce cas, les exigences pécuniaires de la famille
maternelle de l’enfant ne pourront empêcher l’affiliation.
Enfin, remarquons que dans l’exposé des motifs de la loi portant code de la
famille, le législateur utilise l’expression ‘‘indemnités de rachat’’ pour indiquer
les indemnités et présents d’affiliation. Cette expression nous semble peu
heureuse et non recommandable car l’enfant n’est pas une marchandise.
g. Caractères de l’affiliation
L’affiliation présente quatre caractères : elle est obligatoire, irrévocable,
contestable et absolue.
 L’affiliation est obligatoire. Ce caractère découle de l’article 614 du code
de la famille qui veut que tout enfant né hors mariage fasse l’objet
d’affiliation dans les douze mois qui suivent sa naissance.
 L’affiliation est irrévocable.- L’article 626 du code de la famille édicte que
l’affiliation ne peut être révoquée. Lorsque l’on a fait sa déclaration
d’affiliation, l’on ne peut revenir à sa décision.
 L’affiliation est contestable. Si l’affiliation est irrévocable, elle est
néanmoins contestable. En effet, la déclaration d’affiliation ne
correspond pas toujours à la vérité. Une reconnaissance d’enfant peut
être dictée par un désir de venir en aide à une femme abandonnée ou par
le souci d’obtenir des allocations familiales auprès de son employeur.
195
Aussi, le législateur a prévu que l’affiliation soit toujours contestable (art.

627 CF).
 L’affiliation est absolue.- L’article 625 du code de la famille dispose que
lorsqu’un enfant a fait l’objet d’une affiliation, nulle autre affiliation ne
sera admise, hors le cas où la première a été contestée avec succès.
3. Etablissement de la filiation paternelle par la recherche de paternité
(action en recherche de paternité)
La filiation paternelle peut être établie à la suite d’une action en recherche de
paternité, dirigée contre le père, lorsque la filiation n’a pu être établie par la
présomption légale de paternité ou par l’affiliation.
L’action en recherche de paternité appartient à l’enfant. Pendant la minorité de
l’enfant, la mère, même mineure, peut l’exercer. Si la mère de l’enfant est
décédée ou encore si elle se trouve dans l’impossibilité de manifester sa volonté,
l’action sera intentée par un membre de la famille maternelle de l’enfant,
désigné par le tribunal conformément à la coutume ou par celui qui a la garde de
l’enfant. Si la mère de l’enfant n’est pas connue ou chaque fois que l’intérêt de
l’enfant le requiert, le ministère public peut exercer l’action en recherche de
paternité.
B. L’administration de la preuve de la filiation paternelle
Cette matière a comme base juridique les articles 633 à 636 du code de la
famille. Il résulte de ces dispositions que la filiation paternelle peut être prouvée
soit l’acte de l’état civil, soit par la possession d’état d’enfant, par acte de
naissance soit enfin par témoins.
1. Preuve par l’acte de l’état civil
L’article 633 vise tant la situation de l’enfant né dans le mariage que celle de
l’enfant né hors mariage. L’acte de l’état civil est le mode normal de preuve de
filiation. Il s’agit de l’acte de naissance éventuellement accompagné d’un
jugement rectificatif, déclaratif ou supplétif ou bien d’un acte de notoriété
homologué ou établi par le juge ou bien d’un acte constant la déclaration de
paternité ou de maternité.
2. Preuve par possession d’état
A défaut d’acte de naissance ou d’un acte y assimilé, la personne pourra faire
preuve de sa filiation paternelle si elle a la possession d’état219 d’enfant du père
prétendu. La possession d’état d’enfant peut cependant être contestée par
témoignage.
219
Quant à la définition de ce concept. Cf. Infra. Possession d’état d’enfant par rapport à la mère.
196
3. Preuve par acte de naissance et la possession d’état conforme à ce titre

La loi attache à la combinaison de ces deux modes de preuve une force
particulièrement énergétique. D’une part, l’intéressé ne peut pas réclamer un
état contraire ; d’autre part, nul ne peut contester son état (art. 635 CF).
Selon le législateur, ‘‘lorsque l’enfant jouit d’un titre et d’une possession d’état
conformes, sa filiation est incontestable, définitive, et ne souffre plus de preuve
contraire. Il s’agit là d’une présomption légale qui réjouit le bon sens. Il est en
effet évident que, lorsque l’acte de naissance est corroboré par la présomption
d’état d’enfant, les fraudes ne sont pratiquement plus concevables. La filiation
de l’enfant issu d’un mariage est présumée d’une manière irréfragable.
Il en découle qu’aucune action tendant à démontrer une filiation contraire n’est
recevable : non seulement les tiers ne peuvent pas contester la situation créée
par la conformité de l’acte de naissance et de la possession d’état mais l’enfant
lui-même ne pourrait être admis à prouver que son état véritable est autre que
celui qui résulte de cette conformité. Cette règle légale protègera l’ordre et la
tranquillité des familles’’220. Le caractère irréfragable de cette règle ne nous
semble défendable. A notre avis, ces règles peuvent recevoir exception lorsqu’il
est allégué par exemple qu’il y a eu substitution d’enfant soit avant, soit même
après la rédaction de l’acte de naissance. De plus, la concordance de l’acte de
naissance et de la possession d’état ne doit pas mettre obstacle à une action en
contestation de paternité ou de maternité.
4. Preuve par témoins
Comme pour la preuve de la maternité, la preuve de la paternité par témoins
entre en jeu à défaut d’acte de naissance et de possession d’état d’enfant.
Mais l’admission de la preuve par témoins est subordonnée ici à l’existence d’un
commencement de preuve par écrit ou de présomptions ou indices assez graves
pour rendre vraisemblable la prétention du réclamant. Le commencement de
preuve par écrit dont il s’agit n’émane pas nécessairement de l’adversaire du
réclamant (différence avec le commencement de preuve par écrit de droit
commun, défini à l’article 223 du code civil livre III221) ; il résulte des titres de
famille, des registres et papiers domestiques, des lettres de père et mère ainsi
que de tous autres écrits publics ou privés émanés d’une des parties au procès
ou d’une personne qui y aurait intérêt si elle était vivante.
220
Exposés généraux et commentaires analytiques des articles du Code de la famille, p. 268, inédit.
221
Selon cet article, on entend par commencement de preuve par écrit, tout acte par écrit qui est émané de
celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu’il représente, et qui rend vraisemblable le fait
allégué.
197
C. La contestation de la filiation paternelle

La contestation de la filiation paternelle désigne cette action en justice qui tend à
détruire le lien de filiation paternelle déjà établi.
1. Terminologie
Le code de la famille a préféré le concept ‘‘contestation de paternité’’ en lieu et
place de ‘‘désaveu de paternité’’ utilisé dans l’ancien code civil livre 1 er et ce,
pour deux motifs : pour souligner les ressemblances avec la contestation en cas
de filiation d’une part, et d’autre part, parce que le terme désaveu n’est correct
que dans un système où seul le mari peut contester la paternité, système
abandonné par le code de la famille qui admet également la contestation de la
filiation maternelle.
2. Délai pour intenter l’action
Sauf pour l’enfant, le délai pour intenter l’action en contestation de paternité est
d’un an. Il court pour le père à partir de la date de naissance ou de la date à
laquelle il aura connaissance de la naissance ; pour la mère à partir de la date de
naissance et pour l’héritier à compter de la date à laquelle il aura connaissance
du lien de filiation.
3. Titulaires de l’action
L’action en contestation de paternité peut être intentée soit par celui auquel la
loi attribue la paternité de l’enfant ; soit par l’enfant mineur ; soit par la mère de
l’enfant ou par les cohéritiers de l’enfant ou ceux qu’il exclut d’une succession,
lorsque celui auquel la loi attribue la paternité est mort (art. 610 CF).
4. Contre qui est dirigée l’action ?
Selon le cas, l’action est dirigée contre l’enfant ou contre le mari de sa mère. Si
l’action est exercée contre un enfant mineur, interdit ou hors d’état de
manifester sa volonté, celui-ci sera représenté par sa mère, son tuteur, ou par un
membre de sa famille maternelle, désigné par le tribunal conformément à la
coutume (art. 612 CF).
5. Hypothèses où l’action en contestation de paternité peut être acceptée ou
refusée
La paternité peut être contestée s’il est prouvée que pendant le temps qui a
couru depuis le trois centième jour jusqu’au cent quatre-vingtième jour
inclusivement avant la naissance de l’enfant, le père était soit pour cause
d’éloignement, soit pour toute autre cause établie de façon certaine, dans
l’impossibilité de procréer (art.606 CF); la paternité peut être aussi contestée
lorsque, à la suite de l’inconduite de la mère et de tous autres indices ou faits
constants et notoires, la preuve certaine est rapportée que le mari n’est pas le
198
père de l’enfant (art. 607 CF). Enfin, la contestation de paternité n’est pas
recevable s’il est établi que l’enfant a été conçu par voie d’insémination
artificielle, a avec le consentement écrit du mari (art. 609 CF).
6. Tribunal compétent
Le tribunal compétent est celle du lieu de résidence de l’enfant (art. 613 CF). Ce
tribunal est également compétent pour connaitre de l’action en recherche de
paternité.
§3. Du statut juridique de l’enfant dont la filiation paternelle n’a pu être établie
Lorsque la filiation paternelle d’un enfant né hors mariage n’a pu être établie, le
tribunal, à la demande de l’enfant, de sa mère ou du ministère public, désigne le
père juridique parmi les membres de la famille de la mère de l’enfant ou à défaut
de ceux-ci, une personne proposée par la mère de l’enfant (art. 649 al. 1 CF).
De même, lorsque la déclaration unilatérale d’affiliation faite par le père seul est
contestée par la mère de l’enfant ou les membres de la famille maternelle de
l’enfant devant le tribunal et que le tribunal fait droit à la demande des parties
impliquées qui contestent cette paternité, il (le tribunal) désigne le père
juridique de l’enfant parmi les membres de la famille de la mère (art. 624 al. 2 ).
Dans ce cas, le père juridique exerce vis-à-vis de l’enfant toutes les prérogatives
résultant de la filiation et en assume les devoirs.
§4. Effets de la filiation maternelle et/ou paternelle
Tous les enfants, dispose l’article 645 du code de la famille, ont les mêmes droits
et devoirs dans leurs rapports avec leurs père et mère. Aussi, ces derniers ont-ils
l’obligation de les nourrir, entretenir et les élever (art. 648 CF). Quel que soit son
mode d’établissement, la filiation produit ses effets dès la conception de
l’enfant. Cependant, l’enfant d’un seul conjoint dont la filiation a été établie
pendant le mariage ou dont la filiation, établie avant le mariage n’a pas été
révélée à l’autre conjoint, ne peut être introduit dans la maison conjugale
qu’avec le consentement de ce dernier.
Section 2. De la filiation adoptive dans le code de la famille
Après avoir suivi à travers l’histoire l’évolution de la filiation adoptive (§1), il sera
question tour à tour de définir cette institution (§2), de donner sa nature et sa
finalité en droit congolais (§3), de dire un mot sur le type d’adoption organisé en
droit congolais (§4), de donner ses conditions de fond (§5), de dire un mot sur sa
procédure (§6) et enfin d’analyser ses effets (§7) ainsi que la question de sa
nullité ou de sa révocabilité (§8)
199
§1. Un peu d’histoire

Dès l’aube de temps, l’adoption était pratiquée par plusieurs peuples, selon leurs
cultures. Ce qui fait que cette institution se retrouve sous des procédés les plus
variés, et chez les peuples les plus divers : sous forme d’affermissements ou de
conclusion de fraternité chez les slaves, sous forme de communauté de lait
(enfant nourri du lait de la même femme qu’un autre)222. Chez les musulmans,
sous forme d’agrégation ou d’éducation dans une autre famille ; chez les
Mongols, chez les scandinaves, chez les Assettes, en Perse, en Irlande, sous
forme de recherche d’un fils par un homme sans enfants ; chez les Grecs, sous
forme d’institution d’héritier par testament dans la Rome classique 223. Durant,
l’antiquité, l’adoption était très utilisée à Rome où le pater familias l’employait
pour augmenter sa famille et assurer la perpétuité du culte domestique. Elle
subit une grande éclipse dans l’ancien droit, imprégné du droit canonique, qui ne
reconnait comme filiation que celle découlant du mariage224.
Dans la période précoloniale, l’adoption était vécue comme une sorte de
conclusion de fraternité chez les Bantous. Pendant la période coloniale, cette
institution fut organisée par le code civil congolais. Le législateur colonial avait
estimé qu’il fallait non seulement conserver cette institution, mais aussi en
favoriser la pratique225. Dans le code civil, l’adoption ne se concevait que vis-à-vis
du couple sans enfant c’est-à-dire par rapport à un couple sans enfants. Et
l’adoption de personnes majeures ne se concevait pas.
Avec le code de la famille, le législateur a opté pour une nouvelle notion
d’adoption se distinguant fondamentalement de celle prévue par l’ancienne
législation. L’adoption, nouvelle formule, vise d’abord à donner à l’enfant un
cadre familial d’accueil, les autres motifs licites venant en seconde. Alors que
l’adoption donnait à des personnes adultes une progéniture qu’elles ne
pouvaient avoir, la nouvelle vise essentiellement la protection de la jeunesse
bien que l’adopté puisse être aussi bien un enfant qu’une personne adulte.
Désormais, l’adoption ne résultera que d’une décision judiciaire, fini donc
l’adoption conventionnelle (effectuée devant l’officier de l’état civil) du code civil
livre 1er226.
§2. Définition de l’adoption
Le code de la famille ne définit pas l’adoption. Il se borne à prévoir que
l’adoption crée, par l’effet de la loi, un lien de filiation distinct de la filiation
222
Le Petit Larousse illustré, Larousse, 1991, p. 171.
223
M. VERSTRAETE, Droit civil du Congo Belge. Les personnes et la famille, Maison Ferdinand Larcier,
Bruxelles, 1956, p. 64.
224
P. ARMIJON, Traité de droit comparé, Monscrhétien, Paris, 1995, p. 65.
225
M. VERSTRAETE, op. cit., p. 465.
226
Exposé des motifs du Code de la famille.
200
d’origine de l’adopté. Il sied dès lors de recourir à la doctrine.

Selon J. CABONNIER, l’adoption est ‘‘une filiation purement juridique reposant
sur la présomption d’une réalité non pas biologique, mais affective à la demande
d’une personne ; le droit établit artificiellement entre elle et une personne un
rapport de père ou de mère à enfant’’227.Cette définition est intéressante mais
elle ne fait pas ressortir les caractères essentiels de l’adoption. L’adoption est
une institution, qui crée une filiation entre les personnes qui ne sont pas parents
par le sang228. Comme on peut le remarquer, certains caractères essentiels de
l’adoption sont repris dans cette définition, mais elle est trop restreinte. On peut
définir finalement l’adoption comme un acte de volonté qui permet à l’adoptant
d’établir avec l’adopté une relation de filiation semblable à celle qui unit les
membres d’une famille d’origine. En d’autres termes, l’adoption est une
institution qui crée entre deux personnes, en dehors de tout lien de filiation de
filiation par le sang, une parenté à caractère artificiel.
§3. Nature et finalité de l’adoption dans le code de la famille
A. Nature juridique de l’adoption
L’adoption peut être considérée comme un contrat bilatéral et solennel en vertu
duquel est créé, entre deux personnes (l’adoptant et l’adopté) qui n’ont aucun
lien de parenté par le sang, un lien juridique de parenté et de filiation sans
toutefois soustraire l’adopté de sa famille d’origine.
B. La finalité de l’adoption dans le code de la famille
Selon l’article 651 CF, l’adoption ne peut avoir lieu que s’il y a de justes motifs et
si elle présente des avantages pour l’adopté. L’adoption n’étant désormais que
judiciaire, il appartient au juge d’apprécier souverainement ces justes motifs.
§4. Quels types (sortes) d’adoption organisent le code de la famille ?
Les législations distinguent généralement entre l’adoption simple et l’adoption
plénière. L’adoption plénière qui se caractérise par la rupture de tous les liens
entre l’adopté et sa famille d’origine ainsi que par l’intégration parfaite de
l’adopté dans la famille adoptante. L’adoption simple, qui se caractérise par le
fait que l’adopté demeure membre de sa famille d’origine malgré les liens
nouveaux entre l’adoptant et l’adopté créés par l’adoption. Il s’agit là, bien sûr,
de types d’institutions.
Les institutions concrètes ne correspondant jamais parfaitement à l’un de ses
deux types idéaux. Lorsqu’on dit par exemple que l’Allemagne et la France229
227 ème
J. CARBONNIER, Droit de la famille, 19 éd. , PUF, 1988,p. 476.
228
P. MAULAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil de la famille, Paris, 1996, p. 382.
229
La France consacre en réalité l’adoption double, c’est-à-dire à la fois l’adoption simple et l’adoption
plénière.
201
connaissent l’adoption simple, on ne prétend nullement que les deux institutions

visées sont identiques.
La République démocratique a opté pour une formule originale : intégration sans
rupture. L’adopté entre dans la famille de l’adoptant ; mais il demeure aussi dans
la famille d’origine. Tout en entrant dans la famille de l’adoptant, l’adopté reste
dans sa famille d’origine (art 678 CF). Voilà le trait le plus original de l’adoption
congolaise. On peut lire dans le recueil des exposés généraux et commentaires
analytiques des articles du code de la famille ce qui suit : ‘‘il a été constaté qu’on
ne devait pas opérer un choix entre deux formes opposés. En effet, si l’adopté n’a
pas de famille d’origine, il doit s’intégrer complètement dans la famille
d’adoption : il ne suffit pas de le faire enfant de l’adoption ; si l’adopté a une
famille d’origine, il doit être de même. Mais dans ce cas, il ne se conçoit pas que
l’adopté rompe des liens avec sa famille d’origine. Il doit y avoir cumul de lien.
Dans ce contexte, l’adoption ressemblera en quelque sorte à l’alliance entre
familles que constitue le mariage. On rejette dès lors l’adoption-rupture avec
intégration autant que l’adoption-maintien sans intégration, en faveur d’une
adoption avec maintien et intégration à la fois’’.
Si cette formule est originale, elle n’est cependant pas sans présenter quelques
difficultés. Dans certaines hypothèses, le cumul des liens peut s’avérer
inéquitable230, soit impraticable. Ainsi, dans les deux cas, la loi a préconisé une
solution prenant en considération que l’adoption vise avant tout l’intégration de
l’adopté dans une nouvelle famille : l’article 679 du code de la famille dispose
que dans tous les cas où un choix doit être fait entre la famille adoptive et la
famille d’origine, la famille adoptive est préférée.
§5. Des conditions de fond de l’adoption
La loi distingue entre les conditions de fond dans la personne de l’adoptant d’une
part (A) et dans la personne de l’adopté d’autre part (B).
A. Conditions dans la personne de l’adoptant
 L’âge de l’adoptant. L’adoptant doit avoir 15 ans de plus que l’adopté.
Toutefois, s’il adopte l’enfant de son conjoint, il faut qu’il y ait dix ans de
plus que l’adopté, sauf dispense accordée par le Gouverneur de province
ou de la ville de Kinshasa (art. 668 CF modifié : avant la dispense était
accordée par le président de la République). En cas d’adoption par un
étranger, la dispense est accordée par arrêté interministériel des
ministres ayant les affaires étrangères, l’intérieur, la justice, la famille et
l’enfant ainsi que les affaires sociales dans leurs attributions (art. 668 bis
CF introduit par la réforme de 2016).
230
Obligation alimentaire vis-à-vis de le ses ascendants de la famille d’origine prévue à l’article 689 al. 2 CF.
202
 Le sexe de l’adoptant. L’adoptant célibataire, veuf ou divorcé ne peut

adopter une personne de sexe différent, sauf si les circonstances la
justifient (art. 669 CF).
 La capacité juridique de l’adoptant. L’adoption étant un contrat, exige
dans le chef de celui qui adopte la capacité civile (art. 653 CF modifié).
 Durée du mariage de l’adoptant. L’adoptant ne peut adopter qu’après
cinq ans de mariage, sauf s’il s’agit de l’enfant de conjoint. Tel qu’il est
formulé, l’article 654 du code de la famille a pour effet de soumettre
deux époux désireux d’adopter à des exigences plus sévères. Le
législateur ne permet au couple d’adopter des enfants qu’au moment où
leur mariage a prouvé sa stabilité par sa durée.
 Le consentement de l’adoptant. L’adoptant doit personnellement
consentir à l’adoption. Ce consentement est donné devant le tribunal
(art. 671 CF)
 Le consentement du conjoint de l’adoptant. L’un des époux ne peut
adopter qu’avec le consentement de son conjoint, à moins que ce dernier
ne soit dans l’impossibilité de manifester sa volonté ou s’il n’a aucune
demeure connue (art. 657 CF). Ce consentement est exigé de façon à ne
pas mettre en danger la paix du ménage, par l’introduction d’une
personne étrangère au foyer et par le préjudice matériel qu’elle pourrait
causer à l’autre conjoint.
La forme la plus pratique de donner son consentement sera la
comparution personnelle devant le juge du tribunal de paix (art. 671 CF
modifié). Mais en cas de non comparution, celui-ci doit résulter d’un acte
authentique (art. 671 in fine CF modifié).
 Le nombre d’enfants à adopter.- l’adoptant ne peut adopter plus de trois
enfants (art. 656 al. 3 CF). Cette limite connait toutefois des exceptions.
La loi autorise l’adoption de plus de trois enfants s’il d’agit des enfants de
son conjoint.
 L’existence d’enfants chez l’adoptant. L’existence d’enfant chez
l’adoptant ne fait pas obstacle à l’adoption. Toutefois l’adoption n’est
permise qu’aux personnes qui, au jour de l’adoption, ont au moins trois
enfants en vie, sauf dispense accordée par le gouverneur de province ou
de la ville de Kinshasa (art.656 CF modifié : avant la dispense était
accordée par le président de la République).
 Le tuteur ne peut adopter qu’après avoir rendu compte de son
administration (art. 660 CF). Le législateur a manifestement voulu
prévenir une adoption intéressé. Cette disposition enlève donc au tuteur
malhonnête ou incapable le moyen de se soustraire aux conséquences
de sa mauvaise gestion.
203
 L’adoptant déchu de l’autorité parentale, homosexuel, pédophile ou

souffrant des troubles psychiques. Les personnes déchues de l’autorité
parentale, les homosexuels, les transsexuels, les pédophiles et les
personnes souffrant des troubles psychiques ne peuvent adopter (art.
653 al. 1 CF modifié : modification introduite par la réforme de 2016. Du
coup l’article 20 de la loi portant protection de l’enfant est supprimé.
Voy. Art. 920 bis de la loi de 2016 modifiant le Code de la famille).
 Autorisation des autorités nationales du pays de l’adoptant étranger.-
L'adoption d'un enfant par un étranger n'a lieu que si les autorités
compétentes de l'Etat d'accueil délivrent des attestations constatant que
l’adoptant est apte à adopter et à fournir à l’enfant un cadre
d’épanouissement acceptable d’une part et d’autre part, l’adoptant a un
extrait de casier judiciaire vierge et est de moralité publique
irréprochable ( nouvel alinéa 3 de l’art. 653 al. 1 CF modifié : modification
introduite par la réforme de 2016. Du coup l’alinéa 2 de l’article 18 et
l’article 19 de la loi portant protection de l’enfant sont supprimés parce
que la question est déjà réglementée ici. Voy. Art. 920 bis de la loi de
2016 modifiant le Code de la famille).
B. Conditions dans la personne de l’adopté
 L’âge de l’adopté. L’adoption est permise quel que soit l’âge de l’adopté
(art. 660 CF). L’adopté doit avoir quinze ans de moins que l’adoptant. Si
l’adopté est l’enfant du conjoint, il doit avoir dix ans de moins que
l’adoptant, sauf dispense du Gouverneur de province ou de la ville de
Kinshasa (contra art. 668 CF modifié). En cas d’adoption par un étranger,
la dispense est accordée par arrêté interministériel des ministres ayant
les affaires étrangères, l’intérieur, la justice, la famille et l’enfant ainsi que
les affaires sociales dans leurs attributions (art. 668 bis CF introduit par la
réforme de 2016).
 Le sexe de l’adopté. Une personne ne peut être adoptée par une autre,
célibataire, veuve ou divorcée de sexe différent, sauf si les circonstances
le justifient (contra art. 669 CF.
 Le consentement de l’adopté. L’adopté de plus de quinze ans doit
personnellement consentir à son adoption. S’il a dix ans, il doit être
entendu. Cependant, il ne doit consentir ni être entendu s’il est interdit
ou s’il hors de manifester sa volonté (art. 661 CF). Le consentement de
l’adopté est donné devant le tribunal (art. 671 CF modifié).
 Le consentement des parents de l’adopté. Le consentement conjoint des
parents de l’adopté est requis quel que soit l’âge de l’adopté (art. 662 al.
1 et 663 CF al.1). Lorsque la filiation d’un mineur n’est établie qu’à l’égard
de l’un de ses auteurs, celui-ci consent seul à l’adoption (art. 662 al. 3
204
CF). Que l’adopté soit un mineur ou un majeur, lorsque l’un de ses

parents ne sait manifester son consentement, soit parce qu’il n’a aucune
demeure connue, soit parce qu’il est déchu de l’autorité parentale, le
consentement sera donné conjointement par l’autre époux et un
membre de la famille de son conjoint désigné par le tribunal pour enfants
(art. 662 al.2 modifié CF) ou le tribunal de paix, sur proposition du conseil
de famille (663 al. 2 CF). Lorsque les parents de l’adopté majeur refusent
de consentir ou s’il y a dissentiment entre eux, l’adopté peut, après qu’il
leur a notifié un acte respectueux, demander au tribunal de passer outre
(art. 663 al. 3 CF). Si l’adopté mineur n’a ni père ni mère susceptible de
donner son consentement, celui-ci doit être donné par le tuteur (art. 664
al. 1 CF).
 Le consentement du conjoint exigé lorsque l’adopté est une personne
mariée.- Une personne mariée ne peut être adoptée qu’avec le
consentement de son conjoint, à moins que ce dernier ne soit dans
l’impossibilité de manifester sa volonté ou n’a aucune demeure connue
(art. 665 CF).
 Le consentement du tuteur en cas d’adoption d’un interdit.- L’adoption
d’un interdit, c’est-à -dire une personne qui est dans un état habituel de
démence ou d’imbécilité231, est possible. Cependant, elle ne peut être
valable que si le consentement de la personne qui exerce sur lui la tutelle
a été donné (art. 666 CF).
 L’Interdiction d’être adopté par plusieurs personnes. Nul ne peut être
adopté par plusieurs personnes si ce n’est que par deux époux. Toutefois
en cas de décès de l’adoptant ou de deux adoptants, une nouvelle
adoption ne peut être prononcée tant que l’adopté est mineur. Par
ailleurs, lorsque l’adopté l’a été par deux époux et que l’un d’eux vient à
décéder, une nouvelle adoption est permise par le nouveau conjoint de
l’époux survivant (art. 667 CF).
 Enfant séparé ou non accompagné en période de conflit ou post-conflit.
Selon l’article 651 bis introduit par la réforme du Code de la famille de
2016, en période de conflit ou post-conflit, ou dans les situations
quelconques d’urgence, les enfants séparés ou non accompagnés ne
peuvent faire l’objet d’une requête en adoption qu’après avoir été
hébergés dans un établissement spécialisé en République Démocratique
du Congo pendant au moins une année, moyennant avis du ministre de la
justice, délibéré en Conseil des ministres et des procès-verbaux
d’enquête retraçant : les efforts fournis pour retrouver les parents de
l’enfant et qui se sont avérés sans succès ; le parcours de l’enfant, du site
de recueillement à l’établissement d’hébergement ;l’absence de tout lien
231
Art. 300 CF
205
de parenté ou social de l’enfant au sein de la communauté et l’absence

de toute offre de prise en charge alternative dans les familles congolaises
en République démocratique du Congo.
§6. La procédure en matière d’adoption
Avec le code de la famille, l’adoption est désormais judiciaire. Finie donc
l’adoption prévue dans le code civil livre 1er qui se réalisait uniquement sous
forme de contrat devant l’officier de l’état civil. L’étape judiciaire est désormais
préalable à l’étape administrative.
A. La phase judiciaire
Elle commence avec l’introduction de la demande suivie de l’instruction de la
cause. La loi prévoit également la possibilité des voies de recours.
L’introduction de la demande. La procédure de l’adoption est gracieuse. Elle
débute ainsi par la requête émanant de la personne ou des personnes qui se
proposent d’adopter auprès du tribunal de paix, après avis de l’organisme public
chargé des adoptions (nouveauté introduite par la réforme de 2016 : art. 670
modifié). Le tribunal de paix compétent est celui du domicile des adoptants ou
de l’un d’entre eux ou du domicile de l’adopté. A cette requête devra
obligatoirement être jointe les extraits des actes de naissances de l’adopté et des
adoptants, et éventuellement l’acte constatant les consentements requis pour
l’adoption.
Si le requérant décède après le dépôt de la requête, l’instruction de la cause
continuera et l’adoption qui sera éventuellement prononcée produira ses effets
au moment du décès de l’adoptant (art. 673 al 2 CF). Les héritiers de l’adoptant
peuvent dans ce cas s’opposer à l’adoption en déposant au tribunal un mémoire
ou en lui faisant parvenir des observations.
L’instruction de la cause.- Le tribunal saisi fixe une date d’audience. Celle-ci est
notifiée à toutes les parties ainsi qu’à ceux qui ont consenti à l’adoption dans les
formes ordinaires de procédure civile. L’instruction de la demande ainsi que les
débats éventuels ont lieu en chambre du conseil, mais le jugement d’adoption
est prononcé en audience publique.
C’est au cours d’une des audiences en chambre du conseil que les
consentements de l’adoptant et de l’adopté sont donnés devant le juge. Les
consentements requis des autres personnes peuvent aussi être donnés lors de
l’une de ces audiences. A défaut ils doivent résulter des actes authentiques
dressés soit par un officier de l’état civil, soit par un notaire, soit par un agent
diplomatique ou consulaire. Jusqu’au dépôt de la requête en adoption, un tel
consentement peut être rétracté par son auteur agissant dans les mêmes
formes.
206
Avec le code de la famille, le tribunal joue désormais un rôle capital en matière

d’adoption et son rôle peut être résumé aux deux interventions essentielles
suivante : le contrôle de la légalité et de l’opportunité de l’adoption. En effet, le
tribunal et chargé d’une part du contrôle de la légalité. Aussi, doit-il veiller au
respect de toutes les conditions de fond requises pour l’adoption. Il doit ensuite
veiller au contrôle de l’opportunité de l’adoption. A ce titre, il veille à ce que
l’adoption ne compromette pas la vie familiale de l’adoptant d’un côté et les
intérêts de l’adoptant de l’autre côté. Ainsi, le tribunal ne doit prononcer
l’adoption que si celle-ci se conforme aux intérêts de l’enfant. C’est pour cette
raison que le tribunal, pour prendre sa décision, peut, s’il l’estime nécessaire,
faire procéder à une enquête par toute personne qualifiée (art. 672 al 2 CF).
Les voies de recours.- L’article 674 du code de la famille dispose que le jugement
relatifs à l’adoption est susceptible d’appel et de recours en cassation par les
adoptants, l’adopté, par ceux dont le consentement est requis ainsi que par le
ministère public. Vu qu’il s’agit d’une matière gracieuse, le délai commence à
courir à compter de la décision.
Il parait opportun de préciser clairement les voies de recours ouvertes. Ainsi,
l’opposition n’est pas retenue vu qu’en réalité l’adoption est un acte de
juridiction gracieuse où nécessairement les parties intéressées sont présentes ou
du moins représentées. Le législateur a estimé opportun d’accorder le droit
d’appel et le recours en cassation aux personnes qui doivent consentir car elles
sont en réalité parties jointes à la demande. Signalons par ailleurs que le
législateur donne à l’article 674 la possibilité d’une requête civile contre le
jugement d’adoption. Mais il ne réserve cette procédure qu’au sel adoptant, aux
époux adoptants ou à l’un d’eux et au seul adopté. Ceux-ci doivent sous peine de
forclusion agir dans les trois mois à dater du jour où le requérant a eu
connaissance de la cause sur laquelle il appuie sa requête.
La tierce opposition doit-elle être retenue comme voie de recours en matière
d’adoption en droit congolais ? Nous ne le pensons pas car si le législateur l’avait
voulu, il l’aurait nommément citée. Cette exclusion se comprend amplement dès
lors que l’on sait que la tierce opposition est une voie de recours extraordinaire
qui peut être exercée sans délai, après la décision ; ce qui, dans le cas de
l’adoption qui est un jugement déclaratif d’état, met en péril l’efficacité de la
décision passée en force de la chose jugée, opposable aux tiers et qui, comme
telle, a autorité absolue de la chose jugée. Enfin, précisons que les jugements
refusant l’adoption ne font pas obstacle à l’introduction ultérieure d’une
demande semblable fondée sur d’autres éléments de faits découverts ou
survenus depuis la décision de rejet (art 674 al. 5 CF).
Règles particulières en cas d’’adoption internationale. La requête en cas
d’adoption par un étranger n’est pas introduite auprès du tribunal de paix du
207
domicile de l’adoptant ou de l’adopté (art. 670 nouveau CF). Un décret du

premier ministre déterminera les mesures d’exécution en la matière (art. 691 bis
CF introduit par la réforme de 2016)
Selon l’article 671 CF, modifié, outre le consentement de toutes les parties à
l’instance d’adoption, le tribunal s’assure, sur base des procès-verbaux
d’enquête ou de toutes autres pièces versés au dossier et l’instruction à
l’audience, de :
1. la difficulté de garder l’enfant au sein de la famille élargie ou de la
communauté locale ;
2. la difficulté d’une prise en charge sociale alternative en République
Démocratique du Congo ;
3. l’existence d’un lien légal de mariage entre l’adoptant et un conjoint de
sexe opposé avec lequel il cohabite sous un même toit ;
4. la non pertinence de la précarité ou de la pauvreté de parents ou de la
famille comme seule motivation de l’adoption ;
5. la nature exceptionnelle de l’adoption sollicitée, uniquement guidée par
l’intérêt supérieur de l’enfant.
Le consentement donné par acte authentique peut être rétracté dans les mêmes
formes, jusqu’au dépôt de la requête aux fins d’adoption.
Par ailleurs, il ressort de l’article 651 nouveau du Code de la famille que
l’adoption d’un enfant congolais par un étranger n’a lieu que si les autorités
congolaises compétentes :
1. Constatent, après avoir dûment examiné les conditions de placement de
l’enfant en République Démocratique du Congo, que l’adoption répond à
l’intérêt supérieur de l’enfant ;
2. Se sont assurées que :
a. le consentement n’est pas obtenu moyennant paiement ou
contrepartie d’aucune sorte et qu’il n’a pas été retiré ;
b. les souhaits et avis de l’enfant sont pris en considération selon son
âge et niveau de maturité ;
c. le consentement de l’enfant à l’adoption, lorsqu’il est requis, est
donné librement, dans les formes légales requises, et que ce
consentement est donné ou constaté par écrit.
Toute adoption est soumise à une enquête sociale préalable.
Enfin, selon l’article 653 bis du Code de la famille, introduit par la réforme de
208
2016, l’adoption internationale d’un enfant congolais ne peut être autorisée qu’à
destination de l’Etat avec lequel la République démocratique du Congo est liée
par une Convention internationale en matière d’adoption au moment de la
décision judiciaire.
B. La phase administrative
L’adoption est un acte de l’état civil. Aussi l’article 675 du code de la famille
prévoit-il que dans le délai d’un mois à compter du jour où la décision n’est plus
susceptible de voie de recours, le ministère public près la juridiction qui l’a
prononcée ou le greffier du tribunal de paix doit faire injonction à l’officier de
l’état civil du domicile de l’adopté, en vue de transcrire le dispositif du jugement
sur les registres. Il est dès lors porté mention en marge de l’acte de naissance de
l’adopté et une copie de l’acte d’adoption est délivrée aux adoptants et à
l’adopté. Et ce n’est que lorsque la décision de l’adoption est ainsi transcrite
qu’elle produit ses effets vis-à-vis des tiers (art 676 al 2 CF).
§7. Effets de l’adoption
On peut distinguer entre les effets quant aux personnes et les effets quant aux
biens. Mais avant tout, il convient de savoir à partir de quand courent les effets
de l’adoption.
A. Point de départ des effets
Selon 676 du code de la famille, l’adoption produit ses effets à compter du
dépôt de la requête. En effet, l’adoption n’opère pas ex tunc : elle n’a d’effets
que pour l’avenir. Etant donné que la procédure peut se prolonger dans le temps
sans que cela soit dû à la faute des intéressés, le législateur a jugé opportun de
remonter les effets de l’adoption au jour du dépôt de la requête. La réalisation
de l’adoption ne dépend pas par conséquent de son enregistrement. Mais la
transcription de la décision aux registres de l’état civil s’impose comme mesure
de publication. Ainsi, il a été jugé que l’adoption ne sera opposable aux tiers qu’à
partir de la transcription.
B. Les effets quant aux personnes
Création de la filiation artificielle.- A tous égards, l’adopté est considéré comme
l’enfant de l’adoptant, ou l’enfant commun des adoptants en cas d’adoption par
les époux. Il entre dans la famille de l’adoptant (al. 2 de l’art. 677 CF).
Ce principe ne s’applique pas seulement aux rapports personnels entre
l’adoptant et l’adopté, mais aussi à ceux entre l’adopté et la famille de
l’adoptant. C’est ici que réside la grande difficulté par rapport à l’adoption simple
du code civil livre
L’expression ‘‘entrer dans la famille’’ se réfère à une situation juridique plutôt
209
qu’à une situation de fait. Elle signifie qu’en vertu de l’adoption, des liens de
parenté se créent entre d’une part l’adopté, d’autre part l’adoptant et les
parents de l’adoptant. Elle ne signifie pas nécessairement que l’adopté doit vivre,
résider auprès des membres de la famille de l’adoptant.
Le nom.- L’adopté peut prendre le nom de l’adoptant. L’adoptant peut
également changer le nom de l’adopté, mais avec son accord si ce dernier est
âgé de quinze ans au moins (art. 63 CF). Ce changement ne peut se faire que
selon les prescrits de la loi, c’est-à-dire par voie judiciaire et dans des conditions
autorisées par la loi.
Le transfert de l’autorité parentale. Puisque le législateur a permis l’adoption
des mineurs, il devait trancher la question de savoir à qui appartiendrait la
charge et le devoir de l’éducation avec les pouvoirs corrélatifs. Le législateur
comprit que l’adoptant ne serait porté à accomplir sa mission sur l’adopté
mineur que s’il n’avait pas à craindre un partage d’influences et des conflits
d’autorités. Aussi, l’article 688 du code de la famille prévoit-il que l’adoptant est
investi de l’autorité parentale à l’égard de l’adopté. Toutefois, les père et mère
de l’adopté peuvent demander conjointement au tribunal que l’enfant soit
replacé sous leur autorité. La demande seule si l’autre est décédé, interdit ou
déclaré absent ou s’il est légalement inconnu (al. 3 de l’art. 688 CF).
Il nous semble toutefois que le droit de garde des parents adoptifs n’exclut pas le
droit de visite des parents véritables. Ce dernier droit ne saurait être refusé ou
limité strictement que si les circonstances de l’adoption, comme la conduite
habituelle des parents originels, révélaient soit une absence d’affection, soit une
insuffisance de moralité, permettant de craindre que des rapprochements
fréquents n’aient pour les enfants de fâcheuses conséquences.
Les empêchements au mariage. Le mariage est interdit entre l’adopté, son
conjoint et ses descendants d’une part, et leurs parents et alliés tant originels
qu’adoptifs d’autre part (art. 687 CF). Il l’est aussi particulièrement entre
l’adoptant et l’adopté (art. 353 al. 4 CF). Cette interdiction est absolue en ce sens
que la loi n’admet pas les dispenses comme c’est le cas dans certaines
législations. Cette interdiction se justifie par des motifs de convenance par suite
du respect et des égards que doivent témoigner l’adopté et ses descendants à
l’adoptant, à ses descendants ainsi qu’à son conjoint.
Absence de liens entre l’adoptant et la famille de l’adopté.- L’adoption signifie
un accroissement de liens familiaux pour l’adopté. Pour l’adoptant elle se traduit
exclusivement par l’accession au statut de père ou de mère par rapport à
l’adopté. Le risque est voir, surtout, eu égard à la mentalité congolaise de
concevoir l’adoption comme une véritable alliance entre deux familles, ce qu’elle
n’est pas en réalité. Voilà pourquoi à l’article 680 du code de la famille, le
210
législateur a prévu que l’adoption n’entraine aucun rapport civil entre l’adoptant
et la famille d’origine de l’adopté.
Obligation alimentaire (art. 689 CF).-L’adopté, son conjoint et leurs descendants
peuvent demander des aliments à la famille d’origine de l’adopté lorsque la
famille adoptive est hors d’état de les fournir. De même, l’adopté et sa famille ne
doivent des aliments à la famille d’origine de l’adopté que si les membres de la
famille d’origine sont incapables d’aider leur parent ou allié indigent.
La nationalité.- La matière de la nationalité nous l’avons vu232, est actuellement
régie par la loi n° 04/024 du 12 novembre 2004. Selon l’article 17 de cette loi,
l’enfant mineur (étranger) légalement adopté par un congolais acquiert de plein
droit la nationalité congolaise. Ceci est une conséquence de l’article 25 de la loi
de 2004 précitée qui dispose que : ‘‘l’enfant âgé de moins de dix-huit ans dont
l’un des parents acquiert la nationalité congolaise devient Congolais de plein
droit’’. L’article 17 prévoit en réalité trois hypothèses d’acquisition de la
nationalité congolaise par adoption. Peut acquérir la nationalité par l'effet de
l'adoption: l’enfant mineur légalement adopté par un congolais, l'enfant mineur
dont le parent adoptif est devenu congolais ou encore l'enfant mineur dont le
parent adoptif a recouvré volontairement la nationalité congolaise.
C. Effets quant aux biens
Vocation successorale de l’adopté. Le cumul des liens familiaux est appliqué sans
réserve quant aux droits héréditaires de l’adopté : il hérite tant dans sa famille
d’origine que dans sa famille adoptive (art. 690 al 1 CF). Cela est conforme aux
dispositions relatives aux successions, particulièrement à l’article 758 du code de
la famille qui mettent les enfants adoptifs sur un même pied que les autres
enfants du de cujus.
Vocation successorale de la famille d’origine de l’adopté sur ses biens.- En ce
qui concerne l’héritage laissé par l’adopté lui-même, le problème est délicat.
Le législateur semble n’avoir pas pris position que s’agissant du cas où lors de
son décès l’adopté n’a pas laissé d’héritier et n’a pas été marié. En effet, selon
l’alinéa 2 de l’article 690 CF, à défaut des dispositions entre vifs ou
testamentaires, la succession de l’adopté, dans la mesure où elle ne revient ni à
ses descendants ni à son conjoint, se divise en deux parts égales entre la famille
d’origine et la famille adoptive.
Le législateur semble n’avoir pas pris clairement position lorsque l’adopté, en
mourant, a laissé les héritiers des différentes catégories dans les deux familles:
sa famille d’adoption et sa famille d’origine. On peut dans cette hypothèse se
poser la question de savoir : qui sont les parents de l’adopté qui forment le
232
Cf. supra, la nationalité.
211
premier groupe de la deuxième catégorie de ses héritiers en cas de décès de

l’adopté ? Est-ce ceux de la famille d’origine ? Est-ce ceux de la famille
d’adoption ? Qui font partie des frères et sœurs du troisième groupe des
héritiers de la deuxième catégorie ? Est-ce ses frères et sœurs de la famille
d’origine ? Est-ce ceux de la famille d’adoption ? Les mêmes questions méritent
d’être aussi posées s’agissant des héritiers de la troisième et de la quatrième
catégories.
Même si le législateur n’a pas clairement pris position quant à ces différentes
interrogations, il nous semble qu’elles trouvent réponse à l’article 679 CF qui
dispose que ‘‘dans tous les cas où un choix doit être fait entre la famille adoptive
et la famille d’origine, la famille adoptive est préférée, sauf si la loi en dispose
autrement’’.
La loi n’ayant donc pas disposé autrement, comme c’est le cas à l’alinéa 2 de
l’article 690 CF s’agissant de la vocation successorale de la famille d’origine de
l’adopté, ce sont les membres de la famille adoptive qui seront considérés, dans
ses différents hypothèses, comme les héritiers ab intestat de l’adopté.
§8. Nullités et révocation de l’adoption.
A. Nullités
Etant donné que l’adoption proposée dans le code est de type exclusivement
judiciaire, l’annulation ne se conçoit pas en principe.
Mais il y a lieu de souligner que l’adoption résultant d’un contrat solennel, l’on
peut considérer qu’elle peut être annulée pour les causes inhérentes à pareil
contrat : l’absence ou le vice de consentement par exemple.
A notre avis, le législateur admet exceptionnellement, l’annulation d’adoption.
C’est la conséquence qu’il faut tirer des dispositions à l’alinéa 3 de l’article 674
du code de la famille qui prévoit que l’adoption prononcée par une décision
passée en force de chose jugée ne peut être attaquée par voie de nullité.
Dans ce cas, estimons nous, la nullité aura effet vis-à-vis de tous avec effet
rétroactif jusqu’au jour où l’adoption aura eu lieu, suivant le brocard : ‘‘quod
nullum est, nullum producit effectum’’.
B. Révocation de l’adoption
Ne confondons pas la notion de nullité que nous avons examinée précédemment
et la révocation. La nullité suppose qu’au moment de sa création, l’adoption ne
remplissait pas toutes les conditions prescrites. L’adoption est en principe
irrévocable. Mais le code prévoit en son article 691, modifié, qu’elle peut être
exceptionnellement révocable pour des motifs graves appréciés par le juge à la
demande de toute personne intéressée (l’ancien article 691 CFl imitait ce pouvoir
212
à la discrétion de l’adoptant ou de l’adopté ).

Le législateur préfère donner un pouvoir discrétionnaire au tribunal, de façon à
éviter qu’en précisant l’ingratitude légale, l’adopté puisse se montrer
impunément ingrat envers son bienfaiteur.
La décision de justice qui prononce la révocation doit être inscrite sur le registre
de l’état civil du lieu où l’adopté est domicilié. Mention doit en est faite en marge
de l’acte d’adoption ainsi que de l’acte de naissance de l’adopté et de ses
descendants.
A partir de quel moment la révocation opère-t-elle ? L’article 691 CF dispose que
les effets de l’adoption cessent à partir du jour où le jugement de la révocation
devient irrévocable c’est-à-dire non susceptible des voies de recours.
Contrairement à la nullité, la révocation ne produit pas les effets rétroactifs. Par
ailleurs, même si la loi ne le dit pas, il y a lieu d’admettre que vis-à-vis des tiers la
révocation ne produit ses effets que le jour son jugement est transcrit en marge
de l’acte de naissance de l’adopté.
Quelle est l’étendue des effets de l’adoption ?-Le code de la famille est muet à ce
sujet. Nous estimons qu’à défaut d’exceptions prévues, la révocation doit être
tenue comme anéantissant tous droits et devoirs attachés à l’adoption. C’est là
une conséquence quelque peu déconcertante mais qui se justifie par le fait que
l’institution à laquelle tenaient ces droits et devoirs a cessé d’exister.
213
TITRE III
DE LA PARENTE, DE L’ALLIANCE, DE L’AUTORITE
DOMESTIQUE ET DE L’OBLIGATION ALIMENTAIRE
En trois chapitres nous examinerons la parenté et l’alliance (chapitre I), l’autorité
domestique (chapitre II) et l’obligation alimentaire (chapitre III).
CHAPITRE I
DE LA PARENTE ET DE L’ALLIANCE
La parenté fera l’objet de la première section et l’alliance sera étudiée dans la
deuxième section. Ces deux notions consacrent une nouvelle conception de la
famille congolaise qui n’est ni la famille nucléaire qui repose sur l’individualisme
et l’égoïsme, ni la famille traditionnelle qui favorise le parasitisme.
Le législateur est arrivé ainsi à dégager diverses catégories de parenté. Le
premier type de parenté résulte de la parenté d’origine à laquelle s’ajoute la
filiation purement civile (paternité juridique et adoption).
Section 1. La parenté
La notion de la parenté sera examinée (§1) avant la question de sa preuve (§2) et
de ses effets (§3).
§1. Notion
Le mot parenté signifie qui se rapporte à des parents. Et le mot parent vient du
verbe latin parere, produire, engendrer et spécialement du mot latin parens,
parentem : qui a mis au monde. Dans l’origine, le mot parent ne comprenait que
le père, la mère et les ascendants ; mais depuis, ce mot a reçu un sens plus
étendu : on désigne aujourd’hui sous le nom de parents, tous les individus qui
sont unis à la famille.
La parenté désigne ainsi un lien de sang existant entre personnes descendant les
unes des autres (parenté directe, exemple : père et fils) ou d’un auteur commun
(parenté collatérale, exemple : frère et sœur). En droit congolais, la parenté
résulte de la filiation d’origine mais également de la paternité juridique et de la
filiation adoptive. Les filiations successives forment une parenté.
Sont ainsi parents en ligne directe les personnes qui descendent les unes des
autres. La descendance s’établit en suivant le cours des générations,
l’ascendance, en le remontant. Les ascendants du côté du père forment la ligne
paternelle et ceux du côté de la mère la ligne maternelle. Sont parents en ligne
collatérale les personnes qui descendent d’un auteur commun, sans descendre
les unes des autres ; les collatéraux par le père sont dits consanguins, par la
mère, utérins. Sont germains, les collatéraux qui ont une double parenté par le
père et par la mère.
214
La ligne patrilinéaire est constituée par tous ceux qui descendent d’un ancêtre
commun exclusivement en ligne masculine ; la ligne maternelle est constituée
par tous ceux qui descendent d’une aïeule commune exclusivement en ligne
féminine.
La parenté est bilatérale lorsqu’aucune distinction n’est faite entre lignes
matrilinéaire et matrilinéaire.
La proximité de la parenté se calcule en degré ; chaque degré correspond à une
intervalle entre deux générations dans la ligne de parenté (art. 698 al. 1 CF).
§2. Preuve de la parenté.
La preuve de la parenté se fait conformément aux dispositions relatives à l’état
civil. Toutefois, lorsque l’état des personnes n’est pas en cause, une parenté
ancienne, qui ne peut être établie par des preuves régulières impossibles à
réunir, peut se prouver par tous moyens (art. 702 CF). Cette preuve peut être
exigée notamment pour hériter du de cujus en qualité d’héritier de la quatrième
catégorie (art. 762 CF).
En des termes simples, la preuve de la parenté est faite par les actes de l’état
civil. Puis que la parenté coïncide avec la filiation, ou bien est formée par
l’addition de plusieurs liens de filiation, il est normal qu’elle soit prouvée de la
même façon que la filiation, c’est-à-dire à l’aide des actes de l’état civil. Mais
comme il peut être difficile à réunir les actes de l’état civil nécessaires pour
prouver une parenté qui peut être assez éloignée, le législateur a admis la preuve
de la parenté par tous les moyens uniquement lorsque l’état des personnes n’est
pas en cause.
§3. Limitation des effets de la parenté
L’article 703 du code de la famille limite les effets quelque peu excessifs de la
parenté et facilite la vie juridique en écartant du groupe familial les parents trop
éloignés. Cet article limite en principe les effets jusqu’au sixième degré inclus en
ligne collatérale.
Notons cependant par exemple, dans le cas des dispositions relatives aux
successions, la quatrième catégorie des héritiers est constituée à défaut
d’héritiers des trois catégories précédentes de toute personne qui a un lien de
parenté avec le de cujus et dont le lien a été reconnu par le tribunal de paix (art.
762 CF).
Section 2. De l’alliance
La notion de l’alliance sera examinée (§1) avant la question de son établissement
(§2), de la double alliance (§3), de sa preuve et de ses effets (§4) ainsi que celle
de la fin de l’alliance (§5).
215
§1.Notion
La notion d'alliance n'est pas expressément définie dans le code de la famille. En
droit de la famille, l'alliance peut être entendue comme un lien sacré entre deux
familles ou entre deux groupes ethniques, qui est fondé sur un ou plusieurs
mariages et qui fait entrer des personnes et leur descendance dans la parenté
réelle ou fictive d'une autre famille233.
§2. Etablissement de l’alliance
L’article 704 du code de la famille dit que l’alliance nait du mariage. Cela signifie
que par exemple le concubinage ne peut créer l’alliance.
§3. Double alliance.
Selon l’article 706 du code de la famille, les liens d’alliance sont définis de façon
large qu’en droit occidental. Sont considérés comme alliés au point de vue
juridique, non seulement les parents du conjoint et les conjoints des parents des
alliés. Une pareille définition large de l’alliance est conforme aux conceptions
africaines en la matière. Cela signifie que les devoirs de l’alliance devront être
observés envers un groupe très considérable des personnes.
§4. Preuve et effets de l’alliance
A. Preuve
La preuve de l’alliance est fournie à l’aide des registres de l’état civil.
B. Limitation des effets de l’alliance
Les considérations émises plus haut en ce qui concerne la limitation des effets de
la parenté à un certain nombre de degrés, valent tout autant pour l’alliance (art.
710 CF), puisque les dispositions aux successions accordent aux alliés des droits à
l’héritage.
§5. Fin de l’alliance
Si le lien d’alliance nait du mariage, le sort de l’alliance n’est pas lié à celui-ci. Le
législateur a, en effet, décidé que l’alliance subsiste en ligne directe et en ligne
collatérale malgré la dissolution du mariage (art. 711 CF). Cette solution s’inspire
du droit traditionnel où ni le divorce ou ni le décès de l’époux qui crée l’alliance
ne mettent fin à l’alliance.
233
Dans le langage courant, on appelle aussi alliance le nom de la bague ou de l’anneau que se donnent les
époux lors de la cérémonie de mariage; elle se porte à l'annulaire gauche.
216
Section 3. Des devoirs découlant de la parenté et de l’alliance

Entre les parents et alliés existent un certain nombre de devoirs, c’est-à-dire des
obligations de secours, d’assistance et de respect. Le critère retenu par la loi
devant permettre aux parents et alliés de déterminer leur comportement au sein
de leur famille ; dans toutes circonstances, ils doivent avoir le souci du maintien
de l’entente familiale et de son renforcement art. 714 CF).
Cette disposition est originale par rapport aux autres législations africaines. Elle
découle cependant du bon sens même. Et les remèdes et sanctions qui peuvent
être appliqués lorsque l’entente familiale est menacée à cause du comportement
de l’un de ses membres, qui viole ses devoirs de secours, d’assistance ou de
respect, sont déterminés à l’article 715 du code de la famille.
En réalité, la lecture de cet article montre que le législateur n’a pas estimé entrer
dans les détails et sanctions. Ainsi, en ce qui concerne l’ensemble des devoirs
découlant de la parenté et de l’alliance, le législateur a estimé suffisant de
renvoyer aux articles 460 à 463 du code de la famille relatifs au mariage. Ces
articles prévoient que, lorsqu’il y a litige entre conjoints, l’on peut organiser des
séances de conciliation (art. 460 CF), que le tribunal peut imposer des
dommages-intérêts lorsque la coutume le prévoit (art. 461 CF), qu’il peut
également ordonner que des cérémonies coutumières seront effectuées (art.
462 CF) et qu’il peut ordonner des mesures urgentes et provisoires sur requête
de celui qui estime que l’autre a manqué gravement à ses devoirs (art. 463 CF).
En ce qui concerne cependant le devoir de secours et d’ordre matériel, le
législateur renvoie à l’obligation alimentaire organisé au chapitre IV du code de
la famille et que nous examinerons un peu plus loin.
217
CHAPITRE II
DE L’AUTORITE DOMESTIQUE
Deux sections composent ce chapitre qui traite respectivement de la justification
de l’autorité parentale (section 1) et du régime de cette autorité (section 2).
Section 1. Justification de l’autorité domestique
Il s’agit sur ce point de répondre à la question suivante : pourquoi organiser
l’autorité domestique à côté de l’autorité parentale qui existe déjà ?
La justification de cette institution est donnée dans l’exposé des motifs du code
de la famille : ‘‘La réalité de tous les jours nous apprend que certains membres
influents et ayant une vie plus ou moins aisée, se trouvent en fait à la tête d’une
partie de leur famille, sans que la coutume leur reconnaisse des pouvoirs sur ceux
qui dépendent en réalité d’eux, vivent dans leur entourage et comptent
spécialement sur eux pour résoudre leurs problèmes quotidiens. Aussi, le
législateur a-t-il cru indiqué d’introduire dans le nouveau code civil la notion de
l’autorité domestique. En effet, il est normal que celui qui en fait joue le rôle de
dirigeant d’un groupe ait, en vertu de la loi, une autorité à l’égard des membres
de celui-ci’’.
Section 2. Le régime de l’autorité domestique
Il s’agit de déterminer le titulaire et les sujets de l’autorité domestique (§1) avant
de dire un mot sur le contenu de cette autorité (§2).
§1. Les sujets de l’autorité domestique
A. Les sujets de l’autorité domestique
Le législateur prescrit les conditions pour être sujet de l’autorité domestique :
vivre en ménage commun et être membre du ménage (art. 712 CF).
Le terme ménage est défini à l’article 700 du code de la famille désigne les
époux, leurs enfants non mariés à charge ainsi que tous ceux envers qui les
époux sont tenus à une obligation alimentaire, pourvu que ces derniers
demeurent régulièrement dans la maison conjugale et soient inscrits au livret de
ménage.
B. Le titulaire de l’autorité domestique
La titularité de l’autorité domestique appartient à celui qui est le chef du ménage
en vertu de la loi c’est-à-dire le mari investi de certains pouvoirs dans le cadre de
la petite famille ou ménage.
Le chef de famille n’est pas nécessairement le plus âgé du groupe familial. Il peut
aussitôt être même le plus jeune. Il peut ainsi avoir sous son autorité des
personnes plus âgées que lui. En somme, l’autorité domestique appartient à celui
218
qui en réalité peut être considéré comme le chef de la communauté, notamment

parce qu’il est le soutien économique du groupe, critère sans doute moderne
que traditionnel.
§2. Le contenu de l’autorité domestique
L’article 713 du code de la famille établit dans le chef du titulaire de l’autorité
domestique une responsabilité aquilienne234. Le chef de la communauté
domestique est responsable des dommages causés par les mineurs et interdits
ou les personnes atteintes de maladie mentale ou d’aliénation mentale placés
sous son autorité. Tel que cet article est rédigé, la responsabilité du chef de la
communauté domestique est engagée dès qu’un dommage a été causé. Il ne
peut être question ici de prouver une quelconque faute dans le chef des auteurs
du dommage, puisque, par définition, il s’agit de personnes incapables de
discernement. Cette disposition est certainement conforme aux conceptions
africaines en la matière.
Selon ce texte, la responsabilité du chef de la communauté domestique ne sera
toutefois pas engagée s’il prouve qu’il a suffisamment veillé sur le comportement
des auteurs du dommage, ou a fait tout ce qu’il est raisonnable d’attendre de lui.
Enfin, notons que par rapport à l’article 260 du code civil livre III qui prévoit la
responsabilité aquilienne des père et mère vis-à-vis des enfants mineurs
habitants chez eux, il s’avérera que ces deux textes s’appliqueront
cumulativement vis-à-vis des enfants mineurs de celui qui exerce à la fois
l’autorité domestique ou l’autorité parentale.
234
La responsabilité aquilienne trouve ses origines dans la lex Aquilia, qui sanctionnait à Rome le damnum
injuria datum : le dommage causé injustement. Elle est aussi appelée responsabilité délictuelle, quasi-
délictuelle ou extra-contractuelle. Elle repose sur le principe suivant: toute personne qui, par sa faute, cause
un dommage à autrui est tenue de le réparer. Ainsi, quiconque subit un dommage et désire obtenir
réparation auprès de la personne responsable devra nécessairement apporter la preuve de trois éléments:
l'existence d'une faute imputable à cette personne, l'existence d'un dommage, l'existence d'un lien de
causalité entre la faute et le dommage. Le principe qui régit la responsabilité extra-contractuelle est donc la
faute. La responsabilité aquilienne est, avec la responsabilité contractuelle, une des deux parties de la
responsabilité civile.
219
CHAPITRE III
DE L’OBLIGATION ALIMENTAIRE
Trois sections composent ce chapitre et traitent d’abord de la définition de
l’obligation alimentaire (section 1), ensuite de l’obligation alimentaire légale
(section 2) et enfin de l’obligation alimentaire conventionnelle (section 3).
Section 1. Notion de l’obligation alimentaire
On appelle ‘‘obligation alimentaire’’ l’obligation réciproque que la loi établit
entre certaines personnes, en vertu de laquelle celle de ces personnes qui tombe
dans le besoin peut réclamer à l’autre des aliments, c’est-à-dire tout ce qui est
nécessaire pour une personne dans le besoin.
L’obligation alimentaire est donc cette obligation que la loi (elle peut également
l’être par convention) impose de venir en aide, sur le plan matériel, à autrui dans
un état de nécessité. Elle est l’expression de la solidarité familiale.
Nous avons déjà rencontré plusieurs institutions qui reflétaient cette idée. On
observe, en réalité, que la même institution se développe sous une terminologie
souvent variée. Il en est ainsi du devoir de secours ou de la contribution aux
charges du ménage entre les époux, du devoir d’entretien des enfants à l’égard
de leurs enfants. Mais le code de la famille, en dehors des hypothèses précises
qui viennent d’être rappelées et qui ont été étudiées à propos de chacune des
institutions auxquelles elles se rapportent, a établi une sorte de droit commun
de l’obligation alimentaire. C’est ce droit commun qui constitue l’objet de ce
point.
La loi distingue entre l’obligation alimentaire légale et conventionnelle (art. 721
al. 2 CF).
Section 2. Obligation alimentaire légale
Seront examinés tour à tour dans cette section les conditions d’existence de
l’obligation alimentaire (§1), la façon dont elle est exécutée (§2), la question de
sa fixation (§3), les techniques de son recouvrement (§3), le contenue de la règle
‘‘les aliments n’arréragent pas ‘’(§5), les caractères de l’obligation alimentaire
(§6) et enfin la question de la prescription des actions en matière des pensions
alimentaires (§7).
§1. Conditions d’existence de l’obligation alimentaire
Deux conditions président à l’existence de l’obligation alimentaire légale : d’une
part le lien de famille (A) et d’autre part l’état de ressources des personnes
impliquées (B).
220
A. Première condition : un rapport de famille

L’obligation alimentaire existe d’abord entre époux ; c’est le devoir de secours.
Elle existe ensuite entre alliés en ligne directe (art. 720 CF). Elle existe enfin entre
frères et sœurs et entre oncles et tantes et neveux et nièces. L’article 728 CF
prévoit d’ailleurs une pluralité de débiteurs liés entre eux soit par le lien de
parenté soit par le lien de mariage à savoir : le conjoint survivant, la succession
du conjoint prédécédé, les descendants, les ascendants, les frères et sœurs, les
autres parents, les descendants par alliance, les ascendants par alliance et le
tuteur. Il y a toutefois lieu de noter que s’agissant de l’alliance, l’obligation
alimentaire entre alliés n’existe plus lorsque le mariage qui créait l’alliance
n’existe plus (art. 724 CF).
(suite) Absence de hiérarchie entre débiteurs d’aliments.- Si une personne dans
le besoin a plusieurs parents ou alliés susceptibles de lui devoir des aliments, elle
n’est pas tenue de former sa réclamation selon un ordre déterminé (art. 729 CF) ;
l’obligation des parents plus éloignés n’est donc pas subordonnée à l’absence de
parents plus proches solvables.
Le débiteur qui a été condamné à payer la pension n’a aucun recours contre ses
codébiteurs solidaires (art. 729 al. 2).
B. Deuxième condition : état des ressources des intéressés
Il faut à la fois que celui qui réclame un secours (le créancier d’aliments) soit
dans le besoin (art. 730 CF), et que celui à qui un secours est réclamé (le débiteur
d’aliments) ait des ressources lui permettant de supporter cette charge (art. 732
CF). Ce sont donc les situations de fortune respectives des membres de la famille
entre lesquels peut exister une obligation alimentaire qui déterminent qui est
créancier et qui est débiteur d’aliments. C’est en ce sens que l’obligation
alimentaire est réciproque : chacun peut être créancier de l’autre ; tout dépend
des besoins et des ressources.
Les ressources des intéressés s’apprécient en tenant compte de leurs revenus
effectifs et de ceux qu’ils pourraient se procurer par leur travail.
§2. Exécution de l’obligation alimentaire
Modes d’exécution de l’obligation alimentaire.- Il existe deux modes
d’exécution de l’obligation alimentaire en droit congolais.
a) Le débiteur d’aliments peut être admis à s’acquitter en nature, en recevant
sous son toit son parent ou allié tombé dans le besoin (art. 734 CF). C’est sous
cette forme que les époux se viennent en aide mutuellement lorsqu’ils
cohabitent ou encore que les parents accomplissent leurs obligations d’entretien
le plus souvent à l’égard de leurs enfants.
221
S’il est plus économique pour le débiteur, il porte cependant atteinte à

l’indépendance des intéressés, surtout il entrave la liberté du créancier et peut
être une source de heurts fréquents. C’est pour cette raison que le législateur
prévoit que le débiteur ne peut en aucun cas être contraint de recevoir dans sa
demeure le créancier de l’obligation alimentaire (art. 734 in fine).
b) L’obligation alimentaire peut s’exécuter aussi par le paiement d’une pension
(sommes d’argent versées périodiquement, appelées arrérages) (art.735 CF). Le
tribunal peut limiter l’octroi de la pension alimentaire dans le temps (art. 737
CF). Sauf décision contraire du tribunal, les arrérages de la pension alimentaire
sont payables au lieu où le demandeur a sa résidence (art. 739 CF). Par ailleurs, à
la demande du débiteur comme du créancier d’aliments, le montant de la
pension alimentaire peut être révisé (art. 740 CF).
§3. Fixation du montant de la pension
Le législateur du code de la famille ne détermine pas les critères de
détermination du montant de la pension alimentaire. La jurisprudence renseigne
que le juge fixe ce montant ex aequo et bono c’est-à-dire en équité. Le juge doit
donc rechercher, pour chaque espèce, la solution appropriée réalisant l’idéal de
justice. Le juge devra, pour le calcul des ressources du débiteur, tenir compte de
ses revenus actuels, de toute nature, et de ses possibilités de promériter des
revenus (supplémentaires).
La pratique révèle de fréquences tentatives de dissimiler des ressources. Le juge
devra utiliser les moyens d’investigation mis à sa disposition par la loi ou
procéder à une estimation ex aequo et bono des ressources au vu des indices de
richesses présentés par le débiteur.
Par ailleurs, il sied de noter que la révision de la pension alimentaire nécessite
une demande en justice, devant le juge de paix.
§4. Les techniques de recouvrement de la pension alimentaire
A défaut d’exécution volontaire par le débiteur, plusieurs procédés sont destinés
à assurer rapidement au créancier le paiement des aliments. On parle alors des
voies d’exécution. Cependant, à côté des voies d’exécution de droit commun, le
législateur a prévu des techniques de recouvrement propres au droit de la
famille.
A. Les voies d’exécution de droit commun comme techniques de
recouvrement forcé de pension alimentaire
Les voies d’exécution sont définies comme des moyens par lesquels une
personne cherche, avec le concours de l’autorité publique, obtenir l’exécution
forcée des engagements pris envers lui, spécialement contraindre celui qui a été
condamné ou s’est engagé dans certaines formes à satisfaire à ses obligations.
222
En effet, comme tout créancier d’une somme d’argent, le créancier d’aliments

peut, s’il est muni d’un jugement portant condamnation du débiteur récalcitrant,
recourir aux voies d’exécutions normales c’est-à-dire aux saisies des biens du
débiteur d’aliments au cas où celui-ci ne s’est pas exécuté volontairement pour
se faire payer. C’est de la même manière que celui qui a la garde des enfants
pourra poursuivre au paiement les parents de l’enfant au cas où ces derniers ne
se seront pas exécutés volontairement.
L’article 245 de la loi n° 73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des
biens, régime immobilier et régime de sûreté pose le principe selon lequel tout
créancier peut pratiquer une saisie sur les biens de son débiteur.
B. Les techniques de recouvrement forcé de la pension alimentaire en droit
de la famille
Comme toute créance d’une somme d’argent, le créancier d’aliments peut, nous
venons de le voir, s’il est muni d’un jugement condamnation du débiteur
récalcitrant, recourir aux voies d’exécution normales, c’est-à-dire aux saisies.
En pratique cependant, les voies d’exécution de droit commun ne sont pas
toujours suffisamment efficaces car le créancier ne peut saisir les biens de son
débiteur que lorsqu’il connait l’adresse de ce dernier ou celle de son employeur.
En outre, les saisies supposent une action en justice qui entraine des frais
souvent disproportionnés aux sommes à recouvrer. Ainsi, les créanciers
d’aliments rencontraient souvent de graves difficultés pour obtenir le paiement
effectif de leur pension alimentaire par cette procédure, ce qui a conduit le
législateur du Code de la famille à instituer des voies d’exécution propres au
droit de la famille. Il s’agit du versement au greffe (1), la délégation des sommes
(2) et le paiement direct (3).
1. La perception et versement des pensions alimentaires aux créanciers par
les greffiers
Ce système de versement (au greffe) a été institué par le juge président du
tribunal de territoire, en 1955, pour éviter l’encombrement du rôle. Ainsi, les
créanciers qui n’obtenaient pas leur dû réintroduisaient une action en justice.
Selon l’article 741 CF modifié, ‘‘les greffiers des tribunaux pour enfants
(innovation introduite par la réforme de 2016), des tribunaux de paix et de
grande instance peuvent s’acquitter percevoir les sommes alimentaires des
mains des débiteurs et les verser aux débiteurs d’aliments. Le tribunal peut
contraindre le débiteur de l’obligation alimentaire de s’acquitter de sa dette par
l’intermédiaire du greffe’’.
Il faut signaler que le créancier ne peut s’adresser personnellement aux
débiteurs de son débiteur pour réclamer paiement.
223
La perception et le versement des pensions alimentaires au sein des greffes des

tribunaux de paix ou de grande instance constituent sans doute un facteur
d’efficacité en matière alimentaire. Il s’agit d’un moyen de pression efficace
envers le débiteur d’aliments, que de le contraindre de verser des sommes
alimentaires à un service du tribunal qui l’a condamné. A ce service incombera la
tâche de verser régulièrement les sommes aux créanciers.
Ce système vise surtout à forcer les débiteurs à exécuter leur obligation, et
constitue, par-là, en faveur des créanciers une garantie contre la mauvaise foi du
débiteur. Mais ce système n’offre aucune garantie contre l’insolvabilité du
débiteur.
2. Paiement direct de la pension alimentaire
Certaines difficultés que fait naitre l’exécution de la pension alimentaire sont
dues au fait que le créancier dépend de la bonne volonté du débiteur. Pour
éviter le contact direct qui se noue entre le créancier et le débiteur, on peut
obliger des personnes qui doivent de l’argent au débiteur d’aliments de payer
directement leur dû au créancier directement, sans intervention du débiteur
d’aliments. En réalité, ‘‘le créancier peut exercer ce droit entre les mains de tout
débiteur de salaires, produits du travail et autres revenus ainsi que de tout
dépositaire de fonds’’ (art. 742 al. 1 CF).
La technique de paiement direct est fixée par une décision judiciaire et la loi
impose certaines conditions à la recevabilité de la demande d’une part et d’autre
part au débiteur. Ainsi, la demande sera fondée dès qu’une échéance d’une
pension alimentaire, fixée par une décision judiciaire exécutoire, n’aura pas été
exécutée à son terme (art. 742 al.2 CF). La demande de paiement direct est faite
par l’intermédiaire d’un greffier ou d’un huissier de justice (art. 746 al. 1).
Selon l’article 743 CF, la demande en paiement direct vaut par préférence à tous
autres créanciers, attributions au bénéficiaire des sommes qui en font l’objet au
fur et à mesure qu’elles deviennent exigibles. Le tiers est tenu de verser ces
sommes directement ces sommes au bénéficiaire selon les échéances fixées par
le jugement. Il faut signaler que le créancier ne peut s’adresser personnellement
aux débiteurs de son débiteur pour réclamer paiement.
Selon l’article 747 CF, pour que le paiement direct soit possible il faut que le
débiteur dispose des sommes liquides et exigibles qui se trouvent entre les mains
des tiers : banques, centre des chèques postaux, clients, employeurs du
débiteur...
Les administrations et services de l’Etat sont tenus, selon le jugement intervenu,
de communiquer à l’huissier ou au greffier, chargé de former la demande de
paiement direct, les renseignements qu’ils ont en leur possession permettant de
224
déterminer l’adresse du débiteur de la pension alimentaire, l’identité et l’adresse

de son employeur ou de tout tiers débiteur ou dépositaire de sommes liquides
ou exigibles (art. 747 CF). Mais le paiement directe au créancier de la pension
alimentaire est également effectué sur base d’une déclaration écrite du débiteur
d’aliments, adressée à son employeur (art. 748 al. 1CF).
Comme on peut le remarquer, la technique de paiement direct est non
seulement une voie d’exécution mais aussi un privilège que la loi a formulé au
bénéficiaire de la pension alimentaire. Celui-ci reçoit ses arrérages par
préférence aux autres créanciers.
3. La délégation des sommes
Cette technique est prévue aux articles 481 à 486 CF. Elle consiste, dans le cadre
du mariage, pour un époux qui ne remplit pas ses obligations de contribuer aux
charges du ménage ou qui ne remplit pas son obligation alimentaire vis-à-vis de
l’autre époux, de se faire autoriser par le tribunal de paix de la dernière
résidence conjugale ou du domicile de la partie adverse, à percevoir
personnellement des revenus de celle-ci et ceux qu’elle administre en vertu du
régime matrimonial, des produits de son travail et toutes les sommes qui lui sont
dues par les tiers. Le tribunal fixe les conditions de l’autorisation ainsi que le
montant à concurrence duquel elle est due.
La procédure prévue en la matière est la suivante : sur requête verbale ou écrite
de l’époux intéressé, les époux sont convoqués devant le tribunal de paix par un
avertissement du greffier précisant l’objet de la demande. Le tribunal peut
requérir auprès des services d’administration tout renseignement sur les
revenus, créances et produits de travail des parties. S’il n’est pas donné suite aux
injonctions du tribunal, dans le délai qu’il détermine, ou si les renseignements
donnés apparaissent incomplets ou inexacts, le tribunal peut ordonner que le
tiers comparaisse en personne à la date qu’il fixe.
§5. La règle ‘‘aliments ne s’arréragent pas’’
Le créancier d’aliments qui s’abstient de toucher à l’échéance les sommes qui lui
sont dues ne peut plus réclamer par la suite l’arriéré de sa pension : les sommes
non réclamées ne s’accumulent pas. L’article 752 al. 1 CF dispose à ce sujet que
‘‘Tous les arrérages qui n’ont pas été perçus dans les trois mois qui suivent leur
échéance cessent d’être dus’’‘. L’inaction du créancier d’aliments fait donc
présumer que le besoin qui servait de base à sa créance a disparu pour la période
où il a vécu sans réclamer les annuités échues.
Cette règle n’est cependant pas absolue. Aussi le législateur y apporte certains
assouplissements en permettant au créancier de prouver que son inaction était
excusable et ne résultait pas d’une absence de besoins (art. 752 in fine CF).
225
Aussi si le créancier introduit une demande en justice et obtient gain de cause

c’est-à-dire un jugement de condamnation du débiteur, il pourra réclamer la
somme échue depuis la demande en justice, sans que le débiteur puisse opposer
la prescription de trois mois lui reconnue (art. 752 al. 2CF).
§6. Les caractères de l’obligation alimentaire
 L’obligation alimentaire est d’ordre public (art. 750 CF) : L’obligation
alimentaire est d’ordre public car elle ne concerne pas seulement les
intérêts privés du créancier, mais également l’intérêt général. Le
législateur a pris diverses mesures pour assurer sa bonne exécution car
celle-ci permet d’éviter que la collectivité n’ait à prendre en charge la
personne dans le besoin. La survie des individus intéresse l’ordre public et
la pension alimentaire qui la permet participe donc de cette nature. Il en
résulte qu’il n’est pas possible de renoncer à l’avance à une pension
alimentaire. Il est seulement possible de renoncer aux arrérages échus de
la pension, mais en aucun cas au principe même de cette pension, ni aux
versements futurs..
 L’obligation alimentaire est personnelle c’est-à-dire attachée à la
personne du créancier et du débiteur (art. 751 CF).
 L’obligation alimentaire est transmissible pour cause de mort (art. 750
al 2 CF). En principe donc la dette ne se transmet pas aux héritiers du
débiteur. Il en va toutefois autrement pour l’obligation alimentaire entre
époux ; l’époux survivant peut réclamer les aliments aux héritiers de
celui-ci. C’est ce que prévoit le législateur du code de la famille lorsqu’il
dispose à l’article 725 al. 1 du Code de la famille que ‘‘la succession du
conjoint survivant doit des aliments au conjoint survivant’’. La pension
alimentaire est alors évaluée en fonction du besoin du conjoint survivant
et de l’importance de la succession. Cette obligation cesse si le conjoint
survivant se remarie.
 La créance d’aliments est insaisissable. Elle peut toutefois être saisie par
les personnes qui ont fourni au bénéficiaire de la créance ce qui était
nécessaire à son existence.
 L’obligation alimentaire est incessible (art. 751 al. 3) : on ne peut céder
sa créance à un tiers. Elle peut toutefois faire l’objet d’une cession au
profit des œuvres d’assistance qui pourvoient aux besoins du bénéficiaire
de la créance.
 L’obligation alimentaire est réciproque : chacun peut être créancier de
l’autre ; tout dépend des besoins et des ressources (art. 721, 724 CF).
 L’obligation alimentaire ne peut être éteinte par la compensation (art.
751 al 5 CF).
226
§7. Prescription des actions en matière des pensions alimentaires

En matière civile, la "prescription" est une présomption dont l'effet est, tantôt
extinctif, tantôt créatif d'un droit par l’écoulement d’un délai fixé par la loi..
Selon l’article 657 alinéa 1 du Code civil livre III, les arrérages des pensions
alimentaires se prescrivent par cinq ans c’est-à-dire dépassé ce délai il n’est plus
possible de solliciter la condamnation du débiteur d’aliments.
Section 3. Obligation alimentaire conventionnelle
L’obligation alimentaire conventionnelle est prévue à l’article 753 du code de la
famille. Un contrat relatif au versement d’aliments peut être conclu à titre gratuit
entre personnes qui ne sont pas tenues légalement à l’obligation alimentaire ou
lorsque les conditions d’existence de celle-ci ne sont pas remplies. Autrement
dit, la loi permet d’étendre les limites de l’obligation conventionnelle. Ainsi une
personne qui n’est pas tenue de fournir des aliments peut souscrire à cette
obligation par voie conventionnelle.
D’un autre côté, une personne qui doit fournir des aliments peut s’engager
conventionnellement à fournir plus que ce que prescrit la loi.
Le deuxième alinéa de cet article prévoit qu’une telle convention ne peut être
souscrite pour une période qui dépasse trois ans ; cependant, après les trois ans
l’engagement pourra être engagé.
Le troisième alinéa du même article dispose que l’obligation conventionnelle de
fournir des aliments tombe sous l’application des règles relatives aux actes à titre
gratuit.
L’article 754 du code de la famille, pour sa part, rend applicables à la convention
des aliments, bon nombre de dispositions prévues en ce qui concerne l’obligation
légale. Ainsi, l’exonération s’appliquera même aux obligations conventionnelles ;
de même, les diverses techniques permettant de promouvoir l’efficacité de la
mise en œuvre de l’obligation sont applicables aux obligations conventionnelles,
c’est le cas notamment du paiement direct. De même est applicable la possibilité
exceptionnelle de remboursement. Enfin, certains caractères de l’obligation
alimentaire légale devraient s’appliquer obligatoirement à l’obligation
conventionnelle.
227
3ÈME PARTIE
DE LA CAPACITE
Toute personne, physique ou morale, ayant la personnalité juridique, est, en
principe, pleinement capable, tant sur le plan de la capacité de jouissance que
sur le plan de la capacité d’exercice. ‘‘La capacité est la règle, l’incapacité est
l’exception’’. Cet adage impose une interprétation stricte des textes visant les
incapacités.
Mais ce principe de la capacité comporte des exceptions, peu nombreuses dans
le domaine de l’acquisition des droits (incapacités de jouissance), beaucoup plus
importantes dans celui de leur exercice (incapacités d’exercice). Ces exceptions
concernent, comme nous le verrons plus loin, le mineur, les majeurs aliénés
interdits, les majeurs faibles d’esprit, prodigues, affaiblis par l’âge ou infirmes
placés sous curatelle ainsi que la femme mariée.
Notion de la capacité. Toutes les personnes humaines sont, en principe, égales
en droit. Elles ont en effet toutes l’aptitude à posséder les divers droits privés et
à les exercer. On peut définir la capacité comme une aptitude définie par la loi
de conclure un acte juridique valable ayant pour conséquence d’engager la
responsabilité de celui qui le souscrit dans le cas où il n’exécuterait pas les
obligations mises à sa charge par le contrat et, en conséquence, engage son
patrimoine.
L’article 23 du Code civil livre III pose le principe selon lequel : ‘‘toute personne
peut contracter si elle n’est pas déclarée incapable par la loi’’. Dès lors, pour
déclarer une personne incapable, il faut un texte formel et de stricte
interprétation. La capacité constitue donc la règle. Exceptionnellement
néanmoins, des individus peuvent se trouver privés de certains droits ou de leur
exercice. On dit alors qu’ils sont incapables ou frappés d’incapacité.
La capacité juridique d'une personne physique étant l'aptitude de cette personne
à exercer ses droits et obligations, elle englobe d'une part la capacité d'exercice,
et d'une autre part la capacité de jouissance.
Classification des capacités. Classification principale. On distingue généralement
entre la capacité de jouissance et la capacité d’exercice.
(suite) La capacité de jouissance. La capacité de jouissance est l'aptitude à être
titulaire d'un ou plusieurs droits. L'attribution de la personnalité juridique pose la
question de savoir si la personne est elle-même capable d'exercer ses droits. On
doit justement admettre pour les personnes physiques, que l'acquisition de la
personnalité juridique ne conduit pas dans un premier temps, à reconnaître la
capacité de jouissance.
Ainsi, les mineurs sont bien sujets de droit, et ce, depuis leur naissance, mais on
228
les dit incapables parce qu'ils n'ont pas durant le temps de leur minorité,
l'aptitude juridique à exercer eux-mêmes les droits qu'ils détiennent.
(suite) La capacité d'exercice. La capacité d’exercice est l'aptitude à exercer soi-
même un droit que l'on détient, sans avoir besoin d'être représenté ni assisté par
un tiers. Cette capacité d'exercice suppose d'avoir la personnalité juridique.
L'inverse n'est pas vrai. La reconnaissance de la personnalité juridique ne conduit
pas à reconnaître automatiquement la capacité d'exercer soi-même des droits
qu'on est apte à détenir. Il se peut qu'une personne dotée de la capacité
d'exercice se la voie retirer, sans qu'elle perde pour autant la personnalité
juridique.
(Suite) Autres classifications. La doctrine a voulu distinguer plusieurs sortes
d’incapacités parmi lesquelles on peut citer : l’incapacité de jouissance et
l’incapacité d’exercice que nous avons examiné précédemment, l’incapacité de
protection et l’incapacité de suspicion ; l’incapacité générale et l’incapacité
spéciale.
L’incapacité de jouissance est l’inaptitude à être sujet de droit et d’obligation, à
acquérir un droit et en jouir tandis que l’incapacité d’exercice est simplement, un
droit étant supposé acquis par le sujet, l’inaptitude à le faire valoir par soi-même
dans la vie juridique. L’incapacité de jouissance contient donc l’incapacité
d’exercice correspondante, mais la réciproque n’est pas vraie et il est courant
que l’on ait la jouissance d’un droit sans pouvoir l’exercer.
Mais lorsque l’on parle d’une incapacité de protection pour l’opposer à une
incapacité de suspicion, c’est le fondement de l’incapacité qui est visé. Dans le
premier cas, on institue une incapacité pour protéger un individu aussi bien
contre lui-même que contre les tiers, dans le second la défiance que la société
éprouve à l’égard d’une personne conduit à la frapper d’une incapacité.
L’incapacité qui affecte une catégorie de personnes (par exemple : les mineurs,
les aliénés, etc.) est dite générale car, à quelques exceptions près, elle vise tous
les actes que pourraient effectuer ces personnes. En revanche, à partir du
moment où une incapacité s’analyser en incapacité d’effectuer uniquement tel
ou tel acte précis, on se trouve en présence d’une incapacité spéciale.
Les techniques de protection des incapables. La protection des incapables est
assurée en plaçant à côté d’eux une personne ayant pour mission de veiller à
leurs intérêts. Le régime d’intervention de cette personne capable varie selon
l’étendue de l’incapacité du protégé. Aussi, le législateur a prévu trois procédés
de protection à savoir : la représentation, l’assistance et l’autorisation.
(Suite) La représentation.- La représentation est une technique par laquelle une
personne appelée représentant passe un acte juridique au nom et pour le
229
compte d’une autre personne de telle sorte que tous les effets de l’acte accompli
se produisent directement et uniquement sur la tête du représenté. En tant que
telle, elle consiste à dessaisir l’incapable de l’exercice de ses droits pour le
confier à un tiers qui agit pour son compte. L’incapable disparait en quelque
sorte de la scène juridique.
(Suite) L’assistance- L’assistance consiste à faire intervenir une personne
capable dans la passation d’un acte juridique. L’incapable reste apte à passer
pour son compte les actes juridiques. Mais il ne peut les accomplir valablement
qu’avec l’assistance d’une autre personne ayant pour mission de le surveiller.
C’est l’incapable qui agit mais avec la présence à ses côtés d’un assistant appelé
curateur dont le rôle ne se limite qu’à assister l’incapable, à lui prêter son
concours en donnant ou en refusant son consentement aux actes que ce dernier
veut passer. En cela, l’assistance se distingue de l’autorisation.
(suite) L’autorisation.- L’autorisation consiste dans l’assentiment que l’incapable
reçoit d’avance et une seule fois, de la part de son protecteur, pour un acte ou
pour toute une opération. L’incapable agit seul et peut aussi être seul au
moment où il passe l’acte. Cependant, il doit au préalable obtenir l’approbation
de son protecteur.
Plan de la partie. La loi distingue deux sortes des incapables. Il y a d’une part les
incapables mineurs (titre I) et d’autre part les incapables majeurs (Titre II).
230
TITRE I
LES INCAPABLES MINEURS
Transiger, vendre, céder, acheter, donner, louer, aliéner, emprunter, renoncer à
un droit…sont des activités juridiques importantes dont l’accomplissement
présente parfois des dangers sur le patrimoine de celui qui les accomplit.
Raison pour laquelle le législateur a décidé d’en réserver l’accès uniquement
aux personnes qui sont en mesure de comprendre raisonnablement la portée
des actes qu’elles posent. Durant sa minorité, l’enfant reste donc sous l'autorité
de ses parents jusqu'à sa majorité. C’est ce qu’on appelle l’autorité parentale
(Chapitre 1).
Le législateur soumet de ce fait le mineur non émancipé à une condition
juridique particulière (Chapitre 2).
CHAPITRE 1ER
DE L’AUTORITE PARENTALE
A défaut de justifier d’une maturité avérée, l’enfant est soumis à un régime de
protection (section 1), sous l’autorité de ses parents dont les règles sont
organisées par la loi (section 2), assorti d’une incapacité d’exercice qui
l’empêche de mettre en œuvre seul des droits dont il est pourtant titulaire.
Parfois, cette autorité est exercée par voie de représentation par les mécanismes
de tutelle ou de délégation de l’autorité parentale (section 3).
Section 1. La protection, fondement de l’incapacité des mineurs
Avant de donner la justification de la protection des mineurs (§2), il sied d’abord
de circonscrire la notion de minorité en droit congolais (§1).
§1. De la minorité
Le concept minorité sera d’abord défini (A) avant de dire un mot sur la preuve de
la minorité (B).
A. Définition du concept mineur
Le mineur est défini comme l’individu de l’un ou de l’autre sexe qui n’a pas
encore atteint l’âge de dix-huit ans accomplis235.
L’on ne peut parler du concept mineur sans faire allusion à celui d’enfant, et sans
voir s’ils sont différents ou non. Le mot enfant possède en effet un double sens ;
le Vocabulaire juridique Capitant en donne une première définition, dans son
sens large, en définissant l’enfant comme un descendant au premier degré, fils
ou fille, sans considération d’âge.
235
Articles 219 du code de la famille et 388 du C. Civil Français.
231
L’enfant est alors caractérisé par le lien de filiation qui le relie à une autre
personne d’une autre génération, indépendamment de son âge236. Vu sous cet
angle, l’enfant est défini uniquement par rapport à la place qu’il occupe au sein
du groupe familial. C’est cette même définition que le législateur congolais a
consacré à l’article 699 de la loi n° 10-87 du 1er août 1987 portant code de la
famille, qui définit l’enfant comme toute personne liée par le lien de filiation au
père et à la mère. Dans cette conception on est enfant, non pas en raison de son
âge, mais plutôt par le seul fait de sa filiation à l’égard de ses géniteurs.
Comme tout être humain, le mineur est doté dès sa naissance des droits dont il
jouit. Mais à cause de son état de faiblesse il ne peut assumer ses devoirs et
responsabilités de la vie sociale et juridique, et il est de ce fait frappé d’une
incapacité d’exercice. Il ne peut exercer seul les droits dont il est titulaire.
L’article 215 du Code de la famille à son al. 1er énumère le mineur au premier
rang des personnes déclarées incapable, à côté des majeurs aliénés interdits, des
majeurs faibles d’esprit, des majeurs prodiges, des majeurs affaiblis par l’âge ou
infirmes placés sous curatelle. Les mineurs émancipés ont de leur côté une
incapacité d’exercice limitée, dépendante du type d’acte juridique qui doit être
posé. Pour d’autres actes juridiques, ils sont traités de la même façon que les
mineurs non émancipés.
B. Preuve de la minorité
La preuve de la minorité, en droit congolais, est faite par l’acte de naissance de la
personne dite mineur. Cet acte est établi par un officier de l’état civil sur
demande des parents à la naissance de leur enfant. Cet acte constitue la preuve
par excellence de la minorité d’un individu car les registres, copies et extraits de
l’état civil sont dotés d’une force probante particulières puisqu’ils font foi jusqu’à
inscription en faux237. Il faut cependant préciser qu’il y a certains éléments qui
constituent un début de preuve en droit lorsque l’on ne peut établir l’acte de
naissance de l’enfant dit mineur ou qu’il n’y a pas un autre moyen de preuve.
C’est au juge de décider si les éléments présentés devant lui constitue un début
de preuve ou s’ils peuvent avoir force probante devant une juridiction. Une fois
la minorité établie, l’acte de naissance a force probante jusqu’à son inscription
en faux par la partie qui en invoque la fausseté.
§2. Justification de la protection des mineurs en droit congolais
L'article 219 du Code de la famille fixe la majorité à 18 ans et dès lors donne la
capacité pour tous les actes de la vie civile. Est donc mineur toute personne âgée
de moins de 18 ans révolus. L'article 317-1 du Code de la famille dispose que les
236
Ph. BONFILS et A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, Dalloz, 2008, p. 493.
237
Fr. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités, collection ‘‘Précis’’,
e
Dalloz, 7 éd, 2005, n° 228, p. 217.
232
enfants restent sous l'autorité des parents jusqu'à la majorité ou l’émancipation.

Tel est le cas du mineur non émancipé, qui en raison de la faiblesse de son âge
est considéré comme ne disposant pas de la capacité requise pour s’engager
personnellement dans un acte juridique. Il est ainsi proclamé inapte d’agir
personnellement. On explique cette inaptitude du mineur à l’activité juridique
par le fait que le mineur contractant n’a pas une volonté propre et consciente à
même de lui permettre à prendre la mesure de ses intérêts238. Aussi, du fait de
son absence de volonté et de discernement, il ne dispose pas plus de la capacité
naturelle que de la capacité civile239. Cette solution trouve son fondement non
dans le droit des personnes, mais plutôt dans la théorie générale des actes
juridiques.
L’incapacité du mineur est liée à son jeune âge, et à son inaptitude présumée à
défendre lui-même ses intérêts. Elle constitue un principe protecteur, en
permettant d’éviter qu’il n’accomplisse des actes susceptibles de lui nuire240.
Section 2. Régime juridique de l’autorité parentale
Avant d’examiner les différentes règles qui organisent l’institution de l’autorité
parentale en droit congolais (§2), il convient dans un premier temps de voir
comment cette institution a évolué dans notre législation (§1).
§1. Evolution de l’autorité parentale en droit écrit congolais
L’institution de l’autorité parentale a connu, en droit écrit congolais, une
évolution qu’il convient de circonscrire. Il convient de suivre cette évolution
depuis le code civil livre 1er (A), la loi n° 87-010 du1er aout 1987 portant code de
la famille (B) jusqu’à la loi de 2016 qui a modifié ce code (C).
A. L’autorité parentale sous le code civil livre 1er
Proche du ‘‘patria potestas’’ romaine241, la puissance paternelle, connue en droit
coutumier, a été remodelée avec la promulgation, par le législateur colonial, du
Code civil livre 1er. La puissance paternelle cessait d’être un pouvoir établi au
profit des parents pour devenir un devoir vis-à-vis de leurs enfants242. Elle n’est
plus un droit absolu au profit des parents mais un ensemble des prérogatives
238
J-L. Aubert, Le contrat- droits des obligations, connaissance du droit, Dalloz, 3èd. Paris, 2005, p. 58.
239
F. Gisser, ‘‘Réflexion en vue d’une réforme de la capacité des incapables mineurs. Une institution en
cours de formation : la prémajorité’’, JCP, éd. G, 1984, I, 3142.
240
Ph. BONFILS et A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, Dalloz, 2008, p. 493.
241
La puissance paternelle dans nos sociétés traditionnelles se rapproche de la patria potestas romana par
son caractère patriarcal mais s’en éloigne à cause de son caractère absolu. En effet, comme à Rome,
l’ensemble de la famille traditionnelle, petite et grande, est sous la puissance de l’ancêtre male - père,
grand-père, voire arrière grand-père - encore vivant en ligne directe masculine : le pater familias.
Contrairement à la patria potestas, la puissance paternelle dans nos sociétés traditionnelles n’est pas
absolue car il n’est reconnu à son détenteur, comme à Rome, aucun droit de vie et de mort sur les
personnes qui lui sont soumises.
242
Léo., 30 mars 1936, R.J.C.B., 1936, p. 1973.
233
reconnues à ceux-ci pour le bien de l’enfant à l’exception bien entendu, de

certains droits, îlots d’absolutisme parental243.
Pour marquer cette évolution, le législateur colonial avait remplacé, à l’article
240 du Code civil, livre 1er l’expression ‘‘puissance paternelle’’ du Code napoléon
par celle de l’ ‘‘autorité paternelle’’ indiquant très clairement qu’il ne s’agit plus
d’une puissance entre les mains du père, chef de la famille mais bien d’un
ensemble des prérogatives accordées aux parents pour le bien de l’enfant.
Aussitôt proclamée, la deuxième partie de l’article précité venait immédiatement
et d’une manière considérable restreindre ce principe en décidant que l’autorité
paternelle est, quant à son exercice, reconnue au père seul pendant le mariage
et ce n’est que dans les circonstances exceptionnelles que la mère peut l’exercer.
Chef de la famille, il était donc assez normal, à bien comprendre la position du
législateur colonial, que ce soit au père seul que ce législateur attribua la
direction de la personne de l’enfant et les droits d’administration et de
jouissance légales244. Ainsi, il a été jugé que le père non déchu de l’autorité
paternelle est seul juge de son devoir d’éducateur envers ses enfants245. De
même, en cas de séparation de fait, le père conserve en principe l’exercice de
l’autorité paternelle246. C’est toujours le père qui donnera l’autorisation pour le
mariage de son enfant mineur247. L’enfant ne peut quitter la maison qu’avec
l’assentiment de son père248. Comme corollaire de ses droits, en cas de
dommage causé par l’enfant aux tiers, c’est toujours au père seul de répondre de
celui-ci, la mère n’intervenant que lorsque le père venait à décéder249. Il n’y a
pas de solidarité, encore moins d’égalité, entre les deux parents.
B. L’autorité parentale sous le code de la famille
Animé par la volonté d’établir l’égalité entre les deux parents, le législateur du
Code de la famille a-t-il innové en consacrant l’égalité des parents dans leurs
rapports avec leur enfant c’est-à-dire une codirection de sa personne. Il décide
que cette autorité est exercée par les deux parents et consacre désormais
l’expression : autorité parentale.
Le Code de la famille consacre désormais l’autorité conjointe des père et mère
sur la personne et les biens de l’enfant.
243
L. GAREIL, op.cit, 131.
244 er
Art. 244 CC L 1 .
245
Léo 13 novembre 1956, RJCB. , 1957, p. 21 ; Léo, 10 septembre 1957, RJCB., 1957, p. 57.
246 ème
TSHIMANGA MUKEBA, ‘‘Droits et devoirs des parents envers les enfants’’, RJZ, 1980, n° spécial, 50
anniversaire du Président-Fondateur, président de la République, p. 89.
247
P. PIRON & J. DEVOS, op. cit., p. 49.
248 er.
Art. 240 et 248 CCL 1 .
249
Art. 260 al. 2 du décret du 30 juillet 1888 relatif aux contrats ou obligations conventionnelles (Code civil
livre III) : ‘‘Le père et la mère après le décès du mari, sont responsables du dommage causé par leurs enfants
habitant avec eux’’.
234
L’article 316 du Code de la famille consacre l’une des grandes valeurs de la

civilisation africaine à savoir le respect et l’honneur à ses parents quel que soit
l’âge de l’enfant.
L’article 317 du même Code, aujourd’hui modifié, vise quant à lui l’exercice de
l’autorité parentale : ‘‘ l’enfant mineur reste, jusqu’à sa majorité sous l’autorité
conjointe de ses père et mère…’’ (la modification de cet alinéa 1 er a consisté
notamment en la suppression de l’émancipation comme cause de la fin de
l’autorité parentale).
Ici, le texte du Code de la famille innove quant au principe et quant à la
terminologie même, se démarquant ainsi de l’ancien Code civil livre 1 er. Le
vocable ‘‘autorité paternelle’’ qui consacrait l’inégalité entre l’homme et la
femme sous l’empire du Code civil livre 1er, disparaît au bénéfice de la
terminologie ‘‘autorité parentale’’ qui indique que désormais le père et la mère
exercent conjointement l’autorité sur leurs enfants. Il s’agit tant des enfants nés
dans le mariage que de ceux nés hors mariage. Les raisons de ce choix, quoique
non exprimées dans l’exposé des motifs de ce Code, découlent des attributs
mêmes de cette institution et justifient que les rapports des père et mère avec
leurs enfants cessent d’être des rapports de domination mais sont conçus
désormais, sous la terminologie de l’autorité parentale, comme un complexe de
devoirs et des droits.
En droit congolais, les deux parents exercent conjointement, en temps normal,
les différents attributs de l’autorité parentale en veillant sur la protection, la
santé et la moralité de l’enfant et en administrant son patrimoine250. De même,
le relâchement du lien matrimonial par le divorce ne dispense pas les parents de
leurs obligations vis-à-vis de leur progéniture.
Mais les anciens articles 317 al. 2 CF et 322 du Code de la famille consacraient
une inégalité entre les deux parents spécialement en cas de dissentiment dans
l’exercice de cette autorité en cas de décès ou d’impossibilité du père d’exercer
l’autorité parentale. Ces inégalités seront corrigées par la réforme du code de la
famille de 2016.
C. L’autorité parentale depuis la réforme de 2016

La modification du code de la famille en 2016 a apporté deux grandes
modifications s’agissant de l’institution de l’autorité parentale : on peut noter
d’une part la suppression de la prééminence du père dans l’exercice de l’autorité
250
Dans ce sens, l’art. 317 CF modifié.
235
parentale en cas de dissentiment entre parents (1) et d’autre part le

rétablissement de l’égalité entre parents en cas de décès ou d’impossibilité du
père d’exercer l’autorité parentale(2).
1. La réforme du Code de la famille de 2016 a supprimé la prééminence du père
dans l’exercice de l’autorité parentale en cas de dissentiment entre parents
L’autorité parentale a toujours été justifiée par le souci de protection de l’enfant
contre son immaturité et ses faiblesses. Les parents apparaissent comme les
meilleurs juges du bonheur et du bien-être de l’enfant. Il arrive pourtant des
moments où les parents sont en conflit entre eux à propos de l’exercice conjoint
de leur autorité parentale. En pareille hypothèse malheureusement, l’idéal de
l’égalité était loin d’être atteint en droit congolais.
L’ancien alinéa 2 de l’article 317 préconisait en effet dans ce cas la volonté du
père. La mère avait toutefois dans ce cas un droit de recours devant le tribunal
de paix.
La prééminence du père, en violation de l’égalité des époux et parfois sans égard
à l’intérêt de l’enfant et ce au nom d’un prétendu recours à l’authenticité servant
en principe d’alibi aux tenants du statu quo et de justification à l’immobilisme, ne
nous semblait pas défendable.
Le nouvel alinéa 2 de l’article 317 a tranché en supprimant les bouts de phrase,
‘‘la volonté du père prévaut’’ pour éviter la prédominance du père. Ainsi,
désormais, en cas de dissentiment entre le père et la mère, chacun d’entre eux a
un droit de recours devant le tribunal pour enfants.
2. La réforme du Code de la famille de 2016 a rétabli l’égalité en cas de décès ou
d’impossibilité du père d’exercer l’autorité parentale
En cas de décès de l’un des parents ou d’impossibilité de l’un d’eux d’exercer
l’autorité parentale, le Code civil livre 1er énonçait la règle de la continuation
pure et simple de cette autorité par l’autre parent251. Le législateur du Code la
famille n’avait pas voulu suivre cette voie. En effet, l’ancien article 322 du Code
de la famille prévoyait :
‘‘Si le père décède ou se trouve dans un des cas énumérés à l’article 318252,
l’autorité parentale sera exercée comme prévu à l’article 198.
251 er
Art. 240 CCL 1 .
252
Perd l’exercice de l’autorité parentale ou en est provisoirement privé celui des père et mère qui se trouve
dans l’un des cas suivants:
1. si un jugement de déchéance ou de retrait a été prononcé contre lui, pour ceux de ses droits qui lui ont
été retirés;
2. s’il est hors d’état de manifester sa volonté en raison de son incapacité, de son absence, de sa disparition,
de son éloignement ou de toute autre cause.
236
En cas de prédécès de la mère, l’exercice de l’autorité parentale est dévolu en

entier au père.
Lorsque la filiation du mineur n’est établie qu’à l’égard d’un de ses parents,
l’exercice de l’autorité parentale est dévolu en entier à celui-ci’’
Non seulement cette disposition était jugée discriminatoire vis-à-vis de la
femme, mais aussi, dans le vécu quotidien, son application est souvent source
des conflits entre la mère et les membres de la famille du conjoint prédécédé.
Cet article 322 CF a été modifié et a connu deux amendements qui consistent :
 en l’insertion, à l’alinéa 1er, première ligne, après le terme ‘‘père’’, du
groupe de mots ‘‘ou la mère’’ pour éviter la prédominance du père ;
 en la suppression de l’ancien alinéa deuxième parce que l’idée est prise
en compte par l’alinéa précédent.
L’article modifié se lit désormais comme suit :
‘‘Si le père ou la mère décède ou se trouve dans un des cas énumérés à l’article
318 ci-dessus, l’autorité parentale sera exercée comme prévu à l’article 198253.
Lorsque la filiation du mineur n’est établie qu’à l’égard d’un de ses parents,
l’exercice de l’autorité parentale est dévolu en entier à celui-ci’’.
Dans la même suite, l’ancien article 198 CF de la famille qui prévoyait ‘‘Si le père
est absent et qu’il a laissé des enfants mineurs d’un commun mariage, la mère et
un membre de la famille du père absent, désigné par le tribunal de paix sur
proposition du conseil de famille, exercent sur les enfants tous les attributs de
l’autorité parentale, notamment quant à leur éducation et à l’administration de
leurs biens’’, est modifié. En effet, toujours dans le but d’éliminer la
discrimination entre les deux parents, le nouvel article 198 CF dispose ‘‘Si l’un
des conjoints est absent et qu’il a laissé des enfants mineurs d’un commun
mariage, l’autre conjoint exerce sur les enfants tous les attributs de l’autorité
parentale, notamment quant à leur éducation et à l’administration de leurs
biens, sous réserve du droit de regard d’un membre de la famille de l’absent
désigné par le Tribunal pour enfants, sur proposition du conseil de famille’’.
§2. L’organisation de l’autorité parentale dans le code de la famille
L’étude de l’organisation de l’autorité parentale en droit congolais s’attèlera tour
à tour sur l’étendue des attributs de l’autorité parentale (A), les caractères de
l’autorité parentale(B) et enfin sur sa cessation (C).
253
Toujours dans le but d’éliminer la discrimination entre les deux parents, le nouvel article 318 CF dispose
‘‘Si l’un des conjoints est absent et qu’il a laissé des enfants mineurs d’un commun mariage, l’autre conjoint
exerce sur les enfants tous les attributs de l’autorité parentale, notamment quant à leur éducation et à
l’administration de leurs biens, sous réserve du droit de regard d’un membre de la famille de l’absent
désigné par le Tribunal pour enfants, sur proposition du conseil de famille’’.
237
A. Les attributs de l’autorité parentale

Le professeur J.-L. RENCHON classe en trois catégories les différents attributs de
cette autorité reconnue aux parents. La première catégorie comprend les
attributs de l’autorité parentale sur la personne de l’enfant qui se divise eux-
mêmes en deux sous-catégories : le droit de garde et le droit d’éducation (1). La
seconde catégorie comprend les attributs de la gestion des biens de l’enfant qui
se subdivisent eux-aussi en deux sous-catégories : d’une part le droit
d’administration légale qui inclut à la fois le droit d’administrer à proprement
parler le patrimoine de l’enfant et le pouvoir de le représenter dans les différents
actes de la vie juridique et d’autre part le droit de jouissance légale qui confère
aux père et mère le droit de percevoir et de conserver les revenus des biens de
leur enfant (2). La troisième catégorie qu’on peut appeler, à défaut d’un terme
approprié ‘prérogatives particulières de l’autorité parentale’ (3)254.
1. Le droit de garde et d’éducation
Le principe en la matière sera rappelé (a) avant de voir les devoirs liés au droit de
garde et d’éducation reconnu aux parents (b).
a) Principe
La charge de diriger l’éducation de l’enfant est reconnu aux parents mais dans la
mesure de leurs moyens (art. 326 al. CF). Le droit de diriger l’éducation de
l’enfant, de surveiller sa conduite et de former son caractère appelle le pourvoir
de commander.
Par ailleurs, précisons que le droit de garde et d’éducation impliquent pour les
parents le droit d’infliger à l’enfant réprimandes et corrections (art. 326 al. 4 CF).
Ces dernières consistent en des punitions légères, morales ou physiques. Il va de
soi qu’ils doivent s’exercer avec modération. En cas d’abus, ils pourraient donner
lieu à des poursuites judiciaires. Il est donc nécessaire d’adapter le droit de
correction aux méthodes nouvelles suivies pour tâcher d’améliorer l’enfant et
ainsi enrayer le développement de la criminalité.
Enfin, il y a lieu de noter qu’au décès de l’enfant, les parents ont le droit de régler
sa sépulture et de faire respecter sa mémoire (art. 326 CF in fine).
b) Devoirs liés à l’exercice de l’autorité parentale

Les parents ont le devoir d’élever leurs enfants suivant leur situation sociale(b.1)
et de contribuer aux charges liées à leur éducation (b.2). Parfois la loi oblige
l’enfant qui a des revenus à contribuer à son éducation et à son entretien (b.c).
254
J.-L. RENCHON, ‘‘La nouvelle réforme législative de l’autorité parentale ’’, in Rev. trim. Dr. Fam., 1995, pp.
373-375.
238
b.1. Devoir d’élever leurs enfants suivant leur situation sociale

L’article 648 du code de la famille précise que ‘‘les père et mère ont l’obligation
de nourrir, entretenir et élever leurs enfants’’. L’obligation de nourrir comporte
celle de donner à l’enfant tout ce qui est nécessaire pour sa substance.
L’obligation alimentaire de l’article 716 du code de la famille diffère de
l’obligation de nourrir de l’article 648. Cette dernière est une obligation plus
rigoureuse : elle n’est pas liée à l’état de besoin, elle doit procurer à l’enfant tout
le bien possible, elle n’est pas réciproque. Par contre elle cesse à partir de la
majorité de l’enfant. Par l’obligation d’élever, le législateur a eu en vue
l’éducation et l’entretien de l’enfant. Il importe de relever ici la distinction entre
l’obligation alimentaire, que nous avons examinée avant, et l’obligation
d’éducation du mineur. L’inexécution de l’obligation alimentaire expose celui qui
a été condamné à payer une pension. La négligence de la part de parents de
veiller à donner à leurs enfants une éducation convenable suivant leur rang
social et leur incurie à l’égard de mauvaises tendances dont témoigneraient leurs
enfants, permet au tribunal de priver de leur autorité les parents coupables et de
déclarer la tutelle.
Par l’obligation d’entretenir, il faut comprendre l’habillement et le logement.
L’article 326 al. 2 charge spécialement de ces tâches celui qui exerce l’autorité
parentale et précise qu’elle doit s’accomplir suivant sa condition et ses aptitudes.
b.2. Contribution des parents aux charges

Deux conséquences peuvent être tirées de l’article 648 du code de la famille.
D’une part, la faculté pour chaque parent, ou même le ministère public, de
contraindre l’autre à participer à l’exécution de l’obligation d’entretien (al. 2) et
d’autre part, cette contribution est proportionnelle aux avoirs et aptitudes de
chacun.
b.3. Contribution des enfants ayant des revenus personnels

Les enfants peuvent posséder des biens et travailler. L’alinéa 2 de l’article 327
modifié déclare que le produit de leur travail et les revenus de ces biens sont par
priorité consacrés à l’entretien et à son éducation. Comme nous le verrons plus
loin, les parents ont l’administration et la jouissance de ces biens jusqu’à la
majorité du mineur.
2. L’administration et la jouissance légales

Nous parlerons tour à tour de l’administration légale (a) et de la jouissance légale
(b).
239
a. L’administration légale
Notion. L’administration légale, il faut bien le souligner tout de suite, ne
concerne que les biens du mineur. Il n’y aurait donc lieu à l’administration légale
que lorsque le mineur sera propriétaire de biens. L’administration des biens du
mineur est qualifiée de ‘‘légale’’ non seulement parce qu’elle est prévue par les
textes, mais encore parce qu’elle prend place sans intervention du juge. De
nombreux cas peuvent être imaginés: un jeune acteur, ou musicien prodige,
reçoit d’importants cachets ; un patrimoine immobilier est reçu par héritage, etc.
Toutefois, la dévolution de l’administration légale, le rôle de l’administrateur
légal et la fin de cette situation obéissent à des règles sur lesquelles il convient
de s’attarder.
La dévolution de l’administration légale. Qui est administrateur légal des biens
d’un mineur ? Telle est la question que l’on se pose ici.
Le but visé étant la protection du mineur, le législateur a pensé que les auteurs
de l’enfant étaient mieux à même de remplir cette fonction. A ce sujet, l’ancien
alinéa 1er de l’article 327 disposait que ‘‘les père et mère ont l’administration et
la jouissance des biens de leur enfant jusqu’à sa majorité ou jusqu’à son
émancipation’’.
Pour prendre en compte l’émancipation judiciaire de l’enfant, le législateur de
2016 a modifié l’article 327 comme suit : ‘‘Sous réserve des dispositions de
l’article 289255 de la présente loi, les père et mère ont l’administration et la
jouissance des biens de leur enfant jusqu’à sa majorité’’.
Le rôle de l’administrateur légal. L’administrateur légal représentera le mineur
dans les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi autorise les mineurs d’agir.
Fin de l’administration légale. L’administration légale est, par définition même,
une situation temporaire dans la mesure où la minorité elle-même l’est. La
majorité constitue ainsi une hypothèse conduisant à la fin de l’administration
légale. L’émancipation de l’enfant qui constituait également une cause de fin de
l’administration légale a été supprimée depuis la réforme de 2016 (nouvel art.
327 al. 2 CF).
255
Le nouvel article 289 CF dispose Le mineur ayant atteint l’âge de quinze ans accomplis peut, dans son
intérêt supérieur, être émancipé par le Tribunal pour enfants, sur requête présentée par ses père et mère
ou, à leur défaut, par le tuteur. Dans cette dernière hypothèse, le conseil de famille est entendu.
240
b. La jouissance légale
Notion. L’administration légale comprend un corolaire : la jouissance légale par
l’administrateur légal des biens dont il a l’administration jusqu’à ce que le mineur
ait atteint l’âge de dix-huit ans et à son émancipation. C’est là une façon de
récompenser l’administrateur légal des différentes charges qu’il assume. La
jouissance légale s’entend dès lors comme une espèce particulière d’usufruit
conféré par la loi aux père et mère sur les biens personnels de leur enfant
mineur. L’usufruit est un droit réel, par essence temporaire, dans la majorité des
cas viager, c’est-à-dire qui a vocation à durer autant que la vie d’une personne,
qui confère à son titulaire l’usage et la jouissance de toutes sortes de biens
appartenant à autrui, mais à charge d’en conserver la substance.
Tout comme l’administration légale, la jouissance légale est prévue à l’article 327
du code de la famille.
Contrôle de la jouissance légale. En droit congolais, aucune disposition ne
permet au juge un droit de contrôle de la jouissance légale reconnue aux
parents. Les père et mère sont de leur vivant le seul juge des intérêts du mineur
et bénéficient d’une présomption irréfragable d’être les meilleurs protecteurs
des dits intérêts. Ni le juge ni toute autre personne étrangère au couple parental
n’a le droit d’intervenir de son propre gré dans l’administration légale.
L’intervention du juge dans le ménage n’est admis lorsqu’il est saisi, que pour
arbitrer le conflit conjugal et non pour juger les parents ni contrôler la manière
dont ils éduquent et administrent la fortune de leur enfant. Le juge ou le
ministère public ne disposent pas, comme par exemple en droit français, d’une
mission de surveillance générale sur les administrations légales de leur ressort.
Lors même ils sont informés d’une dilapidation de la fortune de l’enfant par les
parents, ou d’une mégestion du patrimoine pupillaire à l’occasion de
l’administration légale, aucune disposition de la loi ne leur reconnait. L’intérêt de
l’enfant ne conduit-il pas à envisager la transposition en droit congolais d’une
disposition similaire à celle du droit français qui reconnaîtrait expressément au
juge et au ministère public un droit de surveillance générale sur les
administrations légales ?
Fin de la jouissance légale. Selon l’article 329 CF modifié, la jouissance légale
prend fin pour l’une de trois causes suivantes : dès que l’enfant à dix-huit ans
accomplis256 par les clauses qui mettent fin à l’autorité parentale ou même plus
spécialement par celles qui mettent fin à l’administration légale et par les causes
qui comportent l’extinction de tout usufruit.
256
L’hypothèse de la cessation plus tôt pour cause du mariage du mineur a été supprimée par la réforme de
2016, du fait de l’interdiction du mariage des mineurs, voy. art. 329 modifié, spécialement le point 1.
241
3. Les prérogatives particulières de l’autorité parentale

Par ‘prérogatives particulières de l’autorité parentale’, on entend les quelques
prérogatives qui sont inclassables dans les deux premières catégories, parce
qu’elles transcendent l’exercice de l’autorité sur la personne ou la gestion des
biens de l’enfant et qu’elles affectent l’exercice en tant que tel de l’autorité
parentale. Ce sont notamment, les attributs relatifs à l’adoption, à
l’émancipation de l’enfant, etc.
B. Caractères de l’autorité parentale

Les caractères de l’autorité parentale découlent de la définition même de
l’autorité parentale que nous avons donnée supra. L’autorité parentale est
d’ordre public et apparait à la fois comme un droit pour l’enfant et une mission
imposée aux enfants.
1. L’autorité parentale est d’ordre public
Le tout premier caractère de l’autorité parentale se veut d’ordre public. En effet,
l’autorité parentale est créé dans l’intérêt de la famille et de l’enfant. Elle
fonctionne dans un but non pas d’utilité privée, mais d’intérêt général. 257
Par ailleurs, remarquons que l’autorité parentale fait partie de l’état des
personnes, et à ce titre, toutes les règles qui lui sont applicables sont d’ordre
public. Elle ne saurait ni être élargie, ni réduite par la volonté des parents ou de
l’enfant. Il n’est donc pas permis d’y déroger et s’impose erga omnes.
2. L’autorité parentale est un droit pour l’enfant
Tous les droits que regorge l’autorité parentale sont institués au bénéfice de
l’enfant et non pas des parents, qu’il s’agisse de droit de garde, d’entretien,
d’éducation, d’instruction et d’administration des biens.
L’autorité parentale reflète le souci qu’ont la plupart des législateurs en général,
le législateur congolais en particulier, pour que l’enfant soit, non seulement
identifié au niveau familial et sociétaire, mais aussi intégré dans ces différents
milieux sans qu’il ne soit un délaissé pour compte. Ainsi, chaque enfant qui nait
et durant toute sa minorité, jouit ses droits en dépit du pouvoir de ses parents.
3. L’autorité parentale est une mission imposée aux parents
L’autorité parentale est le droit de contrainte des parents sur leurs enfants. Si
l’autorité parentale est un droit pratiquement lié à la nature du mineur, elle
demeure cependant un devoir pour les parents. C’est dire que le législateur a
voulu rendre responsable la volonté pour les parents de s’accepter et d’accepter
257 ème
A WEIL et F. TERRE, Droit civil des personnes, la famille, les incapacités, 5 éd., Dalloz, Paris, 1983, p.
692.
242
de donner une vie à un enfant. En effet, ces parents en acceptant de faire venir
au monde un autre être, doivent assumer la responsabilité de l’éduquer, de
l’instruire et de conserver ses biens jusqu’au jour de sa majorité. Ainsi, tout
parent qui s’y méconduirait peut écoper des sanctions, comme par exemple la
déchéance de l’autorité parentale.
C. Cessation de l’autorité parentale

La majorité (civile). La majorité civile258 est l’âge légal auquel un individu accède
à la pleine capacité d’exercice et devient en droit indépendant et responsable. En
d’autres termes, c’est l’âge déterminé par la loi, 18 ans accomplis au Congo,
auquel un individu réputé capable de tous les actes de la vie civile est soustrait
(sauf circonstances particulières) à tout régime de protection. L’individu qui
atteint l’âge de la majorité n’est plus sous l’autorité de son tuteur (Art. 317 CF
modifié et a contrario art. 221 CF).
(Suite) L’émancipation n’est plus une cause de cessation de l’autorité
parentale.
L’ancien article 317 du code de la famille citait l’émancipation, à côté de la
majorité, comme cause de cessation de l’autorité parentale. Cet article a été
modifié. La modification a consisté en la suppression de l’émancipation comme
cause de cessation de l’autorité parentale.
Notion. L’émancipation est un stade intermédiaire ente la capacité totale et
l’incapacité complète. Elle confère, sauf quelques exceptions, le gouvernement
de sa personne ainsi que la jouissance et la simple administration de ses biens.
On peut dès lors définir l’émancipation comme un acte juridique par lequel un
mineur acquiert la pleine capacité d’exercice et se trouve de ce fait assimilé à un
majeur. Il s’agit en d’autres termes d’un statut qui anticipe la majorité à l’égard
d’un mineur ayant acquis une certaine maturité et qui se justifie pour des motifs
particuliers faisant (ou censés faire) apparaitre que le maintien de la protection
serait contre-productif259.
(Suite) Personnes ayant le pouvoir d’émanciper. L’émancipation étant un
258
La majorité en droit civil se distingue de la majorité en droit public. Dans une assemblée délibérative, ou
un collège électoral par exemple, la majorité désigne le total des voix qui l’emporte lors d’une élection ou
du vote de décision. La majorité absolue désigne le total supérieur à la moitié des voix exprimées. La
majorité qualifiée quant à elle indique la proportion des voix supérieure à la majorité absolue, exigée pour
l’emporter dans certains votes particulièrement importants (exemple, majorité des trois cinquièmes pour la
révision de la constitution par le parlement réuni en Congrès).Enfin, la majorité simple ou relative est le total
des voix supérieur à celui de chacun des concurrents, suffisant pour l’emporter quand la loi ou le règlement
n’exige pas de majorité absolue ou qualifiée. On parle aussi de la majorité électorale pour désigner l’âge à
partir duquel on est électeur, ou de majorité pénale pour indiquer l’âge à partir duquel un individu peut
encourir une peine. En politique, la majorité désigne l’ensemble des forces politiques qui exercent le
pouvoir pour avoir obtenu la majorité aux élections. Exemple : la majorité présidentielle.
259
H. DE PAGE et J-P. MASSON, Les personnes, p. 1336, n° 1449.
243
attribut de l’autorité parentale, il est logique de reconnaître ce pouvoir aux

personnes nanties de l’autorité parentale ou tutélaire.
(Suite) Procédure et sortes d’émancipation. L’émancipation d’un mineur peut
être obtenue de différentes manières. Avant la modification introduite par la loi
du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant, le législateur prévoyait deux
sortes de d’émancipation qu’il convient d’analyser.
 L’émancipation de plein droit par le mariage : un mineur manié devient
par là même émancipé. La solution s’explique par le lot de responsabilités
et de conséquences que le mariage entraine. Il est normal que le mineur
marié puisse y faire face seul. Mais depuis l’entrée en vigueur de la loi n°
09/010 du 1er janvier 2009, le mariage des mineurs n’est plus possible
(art. 48) et cette prohibition est d’ordre public. L’article 288 du code de la
famille qui prévoyait donc l’émancipation de plein droit par le mariage est
abrogée par les articles 48 et 201 de la loi de 2009 précitée. Il n’existe
donc plus en droit congolais d’émancipation par le mariage. Cette
abrogation tacite de l’article 288 est devenue expresse depuis la
promulgation en vertu de l’article III de la loi n° 16/008 du 15 juillet 2016
modifiant et complétant la loi n° 87-010 du 1er aout 1987 portant Code de
la famille.
 L’émancipation par une déclaration conjointe des père et mère du mineur,
déclaration reçue par le juge du tribunal pour enfants (art. 289 CF
modifié :avant cette question était de la compétence du tribunal de paix).
Cette sorte d’émancipation est dite judiciaire car elle exige l’intervention
du juge. La requête émane des père et mère ou à leur défaut, du tuteur
de l’enfant. Dans cette dernière hypothèse, le conseil de famille doit être
entendu.
L’émancipation par déclaration conjointe est aussi dite volontaire mais ne l’est
que dans le chef de la personne qui en prend l’initiative, le consentement de
l’émancipé, qui n’intervient d’ailleurs pas à l’acte, n’étant pas requis. Le juge du
tribunal pour enfants n’émancipe le mineur que s’il a 15 ans, si la mesure sert
son intérêt et s’il est suffisamment mûr pour exercer les droits qu’il requiert par
son nouveau statut. En pratique, l’émancipation judiciaire est plus souvent
sollicitée pour permettre le mineur l’exercice d’une activité commerciale.
La décision accordant l’émancipation (le groupe de mots ‘‘d’un enfant mineur’’ a

été supprimé par la modification de 2016) est, dans le mois de celle-ci, transmise
par le greffier du tribunal pour enfants (avant la réforme de 2016, cette
compétence était du tribunal de paix) de paix à l’officier de l’état civil du lieu où
l’acte de naissance a été établi pour qu’il y soit porté mention de l’acte
244
d’émancipation (art. 291 modifié).

(Suite) Révocation et annulation de l’émancipation. Lorsqu’elle est acquise, se
pose le problème de savoir si l’émancipation est révocable ou non. Le législateur
a tranché : l’émancipation peut être révoquée dans l’intérêt supérieur de
l’enfant (art. 290 al. 1 CF modifié : avant elle ne pouvait être révoquée). Mais en
cas de décision de révocation,, ajoute l’alinéa 2, les actes passés antérieurement
par le mineur émancipé restent valables.
Le code de la famille ne dit mot sur l’annulation de l’émancipation. Mais il ne fait
l’ombre d’aucun doute que si la condition de fond, l’âge de mineur, ou la
condition de forme, la déclaration devant le juge pour enfants venait à manquer,
l’émancipation serait nulle. Elle pourrait également être annulée, si
l’émancipation était détournée de sa finalité, par exemple si elle avait
uniquement été octroyée pour éluder une décision du tribunal qui aurait retiré le
droit de garde aux parents ou au tuteur, ou pour se débarrasser d’une autorité
parentale ou tutélaire trop absorbante.
(Suite) Existe-t-il un recours en cas de refus d’émanciper ? La loi ne permet pas
au mineur d’exiger son émancipation. Les parents ou le tuteur doivent décider
en conscience. Mais, s’ils ne font aucune diligence, alors que le mineur a acquis
la maturité idoine et qu’il y va de son intérêt, personne ne peut-il prendre
l’initiative de la provoquer ? L’enfant étant frappé d’incapacité jusqu’à 18 ans, ne
peut certainement pas agir.
(Suite) Age requis pour être émancipé. Le Code de la famille fixe l’âge à quinze
ans pour qu’un mineur soit émancipé (art. 289 CF modifié).
(Suite) Effets d’émancipation. Il convient de distinguer les effets quant à la
personne du mineur émancipé des effets quant aux droits patrimoniaux du
mineur émancipé.
 Quant à la personne du mineur émancipé
D’une manière globale, le mineur émancipé est capable comme un majeur de
tous les actes de la vie civile. Il importe pourtant de distinguer entre les droits
d’autorité parentale d’autorité parentale ou tutélaire stricto et lato sensu.
Droits ‘‘stricto sensu’’. Le mineur émancipé cesse d’être sous l’autorité de ses
père et mère. Il est donc affranchi de l’autorité familiale et acquiert
l’indépendance d’un majeur. Il peut ainsi choisir sa profession, sauf en ce qui
sera dit plus loin pour l’exercice du commerce.
Quid de la responsabilité civile des parents du mineur émancipé ? L’émancipé est
maitre de sa personne. En résulte-t-il que l’article 260, §2, du Code civil livre III,
qui déclare que ‘‘le père, et à défaut la mère, est responsable des dommages
245
causés par leurs enfants habitants avec eux’’ ne trouve plus d’application ? La
question est controversée en doctrine. Un jugement du tribunal de première
instance d’Elisabethville260 , estimant que la présomption de faute dans la garde
ne peut être retenue en cas d’émancipation volontaire, mettait le père hors
cause. Nous estimons qu’il y a lieu de faire la part des choses et distinguer selon
que l’enfant émancipé vit ou non avec ses parents. En effet, l’article 260, alinéa
2, du Code civil livre III, est rédigé de façon plus étendue en se limitant à exiger,
pour que la responsabilité des parents soit engagée, que les enfants doivent
habiter avec leurs parents, sans requérir l’état de minorité, sans requérir l’état
de minorité. Cet article met donc l’accent sur cette cohabitation. Dès lors, cette
condition unique de cohabitation étant réalisée, il n’y a plus lieu de tenir compte
de l’état de minorité avec ou sans émancipation. L’article 260, alinéa 2 ne
distingue pas, donc doit s’étendre aux actes accomplis par l’enfant, du moment
qu’il reste, en fait, par la cohabitation sous la dépendance des parents. Par
ailleurs, la doctrine reconnait que si les parents avaient recouru à l’émancipation
dans le seul but de s’exonérer de leur responsabilité civile ou avaient agi
intempestivement ou imprudemment en l’accordant, le tiers lésé pourrait
recourir à l’article 258, livre III pour demander réparation261.
Droits ‘‘lato sensu’’. L’article 292 al. 2 CF qui ne faisait aucune distinction entre
les droits stricto sensu et lato sensu a été modifié. Cet article prévoyait en effet
que ‘‘l’émancipation confère au mineur la pleine capacité’’. Il en découlait que
l’enfant émancipé échappait ainsi à l’exercice de l’autorité parentale. L’actuel
alinéa 1er de l’article 292 précise que ‘‘l’émancipation confère au mineur la
capacité juridique limitée aux actes pour lesquels elle a été accordée’’.
Le mineur émancipé par décision judiciaire ne peut donc passer les actes pour
lesquels il est incapable que représenté par ses père et/ou mère, ou à défaut, par
son tuteur’’ (art. 293 CF modifié).
 Quant aux droits patrimoniaux du mineur émancipé
Nous l’avons dit, selon l’article 293 CF modifié, le mineur émancipé par décision
judiciaire ne peut donc passer les actes pour lesquels il est incapable que
représenté par ses père et/ou mère, ou à défaut, par son tuteur’’ (art. 293 CF
modifié).
(Suite) Régime de protection. Incapacité partielle et limitée. L’incapacité du
mineur émancipé est partielle et limitée. Il s’agit seul et librement pour tout ce
qui concerne sa personne. En ce qui concerne ses biens, la capacité devient la
règle et exclut la représentation : le mineur accomplit personnellement tous les
actes, mais pas nécessairement seul car certain actes exigent l’assistance de son
260
Inst. Elis., 21 janv. 1939, R.J., p. 211.
261
M. VERSTRAETE, Droit civil du Congo Belge, Larcier, 1956, p. 569.
246
curateur. A la différence d’un représentant (légal), le curateur ne gère pas son

patrimoine et ne doit pas rendre compte.
(Suite et fin) Sort des actes irréguliers accomplis par le mineur. Les sanctions
des actes irréguliers accomplis par le mineur émancipé sont empruntées au
régime applicable au mineur non émancipé. Ils sont nuls de nullité relative262.
Section 3. De l’exercice de l’autorité parentale par voie de représentation : la
tutelle des mineurs et la délégation de l’autorité parentale
Le droit de l’enfant d’être protégé par ses deux parents trouve son fondement et
sa justification dans la présomption selon laquelle ses parents sont les mieux à
même d’agir selon son intérêt, étant, naturellement, les mieux placés pour
assurer sa protection et lui fournir les soins de tous ordres nécessaires à son
épanouissement263.
Traditionnellement, cette protection parentale en faveur du mineur s’est
toujours organisée à travers l’institution juridique que nous avons examiné
précédemment, à savoir l’ ‘‘autorité parentale’’. Cependant cette autorité peut
faire l’objet d’un abandon ou d’une transmission sur la base d’un contrat que les
père et mère peuvent librement conclure. Le tribunal peut également, dans
l’intérêt de l’enfant, décider du retrait de cette autorité ou des droits qui s’y
rattachent, aux père et/ou mère pour la déléguer à un tiers. Le cas échéant, il est
exercé indirectement, par voie de représentation par des personnes autres que
les père et mère. Les modes utilisés à cet effet sont la tutelle et la délégation de
l’autorité parentale. Le recours à ces techniques de représentation est donc
subsidiaire, il s’impose dans les cas de défaillance des pères et mère qui
renoncent, ne peuvent ou sont interdits d’exercer leur autorité.
Après avoir exposé les circonstances prévues par le législateur (§1), nous
présenterons le régime spécifique de la tutelle (§2) et celui de la délégation de
l’autorité parentale (§3).
262
Infra.
263
P. BONFILS et A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, Dalloz, Paris, 2008, n°467, p. 259.
247
§1. Les circonstances de recours à la tutelle ou à la délégation de l’autorité

parentale
Une variété de situations peut conduire à la défaillance des titulaires de
l’autorité parentale quant à l’exercice de leurs droits. Elles résultent
principalement soit de la décision des père et mère, soit de leur déchéance
prononcée par le juge ou de leur décès.
A. La décision des parents
Il y a des situations provoquées ou organisées par les parents. C’est le cas,
notamment, lorsqu’ils abandonnent leur enfant ou, de leur plein gré, décident de
le confier à une autre personne ou à une institution. De même, en cas de décès
de l’un d’eux, le survivant des père et mère a la faculté de choisir à cause de
mort, pour leur enfant, un tuteur.
B. La déchéance des père et mère
L’action en déchéance appartient au Ministère public264. Elle peut être
prononcée à titre d’accessoire à la condamnation frappant un parent pour l’une
de ces causes. Par conséquent elle est prononcée par le juge de la condamnation
principale. Si tel n’est pas le cas, l’action en déchéance est intentée devant le
juge des enfants.
1. Les causes de la déchéance de l’autorité parentale
Aux termes de l’article 319 modifié du Code de la famille, ‘‘le père, la mère ou
toute autre personne exerçant l’autorité parentale peut être déchu de celle-ci,
en tout ou en partie, à l’égard de tous ses enfants, de l’un ou de plusieurs d’entre
eux:
 lorsqu’il est condamné pour incitation à la débauche de ses propres
enfants, de ses descendants et de tout autre mineur;
 lorsqu’il est condamné du chef de tous faits commis sur la personne d’un
de ses enfants ou de ses descendants;
 lorsque, par mauvais traitement, abus d’autorité, inconduite notoire ou
négligence grave, il met en péril la santé, la sécurité ou la moralité de son
enfant;
 lorsqu’il a été condamné pour abandon de famille.
La déchéance est prononcée par le tribunal pour enfants sur réquisition du
Ministère public. Ce tribunal peut, dans les mêmes conditions, relever de la
déchéance en tout ou en partie’’.
La modification de cet article a consisté principalement au transfert de la
264
Nouvel article 319 CF alinéa 2.
248
compétence autrefois dévolue au tribunal de paix, au tribunal pour enfants.

2. Les effets personnels de la déchéance sur le parent déchu
Les droits rattachés à l’autorité parentale sont retirés au parent qui en est
frappé. Celle-ci devient incapable d’exercer de tels droits, d’être tuteur, tuteur
adjoint ou membre d’un Conseil de famille. A moins que le juge n’ait limité la
condamnation à l’égard d’un ou plusieurs enfants déterminés, l’individu déchu
est désormais incapable à l’égard de tout mineur quel qu’il soit. La nécessité
d’une protection continue du mineur commande que les droits abandonnés par
ses parents, ou dont ils ont été déchus, soient confiés à autrui pour être exercés
dans son intérêt.
C. Le décès des père et mère
Le décès du père et / ou de la mère prive les enfants mineurs et non émancipés
de la protection garantie par l’autorité parentale. Dans cette hypothèse, le
survivant des père et mère peut choisir à cause de mort un tuteur. En tout état
de cause, que la tutelle ait été déférée par la mère ou le père survivant, par la loi
ou par le Conseil de famille, elle constitue une forme d’exercice indirect de
l’autorité parentale.
§2. La tutelle des mineurs
Les règles de la tutelle des mineurs sont fixées aux articles 222 à 297 du Code de
la famille. A ces articles il faut ajouter certains articles épars dans le code de la
famille traitant de la tutelle, particulièrement l’article 808 du code de la famille
qui précise la composition du conseil de famille lorsqu’un tuteur vient à la
succession. Le législateur distingue entre la tutelle ordinaire (A) et la tutelle de
l’Etat (B).
A. La tutelle ordinaire
Tour à tour, nous analyserons l’ouverture (1), les caractères (2), les organes (3) et
la fin de la tutelle ordinaire (4).
1. L’ouverture de la tutelle
Les causes d’ouverture de la tutelle seront examinées avant celui de l’organe
habilité à solliciter la tutelle.
a. Causes d’ouverture de la tutelle
Principe. Le principe posé en la matière à l’article 222 CF était le suivant : ‘‘Tout
mineur non émancipé n’ayant ni père ou mère pouvant exercer sur lui l’autorité
parentale est pourvu d’un tuteur qui le représente’’. Cet article a été modifié par
la réforme de 2016 de la manière suivante : ‘‘Tout mineur n’ayant ni père ni
mère pouvant exercer sur lui l’autorité parentale est pourvu d’un tuteur qui le
249
représente’’.
L’ancien 222 CF a donc été amendé à deux niveaux :
 L’un se justifie sur le plan de la légistique formelle et a consisté à
remplacer la conjonction ‘‘ou’’ par la conjonction ‘‘ni’’ ;
 Le deuxième a intéressé le fond et a consisté à affirmer que désormais
tout mineur, émancipé ou non, n’ayant ni père ni mère, doit être pourvu
d’un tuteur. L’émancipation n’est plus une cause de fin de la tutelle265.
Le tuteur doit être une personne capable (art. 223 CF).
Extensions au principe. Le législateur admet également deux autres causes
d’ouverture de la tutelle ordinaire. Il s’agit de l’hypothèse où un parent exerce
seul l’autorité parentale ou celle où la garde de l’enfant est confiée à un tiers
(Suite) Cas d’un parent qui exerce seul l’autorité parentale. Selon les
dispositions de l’article 324 du Code de la famille, l’auteur qui seul exerce
l’autorité parentale s’il se considère incapable, peut demander au tribunal de
désigner un tuteur. Deux conditions sont donc exigées ici, d’une part il faut qu’un
seul des parents exerce l’autorité parentale et d’autre part, ce dernier doit
s’estimer incapable à assurer les prérogatives qui découle de l’autorité parentale.
(Suite) Cas de la garde confiée à un tiers. Si les père et mère sont divorcés ou
séparés de fait, l’autorité parentale est exercée par celui d’entre eux à qui le
tribunal compétent (le mot ‘‘compétent’’ a été ajouté par la réforme de 2016) a
confié la garde de l’enfant, sauf le droit de visite et de surveillance de l’autre.
Lorsque la garde a été confiée à un tiers, les autres attributs de l’autorité
parentale continuent d’être exercés par les père et mère. Toutefois (l’ancienne
formulation de cet article utilisait la conjonction ‘‘mais’’) le tribunal, en désignant
un tiers comme gardien, peut décider qu’il devra requérir l’ouverture d’une
tutelle (art. 325 modifié). En effet, lorsque l’intérêt de l’enfant le commande, le
juge de paix qui a décidé de confier la garde à une tierce personne, peut
également exiger l’ouverture de la tutelle au profit du mineur.
b. Organe habilité à solliciter la tutelle
Principe. En droit congolais, l’initiative de requérir l’ouverture de la tutelle relève
par principe du pouvoir du conseil de famille du mineur. C’est l’organe
légalement chargé de requérir l’ouverture de la tutelle lorsque la situation
familiale du mineur ou mieux son intérêt l’exige. Reste cependant à identifier
l’organe du conseil de famille ou mieux la personne habilitée à saisir le tribunal
aux fins de la désignation du tuteur. Plusieurs possibilités sont envisageables, et
plusieurs personnes peuvent entrer en concours pour assurer cette fonction. Il
265
En ce sens voy. art 236 CF modifié.
250
en est ainsi notamment du préposé tuteur choisi par les membres du conseil de
famille, du représentant du conseil de famille du mineur concerné, du ministère
public, de toutes personnes siégeant comme membre du conseil de famille du
mineur ou d’un représentant dument mandaté ou délégué par le conseil de
famille. Il arrive donc que les membres du conseil de famille initient
différemment des requêtes devant un même tribunal aux fins de la désignation
d’une même personne. Il y a lieu dès lors de se demander au nom de quel
principe le tribunal serait-il en droit de rejeter une requête au nom d’une autre ?
Exception. Le législateur permet exceptionnellement au parent qui seul exerce
l’autorité parentale de requérir l’ouverture de la tutelle, s’il se considère
incapable d’assumer correctement sa fonction parentale266. Cette procédure
semble la plus usitée dans la pratique. Il résulte que par absence des moyens
matériels, le parent préfère confier la prise en charge de leur enfant mineur à un
membre de la famille qui est financièrement en mesure de s’occuper de leur
entretien et de son éducation. L’application de cette disposition soulève dans la
pratique la préoccupation sur la qualité de la personne légalement admise à
requérir la tutelle. En effet, il ressort de l’article 324 du code de la famille que
seul le parent qui exerce l’autorité parentale est admis à requérir l’ouverture de
la tutelle sur fondement de cette disposition. On comprend ainsi à la lecture de
cette disposition, que l’exercice de ce droit relève de l’apanage du seul parent
biologique qui a l’exercice seul de l’autorité parentale.
2. Les caractères de la tutelle
Il ressort de la définition donnée de la tutelle et des prescrits de l’article 225 du
Code de la famille que la tutelle présente un caractère gratuit, obligatoire,
personnel et définitif.
La tutelle est gratuite en ce sens que le tuteur désigné ne peut réclamer aucun
salaire, aucune compensation, la loi ne prévoyant aucune rémunération ou
indemnité en faveur du tuteur.
Le caractère obligatoire est le corollaire de celui de la gratuité. Le législateur du
Code de la famille a rendu la tutelle obligatoire dans le but d’éviter que chacun
trouve des justifications pour s’y échapper. Ainsi, le tuteur désigné est tenu
d’accepter la charge tutélaire, sauf s’il y a motifs graves, reconnus suffisants par
le tribunal. Le tuteur désigné n’est donc pas libre d’accepter ou de refuser les
charges tutélaires, les possibilités de justification sont strictement limitées.
Le caractère définitif signifie que le tuteur est désigné pour rester en fonction
pendant toute la durée de la tutelle, c’est-à-dire jusqu’à la majorité267.
266
Art. 324 CF.
267
Art. 236, al. 1 CF modifié ; l’émancipation du mineur n’est plus une de cause de fin de la tutelle ordinaire.
251
Le caractère personnel est le fait que la charge tutélaire n’est déférée qu’au
tuteur lui-même. En cas de déchéance ou en cas de décès, ses héritiers ne
peuvent pas succéder dans cette mission.
3. Les organes de la tutelle
a. L’autorité judiciaire
L’autorité judiciaire est très importante dans l’organisation de la tutelle en droit
congolais. C’est sous son auspice que la tutelle s’organise. Elle est la seule à
disposer du pouvoir de décisions sur l’administration du patrimoine de l’enfant à
tutelle. Le tuteur a le pouvoir d’initier, le conseil de famille de proposer et le juge
de décider268. La loi n° 09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant a
transféré la compétence du tribunal de paix en matière de tutelle au tribunal
pour enfant. C’est ce tribunal qui, désormais est le seul organe habilité à
accorder les autorisations au tuteur pour accomplir les actes dont la validité est
subordonnée au respect de cette formalité269.
Par ailleurs, le Code de la famille permet au tribunal de représenter le mineur et
éventuellement de gérer personnellement son patrimoine. Mission qui semble
étrangère à la fonction traditionnelle du juge qui est celle de dire le droit et non
de gérer. En effet, il ressort de l’article 216 du Code de la famille modifié que
dans tous les cas où les intérêts du tuteur ou de ses parents ou alliés en ligne
directe sont en conflit avec les intérêts de l’incapable, le tribunal pour enfants ou
le tribunal de paix (la modification de cet article a consisté à prendre en compte
le tribunal pour enfants : avant, cette question était uniquement de la
compétence du tribunal de paix), selon le cas, désignera un tuteur spécial ou
remplira lui-même cet office.
Il doit en conséquence passer les actes de gestion intéressant le patrimoine de
l’enfant. Il devient dans ce cas, un organe de gestion. Dans cette mission le
tribunal se trouve secondé par le ministère public.
b. Le conseil de famille
Notion. Le conseil de famille est l’organe habilité à requérir la tutelle. L’article
224 modifié du code de la famille prévoit en effet que ‘‘Le tuteur est désigné par
le tribunal pour enfants ou par le tribunal de paix sur proposition du conseil de
famille’’ (la modification de cet article a consisté à prendre en compte le tribunal
pour enfants : avant, cette question était uniquement de la compétence du
tribunal de paix). Celui-ci s’organise en dehors du circuit judiciaire ; le juge ne
prend pas part à cette assemblée des parents qui regroupe uniquement les
268
Exposé généraux et commentaires analytiques des articles du code de la famille, p. 89.
269
Art. 99 de la loi du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant.
252
membres de la famille du mineur. Ceux-ci proposent au tribunal un candidat

tuteur, étant donné qu’ils sont censés mieux connaitre les aptitudes de chacun
d’entre eux, ainsi que l’intérêt qu’éprouve chacun pour l’enfant. C’est donc à la
famille seule réunie en conseil de famille que le code de la famille a attribué le
pouvoir qu’il a par ailleurs reconnu au survivant des père et mère (art. 324 CF).
Composition. Le code de la famille prévoit deux types de composition du conseil
de famille en matière de tutelle. Principalement le conseil de famille du mineur
est composé de parents ou alliés de père et mère, en évitant de laisser une de
deux lignes sans représentation. Les frères et sœurs majeurs du mineur font
partie du conseil de famille (art. 227 CF). Le code ne précise pas le nombre des
personnes composant ce conseil. Nous osons croire toutefois que celui-ci doit
être, sauf exception, d’une composition paritaire des membres de deux familles
de l’enfant. Exceptionnellement, selon l’article 808 modifié du code de la famille,
lorsque les héritiers mineur viennent à la succession le conseil de famille est
composé de trois membres de la famille du de cujus ou, à défaut de ceux-ci, de
toute personne étrangère à la famille et désignée par le tribunal.
Il résulte que, contrairement à la composition de la tutelle prévue à l’article 227
précité, ici la composition relève non pas de l’autorité coutumière, mais plutôt
de l’autorité judiciaire. Il convient de relever que l’article 808 est une disposition
spéciale dont l’objectif est de garantir une protection efficace aux droits du
mineur. Seulement il faudra préciser que cet article ne se conçoit qu’en cas du
prédécès d’un des parents lequel laisse une succession dans laquelle se trouve le
mineur. Les biens du mineur recueillis de la succession du parent prémourant
échapperont à la gestion du parent survivant jusqu’à la liquidation de cette
succession270.
c. Le tuteur
Désignation du tuteur. Le tuteur est désigné suivant des règles différentes selon
les circonstances : il y a d’abord l’hypothèse de la désignation d’un tuteur par le
conseil de famille parmi les proches parents de l’enfant : tutelle dative (art. 224
al. 2 CF), ensuite l’hypothèse de la désignation du tuteur faite par testament des
père et mère ou du dernier mourant de l’enfant : tutelle testamentaire (art. 226
CF modifié). Dans ces deux hypothèses le choix du tuteur doit être confirmé par
le tribunal pour enfants après avis du conseil de famille dont la composition a été
précisée ci-haut (avant cette question était de la compétence du tribunal de
paix).
Enfin, il y a l’hypothèse de la désignation du tuteur faite par le parent de l’enfant
qui exerce seul l’autorité parentale (art. 324 CF). Ici, nous l’avons souligné, le
recours à l’avis du conseil de famille n’est pas exigé.
270
Combinaison des art. 808 modifié et 809 CF.
253
Choix du tuteur. Le tuteur qui est choisi soit parmi les plus proches parents de
l’enfant, soit parmi toutes autres personnes susceptibles de remplir cette
mission (art. 224 CF al. 2 modifié) doit être une personne capable (223 CF). Par
ailleurs, le tuteur ne peut refuser sa mission que pour des motifs graves reconnus
suffisants par le tribunal (art. 225 CF).
Permanence de la fonction du tuteur. Le tuteur est désigné, sauf en cas de
déchéance (art. 236 CF modifié), pour toute la durée de la tutelle. Dès qu’il est
désigné, il est sensé assumer ses fonctions personnellement jusqu’à la fin de la
tutelle. Il en résulte que les charges tutélaire ne se transmettent ni se
communiquent à ses héritiers et à son conjoint. Son titulaire est tenu de les
exercer personnellement jusqu’à la majorité de l’enfant, à son émancipation ou à
son décès.
Actes interdits au tuteur. Le tuteur ne peut déléguer l’autorité parentale lui
confiée par la tutelle (art. 320 CF). Le tuteur ne peut ni faire voyager le mineur
plus de trois mois hors du territoire national encore moins passer pour ses biens
aucun acte excédant la simple administration, sans l’autorisation du tribunal
pour enfants, le conseil de famille entendu (art. 231 CF modifié : la modification
a consisté en la suppression autrefois faite au tuteur d’émanciper un mineur
sous tutelle d’une part et d’autre part à l’attribution au tribunal pour enfants la
compétence autrefois reconnue au tribunal de paix). Le pouvoir de simple
administration oblige celui qui détient un bien à faire tous les actes nécessaires à
la conservation de ce bien ou au maintien de l’usage auquel il est normalement
destiné. Le tuteur doit alors agir dans le but de conserver et de maintenir la
valeur des biens du mineur. Le tuteur ne peut donc disposer des biens du mineur
sans avoir obtenu l’autorisation prescrite par la loi.
d. Le tuteur adjoint
L’article 323 modifié dispose qu’en cas de décès de l’un des parents exerçant
l’autorité parentale, le tribunal pour enfants peut, à tout moment, à la requête
soit du représentant du conseil de famille du parent prédécédé, soit du parent
survivant, désigner un tuteur adjoint chargé d’assister l’auteur survivant dans
l’éducation, l’entretien et la gestion des biens du mineur (la modification a
principalement consisté à l’attribution au tribunal pour enfants la compétence
autrefois reconnue en la matière au seul tribunal de paix).
4. Fin de la tutelle
La tutelle prend fin à la majorité de l’enfant (art. 236 CF modifié). Avec donc la
modification de cet article introduite par la réforme de 2016, l’émancipation
n’est plus une cause de fin de la tutelle du mineur.
254
B. La tutelle de l’Etat
Il s’agit de la tutelle exercée par l’Etat sur certaines catégories des mineurs.
1. Les principes fondamentaux
Les mineurs qui n’ont pas des parents connus, les mineurs abandonnés, les
mineurs orphelins sans famille, et le cas échéant, les mineurs dont le ou les
auteurs sont déchus de l’autorité parentale sont placés sous la tutelle de l’Etat.
Ces mineurs ainsi placés sont appelés pupilles de l’Etat (art. 237 CF).
2. De l’organisation de la tutelle de l’Etat
La tutelle des pupilles de l’État est exercée par l’entremise du conseil de tutelle
et du tuteur délégué placé sous son contrôle.
a. Le conseil de tutelle
Selon l’article 262 CF modifié, le conseil de tutelle est un organe de tutelle créé
dans chaque commune, secteur ou chefferie chargée d’exercer toutes les
prérogatives relatives aux fonctions du tuteur sur le mineur, pupille de l’Etat. Le
Gouverneur de province ou de la ville de Kinshasa peut soit créer deux ou
plusieurs conseils de tutelle par territoire ou commune, soit regrouper deux ou
plusieurs communes, secteurs ou chefferies sous un seul conseil de tutelle. Il
détermine alors la composition de ces conseils par voie d’arrêté. Il désigne le
tribunal pour enfants compétent pour connaître des litiges se rapportant à la
tutelle des pupilles (l’ancien article 262 CF a connu trois amendements avec la
réforme de 2016 : d’abord, il a été question de mettre cet article en cohérence
avec la loi sur les entités territoriales décentralisées qui a introduit les nouvelles
appellations des entités décentralisées, ensuite il s’est agi du transfert des
compétences autrefois reconnues en la matière au président de la République au
Gouverneur de province ou de la ville de Kinshasa et enfin au transfert des
compétences autrefois reconnues au tribunal de paix, au tribunal pour enfants).
(Suite) Attributions du Conseil de tutelle. Sauf dérogation expresse de la loi, le
conseil de tutelle exerce, par rapport au pupille de l’État, toutes les compétences
attribuées par les dispositions relatives à la capacité ainsi que par des lois
particulières aux conseils de famille et aux réunions familiales par rapport au
mineur. Le conseil de tutelle dispose de tous les pouvoirs qui lui permettent
d’exercer la tutelle au mieux des intérêts du mineur.
Les biens, revenus ou salaires du mineur qui ne sont pas confiés au tuteur
délégué, sont gérés par le conseil de tutelle.
(Suite) Composition du conseil de tutelle. Elle est composé par l’article 263 CF
modifié. Le conseil de tutelle est composé du bourgmestre, du chef de secteur
ou de chefferie ou de leur représentant, président de droit; d’un officier du
255
ministère public ou de son représentant ; des cinq personnes ci-après (un

délégué de la division provinciale en charge de la famille ou de l’enfant, un
délégué de la division provinciale en charge des affaires sociales, un délégué de
la division provinciale en charge de la justice, un délégué de la confection
religieuse la plus représentative du milieu et un délégué de la division provinciale
de la santé) ou leurs suppléants désignés par le gouverneur de province ou de la
ville de Kinshasa, qui peut également désigner les membres suppléants.
Par ailleurs, l’article 264 CF qui prévoyait que ‘‘le conseil de tutelle doit
comprendre au moins un membre de sexe féminin’’ a été modifié de la manière
suivante : ‘‘la composition du conseil de tutelle tient compte de la
représentativité homme-femme’’.
Le conseil se réunit sur convocation de son président au moins une fois par
trimestre. Il ne peut prendre de décision que si le président et deux membres ou
suppléants sont présents. Les décisions sont prises à la majorité des voix. En cas
de partage, la voix du président est prépondérante (art. 266 CF).
Le président peut convoquer à la réunion toute personne qui peut fournir les
informations qu’il estime nécessaires (art. 267 CF modifié). Si le tuteur délégué
est choisi parmi les membres du conseil, seuls les autres membres exercent les
pouvoirs de celui-ci à l’égard de la tutelle confiée au tuteur délégué.
Même s’il n’est pas membre du conseil de tutelle, le tuteur délégué peut assister
aux séances du conseil lorsque celui-ci traite des affaires concernant son pupille
et y est entendu à sa demande (art. 269 CF).
b. Le tuteur délégué
Le conseil de tutelle confie l’exercice de la tutelle à une personne qu’il désigne et
qui, après acceptation, prend le nom de tuteur délégué. Le conseil de tutelle
peut désigner comme tuteur délégué une association ou une institution de
charité ou d’enseignement dotée de la personnalité civile. Lorsqu’une personne
morale est désignée comme tuteur délégué, la fonction est exercée par la
direction. La personne morale désignée comme tuteur délégué et les membres
de sa direction sont tenus personnellement et solidairement de tout dommage
résultant d’une faute dans l’exercice de la tutelle. Un membre de la direction
pourra toutefois se libérer de sa responsabilité en démontrant que le dommage
n’est pas dû à sa faute personnelle.
Par procuration écrite, la direction peut autoriser l’un de ses membres à exercer
la fonction envers les pupilles nominativement désignés dans l’acte
d’autorisation. Dans tous les cas où les intérêts du tuteur délégué ou de l’un de
ses parents ou alliés en ligne directe sont en conflit avec les intérêts du mineur,
le cas est soumis à l’appréciation du conseil. Celui-ci peut, s’il y a lieu, désigner
256
un tuteur spécial qui représente le mineur dans l’acte. Le conseil confie au tuteur
délégué la garde du mineur et le soin de son éducation. Il peut aussi désigner au
tuteur délégué, la personne ou l’établissement officiel ou privé qui sera chargé
de l’éducation de l’enfant. Le mineur ne peut, sans le consentement du conseil
de tutelle, être soustrait à la garde du tuteur délégué. Toute demande de retrait
de la garde est adressée au conseil de tutelle qui décide en s’inspirant
uniquement de l’intérêt de l’enfant.
L’article 255 CF modifié précise que le tuteur délégué veille à ce que les pupilles
de l’État dont l’âge et l’état de santé le permettent, fassent l’objet d’une
adoption sauf lorsque cette mesure ne paraît pas adaptée à la situation de ces
enfants (la modification de cet article a consisté au replacement de l’indicatif
futur ‘‘veillera’’ par l’indicatif présent ‘‘veille’’ parce que l’indicatif oblige’’).
Le conseil détermine les biens, revenus ou salaires du mineur qui sont confiés au
tuteur délégué. Sauf autorisation expresse du conseil, le tuteur délégué ne peut
passer pour ces biens, revenus ou salaires, aucun acte de disposition. Le tuteur
délégué n’est pas tenu envers le pupille de l’obligation alimentaire sur son
patrimoine.
Le tuteur délégué rend annuellement compte de sa mission au conseil de tutelle
qui peut, chaque fois que de besoin, lui réclamer des justifications sur
l’accomplissement de sa mission. Le tuteur délégué en réfère au conseil de
tutelle chaque fois que l’intérêt moral ou matériel du mineur l’exige.
(Suite) Gestion des biens du mineur par le tuteur délégué. Le tuteur délégué est
responsable de sa gestion. Il en est comptable envers le conseil, même durant la
tutelle. Il dresse avec le conseil, en entrant en fonction, l’inventaire des biens du
mineur dont la gestion lui est confiée. Cet inventaire reste déposé au siège du
conseil jusqu’à la fin de la tutelle. Si l’état des biens du mineur confiés au tuteur
délégué vient à se modifier au cours de la tutelle, des inventaires
complémentaires doivent être annexés au premier. Le compte complet de
gestion doit être dressé par le tuteur délégué à sa sortie de fonction ou par ses
héritiers s’il meurt en fonction. Ce compte est approuvé par le conseil. Le tuteur
délégué ou ses héritiers ont trois mois pour dresser le compte. L’approbation qui
est donnée par le conseil ne devient définitive que six mois après la reddition du
compte. L’État est responsable de la gestion tutélaire. Il en est comptable envers
le mineur à la fin de la tutelle ou envers les héritiers de celui-ci. Le conseil de
tutelle dresse le compte dans les neuf mois de la fin de la tutelle. L’approbation
du compte de la tutelle ne devient définitive qu’un an après la reddition de celui-
ci.
257
3. Fin de la tutelle de l’Etat

La loi distingue plusieurs hypothèses de la fin de la tutelle de l’Etat que l’on peut
regrouper à différents points.
a. Enfant ayant atteint la majorité
la tutelle de l’Etat prend fin à la majorité (et non plus aussi à l’émancipation du
pupille comme avant la réforme de 2016). Elle prend pareillement fin si le pupille
est adopté ou s’il lui est désigné un père juridique (art. 279 CF modifié).
b. Enfants trouvés ou des parents inconnus
Pour les enfants trouvés ou des parents inconnus, la tutelle prend fin lorsque
leur filiation est établie envers leurs père et mère ou à l’égard de l’un d’eux.
Néanmoins, même dans ce cas, la tutelle peut être maintenue sur décision du
tribunal pour enfants (avant la réforme de 2016, cette question était de la
compétence du tribunal de paix.) A cet effet, c’est le conseil de tutelle ou le
tuteur délégué qui saisit le tribunal de paix du lieu où le conseil de tutelle à son
siège. Il doit agir sous peine e forclusion dans un délai de deux mois à dater du
jour où la filiation est établie ou connue (art. 280 CF modifié).
c. Enfants abandonnés
Pour les mineurs abandonnés, la tutelle cesse à la requête de leurs père et mère
adressé au conseil de tutelle. Ce dernier peut refuser, s’il estime que les
requérants ne s’acquitteront pas convenablement de leurs obligations
parentales. En cas de contestation, les père et mère ou l’un d’eux s’adressent au
tribunal pour enfants du ressort, par voie de requête (art. 281 CF modifié : avant
la requête était adressée au tribunal de paix).
d. Enfants des père et mère déchus de l’autorité parentale
Pour les enfants dont les père et mère sont déchus de l’autorité parentale, la
tutelle prend fin lorsque les père et mère ou l’un d’eux sont réinvestis de
l’autorité parentale ou lorsque le tribunal pour enfants, à la requête d’un parent
ou d’un allié de l’enfant consent à désigner le requérant comme tuteur de
l’enfant selon les dispositions relatives à la capacité (art. 282 CF modifié : avant la
requête était adressée au tribunal de paix).
e. Désignation d’un tuteur
Selon l’article 283 CF, lorsque le conseil de tutelle est d’avis qu’une personne est
disposée à assumer la tutelle envers un pupille de l’Etat, conformément aux
dispositions relatives à exercer cette fonction, il peut confier le mineur à cette
personne. La tutelle de cette personne ne devient effective que si le Tribunal
pour enfants, décidant à la requête de tout intéressé, la désigne en qualité de
tuteur (art. 283 CF modifié : avant la requête était adressée au tribunal de paix).
258
§3. La délégation de l’autorité parentale

A. Principe
Lorsque les circonstances l'exigent l’exercice de l’autorité parentale peut être
délégué à un tiers. La délégation peut être volontaire ou forcée. L'impossibilité
d'exercer l’autorité parentale est une condition de la délégation forcée. En cas de
désintérêt manifeste ou si les parents sont dans l'impossibilité d'exercer tout ou
partie de l'autorité parentale, toute personne intéressée peut saisir le juge aux
fins de se faire déléguer totalement ou partiellement l'exercice de l'autorité
parentale. L'enjeu de la délégation de l'autorité parentale, totale ou partielle, est
de permettre à un tiers à qui est confié le soin d'un enfant, d'obtenir autonomie
et légitimité juridique pour les décisions concernant l'enfant. Les demandes en
délégation de l'autorité parentale sont portées devant le juge pour enfants.
B. Délégation volontaire. Principe
Les père et mère de l’enfant, à l’exclusion du tuteur, peuvent déléguer, en tout
ou en partie, l’exercice de l’autorité parentale à une personne majeure jouissant
de la pleine capacité civile (art. 320 CF). Il y a en effet des situations provoquées
ou organisées par les parents. C’est le cas, notamment, lorsqu’ils abandonnent
leur enfant ou, de leur plein gré, décident de le confier à une autre personne ou
à une institution. De même, en cas de décès de l’un d’eux, le survivant des père
et mère a la faculté de choisir à cause de mort, pour leur enfant, un tuteur.
C. Délégation forcée
La délégation forcée renvoie à l’hypothèse de la déchéance de l’autorité
parentale examinée précédemment. Aux termes de l’article 319 modifié du Code
de la famille, le père, la mère ou toute autre personne exerçant l’autorité
parentale peut être déchu de celle-ci, en tout ou en partie, à l’égard de tous ses
enfants, de l’un ou de plusieurs d’entre eux: lorsqu’il est condamné pour
incitation à la débauche de ses propres enfants, de ses descendants et de tout
autre mineur; lorsqu’il est condamné du chef de tous faits commis sur la
personne d’un de ses enfants ou de ses descendants; lorsque, par mauvais
traitement, abus d’autorité, inconduite notoire ou négligence grave, il met en
péril la santé, la sécurité ou la moralité de son enfant; lorsqu’il a été condamné
pour abandon de famille. La déchéance est prononcée par le tribunal pour
enfants sur réquisition du Ministère public. Le tribunal pour enfants peut, dans
les mêmes conditions, relever de la déchéance en tout ou en partie.
D. Conditions de la délégation de l’autorité parentale
Certaines conditions découlent des dispositions mêmes du code de la famille et
d’autres du décret du 30 juillet 1888 relatif aux contrats ou obligations
conventionnelles.
259
1. Les conditions contenues dans le Code de la famille

La décision de délégation de l’autorité parentale est prise par les deux parents
puis soumise à l’homologation du juge. Il faut donc une décision judiciaire. Par
ailleurs, la tutelle étant organisée dans l’intérêt de l’enfant, le juge peut refuser
la délégation de cette autorité s'il l'estime contraire à l'intérêt de l'enfant. Il sied
de remarquer que le Code de la famille ne prévoit donc pas l’hypothèse de la
délégation décidée par un seul des parents de l’enfant, sauf bien sûr l’hypothèse
où un parent exerce seul l’autorité parentale. Ceci découle des prescrits mêmes
de l’article 320 précité qui disposent, ‘‘le père et la mère de l’enfant…peuvent…’’.
L’emploi de la conjonction ‘‘et’’ indique bel et bien que les deux parent doivent
consentir à la délégation de cette autorité.
2. Les conditions contenues dans le Code civil livre III relatif aux contrats ou
obligations conventionnelles
L’alinéa 2 de l’article 320 du Code de la famille dispose : ‘‘la délégation est
soumise aux conditions de fond et de forme de droit commun’’ c’est-à-dire aux
conditions prévues dans le décret du 30 juillet 1888 relatif aux contrats ou
obligations conventionnelles.
3. Les conditions de validité de la délégation
La situation est la suivante : le délégant était le débiteur du délégataire et le
délégué était le débiteur du délégant. Par le biais de la délégation, le délégué
paiera directement le délégataire, éteignant ainsi les dettes antérieures. La
doctrine s’accorde pour dire que la délégation est une opération abstraite, c’est-
à-dire valable alors même qu’on ne se réfère pas à sa cause. Cependant, en droit
des obligations, la validité d’un acte juridique est conditionnée à l’existence et à
la licéité de la cause. Cette acceptation de l’absence de cause permet d’écarter
les problèmes dans le cas où la délégation présente un caractère immoral ou
illicite. Dans tous les cas, la validité du droit créé au profit du délégataire
demeure. Il découle, également, du caractère abstrait de la délégation,
l’impossibilité pour le délégué d’opposer au délégataire les exceptions et moyens
de défense qui pouvaient exister dans les rapports entre le délégant et le
délégataire. Pour être valablement formée, la délégation suppose que le
délégataire accepte l’engagement qui est pris envers lui par le délégué sur ordre
du délégataire. Le Code civil, en effet, exige que le créancier ait expressément
admis ce changement. Quoi qu’il en soit, la délégation reste une opération, avant
tout, consensuelle.
260
CHAPITRE II
CONDITION JURIDIQUE DU MINEUR NON EMANCIPE
Pour exercer ses droits dans la vie juridique, le mineur est déclaré incapable en
raison de son manque de maturité physique et intellectuelle ; il a donc besoin
d’une protection spéciale et des soins spéciaux, notamment d’une protection
juridique appropriée, avant comme après sa naissance271. Le droit organise
plusieurs techniques de protection du mineur afin de pallier à l’incapacité qui
frappe certaines personnes qu’elle considère vulnérable. L’application de ces
techniques de protection diffère en fonction de la profondeur de l’incapacité
ainsi que de la gravité des actes à accomplir. De manière générale ces techniques
sont la représentation, l’assistance et l’autorisation272.
Les actes juridiques posés par le mineur doivent, en principe, être accomplis pour
le mineur par son représentant. Il ne suffit pas qu’il soit autorisé ou même
assisté par son père ou son tuteur. Il ne peut ni vendre, ni acheter, ni louer. Il ne
peut, en principe, agir en justice lui-même. Il doit être représenté. Tel est le
régime juridique s’agissant du mineur non émancipé (section 1). Néanmoins, il y
a des actes qui n’admettent pas la représentation parce que la loi ou les usages
tolèrent que le mineur le passe seul (section 2). Il découle de ce qui précède que
la sanction des actes posés par le mineur non émancipé n’est pas sans soulever
des difficultés en ce que parfois le principe de la capacité absolue du mineur est
remise en cause tantôt par le législateur lui-même, tantôt par l’ambigüité des
textes légaux en la matière (section 3).
Section 1. Le régime d’incapacité
Le mineur non émancipé est frappé d’une incapacité générale. Il est placé sous le
régime de la représentation. Celle-ci est une technique juridique par laquelle une
personne (le représentant) passe une acte juridique, au nom et pour le compte
d’une autre personne (le représenté) de sorte que tous les effets de l’acte
accompli se produisent directement et uniquement sur la tête de cette dernière.
De manière générale, la représentation peut être volontaire ou légale. Elle est
volontaire lorsque le représentant agit en vertu de la volonté du représenté qui
lui a donné pouvoir d’agir pour lui (contrat de mandat). Elle est légale lorsque le
représentant agit en vertu d’un pourvoir d’agir qui lui est conféré par la loi. C’est
le cas du tuteur ou du titulaire de l’autorité parentale pour les mineurs.
271
Préambule de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989.
272
Cf. infra.
261
Section 2. Les actes que le mineur non émancipé peut passer seul
Les articles 221 et 222 du code de la famille soumettent le mineur à une
incapacité générale et absolue. L’article 221 du code de la famille dispose ‘‘ le
mineur est, pour ce qui concerne le gouvernement de sa personne, placé sous
l’autorité des personnes qui exercent sur lui l’autorité parentale ou tutélaire. Il
est, pour ce qui concerne ses intérêts pécuniaires et l’administration de ses
biens, protégé par les mêmes personnes’’.273 Et l’article 222 modifié du même
texte complète et précise s’agissant de la tutelle que ‘‘Tout mineur (non
émancipé, supprimé par la réforme de 2016) n’ayant ni père ni mère pouvant
exercer sur lui l’autorité parentale est pourvu d’un tuteur qui le représente’’. 274 Il
ressort ainsi des termes mêmes de ces dispositions que théoriquement le droit
congolais ne reconnaît au mineur aucune capacité d’agir. Il ne peut en
conséquence accomplir aucun acte juridique. Son incapacité d’exercice est
générale et absolue, sa représentation sur la scène juridique est générale c'est-à-
dire elle concerne tous les actes de la vie juridique sans exception, puisque le
mineur non émancipé est inapte à poser personnellement un quelconque acte
juridique, il doit être absent de la scène juridique.
Cependant en observant de plus près le Code de la famille congolais l’on décèle
une certaine ambiguïté quant à l’incapacité d’exercice du mineur. En effet, alors
que les articles 215, 221 et 222 du Code de la famille consacrent une incapacité
générale et absolue du mineur l’excluant ainsi de la scène juridique, l’on retrouve
dans ce même Code certains articles accordant au mineur une certaine
autonomie pour poser lui-même quelques actes juridiques sous certaines
conditions. Il peut ainsi passer seul certains actes moyennant une autorisation
préalable. De même dans la vie courante, le mineur pose certains actes sans être
représenté. On peut ainsi relever ici que l’incapacité générale et absolue à
laquelle le législateur congolais soumet le mineur n’est qu’une incapacité de
façade car de manière tacite le législateur reconnaît au mineur une capacité
ponctuelle, il lui reconnaît la possibilité de poser seul certains actes juridiques
sans qu’il n’ait besoin d’être représenté. Ce point de vue se confirme encore plus
avec l’analyse des alinéas 1 et 2 de l’article 295 du Code de la famille qui dispose
‘‘l’action en nullité ne peut être poursuivie que par le mineur ou selon le cas par
ses père et mère, son tuteur, son curateur ou par les héritiers du mineur, au cas
où l’acte aurait causé préjudice au mineur. L’acte peut être confirmé’’.275
L’interprétation de cet article reviendrait à dire que lorsque le mineur pose un
acte irrégulier c'est-à-dire un acte qui ne lui est pas permis, le juge peut
confirmer cet acte si cet acte ne lui cause pas préjudice et si cet acte n’est pas
273
Art. 221 CF.
274
Art. 222 CF.
275
Art. 295 CF.
262
poursuivi pour nullité par les titulaires de cette action. On peut en déduire que le
juge lui reconnaît en ce moment-là la capacité d’accomplir seul un tel acte sans
que ce dernier ne soit annulé pour irrégularité. En dépit de l’incapacité générale
et absolue qui frappe le mineur, il y a lieu de conclure que le législateur congolais
reconnaît au mineur une sphère d’autonomie, une capacité ponctuelle pour
exercer seul certains actes lui autorisés par la loi (§1) et l’usage (§2).
§1. Les actes autorisés par la loi
Il convient dès lors d’analyser d’abord la capacité d’exercice ponctuelle reconnue
au mineur en droit civil, ensuite la capacité lui reconnue en matière du travail.
De la capacité d’exercice ponctuelle reconnue au mineur en droit civil. Les actes
personnels. Le principe en ce qui concerne le mineur est, comme nous l’avons
vu, que la loi lui dénie la capacité d’exercice. Il est soumis à un régime
d’incapacité. Cependant il peut arriver que la loi lui reconnaisse
exceptionnellement la capacité d’exercice dans certains cas très précis,
notamment lorsqu’il est question d’accomplir des actes à caractère personnel. Il
est question ici des actes qui, par leur nature même, excluent la possibilité de
toute représentation276. Cependant pour quelques-uns d’entre eux le mineur
doit avoir une autorisation préalable pour les exercer personnellement. Parmi
ces actes personnels on peut citer la reconnaissance d’un enfant né hors
mariage, l’action en recherche de paternité, l’exercice de l’autorité parentale et
la disposition par testament.
A. La reconnaissance d’un enfant né hors mariage
C’est un acte à caractère personnel et déclaratif car la reconnaissance implique
un aveu, une admission de sa qualité de parent qui en fait un acte éminemment
personnel et doit relever de la volonté du parent lui-même dès lors qu’il a
conscience de la portée de son acte277. En droit congolais cette capacité
ponctuelle qu’ont les parents pour reconnaître leurs enfants, même étant
mineur, est prévu aux articles 596 al. 1, 597 al. 1 et 3, 616 al. 1 er du Code de la
famille. Ces articles disposent respectivement ce qui suit : 596 alinéa 1
‘‘ l’indication du nom de la mère sur l’acte de naissance de l’enfant suffit à établir
la filiation maternelle’’; 597 al. 1 et 3 ‘‘Lorsque le nom de la mère n’est pas
indiqué dans l’acte de naissance de son enfant, la mère peut faire une
déclaration de maternité. La déclaration de maternité peut être faite même si la
mère est incapable. Dans ce cas, elle agit seule’’ ; article 616 al. 1 ; ‘‘l’affiliation
doit intervenir même si le père est mineur. Dans ce cas, il agit seul’’.278
276 e
P. COURBE, Droit civil, les personnes, la famille, les incapacités, 4 éd, Dalloz, Paris, 2003, p. 204.
277
J. GHESTIN (dir.), J HAUSER et D ; HUET- WEILLER, traité de droit civil, la famille, fondation et vie de
e
famille , Collection traités, LGDJ, 1993, 2 éd, n°731.
278
Art. 596, 597 et 616 CF.
263
B. L’action en recherche de paternité hors mariage

En droit congolais, c’est une action qui n’appartient qu’à l’enfant. Cependant
puisqu’il ne peut l’exercer pendant sa minorité, la loi l’attribue à sa mère même
mineure pour l’exercer pendant la minorité de l’enfant, c’est à l’article 631, al. 2
du code de la famille que nous retrouvons cela. Cet article dispose : ‘‘ l’action en
recherche de paternité appartient à l’enfant. Pendant la minorité de l’enfant, la
mère, même mineure peut l’exercer’’.
C. L’exercice de l’autorité parentale
Le mineur demeure titulaire des droits parentaux à l’égard de son enfant et il se
voit reconnaître la capacité de les exercer lui-même sans qu’aucune
représentation ne soit possible ; il prend seul toutes les décisions relatives à la
personne de son enfant. L’attribution de l’autorité parentale est prévue, en droit
congolais, à l’article 317 modifié du code de la famille. Cet article dispose :
‘‘l’enfant mineur reste, jusqu’à sa majorité, sous l’autorité conjointe de ses père
et mère quant à l’administration de sa personne, de son patrimoine et quant à sa
protection, sa santé et sa moralité’’.
D. Disposition par testament
L’article 834 du Code de la famille dispose ‘‘le mineur de quinze ans accomplis ne
peut disposer que par testament et jusqu’à concurrence seulement de la moitié
des biens dont la loi permet au majeur de disposer’’. La loi reconnaît donc au
mineur de quinze ans accomplis la possibilité de faire un testament, mais limite
ce droit à la moitié de la quotité disponible.
E. De la capacité d’exercice ponctuelle reconnue au mineur en matière du
travail
En dépit de l’incapacité générale et absolue à laquelle le mineur est soumis, le
code de la famille lui reconnaît çà et là une capacité d’exercice ponctuelle lui
permettant ainsi d’accomplir seuil certains actes de la vie courante, sans qu’il ne
soit obligatoirement représenté. Cette capacité d’exercice ponctuelle dont
bénéficie le mineur, s’étend jusqu’au droit du travail. La loi n° 015/2002 du 16
octobre 2002 portant code du travail admet qu’un mineur puisse conclure un
contrat de travail sans être représenté. Mais cette capacité exceptionnelle ne
s’applique que sous certaines conditions car l’intérêt supérieur du mineur
prévaut sur toute autre chose. Elle concerne la capacité d’exercice
exceptionnelle du mineur particulièrement s’agissant du contrat de travail et de
l’apprentissage.
1. Le contrat de travail
En droit congolais le droit du travail est régi par la loi n° 015/2002 du 16 octobre
2002 portant code du travail. S’agissant de la capacité du mineur à contracter en
264
droit du travail, nous nous référerons non seulement aux dispositions du code du
travail mais aussi à celle de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection
de l’enfant, réglementant le travail des enfants.
Pour une meilleure compréhension, il sied de parler successivement de l’âge
légal d’accès au travail pour un mineur, et des exceptions quant à ce, mais aussi
des conditions d’exécution et de conclusion de ce contrat de travail279.
a. L’âge légal d’accès au travail et les exceptions admises
L’article 6 du code du travail congolais dispose en son article premier ‘‘au sens du
présent Code, la capacité de contracter est fixée à seize ans’’ et l’article 50 de la
loi portant protection de l’enfant que ‘‘l’enfant ne peut être employé avant seize
ans révolus’’.280Il ressort de ces articles que l’âge légal auquel un mineur peut
accéder à l’emploi est celui de seize ans révolus. A cet âge, il peut passer seul un
contrat de travail sans que sa représentation ne soit nécessaire. La
représentation est exclue ici parce que le contrat de travail implique un lien de
subordination. Il faut donc un engagement personnel du mineur, son
consentement personnel pour qu’il soit soumis à ce rapport de subordination.
Cependant même si la représentation est exclue dans ce contrat, il est nécessaire
que le mineur soit conseillé et accompagné par ses parents en raison des
obligations que le contrat de travail met à sa charge. Il s’engage personnellement
mais avec l’autorisation de ses représentants légaux. Cette autorisation, c’est
dans le but de le protéger contre l’exploitation économique et contre les risques
que le travail peut engendrer pour son développement.
Malgré que ces deux textes de loi fixent l’âge d’accès légal du mineur au travail à
seize ans, ils adjoignent une exception quant à cet âge et sous des strictes
conditions. En effet, les suites des articles 6 du code du travail et 50 de la loi
portant protection de l’enfant disposent respectivement : article 6, litera a ‘‘une
personne âgée de quinze ans ne peut être engagée ou maintenue en service que
moyennant dérogation expresse de l’inspecteur du travail et de l’autorité
parentale ou tutélaire’’ et l’alinéa 2 de l’article 50 ‘‘l’enfant âgé de quinze ne
peut être engagé ou maintenue en service, même comme apprenti que
moyennant dérogation expresse du juge pour enfant, après avis psycho médical
d’un expert et de l’inspecteur du travail’’281. Le mineur de quinze ans aussi peut
accéder au monde du travail mais sous des conditions strictes dont la dérogation
expresse de l’inspecteur du travail et de l’autorité parentale ou tutélaire. La loi
portant protection de l’enfant va même plus loin en exigeant outre les
dérogations mentionnées, celles du juge pour enfant et l’avis psycho médical
d’un expert. On peut donc retenir qu’un mineur de seize ans est apte à conclure
279
Pour plus de détails, lire MUKADI BONYI, Droit du travail, CRDS, 2008, p. 161 à 166.
280
Art. 6 du code du travail congolais.
281
Art. 50 de la loi du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant.
265
un contrat de travail, de même que celui de quinze ans sous réserves des
dérogations expresses de l’inspecteur du travail et de l’autorité parentale ou
tutélaires.
b. Les conditions d’admission et de conclusion du contrat de travail
L’article 6 du Code du travail et 50 de la loi portant protection de l’enfant nous
renseignent sur les conditions d’accès du mineur a l’emploi. Ces conditions sont :
avoir une dérogation expresse de l’inspecteur du travail, de l’autorité parentale
ou tutélaire, du tribunal si l’inspecteur du travail et l’autorité parentale ou
tutélaire s’opposent ; il doit s’agir de l’exécution des travaux légers et salubres ; Il
ne doit pas avoir de recrutement de quelque nature que ce soit pour ce travail ; il
ne doit pas travailler pendant plus de quatre heure par jour, ni travailler pendant
la nuit et avoir droit à un congé d’au moins un jour ouvrable par mois entier de
service, concurremment au congé annuel consacré par le code du travail. Le
contrat de travail ne peut être conclu qu’une fois que les règles relatives à
l’admission du mineur au travail ont été respectées. Le contrat est donc conclu
par le mineur seul mais avec une autorisation préalable de ses représentants
légaux car le contrat de travail étant soumis aux règles du droit commun, le
mineur ne peut valablement le conclure seul car il est dépourvu de toute
capacité contractuelle. Le contrat conclu par le mineur doit être constatée par
écrit. Et comme tout salarié, le mineur a droit à une rémunération équitable ou à
une allocation appropriée. S’agissant de sa rémunération, le code du travail
prévoit à son article 102 que l’employeur remette au mineur la rémunération de
son travail sauf opposition de la personne exerçant sur lui l’autorité parentale ou
tutélaire.282
2. Le contrat d’apprentissage
Le code du travail définit à son article 7 le contrat d’apprentissage comme étant
un contrat par lequel une personne physique ou morale, le maître
d’apprentissage, s’oblige à donner ou à faire donner une formation
professionnelle méthodique et complète à une autre personne, l’apprenti, et par
lequel ce dernier s’oblige en retour à se conformer aux instructions qu’il recevra
et à exécuter les ouvrages qui lui seront confiés en vue de son apprentissage.283
Le contrat d’apprentissage est ouvert au mineur au même moment que le
contrat de travail car l’âge légal est le même pour le contrat de travail et
d’apprentissage. Il diffère du contrat de travail en ce qu’il peut s’alterner avec les
périodes de scolarisation. La loi détermine la forme que doit prendre ce contrat
et les conditions dans lesquelles il doit s’appliquer.
282
283
266
a. La forme du contrat d’apprentissage

La forme du contrat d’apprentissage est prévue aux articles 19 à 23 du code du
travail. Le contrat d’apprentissage doit être constaté par écrit et contenir des
mentions bien précise dont l’identité complète du maître d’apprentissage, de
l’apprenti et de ses représentants légaux ; la date du début et la durée du
contrat ; les indemnités en espèces éventuellement consentis, et enfin
l’indication de la profession ou du métier enseigné ainsi que l’indication des
cours professionnels que le maître s’engage à faire suivre à l’apprenti, soit dans
l’établissement, soit au dehors. C’est un contrat à durée déterminée dont la
durée ne peut excéder quatre ans.
b. Les conditions de conclusion du travail d’apprentissage
Ce contrat est soumis aux conditions suivantes pour sa validité lorsqu’il est
conclu par un mineur : le contrat d’apprentissage nécessite l’autorisation
expresse de l’inspecteur du travail et des représentants légaux du mineur ; il est
signé par le maître d’apprentissage, l’apprenti, et les parents de celui-ci, à défaut
d’eux, par le tuteur ou la personne autorisée par les parents ou encore le juge
compétent ; il est soumis au visa de l’office National de l’Emploi sur demande
émanant du maître d’apprentissage. Le défaut du visa ou son refus rend le
contrat annulable. De plus il est conclu pour une durée de deux ans et peut être
prolongé lorsque l’apprentie échoue à l’examen de fin d’études. Le mineur a
droit à un salaire et le défaut d’écrit du contrat d’apprentissage fait que les
services de l’apprenti sont présumés avoir été prestés en exécution d’un contrat
de travail. Il est de ce fait rémunéré comme un mineur salarié et un apprenti.
§2. Les actes autorisés par l’usage
L’usage est une notion qui varie selon les circonstances et l’âge du mineur ; la
jurisprudence paraît exiger que l’acte ne fasse courir aucun risque au mineur284.
Depuis toujours, la pratique admet qu’un mineur, un adolescent puisse passer
des contrats usuels, des contrats modestes pour les besoins quotidiens de
l’existence, sans que les tiers avec qui il contracte aient à s’inquiéter de sa
capacité, ni de l’origine des deniers dont il se sert285.
C’est de cette pratique ancrée dans les mœurs de nos sociétés que découle la
capacité ponctuelle que l’usage reconnaît au mineur. Ces actes que le mineur
peut poser seul, d’après l’usage, varient selon l’âge et les besoins de celui-ci.
C’est pour lui faciliter la vie au quotidien que de tels actes sont cautionnés dans
nos sociétés, sans qu’aucune sanction ne soit attribuée à ces actes, à cause du
284 e
P. MALAURIE, Les personnes, La protection des mineurs et des majeurs, 5 éd, Defrénois, Paris, 2010, p.
257.
285
J. CARBONNIER, Droit civil / Les personnes, personnalité, incapacité, personne morale, PUF, « Thémis
droit privé », 2000, p. 208.
267
statut d’incapable de leur auteur. Aucune liste ne peut, a priori, être dressée
s’agissant des actes autorisés par l’usage. Jean Claude MONTANIER dit qu’il peut
s’agir en premier lieu des menus achats que peut effectuer un mineur : achat de
sucrerie, des magasins illustrés, des jouets, des fournitures scolaires, … Tout
comme il peut aussi s’agir des actes conservatoires et d’actes d’administrations
‘‘courants’’ car en eux-mêmes ils ne sont pas dangereux pour le mineur, ils ne
risquent pas de mettre en péril son patrimoine. Ils ne comportent aucun risque
particulier et en cas de lésion ils peuvent être rescindés. C’est au juge de décider
quand est-ce qu’un acte d’administration peut être dit ‘‘acte courant’’ ou ‘‘acte
grave’’ au moment d’appliquer la sanction en cas de lésion286. C’est donc pour les
actes de la vie courante que l’usage autorise le mineur à agir seul. Cette notion
d’acte de la vie courante est fondamentalement évolutive en ce qui concerne le
mineur car les actes que peut poser un mineur de sept ans, neuf ans, ne sont pas
les mêmes que ceux d’un adolescent de quinze ans ou seize ans, et ainsi de suite
jusqu’à la majorité. Par acte autorisé par l’usage il faut donc entendre des actes
de la vie courante que le mineur peut accomplir seul sans courir aucun risque et
sans mettre en péril son patrimoine.
Section 3. Sanction des actes accomplis irrégulièrement par le mineur :
difficultés suscitées par la législation congolaise sur la capacité d’exercice du
mineur non émancipé
Les actes irrégulièrement accomplis par le mineur sont sanctionnés par la nullité.
Une nullité relative car le but recherché est la protection du mineur et de ses
intérêts, mais aussi la protection des intérêts des tiers contractant de bonne foi.
L’acte irrégulier annulé produit un effet rétroactif dans le chef des contractants.
Cette nullité n’est pas de plein droit, le juge ne la prononce que sur demande du
mineur ou de ses représentants légaux lorsque celui-ci se prévaut de son
incapacité parce que l’acte qu’il a posé lui cause préjudice on lui est lésionnaire.
§1. Principe dégagé par les articles 8 et 23 du Code civil congolais livre III sur le
contrat
L’étude de ce principe se fera en deux points. Dans le premier il sera question de
l’analyse des articles 8 et 23 du code des obligations, et dans le second, de
l’application jurisprudentielle du principe dégagé.
A. Glose des articles 8 et 23 du Code civil congolais livre III

Comme nous l’avons dit précédemment, le code civil congolais livre trois parle
286
J. C. MONTANIER, Les actes de la vie courante en matière d’incapacité, 1922, p. 3.
268
explicitement du contrat et de la capacité de contracter.

Le contrat est source d’obligation légale. C’est un accord de volonté tendant à
créer des obligations. Sandrine GODELAIN définit le contrat comme une
convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou
plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose287 . Selon la
terminologie juridique, la convention est un accord de volonté de deux ou
plusieurs personnes (elle est de ce fait un acte juridique bilatéral) sur ‘‘un objet
d’intérêt juridique’’ (Aubry et Rau), c’est-à-dire qu’elle a pour objet de créer (le
contrat), de transmettre (la cession de créance), de modifier ou d’éteindre (la
remise de dette, le paiement volontaire) des obligations288.
Toute personne a la capacité de contracter si la loi ne le prive pas de cette
capacité. Le code des obligations ne dit pas qui est capable ou qui ne l’est pas, il
renvoie plutôt à un autre texte, précisément le code de la famille, à son article
215 pour connaître qui peut ou ne peut pas contracter.
Commentons dès lors ces dispositions du code des obligations avant de tirer les
conséquences qui en découlent.
1. Commentaire de la loi
L’article 8 du décret du 30 juillet 1888 relatif aux contrats ou obligations
conventionnelles dispose : ‘‘quatre conditions sont essentielles pour la validité
d’une convention : le consentement de la partie qui s’oblige ; la capacité de
contracter ; un objet certain et une cause licite dans l’obligation’’.289 Et l’article
23 du même code dispose : ‘‘Toute personne peut contracter si elle n’en est pas
déclarée incapable par la loi’’.290 Ces deux textes de lois sont les textes clés pour
la réalisation de tout acte juridique régulier.
Le droit des obligations pose ainsi le principe selon lequel les quatre éléments
énumérés ci-haut sont les éléments essentiels pour la validité de tout contrat. La
capacité est donc cet élément sans lequel aucun contrat, aucun acte juridique ne
serait valide. Pour qu’un acte juridique soit valide les personnes qui réalisent cet
acte doivent avoir la capacité juridique, la capacité d’exercice, et être reconnue
capable devant la loi. L’article 23 dispose que ‘‘Toute personne est capable de
contracter si la loi ne la déclare pas incapable’’ et l’article 24 dispose que ‘‘l’état
et la capacité des personnes, ainsi que leurs rapports de famille sont régis par les
lois de la nation à laquelle elles appartiennent’’.
En droit congolais, c’est le Code de la famille qui réglemente sur la capacité,
287
S. GODELAIN, La capacité dans les contrats, LGDJ, Paris, 2007, p, 21.
288
A. SOHIER (dir), M. VERSTRAETE, Droit civil du Congo-Belge, ces personnes et la famille, T1, Bruxelles,
Larcier, S.A, 1956, p. 21.
289
Art. 8 du code civil congolais livre III.
290
Art. 23 du code civil congolais livre III.
269
l’état ainsi que les rapports de famille des individus. Les incapacités sont prévues
aux articles 211 à 329 du code de la famille, et l’article 215 énumère les
personnes qui sont incapables au terme de la loi. Cet article dispose ‘‘sont
incapables au terme de la loi : les mineurs ; les majeurs aliénés interdits et les
majeurs faibles d’esprit, prodigues, affaiblis par l’âge ou infirmes placés sous
curatelles’’.291 Il ressort de ces dispositions que le mineur étant déclaré incapable
par la loi, ne peut, en application de ces dispositions, valablement passer un acte
juridique. A un tel acte, il manquera un élément essentiel de sa validité, à savoir
la capacité. Ainsi tout acte passé par un mineur ne sera pas valide, il sera vicié
car il lui manquera un élément essentiel, la capacité de contracter que le mineur
n’a pas.
2. Conséquences découlant des solutions énoncées par le principe
Comme nous venons de le voir, le principe qui découle des articles 8 et 23 du
CCC LIII est que la capacité des contractants constitue un des éléments essentiels
pour la validité du contrat. La conséquence logique qui découlerait de ce principe
est que tout acte que le mineur réalisera sera vicié car il lui manquera la capacité
de contracter. En tenant compte de ce principe, nous en concluons que le droit
des obligations exclut le mineur de la scène juridique. Ce dernier ne peut passer
aucun acte juridique car il n’a pas la capacité de contracter. Et tous les actes qu’il
conclura seront viciés et sanctionnés par la nullité, et ne pourront de ce fait
produire aucun effet juridique. La nature de cette nullité est déterminée par
l’article 217 du code de la famille qui dispose que les actes accomplis par les
incapables sont nuls, de nullité relative.
On peut donc conclure en disant que le code des obligations dénie au mineur
toute capacité contractuelle. Il ne peut en aucun cas passer un acte juridique car
celui-ci ne sera pas valide, la capacité étant une condition essentielle pour la
validité de toute convention.
Pour que ce principe puisse souffrir d’une exception quelconque, il faut qu’un
texte de la loi puisse expressément relever le mineur de son incapacité
d’exercice afin que celle-ci ne puisse plus vicier les actes juridiques qu’il pose ni
violer le principe dégagé par les articles 8 et 23 du code civil congolais livre III.
B. Application jurisprudentielle du principe
Il s’agira ici de voir comment dans la pratique le principe est appliqué par les
cours et tribunaux. Cependant, eu égard à la rareté des litiges dans ce domaine,
on se limitera ici à analyser le seul arrêt que nous avons pu trouver. Le principe
est que le code civil congolais sanctionne tout acte accompli par un incapable par
la nullité. Il en résulte que seul la personne que la loi veut protéger est admise à
291
Art 215 CF.
270
s’en prévaloir.
S’agissant du mineur non émancipé cette nullité ne peut être demandée que par
les représentants légaux du mineur ou ses héritiers.
Il y a lieu à ce propos de préciser que la nullité qui frappe un tel acte accompli
par le mineur n’opère pas de plein droit. Cette nullité doit être prononcée par
une décision judiciaire. Dès lors il devient intéressant de s’interroger sur la
légalité de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Kinshasa/Gombe sous le RCA
26245 où était en cause Madame Mbayo Banza contre Monsieur Liwanga
Mumboko Elie, mineur d’âge, et consort.292 Cet arrêt a été rendu le 30 décembre
2009. Dans cet arrêt la cour a décidé de l’annulation d’un contrat conclu par un
mineur d’âge, au seul motif que la participation d’un mineur non émancipé à
l’élaboration d’un acte juridique constitue à elle seule et sans autres
considérations un motif de la nullité.
Dans sa motivation la cour d’appel s’explique comme suit : ‘‘Examinant le moyen
tendant à obtenir l’annulation du contrat de location n° 105.438 du 16 juillet
2004 établi en faveur de Sieur Liwanga Mumboko Elie, la cour relève qu’il est
fondé. Sans qu’il ne soit nécessaire de rencontrer l’argumentation des parties
quant à ce, la cour note qu’au moment de la signature de ce contrat, Sieur
Liwanga Mumboko. Elie, était frappé, au moment de la conclusion du contrat, de
l’incapacité d’exercice c’est à dire de l’inaptitude à exercer le droit de contracter
par lui-même car il était soumis sous le régime de la représentation. L’examen de
son contrat ne renseigne pas cette représentation et ne porte pas la signature du
concerné. C’est à bon droit que l’appelante, Madame Mbayo Banza a saisi la
justice aux fins de constatation judiciaire de cette nullité. De ce qui précède, la
cour constate que ce contrat n’est pas valide et sera déclaré nul et de nul effet’’.
Cet arrêt illustre bien le principe dégagé à l’article 8 du code civil congolais livre
trois qui conditionne la validité de tout acte juridique par la capacité des
contractants, sanctionnant se vice par la nullité relative de l’acte accompli. Le
manque de capacité à l’acte conclu vicie le contrat. La seule façon pour un
mineur de contracter est que celui-ci le fasse par le canal de son représentant
légal. Il doit disparaître complètement de la scène juridique pour ne laisser
paraître que son représentant légal qui conclura l’acte à sa place car le régime de
protection légal auquel est soumis le mineur est la représentation. C’est à cette
seule condition que le mineur peut passer un acte juridique. Et la conséquence
de l’irrégularité d’un acte accompli par un mineur est que cet acte ne produira
aucun effet à l’égard des parties au contrat, il sera donc annulable.
Dans sa motivation le juge laisse croire qu’il n’est pas besoin de vérifier si l’acte a
causé préjudice au mineur, s’il a entamé son patrimoine ou s’il lui a été
292
Arrêt inédit de la Cour d’Appel de Kinshasa/Gombe rendu le 30 décembre 2009.
271
lésionnaire, pour prononcer la nullité. Le seul fait qu’il ait été conclu par un
mineur suffit à le déclarer nul et de nul effet, ce qui reviendrait à dire qu’en droit
congolais la minorité d’un individu en matière contractuelle supprime la liberté
d’appréciation du juge. Son rôle est réduit, après la constatation de la minorité
de l’enfant contractant, à prononcer la nullité dès lors qu’il constate que l’acte a
été passé par un mineur, sans avoir à apprécier si l’opération était bonne ou
mauvaise en elle-même. Néanmoins si cet arrêt semble confirmer le principe
découlant de l’article 8 du code civil congolais livre trois, un doute persiste quant
à sa légalité. En effet, seule la personne que la loi veut protéger peut se prévaloir
de la nullité dont l’acte accompli est sanctionné. Et qu’en plus, cette nullité ne
s’opère pas de plein droit, elle doit être judiciairement constaté. Cet impératif
est prévu à l’article 295 du code de la famille qui dispose ‘‘l’action en nullité ne
peut être poursuivi que par le mineur ou selon le cas par ses père et mère, son
tuteur, son curateur ou par les héritiers du mineur, au cas où l’acte aurait causé
préjudice au mineur’’.293 La nullité prévue à l’article 294 nouveau du code de la
famille est une nullité relative car le but principal pour lequel elle a été instituée
est la protection du mineur et de ses intérêts. Et puisque c’est une ‘‘nullité de
protection’’, le juge ne peut la prononcer d’office, c’est au mineur, ses
représentants légaux ou ses héritiers, de solliciter du juge la nullité de l’acte qui
lui aurait causé préjudice, c’est au mineur de se prévaloir de son incapacité pour
solliciter la nullité de l’acte qu’il a posé.
Mais de la motivation de cet arrêt, il ressort que la cour a prononcé d’office la
nullité de l’acte au motif que l’un des cocontractants était mineur, sans qu’il n’ait
eu à rencontrer l’argumentation des parties. La cour a estimé que le seul fait que
Sieur Liwanga Elie était mineur au moment de la conclusion de l’acte suffisait
pour en prononcer la nullité. En procédant de la sorte, la Cour est allée à
l’encontre de l’article 295 du Code de la famille qui est une disposition d’ordre
public.
Seuls les représentants légaux et les héritiers de mineur peuvent solliciter la
nullité de l’acte, et ce seulement lorsque cet acte lui cause préjudice. Le juge ne
peut décider de la faire seul.294
§2. Examen des règles édictées par les articles 296 et 295 du Code de la famille
Le code des obligations pose le principe selon lequel la capacité est un élément
essentiel à la réalisation de tout acte juridique sans lequel le contrat passé par un
incapable est sanctionné par la nullité dû au fait de l’invalidité de cet acte. Nous
allons dans cette section voir ce qu’édicte le code de la famille quant à la
capacité contractuelle du mineur car le code des obligations nous renvoie au
293
Art. 294 CF.
294
Art. 295 CF.
272
code de la famille pour ce qui est de l’état et de la capacité des individus.

Dans un premier paragraphe, nous analyserons les prescrits de l’article 296 du
Code de la famille, et dans le second ceux de l’article 295 du même texte.
Précisons que ces deux articles sont situés dans la section cinq qui traite de la
sanction des actes irrégulièrement accomplis par le mineur. Il faudra donc avant
toute chose relever si ces articles dégagent un principe de droit ou juste une
sanction.
A. Glose de l’article 296 du Code de la famille
Cette analyse se fera en deux points, d’abord l’énoncé du principe dégagé par cet
article, puis l’examen des conditions d’applications de ce principe.
1. Enoncé du principe
L’article 296 de la loi n°87/010 du 1er août 1987 portant Code de la famille est
ainsi libellé : ‘‘Les contrats faits par le mineur ne pourront être annulés si le
contractant du mineur a pu croire de bonne foi que ce dernier avait reçu
l’autorisation de les conclure, et s’il n’a pas abusé de son inexpérience’’.295
Cette disposition consacre l’autorisation comme étant une dérogation au régime
de la représentation auquel l’article 222 du même code soumet le mineur car le
régime de l’autorisation permet au mineur d’agir lui-même sur la scène
juridique. En effet une fois que le mineur reçoit l’autorisation de son
représentant légal, il devient comme émancipé et a la même capacité
contractuelle qu’un majeur, même si cette capacité contractuelle ne se limite
qu’aux actes pour lesquels il a été autorisé. Ce qui fait que le mineur demeure
incapable pour les autres activités juridiques dans lesquelles il s’oblige à une
prestation qu’il doit effectuer en personne. Pour ces actes, il doit
obligatoirement se faire représenter. Cependant le législateur n’a pas limité
cette autorisation aux seuls actes de la vie courantes car cette disposition a
vocation à s’appliquer à tous les contrats civils quelle que soit la portée
économique qu’ils peuvent avoir sur le patrimoine du mineur.
Il s’en suit que l’article 296 du Code de la famille consacre une dérogation au
régime de la représentation qui est le régime traditionnel de protection du
mineur non émancipé, dérogation applicable uniquement en matière
contractuelle. Elle constitue donc une exception au principe de la représentation
car une fois que le mineur reçoit l’autorisation de ses représentants légaux, il
peut conclure seul l’acte pour lequel il été autorisé sans avoir besoin d’être
représenté pour que son contrat soit valablement formé. La validité dudit
contrat est soumise à la réalisation des conditions requises à cet effet.
295
Art. 296 CF.
273
2. Conditions d’application du principe

L’article 296 édicte un principe de droit, au-delà de la sanction qu’elle inflige aux
actes que le mineur accomplit de manière irrégulière. Et ce principe consiste au
fait d’accorder au mineur la possibilité de passer des contrats seul, moyennant
une autorisation de son représentant légal, il lui accord donc une capacité en
matière contractuelle. Comme il reconnaît au mineur une capacité contractuelle
par le biais de l’autorisation, il pose également les conditions de validité du
contrat fait par le mineur.
L’article 296 du Code de la famille dit que les contrats faits par le mineur ne
pourront être annulés si le contractant du mineur a pu croire de bonne foi que ce
dernier avait reçu l’autorisation de les conclure, et s’il n’a pas abusé de son
inexpérience. De cet article l’on peut dégager trois conditions requises, pour
qu’un contrat conclu par un mineur soit considéré comme valable et échappe par
conséquent au régime de nullité auquel il est généralement soumis, en dehors
des conditions générales de formation et de validité de tout contrat posées à
l’article 8 du code civil congolais livre trois.
Les trois conditions que nous pouvons relever de l’article 296 sont : d’abord, le
mineur doit avoir l’autorisation de son représentant légal pour le contrat ;
ensuite la bonne foi dans la croyance du tiers de l’autorisation de son
représentant légal, enfin le cocontractant du mineur ne doit pas abuser de
l’inexpérience de ce dernier.
a. Le mineur doit obtenir l’autorisation de son représentant légal pour conclure
le contrat
Les articles 221 et 222 du code de la famille soumettent le mineur au régime de
représentation pour sa protection. Ce régime confirme l’incapacité générale à
laquelle le mineur non émancipé est soumis, lui interdisant légalement sous
peine de nullité, de conclure seul un contrat.
L’article 296 déroge à ce principe en admettant qu’exceptionnellement en
matière contractuelle le mineur même non émancipé peut, avec l’autorisation de
son protecteur, conclure valablement un contrat. Dans ce cas l’autorisation
devient une condition nécessaire à la validité du contrat c'est-à-dire que sans elle
on considérera que le consentement n’est pas valablement exprimé et que par
conséquence le contrat serait annulable. En d’autres termes on peut dire que
cette disposition émancipe le mineur de son incapacité totale d’exercice en
matière contractuelle par le biais de l’autorisation.
Néanmoins il faut savoir si cette autorisation doit être donnée avant la passation
de l’acte ou au même moment pour la validité de l’acte ou si le mineur peut agir
seul, et aussi identifier les personnes requises pour donner cette autorisation. Ni
274
la loi ni la jurisprudence ne répondent à cette question, et face à ce silence nous

sommes d’avis que la réponse dépendra de la valeur de l’objet du contrat. Ainsi
nous pensons que pour les objets mobiliers de moindre valeur et qui selon les
usages des lieux rentrent dans la catégorie des actes juridiques autorisés à un
mineur, qu’on admette que cette autorisation puisse être purement tacite et
résulter d’une situation de fait si le représentant légal ne manifeste pas
d’opposition expresse.
Par contre si la chose, objet du contrat, sort du cadre normal des activités
reconnues par les usages des lieux au mineur non émancipé ainsi que pour les
objets qui sortent du cadre purement mobilier, le mineur a impérativement
besoin de l’autorisation expresse et préalable de son représentant légal pour la
validité de l’acte. C’est donc la valeur de la chose objet du contrat qui détermine
la nature de l’autorisation à accorder au mineur pour la réalisation de l’acte, et
ce compte tenu de la protection accordée au mineur par le législateur. Et pour la
question de savoir qui doit donner au mineur l’autorisation de conclure le
contrat avec le tiers, l’article 221 du code de la famille nous donne la réponse en
précisant que le mineur est, pour ce qui concerne ses intérêts pécuniaires et
l’administration de ses biens, protégé par les personnes qui exercent sur lui
l’autorité parentale ou tutélaire. C’est donc à la personne qui exerce sur le
mineur l’autorité parentale ou tutélaire de l’autoriser à conclure un contrat.
b. La bonne foi dans la croyance du tiers de l’autorisation de contracter
accordée au mineur
La bonne foi du tiers est une condition rendue nécessaire par l’article 296 pour la
validité du contrat fait par le mineur. Cette condition n’est requise qu’au cas où
le contractant du mineur n’a pas expressément exigé au préalable, la preuve de
l’existence de l’autorisation de contracter que le mineur a reçue de son
représentant légal à cause des apparences qu’il affichait.
Cela veut dire que le mineur a affiché des apparences extrêmement fortes et
concordantes qui ont fait croire à son cocontractant qu’il devenait inutile de
procéder à la vérification de sa capacité de conclure le contrat. En effet, nous
vivons dans un monde où les mineurs veulent échapper à une protection qu’ils
jugent inutile et estiment posséder une capacité que le législateur leur refuse.
Aussi cherchent-ils à abuser tous ceux qui viennent en contact avec eux par des
moyens détournés. Demander aux personnes qui se présentent à eux, leur exiger
avant chaque opération de produire l’autorisation requise, serait non seulement
instaurer un climat de méfiance, oubliant qu’en matière des contrats, la
confiance est la règle et la méfiance l’exception, mais aussi et surtout instaurer
une certaine lenteur dans le monde des affaires. Ainsi, un commerçant qui
passerait son temps à procéder à la vérification de la capacité du mineur avant
de conclure les opérations d’une certaine valeur financière, finirait par se
275
décourager296.
La bonne foi dont parle cette disposition vise le fait pour le tiers d’avoir cru traité
avec un mineur investi de la capacité de contracter par le mécanisme de
l’autorisation. Ainsi pour être de bonne foi, le tiers doit réellement et loyalement
avoir cru que le mineur avait l’autorisation de contracter, ce sont ces croyances
qui doivent justifier son erreur dans le droit de conclure avec le mineur. Au vue
de cette croyance le tiers n’a aucune raison de se retenir de contracter avec une
personne qui, à ses yeux, donnait toute l’apparence d’avoir été autorisé, donc
capable de s’engager.
c. Le cocontractant du mineur ne doit pas abuser de l’inexpérience du mineur
Aux termes de l’alinéa 1 de l’article 296 du code de la famille, le contrat fait par
un mineur est valable, si ce dernier a reçu autorisation de le conclure, ou si son
cocontractant a cru de bonne foi qu’il était autorisé à le faire.
A cette condition d’autorisation, l’alinéa 2 de la même disposition ajoute une
autre condition de validité en termes que le cocontractant du mineur ne doit pas
abuser de son inexpérience. Cette dernière condition nous renvoi sans nul doute
à l’étude de la théorie de la lésion. De manière générale en droit des contrats, la
lésion sous-entend une inégalité pécuniairement mesurable entre les prestations
des parties contractantes.
S’agissant d’un mineur, la notion de la lésion se définit de manière large et
subjective. Ainsi ce n’est pas seulement l’inégalité des prestations, mais l’inutilité
d’une dépense, la dépense excessive, la dépense de luxe qui excède les moyens
du mineur : les sottises du mineur297.
L’application cumulative de ces conditions implique que la sanction en cas
d’inobservance est la nullité relative telle que prévue à l’article 296.
B. Glose de l’article 295 du Code de la famille
Comme pour l’article 296, l’examen de l’article 295 se fera en deux points. Dans
le premier on va énoncer le principe, et dans le second nous verrons les
conditions d’applications de ce principe.
1. Enoncé du principe
L’article 295 du Code de la famille dispose ‘‘l’action en nullité ne peut être
poursuivie que par le mineur ou selon le cas par ses père et mère, son tuteur,
son curateur ou par les héritiers du mineur, au cas où l’acte aurait causé
296
DOGO KOUDOU, La protection des biens du mineur et les intérêts des tiers, thèse, université de Nice,
1990, p. 56.
297 ème
J. CARBONNIER, La famille ; les incapacités, 12 éd., 1983, p.323.
276
préjudice au mineur.298 L’acte peut être confirmé. L’acte en nullité se prescrit par
dix ans à dater de la majorité du mineur’’. Cet article complète l’article 294 du
même texte qui sanctionne d’irrégularité les actes accomplis par le mineur. Si le
code de la famille sanctionne d’irrégularité les actes accomplis par le mineur
c’est pour le protéger, protéger les intérêts du mineur ainsi que son patrimoine.
C’est donc une ‘‘nullité de protection’’ qui sanctionne les actes que le mineur
accomplit irrégulièrement.
C’est en vertu de cette nullité de protection que la loi veut que seule la personne
incapable, dans le présent cas le mineur, puisse solliciter la nullité des actes
irrégulièrement accomplis qui lui causeraient préjudice, en se prévalant de son
incapacité. C’est donc l’article 295 du code de la famille qui cristallise cette
volonté du législateur de faire de l’incapable le titulaire de l’action en nullité des
actes qu’il aurait accompli irrégulièrement. En vertu de ces prescrits, l’action en
nullité ne peut être sollicitée que par : le mineur devenu majeur ; les père et
mère du mineur ; le tuteur du mineur et les héritiers du mineur. Seules ces
personnes sont habilitées à demander au juge la nullité des actes irrégulièrement
accomplis par le mineur, lorsque ceux-ci lui causent préjudice.
2. Conditions d’application du principe
Comme relevé ci-haut, l’article 295 du code de la famille énonce le principe qui
consiste à permettre au juge de valider un contrat irrégulièrement accompli par
un mineur, lorsque ce contrat ne lui cause pas préjudice.
Il faut premièrement que le contrat soit irrégulier c'est-à-dire que le mineur l’ait
conclu seul en dépit de l’incapacité contractuelle que le frappe. Ensuite il faudrait
que cet acte irrégulier ne lui cause pas préjudice c'est-à-dire qu’il n’entache en
rien les intérêts du mineur, son patrimoine. Il faut que cet acte lui soit bénéfique
et avantageux. Et enfin il faut que ni le mineur ni ses représentants légaux ne se
prévalent de l’incapacité contractuelle du mineur devant le juge afin que celui-ci
ne puisse en prononcer la nullité.
298
Art. 295 CF.
277
TITRE II
DES INCAPABLES MAJEURS
Plan. Le législateur, pour protéger les mineurs, les frappe d’incapacités. Au
contraire, toute personne, à partir de dix-huit ans est, en principe, capable.
Cependant, parmi les majeurs, certains n’ont pas leur raison ; ils ne jouissent pas
de leurs pleines facultés mentales ou corporelles ; le consentement qu’ils
donnent aux actes de la vie juridique est un consentement de seconde zone, ou
n’est qu’une apparence de consentement. D’où la nécessité des institutions de
protection.
En deux chapitres, nous allons dans un premier temps énumérer les différentes
catégories des incapables majeurs (Chapitre I) et dans un deuxième temps, nous
analyserons le statut de la femme mariée depuis la réforme de2016 (chapitre II).
CHAPITRE PREMIER
ENUMERATION ET REGIME DE PROTETION DES
INCAPABLES MAJEURS
L’article 215 modifié par la réforme de 2016 dispose en son alinéa 1er points 2 et
3 que sont incapables aux termes de la loi les majeurs aliénés interdits ; les
majeurs faibles d’esprit, prodigues, affaiblis par l’âge ou infirmes placés sous
curatelle.
Par ailleurs, les alinéas 1er et 2ème de l’article 298 précise que lorsque les facultés
mentales d’un majeur ou d’un mineur émancipé conformément à l’article 289 de
la présente loi, sont durablement altérées par une maladie, une infirmité ou un
affaiblissement dû à l’âge, il est pourvu à ses intérêts par l’un des régimes de
protection. Les mêmes régimes de protection sont applicables à l’altération
durable des facultés corporelles, si elle est susceptible d’empêcher l’expression
de la volonté.
De l’analyse de ces deux articles 215 modifié et 298 du code de la famille, il
ressort que l’incapacité des majeurs peut résulter soit de l’altération des facultés
mentales, soit de l’altération durable des facultés corporelles. Il convient
d’examiner en détail ces deux catégories des incapables majeurs (section 1),
avant de voir quelles sont les techniques de protection mises en place par le
législateur en leur faveur (section 2).
Section 1. Les personnes dont les facultés mentales ou corporelles sont altérées
Nous examinerons d’abord le cas des personnes majeures dont les facultés
mentales sont altérées (§1) avant de voir ensuite celui des personnes majeures
dont les facultés corporelles sont altérées (§2).
278
§1. Les personnes majeures dont les facultés mentales sont altérées
L’article 298 modifié du code de la famille dispose que ‘‘Lorsque les facultés
mentales d’un majeur ou d’un mineur émancipé sont durablement altérées par
une maladie, une infirmité ou à affaiblissement dû à l’âge, il est pourvu à ses
intérêts par un régime de protection prévus par la loi’’ (cet article a été modifié
par l’insertion en son alinéa 1er, du bout de phrase ‘‘conformément à l’article
289’’ entre le mot ‘‘majeur’’ et ‘‘sont’’ pour insister sur la seule forme
d’émancipation désormais consacrée en droit congolais).
Il en découle que tous ceux dont les facultés mentales sont durablement altérées
peuvent être placées sous régime d’incapacité. Comme l’enseigne, en parlant de
l’altération des facultés mentales, le législateur a utilisé une formule
particulièrement large afin de tenir compte de la complexité et de la variété des
maladies mentales reconnues dans la psychiatrie moderne. Il vise dans ce texte
trois causes d’altération des facultés mentales à avoir : la maladie, l’infirmité et
l’affaiblissement dû à l’âge. Cette disposition est par conséquent susceptible
d’une large application299.
On peut ainsi placer dans cette catégorie : les aliénés mentaux, les prodigues, les
faibles d’esprit, les vieillards atteints d’une altération de leurs facultés mentales.
A. Les aliénés mentaux
Il S’agit d’un état caractérisé par le dérèglement cérébral, le désordre des idées,
peu importe que cet état soit inné ou acquis. Sont généralement retenus comme
des aliénés mentaux les fous et les déments.
B. Les prodigues
Le législateur n’a pas défini la prodigalité. Elle peut être considérée comme la
situation de celui qui dissipe son patrimoine par des dépenses exagérées,
excessives, inconsidérées ou folles, sans fruit pour lui-même ni pour les autres.
Il y a donc prodigalité lorsque suite au dérèglement des mœurs ou de l’esprit,
une personne met en péril la consistance de son patrimoine. S’il faut se référer à
la médecine, la prodigalité ne constitue pas une maladie, car le prodigue est
considéré comme étant atteint d’un déséquilibre, voilà pourquoi le législateur a
jugé bon de le protéger.
C. Les faibles d’esprit
Comme pour le prodigue, le législateur n’a pas défini le faible d’esprit. Le faible
d’esprit est une personne qui, sans être frappée d’une aliénation mentale, n’a
pas d’intelligence assez développée ou assez lucide pour diriger seul les affaires.
Ses facultés mentales sont affaiblies sans qu’il ait perte totale ou habituelle de la
299
KIFWABALA TEKILAZAYA, op. cit., p. 170.
279
raison. Il n’est donc pas complètement privé de l’usage de ses facultés mentales
mais celles-ci se trouvent à un degré inférieur. Ce dernier élément permet de
catégoriser les faibles d’esprit. Sont normalement faibles d’esprit : les imbéciles,
les crétins au sens médical du terme. Sont également classées dans cette
catégorie les victimes d’une infirmité grave telle que la surdité, l’accès fréquent
d’épilepsie, l’ivrognerie, de même ceux dont l’âge ou la maladie a affaiblie
l’intelligence300.
Toutefois, ne peuvent être classées parmi les faibles d’esprit les personnes
atteintes d’une des affections suivantes : affaiblissement de la mémoire si
l’intéressé est encore en état de gérer sa personne et ses biens ; des passions
persistantes pour aventures galantes à moins qu’il n’y ait prodigalité301. Selon
l’article 298 du code de la famille, dans tous les cas, c’est le tribunal qui
appréciera souverainement, après une expertise médicale, si cet état existe ; et
qui choisira, suivant le caractère plus ou moins habituel et la gravité des troubles
mentaux, le régime de protection applicable.
§2. Les personnes majeures dont les facultés corporelles sont durablement
altérées
Le législateur n’a pas défini ce qu’il entend par ‘‘personnes dont les facultés
corporelles sont altérées’’. Néanmoins il différencie l’altération des facultés
mentales de l’altération des facultés corporelles. L’altération des facultés
corporelles doit être entendue comme l’état d’une personne qui, sans être
frappée d’une altération des facultés mentales, n’est pas physiquement apte,
c’est-à-dire un ou plusieurs de ses organes corporels se trouvent atteints d’une
infirmité.
L’altération des facultés corporelles doit présenter un caractère durable pour
que la personne soit placée sous régime de protection. L’on doit donc exclure les
personnes qui ne sont atteintes que des altérations simplement passagères.
Comme pour l’altération des facultés mentales, c’est le tribunal qui appréciera
souverainement, après une expertise médicale, si cet état existe ; et qui choisira,
suivant le caractère plus ou moins habituel et la gravité des troubles mentaux, le
régime de protection applicable.
En effet, les personnes dont les facultés mentales et corporelles sont
durablement altérées sont placées sous le régime de protection qu’il convient
d’examiner au point suivant.
300
A. SOHIER, Droit civil du Congo belge, t.I, Bruxelles, 1958, n° 392.
301
H. DEPAGE, Traité élémentaire de droit civil, t.II, Bruxelles, Bruylant, 1948, n° 392.
280
Section 2. Institutions protectrices des majeurs dont les facultés mentales ou

corporelles sont altérées
Le code de la famille prévoit deux régimes de protection pour les personnes
majeures dont les facultés mentales ou corporelles sont altérées : l’interdiction
judiciaire (§1) et la mise sous curatelle (§2).
§1. L’interdiction judiciaire
Il s’agit d’un état d’une personne privée par un jugement de façon absolue de
l’administration de sa personne et de ses biens. Comme son nom l’indique,
l’interdiction ne peut résulter que d’un jugement.
Nous examinerons tour à tour les conditions d’interdiction (A), les personnes
pouvant agir en interdiction (B), la mise en tutelle de l’interdit (C), la publicité de
l’interdiction (D), la cessation de l’interdiction (E) et la sanction des actes
accomplis par l’interdit (F).
A. Conditions d’interdiction
Selon l’article 300 du code de la famille, trois conditions sont exigées pour
qu’une personne soit placée dans un état d’interdiction. Il faut d’abord que la
personne soit dans un état de démence et d’imbécilité. Il faut ensuite que cet
état soit habituel. Cela n’importe pas une continuité, car, la loi autorise
l’interdiction même lorsque cet état présente des intervalles lucides. Il faut enfin
que l’intéressé soit majeur ou du moins mineur émancipé. La loi exclut ainsi du
régime d’interdiction, les mineurs simples qui eux, sont soumis au régime de
l’autorité parentale (cet article a été amendé par l’ajout du mot judiciaire après
le mot ‘‘émancipation’’ pour insister, encore une fois, sur la seule forme
d’émancipation désormais consacrée en droit congolais).
B. Personnes pouvant agir en interdiction
L’interdiction ne peut être ouverte que par un jugement du tribunal de paix ou
tribunal de paix, selon le cas, du lieu de résidence de la personne dont une
interdiction est sollicitée (art. 301 CF modifié : avant cette question était de la
compétence seule du tribunal de paix). Les titulaires de l’action en interdiction
sont les parents, le conjoint, le ministère public et toute personne exerçant
l’autorité parentale ou tutélaire sur le mineur, dès la majorité de ce dernier ou
au cours de l’année qui précède celle-ci.
C. Mise sous tutelle de l’interdit
Le tribunal saisi, après avoir fait droit à la demande de l’interdiction nomme un
tuteur à l’interdit sur proposition du conseil de famille. Le tuteur gouverne la
personne et gère les biens de l’interdit. En clair, il exerce sur l’interdit les droits
281
de l’autorité parentale dans les limites et suivant les modalités déterminées par
le tribunal et assure la gestion du patrimoine de l’interdit.
D. Publicité de l’interdiction
L’article 309 du code de la famille assure la publicité de l’interdiction, comme de
la mainlevée d’ailleurs, et ce à la diligence du greffier du tribunal qui statué tant
par cet envoi de la décision à l’état civil où la naissance de l’interdit a été établie,
qu’au journal officiel. Cette double publicité rend dès lors efficace
l’inopposabilité de cette décision modifiant l’état et la capacité.
E. Cessation de l’interdiction : mainlevée de l’interdiction
L’interdiction prend fin par le décès de l’interdit. Egalement, car cette mesure
n’est pas définitive, lorsque l’interdit recouvre la raison ; mais cette condition ne
suffit pas, un jugement doit donner mainlevée de l’interdiction. En d’autres
termes, l’interdit ne reprend l’exercice de ses droits qu’après le jugement de
mainlevée.
La procédure de mainlevée d’interdiction est symétrique à celle de l’interdiction.
Les personnes pouvant demander la mainlevée sont celles qui ont le droit de
demander l’interdiction ; en outre l’interdit a lui-même ce droit (art. 308 al. 2
CF). Le jugement de mainlevée fait l’objet de la même publicité que le jugement
d’interdiction (art. 309 CF).
F. Sanction des actes accomplis par l’interdit
Il est nécessaire de distinguer deux périodes, le législateur traitant de façon
différente les actes passés avant et après le jugement d’interdiction.
1. Actes accomplis avant le jugement d’interdiction
C’est le jugement d’interdiction qui crée l’incapacité de l’aliéné ; il s’agit d’un
jugement constitutif. Il en résulte que l’interdiction ne rétroagit pas : l’aliéné
n’est interdit qu’à dater du jugement. On devrait donc, quand l’aliéné a passé un
acte avant le jugement, exiger du demandeur en nullité la preuve de l’aliénation
mentale au moment où l’acte a été accompli. L’article 306 du code de la famille
dispose à ce sujet : ‘‘Les actes passés par l’aliéné non interdit ou avant son
interdiction sont annulables, pour autant que la démence ou l’imbécilité existât
notoirement au moment où ces actes ont été passés’’. Ainsi ce texte substitue à
la preuve de droit commun (preuve de l’aliénation mentale au moment où l’acte
est passé) celle, beaucoup plus facile, de la notoriété de la démence à l’époque
de la démence à l’époque de l’acte.
282
Il faut remarquer que l’article 306 vise, sans aucune distinction, tous les actes
antérieurs au jugement, qu’ils aient été accomplis pendant ou avant la
procédure.
Par ailleurs, il y a lieu de noter que la nullité prévue à l’article 306 n’est pas
obligatoire pour le juge. Contrairement à la règle de droit commun selon
laquelle, lorsque la cause de nullité est établie, celle-ci s’impose au tribunal, le
texte laisse, en ce cas, le juge libre de prononcer ou non la nullité : ‘‘les
actes...sont annulables...’’. Même si la preuve de la notoriété de la démence est
apportée, le tribunal a donc la faculté de rejeter l’action. On se retrouve ainsi en
présence d’une nullité facultative.
Cette nullité est relative est se prescrit par dix ans à dater de l’acte.
2. Actes accomplis après le jugement d’interdiction
Le jugement prononçant l’interdiction, nous l’avons dit, est un jugement
constitutif d’état. A compter du jugement de l’interdiction, tous les actes passés
par l’interdit sont frappés de nullité. Cette nullité concerne tous les actes
accomplis par l’interdit et ce, lorsque ces actes sont posés pendant les périodes
d’intervalles lucides (art. 300 CF modifié). L’action en nullité se prescrit par dix
ans à dater de la mainlevée de l’interdiction.
La nullité qui frappe les actes de l’interdit est une nullité relative, qui ne peut
être demandée que par le tuteur ou l’interdit dans le cas où ces actes auraient
causé préjudice à ce dernier. Comme toute nullité relative, cette nullité est
susceptible de confirmation302 à partir de la cessation de l’interdiction.
§2. La mise sous curatelle
La curatelle est cette mesure qui permet de venir au secours du majeur qui a
besoin d’être conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile. La procédure
pour mettre un majeur sous curatelle est judiciaire. Le tribunal compétent est le
tribunal de paix (art. 310 CF). La mise sous curatelle peut être demandée ou
provoquée par ceux qui ont droit de demander l’interdiction (art. 311 CF). Elle
s’effectue de la même manière que celle dont le but est de mettre sous tutelle.
Elle aboutit à la nomination d’une personne chargée d’assister le majeur
incapable dans les actes de la vie civile : le curateur, appelé sous d’autres cieux le
conseil judiciaire.
A. Personnes placées sous curatelle
Certains majeurs sans avoir perdu leurs facultés intellectuelles méritent
néanmoins d’être protégés car ils sont des comportements qui risquent fort de
302
Sur le concept ‘‘confirmation’’, voir la partie relative à la nullité du mariage
283
leur porter préjudice. Il s’agit, selon la loi, des prodigues et des faibles d’esprit et
des personnes dont les facultés corporelles sont altérées.
B. Le régime juridique de protection
Le régime juridique de protection des personnes concernées ici est l’assistance
(art. 312 CF modifié : la modification a consisté à remplacer l’indicatif futur
‘’assistera’’ par l’indicatif présent ‘‘assiste’’ parce que le présent oblige).
Le législateur donne une liste des actes que le majeur doit passer avec
l’assistance de son curateur. D’après l’article 313 du code de la famille, la
personne placée sous culturelle ne peut plaider, transiger, emprunter, recevoir
un capital mobilier et en donner décharge, aliéner ou grever leurs biens
d’hypothèque sans l’assistance de son curateur.
Le tribunal ne peut placer une personne sous l’assistance du curateur que pour
les actes ci-haut énumérées. Ce pour dire que pour les autres actes, le majeur
sous curatelle reste capable.
C. Publicité et cessation de la curatelle
La curatelle est soumise aux mêmes conditions de publicité et de cessation que
l’interdiction judiciaire.
D. Sanction des actes accomplis par les personnes placées sous curatelles
Selon l’article 314 du code de la famille, le régime de nullité des actes
irrégulièrement accomplis par la personne placée sous tutelle est le même que
pour l’interdit. Il en découle que tous les actes accomplis par l’incapable
antérieurement à sa mise sous curatelle sont annulables si le demandeur fait
preuve de l’insanité de l’incapable au moment de l’acte. Il montrera ainsi que
l’intéressé atteint de l’altération des facultés mentales ou corporelles était privé
de la volonté consciente et libre nécessaire à la validité de son acte.
La situation n’est cependant pas la même s’agissant des actes postérieurs au
jugement de mise en curatelle. La personne placée sous curatelle n’étant
incapable que partiellement, son incapacité ne s’étend qu’aux actes
limitativement prévus par la loi. Pour les autres actes, il est capable et peut donc
les passer valablement, même après le jugement de mise sous curatelle.
284
CHAPITRE II
LE STATUT JURIDIQUE DE LA FEMME MARIEE
CONGOLAISE
On ne peut examiner le statut juridique de la femme mariée sans savoir au
préalable qui est considérée comme femme marie en droit congolais.
Ce chapitre comprend donc deux sections. La première s’attelle à cerner la
notion de la femme mariée en droit congolais (section é) et la deuxième
s’évertue à répondre à la question de savoir si la femme mariée congolaise est
capable ou non en droit (section 2).
Section 1. Notion de la femme mariée en droit congolais
Le principe arrêté sera examiné d’abord (§1) avant l’étude des extensions
admises en la matière par le législateur (§2).
§1. Principe
On appelle femme mariée, celle qui est liée dans un lien de mariage légalement
reconnu c’est-à-dire le mariage célébré directement par l’officier de l’état civil ou
le mariage célébré en famille mais enregistré par l’officier de l’état civil
conformément aux prescrits de la loi du 1er août 1987 portant Code de la famille.
§2. Extensions du principe
Par extension au principe, la loi considère comme femme mariée (légalement),
celle qui se trouve dans l’une de trois hypothèses suivantes :
 La femme unie dans le lien d’un mariage monogamique contracté
conformément à la coutume antérieurement à la date d’entrée en
vigueur du code de la famille c’est-à-dire avant le 1er août 1988 (art. 924
CF);
 La femme unie dans le lien d’un mariage célébré conformément aux
prescrits de l’ancien code civil livre premier, aujourd’hui abrogé (art. 924
CF);
 La femme unie dans le lien d’un mariage polygénique (polygamique)
conclu avant le 1er janvier 1951. Ceci découle de l’interprétation logique
qu’il y a à faire de l’article 925 du Code de la famille qui prévoit que Les
mariages polygyniques conclus selon la coutume avant le premier janvier
1951 sont valides ;
Section 2. La femme mariée : capable ou incapable en droit ?
Le statut juridique de la femme mariée a connu une évolution en droit écrit
congolais. Il sied dans les lignes qui suivent de suivre cette évolution depuis le
Code de la famille de 1987 (§1) jusqu’à la réforme de 2016 (§2).
285
§1. Etat de la question avant la réforme de 2016

Selon l’ancien article 215 du code de la famille in fine, la capacité de la femme
mariée trouvait certaines limites conformément à la loi. Ainsi présenté, et par
une lecture isolée de cet article, on serait tenté de conclure que le législateur
posait comme principe la capacité de la femme mariée et ce n’était
qu’exceptionnellement - ce qui paraissait normal - que cette capacité était
limitée par la loi notamment par le fait du mariage. Cette formulation de la loi
était trompeuse en soi car, par une combinaison de cet article 215 avec d’autres
dispositions du même Code, aujourd’hui abrogées, dont particulièrement l’article
448, on arrive, sans se tromper, au constat que le législateur congolais avait posé
comme principe l’incapacité de la femme mariée. Il s’agit, en fait, de l’incapacité
d’exercice en ce sens que la femme mariée ne peut, à peine de nullité, exercer
seule ses droits sans l’autorisation de son mari.
En effet, aux termes de l’ancien article 448 du code de la famille la femme
mariée devait obtenir l’autorisation de son mari pour tous les actes juridiques
dans lesquels elle s’obligeait à une prestation qu’elle devait effectuer en
personne.
Autorisée, elle devenait apte à poser des actes juridiques. La nécessité de cette
autorisation n’était rien d’autre que la conséquence de la puissance maritale
consacrée à l’article 444 du code de la famille
L’autorisation maritale n’était soumise à aucune forme solennelle. Elle pouvait
être expresse ou tacite. Expresse, elle pouvait être verbale ou écrite. Elle pouvait
être un acte sous seing privé ou un acte authentique. Elle était tacite, toutes les
fois que le mari a porté son concours à la passation de l’acte par la femme.
L’autorisation pouvait être générale mais le mari conserve toujours le droit de la
révoquer. Elle devait en principe être préalable ou concomitante à l’action de la
femme.
La prééminence accordée au mari recevait d’importantes limites, et un correctif
de nature à prévenir tout détournement de destination des pouvoirs qui lui
étaient accordés. La femme pouvait exercer un recours devant le tribunal. En
effet, lorsque le mari refusait d’autoriser son épouse et que le juge accordait
l’autorisation, celle-ci se substituait à celle du mari. Cette autorisation judiciaire
pouvait aussi être supplétive, c’est-à-dire le tribunal la donnait chaque fois que le
mari est dans l’impossibilité de donner son consentement. Dans toutes ces deux
hypothèses (autorisation de substitution ou autorisation supplétive),
l’autorisation judiciaire était provisoire.
286
La loi distinguait deux cas où la femme mariée pouvait recourir à l’autorisation

judicaire.
1. Le cas prévu à l’ancien article 449 du code de la famille, conséquence de
l’article 448 aujourd’hui modifié
Lorsque le mari refusait d’autoriser son épouse ou lorsqu’elle était incapable ou
dans l’impossibilité d’autoriser son épouse pour poser les actes juridiques dans
lesquels elle devait s’obliger en personne, celle-ci, pouvait, après avis du conseil
de famille, recourir au tribunal de paix pour obtenir l’autorisation (art. 449 CF
ancien).
2. Le cas prévu à l’ancien article 450 du code de la famille, aujourd’hui
abrogé
L’article 450 du code de la famille obligeait la femme mariée d’obtenir
l’autorisation de son mari pour ester en justice, acquérir, aliéner ou s’obliger. Si
le mari refusait l’autorisation, la femme mariée pouvait recourir à l’autorisation
judiciaire. Ici l’avis du conseil de famille n’était pas requis.
L’autorisation du mari pouvait être générale, mais il conservait toujours le droit
de la révoquer.
L’autorisation avait pour effet de permettre à la femme d’agir personnellement
et de s’engager sur ses biens. La sanction du défaut d’autorisation est la nullité
des actes irrégulièrement accomplis. Il s’agit d’une nullité relative qui ne peut
être évoquée que par la femme, le mari ou leurs héritiers.
Après avoir posé à l’article 448 le principe de l’incapacité de la femme, la loi avait
prévu à l’article 451, aujourd’hui modifié, des dérogations à cette incapacité,
c’est-à-dire des cas dans lesquels la femme est pleinement capable. Dans ce cas,
l’autorisation du mari n’était pas requise et la femme ne devait pas se faire
autoriser par la justice. L’autorisation du mari n’était donc pas nécessaire à la
femme dans quatre cas ci-après: pour ester en justice contre son mari ; pour
disposer pour cause de mort ; si le mari était absent et si le mari était condamné
à une peine d’au moins six mois de servitude pénale, pendant la durée de sa
peine.
§2. Statut de la femme mariée depuis la réforme du Code de la famille de 2016
Le législateur de 2016 a voulu mettre fin aux controverses doctrinales sur
l’interprétation de l’ancien article 215 du Code de la famille.
L’ancien article 215 CF disposait, en effet, ‘‘Sont incapables aux termes de la loi:
1. les mineurs;
2. les majeurs aliénés interdits;
287
3. les majeurs faibles d’esprit, prodigues, affaiblis par l’âge ou infirmes placés
sous curatelle.
La capacité de la femme mariée trouve certaines limites conformément à la
présente loi’’.
Le nouvel article 215 a été modifié comme suit : ‘‘Sont incapables aux termes de
la loi :
1. les mineurs ;
2. les majeurs aliénés interdits ;
3. les majeurs faibles d’esprit, prodigues, affaiblis par l’âge ou infirmes
placés sous curatelle’’.
Cet alinéa 2, sujet à controverses entre doctrinaires, a été supprimé. Aujourd’hui
donc la capacité de la femme mariée ne fait l’objet d’aucun doute.
La modification de cet article 215 a eu comme conséquence la modification des
articles 444, 445, 448, 449, 451 et 452 du code de la famille et l’abrogation de
l’article 450 du même code :
 L’article 444 du Code de la famille qui disposait ‘‘ Le mari est le chef du
ménage. Il doit protection à sa femme; la femme doit obéissance à son
mari’’ est modifié comme suit ‘‘Le mari est le chef du ménage. Les époux
se doivent protection mutuelle’’. La femme mariée n’est donc plus
soumise à l’obéissance en contrepartie de la protection du mari. Au
contraire, les deux époux se doivent mutuellement protection. Par
ailleurs, si la notion du chef de ménage du mari a été conservée, c’est en
synergie avec l’article 445 nouveau du Code de la famille qui consacre le
direction, désormais collégiale, du ménage. Le mari n’est plus ce
monarque absolu qui gouverne seul aux destinées de la femme, il doit à
tout moment se concerter avec son épouse.
 L’article 445 du code de la famille qui disposait : ‘‘Sous la direction du
mari, les époux concourent, dans l’intérêt du ménage, à assurer la
direction morale et matérielle de celui- ci’’ a été modifié comme suit :
‘‘Les époux concourent, dans l’intérêt du ménage, à assurer la direction
morale et la gestion financière et matérielle de celui-ci’’. La gestion
financière et morale du ménage n’est donc plus sous la direction du mari
mais elle est assurée, dans l’intérêt de celui-ci, par les deux époux.
 L’article 448 du code de la famille qui disposait : ‘‘La femme doit obtenir
l’autorisation de son mari pour tous les actes juridiques dans lesquels elle
s’oblige à une prestation qu’elle doit effectuer en personne’’ est modifié
comme suit : ‘‘Les époux doivent s’accorder pour tous les actes juridiques
288
dans lesquels ils s’obligent à une prestation qu’ils doivent effectuer’’. Il

s’agit là de la conséquence de la suppression de l’autorisation maritale.
 L’article 449 du code de la famille qui disposait : ‘‘La femme peut, après
avis du conseil de famille, recourir au tribunal de paix pour obtenir
l’autorisation dont il s’agit à l’article précédent, lorsque le mari refuse ou
est incapable ou est dans l’impossibilité de l’autoriser. L’autorisation du
tribunal est toujours provisoire’’ est modifié comme suit : ‘‘En cas de
désaccord persistant, le conjoint lésé saisit le Tribunal de paix’’. En effet,
l’autorisation maritale étant supprimée, l’apanage de recours au tribunal
n’appartient plus à la femme seule. Désormais, tout conjoint, époux ou
épouse, qui s’estime lésée parle désaccord de l’autre pour les actes
juridiques dans lesquels ils s’obligent, peut, lorsque ce désaccord est
persistant, recourir au tribunal.
 L’article 450 du code de la famille qui disposait : ‘‘Sauf les exceptions ci-
après et celles prévues par le régime matrimonial, la femme ne peut ester
en justice en matière civile, acquérir, aliéner ou s’obliger sans
l’autorisation de son mari. Si le mari refuse d’autoriser sa femme, le
tribunal de paix peut donner l’autorisation. L’autorisation du mari peut
être générale, mais il conserve toujours le droit de la révoquer’’ est
abrogée, conséquence de la suppression de l’autorisation maritale.
 L’article 451 du code de la famille qui disposait : ‘‘L’autorisation du mari
n’est pas nécessaire à la femme: 1. pour ester en justice contre son mari;
2. pour disposer à cause de mort. Elle n’est pas non plus nécessaire dans
les cas suivants:1. si le mari est absent; 2. si le mari est condamné à une
peine d’au moins six mois de servitude pénale, pendant la durée de sa
peine’’ est modifié comme suit : ‘‘L’accord du conjoint n’est pas
nécessaire dans les cas suivants : 1. pour ester en justice contre l’autre ;
2. pour disposer à cause de mort ; 3. si l’un des conjoints est absent
pendant douze mois’’. L’ancien deuxième alinéa a été supprimé d’une
part du fait de la suppression de l’autorisation maritale et d’autre part au
motif que la privation de liberté d’un des conjoints ne doit pas empêcher
l’autre d’aller obtenir l’accord de l’autre’’
 L’article 452 du code de la famille qui disposait : ‘‘La nullité fondée sur le
défaut d’autorisation ne peut être évoquée que par la femme, le mari ou
leurs héritiers’’ a été modifié comme suit : ‘‘La nullité fondée sur le défaut
d’accord ne peut être évoquée que par l’un des conjoints ou leurs
héritiers’’, conséquence de la suppression de l’autorisation maritale.
289
C. Du mandat domestique
Notion. Certaines législations reconnaissent à la femme le pouvoir de diriger le
ménage : le pouvoir des clés303. D’autres consacrent la théorie de mandat
domestique tacite. L’idée principale de cette théorie est la suivante : le mari
reste le chef de famille et de la communauté conjugale et à ce titre, il peut seul,
contracter (des dettes) pour le compte de la famille ; mais pour des nécessités
pratiques, le mari contracte par l’intermédiaire de la femme qui le représente.
Sont dès lors considérées comme dettes solidaires des époux, celles qui sont
contractées par l’homme principalement, et par la femme, en vertu du mandat
domestique, dans l’intérêt du ménage. D’un côté la femme ne s’engage pas
personnellement puisqu’elle représente le mari. D’un autre côté, elle est
engagée à cause de la solidarité.
Etat de la question en droit congolais après la réforme de 2016. L’ancien l’article
477 du code de la famille consacrait que le mari dispose du pouvoir de conclure
des contrats relatifs aux charges du ménage; la femme, en application de la
théorie du mandat domestique tacite, peut aussi conclure les mêmes contrats.
Les époux répondent dès lors solidairement des dettes ainsi contractées. Cette
solidarité n’a pas lieu lorsque les dépenses ainsi réalisées présentent un
caractère manifestement exagéré par rapport au train de vie du ménage ou
lorsqu’elles ont été contractées avec un tiers de mauvaise foi. L’article 477
retenait donc trois critères à savoir l’utilité de la dépense, son apport avec le
train de vie de la famille, et l’attitude du tiers contractant c’est-à-dire sa bonne
ou sa mauvaise foi.
Ainsi présenté, cet article était jugé discriminatoire envers la femme mariée car il
consacrait une position prépondérante du mari étant donné que les biens
communs du mariage, les biens propres de la femme voire les biens réservés de
cette dernière pouvaient toujours être engagés par des dettes contractées par
l’époux alors que la femme ne pouvait, sans l’intervention du mari, engager les
biens propres de celui-ci ou les biens communs du ménage. Pire, elle ne pouvait
engager ses propres sans le consentement de son époux. La situation de la
femme était encore plus déplorable dans le régime de communauté universelle
en ce qu’elle pouvait être tenue des dettes antérieures au mariage contractées
par son époux.
Face à toutes ces critiques, le législateur du Code de la famille a modifié l’article
477 comme suit : ‘‘Sans préjudice de l’application de la théorie du mandat
domestique tacite, chaque conjoint, en concertation avec l’autre, dispose du
pouvoir de conclure des contrats relatifs aux charges du ménage. Les
303
L’article 186 de l’ancien code civil suisse déclarait que la femme représente l’union conjugale pour les
besoins du ménage.
290
conjoints répondent solidairement des dettes ainsi contractées. Cette

solidarité n’a pas lieu lorsque les dépenses ainsi réalisées par un conjoint
présentent un caractère manifestement exagéré par rapport au train de vie du
ménage ou lorsqu’elles ont été contractées avec un tiers de mauvaise foi’’.
La position du mari, ordonnateur principal des dépenses du ménage, est
désormais abolie.
291
BIBLIOGRAPHIE
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conventionnelles, B.O., 1888.
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mesures d’exécution, B.O., 15 août 1948 (abrogé).
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1948 (abrogé).
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spécial, 27 juillet 2016.
II. TEXTE REGLEMENTAIRE
1. Arrêté ministériel n° 221/CAB/MIN/J&DH du 16 juin 2011 portant
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IV. THÈSES DE DOCTORAT
1. DOGO KOUDOU, La protection des biens du mineur et les intérêts des
tiers, thèse, Université de Nice, 1990.
2. MWANZO idin’AMINYE (E.), L’égalité des époux en droit congolais de la
famille, Thèse de doctorat, Université catholique de Louvain, 2009.
3. SITA MUILA AKELE (A.), Le droit pénal et la famille. Essai d’analyse
systématique et axiologique, Thèse, Faculté de Droit et de Science
Politique d’Aix-Marseille, 2001.
V. ARTICLES
1. BAYONA BA-MEYA, ‘‘L’authenticité et Droit’’, in Authenticité et
Développement, Colloque, 14-21 septembre 1981, U.Z.Za, Kinshasa,
Présence Africaine, 1981.
2. D’HUART, ‘‘Le domicile. Une notion plurielle’’, Rép. not.,t.I., l. VII,
Bruxelles, Larcier, 1987.
3. DECOTTIGNIES, ‘‘Requiem pour la famille africaine’’, in Annales africaines,
1965.
4. DINSTEIN (Y.), ‘‘The right to life, physical integrity and liberty’’, in L
HENKIN, The international l Bill of Human Rights, 1980.
5. DURAND (C.), ‘‘Les noms des personnes au Tchad’’, Penant, 1974.
6. GISSER (F.), ‘‘Réflexion en vue d’une réforme de la capacité des
incapables mineurs. Une institution en cours de formation : la
prémajorité’’, JCP, éd. G, 1984.
7. GRIMALDI (M.), ‘‘ L’administration légale à l’épreuve de l’adolescence’’ in
L’enfant, la famille et l’argent, LGDJ, Paris, 1991.
8. KALAMBAY (G.), ‘‘La situation actuelle des droits civils congolais : droit
civil et coutumier et perspectives d’avenir’’, in Problèmes Sociaux
Congolais, Bulletin trimestriel, CEPSI, n° 78, 1967.
9. KANGULUMBA MBAMBI (V.), ‘‘Portée exacte de l’article 110 du Code de
l’organisation et de la compétence judiciaires’’, Note sous Tribunal de
296
grande instance de Butembo (Nord-Kivu), RC 001/NGA/III, 27.07.2000, in

Rev. du Dr. Afr., 2000.
10. KANGULUMBA MBAMBI (V.), Quelques considérations théoriques et
pratiques sur le nom des personnes physiques en Afrique subsaharienne :
le danger et le piège de l’uniformité, in Rév. De Dr. Afrc., num. 8/98.
11. KAPETA NZOVU ILUNGA et MWANZO idin’ AMINYE (E.), ‘‘La renonciation
au droit à la vie ou la problématique de l’euthanasie en droit comparé’’,
Cahiers Africains des droits de l’homme et de la Démocratie, 15ème année,
n° 32, vol. I, juillet-septembre, Unikin, Kinshasa, 2011.
12. LOMBOIS (Cl.), ‘‘De l’autre côté de la vie’’, in Ecrits en hommage à Gerard
Cornu, Paris, PUF, 1993.
13. MARIE (J.B.), ‘‘Droit à la vie’’, in Revue de droits de l’Homme, A. Pédone,
1974.
14. MASSAGER (N.), ‘‘critère de l’absence de conscience’’, in Précis de droit
de la famille, Bruxelles, Bruylant, 2004.
15. MEMETEAU (G.), ‘‘La situation juridique de l’enfant conçu’’, Rev. trim. dr.
civ., 1990.
16. MURAT (P.), ‘‘Décès périnatal et individualisation juridique de l’être
humain’’, Rev. dr. sanit. soc., 1995.
17. NGALASSO MWATA, ‘‘L’Etat des langues et langues d’Etat au Zaïre’’,
Politique Africaine, n° 23, 1986.
18. OWONA (J.) et GONIDEC (P.F.), ‘‘Les droits de l’homme’’ in Encyclopédie
juridique de l’Afrique, éd. Les nouvelles éditions africaines.
19. PHILIPPE (C.), ‘‘La viabilité de l’enfant nouveau-né’’, D. 1996, chron.,
1996.
20. PORTNOL (B.), ‘‘A propos de la définition légale de la mort’’, Gaz. Parl.,
1998.
21. PORTNOL (B.), ‘‘Quoi de neuf du coté des morts ?’’, Gaz. Parl., 1997.
22. RAYMONDIS (L.M.), ‘‘Problèmes juridiques d’une définition de la mort’’,
Rev. trim. dr. civ., 1969.
23. RENCHON (J.-L.), ‘‘La nouvelle réforme législative de l’autorité parentale
’’, in Rev. trim. Dr. Fam., 1995.
24. SOHIER (A.), ‘‘Le statut des Congolais évolués’’, in ZAIRE, vol. VI, 8 octobre
1950.
25. TSHIMANGA MUKEBA, ‘‘Droits et devoirs des parents envers les enfants’’,
RJZ, 1980, n° spécial, 50ème anniversaire du Président-Fondateur,
président de la République.
VI. JURISPRUDENCE
297
1. Inst. Elis., 21 janv. 1939, R.J.C.B., 1939.

2. Léo., 30 mars 1936, R.J.C.B., 1936.
3. Léo, 30 novembre 1950, R.J.C, 1951.
4. Léo 13 novembre 1956, RJCB. , 1957.
5. Léo, 10 septembre 1957, RJCB., 1957.
6. Tripaix de Kinshasa /Gombe, RD 524/III/II du 22 mai 2002 inédit.
7. Tripaix de Kinshasa/Gombé, RC 549/VI.6 du 22 juillet 2002, inédit.
8. Tripaix de Kinshasa/ Ngaliema, R.D. 76/VI du 23 décembre 2002, inédit.
9. Tripaix de Kinshasa/Ngaliema, RD 52X du 7 avril 2003, inédit.
10. Tripaix de Kinshasa/Kinshasa Gombe, RD 536/VI du 14 janvier 2004,
inédit.
11. Tripaix de Kinshasa/Ngaliema, RD 59/VI du 4 aout 2003, inédit.
12. Tripaix de Kinshasa /Ngaliema, RD 22/I du 22 mars 2004, inédit.
13. Tripaix de Kinshasa/Ngaliema R.D. 125 /I du 26 mars 2004, inédit.
14. Tripaix de Kinshasa /Ngaliema RC. 133/I du 8 juin 2004, inédit.
15. Tripaix de Kinshasa /Ngaliema, RC 133/I du 9 juin 2004, inédit.
16. Tripaix de Kinshasa /Gombe, RD 549/VII du 6 juillet 2004, inédit..
17. Tripaix de Kinshasa /Gombe, RD 536/VI du 14 juillet 2004, inédit.
18. Tripaix de Kinshasa /Gombe, RD 53/X du 15 juillet 2004, inédit.
19. Tripaix de Kinshasa/Lemba, R.C. 2/467/IX. 32 du 27 juillet 2004, inédit.
20. Tripaix de Kinshasa /Lemba, RC 1245/D du 08 août 2004, inédit.
21. Tripaix de Kinshasa /KasaVubu, RC 2008/2/D du 12 août 2004, inédit.
22. Tripaix de Kinshasa/Ngaliema, RD 175/I du 23 avril 2005, inédit.
23. Tripaix de Kinshasa /Assossa, RC 2/314 D du 27 juillet 2005, inédit.
24. Tripaix de Kinshasa/ Kinkole, RC 1243/d/2 du 3 mars 2006, inédit.
25. Tripaix de Kinshasa/ Pont KasaVubu, RD 582 du 21 juillet 2006, inédit.
VII. AUTRES DOCUMENTS
1. Rapport du Conseil colonial sur le projet de décret modifiant les
dispositions du Code civil livre 1er sur l’immatriculation des Congolais,
B.O., p.1174.
2. ‘‘Observation générale du Comité des droits de l’homme des Nations
Unies en vertu de l’article 40, paragraphe 4, du Pacte sur l’article 6 du
même Pacte’’, Doc. ONU A/39/644 (1984).
3. Actes de la première Conférence plénière des Ordinaires du Congo belge
et du Ruanda-Urundi, (O.C.B.R.U.), Léopoldville, 1932.
298
TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION ............................................................................................................................ 2
I. DES DIFFÉRENTS SENS DU MOT DROIT .......................................................................... 3
II. EVOLUTION DU DROIT CONGOLAIS DE LA FAMILLE A TRAVERS SES
SOURCES ........................................................................................................................................ 4
III. PLACE DE DROIT CIVIL DANS LES BRANCHES DU DROIT PRIVÉ ....................... 8
1 ÈRE PARTIE .............................................................................................................................. 11
LES PERSONNES .................................................................................................................. 11
TITRE I ......................................................................................................................................... 13
LA PERSONNALITE DES ETRES HUMAINS ............................................................. 13
CHAPITRE I ............................................................................................................................... 14
DE L’EXISTENCE DE LA PERSONNALITE DES ETRES HUMAINS :
ACQUISITION ET PERTE DE LA PERSONNALITE ................................................. 14
Section 1. Acquisition de la personnalité ....................................................................... 14
Section 2. Perte (fin) de la personnalité des êtres humains : le décès ......................... 17
CHAPITRE II ............................................................................................................................. 20
LES DROITS DE LA PERSONNALITE AU SENS PSYCHO-JURIDIQUE ......... 20
Section 1. Notion et différentes sortes des droits de la personnalité ............................ 20
Section 3. Caractères des droits de la personnalité ...................................................... 24
Section 4. Sanctions des atteintes aux droits de la personnalité .................................. 25
CHAPITRE III ............................................................................................................................ 27
LES INCERTITUDES QUANT A L’EXISTENCE DE LA PERSONNE : DE
L’ABSENCE ET DE LA DISPARITION ........................................................................... 27
Section 1. De l’absence ................................................................................................. 27
§1. Notion ...................................................................................................................... 27
§2. La période de présomption d’absence (art. 176 à 183 CF) ..................................... 28
§3. La période de déclaration d’absence : jugement déclaratif d’absence (art. 184 à
190 CF) .......................................................................................................................... 31
§4. La déclaration de décès : jugement déclaratif de décès (art. 191 à 196 CF) ........ 35
Section 2. De la disparition ............................................................................................ 37
§1. Notion de disparition ................................................................................................ 37
§2. Evolution des textes en droit congolais ................................................................... 37
§3. Organisation de la disparition en droit congolais ..................................................... 38
CHAPITRE IV ............................................................................................................................ 41
LES MOYENS JURIDIQUES D’IDENTIFICATION OU D’INDIVIDUALISATION
DES PERSONNES PHYSIQUES ....................................................................................... 41
Section 1. La nationalité ................................................................................................ 41
§1. Situation de la matière en droit congolais ............................................................... 42
§2. Notion de la nationalité ............................................................................................ 42
§3. De l’attribution et de l’acquisition de la nationalité congolaise ................................ 42
299
§4. De la perte de la nationalité congolaise .................................................................. 45

§5. Du recouvrement de la nationalité congolaise ........................................................ 45
Section 2. Le nom .......................................................................................................... 46
§1. Notion et nature juridique du nom ........................................................................... 46
§2. Les caractères du nom ............................................................................................ 47
§3. Régime juridique du nom ......................................................................................... 48
§4. Le nom des sociétés (commerciales) ...................................................................... 60
Section 3. L’état civil ...................................................................................................... 61
§1. Considérations générales sur les actes de l’état civil ............................................. 61
§2. Les actes et registres de l’état civil .......................................................................... 63
§3. L’es fonctions d’officier de l’état civil........................................................................ 67
§4. Les modes d’établissement des actes d’état civil. ................................................... 70
Section 4. Du domicile et de la résidence ..................................................................... 82
§1. Considérations générales ........................................................................................ 82
§2. Caractères du domicile ............................................................................................ 84
§3. Détermination du domicile ou sortes de domicile en droit civil ................................ 85
Section 5. Identification par la biométrie : cas des empreintes digitales ...................... 87
§2. L’utilisation des empreintes digitales comme moyen d’identification d’une personne
....................................................................................................................................... 87
TITRE II ........................................................................................................................................ 88
LES PERSONNES MORALES ........................................................................................... 88
CHAPITRE I ............................................................................................................................... 89
EXISTENCE DES PERSONNES MORALES ................................................................ 89
§1. Notion de la personnalité morale (ou civile) ............................................................ 89
§2. Controverse doctrinale ............................................................................................ 89
Section 2. Classification des personnes morales .......................................................... 89
§1. Une personne morale internationale ....................................................................... 90
§2. Une personne morale nationale de droit public. ...................................................... 90
§3. Une personne morale nationale de droit privé ........................................................ 90
CHAPITRE II ............................................................................................................................. 91
SPECIALITE ET REGIME JURIDIQUE DES PERSONNES MORALES ............ 91
Section 2. Régime juridique des personnes morales .................................................... 92
§1. Constitution .............................................................................................................. 92
§2. Identification des personnes morales ...................................................................... 92
§3. Capacité des personnes morales ............................................................................ 92
§4. Fin de la personnalité juridique des personnes morales ......................................... 93
2ÈME PARTIE .......................................................................................................................... 93
DE LA FAMILLE OU DES RELATIONS FAMILIALES ............................................. 93
TITRE PREMIER ...................................................................................................................... 96
300
DU MARIAGE ET DE L’UNION LIBRE ........................................................................... 96

SOUS-TITRE 1ER DU MARIAGE ...................................................................................... 97
CHAPITRE I. ............................................................................................................................. 97
CONSIDERATIONS GENERALES SUR LE MARIAGE ........................................... 97
Section 1. Des fiançailles en droit congolais ................................................................. 97
§1. Notion, formes et formalités des fiançailles ............................................................ 97
§2. Nature juridique des fiançailles ................................................................................ 99
§3. Effets des fiançailles ............................................................................................. 100
§4. Preuve des fiançailles ........................................................................................... 100
§5. Fin des fiançailles .................................................................................................. 100
Section 2. Définition et caractères du mariage ............................................................ 101
§1. Notion du mariage ................................................................................................. 101
§2. Des caractères du mariage ................................................................................... 101
Section 3. Nature juridique du mariage : mariage est-il un contrat ou institution ? ..... 103
Section 4. De la liberté et du but du mariage .............................................................. 104
§1. De la liberté du mariage ........................................................................................ 104
§2. But du mariage ...................................................................................................... 105
CHAPITRE II ........................................................................................................................... 106
LES CONDITIONS DE LA FORMATION DU MARIAGE ....................................... 106
Section 1. Les conditions de fond du mariage ............................................................ 106
§1. Exigence des conditions positives ......................................................................... 106
§2. Les conditions négatives : les empêchements au mariage ................................... 113
Section 2. Les conditions de forme du mariage .......................................................... 115
§1. Le rôle essentiel de l’officier de l’état civil ............................................................. 115
Section 3. De la preuve du mariage ............................................................................ 122
§1. L’acte de mariage, preuve par excellence du mariage ......................................... 122
§2. Les autres preuves du mariage ............................................................................. 122
CHAPITRE III .......................................................................................................................... 123
DES SANCTIONS DE LA VIOLATION DES REGLES RELATIVES A LA
FORMATION DU MARIAGE ............................................................................................. 123
Section 1. Des sanctions civiles de la violation des règles relatives à la formation du
mariage ........................................................................................................................ 124
§1. L’opposition, sanction préventive de la violation des règles relatives à la formation
du mariage ................................................................................................................... 124
§2. L’inopposabilité des effets du mariage célébré en famille ..................................... 127
§3. La nullité, sanction répressive de la violation des règles relatives à la formation du
mariage ........................................................................................................................ 127
§4. Sanctions civiles consistant au paiement des dommages-intérêts ....................... 137
Section 2. Des sanctions pénales de la violation des règles relatives à la formation du
mariage ........................................................................................................................ 137
301
§1. Des hypothèses où la responsabilité pénale de l’officier de l’état civil peut être
engagée ....................................................................................................................... 138
§2. Des hypothèses où la responsabilité pénale des époux et/ou tiers peut être
engagée ....................................................................................................................... 138
CHAPITRE IV .......................................................................................................................... 140
DES EFFETS DU MARIAGE ............................................................................................. 140
Section 1. Des effets extrapatrimoniaux du mariage ................................................... 141
§1. Obligation de cohabitation ..................................................................................... 141
§2. Obligation de fidélité .............................................................................................. 145
§3. Obligations de soins et d’assistance ..................................................................... 146
§4. Obligations de respect, de considération et d’affection ......................................... 148
Section 3. Des effets patrimoniaux du mariage ........................................................... 148
§1. Régime matrimonial général .................................................................................. 149
§2. Régime matrimonial spécialement choisi par les époux ...................................... 153
§3. L’organisation des régimes matrimoniaux dans le Code de la famille .................. 156
§5. Règles légales particulières régissant les régimes matrimoniaux des époux
commerçants ............................................................................................................... 159
CHAPITRE V ........................................................................................................................... 161
DE LA DISSOLUTION DU MARIAGE ........................................................................... 161
Section 1. Considérations générales ........................................................................... 161
Section 2. Du divorce................................................................................................... 161
§1. Généralités sur le divorce ...................................................................................... 161
§2. Le divorce dans le code de la famille .................................................................... 164
§3. Procédure de divorce en droit positif congolais ..................................................... 165
§4. Effets du divorce dans le Code de la famille ......................................................... 172
SOUS-TITRE II ........................................................................................................................ 177
L’UNION LIBRE ..................................................................................................................... 177
CHAPITRE I ............................................................................................................................. 178
EVOLUTION DE L’INSTITUTION DU CONCUBINAGE EN DROIT
CONGOLAIS ........................................................................................................................... 178
Section 1. Le point de vue du droit constitutionnel ...................................................... 179
Section 2. Union libre et Etat ....................................................................................... 179
CHAPITRE II ........................................................................................................................... 180
LE REGIME JURIDIQUE DE L’UNION LIBRE .......................................................... 180
Section 1. Rapports des concubins avec les tiers ....................................................... 180
Section 2. Rapports des concubins avec les enfants communs ................................. 180
§1. Pendant la durée du concubinage ......................................................................... 180
§2. Après la fin du concubinage .................................................................................. 181
Section 3. Rapports des concubins entre eux ............................................................. 181
§1. Obligation d'entretien entre concubins .................................................................. 182
302
§2. Relations patrimoniales pendant la vie commune ................................................. 182

§3. Relations patrimoniales après la rupture de la vie commune ............................... 183
TITRE II ...................................................................................................................................... 185
LA FILIATION ......................................................................................................................... 185
CHAPITRE I ............................................................................................................................. 185
EVOLUTION DU DROIT CONGOLAIS DE LA FILIATION ................................... 185
er
Section 1. La filiation dans le code civil livre 1 .......................................................... 185
er
§1. Sortes de filiation sous le code civil livre 1 .......................................................... 185
§2. Droits des enfants selon leur filiation ..................................................................... 186
Section 2. La filiation dans le code de la famille .......................................................... 186
CHAPITRE II ........................................................................................................................... 188
LE REGIME JURIDIQUE DE LA FILIATION SOUS LE CODE DE LA FAMILLE188
Section 1. De la filiation maternelle et de la filiation paternelle dans le code de la famille
..................................................................................................................................... 188
§1. De la filiation maternelle dans le code de la famille .............................................. 188
§2. La filiation paternelle .............................................................................................. 191
§3. Du statut juridique de l’enfant dont la filiation paternelle n’a pu être établie ......... 198
§4. Effets de la filiation maternelle et/ou paternelle ..................................................... 198
Section 2. De la filiation adoptive dans le code de la famille ...................................... 198
§1. Un peu d’histoire .................................................................................................... 199
§2. Définition de l’adoption .......................................................................................... 199
§3. Nature et finalité de l’adoption dans le code de la famille ..................................... 200
§4. Quels types (sortes) d’adoption organisent le code de la famille ? ....................... 200
§5. Des conditions de fond de l’adoption .................................................................... 201
§6. La procédure en matière d’adoption ...................................................................... 205
§7. Effets de l’adoption ............................................................................................... 208
§8. Nullités et révocation de l’adoption. ....................................................................... 211
TITRE III .................................................................................................................................... 213
DE LA PARENTE, DE L’ALLIANCE, DE L’AUTORITE DOMESTIQUE ET DE
L’OBLIGATION ALIMENTAIRE ...................................................................................... 213
CHAPITRE I ............................................................................................................................. 213
DE LA PARENTE ET DE L’ALLIANCE ........................................................................ 213
Section 1. La parenté................................................................................................... 213
§1. Notion .................................................................................................................... 213
§2. Preuve de la parenté. ............................................................................................ 214
§3. Limitation des effets de la parenté......................................................................... 214
Section 2. De l’alliance ................................................................................................ 214
§1.Notion ..................................................................................................................... 215
§2. Etablissement de l’alliance .................................................................................... 215
303
§3. Double alliance. ..................................................................................................... 215

§4. Preuve et effets de l’alliance .................................................................................. 215
§5. Fin de l’alliance ...................................................................................................... 215
Section 3. Des devoirs découlant de la parenté et de l’alliance .................................. 216
CHAPITRE II ........................................................................................................................... 217
DE L’AUTORITE DOMESTIQUE ..................................................................................... 217
Section 1. Justification de l’autorité domestique ......................................................... 217
Section 2. Le régime de l’autorité domestique ............................................................ 217
§1. Les sujets de l’autorité domestique ....................................................................... 217
§2. Le contenu de l’autorité domestique...................................................................... 218
CHAPITRE III .......................................................................................................................... 219
DE L’OBLIGATION ALIMENTAIRE............................................................................... 219
Section 1. Notion de l’obligation alimentaire ............................................................... 219
Section 2. Obligation alimentaire légale ...................................................................... 219
§1. Conditions d’existence de l’obligation alimentaire ................................................. 219
§2. Exécution de l’obligation alimentaire ..................................................................... 220
§3. Fixation du montant de la pension......................................................................... 221
§4. Les techniques de recouvrement de la pension alimentaire ................................. 221
§5. La règle ‘‘aliments ne s’arréragent pas’’ ................................................................ 224
§6. Les caractères de l’obligation alimentaire ............................................................. 225
§7. Prescription des actions en matière des pensions alimentaires ........................... 226
Section 3. Obligation alimentaire conventionnelle ....................................................... 226
3ÈME PARTIE ........................................................................................................................ 227
DE LA CAPACITE ................................................................................................................. 227
TITRE I ....................................................................................................................................... 230
LES INCAPABLES MINEURS ......................................................................................... 230
CHAPITRE 1ER ..................................................................................................................... 230
DE L’AUTORITE PARENTALE ....................................................................................... 230
Section 1. La protection, fondement de l’incapacité des mineurs ............................... 230
§1. De la minorité......................................................................................................... 230
§2. Justification de la protection des mineurs en droit congolais ................................ 231
Section 2. Régime juridique de l’autorité parentale ..................................................... 232
§1. Evolution de l’autorité parentale en droit écrit congolais ....................................... 232
§2. L’organisation de l’autorité parentale dans le code de la famille ........................... 236
Section 3. De l’exercice de l’autorité parentale par voie de représentation : la tutelle des
mineurs et la délégation de l’autorité parentale ........................................................... 246
§1. Les circonstances de recours à la tutelle ou à la délégation de l’autorité parentale
..................................................................................................................................... 247
§2. La tutelle des mineurs ........................................................................................... 248
304
A. Principe .......................................................................................................... 258

B. Délégation volontaire. Principe ................................................................... 258
C. Délégation forcée .......................................................................................... 258
D. Conditions de la délégation de l’autorité parentale ................................... 258
CHAPITRE II ........................................................................................................................... 260
CONDITION JURIDIQUE DU MINEUR NON EMANCIPE .................................... 260
Section 1. Le régime d’incapacité ................................................................................ 260
Section 2. Les actes que le mineur non émancipé peut passer seul .......................... 261
2. Le contrat .............................................................................................................................. 265
§2. Les actes autorisés par l’usage ......................................................................... 266
Section 3. Sanction des actes accomplis irrégulièrement par le mineur : difficultés
suscitées par la législation congolaise sur la capacité d’exercice du mineur non
émancipé .................................................................................................................. 267
§1. Principe dégagé par les articles 8 et 23 du Code civil congolais livre III sur le
contrat ...................................................................................................................... 267
§2. Examen des règles édictées par les articles 296 et 295 du Code de la famille 271
a. Le mineur doit obtenir l’autorisation de son représentant légal pour conclure le contrat ....... 273
b. La bonne foi dans la croyance du tiers de l’autorisation de contracter accordée au mineur .. 274
c. Le cocontractant du mineur ne doit pas abuser de l’inexpérience du mineur ......................... 275
TITRE II ...................................................................................................................................... 277
DES INCAPABLES MAJEURS ........................................................................................ 277
CHAPITRE PREMIER ......................................................................................................... 277
ENUMERATION ET REGIME DE PROTETION DES INCAPABLES MAJEURS277
Section 1. Les personnes dont les facultés mentales ou corporelles sont altérées 277
§1. Les personnes majeures dont les facultés mentales sont altérées ................... 278
§2. Les personnes majeures dont les facultés corporelles sont durablement altérées279
Section 2. Institutions protectrices des majeurs dont les facultés mentales ou
corporelles sont altérées .......................................................................................... 280
§1. L’interdiction judiciaire ........................................................................................ 280
§2. La mise sous curatelle ....................................................................................... 282
CHAPITRE II ........................................................................................................................... 284
LE STATUT JURIDIQUE DE LA FEMME MARIEE CONGOLAISE ................... 284
Section 1. Notion de la femme mariée en droit congolais ....................................... 284
§1. Principe .............................................................................................................. 284
§2. Extensions du principe ....................................................................................... 284
Section 2. La femme mariée : capable ou incapable en droit ? ............................... 284
§1. Etat de la question avant la réforme de 2016 .................................................... 285
§2. Statut de la femme mariée depuis la réforme du Code de la famille de 2016 ... 286
BIBLIOGRAPHIE ........................................................................................................................ 291
TABLE DES MATIERES ..................................................................................................... 298
305

Mwanzo Droit Civil Pers 2018-1

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Cours de Droit civil congolais. Personnes, Famille et Capacité Professeur Dr Eddy MWANZO Idin’ AMINYE.

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