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Le droit permet d’organiser la vie des hommes en société. Il peut se définir comme
l’ensemble des règles de conduite extérieures, définies par des hommes pour régir les rapports
sociaux, et généralement sanctionnées par la contrainte publique. La sanction attachée à la
règle de droit est ce qui distingue cette dernière des autres règles, telles que les règles morales
et de politesse.
Dans l’inconscient des hommes existe déjà l’idée vague de droit. Lorsque plusieurs
êtres se retrouvent ensemble, apparaît aussitôt quelque besoin d’ordonner leurs conduites. Ces
règles de conduite peuvent être éparses et informelles. Elles composent un ensemble : le
Droit.
Même s’ils ne s’en rendent pas toujours compte, les hommes entrent en contact avec le
droit : par la route ou par l’impôt, par l’achat d’un pain le matin ou d’un journal, et même par
l’heure que dit la montre ou l’horloge. L’heure est fixée sur la base des fuseaux horaires que
l’ordre juridique a définis. Le droit fait partie de la réalité quotidienne.
L’idée de base est que le droit est un phénomène social et normatif. Dans toutes les
sociétés humaines, les relations entre les hommes sont régies par des règles diverses. Ces
règles imposent des contraintes. Même dans la société la plus libre, les individus sont soumis
à un minimum de règles. Il y a par exemple des règles économiques concernant la production,
la circulation et la répartition des richesses ; des règles qui intéressent les mœurs (pratique
religieuse ou coutumière) ; des règles juridiques, qui visent à assurer l’ordre, la sécurité des
personnes et des biens, l’harmonie sociale.
Ex : - en droit malgache, « les enfants doivent des aliments à leurs pères et mères et
autres ascendants et réciproquement », c’est-à-dire que le père ou la mère qui n’est pas
capable de subvenir à ses besoins aura le droit d’exiger de ses enfants le versement d’une
pension alimentaire.
Le droit objectif est l’ensemble des règles juridiques obligatoires applicables dans un
pays. Ces règles sont établies par le pouvoir régulièrement en place dans le pays et sont
destinées au maintien de l’ordre et de la sécurité, à « préserver les intérêts subjectifs légitimes
et de réprimer les intérêts subjectifs illégitimes » (Huguette Jones).
2°) Au sens restreint, les « droits » sont les prérogatives personnelles que le
Droit objectif reconnaît à un individu ou à un groupe d’individus et dont ceux-ci peuvent se
prévaloir dans leurs relations avec les autres, en invoquant, s’il y a lieu la protection et l’aide
des pouvoirs publics. Ce sont par exemple le droit de propriété ou le droit de créance. Grâce à
cette prérogative, une personne peut exiger d’une autre qu’elle fasse ou ne fasse pas quelque
chose (obligation ou interdiction). Le droit est ici envisagé du point de vue de son titulaire,
c’est-à-dire du sujet de droit. On parle alors de droits subjectifs. Cette prérogative est assortie
de la sanction de l’autorité étatique, c’est-à-dire que pour réclamer son ou ses droits,
l’individu doit passer par la justice de l’Etat. Dans les sociétés modernes, la justice privée
n’est pas admise.
Ex : Un créancier a le droit de réclamer la somme due par son débiteur. On dit qu’il a
un droit subjectif. Le droit de créance est un droit subjectif. Il en est de même pour le droit de
propriété.
Lorsqu’on parle de droit subjectif, par opposition au droit objectif, on donne au mot
droit un caractère plus personnel et plus concret. Le droit est envisagé du point de vue des
sujets, c’est-à-dire des personnes au profit desquelles la règle objective reconnaît des
prérogatives. Les droits subjectifs sont différents du droit objectif et cette distinction est
fondamentale. Les mots « droits subjectifs » désignent une prérogative individuelle, alors
que les mots « droit objectif » servent à désigner le droit en tant que règle.
Il y a cependant des liens entre le droit objectif et les droits subjectifs. La question est
de savoir si c’est le droit objectif ou les droits subjectifs qui doivent être pris comme base de
la science du droit.
Aujourd’hui, il est généralement admis que la règle de droit constitue bien la base des
études de la science du droit et que le droit, au sens subjectif, dérive seulement de la règle de
droit. Donc, le droit objectif est supérieur aux droits subjectifs.
Quoi qu’il en soit, le droit, en tant que discipline scientifique, est une science très
vaste. Il comporte plusieurs ramifications ou branches. Le droit est divisé en une très grande
diversité de matières juridiques. Avec le progrès technique, la diversité de la science juridique
s’accentue. Il y a de nouvelles matières juridiques qui continuent à apparaître comme le droit
économique, le droit du développement, le droit des investissements, le droit des affaires, le
droit de l’informatique, etc. Le droit réglemente la vie en société et il évolue donc avec
l’évolution de la société. Le droit doit réglementer de nouveaux problèmes qui apparaissent au
sein de la société.
Pour mettre un peu d’ordre dans toutes ces matières juridiques, le droit romano-
germanique est traditionnellement divisé en droit public et droit privé. C’est la summa divisio
ou distinction fondamentale. Cette division est moins présente au sein des systèmes juridiques
anglo-saxons également nommés systèmes de « common law ».
La distinction droit public-droit privé que connaît le droit malgache a été reprise du
droit français, appliqué à Madagascar sous la colonisation. Le droit français a hérité cette
distinction du droit romain.
La distinction traditionnelle entre le droit public et le droit privé a été établie par le
jurisconsulte romain Ulpien (178-228 après Jesus-Christ) de la manière suivante : « Dans
l’étude du droit, il y a deux aspects : le public et le privé. Le droit public concerne l’état de la
République, le droit privé, l’utilité des particuliers. »
Chez les auteurs politiques du XVIIIe siècle, le terme droit public correspond à ce que
l’on appelle aujourd’hui le droit international. Le terme droit politique, employé par Jean-
Jacques Rousseau, correspond à peu près à notre conception actuelle du droit public général.
Il en est de même de Montesquieu dont l’opposition entre droit politique et droit civil
correspond à la distinction faite par Ulpien entre droit public et droit privé. Dans L’Esprit des
lois, Montesquieu écrit : « Considérés comme vivant dans une société qui doit être maintenue,
les hommes ont des lois dans le rapport de ceux qui gouvernent, et c’est le droit politique. Ils
en ont encore dans les rapports que tous les citoyens ont encore entre eux, et c’est le droit
civil. »
Le droit public et le droit privé peuvent, en théorie, être distingués sur la base des
critères suivants :
1. CRITERE ORGANIQUE
Le droit public est le droit applicable à une relation juridique au sein de laquelle une
personne publique est présente.
Les personnes publiques sont, d’une part, l’Etat, d’autre part, des personnes morales
qui sont le plus souvent créées par l’Etat, affectées par lui à une fonction d’intérêt général et
dont il surveille étroitement le fonctionnement (par exemple les provinces autonomes, les
régions, les communes, les hôpitaux publics, les universités publiques, etc.).
Le droit public réglemente le statut de ces personnes, c’est-à-dire la manière dont elles
sont créées, dont elles sont organisées, et fonctionnent. Ainsi, des lois organiques fixent le
statut des provinces autonomes. Des ordonnances fixent le statut des communes.
Le droit public régit encore les relations des personnes publiques entre elles. Il
s’applique notamment aux relations entre Etats. C’est ce qu’on appelle le droit international
public. Il concerne encore les relations de l’Etat avec les autres personnes publiques créées
dans son cadre (régions, communes).
Le droit privé est la partie du droit qui régit les rapports entre les particuliers qu’il
s’agisse de personnes physiques ou de personnes morales de droit privé.
Les personnes privées sont, d’une part, les individus que l’on appelle personnes
physiques, d’autre part les groupements d’individus dotés de la personnalité juridique, c’est-à-
dire capables, comme une personne physique, d’avoir des droits et des obligations, que l’on
appelle personnes morales. Par exemple : sociétés commerciales, associations, etc.
Le droit privé réglemente le statut de ces personnes. Ainsi, pour les personnes
physiques, il règle les questions de filiation, les questions matrimoniales et successorales.
Pour les personnes morales, il règle les questions de formation (par exemple constitution de
sociétés) ou de fonctionnement.
Le droit privé règle encore les relations qui s’établissent entre les personnes privées :
par exemple, il pose les règles applicables aux contrats conclu entre ces personnes.
La règle de droit public aurait pour but de promouvoir l’intérêt général, l’utilité
publique. La règle de droit privé serait, au contraire, destinée à protéger des intérêts
particuliers, des intérêts privés. D’une manière générale, les actes de droit public doivent être
accomplis dans l’intérêt public, non dans l’intérêt de leurs auteurs. Au contraire, l’acte
juridique de droit privé est passé dans l’intérêt de son auteur ou dans un autre intérêt privé.
3. CRITERE FORMEL
Le droit public est caractérisé par des techniques différentes de celles du droit privé,
notamment en ce qui concerne la forme des règles.
La règle de droit public est généralement impérative : elle se présente sous la forme
d’un ordre ou d’une interdiction. L’acte unilatéral autoritaire par lequel une personne peut en
obliger juridiquement une autre, est une technique très souvent utilisée en droit public, parce
qu’elle rend compte de la relation politique de subordination de l’individu à l’égard des
autorités étatiques.
La règle de droit privé est parfois impérative mais souvent elle se borne à autoriser une
certaine activité, donc c’est une règle permissive, ou encore à interpréter une attitude des
sujets de droit comme traduisant une certaine intention, donc dans ce cas il s’agit d’une règle
interprétative.
Chapitre 2.- LES LIMITES DE LA DISTINCTION
Plusieurs critères permettant de faire la distinction entre droit public et droit privé ne
sont pas toujours déterminants.
1) On a prétendu que le droit public se distingue du droit privé par ses caractères. Le
droit public serait impératif alors que les règles de droit privé seraient supplétives
de volonté, c’est-à-dire ne font que donner des conseils.
Il est exact que le droit public est impératif, c’est-à-dire impose des
commandements. Et, sous sa forme traditionnelle, le droit privé contenait peu de
règles impératives établies par l’Etat dans l’intérêt public. Dans la plupart des cas,
il laissait les individus libres de déterminer leurs relations par voie de contrat. Mais
aujourd’hui, bien des règles de droit privé sont d’ordre public. Toutes les lois
intéressant l’ordre public et les bonnes mœurs sont généralement impératives. En
droit civil, l’ordre public, c’est le caractère des règles juridiques qui s’imposent
pour des raisons de moralité ou de sécurité impératives dans les rapports sociaux.
Ex : à Madagascar, la polygamie est interdite. Les volontés des particuliers n’ont
pas de prise à l’égard des règles d’ordre public. Ainsi, les règles intéressant le droit
de la famille, les successions et même parfois les contrats s’imposent aux
particuliers sans possibilité de les écarter.
2) Certains auteurs ont affirmé que la démarcation entre les règles de droit public et
de droit privé devrait se faire en considération du but poursuivi. Le droit public
viserait à satisfaire l’intérêt général alors que le droit privé aurait pour objet de
satisfaire des intérêts particuliers.
Ce critère est loin d’être absolu. Les lois de droit privé protègent les intérêts
particuliers mais concernent aussi l’intérêt général. Les dispositions concernant la
famille (mariage, divorce, filiation) prennent en considération des intérêts privés
mais elles intéressent aussi l’intérêt général de la société.
A l’inverse, lorsque le droit public réglemente les libertés fondamentales (liberté
d’aller et venir, liberté de réunion, liberté d’association, etc.), il se préoccupe de la
tranquillité sociale tout en assurant la protection des intérêts privés et des droits
subjectifs.
Donc, ce deuxième critère n’est pas décisif.
3) Un dernier critère consiste à soutenir que le droit public serait le droit propre à
l’Etat et aux collectivités publiques et le droit privé serait le droit des particuliers.
Tout ce qui relève de l’organisation de l’Etat relève du droit public mais on ne peut
pas prétendre que tout le droit utilisé par l’Etat soit nécessairement du droit public.
L’activité de l’Etat et des autres personnes publiques est dans certains cas soumise
au droit privé. Aujourd’hui, l’Etat peut se comporter comme un particulier en
détenant des actions dans les banques, dans les sociétés industrielles et
commerciales. Pour ces activités, les contrats utilisés sont ceux du droit privé. Ex :
le statut de la JIRAMA et ses relations avec les fournisseurs et les clients sont
soumis au droit privé.
Inversement, les ordres professionnels (ordre des avocats, ordre des médecins,
ordre des pharmaciens, ordre des journalistes) utilisent des prérogatives de droit
public. Ces ordres professionnels ne sont pas des organismes administratifs mais
ils remplissent un service public et appliquent le droit public.
La conséquence générale est qu’il est impossible de déterminer la nature d’une règle
de droit en fonction de la personne qui l’utilise. Malgré la difficulté de la distinction entre
droit public et droit privé, elle est maintenue au moins pour des motifs pédagogiques.
Le droit public est constitué par l’ensemble des règles régissant les rapports de droit
dans lesquels interviennent des personnes publiques (Etat, collectivités locales) dans un but
d’intérêt général et généralement avec des prérogatives liées avec la puissance publique et
celles qui régissent les relations entre ces personnes publiques et les citoyens.
Par essence le droit public se rattache donc à la notion d’Etat. Cela explique les traits
caractéristiques des règles de droit public.
Ce sont des règles générales par vocation, destinées à s’appliquer à des catégories
abstraitement définies de citoyens. En ce sens, le droit public est un procédé de
gouvernement.
Au sein d’un système juridique, c’est-à-dire un ordre de droit global qui régit un
ensemble social, on distingue différentes branches. On désigne sous ce terme les subdivisions
intérieures dans un système juridique donné.
Le droit public interne est celui qui pour chaque Etat fixe le statut des personnes
publiques, leurs relations avec les personnes privées. Il existe ainsi un droit public malgache,
un droit public français, un droit public allemand, etc.
Le droit international public est l’ensemble ordonné des règles qui concernent les
Etats et les organisations internationales, et d’une manière générale la communauté
internationale. Il concerne les relations des Etats avec les autres entités internationales, c’est à
dire les organisations internationales comme l’ONU, l’Union africaine, etc. Par ailleurs, la
construction européenne a généré un droit nouveau, le droit communautaire applicable aux
pays membres de l’Union européenne.
Le droit public interne a pour but de fixer quelles sont, à l’intérieur d’un Etat, les
règles relatives à la constitution de la puissance publique et à ses rapports avec les sujets ou
gouvernés. Le droit public interne comprend trois branches principales.
En premier lieu, toute société a besoin d’une organisation sans laquelle la vie des
individus deviendrait impossible parce que les menaces sur les personnes et les biens seraient
permanentes et atteindraient un niveau intolérable. Un système de réglementation est donc
nécessaire et correspond à ce que l’on peut appeler le besoin d’ordre public. En second lieu, il
existe des besoins sociaux qui ne peuvent être satisfaites grâce à l’initiative des particuliers
(éducation, santé, transport, culture). Le droit administratif peut donc être défini comme
l’ensemble des normes relatives à l’ordre public et à la mise en œuvre des activités publiques
destinées à satisfaire des besoins publics.
Enfin le droit public comprend le droit des finances publiques. L'expression finances
publiques désigne l'étude des règles et des opérations relatives aux deniers publics comme la
loi de finances ou budget, les impôts, les dettes publiques, etc. Selon le critère organique, les
finances publiques peuvent aussi être présentées comme l’ensemble des règles gouvernant les
finances de l’Etat, des collectivités locales, des établissements publics et de toutes autres
personnes morales de droit public. Il comprend également l’étude des diverses taxes
(ex :TVA) et de leurs applications, des organismes fiscaux comme les contributions directes
ou indirectes, les douanes, l’enregistrement et le timbre. L’étude des différentes taxes porte le
nom de droit fiscal. Le droit fiscal détermine les conditions et le montant de la participation
des sujets de droit aux budgets de l'État et des collectivités publiques.
Par certains aspects, le droit constitutionnel se trouve être le fondement de tout le droit
interne, qu’il s’agisse du droit public ou du droit privé, car la constitution est toujours la loi
fondamentale de chaque pays. En République fédérale d’Allemagne, le texte constitutionnel
est appelé Loi fondamentale et non pas constitution. La constitution se caractérise par sa
suprématie sur toutes les autres normes juridiques.
Le droit constitutionnel est ainsi traditionnellement et principalement une branche
essentielle du droit public mais il exerce une influence considérable sur les autres branches du
droit public (droit administratif, finances publiques) ainsi que sur celles du droit privé (droit
civil, droit du travail).
Le droit positif, c’est-à-dire le droit en vigueur dans un pays donné, dans un ensemble,
y compris le droit constitutionnel, implique la présence d’un Etat – ou, du moins, d’un
pouvoir institutionnalisé, susceptible de l’édicter et de le sanctionner. C’est par là que le droit
constitutionnel conditionne, à travers son objet propre, tout le reste du droit, et, au moins
indirectement, qu’il le détermine. Ce sont les normes constitutionnelles qui vont définir la
manière dont seront créés les autres règles juridiques (lois, règlements, décisions de justice,
contrats, traités internationaux), mais aussi dans une certaine mesure leur contenu. C’est
d’ailleurs ce qui permet de qualifier les règles « infra-constitutionnelles » d’ « inférieures ».
L’épithète « constitutionnel » vient du fait que les règles essentielles de ce droit figure
généralement dans un document que l’on appelle la Constitution.
Le droit constitutionnel est défini par Hugues Portelli comme l’ensemble des règles
juridiques qui encadrent l’exercice du pouvoir politique et la compétition pour sa conquête
dans l’Etat. C’est le « droit de l’autorité politique ». Il est indissociable du Politique. Le
Politique peut se définir comme la lutte pour la conquête et l’exercice du pouvoir dans les
sociétés. Le droit constitutionnel est la branche du droit qui assure « l’encadrement juridique
des phénomènes politiques », selon la formule d’André Hauriou. Il régit des relations
politiques qui ont pour enjeu essentiel la conquête et l’exercice du pouvoir dans le cadre de
l’Etat.
On a remarqué également qu’il y avait un décalage entre les règles contenues dans la
constitution et la pratique réelle au sein des Etats. Il y a un écart entre le droit et les faits réels.
Par exemple, de 1975 à 1991, Madagascar portait le titre officiel de République démocratique
mais le régime politique en vigueur n’était pas démocratique.
Enfin, il existe des phénomènes politiques dont les constitutions parlent très peu mais
qui jouent un rôle important dans la vie constitutionnelle. C’est le cas des partis politiques, qui
occupent une place importante dans l’exercice de la démocratie et le fonctionnement des
régimes politiques contemporains. La constitution malgache ne consacre qu’un article,
l’art.14, aux partis politiques sur les 160 articles que comprend le texte fondamental. Or, la
vie politique a montré que les multiples crises politiques qu’a connues Madagascar étaient
liées au phénomène des partis politiques.
Le droit constitutionnel est bouleversé par cette évolution puisque l’existence d’un
juge de la Constitution « juridicise » considérablement un droit qui auparavant était
davantage régi par des accords conventionnels entre les différents pouvoirs publics. Le
droit constitutionnel apparaît aujourd’hui avec sa pleine normativité.
Aujourd’hui, le droit constitutionnel représente un vaste ensemble qui comprend
plusieurs sous-branches. C’est d’abord le droit de l’Etat ou plus précisément le droit des
activités internes de l’Etat. Il est élargi à des droits dérivés comme le droit parlementaire, qui
régit la vie et l’activité des assemblées parlementaires, le droit électoral, qui fixe les règles du
jeu pour la désignation des représentants. Le droit constitutionnel se prolonge par un droit
politique, qui réglemente l’activité des partis, le financement de la vie politique, le statut des
élus et des candidats aux élections.
Le droit constitutionnel régit les relations entre les pouvoirs publics, essentiellement
entre les pouvoirs institués c’est-à-dire le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. Il
s’intéresse aussi à certains aspects du pouvoir judiciaire. Le droit constitutionnel s’intéresse
ainsi à la dévolution du pouvoir, à son exercice ainsi qu’à sa transmission.
Le droit constitutionnel ne se limite pas de nos jours aux seules institutions politiques.
Son objet s’étend également aux institutions administratives (par exemple les collectivités
locales) ou aux institutions juridictionnelles (par exemple la Haute cour constitutionnelle).
Le droit constitutionnel a ainsi pour objet d’énoncer un certain nombre de droits dont
les individus peuvent se prévaloir devant les gouvernants. Ex : les articles 9 à 40 de la
Constitution malgache actuelle. En ce sens, le droit constitutionnel est une technique de
liberté.
Le droit constitutionnel n’est pas établi dans le seul intérêt des gouvernants mais
surtout dans celui des gouvernés. Il a pour objectif de concilier la liberté des citoyens et la
nécessaire autorité des gouvernants. C’est à travers les règles de droit constitutionnel que l’on
va essayer de tempérer le pouvoir des gouvernants avec le besoin de liberté des citoyens.
Cette conception du droit constitutionnel est née d’un mouvement idéologique puissant du
18ème siècle, appelé le constitutionnalisme. Pour cette doctrine, il n’existe de « véritable
constitution que libérale », consacrant « les principes suprapositifs, les Droits de l’Homme et
la séparation des pouvoirs, destinés à fixer des bornes aux pouvoirs ».
Ces trois objets du droit constitutionnel sont interdépendants les uns des autres. Par
exemple, l’élaboration d’une loi (création d’une norme juridique) peut soulever un conflit
politique (droit constitutionnel institutionnel) et porter sur une question de liberté (droit
substantiel).
Cette difficulté vient des missions assignées à cet enseignement. La première de ces
missions est de former l’étudiant, c’est-à-dire de l’initier au droit constitutionnel. Cette
matière constitue une véritable introduction au droit. La formation de l’étudiant passe par
l’acquisition d’un vocabulaire aussi précis que possible et par la maîtrise de concepts et de
mécanismes juridiques.