Bibliographie : les ouvrages : Pellet/Daillier (droit international public) édition LGDJ.

Inspiration positiviste, analyse droit international positif. Les annexes : Combacau/SUR

(doit international public collect. Montchrétien) inspiration théorique sur le droit
international. L’ouvrage de René Jean/Dupuy, un que sais-je ? Droit institutionnel et
relationnel. Il y a une explication majeure du droit international d’aujourd’hui. Pierre marie
Dupuy qui a écrit un manuel aux éditions Dalloz (droit international public). Edition Dalloz
Professeur Decaux (droit international public) même inspiration que le précédent à vocation
pédagogique. Ressource : recueil cours académie droit international sur le site UNIV
(bibliothèque). Recueil Pierre-mary Dupuy.
Revues générales : RGDIP (revue générale de droit international public) depuis 1894.
L’annuaire français de droit international (actualité juridique international). Belgique et
Québec (RQDI.org). Revues droit international équivalent annuaire français. Le journal du
droit international (JDI) mélange de droit international privé et transnational public.
Revues spéciales : la revue trimestrielle des droits de l’homme (Droit européen des droits
de l’homme). La revue internationale de la croix rouge, mouvement ayant une forme
associative de droit suisse ayant une activité internationale en termes d’assistance
humanitaire et en termes de protection des droits international de l’homme. RIDE (revu
internationale droit économique). Il a prit une ampleur importante notamment dans la
presse, on parle énormément de l’organisation mondiale du commerce.
Site d’actualité : le site de la société française du droit international. Site sentinelle (sfdi)
source d’inspiration pour les TD. Courte analyse d’actualité et accès aux textes même.
Réseaux internet pour le droit international site fédérant d’autres sites (PSI paix sécurité
international). Instances internationales : l’institut de droit international (fin du 19ème
siècle). Réunion annuelle de toutes les personnes reconnues au niveau international qui
adopte les résolutions (à consulter impérativement, notion d’aide humanitaire). Le site des
nations unies (développement des droits de l’homme, des organes, conseille éco, rubrique
droit international).

Introduction : Il y a deux instances des nations unies (la 6ème commission de l’assemblée
générale est compétente pour les questions, statut d’observateur). La commission du droit
international, c'est une sorte d’institut de droit international mais la charte des nations
unies recommande que l’assemblée générale s’intéresse et participe au développement
progressif du droit international et de la codification (constitué en 46). La commission a fait
des propositions et les Etats ratifie ou ne ratifie pas ces propositions. La convention la plus
importante a été proposée puis adopté au moins sur le plan coutumier, la convention dite
de Vienne sur le droit des traités. La cour internationale de Justice à la Haye qui est la
juridiction mondiale. Il y a deux grandes catégories de décisions rendues, les arrêts et les
avis consultatifs. Le dernier avis consultatif concerne la question de la conformité au droit
international, de la déclaration unilatérale de l’indépendance que le Kosovo a pris en lui-
même. La cour a été saisi (avis du 22 juillet). La cour permanente de justice internationale
est l’ancêtre de la Cour de Justice. La cour permanente d’arbitrage : les états veulent
recourir à l’arbitrage qui est plus souple dans la procédure, il y a une forme de compétition
entre les formes d’arbitrage et les recours à la juridiction.
L’intérêt et l’importance de l’enseignement du droit international : l’intérêt tient à trois
raison. Une raison historique : sur le plan de l’évolution historique, il y a un évènement
majeur qui se produit en Europe et aussi ailleurs comme en Afrique, c'est la fin de la guerre
froide en 1990 caractérisé par une opposition frontale latente entre le bloc soviétique et
américain, opposition indirecte conflictuelle. Au Etats-Unis, cette opposition se traduit par
un regroupement des Etats en trois tiers. Le tiers ou un bloc capitaliste, 2ème bloc
communiste et puis pour échapper à cette vision bipartite, on a le bloc des non-alignés
dans lequel on retrouve les pays du tiers-monde. Après 1990, le bloc communiste demeure
aujourd’hui le seul pays qui se réclame marxiste, c'est une dictature et à partir de 90, on
assiste à une interpénétration inédite des cultures et des sociétés économiques. On assiste
aussi à un phénomène d’ouverture des Etats, le phénomène de la mondialisation. On ne
peut plus concevoir un Etat immédiatement, une société repliée sur elle-même. La
mondialisation ne peut pas s’analyser comme du progrès, ça peut être une régression
(exemple : crise financière de l’économie se répandant au-delà du territoire américain).
Avec ce phénomène de mondialisation et d’interpénétration de la culture, des sociétés, des
économies, il y a bien là un facteur d’épanouissement du droit international. On peut dire
que jamais jusqu’à présent le droit international a été aussi important, nécessaire. Et il se
pose la question de la nature et de l’éthique de cette mondialisation. Le droit international
est donc le droit mondial, c'est une prétention qu’il a, d’être le droit commun de l’ensemble
des Etats. D’ailleurs, il y a des tensions, des contestations internationales, il peut être aussi
un droit particulier ne concernant qu’un groupe d’Etat. Certains Etats contestataires vont
utiliser l’instrument du droit international pour montrer leur propre position. Si l’on
considère que le droit international est le droit commun alors on a pu associer
nécessairement une idée de paix.
La raison académique : le droit international public fait parti des matières de discipline
juridique de base dans la formation des étudiants juristes. Le droit international public fait
parti des disciplines du droit international public et a la même considération académique
que le droit constitutionnel en 1ère année, que le droit administratif et il est très logique
donc de le retrouver. Le droit international est un droit ancien, il est plus ancien
chronologiquement que le droit administratif. Le droit administratif en France s’est
développé grâce à l’activité du Conseil d'Etat mais cet épanouissement a commencé à la fin
du 19ème siècle dans les grands arrêts de la jurisprudence administrative, notamment à
travers l’arrêt Blanco de 1873. Le droit international lui, ces racines sont modernes, c'est
dans le 17ème siècle, notamment dans les traités de Westphalie. Les mécanismes de la
contractualisation en droit international sont très proches du droit civil des contrats et il y a
une proximité pas d’identité. On retrouve cette proximité avec le droit de la responsabilité
internationale. Cette proximité en droit civil et droit international n’est pas une identité, elle
s’explique par le concept de souveraineté d’Etat, la souveraineté n’est en effet jamais égale
à l’idée de l’autonomie de volonté du sujet de droit.
Les champs renouvelés du droit international sont aujourd’hui après vingt ans de
mondialisation, devenus immense. On a une distinction entre le droit international dite
général et les droits internationaux spéciaux. La distinction entre droit interne et droit
international s’est considérablement affiné parce qu’il y a non plus deux ensembles de droit
(droit international et droit internet). Entre les deux, on peut dire que les droits
communautaires ont leur place. Ce qui veut dire qu’aujourd’hui le droit international et ses
ramifications spéciales sont devenu professionnalisant car il n’y a plus de problème qui sont
strictement de droit interne. Désormais, il y a le droit interne, communautaire et
international qui est intimement reliés.

Section 1 : Notion respective de droit international public, privé et relations

internationales

L’objectif de cette section consiste à définir ce qu’est le droit international public, tout en
pointant ce que n’est pas le droit international public avec des disciplines proches.

1. Droit international public/droit international privé : les différences

 A. Les sources formelles

Les sources du droit international public sont très délimitées et vont faire l’objet de la 1ère
partie du cours. Il y a tout d’abord le traité international et le droit n’est pas tout a fait lui-
même, et la distinction avec le traité multilatéral et bilatéral. Les autres termes pour les
traités sont aussi l’accord, la prévention, le protocole. On peut considérer ces différentes
terminologie en étant identique, ce qui compte surtout lorsqu’on n’aborde cette 1ère source
du droit international, c'est censé de mettre en évidence la contractualisation de l’acte
juridique. L’accord c'est la rencontre de la volonté juridique étant exprimé par les sujets du
droit international.
A part les Etats, tout autre sujet du droit international ne dispose pas de cette attribue
majeur qu’est la souveraineté. Par exemple sont considérés comme des sujets de l’ordre
international dérivé : les organisations internationales (les nations unies).
L’idée du traité : peut importe qu’on soit en présence d’un état ou d’un sujet dérivé du
droit international, il y a par exemple, des traités contractés par deux organisations
internationales, la commission du droit international : institution chargé par l’assemblée
générale des nations unies a proposé aux Etats le 23 mai 1969 (convention de vienne), la
convention européenne sur le droit des traités. Fondamentalement, le droit des traités est
une convention de type de codification, elle codifie les solutions de la pratique du droit
international (règle de réalisation des traités par exemple). Le manuel juridique du droit
des traités est de la convention. En 1986, la Commission du droit International propose un
2nd texte relatif aux traités contractés par les organisations internationales. La proximité
entre les textes de 86 et de 69 est grande mais reste distincte et est liée à la souveraineté
de l’Etat.
2ème source la coutume : il y a tout d’abord l’élément de fait, la répétition de l’acte dans le
temps, sans cette répétition, il ne peut y avoir constatation d’une pratique. Ce 1er élément
est complété par un autre. Celui qui répète un acte dans le temps parce qu’il a conscience
ou la croit, il s’agit d’une conduite juridique. On peut considérer que les Etats sont des
sujets de droit et ce sont fondés pour agir dans le domaine du droit tant sur la coutume
que sur le traité. Il y a des thèses qui disent que la coutume est antérieure à l’acte
juridique et il y a des thèses qui disent non parce qu’il y a finalement un critère de
distinction entre les deux sources. Le critère de distinction c'est l’acte de volonté. Il y a
donc la rencontre de deux volontés qui est une rencontre explicite. La coutume exprime
une volonté implicite en acceptant de suivre la pratique. Elle considère que la pratique a
une portée juridique obligatoire. Il s’agit là des deux modes principaux d’expression de
source, le traité exprime un accord explicite, quant à la coutume, elle exprime un accord
implicite. Nous verrons dans le cadre du cours que la jurisprudence internationale opère
une classification basique entre les deux. Elle dit « la coutume forme la loi générale, le
traité exprime la loi spéciale ». Aujourd’hui avec le phénomène de cette mondialisation et
donc cette dimension forte et juridique, les traités prennent le pas en termes de volume.
Quand on compare une coutume de droit international et un traité de droit international, la
coutume n’offre que des solutions très basiques, généralistes, le traité est conclu précis. En
droit international, il n’y a pas de hiérarchie des normes sauf exception. Sauf exception
toutes les lois internes sont eux hiérarchisés. Un traité à la même force juridique qu’une
coutume. Autrement dit, le traité ne prime pas la coutume, la coutume ne prime pas le
traité. L’articulation ne passe pas par une articulation de type normatif mais hiérarchique.
Le traité et la coutume sont les sources prééminentes. Si on veut faire une classification,
on peut dire qu’il y a les sources 1ère et secondaire. On recourt en tout 1er lieu à la coutume
et au traité qui se complète (rapport de complémentarité). Donc, il y a les sources
secondaires car moins fréquentes, moins légitimes.
On a tout d’abord les décisions de justice internationale qui est une justice choisie avec un
mode officiel et non officiel. L’arbitrage joue un rôle très important. L’Etat consent pour
aller devant le juge et si sa souveraineté l’empêche, il peut utiliser l’arbitrage. Les décisions
d’arbitrage existent mais c'est très réduit. Les choses sont différentes dans les ordres
juridiques intermédiaires, il y a des ordres juridiques nationaux, régionaux,
communautaires, internationaux. Les ordres juridique régionaux/communautaire sont a mis
chemin, elles sont ni interne ni internationaux, dans cette ordre juridique là, l’accès à la
justice est obligatoire. Les décisions de justice sont par définition subsidiaires.
4ème source : les actes unilatéraux des Etats. L’acte unilatéral d’un Etat c'est une position
qu’un Etat adopte et rend public. Et dis « je considère (France 1974) que j’ai un droit de
conduire les essais nucléaires ». Cet acte juridique signifie que la France se considère liée
par une déclaration officielle. Cette déclaration officielle est un acte qui lie les sujets de
droits. L’acte unilatéral n’est donc pas un traité et il y a donc une conviction qui est une
position juridique. Problématique entre les actes juridiques unilatéraux et les organisations
internationales, il s’agit de savoir si les actes adopté par l’Assemblée générale des nations
unies, adopté en session annuelle, des résolutions « wagons » adopté à la majorité et qui
est ré adopté chaque année dans le même sens et même terme. Mayotte est une des 4 îles
comorienne, 3 îles ont accédé à l’indépendance. Est-ce que les résolutions de l’assemblée
générale ont une valeur juridique, est-ce que se sont des actes de nature déclarative ?
Exemple : le 10 décembre 48, l’Assemblée Générale adopte la grande déclaration des
droits de l’homme (universel). Evidemment au début, le 11 décembre nous somme devant
un texte déclaratif, il y a simplement des Etats qui fondent une déclaration commune. Se
pose la question de savoir si cette déclaration n’acquiert pas une force coutumière, la
déclaration était la 1ère étape d’un processus coutumier. L’acte unilatéral d’une organisation
internationale ne sera pas une étape d’une coutume. Aujourd’hui c'est bien difficile de nier
que la déclaration a bien une force coutumière.
Les principes généraux sont source du droit international : en tant que principe généraux
du droit, le sentiment qui domine en doctrine c'est que ces principes généraux existe
nécessairement et ne peuvent pas ne pas exister. On le retrouve alors dans toutes les
formes d’ordre juridique. Il en va ainsi du principe général de l’interdiction de
l’enrichissement sans cause. C'est souvent le juge qui décèle les principes généraux, il n’y
a pas de place là où il n’existe pas. Il y a une 2ème forme, c'est les principes généraux du
droit international, c'est à dire des principes qui sont propres à l’ordre juridique
international que l’on retrouve que dans cette ordre là parce qu’il a une structure
particulière, l’absence de hiérarchie, des ambitions particulières, l’une de ces ambitions
majeurs c'est de contraindre les souverainetés, les Etats par le droit. Les principes
généraux se divisent donc en principe généraux de droit et du droit international.

Les sources du droit international privé : Ces sources sont à titre principal les sources
nationales du droit. En particulier, la loi et la jurisprudence. La loi c'est cet acte adopté par
le parlement inférieur à la Constitution, ce sont les solutions traité par le juge formant des
principes. On peut dire les choses autrement, le droit international privé est le droit privé
interne à dimension international. C'est donc assez logique que les sources de ce droit
international privé sont les sources de droit même. Cela étant, il y a aussi des conventions
du droit international qui ont comme intérêt une harmonisation des droits nationaux.
Exemple : la convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et
l’exécution des décisions civiles entre les Etats partenaires et contractants. La difficulté
c'est que cette convention de Bruxelles, c'est une convention de droit international, c'est
une source de droit international mais qui a un objet de droit international privé. Les
sources du droit international public sont les seules vraies sources de nature internationale.
C'est ce qui fait la spécificité formelle du droit international publique. C'est un droit ayant
ses propres sources. A l’inverse les sources du droit international privé sont les sources du
droit national et même s’il y a des instruments de droit public utilisé, le droit international
privé reste un droit interne à vocation internationale.

B. Les objets respectifs

L’objet du droit international public, c'est le droit des états souverains avant tout. Et puis,
par extension, les autres sujets de droit international n’ayant pas autant de prérogatives
que les Etats. Le droit international public appartient à la famille du droit public. Il y a une
continuité forte entre ces trois champs de droit public (droit international, administratif,
Constitutionnel). Le droit international public est la projection au niveau international des
questions de droit public qui se pose en droit interne. Le droit public pose des questions
d’intérêt général, des questions publiques. Il y a une spécificité du droit public par rapport
aux autres droits, elle est visible par le biais de deux champ qui sont complémentaires. La
distinction que fondent René Jean DUPUY, deux parties de son ouvrage sont d’une part, le
droit et relation entre Etat, le droit international relationnel et d’autre part, le droit de
l’organisation internationale ou bien le droit international institutionnel. Le droit
international selon le professeur se développe donc autour de deux formules : le droit
relationnel et le droit institutionnel. Dans la 1ère branche du droit relationnel, les états sont
placé dans une situation d’égalité et chaque états est souverain, protège ses intérêts
nationaux, utilise des arguments d’ordre politique et juridique. Le droit relationnel révèle
de l’égoïsme juridique des Etats. Il importe de sauvegarder à l’inverse le champ du droit
international institutionnel, les états ont une démarche très différente, celle de la mise en
commun d’objet, de question et la mise en avant de du droit international institutionnel
conduise à imaginer une cité internationale au dessus des Etats. On peut dire qu’il y a de
ces deux tendances qui ont à la fois un intérêt propre, celui de l’Etat et un intérêt commun,
complémentaire et antagoniste.
Les questions du droit relationnel qui touchent aux prérogatives juridiques de l’Etat. Les
prérogatives juridiques de l’Etat vis-à-vis de ses nationaux, on touche ici la question de la
nationalité. La définition de son territoire, des frontières terrestres, aériennes et maritimes.
Prérogatives ça passe aussi par l’instrument contractuel en tant qu’Etat. Le droit des traités
fait partie du droit relationnel. Egalement, le droit des relations diplomatique et consulaire,
ce droit est fait en partie du droit de l’immunité que l’on accorde à l’agent diplomatique et
consulaire en raison des fonctions qu’il exerce mais aussi à l’ambassade et biens qui
bénéficient aussi d’un statut d’extra territorialité. Le droit des relations diplomatique et
consulaire est de grande partie d’origine coutumière, ainsi à l’extra territorialité du
territoire de l’ambassade, répond une obligation juridique de protéger l’ambassade par la
force (réciproque). Cela est important parce que sur le plan fonctionnel, cela permet de
construire des traités.
Le droit international institutionnel pose des questions d’intérêt commun. On peut ranger
dans cette branche le droit des nations unies, le droit des espaces nationaux. L’antarctique
est un continent qui n’appartient à personne, pas de souveraineté, mais il y a un accord
entre quelques nations et Etats pour à la fois gérer les parcelles du territoire et poser
collectivement le territoire. Le droit de l’OMC (organisation mondiale du commerce), le
droit de la paix (prérogative du conseil des nations unies). La distinction droit
institutionnel/relationnel est donc très utile et met en évidence le rôle que joue la
souveraineté de l’Etat dans ces deux branches. En effet, la souveraineté de l’Etat est utilisé
au maximum, est exacerbée au maximum dans le champ du droit institutionnel. A l’inverse
dans le droit institutionnel, la souveraineté de l’Etat est restreinte, car il s’agit de protéger
avant tout, de définir des questions d’intérêt commun. La charte des nations unies dispose
dans son article 25 que les 15 membres du conseil (5 permanents, 10 non permanents)
peuvent adopter à l’égard des 190 membres des décisions obligatoires. Les accords
implicites sont moindres. Cela fait partie de la construction du droit institutionnel, la
souveraineté est limitée.

L’objet du droit international privé : On peut dire que le droit international privé
intéresse les situations juridiques qui relèvent des questions de droit privé. Cette situation
juridique n’est pas cloisonnée à un seul ordre juridique, il y a des éléments dans ce fait
juridique étrangers, ce sont les éléments d’extranéité. La question s’est posé à propos
d’enlèvement d’enfant de nationalité différente : la femme quitte le pays avec les enfants,
il faut savoir quel droit on applique. Ce droit international privé, c'est le droit qui intervient
lorsqu’il y a élément d’extranéité. La cour de cassation avait été confrontée à une situation
de type d’école. Plusieurs éléments d’extranéité est donc présent. Le droit international
privé va donc déterminer quelle est la loi applicable et la juridiction compétente. Pour
simplifier cette complexité (droit français est différent du droit Suisse) de droit, les Etats
harmonise leur droit, la convention de Bruxelles, l’exécution des décisions de justice. Cette
complication, autant d’ordre juridique, l’Etat préfère l’harmonisation. Le droit
communautaire, de l’union européenne est un droit d’harmonisation des droits nationaux à
l’échelon européen. Sa fonction première est le droit de l’euro. L’adoption de solution
identique. L’objet du droit international privé est donc bien distinct du droit international
public. Finalement, l’un et l’autre se complète, bien qu’ils ont des objets très différents
(intérêt général ou privé), les deux visent avec des techniques radicalement opposé, vise à
réglementer les affaires, les questions qui ont une dimension internationale. Ça peut être
une question de droit public international ou droit privé. Cela étant, cette distinction est un
peu schématique. La doctrine a mis en évidence qu’il y a de la place pour une 3ème branche
de droit entre le droit international et le droit international privé. C'est ce que la doctrine
appel le droit transnational.

Le dépassement de l’opposition : la notion de droit transnational : En 1956, un

professeur américain (JESSUP) de droit international utilise l’expression de droit
transnational. C'est l’équivalent en droit administratif de service public industriel et
commercial. Il agit sur le mode contractuel (droit privé) et sur le mode public. Mélange des
genres pour plus d’efficacité, le droit est là pour aider. Il y a le droit transnational qui se
projette au niveau international caractérisant des situations où il y a comme partenaire
d’une opération, un Etat. Une personne publique qui contracte avec une personne privée
étrangère c'est le cas dans le domaine économique. Grands Etats naturels ont de grande
ressources et pas les moyens d’exploitation de ces ressources, les multinationales viennent
investir et exploiter ces ressources, il refuse d’être soumis au seul droit national. La
multinationale fait pression sur l’Etat pour dire que le droit de cette opération ne sera pas
d’opération national. C'est une situation où on utilise quelques solutions de droit public et
de droit privé, l’Etat et l’investisseur se sente rassuré. Le droit des investissements
internationaux est une branche spéciale du droit internationale. Le domaine de prédilection
du droit international est le droit économique, c'est où il y a un Etat et un opérateur
économique étranger de grande importance. La sphère de prédilection du droit
international privé c'est le droit des affaires mais entre sujets de droit privé. C'est aussi le
droit des relations familiales. Enfin, la sphère de prédilection du droit international public
est relative à la grande opposition entre les champs relevant du droit institutionnel et les
champs relevant du droit relationnel.

2. Droit international public et relation internationales

On peut introduire le sujet de rapport entre droit international public et relations

internationales par deux notions. 1ère notion : la notion de puissance qui est à la base des
relations internationales et on va évoquer la puissance d’un Etat, d’une multinationale,
d’une entreprise publique, privée ou encore d’une organisation internationale. Ce qui frappe
immédiatement avec la notion de puissance c'est l’intensité variable des différentes
puissances. On peut parler donc d’échelle des puissances. D’un autre côté, le droit
international public est corrélé avec la notion de souveraineté et on évoque la souveraineté
de l’Etat. Ce qui frappe alors c'est l’égalité de souveraineté des Etats. Une référence,
professeur Jean Baptiste Duroselle. Cet article remonte à l’année 1952 et le professeur
publie à la revue française de science politique, un article basique, général intitulé l’étude
des relations internationales : objet, méthode, perspective. Bien évidemment en 1952, la
notion, l’analyse, la discipline même des relations internationales a beaucoup évolué. Ce
qui est intéressant dans cet article et qu’il pose les bases théoriques de la notion des
relations internationales et qu’il commence par faire des distinctions disciplinaires. 1ère
distinction : ne pas confondre relation internationales et droit international public. Les
relations internationales étudient ce qui est utile, alors que le droit international spécule sur
ce qui doit être et il ajoute, c'est la même différence qui existe entre le droit et la
sociologie. Dans les rapports entre droit international public et relations internationales, on
peut déceler des rapports qui existent entre le droit et la sociologie. 2ème distinction :
relation international et histoire diplomatique. L’histoire diplomatique vise à étudier les
phénomènes passés et leur évolution. Les relations internationales cherchent à expliquer
les phénomènes actuels. 3ème distinction : les relations internationales et l’économie
politique. Pour lui l’économie politique n’aborde qu’une partie simplement des relations
internationales, on peut dire que l’économie politique est une branche des relations
internationales. On peut faire la même remarque à propos du droit international public en
présentant le droit international public comme un sous-ensemble des relations
internationales. Nous partirons plutôt d’une opposition, cette opposition est que le droit
international public s’inscrit essentiellement dans une démarche juridique alors que les
relations internationales relèvent du champ politique. Et l’on observe que dans leurs
rapports respectifs, les deux disciplines ont tendance d’un côté, du point de vue du juriste
à surévaluer le droit et à sous valoriser les relations internationales. A l’inverse, du point de
vue des relations internationales, la tendance va consister à survaloriser les relations
internationales et sous valoriser à l’inverse le droit. L’ancien ministre des affaires
étrangères, Hubert Védrine, il utilise en 1998 un terme nouveau dans les relations
internationales, celui d’hyper puissance. Ce terme se substitut à celui qui existait
précédemment une sub puissance. On avait l’habitude pendant la guerre froide de parler
de deux supers puissances (américaine et soviétique). Le terme d’hyper puissance
intervient dans le contexte de la guerre froide alors que l’union soviétique et la Russie n’a
plus de statut de super puissance. Si la Russie a perdu ce statut, les Etats-Unis deviennent
la seule puissance. L’idée de super puissance apparait en 98 chez un ministre français des
affaires étrangères, cela signifie alors que les Etats-Unis sont devenus la seule vraie
puissance qui maitrise, domine les relations internationales. Dans ce contexte, il y a un
bouleversement des alliances, des rapports et cela signifie que l’ensemble des relations
internationales sont corrélé à la puissance américaine. Le titre de son ouvrage est le
suivant : face à l’hyper puissance, texte de discours de 1995 à 2003.
 A. La logique des relations internationales
I. Les relations internationales, la logique de la puissance

La thèse de Hubert Védrine, c'est une thèse extrémiste, il y a d’autres thèses dans les
relations internationales, celle-ci permet de creuser l’opposition entre droit international et
relations internationales, sa thèse peut se résumer par la phrase suivante, « ce qui domine
les relations internationales, c'est le chaos ». Il fait un parallèle entre la vie politique
nationale et la vie politique internationale. Quand il utilise le terme de chaos, il veut dire
qu’il n’y a pas de facteurs explicatifs des relations internationales qui peuvent expliquer des
conduites sur le long terme. Ce qui peut expliquer les relations internationales, ce sont des
facteurs contextuels, à court terme.

II. La notion de puissance

La puissance se définit par trois éléments, premièrement le contenu de la puissance est

variable selon les puissances. Le contenu peut passer par le territoire, son étendu, sa
population, ou encore par des éléments très tangibles, la monnaie, à force économique ou
encore la langue. On comprend que les Etats-Unis cumulent des éléments de puissance, un
grand territoire, une population importante, une économie considérée comme la 1 ère
économie mondiale et une monnaie qui est utilisé dans tous les pays, le dollar. 2ème
élément : la puissance se définit par la capacité d’un pays ou d’une entité à assurer sa
propre sécurité, la force de son armée. Par conséquence, un pays qui n’a pas d’armée forte
est incapable d’assurer sa sécurité, par voie de conséquence, sa puissance sera très faible.
Dernier élément de définition : la capacité d’influence (soft power), va permettre de
mesurer si un Etat est repliée sur lui même ou s’il inspire d’autres Etats, il prend exemple
comme élément supplémentaire de la puissance américaine, du cinéma, de la création
cinématographique d’Hollywood. Une fois qu’il a exposé les critères de puissance dans la
relation internationale, il procède à une classification des puissances entre elles, il constate
qu’en définitif une hiérarchie explicite avec un sommet et une base. Cette échelle de
puissance permet de répondre à la question de savoir qui dirige le monde ? Il se réfère tant
aux puissances étatiques qu’aux puissances non étatiques. Dans cette hiérarchie, il place
au sommet les Etats-Unis qui est la seule vrai puissance, il y a ensuite une dizaine de
puissance moyenne à vocation générale, qui ont de la puissance par leur économie, leur
passé, exemple la France. Il y a aussi les puissances moyennes spéciales à raison d’un
élément bien particulier, l’Italie, puis les fonds de pension américain, les nations unies.
Tout en bas de l’échelle, 160 Etats qui sont des Etats souverains mais sans puissances.
Juridiquement, ils participent à la construction du droit international, en revanche du point
de vue des relations internationales ils ne comptent pas. Pour essayer de synthétiser la
pensée d’Hubert Védrine, on peut citer la phrase suivante : les relations internationales
sont régies par l’équilibre des forces mais par la charte des nations unies.

III. La portée de cette analyse

Cette analyse permet de tirer 5 conclusions : les relations internationales s’analyse selon le
mécanisme de la théorie des jeux c'est à dire dans un contexte de rapport de force qui
cherche à trouver la solution la plus avantageuse dans un court moyen terme. Le long
terme n’est pas ce qu’il y a de plus signifiant, on est dans un contexte dit de théorie des
jeux (comment gagner). 2ème conclusion : pas plus qu’il y a de sens clair dans les relations
internationales au long terme, il n’y a de moral dans les relations internationales. Ce n’est
ni la règle de droit, ni non plus la règle éthique qui régissent les conduites des relations
internationales, c'est l’intérêt des puissances, c'est d’augmenter leur puissance. 3ème
conclusion : dans les relations internationales, le droit international ne joue qu’un rôle
extrêmement modeste. On utilise le droit pour satisfaire ses intérêts et on le dénie s’il ne
satisfait pas les intérêts. Ce qui veut dire que plus un Etat est puissant, moins il a recourt
au droit, la puissance de l’Etat lui permet de ne pas tenir compte de l’instrument juridique,
à l’inverse, moins un Etat est puissant, plus il va organiser sa conduite en prenant compte
des règles internationales. On peut donc corréler le mépris à l’égard du droit avec la notion
de puissance. 4ème conclusion : dans les relations internationales, l’organisation des nations
unies ne joue qu’un rôle modeste. La puissance même des nations unies est bien inférieure
à nombre de ces membres. Là encore il y a selon la puissance de l’Etat un rapport soit de
mépris, soit de prédilection. Plus un Etat est puissant, moins il va attacher d’importance
aux nations unies. C'est ce qui a guidé toute la politique juridique de l’administration vis-à-
vis des nations unies. A l’inverse, moins un Etat est puissant et plus il va demander aux
nations unies un appui, une aide, une reconnaissance. Ce rapport de force des nations
unies pose un vrai problème pour les juristes, les nations unies sont le lieu où est censé
s’établir au niveau universel un droit mondial. Jean DUPUY, avec d’un côté le droit
international relationnel et l’autre institutionnel. S’agissant du droit international
institutionnel c'est au niveau des nations unies et dans le cadre des nations unies, ce droit
mondial est censé émergé, or s’il y a un mépris relatif ou évident, ce droit multilatéral va
avoir beaucoup de mal à émerger. Citation de Hubert : les relations internationales sont
régies par l’équilibre des Etats pas par la charte. C'est donc une vision où l’acteur qui est
étatique, l’acteur va agir en fonction de son intérêt exclusif. Dernière conclusion, tous Etats
n’est pas nécessairement puissant, touts Etats n’est pas capable d’avoir des relations
internationales d’envergure alors même que le droit international lui reconnait la qualité de
souveraineté. Certains Etats souverain sont une puissance. L’Etat des Comores n’a qu’une
source de pouvoir factice du fait de son manque de puissance, qui vient de très nombreux
éléments du fait de son caractère insulaire, la population limitée, la langue qui est une
langue coloniale et l’économie comorienne qui dépend des lègues publics internationaux
mais qui dépend aussi de l’aide privée des comoriens en France. Il soutient que l’Etat des
Comores a une souveraineté factice, un Etat sans puissance. A l’inverse, pour compléter la
présentation de Védrine, les puissances ne sont pas nécessairement des Etats. Ce constat
là est aussi très dure que le droit international, parce qu’il signifie que les Etats sont un
acteur parmi d’autres dans les relations internationales, ce qui marginalise encore + l’idée
même de souveraineté. La thèse de Védrine est bien sure extrême. Elle tend à survaloriser
le poids politique de la puissance et elle dévalorise radicalement le rôle du droit. En ce là
elle est excessive. Cette thèse permet de comprendre le point de vu opposé, inverse, le
juriste internationaliste tombe dans le tropisme inverse. Le tropisme de la survalorisation
du droit, de l’Etat sans prendre en compte la réalité tangible de l’Etat comorien, malgache,
français, américain. Le juriste va lui valoriser le droit, car derrière le droit il y a une
explication éthique et sous valoriser le fait de la puissance. Le juriste ne peut pas accepter
que ce qui domine les relations internationales, c'est le chaos. Le juriste ordonne ou a la
prétention d’ordonner les relations internationales. La vérité est entre les deux. Il ne faut ni
sous estimé de le droit ni le surestimer. Dans les relations internationales, le droit à un rôle
à jouer. Le droit va permettre de donner un rôle, une explication, la conduite de l’Etat sur
le long terme. Une illustration avec le ministère des affaires étrangères, le quai d’Orsay est
organisé en 10 divisions, 9 de ces 10 divisions sont des divisions politiques. Ce sont des
divisions institutionnelles, géographiques. Il n’y a qu’une division juridique qui traite des
traités conclu par la France, ainsi que des contentieux internationaux auquel la France fait
partie. Ce qui veut dire que quelques part, le droit représente un 10ème de l’activité du Quai
D’Orsay.
 B. La logique du droit international

La logique du droit international, si on reprend les termes d’Hubert Védrine, le droit

international vise à ordonner les relations internationales autour de droits, quant aux
relations internationales, elles sont caractérisées par le désordre et la loi du plus fort. Le
droit international public pose comme toutes les disciplines juridiques des normes qui
définissent ce qui doit être, on reprend ici la fameuse distinction de Kelsen entre le Sollen
et le Sein.

I. La souveraineté structure du droit international public

Le droit international public c'est le droit des sujets du droit international avec une
distinction entre les sujets prééminents et les sujets secondaires. Les sujets prééminents
ce sont les Etats, actuellement on compte 192 Etats. Les Etats disposent de la qualité de la
souveraineté, les Etats sont Etats parce qu’ils disposent sur un territoire à l’égard d’une
population sur ce territoire, des prérogatives de puissance publique. Cela se définit donc en
tout 1er lieu en raison du territoire et de la maitrise exclusive qu’il a sur ce territoire. Il est
donc rationnel de poser que l’Etat est le sujet prééminent du droit international et que l’on
oppose le droit interne valable sur le territoire au droit international qui lui, intéresse les
relations avec les autres Etats. La souveraineté de l’Etat apparait donc sous 2 aspects. Le
1er, la souveraineté de l’Etat soit exclusive, 2nd aspect, la souveraineté est donc relative
parce que tous les Etats disposent de la même souveraineté. Pour aller plus loin, la
souveraineté donne à l’Etat 3 série de compétence en droit international, les compétences
en raison du territoire comme la désignation des frontières, à raison du territoire, les
compétence à raison des personnes qui se trouvent sur son territoire ou bien des
personnes qui sont à l’extérieures du territoire et qui ont avec l’Etat un lien de nationalité.
Dernières séries de compétence : les compétences universelles qui sont reconnues aux
Etats. A côté des sujets prééminents, on a les sujets secondaires qui ne sont jamais
souverain comme les organisations internationales, les firmes multinationales, les peuples,
mais qui disposent dans une certaines mesure de la personnalité juridique internationale.
Cette personnalité donnant des compétences, les compétences des sujets secondaires
étant toujours inferieures aux compétences des Etats. L’analyse politiste va souligner le
caractère fictif de la souveraineté alors que le juriste voit lui des éléments de structuration
du droit international, l’analyse politiste va souligner la notion de puissance, va mettre en
vis-à-vis la notion de puissance et la notion de souveraineté.

II. La portée de la souveraineté

On peut distinguer la portée juridique de la souveraineté. S’agissant de la portée juridique,

premièrement les Etats disposent tous de la souveraineté. La souveraineté est
nécessairement limité en droit international parce que tous dispose d’une égale
souveraineté. La souveraineté est associée à la liberté de l’Etat, la liberté d’adhérer à un
traité ou de ne pas adhérer à un traité, liberté de suivre une coutume et donc de rentrer
dans le processus coutumier, liberté de ne pas suivre la coutume. Ce qui domine la liberté,
c'est la liberté d’adhérer à la règle, il y a là un élément caractéristique propre au droit
international. En droit interne, les sujets de droit ne sont pas classés entre sujet
prééminent et sujet secondaire. En droit interne, l’individu n’est pas libre par rapport à la
règle, la règle de droit s’impose à lui exception faite du domaine contractuel. La
souveraineté sur ces deux 1ers éléments est associée à un principe d’égalité et à l’idée de
liberté. Enfin, lorsqu’un Etat accepte une règle de droit conventionnel, coutumière, il est
tenu de respecter la règle de droit. On peut donc dire que la souveraineté implique la
cohérence juridique. On ne peut pas se limiter à analyser la souveraineté sous l’angle
juridique ou politique. La portée politique de la souveraineté se définit par deux éléments,
le 1er est associé à l’idée de paix dans les relations internationales. Les règles juridiques
dans le droit international permettent un dialogue juridique et politique entre les Etats. On
peut donc associer l’instrument juridique en droit international à un instrument de paix
dans les relations internationales. La CIJ qui a donné une définition a propos du droit
diplomatique et consulaire, explique que les immunités accordées aux diplomates et au
consul s’explique par l’annulation que le droit international a toujours eu dans l’histoire, de
fabriquer les échanges pacifiques entre les Etats. Enfin le droit international donne un sens
à une partie des relations internationales, comme le prétend Hubert Védrine, les relations
internationales se caractérisent par le chaos, le droit international donne un minimum de
cohérence dans les rapports interétatiques.

C. Le droit international public, droit politique : l’illustration du droit de veto au Conseil

de sécurité

Il s’agit ici de montrer que dans certains domaines effectivement du droit international, la
notion de puissance explique le comportement des auteurs. Mais il s’agit d’un exemple
biaisé parce que le droit international lui-même reconnait institutionnellement des
prérogatives particulières, très forte à 5 Etats. Ces 5 Etats, article 23 paragraphe 1 de la
charte des nations unies, 5 Etats sont nommés explicitement et dispose de deux privilèges
juridique, le 1er : la permanence, c'est à dire qu’ils sont membres permanents du conseil de
sécurité (émanation de l’assemblée générale), 10 membres tournant. 2nd privilège : le
privilège du veto, c'est à dire la possibilité d’empêcher qu’une décision soit prise. La charte
n’emploie pas le terme de veto explicite, article 27 paragraphe 3, elle implique que dans le
vote affirmatif où 9 membres sur 15, il faut comprendre le vote des membres permanents.
C'est un droit très procédural, les membres permanents : la France, le Royaume-Uni, la
Chine, l’ex-URSS, les Etats-Unis. Comme la charte n’a jamais été révisée depuis le 26 juin
85, ni même toiletté, l’appellation « charte des nations unies » n’a jamais été révisé. Ce
sont les anciennes appellations datant de l’URSS. En 1971, l’ancienne chine est devenue la
république populaire de chine. La proximité entre droit et politique est dans le domaine du
droit de veto est très forte. D’ailleurs sur le plan linguistique, la langue française évoque le
droit de veto, la langue anglaise utilise l’expression de « veto power ». Donc l’ambivalence
des articles 23 à 27, est-ce que c'est du droit ou de la politique ? L’ambivalence est très
forte et reconnu par le droit lui-même parce que la souveraineté, les 5 membres désignés
est plus grand en raison de la permanence que l’activité des membres non permanents,
d’où la qualification de droit politique. S’agissant maintenant de l’usage du droit de veto, on
constate qu’il y a sur le plan juridique à la fois le droit de veto explicite qui empêche donc
une résolution souvent prise et il y a la menace du veto, on constate que la menace du
veto peut empêcher la résolution d’être prise. Mais il s’agit là d’une stratégie politique, c'est
le cas en 2003 à propos de l’intervention en Irak, ce qu’on appelle la seconde guerre
irakienne. Cette époque, l’administration américaine entend obtenir du conseil de sécurité,
l’approbation d’une intervention militaire en Irak suite à des menaces liées à des armes de
destruction massive. Les preuves de présence d’arme de destruction massive est contesté
à l’époque, la France menace de recourir au droit de veto, simplement la menace, le conseil
de sécurité n’a pas procédé à cela. La résolution n’a pas été attribuée. Deux formes de veto
donc. On peut également constater que le recours au droit de veto, a été très présent
durant les deux premières décennies, 5 premières décennies des nations unies (de 45
jusqu’en 96). Plus de 200 vetos, c'est le cas de la décennie 65, le conseil de sécurité est
complètement paralysé. Après l’effondrement du bloc communiste, on assiste à une
spectaculaire baisse du droit de veto, ce qui est très logique. A partir des années 95, on
compte le nombre de veto à l’unité, 0 veto en 1996, 0 veto en 1999, 1 veto en 2009. Le
droit de veto s’utilise soit isolément, soit collectivement. La France elle n’a fait usage que
du droit de veto qu’à une seule reprise en 1976, alors que se préparé une résolution au
conseil de sécurité sur l’indépendance des Comores. Le conseil de sécurité ne s’est jamais à
nouveau prononcé sur cette question, c'est pourquoi, la question a été finalement
transférée à l’Assemblée générale. L’Assemblée générale adopte régulièrement des
résolutions condamnant le maintien de Mayotte dans la communauté française. L’Etat qui a
moins utilisé cette prérogative c'est la Chine, entre 1946 et 2007, la chine a utilisé le droit
de veto à 5 reprises, une fois en tant que république de Chine, 4 fois depuis. CIJ 24 mai
1980 : l’affaire dite du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran.
Cette affaire a pris naissance dans un contexte dramatique, celui de la révolution islamiste
qui met au pouvoir un régime théocratique chiite et qui chasse le pouvoir précédent, c'est
le chah d’Iran, l’ayatollah Khomeiny. A l’occasion de la révolution, les Etats-Unis sont pris
pour cible, le pouvoir encourage le saccage de l’ambassade des Etats-Unis à Téhéran. C'est
donc une violation flagrante du droit des relations diplomatiques et consulaires, violation
grave et manifeste, la cour relève cette gravité même si c'est un phénomène fréquent, elle
relève la gravité, car le pouvoir en place à favoriser la violation. Et une fois qu’elle
condamne l’Iran pour avoir favorisé la mise à sac. Ces évènements ne peuvent que saper à
la base un édifice juridique, c'est à dire l’édifice du droit des relations consulaires
patiemment construit par l’humanité au cours des siècles et dont la sauvegarde est
essentielle pour la sécurité et le bien être d’une communauté internationale aussi complexe
que celle d’aujourd’hui. Il y a plus que jamais besoin du respect constant et scrupuleux des
règles présidant aux développements ordonnés des relations entre ses membres. Citation
importante qui souligne le rôle de la cour internationale de justice.

Section 2 : L’histoire du droit international public : aperçu

1. La tentative d’institutionnalisation de la société des nations

3 remarques introductives : 1ère remarque relative aux 3 périodes historiques du droit

international. On peut considérer que le droit international public moderne contemporain
est le fruit de 3 périodes successives, la 1ère période est celle de l’origine du droit
international, l’origine occidentale du droit international public et son lieu de naissance,
c'est la société internationale européenne (ouest européenne). On considère que la
naissance remonte à l’année 1648 avec les traités de Westphalie. Ces traités contiennent
effectivement un nombre important de clauses que l’on retrouve dans le droit public
moderne, exemple des clauses d’égalité et de souveraineté. Ou encore le recours à la
négociation en cas de différents, de contentieux. Cette 1ère période est la période de
naissance du droit international et elle est clairement occidentale, c'est ce qui fait qu’on
reprochera cette origine occidentale aux puissances européennes. On peut dire que le droit
international classique ou originaire, celui issu des traités de 1848 était un instrument de
domination des puissances coloniales.
La période de l’entre-deux guerres, celle de la société des nations, cette période commence
en 1918, les Etats-Unis joue un rôle fondamental dans la naissance de la société des
nations, en particulier le président américain de l’époque, le président Wilson, mais se
termine en catastrophe en 1939. Période idéaliste de la société des nations. On est en
présence d’une une tentative infructueuse d’institutionnalisation de la société
internationale. La période actuelle, celle qui commence avec la mise en place de
l’organisation des nations unies, charte de 26 juin 45, cette période caractérisé par une
démocratisation du droit international. On constate une expansion régulière du nombre
d’Etats. Dans la période ouvrière, seuls quelques Etats considérés comme membre de la
société de l’époque. 2ème époque, la SDN, le nombre d’état à l’époque est extrêmement
limité, la SDN réunie 60 états. Alors qu’aujourd’hui les nations unies compte 192 Etats,
cette présentation historique permet de soulever une 1ère problématique qui est la suivante,
doit-on parler de société internationale ou de communauté internationale, somme nous en
présence d’un monde social où les Etats ne poursuivent que leur propre intérêt, l’intérêt
national ou bien somme nous en présence d’une communauté où les Etats ont des intérêts
communs. Cette distinction entre communauté et société est très présente en langue
allemande (Gesellschaft, Gemeinschaft). C'est une problématique importante qui montre
un processus évolutif vers une forme de communauté internationale, on peut toutefois
toujours considérer que le droit international même aujourd’hui caractérise tous les Etats
de société. En réalité tout dépend du point de vue, d’autres porte la thèse de la société,
d’autres de la communauté.
2ème remarque relative aux doctrines en droit international, la 1ère, la plus explicative, c'est
la doctrine volontariste. Fondamentalement, elle exprime que l’Etat, sujet de droit
international, doit consentir à titre préalable à toutes règles de droit, s’il refuse d’adhérer à
des règles de droit, il n’est pas juridiquement contraint. Le courant volontariste a une
portée explicative très forte du droit international, de hier comme aujourd’hui. Le courant
volontariste a pour lui une des notions clés du droit international, la souveraineté de l’Etat,
c'est parce qu’il est souverain que l’Etat doit consentir à la règle. Toutefois, ce courant
doctrinal qui explique la période originelle qu’aujourd’hui se retrouve confronté dans le
droit, d’un enrichissement international. Ce renouvellement passe par une multiplication
des sujets de droit. L’Etat n’est plus seul sujet de droit international même s’il est un sujet
premier. L’enrichissement provient de la multiplication des champs abordés par le
parlement. Pellet : la doctrine parle d’expansion normative et nouvelle forme d’expression
des sources. Même si le courant volontariste reste un courant d’explication dominante,
celui-ci est mis en discussion par un autre courant, un courant objectiviste, ce grand
courant : l’Etat n’est plus complètement dans une situation de maitrise de la norme, il y a
des circonstances de plus en pus nombreuse où il ne maitrise pas la règle de droit. Il y a
donc ces deux courants. Mais le fait que le courant objectiviste existe contredit le courant
volontariste, montre le processus de renouvellement du droit international. Peut-on
évoquer l’idée d’un sens de l’histoire du droit international ? Le philosophe allemand, Kant
avait imaginé dans un ouvrage en 1784, des idées historiques universelles d’un point de
vue cosmopolite. Kant avait imaginé qu’au dessus des Etats se superpose un super Etat, un
état cosmopolite, un état universel, une cité universelle. Les nations unies ne sont pas
supérieures aux Etats, les nations unies sont dérivés des Etats, aujourd’hui l’idée
philosophique de hier ne s’est pas transposé en une réalisation politique. Cet Etat idéal,
mondial qui assurerait la paix, la sécurité, qui adopterait une loi commune, cet Etat idéal
n’existe pas. Les Etats de la société internationale refuse de s’engager dans une relation de
ce type, il est donc difficile de dire qu’il y a un sens particulier.

A. La tentative d’institutionnalisation de la société internationale : l’entre-deux-guerres

La 1ère guerre mondiale, comme son nom l’illustre, c'est une guerre internationale qui met
face à face de très nombreuses puissances. La France, l’Allemagne, les puissances
européennes mais également les puissances extra européennes. L’URSS qui se consacre en
1907. Les Etats-Unis ne sont rentrés en guerre que très tardivement, qu’en 1917, le
président de l’époque Wilson refuse de rentrer en guerre. En 1917, le président Wilson
déclenche l’intervention américaine en Europe mais également va jouer un rôle
fondamentale dans le renouvellement international et lance l’idée d’une ligue des nations
qui va devenir la SDN. En 1918, il fait un discours sur l’Etat de l’union, discours par lequel il
établi 14 points qui doit fonder l’après guerre. L’un de ces 14 points est la mise en place
d’une SDN. Ou encore c'est la fin de la pratique de l’époque qui était la diplomatie secrète,
c'est une technique où les Etats conclu des traités qui ne sont pas rendu public. C'est un
élément qui montre la puissance des Etats-Unis, ce plan de 14 point sera à la base de la
réforme politique de l’ordre international après 1918. Le président WILSON est un idéaliste,
à l’époque comme aujourd’hui. On peut dire que le président a connu deux échecs
ressortissants, celui de la SDN qui tombe en 1939. 2ème échec : le Sénat américain a
toujours refusé de ratifier l’adhésion des Etats-Unis à la société des nations. Le
renouvellement du droit international s’est opéré en grande partie par cet homme politique
américain, on est passé de l’époque originelle, celle du droit international relationnel à une
époque de droit international institutionnel. Ce qui se passe à l’époque après l’armistice du
11 novembre 1918, une grande conférence diplomatique qu’on appelle la conférence de la
Paix (12 janvier 1919, 28 juin 1919). Sont invités les Etats-Unis, la France, l’Italie, le
Royaume-Uni, mais on écarte l’Allemagne explicitement parce qu’elle a perdu, on invite pas
l’Etat soviétique, or la conférence de la paix va régler le sort de l’Allemagne de façon un
peu autoritaire non négocie. Et nous sommes dans une pratique des relations
internationales qui illustre l’expression latine vae victis (malheur aux vaincus). La
conférence pour la paix va établir 3 axes majeurs, l’un d’entre eux c'est la création de
l’organisation internationale du travail dont l’adoption est arrêtée le 11 avril 1919. Les deux
autres apports majeurs sont d’une part le traité de Versailles, le 28 juin 1919. Et d’autres
part le pacte de la SDN. Le traité de Versailles règle la situation politique de l’Allemagne,
cette situation juridique fait l’objet de 3 clauses principales. Premièrement : les clauses de
restriction territoriales, selon lesquelles, le territoire de l’Etat allemand est réduit, limité,
empiété, atteinte à l’intégrité territoriale de l’Etat, ces clauses visent la rétrocession à la
France de l’Alsace-Lorraine. Ou encore, le territoire de la Sarre qui est placé sous
administration internationale. La création entre la Russie et l’Allemagne, la Pologne un
nouveau Etat. Enfin, l’obligation de l’Allemagne de céder ses colonies en Afriques, le Togo,
la Namibie, la Tanzanie. Le sort de l’Allemagne réglé aussi par des clauses de restrictions
militaires. La province de la Rhénanie fait l’objet de démilitarisation obligatoire, on limite à
100 milles hommes au maximum le nombre de militaire. Enfin, une clause d’ordre
économique. La souveraineté de l’Etat allemand est encore plus mise en cause avec les
clauses économiques, en effet, le traité reconnait la responsabilité de l’Etat allemand dans
le déclenchement de l’Etat de guerre, cette responsabilité de l’Etat de guerre implique pour
l’Allemagne de réparer les dégâts civiles. Ce traité de Versailles va être signé d’un côté par
les membres de la conférence et proposé à la signature à l’Allemagne. L’Allemagne signe et
le traité de Versailles rentre en vigueur le 10 janvier 1920. Ce traité signé à contre cœur,
les charges qui pèsent sur l’Etat allemand est lourd, ressentie par la classe politique et la
population comme un diktat (une chose dictée). Le traité de Versailles devient en
Allemagne un objet de politique intérieur. On développe l’idée politicienne que le
consentement a été extorqué. Et puis relativement et rapidement, le traité a été renégocié
en faveur de l’Allemagne, il y a une renégociation, mais surtout les clauses militaires ne
sont pas respectées par l’Allemagne et les Etats partis ne font pas pression. Deux dates
très importantes, le 30 janvier 1933, arrivé d’Hitler au pouvoir par un vote démocratique et
7 mars 36, la remilitarisation de la Rhénanie. Pour conclure, ce traité de Versailles illustre à
merveille cette période de l’entre deux guerres, illustre les erreurs politiques qui ont été
faite, peut être que les clauses de restrictions militaires, économiques étaient trop
importante, ce traité illustra aussi l’incapacité qu’a eu la petite communauté de l’époque, la
SDN a trouvé réponse adéquate. Les réponses politiques, parce que l’Allemagne a fait
l’objet d’aucune sanction véritable dans la dernière partie de cette entre deux guerres.

B. Le pacte de la SDN

Le 28 juin 1919, la conférence adopte comme texte principal le traité de Versailles, celui
qui retient la responsabilité de l’Etat allemande et de son chef de l’époque, et en annexe du
traité de Versailles, il y a un pacte de la SDN. Cette annexe, ce pacte consacre la 1ère
volonté internationale d’institutionnaliser les relations internationales autre que sous la
forme de relation bilatérale ou multilatérale entre Etats. Avant le pacte de la SDN, les
relations juridiques internationales étaient des relations d’Etat à Etat ou bien des relations
juridiques fondées sur la coutume, mais avec l’intervention politique du président
américain. Sa capacité d’influence qui provoque la mise en place d’une organisation
internationale bouleverse la façon dont le droit international est jusqu’à lors mise en place,
formalisé. Le pacte de la SDN dans le plan de la forme se présente comme texte très court
contrairement au traité de Versailles qui contient plus de 200 articles. Il y a dans le pacte
36 articles. Il est prévu de mettre en place des institutions propres à la SDN, distinct des
Etats et en particulier une assemblée, un conseil, un secrétariat, une cour. Cette cour de
justice internationale est l’institution d’un précédé, c'est à dire la CIJ. Le pacte consacre
des principes nouveaux, on peut en retenir 3. Premièrement : le respect du droit
international via s’il le faut le recours à la cour permanente. S’il y a un différent de nature
juridique, il est convenu que les parties aux différents portent celui-ci à la reconnaissance
de la cour permanente. Ce principe est révolutionnaire. 2ème principe : l’abolition de la
diplomatie secrète, ici le plan Wilson a été repris. Enfin on consacre l’obligation de recourir
à l’arbitrage en cas de conflits non juridiques. Il s’agit là de l’article 12 du pacte. Jusqu’à
lors, les Etats avaient un différent politique, le droit international reconnaissait le droit légal
de résoudre le différent par la guerre. La guerre est un mode de relations internationales
que le droit valide. C'est ce qui est assez primaire, alors le pacte de la SDN peut modifier
cette pratique et il propose de substituer le recours à la guerre, le recours à l’arbitrage,
c'est un progrès très réduit. En effet, l’article 12 prévoit qu’en aucun cas, les membres de
la société des nations ne doivent recourir à la guerre avant l’expiration d’un délai de 3
mois, après la sentence des arbitres ou bien après le rapport du conseil. L’article 12 de la
SDN ne fait que temporiser le non recours à la guerre, on le temporise jusqu’à un délai de
3 mois postérieur à l’arbitrage, c'est facilement une évolution très limité, la vraie évolution
est postérieure, elle remonte au 27 août 1928 lorsque deux ministres des affaires
étrangères, Kellogg décide d’établir un pacte qui interdit le recourt à la guerre quelque soit
le motif du différent, quelque soit sa gravité, on proscrit la guerre, c'est une initiative
diplomate. On peut dire que cette 1ère période, celle des années 20, de la décennie 1920
est très diverses et qu’elle met sur pied les bases d’une institutionnalisation de la SDN.
D’ailleurs on constate qu’en 1919, 45 Etats sont des Etats créateur de la SDN et que sur
ces 45, il y a 26 qui ne sont pas européennes, notamment les Etats latino américain. La
SDN a son origine a des chances de succès, en 1934 le nombre d’Etat membre passe à 60
et les échecs de la SDN sont nombreux, le 1er échec immédiat c'est celui de la non
participation des Etats-Unis. Le Sénat américain refuse en effet la ratification tant du traité
de Versailles que du pacte. Quant aux moyens termes, l’échec de la SDN tient de son
incapacité à prévenir les crises, il n’y a pas que la crise allemande, mais aussi les crises en
Europe avec la monté du fascisme en Italie ou encore en Espagne. Face aux crises, la SDN
ne répond pas et n’empêche pas de prévenir la 2nd guerre mondiale. Pour conclure donc,
cette période de l’entre deux guerres montre d’une part, sur le plan politique, une
construction insuffisante, insatisfaisante de l’institutionnalisation de la société
internationale. Montre également, l’incapacité du droit international à lui seul à stabiliser
les relations entre les nations, sont incapacités à prévenir la paix. On peut à la fois se
moquer du pacte parce qu’il n’a rien prévu du tout et on peut à la fois le regretter.

2. Les processus à l’œuvre à l’époque contemporaine : démocratisation,

institutionnalisation de la société internationale et objectivisation des
normes internationales

En 1996, le professeur de droit international Carrillo, intervient à la Haye et fait le cours

général de droit international. Il analyse l’évolution de l’époque par 3 éléments, il constate
tout d’abord un recul du caractère décentralisé du droit international. Lorsqu’on évoque
l’idée de décentralisation du droit international, on veut dire que les Etats sont les acteurs
du droit décentralisé, il n’y a donc pas d’autorité centrale. Il n’y a pas de super Etats. Il y a
un recul du caractère décentralisé, c'est sa 1ère observation. Les Etats perdent leurs traités
d’alliance même si on continue à les présenter comme les sujets prééminents. Ils
observent la montée en puissance corrélative à cette perte d’influence des Etats, des
organisations internationales universelles, les nations unies mais aussi la montée en
puissance des organisations régionales, en particulier l’union européenne. Enfin, il observe
que de plus en plus, on évoque l’idée de communauté internationale, qui se substitut à
l’idée précédente de société internationale. Ce qu’il faut retenir de cette opinion doctrinale,
c'est que le droit international alors qu’il était très figé dans sa période originelle puisque
dans l’entre deux guerres, il a connu beaucoup de repère, c'est que le droit international
contemporain s’inscrit dans un processus de mutation, de changement, il est en cours de
construction. On peut analyser cette construction, les causes et les formes. Les causes de
la mutation sont des causes politiques, la vie internationale contemporaine a connu des
mutations majeures, on peut retenir deux mutations fondamentales, des mutations qui
relèvent de l’internationale : la 1ère à la fin des années 50, début des années 60, il y a eu
une mutation étatique, celle de décolonisation, la notion de puissance coloniale qui
dominait depuis le 18ème siècle s'est considérablement réduite. Dans l’ère francophone, tous
les Etats africains ou presque sont devenus indépendants. Les Etats ou les territoires qui
sont restés sous souveraineté française après les années 1960 sont finalement très limités.
Les Comores en 75, Djibouti en 77. Le mouvement de la décolonisation provoque la
montée en puissance d’Etats nouveaux. Ces Etats nouveaux sont considérés comme sans
puissance, mais ils sont néanmoins souverains et ils occupent, investissent les
organisations internationales, en particulier l’assemblée générale des nations unies. Les
Etats occidentaux qui avaient la maitrise de la décision politique à l’assemblée générale
deviennent minoritaires. Il perdent la majorité et s’en suit une forme de démocratisation de
la Société des Etats, dans le sens où on est en présence d’une représentativité des Etats
européens, des vieux Etats, mais aussi des Etats africains, asiatiques et américains. La
décolonisation change complètement le visage de la société des Etats. Le 2ème évènement
politique majeur, intervient 30 ans plus tard, c'est la fin de la guerre mondiale, la chute du
mur symbolise la fin de la guerre froide, l’antagonisme entre deux blocs. Antagonisme
ayant ses vertus dans une sorte d’équilibre géostratégique. La fin de la guerre froide ouvre
la porte de la mondialisation, c'est à dire une multiplication tout azimute d’échange,
l’apparition aussi du terrorisme mondialisé. Ces deux faits politiques majeurs produisent le
renouvellement du droit international, son renouvellement passe par les éléments
suivants : premièrement, la charte entérine l’interdiction du recours à la force dans les
relations internationales, non seulement ce principe est établi, c'est à dire que l’on reprend
le pacte, on l’universalise. On retient ce principe et on met en place une instance
particulière, spécifique, c'est à dire le conseil de sécurité, qui seul à la prérogative de
recourir à la force armée, on peut dire les choses autrement, le recours à la force était
décentralisée au niveau des Etats, il devient centralisé au niveau du conseil de sécurité.
2ème manifestation : l’apparition de nouvelles formes d’expression du droit international,
deux formes principales, la 1ère est le jus cogens, c'est à dire la structure qui fait qu’il y a
certains droits auxquelles on ne peut pas déroger. Le jus cogens signifie que tout n’est pas
à la disposition des Etats. Le consentement à la règle de droit connait des limites, l’une des
limites est le jus cogens. Autre expressions nouvelles, les obligations erga omnes (à l’égard
de tous). Ce sont des règles de droit, qui sont reconnus obligatoires par tous les Etats, le
renouvellement du droit international passe aussi par le droit des peuples à disposer d’eux
même. Droit des peuples qui donne naissance, reconnaissance juridique au mouvement de
libération nationale, ça veut dire que quand il y a une guerre d’indépendance, on reconnait
au mouvement de libération un statut de droit international, le renouvellement passe aussi
par des valeurs nouvelles, par exemple, le renouvellement des droits de l’homme ou
encore le patrimoine commun de l’humanité, le renouvellement passe aussi (5ème
expression) par l’expansion normative du droit international. La capacité a occupé des
champs de plus en plus variés.

Section 3 : Les enjeux du droit international

1. La structure du droit international

A. Le caractère fruste ou imparfait du droit international
I. L’absence d’une société internationale organisée

On constate tout d’abord que dans la société internationale, il n’y a pas de législateur
international qui serait supérieur aux Etats. La situation est que chaque Etat est producteur
de normes juridiques sous la forme de traités, de coutumes ou encore d’actes unilatéraux.
On est en présence du consentement à la loi et de la même façon, c'est une idée suivante
que l’on développe, face au juge international, le principe du consentement de l’Etat à la
juridiction est aussi arrêté par le droit. L’article 36§1 du statut de la CIJ explicite le principe
de la compétence facultative de la Cour, c'est à dire que l’Etat doit souscrire explicitement
à la compétence de la Cour pour qu’il puisse saisir la Cour. C'est ce qu’on appelle la clause
facultative de compétence obligatoire. Le résultat est que si l’Etat A a un différent avec
l’Etat B et que le 1er a reconnu la compétence de la cour et bien, le second, il y a au mieux
un jugement in abstentia, sinon la cour ne peut être valablement saisie. Pas plus qu’il n’y a
de juges obligatoires, il n’y a de police internationale qui aura pour compétence de
procéder à l’exécution du jugement rendu par le juge international. Pour ces raisons,
absences de législation, deux juges, deux polices, on estime que la société des Etats est
une société internationale, non pas une communauté. Malgré tout, on observe l’émergence
de quelques valeurs progressistes comme le patrimoine commun de l’humanité ou encore
une formalisation des normes particulières, nouvelles avec la notion de jus cogens.

II. L’Etat souverain à la fois juge et partie de sa propre cause

En droit internationale, l’Etat est placé dans une situation réellement exemptent. Il n’a pas
d’équivalent en droit interne où l’Etat démocratique est structuré autour de la séparation
des pouvoirs. En droit International, l’Etat ne connait pas une telle séparation des pouvoirs
car il est à la fois sujet du droit et également objet. En claire, il exécute les normes pas
appliquées. Le droit international reconnait à l’Etat le droit de faire son propre droit. C'est
donc une situation exempte. Il n’a pas d’autorité supérieure à lui, parce qu’il est souverain.
Cette souveraineté explique cette situation, à savoir que l’Etat va déterminer
souverainement les règles qu’il entend appliquer. Voila pourquoi l’Etat est jugé partie de sa
propre cause. Cette position très exceptionnelle, situation exorbitante a donné lieu à deux
courants d’interprétations, d’analyse doctrinale, il y a un courant dominant, l’autre
minoritaire. Le courant dominant, c'est le courant volontariste : il explique que le droit
international doit s’analyser par rapport au consentement de l’Etat, le consentement
souverain de l’Etat. Ce courant est majoritaire et forcément, il est très favorable aux
intérêts de l’Etat. Chaque politique juridique d’un Etat peut s’analyser par le biais de ce
courant volontariste. Lorsque les Etats nouveaux sont apparus sur la scène internationale
après la révolution soviétique en 1917 et puis après 1945 avec les pays du tiers monde
accédant à l’indépendance, l’Etat a revendiqué l’appartenance au courant volontariste.
Parce que c'est une façon d’affirmer la souveraineté de l’Etat. Ce 1er courant est largement
majoritaire, explicatif du droit international, qui est infléchi de façon marginale par le
courant objectiviste. Selon ce courant, il est dit que l’Etat n’est pas tout le temps dans une
situation de juge et partie de sa propre cause. Il y a des hypothèses où la souveraineté de
l’Etat n’est pas toute puissance. La souveraineté de l’Etat cède, lorsque l’Etat construit des
organisations internationales, ils admettent dans ce cas qu’une partie des compétences
qu’il exerce soit délégué à une entité qui n’est pas un Etat. Autre exemple, celui de la
coutume internationale, devant cette source de droit, la souveraineté de l’Etat de refuser
d’appliquer la coutume est moindre, car l’Etat est obligé par la coutume depuis des temps
mémoriaux, alors que l’Etat peut refuser d’être partie à un traité.

III. La réaction de l’Etat au dommage : les contre mesures

Lorsqu’il se produit la violation d’une obligation internationale, il y a une situation juridique

où d’un côté, il y a l’Etat ayant créé, constitué la violation de l’autre qu’on appelle l’Etat du
préjudice. Mais puisque la structure du droit international est si particulière, si spécifique,
absence de juge obligatoire, absence de législation, l’Etat du préjudice n’a pas la certitude
de pouvoir obtenir réparation du dommage en justice. Il n’y a pas les voies de droit
suffisante, c'est pourquoi le droit international autorise en l’absence de la voie de droit,
autorise l’Etat du préjudice à adopter des contres mesures, c'est à dire la possibilité
d’affliger à son tour à l’Etat de la violation. Petit à petit, le droit international a codifié le
droit des contres mesures, le droit de la réaction, en obligeant l’Etat qui réagit à tenir
compte de deux conditions. Premièrement, la nécessité de la contre mesure et
deuxièmement, la proportionnalité. C'est bien là encore sous une forme de réaction œil
pour œil, dent pour dent, illustration d’une justice primitive. Le droit des contres mesures
est très développé dans le droit du commerce international lorsque par exemple, un Etat
subit un préjudice d’ordre commercial, exemple : l’Egypte ferme ses frontières aux produits
français, l’Etat Français va prendre une contre mesure en refusant d’envoyer des produits
européens sur le territoire de l’Egypte. Le droit de la responsabilité des contres mesures
fait partie du droit international, voilà donc pourquoi il y a imperfection du droit
international.

B. L’appréciation doctrinale de l’imperfection

Le droit international étant imparfait, peut-on le considérer tout de même comme du

droit ? Il y a deux façons de répondre. Le droit international est un droit imparfait avec des
lacunes, on parle de droits lacunaires. On admet sa qualité juridique tout en reconnaissant
ses défauts, l’inverse à savoir que les imperfections sont si importantes, si grande qu’on ne
peut pas le qualifier de droit. Quoi qu’il en soit, l’erreur fondamentale qui est faite par des
juristes, c'est de vouloir déduire la nature juridique du droit international de la nature
juridique du droit interne. On ne peut pas comparer droit international et droit interne pour
déduire la juridicité du droit international, des caractéristiques du droit interne. La
comparaison est une comparaison qui n’a pas à l’être.

I. La thèse de Raymond Aron dans son ouvrages « Paix et guerre entre les
nations »

Cet ouvrage remonte à l’année 1962, Raymond n’est pas un juriste internationaliste, c'est
un historien, un politologue, à l’occasion il aborde la question de la nature juridique du
droit international. Sa thèse est la suivante, des imperfections du droit international ne
sont pas mineures, elles sont majeures pour 3 raisons. D’abord, il n’y a pas d’autorité
supérieure à l’Etat sur la scène internationale, les normes juridiques de droit international
ne sont pas satisfaisantes. Il n’y a pas de couverture juridique très importante par le droit
international, c'est à dire que le nombre de domaine qui est abordé est très limité. Et enfin,
il n’y a pas d’autorité susceptible d’interpréter le droit international en dehors des Etats. Ça
conclusion est donc évidente, on peut dire que le droit international n’existe pas parce qu’il
est radicalement inefficace. Il est logiquement impossible, ce qui fait qu’au mieux, on peut
parler de droits politiques.

II. L’analyse de Georges Scelle

C'est un juriste de l’entre-deux-guerres. IIIème République, professeur de droit

international et en même temps juriste expert. Il publie l’ouvrage fondateur, intitulé précis
du droit des gens en 1932 et 1934. Le point de départ de sa théorie, c'est le dédoublement
fonctionnel. Dédoublement fonctionnel vise en particulier le chef de l’Etat, prenons la
constitution française de 1958, l’article 52 prévoit que le chef de l’Etat signe et ratifie les
traités, c'est donc constitutionnellement parlant un agent du droit international, pour être
plus précis un agent de l’Etat français vis-à-vis du droit international. Le chef de l’Etat c'est
celui qui assure l’intégrité du territoire, qui veille au bon fonctionnement et bon
déroulement des institutions. On est donc en présence d’une même personne en parlant,
chef de l’Etat qui exerce des fonctions internationales et des fonctions internes, c'est le
dédoublement fonctionnel. On s’aperçoit que dans l’ordre juridique international, l’agent de
l’Etat va exercer des fonctions qui pourrait dans l’ordre interne être qualifié dès lors de
fonction exécutif, législative, voir de fonction juridictionnelle. Ensuite, il aborde la question
de l’imperfection ou de la perfection du droit international. Pour lui, ce n’est pas
l’imperfection en soit qui est choquante, ce qui est choquant c'est le fait que les Etats tous
ensemble ne cherche pas à remettre en cause, la théorie du dédoublement fonctionnel. A
terme, il faudrait mettre fin au dédoublement fonctionnel pour passer à une phase
d’institutionnalisation complète du droit international, cette phase d’institutionnalisation
sera atteinte « lorsque les fonctions juridiques essentielles seront dénationalisées, c'est à
dire indépendante des gouvernements étatiques ». Pour Scelle, l’imperfection du droit
international n’est pas négative, elle n’empêche pas le droit international à être du droit,
cette imperfection se comprend dans une perspective de changement, de mutation. C'est
une pensée qui a vieilli.

III. La doctrine contemporaine française

On peut citer 3 noms, juriste internationaliste Jean Combacau, Prosper Veil et Pierre Mary
Dupuy. Combacau est réputé pour avoir écrit un article sur le droit international « bric-à-
brac du système ». Veil a donné en 1992, un cours à l’académie de la Haye et il est très
connu pour un article dans lequel il défendait l’idée que le droit international était malade
de ses normes. Quant à Dupuy, il a délivré un cours en 2002 à l’académie. Opinions
divergentes des auteurs, Combacau a une vision pure et parfaite du droit international à la
Kelsen, alors que Dupuy a une conception beaucoup plus sociologique du droit
international. Pour ces auteurs, le consensus minimal est double : premièrement, le droit
international c'est du droit, même imparfait d’une part et d’autre part, on ne peut pas
comparer la nature juridique du droit international et le droit juridique interne.

C. L’identité propre du droit international

Identité qui explique que la structure du droit international ne doit pas être comparée à la
structure du droit interne.

I. Le rôle de l’indifférenciation

En droit international, l’indifférenciation s’observe de 3 façons. Tout d’abord, la

différenciation convient au terme d’équivalence. L’équivalence des sources juridiques entre
elles. Cela veut dire que le traité a la même valeur contraignante, juridiquement obligatoire
que la coutume ou encore le principe général du droit, il n’y a pas de prééminence du traité
sur la coutume ou sur le principe général du droit, ils sont équivalents, ce qui importe que
sur le plan juridique c'est leur caractère contraignant. L’obligation de respecter la norme.
L’équivalence entre la règle substantielle et la règle procédurale, la règle de procédure c'est
la règle que l’on doit suivre, appliqué pour produire du droit. En droit international, règle
procédural : la convention de Vienne sur les droits des traités, convention de codification
du droit international et qui rassemble l’ensemble des procédés qui permettent aux Etats
de conclure des traités. Cette règle procédurale, on s’aperçoit qu’elle n’a pas été ratifié
alors qu’elle codifie le droit, pas ratifié pour entrer en vigueur, parce que sur certains
points marginaux, elle est très innovante, elle a introduit en particulier le concept de jus
cogens, et ce qui va avec c'est à dire la nullité du traité contraire au jus cogens, et une
nullité ab initio depuis l’origine. Néanmoins, il fait l’objet d’instrument procédural au même
titre que les Etats peuvent passer entre eux des traités substantiels, nous sommes devant
la norme juridique qui ne hiérarchise pas les sources, pas non plus les normes. La 3ème
république, les lois constitutionnelles de 1875 étaient matériellement constitutionnelles
mais formellement législative. La convention de Vienne sur le droit des traités n’en reste
pas moins un traité ordinaire. Dernière illustration de l’équivalence : l’indifférenciation vise
aussi les différentes règles et normes substantielles entre elles, à l’exception du jus cogens.
On constate qu’une règle sur le droit de la mer à la même valeur sur le patrimoine culturel.
L’indifférenciation c'est donc ce qui caractérise les normes et les sources juridiques du droit
international. Cela signifie que toutes les sources, les normes, dès lors qu’elles ont le
brevet de la juridicité, dès lors qu’elles deviennent juridiques sont toutes obligatoire pour
les Etats. Ce qui caractérise cet ordre juridique international, c'est l’absence de hiérarchie.

II. Le sens de l’indifférenciation

L’égalité et responsabilité : en droit interne, on sait par exemple que c'est le contraire de
l’indifférenciation qui prévaut, il y a à la fois différenciation normative, par exemple les
droits de l’homme sont au sommet de la pyramide. Différenciation des sources aussi. Ce
qui fait que le principe de hiérarchie des sources implique entre les sources un rapport de
légalité, c'est la conformité de la règle inférieure à la règle supérieure. Cette conformité est
si stricte qu’elle implique l’annulation de la règle inférieure. Le droit interne est structuré
autour du principe de légalité. Il n’existe pas de hiérarchie, donc le rapport de légalité aura
plutôt un rapport de compatibilité, qui n’a pas lieu d’être. Si le traité A diverge
radicalement du traité B, on ne peut pas induire que le traité B est illégal. Si encore, le
traité diverge de la coutume, on ne peut pas induire l’illégalité de la coutume. On peut
ordonner les rapports, par exemple une façon d’ordonner les rapports va être d’appliquer la
règle postérieure, la règle postérieure prime la loi antérieure. Ou encore la loi spéciale va
primer la loi générale. En revanche, le traité contraire au traité précédent n’est pas
considéré comme nul, une expression renouvelée bien que différente d’une norme. Ce qui
est important en droit international, c'est de reconnaitre le caractère obligatoire de la règle,
si tous les Etats s’accordent. Si ce n’est pas des rapports de légalité, ce sont donc des
rapports de responsabilité qui caractérise le droit international, on ne peut pas parler de la
norme hiérarchisée, mais on parle de respect de la règle et le non respect de la règle
conduit à imputer une responsabilité à l’Etat, responsabilité censé entrainer une sanction,
la contre mesure étant une des sanctions possibles pour fait de violation. Le principe
présumé caractérise le droit international comme un droit de violation, de responsabilité
pour violation contrairement au droit interne.

D. Le sens du droit international

La problématique est la suivante, dès lors que l’Etat est libre d’agir, dans le sens libre
d’accepter d’elle une règle de droit. Il est donc donné à l’Etat de faire le trie en permanence
avec les règles qu’il veut accepter et les règles qu’il n’accepte pas. Pour ne pas les
reconnaitre obligatoire, il ne l’est contracte pas. Cette liberté semble synonyme d’anarchie
et s’explique par la souveraineté, mais alors est-ce que le droit international peut former
un système ? Le droit international est-il simplement conservateur des intérêts des
Etats ou bien permet-il malgré tout de construire la norme ?

I. Le droit international comme un bric-à-brac

La thèse qui soutient que l’Etat parfaitement libre de prendre les règles qui conviennent,
est libre de donner des réponses qu’il veut aux violations du droit international, cette thèse
implique nécessairement que le droit international est un ensemble anarchique. Il y a
autant d’ordre juridique international que s’il y a d’Etat. Chaque Etat façonne le droit
international selon ses propres intérêts. Le droit des traités : ce droit s’accorde sur un
texte. Au terme des négociations diplomatique, le texte est cristallisé par la signature, mais
il n’est pas en vigueur, la signature doit être complété par le processus de la ratification, va
donner force juridique au traité. Il y a plusieurs Etats qui s’accordent sur un texte. Mais les
Etats ont toujours le droit d’émettre des réserves au moment de leur ratification.
Autrement dit, être d'accord au moment de la signature n’empêche pas qu’ensuite, l’Etat
pioche. Ce qui veut dire que l’Etat peut réserver un article, l’Etat 2, trois articles. Le traité
ne s’applique pas du tout de la même façon selon les Etats. Le droit des réserves dans les
traités exacerbe cette anarchie. Cette conception, elle est portée par le courant doctrinal
volontariste. On évoque le positivisme volontariste, dont les représentants ont été très
présents au siècle dernier, le juriste allemand, Triepel (1868-1946), l’italien ANZILLOTTI,
1967-1950. Veil, lui aussi rattachable à ce courant, 1826, il est académicien. Ou encore,
Guy de Lacharrière qui lui a été juriste consulte au Quai d’Orsay, chargé de la division
juridique, avant d’être juriste français à la CIJ, »la politique juridique extérieure des
Etats », 1987, dont le titre explique bien sa pensée, en conséquence il n’y a pas de droit
universelle possible, il n’y a que des droits taillé à la mesure des intérêts des Etats. On
estime que le juge international a donné du crédit à cette conception, notamment lorsque
la Cour permanente de Justice International 1927, affaire du lotus : le droit international
régit les relations entre Etats indépendants. La cour à cette époque consacre et retient
entièrement le courant doctrinal volontariste.
 II. Le droit international comme un système ordonné

C'est donc l’inverse, cette thèse est soutenue par Cambacau dans son article droit
international de 1986, publié dans une revue de philosophie du droit. Dans cet article,
Combacau réfute l’idée de l’anarchie, il estime qu’il y a une cohérence formelle, matérielle
des règles du droit international, il y a une cohérence des sources, des normes. Il revient à
dire le génie propre du droit international, particulière, spécifique, il a une vision très
formaliste qui est proche d’une vision du droit qui s’inspire de Kelsen, vision pure et
parfaite. Ce qu’on peut reprocher à cette conception de Combacau même si elle sert à
l’idée d’un système, il refuse de prendre en compte les éléments politiques, sociologiques,
philosophiques. Il ne prend en compte que le droit dont la façon dont Kelsen a construit la
pyramide des normes. Combacau dans le courant volontariste dit que le droit international
est un ordre juridique décentralisé horizontal.

III. Le droit international comme un système vivant

C'est un juriste avec une pensée mesurée, il réfute ce qu’on peut appeler le dogmatisme
positiviste, il reproche aux conceptions précédentes de ne pas pendre en compte les
données historiques, politiques ou encore sociales. Dans la conception, le droit international
est un système vivant, ni parfait, ni bric-à-brac, il estime qu’il y a deux logiques qui
s’affrontent, d’un côté une logique qui sert à l’idée d’une société internationale, que l’on
peut dire de Westphalie. Cette société internationale se satisfait de l’unité formelle du droit
international, les Etats se satisfont de l’existence des sources, traités, coutume. Cette 1ère
logique de société internationale, c'est la logique d’une société des Etats souverains, il se
heurte une seconde logique, qui dérive de la charte des nations unies. La charte depuis
1945 permet de défendre l’idée matérielle découle l’unité matérielle. Avec la charte, son
apparu une mutation du droit international, avec d’une part l’émergence d’une légalité
supérieure, d’une valeur universelle. Finalement, Dupuy a une vision mesurée du droit
international qui prend en compte tant les contraintes inhérentes liées à la souveraineté
des Etats, que les mutations liées à l’ordre juridique international moderne. On peut dire
que Dupuy se rattache lui au courant objectiviste.

2. Les relations du droit international et droit interne

La question des relations de droit interne et droit international démontre si c'est nécessaire
que le droit international est de nature juridique. En effet, pourquoi poserait-on la question
des rapports entre le droit et non-droit ? Quand on aborde la question des rapports, il faut
envisager ces rapports au sens le plus large, d’une façon minoritaire, à savoir la réception
du droit international en droit interne. Et l’inverse, la réception du droit interne en droit
international. La cour va mettre en évidence deux types de réceptions, la réception du droit
international en droit interne, d’autre part, la réception du droit communautaire en droit
interne. On aborde ces rapports juridiques, on est en présence de deux doctrines, la
doctrine dite moniste, la doctrine dualiste. Il faut distinguer le monisme et le dualisme
selon le droit international, mais également selon le droit interne. Ce qui complique
considérablement les choses, c'est à dire de savoir comment le droit international se
positionne par rapport au monisme et au dualisme.

A. Le monisme et le dualisme selon le droit international

I. L’éclairage théorique
La problématique est la suivante, droit international et droit interne forment-ils un seul
ordre juridique ou plusieurs ordres ? La thèse moniste donne une réponse unitaire, à
l’inverse la thèse dualiste préconise la séparation, l’acquisition unitaire la vision moniste, il
y a le monisme avec la primauté du droit interne sur le droit international, c'est une
conception minoritaire, elle est soutenu par le juriste allemand Jellinek. Il fonde sa position
sur l’imperfection du droit international, le droit international est lacunaire, il est imparfait
pour pouvoir motiver sa supériorité sur le droit interne. La thèse inverse, le monisme avec
primauté du droit international, c'est une position beaucoup plus défendu. C'est celle de
Scelle. Nicolas Politis ou encore Kelsen, cette thèse se fonde sur un argument logique, de
cohérence avec chaque ordre interne qui déploie ses effets sur un territoire. Il y a une
spécificité de l’ordre internet et au dessus il y a un droit à vocation universelle. La thèse
dualiste préconise la séparation : ordre juridique interne/ordre juridique international. On
peut dire que le courant doctrinal volontariste est favorable au dualisme. Il y a une
séparation très nette, il s’agit de deux ordres séparés, indépendants et il est nécessaire de
procéder à une coordination entre eux, entre les Etats qui opère cette coordination, soit
partisan de la thèse dualiste (Rriepel et Anzilotti).

II. La solution du droit positif international : l’indifférence de l’ordre juridique

international vis-à-vis de l’ordre juridique interne

Quand on analyse le droit positif international, on observe que le droit international est
indifférent au droit interne. On peut dire les choses autrement, le droit international n’a pas
besoin du droit interne pour exister, pour être juridiquement obligatoire. Le droit
international se suffit à lui-même. On peut donc considérer alors qu’il n’est pas nécessaire
d’établir des mécanismes de coordination. Sauf dans un cas, ce cas est une exception, c'est
lorsque le droit interne fait obstacle à un engagement international, dans ce cas là, il y a
lieu de procéder à une coordination. L’exemple est très simple, l’Etat a contracté une
obligation internationale, un traité, il est donc tenu par le traité et au moment de
s’exécuter, il refuse et avance un argument de droit interne. Il dit que ma constitution
m’empêche d’exécuter le traité. C'est le cas de figure d’école, sinon le principe est que le
droit international est indifférent. On peut illustrer en jurisprudence cette indifférence.

a. Les illustrations jurisprudentielles

CPJI, 25 mai 1925, une affaire qui s’appelle intérêts zallemands en haute Silésie Polonaise,
la cour développe l’idée suivante, les lois nationales sont de simples faits au regard du droit
international. CPJI : 31 juillet 1930, communauté grecques et Bulgares : c'est un principe
généralement reconnu du droit des gens, que dans les rapports entre parties contractantes
d’un traité, les dispositions d’une loi ne seraient prévaloir sur celle d’un traité. La CIJ a
suivi, 14 février 2002, mandat d’arrêt, république démocratique du Congo contre Belgique.
La conformité de la loi belge, dite de compétence universelle permettant de poursuivre une
personne politique même si le crime n’a pas été commis en Belgique. Même si le crime n’a
pas été commis à l’extérieure de la Belgique contre des ressortissants belges. La loi de
compétence pénale ou universelle belge est très progressiste, des ministres à l’étranger
même pour des fonctions pour crime de guerre ou crime contre l’humanité. La coutume
internationale est elle très conservatrice, elle prévoit l’immunité a fortiori, chef de
gouvernement. Cette affaire est donc particulièrement intéressante, il y avait un conflit
évident entre la coutume internationale et la loi, ici Belge, le juge international a rappelé la
position traditionnelle selon laquelle une loi ne saurait faire obstacle à la déviation ici de la
source même d’une loi. Dernière illustration, CIJ, 15 septembre 1928, affaire dite de l'usine
de Chorzow dans laquelle le juge a expliqué qu'une décision de justice nationale ne pouvait
pas faire obstacle à une décision de justice internationale.

b. Quel sens donner à l’indifférence du droit international

On peut interpréter dans un premier temps cette indifférence comme signifiant que le droit
international prime sur le droit interne. C’est une mauvaise explication. Cette indifférence
se justifie par les ambitions propres du droit international qui se résulte à dire que tout
engagement contracté doit être exécuté. Tout engagement contractuel lie l’Etat au titre de
l’expression latine « pacta sunt servanda », le contrat/le traité lie les parties. Cette
séparation entre ordre juridique interne et ordre juridique international, cette séparation
signifie que le droit interne ne peut pas être un obstacle à l’exécution de l’engagement. Ce
point de rencontre a été codifié par la Convention de Vienne (23 mai 1969) sur le droit des
traités dans son article 27, article intitulé « Droit interne et respect des traités » qui
dispose « une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant
la non-exécution d’un traité ».

B. Le monisme et le dualisme selon le droit interne

On n'est plus dans le champ du droit international. On entre dans le champ constitutionnel.
On parle du droit constitutionnel international. Cette discipline du droit étatique règle la
place que le droit interne réserve au droit international. C'est la problématique de la
réception du droit international en droit interne. Il y a 4 situations potentielles selon le
choix des États qui illustrent soit la doctrine moniste soit la doctrine dualiste : La première
situation peut être considérée comme la plus avantageuse pour le droit international. C'est
celle du monisme avec primauté du droit international. Dans cette hypothèse, le droit
interne est un droit moniste et il reconnaît constitutionnellement une position supérieure du
droit international. Ce n'est pas le droit constitutionnel français qui est moniste mais avec
primauté du droit interne. Quand les constitutions revendiquent cette conception, le droit
international n'est pas vraiment supérieur au droit constitutionnel mais équivalent. On
considère que la Constitution des Pays-Bas adoptée le 17 février 1983 est une constitution
moniste qui accueille le droit international contracté par l'État néerlandais avec rang
constitutionnel. Il s'agit de l'article 91§3. Cette disposition envisage le cas où un traité est
contraire à la Constitution. Il y a un mécanisme de coordination qui est mis en place et il en
résulte que le traité international régulièrement incorporé dans l'ordre juridique néerlandais
a valeur constitutionnelle. C'est un exemple extrêmement minoritaire.
La deuxième situation est celle du monisme avec primauté du droit interne sur le droit
international. Il s'agit de l'État français. L'article 55 reconnaît l'incorporation immédiate du
traité dans le droit interne et reconnaît au traité une place supérieure à la loi. Le CE a
précisé le 30 octobre 1998, Sarran, que le traité régulièrement incorporé dans l'ordre
interne est supérieur à la loi mais inférieur à la Constitution. La hiérarchie est la suivante :
Constitution, loi organique, traité, loi et règlement. Le droit français propose cette solution
qui ne vaut que pour le traité. Elle ne vaut pas pour la coutume internationale. Le CE refuse
à reconnaître que la coutume ait une valeur supérieure à la loi.
La troisième situation est celle de l'État dualiste. Celui-ci considère que le droit
international n'est pas incorporé dans le droit interne sauf s'il y a un acte explicite
d'incorporation. Autrement dit, l'État dualiste considère que le droit international à lui seul
ne peut pas produire des effets dans l'ordre juridique interne. Il faut donc un acte national
d'exécution. Cette hypothèse peut être illustrée par le droit du Royaume-Uni où le droit
international a valeur constitutionnelle lorsqu'il est incorporé.
La quatrième situation est celle de l'État dualiste avec primauté du droit interne (et donc de
la Constitution). On peut l'illustrer par la Constitution sud-africaine qui reconnaît la
supériorité de la Constitution sur le traité incorporé dans l'ordre interne. En ce sens, il
s'agit de l'article 231§4 de la Constitution sud-africaine de 1996.

C. Les autres questions du droit constitutionnel international : la ratification la

ratification du traité, l’autorisation législative de ratification du traité et
l’applicabilité directe
I. La ratification des traités : les articles 52 et 53 de la Constitution de 58

L’article 52 négocie et ratifie les traités, cette compétence est exclusive avec la possibilité
donné au président de la république de déléguer la négociation, c'est aussi une compétence
discrétionnaire, car le président peut refuser de ratifier. Dans l’article 52, on a aussi l’alinéa
2 qui vise les accords internationaux non soumis à ratification. On a donc
constitutionnellement deux catégories d’accords, l’accord soumis à ratification, compétence
pour le président de la république, l’accord non soumis à ratification, accord pour lesquelles
le président est informé de la négociation et qui va produire des effets juridiques avec la
signature. Cette compétence discrétionnaire du président de la république. L’article 53
prévoit la prérogative parlementaire d’autorisation de la ratification, le parlement est saisi
quand l’Etat français entend ratifier un certain nombre de traité, c'est à dire des traités de
commerce, qui engagent les finances de l’Etat, traité qui modifie une disposition législative,
notamment. La procédure de ratification est plus contraignante, il faut saisir le parlement,
obtenir du parlement une loi d’autorisation à ratifier et ensuite, le président conserve sa
compétence discrétionnaire de ratification. L’autorisation est donc nécessaire mais elle
n’est pas suffisante. On peut dire les choses autrement, dans toutes les constitutions, c'est
l’exécutif qui ratifie les traités, c'est une prérogative de l’exécutif. Cela étant, si la
procédure d’autorisation n’est pas complétée, le parlement refuse de donner l’autorisation
au président de la république, le président ne pourra pas ratifier le traité.

II. Le droit à la procédure préalable et à la ratification des traités

L’alinéa 14 du préambule de 1946 dispose que la république française, fidèle à ses

traditions, se conforme aux règles du droit international public. Cet alinéa est interprété
comme explicitant le monisme de l’Etat français. Mais c'est dans l’article 54 qu’il y a la
procédure d’introduction et d’accueil du traité en droit interne.

a. Le fonctionnement de la procédure de l’article 54

La constitution établi un contrôle non obligatoire, de conformité du traité à la constitution.

Dans certaines constitutions d’inspiration française, comme la constitution Malgache, le
contrôle de constitutionnalité du traité est obligatoire. Hypothèse est que l’Etat français
entend ratifier le traité, il n’est pas encore contraignant en France, c'est donc le contrôle
entre constitution et le traité qui est une langue virtuelle. Si le traité est déclaré conforme à
la constitution par le Conseil Constitutionnel, le président de la république est alors saisi de
la question de sa ratification. Nous sommes dans les étapes préalables à la ratification.
C'est l’hypothèse inverse qui est la plus intéressante, si le traité non encore ratifié, est
déclaré contraire à la constitution, la constitution doit être révisée dans un 1er temps pour
pouvoir dans un second temps être aligné sur un traité. Nous sommes en présence du
mécanisme de coordination dont on parlait tout à l’heure. Il s’agit de faire en sorte que la
constitution ne soit pas un obstacle à l’exécution de la norme internationale. On est dans la
traduction pour la France d’une procédure de coordination qui est exigé des Etats au titre
de l’article 27 de la convention de Vienne. On peut dire donc que la procédure préalable à
la ratification est extrêmement longue. Il peut y avoir une révision obligatoire de la
constitution qui suppose un contrôle de constitutionnalité du traité. Il peut y avoir
également une autorisation parlementaire de ratification, article 54/53 avant que le
président soit mis en condition juridique de pouvoir procéder à la constitution. Le contrôle
de constitutionnalité du traité, la révision qui s’en suit permet d’aligner le droit
constitutionnel sur l’obligation internationale, ça répond aussi à un principe général du droit
international public que la cour permanente avait énoncé le 7 novembre 1927, l’affaire
Lotus. Les limitations à l’indépendance des Etats ne se présument pas.

b. Les normes de références utilisées par le Conseil Constitutionnel pour le contrôle de

conformité du traité à la constitution

La jurisprudence du Conseil Constitutionnel fonde le contrôle sur 2 séries de norme de

référence, les normes constitutionnelles et les normes relatives à la souveraineté de l’Etat
français. Le Conseil exerce une double fonction de protection quand il contrôle la
conformité du traité, il protège la constitution mais aussi la souveraineté de l’Etat. Le
contrôle et la conformité, alinéa 15 de la constitution, préambule. Sous réserves de
réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté, nécessaire à l’organisation et
à la défense de la paix. Le Conseil Constitutionnel a particulièrement mis en évidence cette
dualité de normes de référence dans sa décision importante du 9 avril 1992, décision
relative au traité de Maastricht. Il utilise alors la formule de clauses portant atteinte aux
conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale. Quand on est dans ce cas
de figure, cela signifie qu’il faut réviser la constitution pour pouvoir ensuite ratifier le traité.
D’une façon générale, la jurisprudence du conseil s’interprète comme protégeant la
souveraineté de l’Etat français, le conseil donne un signe aux pouvoirs publics et c'est à
eux ensuite de modifier ou non la constitution. Le constituant n’est jamais obligé de réviser
la constitution. Il n’y a pas de contrainte.

III. L’applicabilité directe

La question du droit international sur le droit interne est très différente de la question de
l’applicabilité direct ou non du traité en droit interne. Ça oblige de distinguer entre ces deux
notions : les traités qui concerne des droits et des obligations interétatiques, qui ne pose
pas de question d’applicabilité et les traités en revanche, concerne, intéresse les droits des
particuliers. La question de l’applicabilité directe des dispositions se posent. Par exemple, la
convention européenne des droits de l'homme c'est un traité international, régional, qui
créait des droits et obligations au profit des particuliers, il est donc très important de
déterminer si les dispositions sont ou non d’applicabilité direct, c'est à dire que les
dispositions du traité sont-elle invocable par les individus, personnes privées, morales
devant le juge ? On voit que primauté et applicabilité sont très différents, la primauté est
reconnu de façon général et absolue pour tous les traités, reçu en droit français, bilatéral,
multilatéral, universel, tous les traités ont une valeur supérieure à la loi. A l’inverse, la
question d’applicabilité directe est une question de cas par cas. Il y a des traités qui ne
contiennent pas de dispositions. Traité contenant des dispositions d’applicabilité direct et
d’autres traités non, l’applicabilité directe est une question qui se règle au cas par cas et
c'est le juge qui se prononce sur la qualité ou non d’applicabilité directe. On peut faire le
parallèle avec la loi et le droit interne. La loi est-elle d’applicabilité directe ? Bien souvent
les lois nécessite l’intervention du décret, c'est un peu la même chose sauf qu’il n’y a pas
de droit de décret d’application des traités.
 IV. La coutume internationale devant le juge national

Une précision jurisprudentielle, Conseil d'Etat 6 juin 1997, Aquarone : le Conseil d'Etat
estime qu’aucunes dispositions constitutionnelles ne fondent la prévalence de la coutume
internationale sur la loi, ni l’article 55 de la constitution, ni l’alinéa 14 du préambule de la
constitution de 1946.

D. La spécificité de l’ordre juridique communautaire

Problématique : les rapports juridiques entre le droit communautaire et les droits nationaux
sont très différentes, la problématique des rapports entre droit international et droit
interne. Exemple : on a vu que le droit international est indifférent au droit interne. Cette
indifférence signifie le dualisme, la séparation entre ordres juridiques. Le droit
communautaire n’est pas indifférent, il préconise le monisme, thèse unitaire du monisme.
On peut aller plus loin encore, non seulement le droit communautaire préconise le monisme
mais avec pour supériorité du droit communautaire sur le droit interne. Le monisme avec
primauté du droit international, l’Etat néerlandais, avec le droit communautaire nous
sommes dans cette illustration, choix des Pays-Bas d’accéder à cela. Le monisme du droit
communautaire est imposé dans ce pays, par sa structure, le monisme par ailleurs est une
exigence de l’enjeu communautaire. La différence entre droit communautaire d’un côté et
droit international de l’autre est flagrante, on peut considérer que le droit communautaire a
une structure tellement spécifique qu’il n’est plus du droit international alors qu’il est fondé
sur le droit international, les traités qui n’est pas non plus du droit interne. Si on veut être
exact, il faut bien dire qu’il y a 3 formes de droit, il y a le droit international, le droit
communautaire et les droits nationaux.

I. La perspective communautaire sur les rapports juridiques communautaire

des droits
a. La singularité des enjeux communautaire selon la Cour de justice

La position jurisprudentielle communautaire : le droit communautaire postule sans

contradiction possible, le monisme avec primauté du droit communautaire sur les droits
nationaux et par rapport au droit international, la différence est flagrante puisque le droit
international est indifférent au droit interne. Et la plupart du temps, il est dans une posture
dualiste, posture dans laquelle droit interne, droit international sont complètement séparés
d’une part et d’autre part, chaque ordre juridique a sa propre validité. Les communautés
européennes ont affirmé leur primauté, cour de justice des communautés européennes 5
février 1963, Van Gend En loos. La communauté est un nouvel ordre juridique du droit
international, au profit duquel les Etats ont limité leur droit souverain et dont les sujets
sont les Etats et leurs ressortissants. Cour de justice, 15 juillet 1964, Costa c/ ENEL : à la
différence des traités internationaux ordinaires, le traité de la communauté économique
européenne a institué un ordre juridique propre intégré au système juridique des Etats-
membres. Le droit international c'est tout d’abord et avant tout, un droit de coopération
entre les Etats, nous sommes dans la coopération interétatique, c'est pour cette raison que
les Etats sont les sujets de droit. A l’inverse, dans la logique du droit d’intégration, c'est un
droit intégré qui fait partie prenante du droit interne. L’idée d’intégration c'est l’idée du
monisme, ordre juridique interne et international est sous la forme d’une intégration mais il
y a en plus la nécessaire primauté du droit communautaire en droit interne. Ce qui veut
dire que le droit communautaire primera toutes les sources de droit national y compris si
elles sont de valeur constitutionnelle. Cette primauté nécessaire du droit communautaire
qui implique la primauté sur institutionnelle est liée à l’arrêt Costa c/ ENEL, est liée au fait
que la force exécutoire du droit communautaire qui serait varié d’un Etat membre à l’autre,
à la faveur des législations nationales ultérieures, sans mettre en péril la réalisation des
buts du traité. Le droit communautaire est un droit commun aux Etats-membres, lorsqu’il
est réceptionné, il doit être identique. Il ne peut pas parler du droit communautaire sans
son interprétation, il doit être la même en France et en Espagne par exemple. Lorsque le
droit international est reçu dans l’ordre interne, ce n’est pas un droit commun, un droit
intégrée, le juge national peut lui donner l’interprétation qui lui semble légitime. Ce qui
veut dire qu’une même disposition n’aura pas le même sens selon les Etats. Une disposition
internationale peut ne pas avoir le même sens selon les juridictions. Texte de 89 des
nations Unies sur le droit des enfants, la position du Conseil d'Etat ou de la Cour de
cassation sur un point essentiel, est-ce que la convention, certaines de ces dispositions est
d’applicabilité directe. Le Conseil d'Etat est plus favorable à l’applicabilité directe de la
convention des droits de l’enfant que la cour de cassation. Ça veut dire que si le litige
relevait de la compétence du Conseil d'Etat, on pouvait invoquer la convention directement.
Cette variation d’interprétation ne peut pas être accepté avec le droit communautaire, qui
est un droit commun, intégré et prééminent.
La position de la juridiction constitutionnelle vis-à-vis du droit communautaire : En 1958, la
constitution française est rédigée dans un contexte de trouble politique, mais aussi où le
concept d’un droit commun, d’un droit communautaire, différent du droit international
n’existe pas. C'est pourquoi on trouve de l’article 52 à 55 de la constitution qui concerne le
droit français/droit international. 4 dispositions basiques, article 52 : la compétence du
président de la république, signer et ratifier le traité, article 53 : l’intervention du
parlement pour certains traités afin de gommer une autorisation à ratifier, article 54 : le
contrôle de conformité avant ratification du traité à la Constitution et enfin article 55 sur
l’intégration avec valeur supra législative des traités. Ce qui se passe, c'est dans les années
80, un sentiment politique très fort comme quoi le titre 6 est inadapté à la question du
droit communautaire. C'est pourquoi on introduit à partir de 1992, un titre nouveau, un
titre 15 qui est intitulé communauté européenne et union européenne. Même l’intitulé du
titre a été modifié, ce sont les articles 88-1 à 88-7. Il y a donc deux catégories
constitutionnelles reconnu par le droit français. Droit constitutionnel international d’un côté
et droit constitutionnel communautaire qui montre une fois de plus que les deux catégories
de droit sont dissemblables. Dans le titre 15, il y a à la fois des dispositions de principe,
des dispositions de circonstances. Il y a même un article 88-5 qui a été adopté par le
constituant mais qui n’est pas en vigueur, c’était à l’occasion du traité constitutionnel de
2004. La France et les Pays-Bas ont refusé cela, mais la France avait néanmoins déjà
modifié sa constitution. La disposition de principe 88-1 qui dispose que la République
participe à l’union européenne constituée d’Etat qui a librement choisi d’exercer en
commun certaines de leur compétence en vertu du traité sur l’union européenne et du
traité sur le fonctionnement de l’union européenne.
La jurisprudence Arcelor : le juge national est placé vis-à-vis du droit communautaire dans
une position difficile, il doit appliquer un droit externe, communautaire, mais c'est la
difficulté qu’il ressent. Ce droit externe, l’application qu’ils ont fait peuvent être soumis à
l’appréciation du juge (Cour de Justice) qui peut le donner tort. On est peut être parfois
dans de situations de nationalismes juridiques. Cela se traduit d’une part parce que le juge
national va pouvoir dire ou penser que la qualité du droit français est supérieure à la
qualité du droit externe. D’autre part, il y a ce problème de subordination entre juge
national et juge commun. Mais le droit communautaire c'est le droit commun, un doit
intégré, prééminent, qui place le juge national dans l’obligation d’appliquer le droit
communautaire. Le Conseil d'Etat aborde dans un 1er temps, la résistance avec l’arrêt
Nicolo et puis l’arrêt Arcelor du 8 février 2007, Conseil d'Etat, exprime une position
beaucoup plus nuancée, beaucoup plus fine qui se situe dans un contexte de contestation
d’un décret de transposition d’une directive. Le Conseil d'Etat fait à la fois preuve de
nationalisme et d’adhésion communautaire. Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat affirme que
l’article 88-1 de la Constitution implique que le décret de transposition soit conforme à la
directive. La question se pose : le décret est conforme avec la directive, la directive est
conforme avec le droit communautaire, et seule la cour de justice a compétence pour dire
qu’une directive est conforme avec le droit communautaire. Il estime qu’il peut y avoir des
situations supplémentaires, délicates, le décret est bien conforme à la directive mais
contraire à la Constitution. Ce qui peut être veut dire que la directive est contraire à la
Constitution. Le Conseil d'Etat va rendre une décision très claire. Il y a deux cas de figures,
il recherche si le moyen tiré de la non-conformité du décret au droit constitutionnel n’a pas
un équivalent au droit communautaire, dire que la contrariété supposé de la constitution
peut être formulé dans les mêmes termes au droit communautaire. Dans ce cas là, le droit
constitutionnel est équivalent au droit communautaire, soit le Conseil d'Etat rejette le
moyen, le décret n’est pas contrôlé, soit le moyen est sérieux mais lui ne peut pas trancher
et renvoi au juge communautaire. C'est lorsque le moyen tiré de la constitution est propre
au droit constitutionnel, pas d’équivalent en droit communautaire, dans ce cas là le Conseil
d'Etat procède au contrôle de la conformité à la Constitution du décret de transposition de
la directive.

Partie I : La notion juridique d’Etat en droit international

Il y a la définition de l’Etat en droit constitutionnel, il y a la définition de l’Etat en droit

international, il faut partir de cette réunion de 3 composants : le territoire, la population et
l’exercice de prérogatives de puissances publiques. En droit international on insistera
fortement sur la notion de souveraineté de l’Etat et du fait que chaque souveraineté est
jugée égale.

Section 1 : Le territoire de l’Etat

Pour introduire la consistance territoriale de l’Etat, le territoire de l’Etat est constitué d’un
territoire terrestre et avec le nouveau droit international de la mer, celui que la convention
de Montego de 1982, avec cette convention le droit international a étendu sur un espace
maritime appelé la zone économique exclusive. Le territoire maritime de l’Etat est très
particulier, car il s’agit d’une zone sur laquelle l’Etat n’exerce qu’une partie de sa
souveraineté d’ordre économique. Prérogatives partielles de souveraineté à des fins
d’exploitation économique, le cas de la France avec ses territoires d’Outre-mer. Ce qui fait
que les îles Eparses qui se trouvent dans l’océan Indien, sa donne à la France une zone
économique exclusive de plus de 150 milles Km² d’exploitation.

1. Les fonctions du territoire en droit international

Le territoire joue un triple rôle en droit international : premièrement, c'est avec le substrat
physique, la consistance territoriale que l’Etat va justifier son existence juridique. En
d’autres termes, pas de territoire, pas d’Etat possible. La chose n’est pas vrai pour la
population, un territoire sans population n’empêche pas les Etats ou plus précisément que
ce territoire participe à l’Etat. Pas de territoire, pas d’Etat, la question se pose pour ce
qu’on appelle la dissolution des Etats. Lorsque la personnalité juridique de l’Etat est
abrogée avec le phénomène de la dissolution, il s’en suit que la cause de la perte du
territoire qu’il y a disparition de l’Etat. Ancienne République Démocratique allemande, au
début des années 90 est absorbé dans la République fédérale d’Allemagne. La perte de son
territoire signifie qu’il va y avoir un Etat sans territoire. 2ème fonction : le territoire trace
l’étendue de la compétence étatique, c'est à dire l’espace sur lequel la compétence étatique
s’exerce et surtout la fin de cette compétence explicitée par la frontière terrestre, maritime
et aérienne. Il est logique qu’en droit international, les conflits de frontière soit très
fréquent. Une partie importante du contentieux de la CIJ concerne le contentieux des
frontières, issu de la colonisation, c'est de savoir si les frontières imposées par le
colonisateur qui est une forme d’occupation étrangère, est-ce une frontière coloniale
valable en droit international ? Enfin, la 3ème fonction du territoire. Le territoire constitue le
titre de l’Etat pour agir en droit international, on parle de compétence territoriale. C'est
parce qu’il a un territoire que l’Etat est souverain et qu’il a compétence pour agir, une
compétence territoriale. Il y a un second type de compétence, qui est la compétence
personnelle, c'est à dire la compétence de l’Etat pour agir en droit international en raison
de ses ressortissants.

2. L’acquisition du territoire de l’Etat

Comment un Etat se procure son territoire ou quelles sont les preuves juridiques qui sont
acceptés en droit international pour légitimer la propriété du territoire ? Il faut distinguer
entre les modes classiques d’acquisition reconnu par le droit international et les modes
d’acquisition de décolonisation dans les années 60 lorsque les Etats-Unis donne droit
international de décolonisation, c'est à dire un code territorial, comment, dans quel
mesure, un Etat décolonisé peut faire pour avoir la propreté de son territoire ? En Europe, il
y a une actualité en Ex-Yougoslavie après les années 60, lorsque ce pays se disloque et
développe une république fédérale, va naître des conflits armés très grave, une pluralité
d’Etat. Le cas de la Bosnie-Herzégovine.

A. Les modes d’acquisitions classiques

Le 1er cas de figure est l’acquisition originaire par occupation effective. La France possède
les territoires français par son obligation effective depuis des siècles. Néanmoins ce mode
classique en droit international a remplacé le mode qui est au moyen-âge reconnaissait aux
parties un droit d’attribution du territoire, contexte politique radicalement différent, rapport
entre les royaumes et la papauté canonique. En 1493, bulle papale, le pape Alexandre 6
qui attribue au Royaume d’Espagne, du Portugal des terres en Amérique du Sud.
L’acquisition du territoire sans maître, on parle de res nullius, la doctrine du territoire sans
maître a pu être appliquée au 18ème voir au 19 siècle pour des territoires éloignés, à titre
d’exemple lorsque les anglais prennent possession de l’Australie, il découvre un continent
quasiment vierge d’habitation et il fond consolider leur occupation et justifie cela par la
doctrine de res nullius, c'est parfaitement discriminatoire, ça veut dire que les anglais
refusaient de considérer les aborigènes comme des hommes et des femmes, territoire sans
maitre, refusaient de considérer qu’il avait constitué sur le territoire de l’Australie une
forme de souveraineté en raison de leur caractère. Façon de dire que les aborigènes sont
des sous hommes, ils ne sont pas chez eux. Heureusement, la cour suprême d’Australie a
dénoncé la fiction sans remettre en cause la souveraineté d’Australie, dans un arrêt Mapo
du 3 juin 1992 qui dénonce le caractère fictif de la res nullius d’Australie. La cour
internationale de justice s’est prononcée pour les territoires dans le sud du Maroc, pour le
Sahara occidental. On estime que c'est avec cet avis du 16 octobre 1975, Sahara
continental, que le droit international reconnait la désuétude de la doctrine res nullius, dans
cette affaire il est plaidé qu’il y a sur le territoire du Sahara quelques tribus nomades et
qu’en plus de cela, ces tribus n’exercent pas des souverainetés, la cour refuse de prendre
en compte, la faible densité de population ainsi que l’absence de forme moderne de
gouvernement. La doctrine n’est plus valable en droit international mais n’explique pas
entièrement le sujet. Le continent antarctique est un continent vide de population,
effectivement sans maitre. Toutefois, la communauté internationale dans un traité très
connu, traité du 1er décembre 1959 a établi un régime tout à fait original. Le continent
antarctique d’une part est dédié à la recherche d’individus, d’autre part, il est exempte
d’armes. Traité établi un gel de la souveraineté, l’article 14 précise qu’aucun acte durant le
présent traité ne constituerait une base pour faire valoir une revendication de
souveraineté. Ça veut dire qu’il n’y a pas de souveraineté sur le continent antarctique. 46
Etats partie au traité cogèrent le continent antarctique. C'est bien sur une exception à ce
traité Antarctique.
L’acquisition d’un territoire par la force armée : il faut distinguer l’Etat du droit avant 1945,
de l’Etat du droit d’aujourd’hui. Le droit international a accepté de légitimer la conquête
d’un territoire par la France. C'est non seulement admise sous la forme de la coutume mais
aussi du droit par le juge, en ce sens, CPJ, 5 avril 1933, affaire Groenland, affaire dans
laquelle la cour admet que le territoire de l’Etat vaincu passe sous la souveraineté de l’Etat
vainqueur. C'est ce que le droit international appelle la debelattio, c'est un droit primitif,
aujourd’hui le droit coutumier pose le principe du respect de l’intégrité territoriale des
Etats, résolution 26-25 de l’Assemblée général des Nations Unies, déclare illégale le
transfert forcé de territoire. Illustration qui vient du droit des conflits armés, Droit
international humanitaire. L’une des conventions du droit humanitaire de la Haye, c'est à
dire 4ème convention du 7 octobre 1907 pose la question de l’occupation militaire. Quand
deux Etats sont en conflit, un Etat occupé par l’autre militairement, la France occupée par
l’Allemagne dans les années 40, la convention précise que l’occupation ne transfert jamais
la souveraineté aux occupants. L’occupant peut exercer des prérogatives de puissance
publique, mais jamais ces prérogatives n’entrainent le transfert de la souveraineté. L’article
55 traduit cette idée et emprunte au droit civil les qualifications juridiques : l’Etat occupant
se voit reconnaitre l’usufruit sur les biens de l’Etat occupé, la nue propriété sur le territoire.
L’acquisition d’un territoire par la voie conventionnelle, le droit international reconnait que
deux Etats peuvent faire des échanges de territoire ou des cessions de territoire. En
France, les territoires de l’Est de la métropole (Alsace-Lorraine) ont été respectivement
cédés à l’Allemagne, mais le traité de Francfort de 1871 et le Traité de Versailles en 1919 a
rétrocédé à la France. Le droit constitutionnel international reconnait l’échange de la
cession du territoire, c'est le cas avec l’article 53 de la constitution française avec le
consentement de la population intéressée.

B. La constitution du territoire dans le droit international de la

décolonisation

Dans les années 60, l’activité politique ou l’émergence de nouveaux Etats sur la scène
internationale entraine nécessairement une activité juridique importante qui s’est en
particulier réalisée dans l’enceinte de l’assemblée générale des Nations Unies, issu d’un
forum, les puissances doctrinales ont perdu la main. L’assemblée a fondé le droit de
décolonisation, par exemple la résolution 15-14 du 14 décembre 1960, relative aux droits
d’indépendance aux pays des peuples coloniaux. La résolution 15-41 du 15 décembre 60
sur les territoires non autonomes au sens de l’article 73 de la charte ou encore résolution
26-25 du 24 octobre 1970 sur les principes de droit international touchant les relations
amicales et la coopération. L’avis de la CIJ sur le Sahara occidental. L’avis de la CIJ forme
un droit territorial de la décolonisation et on peut dire qu’aujourd’hui tous les territoires ou
presque qui avaient vocation à l’indépendance sont devenues indépendants. D’une certaine
manière parce que le droit de décolonisation a été efficace. Mais on observe aussi qu’il y a
une multitude de cas singulier, par exemple le cas de la chine, la question de la
rétrocession des territoires de Hong-Kong qui était géré par l’Etat britannique et l’Etat de
Macao. La rétrocession est un cas de décolonisation qui est intervenu durant les dernières
décennies. Ce n’est pas le droit coutumier de la décolonisation mais le droit des traités de
rétrocessions.

I. Le peuple peut-il exiger un territoire ?

La question est posée dès lors que le droit international pose le droit des peuples à
disposer d’eux-mêmes. Dire se gérer de façon autonome indépendante. La question est
est-ce qu’un peuple qui a le droit de disposer de lui-même, est-ce un peuple qui peut
exiger en tant que peuple, la cession d’un territoire pour être un Etat ? Le droit
international a admis cette construction au 19ème siècle, notamment en Europe, on parle
alors des droits de nationalité, à l’époque, toute nationalité se voit reconnaitre une
possibilité de constituer en un Etat, ce qui explique le morcèlement en Europe centrale. En
1960, le droit se refuse à analyser l’équation peuple égale territoire égale Etat. Il y a des
conditions pré restrictives parce que toutes entités se considérant comme un peuple
pourraient accéder à la scène internationale sous la forme d’un Etat, se serait un
émiettement considérable des structures existantes. Le droit international de décolonisation
est en partie un droit de compromis. Il y a deux limites très fortes : premièrement, le
peuple s’identifie non pas de façon culturelle, linguistique, religieuse, il s’identifie de façon
sociologique. La 1ère concerne la notion même de peuple dans la décolonisation, les peuples
ont subi l’expérience coloniale uniquement. C'est une définition politique du peuple. La 2nd
limite forte, c'est que l’indépendance, l’accession à la qualité d’Etat se fera dans le cadre
des frontières héritées de la décolonisation. Les frontières coloniales deviendront les
frontières de l’Etat, même si elles ont été tracées en dépit du bien des peuples. En droit
international, le principe de respect des frontières coloniales s’exprime en uti possidetis.

II. La notion de peuple

Dans le contexte très précis du droit de la décolonisation, la notion de peuple n’est pas
sociologique et notion politique, le peuple est l’objet de la décolonisation, ce qui veut dire
qu’il a fait l’objet d’un rapport de domination, peuple colonisateur. La résolution 15-14
évoque 3 catégories de sujétions d’un peuple, termes utilisées. La subjugation coloniale et
la domination coloniale, et enfin l’exploitation étrangère.

III. Décolonisation et indépendance

Lorsqu’un peuple est juridiquement qualifié comme tel en tant que peuple colonial, il est
dans une relation de sujétion, de domination et il a un droit, celui de la libre disposition de
lui-même. Dans sa version la plus large, le droit à la libre décolonisation équivaut à
l’indépendance. Dans sa version la plus restrictive, la libre détermination équivaut à la
propre gestion de ses affaires par le peuple dans le cadre de l’Etat, c'est surtout
l’indépendance. D’un côté un droit, de l’autre une obligation, l’Etat colonisateur a en effet
l’obligation de transférer au peuple de ces territoires, l’indépendance conformément à leur
volonté librement exprimée et sans discrimination. Ce qui veut dire que l’Etat colonisateur
doit consulter pas nécessairement sous la forme de référendum, sur son destin.
 IV. La vocation privilégiée à l’indépendance

La résolution 15-14 prévoit que l’accès à l’indépendance vise les territoires sous tutelles,
les territoires non autonomes, les qualificatifs de la charte et enfin, d’autres territoires. On
relève les faiblesses de ce droit. En raison de ce que le peuple n’est pas un Etat qui peut
négocier son territoire, on n’est dans une situation juridique inégale, il y a l’Etat
colonisateur souvent occidental, et il y a le peuple décolonisé et qui demande alors qu’il
n’est pas sujet de droit international, demande une cession de territoire. L’autre faiblesse,
l’obligation de prendre en compte les frontières coloniales même si elles ont été placées
sans tenir compte des réalités sociologiques.

V. La doctrine de CAPITANT : la perspective du droit constitutionnel français

L’article 53 de la Constitution pose un problème de logique juridique dans le contexte de la

décolonisation. En effet, il limite les cas de cession territoriale au cas d’une cession
conventionnelle entre deux Etats (Etat français et Etat étranger), plus précisément l’article
53 prévoit que la cession, l’échange ou l’adjonction de territoire ne peut se faire que sous
la forme conventionnelle et qu’avec le consentement des populations concernées.
L’hypothèse où un territoire colonial revendique l’accès à l’indépendance, l’article 53 n’est
pas utilisable, en effet, il ne permet pas au sens littéral à un peuple, qui n’est pas un Etat
d’accéder à l’indépendance. En 1975 avec les Comores en 1977 avec le territoire français
de Djibouti, il a été accepté que l’on interprète l’article 53 comme permettant l’accession à
l’indépendance alors même qu’il n’y a pas de procédé conventionnel, mais l’Etat français
est un peuple en devenir d’être un Etat. En quelque sorte la doctrine CAPITANT permet ce
qu’on appelle la sécession, c'est à dire la possibilité d’une partie du territoire français de
provoquer unilatéralement son indépendance et ce, contrairement à la lettre de l’article 53.
On peut dire que le droit constitutionnel reconnait la cession alors que le droit international
refuse le droit à la sécession en se fondant sur le principe de l’intégrité territoriale, le
respect des frontières. La perspective du droit international sur la sécession est que la
session est un fait international ou une question de droit interne. L’article 53 C° la prévoit
mais sous la forme de la doctrine CAPITANT, une seule C° prévoit explicitement la
sécession, celle de l’Ethiopie de 1994.

C. La Constitution du territoire étatique en ex-Yougoslavie

Juste après la chute du mur en 1990, les Balkans (c'est à dire le territoire entre la Grèce et
l’Autriche) sont secoués par des guerres très dures, qui sont le résultat du passage en force
du communisme pendant environ 40 ans. La République fédérale de Yougoslavie avait forcé
les populations, religieuse notamment, à vivre ensemble. La contrainte politique avait tenté
de forcer ce qui avant été éclaté. Les grandes religions sont présentes, souvent sous une
forme ethnique. Les Serbes sont orthodoxes. Les Bosniaques sont musulmans et les
Croates sont catholiques. On a une multitude de peuples, de religion, mais un Etat
contraint. La guerre dans les Balkans oblige la communauté internationale à intervenir et
en 1991, une conférence pour la paix en Yougoslavie est instituée. Cette conférence crée
une commission juridique d’arbitrage très connue, qui est présidée par le ministre socialiste
français de la justice : Robert BADINTER. Ce ministre a en son temps pris la décision
d’abolition de la peine de mort. C’est la commission BADINTER. D’un côté, on a la
Conférence diplomatique et de l’autre un organe : la commission BADINTER, qui est
sollicité pour rendre des avis sur les questions de droit applicable. Pour les
internationalistes, c’est un élément de référence bien que ce ne soient pas des arrêts mais
de simples avis. Le premier avis est rendu le 7 décembre 1991. Il concerne la question de
savoir quelle est en droit la situation qui a lieu en raison de la guerre dans les Balkans. Il y
a deux prétentions qui sont soumises à la Commission : la première prétention est portée
par la Serbie, qui considère que les territoires qui ont fait ou feront sécession n’affecte pas
l’existence de l’Etat République Socialiste Fédérative de Yougoslavie.
L’autre prétention juridique est le refus de considérer qu’il y a une sécession. Le
phénomène qui est en cours et qui vise des territoires autres que la Serbie, on assiste à la
désintégration de la République socialiste fédérative de Yougoslavie. En raison des volontés
convergentes des différentes républiques (il y en a 6), on assiste à l’apparition de 6
Républiques, soit 6 Etats nouveaux qui succèdent à la République socialiste sur un pied
d’égalité et de surcroit, aucune de ces républiques ne peut prétendre à être le continuateur
de la République socialiste. On a 2 positions : Serbe/La république socialiste continue à
exister. Toutes les autres entités : la République n’existe plus. C’est la question posée à la
commission d’arbitrage.

I. L’avis n°1

L’avis n°1 repend la définition admise de la notion de succession d’Etat en droit

international, c’est la substitution d’un Etat à un autre dans la responsabilité des relations
internationales d’un territoire. Le phénomène de la succession d’Etat est régi par les
principes du droit international, qui s’inspirent des conventions de Vienne du 23 août 1978
et du 8 avril 1983. Ces principes prévoient que la succession doit conduire à un résultat
équitable, les Etats intéressés demeurant libres d’en fixer les modalités par voie d’accord.
Une fois la définition posée, la Commission d’arbitrage observe que d’une part la
République socialiste a conservé sa personnalité internationale mais que la volonté
d’indépendance des républiques s’est exprimée en Slovénie par référendum, en Croatie par
un référendum, en Macédoine par un référendum et en Bosnie-Herzégovine par une
résolution parlementaire et ce, entre décembre 1990 et octobre 1991, en 10 mois
d’intervalle. La Commission observe que les instances fédérales de l’Etat ne satisfont plus
aux exigences de participation et de représentativité. Enfin, le recours à la guerre civile a
entrainé un conflit armé qui a entrainé la mort de milliers de personnes et des destructions
considérables. De surcroit, les différentes autorités politiques se sont avérées incapables de
respecter les cessez-le-feu. On est en présence de l’impuissance de l’autorité politique. La
Commission, une fois qu’elle a rappelé les principes juridiques entre la notion de succession
d’Etats puis une fois qu’elle a tiré des observations (3 observations particulièrement dures)
la République fédérale puis RSFY, la Commission BADINTER adopte une conclusion, cad son
avis : La République socialiste est engagée dans un processus de dissolution ; les
Républiques se doivent de régler le processus de dissolution conformément au principe de
la répartition équitable des biens, des dettes entre les Etats qui succèdent. Il revient aux
Républiques de respecter les droits de l’Homme, les droits des peuples ; les Républiques
qui le souhaitent peuvent constituer un nouvel Etat démocratique.

II. L’avis n°2

L’avis n°2 est rendu le 11 janvier 1998. La conférence pour la paix pose la question
suivante : les populations serbes de Croatie et de Bosnie-Herzégovine en tant que formant
l’une des nations constitutives de la Yougoslavie bénéficie-t-elle du droit à
l’autodétermination ? Nous sommes en présence de Serbes qui se retrouvent en dehors du
territoire de la Serbie dans une situation de minorité. Les populations serbes de Croatie.
Cette question est une question d’ordre ethnique et qui dit qu’en raison de la qualité de
Serbe peut-on détenir un droit ethnique à l’autodétermination ? La Commission d’arbitrage
va rendre un avis en 2 temps : La reconnaissance des droits des populations serbes de
Bosnie-Herzégovine et de Croatie, le droit de bénéficier du droit des minorités et du droit
des groupes ethniques, en particulier le Pacte international sur les droits civils et politiques.
Le Pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels prévoit tout les deux
dans l’article 1 que le droit à l’autodétermination des peuples protège le droit de chaque
être humain à reconnaitre son appartenance à une communauté religieuse, ethnique, etc.
De l’autre côté, on a l’obligation de faire respecter ce droit de minorité. Les Républiques se
doivent de respecter les droits de l’Homme tels qu’ils sont respectés par le droit
international, y compris le droit de choisir la minorité. Pour arriver là, la Commission
définie les contours du droit à l’autodétermination. La Commission donne l’interprétation
suivante : dans l’état actuel du droit international, toutes les conséquences juridiques du
droit à l’autodétermination ne sont pas précisées. Il est toutefois bien établie que quelque
soit les circonstances, le droit à l’autodétermination ne peut pas entrainer une modification
des frontières « au moment des indépendances » (uti possidetis iuris) sauf en cas d’accord
contraire de la part des Etats concernés. C’est un rappel de la règle de l’intangibilité des
frontières. Elle est déjà mise en valeur dans les années 60 et se retrouve ici. La
Commission est ensuite saisie plus spécifiquement de la question des frontières de l’ex-
Yougoslavie.

III. Avis n° 3 du 11 janvier 1992

Question : les lignes de délimitation entre la Croatie et la Serbie d’une part, entre la Serbie
et la BH d’autre part peuvent-elles être considérées comme des frontières au regard du
droit international public ? En clair, les frontières qui ont été imposées par le régime
communiste factice après la 2nd guerre mondiale qui ont constitué pendant cette période
des frontières intérieures entre les Etats fédéraux, ces frontières internes doivent-elles être
reconnues comme des frontières au sens du DIP, comme fondant les limites des Etats ?
La Commission se penche d’abord sur le contexte, qui est « fluide », mouvant, dangereux,
instable. D’autre part, elle affirme la nécessité pour elle de se fonder sur les principes et les
règles du droit international. Une fois établi ce contexte, la Commission va rendre un avis
en 4 temps : Les frontières extérieures doivent être respectées dans tous les cas
conformément au principe du droit international comme la Résolution 26-25. Les
démarcations à terme entre la Croatie et la Serbie, entre la Bosnie Herzégovine et la Serbie
ou entre deux autres Etats indépendants et limitrophes entre eux ne peuvent être modifiés
que par accord libre et mutuel. Cela signifie qu’en droit international, on peut toujours
contrevenir à la règle générale dès lors que cela passe par le truchement conventionnel.
Lorsqu’il n’a pas d’accord, les limites internes antérieures acquièrent le caractère de
frontière reconnu et protégé par le droit international. La commission parle de respect du
statut-quo territorial et surtout du principe uti possidetis iuris (l’adage nécessité fait loi). Ce
principe est un principe pragmatique, fonctionnel, même si la frontière a mal été tracée
sans considération sociologique, cette frontière est un gage de stabilité. La remettre en
cause serait pire que de la laisser en l’état. Enfin, la Commission apporte une 4ème solution,
qui revient sur le droit international précédent, celui de l’affaire du Groenland oriental.
Dans cette affaire, la Cour permanente avait analysé la situation phénomène de la
debellation, à savoir qu’il était légal d’acquérir un territoire par la force. La Commission fait
savoir que la modification d’une frontière par la force armée ou par la contrainte n’est pas
acceptable en droit international. La contrainte ne peut jamais servir de justification à des
effets juridiques, y compris en terme de modification de frontière. C’est ce qu’explique la
déclaration de l’Assemblée générale sur les principes du droit international touchant les
relations amicales entre Etats. Il s’agit de la Résolution 26-25 de l’Assemblée générale. Cet
avis n°3 retrace l’état du droit coutumier existant. Il est intéressant parce qu’à l’origine, le
principe d’uti possi-detis iuris est né en Amérique latine. Il a été appliqué durant le 19ème
siècle. Au moment où il est consacré juridiquement, la question était de savoir si ce n’était
pas un principe de droit international régional. Plus tard, son application a été faite en
Afrique, à l’occasion de la décolonisation de l’Afrique. Mais c’est la 1ère fois qu’une instance
internationale, même d’arbitrage en fait une application en Europe centrale. On peut dire
que l’histoire juridique du principe (respect des frontières coloniales) montre suffisamment
qu’il s’agit d’un principe général de droit international. Il existe parce que la pratique
juridique l’a constamment réaffirmé. En 1986, la Cour a eu pour la 1ère fois l’occasion de
faire une application positive du principe « uti….iuris », affaire CIJ, 22 décembre 1986,
affaire dite du différent frontalier opposant le Burkina Faso au Mali. La Cour affirme qu’il est
devenu un principe général logiquement lié au phénomène de l’accession à l’indépendance.
Son but évident est d’éviter que l’indépendance et la stabilité des nouveaux Etats ne soient
mises en danger par des luttes fratricides. La Cour a donc admis la qualité de principe
général et ajoute que le principe ne revêt pas pour autant le caractère d’une règle
particulière inhérente à un système déterminé de droit international. En d’autres termes, il
ne s’agit pas de l’expression du droit international africain ou américain.

D. La preuve de l’acquisition territoriale

Le droit international se doit d’établir les éléments qui vont déterminer si le titre de
possession est légal. Ces éléments, ces preuves ont été explicitées dans la CPJI, 5 avril
1933, affaire du Groenland oriental.

1. Les éléments de preuve : titre juridique et titre réel

Dans cette affaire, la Cour fait savoir que la détention légale d’un territoire est validée en
droit international, pas nécessairement sur la preuve d’un acte juridique. Il n’est pas
nécessaire que la preuve du territoire soit fondée en droit par un traité, par exemple la
coutume. La JP toujours valable admet que la preuve légale peut être fondée sur le fait,
c'est à dire il y a un renvoi du droit au fait. Le titre peut être réel. La définition du titre réel
est composée de 2 éléments : l’élément matériel et l’élément intentionnel. L’élément
intentionnel se définie comme la fonction et la volonté d’agir en qualité de souverain sur un
territoire, quant à l’élément matériel, il se traduit par la manifestation de l’exercice effectif
de la puissance publique. En d’autres termes, le titre juridique, même inexistant peut
néanmoins ne pas être un obstacle à la preuve de l’acquisition territoriale, dès lors que
l’intention et l’action de la puissance publique soit établie.

2. L’appréciation de l’effectivité du titre réel

Quand il y a des doutes ou des contestations sur la réalité du titre réel, le juge, l’arbitre
peuvent être amené à trancher la question. C’est le cas dans une sentence arbitrale du 28
janvier 1931 à propos d’un rocher dans le Pacifique au large du Mexique que la France
estime détenir, c’est l’affaire de Clipperton. L’arbitre constate que la présence française sur
l’île remonte à l’année 1858 sous la forme d’une intention de l’Etat sous le 2nd Empire, une
intention de l’Etat claire et précise. La sentence considère que l’élément intentionnel est
établi. Mais il n’y a pas d’habitation permanente ce qui peut être un frein à la
reconnaissance de l’effectivité du titre mais cet aspect n’est pas retenu par l’arbitre qui
considère que l’absence d’habitation permanent n’est pas suffisante pour considérer qu’il y
a effectivité. Lorsque l’on considère les îles éparses de l’Océan indien, qui sont
revendiquées par Maurice. La France fait valoir que l’effectivité de la présence française
s’apprécie, se mesure par la présence permanente sur l’île d’une station météorologique et
d’un météorologue. Cette personne qui est en poste permanent dispose de prérogatives de
puissance publique, comme l’attestation de présence sur l’île. S’agissant de la CIJ, 17
décembre 2002, affaire Indonésie contre Malaisie. Le deux Etats se disputent des îlots qui
sont inhabités et ils envisagent de façon concurrente de développer sur ces îlots une
industrie touristique, or ni la Malaisie, ni l’Indonésie n’ont de titre juridique. La Cour est
donc obligée de prendre en compte des indices d’effectivité. Les deux Etats revendiquent
une forme d’effectivité, des éléments d’effectivité. Finalement, la Cour attribue la
souveraineté sur les îlots litigieux à la Malaisie sur la base de ce que la Malaisie a pris des
décrets visant à règlementer l’industrie touristique. La Cour a du trancher entre des
effectivités concurrentes.

3. Le conflit entre le titre juridique et le titre réel

En toute logique, il y a 3 situations possibles : quand il y a concordance entre le titre

juridique et le titre réel. Dans ce cas, il n’y a pas de contestation possible.
Situation 2 : lorsqu’il n’y a pas de titre juridique, la Cour doit alors appliquer le titre réel.
Dans l’affaire précitée, celle du Burkina Faso c/ Le Mali, « dans l’éventualité où l’effectivité
ne coexiste avec aucun titre juridique, cette effectivité doit être inévitablement prise en
considération ». En ce sens CIJ 1994, différend territorial Lybie c/ Tchad. Situation 3 : le
conflit entre le titre juridique et le titre réel. Dans ce cas, la Cour fait œuvre de droit, elle
est pleinement logique, à savoir que quand il y a un conflit entre le droit et le fait, c’est le
droit qui l’emporte. C’est ce qu’elle explique dans l’arrêt Burkina Faso c/ Mali dans le cas où
le territoire, objet du différent, est administré par un Etat autre que celui qui possède le
titre juridique, il y a lieu de préférer le titulaire du titre. Dans l’esprit de la Cour, il y a une
hiérarchisation des modes de preuve : le droit prime le fait. Et lorsque le droit n’est pas
établi, le fait de la possession doit être démontré par des éléments intentionnels et
matériels.

Section 2 : Les mutations de l’Etat

3 remarques introductives : Dans la société internationale des Etats, aujourd’hui et de

demain, la qualité de souveraineté, d’Etats souverains, de sujets souverains n’est pas
assimilable à une cristallisation de l’Etat. L’Etat est en effet affecté en permanence dans sa
définition même pour et par des raisons politiques, économiques et sociales. En Europe
centrale, lors de la précédente décennie, en Europe orientale, en Russie, on a observé des
mutations très nombreuses liées à la fin de la guerre froide qui faisait office de
cantonnement des forces politiques nationales. Par exemple, on a assisté à un mouvement
de réunification en Allemagne. Il y a des situations inverses de partition, c’est le cas entre
la Tchécoslovaquie et la Slovaquie. Et puis, on a assisté à des cas de désintégration, c’est
le cas de l’ex-URSS en Asie centrale, c’est le cas dans les Balkans avec l’ex-Yougoslavie.
Peut-être que ces mutations juridiques de l’Etat sont une donnée de base de l’histoire et
que c’est erroné de considérer que l’Etat ne mute pas. L’institut international a adopté une
Résolution sur la succession de l’Etat du 26 août 2001 dans laquelle on expose que les
phénomènes d’intégration et de désintégration sont de caractère universel, de caractère
permanent. On assiste malheureusement dans certaines zones concentrées à des situations
où l’Etat est incapable de s’assumer. Nous sommes en présence d’Etats inexistants. Il n’y a
pas d’exercice réel de l’autorité publique sur son territoire. C’est problématique parce que
loi est alors livré à la loi du plus fort. En Somalie, on a assisté à une véritable dilution de
l’Etat, incapacité de l’Etat de s’assumer qui se traduit par une progression exponentielle de
la corruption. Aujourd’hui, la question de la disparition, de la dissolution de l’autorité
publique se pose en Europe sur la question des rapports de l’Etat avec les marchés
financiers. La question est de savoir ce que vaut la souveraineté de l’Etat devant la
puissance des marchés financiers. On est en présence d’une discussion sur la réalité
matérielle sur la souveraineté.

A. Les situations de mutations de l’Etat

I. La typologie des successions d’Etat

Dans une succession d’Etat, l’hypothèse de travail est la suivante : il s’agit d’un cas entre
l’Etat prédécesseur et l’Etat en un temps n+1 successeur, il y a une mutation de
souveraineté, il peut y avoir des mutations avec discontinuité et l’inverse des mutations
avec continuité. L’hypothèse de base à retenir c'est que la mutation de la souveraineté
explique ce qu’est une mutation d’Etat. L’une des questions à se poser est de savoir si
l’Etat prédécesseur est ou non maintenue en totalité ou en partie.

Temps N : Etat Tps N+1 : Etat Illustration

prédécesseur successeur

Discontinuité associé Etat A Etat B RDA

avec disparition
complète
La continuité associée Etat A et B Etat A absorbe l’Etat RFA/RDA=RFA
à une disparition B en son sein

La continuité associée Etat A et B Etat A et B RF : 5 possessions en Inde

(se sont les territoires
à l’échange coloniaux) : le mouvement de
décolonisation se formalise
avec une succession d’Etat, ce
réalise par le truchement du
droit, un accord entre l’Inde
et la France, c'est le traité de
cession de Pondichéry de
1956 où la France accepte
conventionnellement de céder
les territoires sur lesquels elle
exerce la souveraineté. Dans
ce cas de figure, les deux
souverainetés prédécesseurs
se maintiennent dans le
temps n+1.

Continuité avec Etat A Etat A est maintenue

apparition apparait Etat B qui
prend assise sur une
partie du territoire
prédécesseur.
Illustration de la continuité avec apparition : s’explicite dans les cas de décolonisation avec
apparition d’un territoire nouveau. On peut prendre le cas de la république française et de
la république générale des Comores où encore cas de décolonisation entre la RF/Etat de
Djibouti. Cela consacre l’apparition d’un nouvel Etat, il y a donc continuité mais en temps
que n+1 apparition d’un nouveau Etat.

Le droit international, une fois cette typologie des successions d’Etat établi, le droit
international va tenter de donner des solutions de principes sur la répartition des biens, des
dettes, des droits des personnes entre les différentes entités prédécesseurs et successeur.
Les principes directeurs posés par une résolution de l’institut du droit international en 2001
concernant la répartition des dettes et des biens, arrête 3 principes dans le cas de la
continuité, un accord international entre les Etats concernés est nécessaire. 2ème, l’accord
doit établir une répartition équitable des biens mais également des dettes (actifs et du
passifs des biens publics) et enfin, l’accord doit trancher la question de la répartition
territoriale entre les entités. Cela veut dire qu’il y a en matière de succession de l’Etat très
peu de principes coutumiers. En revanche, le droit à la succession passe en très grande
partie par la voie conventionnelle.

II. La question de la succession d’Etat de la Bosnie-Herzégovine

La BH était une province, une partie composante, une région fédérée de la république
fédérale socialiste de Yougoslavie. Interviennent des évènements dramatiques pour les
Balkans, les guerres civiles, sur fond de tension religieuse entre musulman, catholique et
orthodoxe. La communauté internationale est alors saisie de la question de la succession
d’Etat en Bosnie-Herzégovine.

a. Un arbitrage est rendu par la commission Badinter : avis N°4

L’avis rendu le 11 janvier 1992, la question qui est posée à la commission est de savoir si
la BH a exprimé une position politique claire, d’accession à l’indépendance. A cette
question, la commission répond par la négative. « En ces circonstances, la commission est
d’avis que l’expression de la volonté des populations de BH de constituer la république
socialiste de BH en Etat souverain et indépendant ne peut être considéré comme
pleinement établi. Pour arriver à cette solution juridique même non contraignante, la
commission part des observations suivantes : la BH est tout d’abord composée de
populations très différentes, notamment sur le plan des convictions religieuses. Constate
que les peuples musulmans servent les croates. Elle observe par ailleurs que chaque
peuple exprime une intention qui lui est propre. Par exemple, par un plébiscite du 10
novembre 1991, le peuple serbe de BH se prononce en faveur d’un Etat Yougoslave
commun. Ce plébiscite est accompagné d’une résolution de l’assemblée du peuple serbe de
BH à faire partie d’un Etat fédéral de Yougoslavie. Dans cette résolution adoptée le 21
décembre 1991, il est fait valoir que les communautés musulmanes et croates de BH
doivent changer leur attitude envers la Yougoslavie pour participer à l’Etat fédéral.
L’évolution se fait le mois d’après, le 9 janvier 92, l’assemblée proclame l’indépendance
d’une république serbe de Bosnie. Il s’agit d’une proclamation d’une république ethnique.
D’un autre côté, la commission: les autres peuples de BH expriment d’autres convictions.
En particulier la présidence de la république socialiste de BH, intervient le 31 juillet 1990
sous la forme d’un amendement constitutionnel qui dispose que la République de BH est un
Etat démocratique souverain composé de citoyens égaux, des peuples de BH, à savoir
musulmans, serbes et croates ainsi que des ressortissants des autres peuples et des autres
nationalités vivant sur son territoire. En un sens, cet amendement constitutionnel se fait à
droit constant puisque dans la version constitutionnelle précédente de 1974, le pacte de BH
était fondé sur l’égalité de droit des citoyens, ainsi que sur la présence des différents
peuples musulmans, croates et serbes. En même temps, cette position montre la volonté
de faire un Etat commun. Ce qui est en parfaite opposition avec la position de l’Assemblée
du peuple serbe de BH. Dans ces conditions, la commission Badinter ne peut conclure que
dans le sens de l’absence d’une volonté commune des populations. A faire un Etat
souverain et indépendant. L’appréciation sera modifiée, si les citoyens dans leur ensemble
sans distinction aucune et sous contrôle international étaient appelée à se prononcer par
référendum sur l’accession de l’Etat à l’indépendance. On peut ajouter que l’avis de 92 sur
le plan juridique est tout à fait raisonnable, il empêche la dislocation d’un Etat qui est en
train de naître, la question qui est derrière c'est celle de la reconnaissance internationale,
soit de la totalité de la BH, soit la reconnaissance internationale d’un Etat d’une partie, en
l’occurrence la composante serbe de BH. L’accord temporise et indique une solution, celle
d’un référendum ouvert à tous.

b. La position de l’accord de Dayton de 1995

Le 14 décembre 95, la communauté internationale réunie à Paris favorise l’adoption d’un

Etat de BH. La problématique de cet Etat c'est celle de force politique, d’un côté centrifuge,
ils vont vers l’extérieur et de l’autre des forces politiques centripètes qui vont vers
l’intérieurs, les forces politiques locales de BH, favorisent non pas la création d’un Etat,
mais la création de multiples Etats. A l’inverse, la communauté internationale refuse la
création d’une multitude d’Etat locaux sur le territoire de la BH et favorise malgré elle les
vœux contraires des peuples égaux, elle favorise un Etat commun, c'est précisément l’objet
de l’accord de Dayton, un engagement international en faveur de l’Etat de BH. Cet accord
signé par 3 Etats, la République de BH, la République de Croatie et enfin la république
fédérale de Yougoslavie. En plus des signataires qui sont les Etats qui s’engagent, cet
accord est paraphé par des Etats témoins (grands Etats de la communauté internationale,
la RF, le RFA, la fédération de Russie, le Royaume-Uni, les Etats-Unis, l’envoyé spécial de
l’union européenne en BH). On peut dire qu’il s’agit des Etats qui ont favorisé l’émergence
du consensus. Ces Etats ne sont pas juridiquement tenus par l’accord mais ils en sont la
garantie. Cet accord transgresse toutes les règles classiques qui distinguent le droit
constitutionnel d’un côté et le droit international de l’autre. L’accord de Dayton contient
une dizaine d’annexe, dont la fameuse annexe 4 qui établit la Constitution de l’Etat de BH.
Ça veut dire que cette constitution a été adoptée non pas par un ou des peuples qui
veulent vivre ensemble, qui se donne un pacte politique, qui traduit sous la forme d’un
droit constitutionnel. Adopté dans le cadre d’un processus international conventionnel, on
est en présence d’un texte international faisant office de constitution. On remarque que ce
texte international constitutionnel a été paraphé par la république de BH. C'est
juridiquement l’Etat souverain de la BH, puis par la fédération de BH, une entité locale et
puis par la République Serbe de BH, c'est à dire l’autre composante de l’Etat. Des intitulés
de ces deux composantes internes, fédérations de BH, république Serbes de BH montre
évidement la volonté de ne pas participer à un processus étatique commun. On est dans ce
paradoxe, les forces locales politiques sont centripètes mais elles sont contenus par la
communauté internationale, c'est pour cette raison que la constitution de BH est un traité
formellement parlant. Il y a deux thèses sur la nature juridiques de la constitution : 1ère
thèse, consiste à dire que l’annexe 4 de l’accord de Dayton est nécessairement un accord
international, on dissocie alors la forme et le fond, c'est formellement un traité
international mais c'est matériellement une constitution. Originellement, l’annexe 4 est un
accord international. Une fois la fondation juridique internationale acquise, ce texte est
devenu formellement une constitution. Il y a le temps de la création (temps international)
et le temps de l’exécution (temps constitutionnel). Cette thèse se fonde sur l’article 10 de
cette constitution, il est prévu que l’amendement de la constitution se fait par le parlement
national, or si on était devant un traité, nécessairement la réforme d’une partie du traité,
en particulier de l’annexe 4 se ferait par voie diplomatique. Si on peut conclue, on peut dire
que la communauté internationale en cas de besoin va favoriser des solutions, qui sont
radicalement inédites. Termes de transgression des principes. Rien ne garanti toutefois que
ces solutions imaginatives aillent satisfaire l’ambition qui est visée au delà d’un Etat de BH,
c'est celle de la paix dans la région des Balkans. Ces difficultés de naissance de l’Etat
explique en sus les difficultés que vont avoir entre eux, l’Etat prédécesseur et l’Etat
successeur ou encore les Etats. Une illustration est donnée.

c. La contestation par la Slovénie de la position de la République fédérative de Yougoslavie

Lorsque la république socialiste fédérative de Yougoslavie éclate elle se scinde en 5 Etats,

nous sommes dans un cas de continuité avec apparition de deux nouveaux Etats. La
république socialiste fédérative se scinde en Slovénie, BH, Croatie, Macédoine et Serbie-
Monténégro. Plus tard, la Serbie Monténégro va éclater et la Serbie elle-même va éclater
s’agissant du Kosovo. L’Etat fédéral se désintègre sous une forme à la fois de continuité et
en même temps l’apparition de nouveau Etats. La question juridique est la suivante, pour
la Serbie Monténégro, la position est que elle est l’État successeur de la république
socialiste fédérative de l’ex Yougoslavie, elle est destinataire de l’ensemble des actifs et
passifs, successeur exclusif de l’Etat prédécesseur. Cette position est contestée par les
nouveaux Etats, en dehors de la Serbie Monténégro, les nouvelles souverainetés refusent
de considérer la Serbie Monténégro soit le seul Etat successeur de la république fédérative
de l’ex Yougoslavie. Cette contestation se fait très officiellement dans une lettre que la
Slovénie adresse le 14 janvier 1994 au comité qui est en charge de la convention des
Nations Unies sur l’élimination de toutes formes de discrimination raciale. Dans cette lettre
de l’Etat Slovène, l’Etat fait savoir aux Nations Unies, qu’il y a lieu de modifier l’intitulé de
Yougoslavie comme si cet ancien Etat existait encore. Cette référence masque le fait qu’un
ancien Etat partie à la convention a cessé d’existait et qu’aucun de ses Etats successeurs
ne peut être considérés comme assurant automatiquement sa continuité. La Slovénie
appuie son argumentation sur les avis de la commission Badinter en particulier l’avis
numéro 1 qui a posé et prétendait déjà que la république fédérative socialiste de
Yougoslavie a cessé d’exister. Que se référent à la commission Badinter les règles
générales du droit international régissant succession d’Etat en matière de traités,
d’archives et de dettes devait être appliqué.

B. Mutations de l’Etat et mutation du gouvernement

Il convient de distinguer les deux formes de mutation dans leur définition respective et
dans leur conséquence. Tout d’abord une situation de succession d’Etat caractérise une
mutation de l’Etat. Cela concerne évidemment la question centrale de la souveraineté de
l’Etat. La mutation de l’Etat se définit comme une redéfinition au sens littéral de l’Etat. La
mutation de gouvernement souvent associé par une révolution ou un coup d’Etat. Cet
élément se définit comme une rupture brutale de l’ordre constitutionnel précédent. On peut
estimer qu’en 1917, entre la Russie blanche et la Russie Rouge, et le régime soviétique,
nous sommes en présence de mutation de gouvernement, de rupture de l’ordre
constitutionnel mais qu’il n’y a pas de mutation d’Etat. Les frontières restent les mêmes, la
souveraineté de l’Etat russe demeure dans les mains d’une même entité. L’idée à émergé
au 19ème siècle dans un protocole dit de Londres sur l’indépendance de la Belgique, ce
protocole adopté le 19 février 1831 et fait valoir que les Etats survivent à leur
gouvernement. On pourrait dire que la mutation d’Etat entraine un bouleversement radical
des obligations juridiques de l’Etat successeur, ces successeurs en effet n’est pas tenu de
reprendre à son compte des droits et des obligations, des dettes et des traités de l’Etat
prédessesseurs. A l’inverse, toujours si on n’est sur une différence très nette, on peut dire
que la mutation de gouvernement n’entraine pas de modification des engagements
précédents pris par le gouvernement précédent. Dans la pratique, les mutations brutales
du gouvernement s’accompagne souvent d’une rupture partielle de voie diplomatique,
s’accompagne aussi de dénonciation de traités antérieurs, quelque part la mutation de
l’Etat et de gouvernement se rejoigne. Même s’il n’y a pas mutation de souveraineté, on
sait que le mouvement révolutionnaire refuse de s’inscrire dans le cadre juridique du
mouvement précédent, cadre juridique international. Lorsque la Russie communiste accède
au pouvoir, on pense ici à l’affaire de l’emprunt russe, elle dénonce dès 1918 les emprunts
qu’avait contracté la Russie du Tsar, en France, s’en suit des faillites considérable de
politique porteur. Peu après la guerre froide, la fédération de Russie a toujours considéré
que cette dénonciation n’avait créé aucunes obligations à leur égard, alors que les principes
juridiques du droit international coutumier sont très claires, l’article 26 de la convention de
Vienne de 1959 prévoit que les Etats exécutent de bonne foi les traités en vigueur. Quant à
l’article 62 de la convention de Vienne, il prévoit la clause du changement fondamental de
circonstance, cette clause est inappropriée car on n’est en présence d’une mutation de
l’Etat. Toujours est-il qu’il faut attendre après 1918 et cette dénonciation de l’emprunt
russe par l’Etat communiste, il faut attendre des négociations diplomatiques avec la France
en 1996, en 1997, pour que les deux Etats s’accordent sur un fond de 400 millions de
dollar à distribuer aux héritiers des porteurs particuliers du 20ème siècle. Ce fond représente
à peine 1% de la dette que l’Etat Russe doit. Est-ce qu’il y a une vraie différence entre
mutation d’Etat et mutation de gouvernement ? Cette mutation de gouvernement en 1917
est censé dans son principe entrainer le maintient des obligations juridiques
internationales, mais dans la pratique, cet accord de 96 à 97 nous montre que l’on n’est
dans une situation de succession d’Etat où l’Etat successeur n’es pas tenu par les
obligations juridiques précédents. La reconnaissance de gouvernement lorsqu’il y a une
mutation brutale de gouvernement.

I. La reconnaissance internationale de la mutation de gouvernement : l’exemple de

Madagascar

Récemment, en janvier 2009 l’Etat malgache connaît une énième crise politique
constitutionnel, il n’y a donc pas de mutation de l’Etat mais mutation de gouvernement qui
porte au pouvoir le maire de l’époque d’Antananarivo, Andry Rajoelina, suite à la démission
du président de la République malgache, Marc Ravalomanana. C'est une péripétie politique,
c'est un pays du tiers monde. Il y a coup d’Etat sur coup d’Etat. La différence entre
révolution et coup d’Etat est importante pour la légitimité du nouveau gouvernement. Le
coup d’Etat est une rupture par la force armée, militaire et paramilitaire, force loyaliste des
forces rebelles. Une révolution : exercice de la force sur adhésion de la population. Il peut
y avoir l’exercice de la force, avec l’assassinat, la violence. La révolution est censée elle
renforcer l’adhésion explicite et explicite d’une large partie de la population. Les Etats tiers
seront amenés plus facilement à reconnaitre sur le plan international un gouvernement
révolutionnaire qu’un gouvernement issu d’un coup d’Etat, qui n’a pas la légitimité et qui
est en rupture d’un côté. La reconnaissance internationale est un élément très important
des relations internationales d’un Etat, lorsqu’un gouvernement pas reconnu une partie
importante de ses prérogatives est amputés, on peut avoir des situations où l’Etat
malgache est bien évidemment reconnu par la population, par les Etats sur la scène
internationale, mais le gouvernement malgache n’est pas reconnu par cette même scène
internationale. Par exemple, les Etats-Unis émettent le 21 mars 2009, une position
extrêmement claire et radicale sur la prise de pouvoir politique du nouveau président
Rajoelina. Déclaration : les Etats-Unis condamne le processus par lequel Marc
Ravalomanana a été forcé à se d’émettre de ses fonctions de présidence de Madagascar et
Rajoelina a été ensuite installé comme chef de l’Etat de facto, de façon non démocratique
et contraire à la règle de droit. Cette série d’évènement équivaut à un coup d’Etat et les
Etats-Unis ne maintiennent donc pas leur partenariat d’assistance avec Madagascar. Les
Etats-Unis vont suspendre toutes aides non humanitaires avec Madagascar. Et enfin, cette
déclaration rappelle l’amitié américano malgache et demande un retour à la démocratie,
c'est à dire des élections libres et un gouvernement constitutionnel. De façon plus
remarquable, le 20 mars 2009, l’union africaine adopte une résolution qui évoque le
changement inconstitutionnel du gouvernement. L’expression changement inconstitutionnel
de gouvernement qui suscite l’inquiétude en Afrique qui connait le fléau des coups d’Etat.
L’union africaine demande à tous ses membres et à la communauté internationale de
rejeter ce changement institutionnel et de s’abstenir de toutes actions qui conforteraient le
régime illégal en place. Cette déclaration particulièrement importante parce qu’elle
concerne finalement tous les Etats d’Afrique et au-delà des Etats d’Afrique, les autres Etats
de la communauté internationale, mais illégalement parce qu’il semble point qu’en droit
international que pour reconnaitre un gouvernement il faut qu’il y ait un changement
constitutionnel. Cette résolution c'est un élément qui n’est pas décisive, un élément pour
dire que la reconnaissance internationale d’un nouveau gouvernement ne peut être établie,
attesté que lorsqu’il y a ni coup d’Etat, ni révolution et respect de l’ordre constitutionnel. En
évitant la révolution, la condamnation de ce changement inconstitutionnel marque un
grave recul dans les processus de démocratisation.

Section 3 : La souveraineté

La notion même de souveraineté n’est pas un concept juridique, ne dérivant pas du droit
international. La souveraineté existe en soi par elle-même, on considère qu’il s’agit d’un
phénomène politique. Si la souveraineté est un fait politique, le droit est concerné par la
souveraineté, non pas par son essence qui est politique mais par l’existence de la
souveraineté. L’existence permet de considérer que la souveraineté relève du champ
juridique. Ces attributs devant caractériser l’exercice de la souveraineté. Les attributs de
l’Etat son au nombre de 2 : il s’agit de la plénitude de la souveraineté de l’état et de
l’exclusivité de la souveraineté. Nous verrons que plénitude et exclusivité comme attribut
de la souveraineté sont des attributs qui s’exercent en particulier à l’égard du territoire de
l’Etat. Etat souverain car dispose d’une souveraineté pleine et exclusive sur son territoire.
Le DI outre sa compétence de définition, de détermination de la souveraineté, il intervient
sous la forme d’une régulation juridique de la souveraineté. Dès lors, la souveraineté ne
s’entend plus dans une perspective de plénitude de la souveraineté, elle se définit par
rapport à une dimension fonctionnelle. Il est plus exact de dire que le droit international va
réguler la souveraineté. Un obiter dictum très connu en CIJ, l’affaire dite du détroit de
Corfou qui oppose le RU à l’Etat d’Albanie, résume le rôle, la fonction du droit international.
La souveraineté ne fléchit que devant les seules obligations internationales ou encore autre
obiter dictum, cour permanente 7 novembre 1927, l’affaire dite du Lotus : la limitation de
la souveraineté de l’état ne se présume pas. En d’autre terme, toutes restrictions de la
souveraineté doit passer par le truchement du consentement de l’état via la coutume, via
le traité, via le principe général.

1. La souveraineté : les perspectives, les attributs

L’idée que le droit international, se préoccupent de deux perspectives, formes de la

souveraineté. Il y a la perspective de la souveraineté interne reconnu et protégé par le DI
et il y a une perspective internationale de la souveraineté.

A. La souveraineté : une perspective interne

I. Exclusivité et plénitude sur le territoire étatique

Faisant partie des plus grandes décisions du DI, une sentence arbitrale rendue le 4 avril
1928 dans l’affaire dite de « l’île de Palmas », un juriste de nationalité suisse, président de
la cour permanente, Max Huber. C’est lui qui va participer à la codification des attributs de
la souveraineté, l’obiter dictum de la sentence : « l’indépendance et le droit d’exercer sur
un territoire donné, à l’exclusion de tout autre Etats, la fonction étatique : attribut
d’exclusivité. Le DI accepte la notion juridique d’affaire intérieure, cette notion découle de
la notion de souveraineté et signifie de façon binaire que l’Etat est maitre et libre de façon
pleine et entière et de façon exclusive de gérer comme il l’entend ses propres affaires
intérieures. La charte des nations unies a codifié la dichotomie entre affaire intérieure et
affaire internationale. Article 2 de la charte évoque des affaires relevant essentiellement de
la compétence nationale. La dualité est la suivante : d’un coté ce qui relève des affaires
intérieures échappe au DI et tombe dans le champ du droit interne (consolidation du
dualisme). A l’inverse, ce qui ne relève pas des affaires de l’Etat ne tombe pas dans le
champ du droit interne et tombe dans le droit international. La notion d’affaire intérieure
donne à l’Etat un libre choix reconnu par le DI, validé par lui, d’opter pour tel ou tel mode
de gouvernement. Le DI n’a pas à s’ingérer dans la façon dont un Etat conduit son système
politique, économique et social. Que l’état choisisse le libéralisme ou le communisme n’est
pas une question de DI. Il y a là, la résultante de la notion d’affaire intérieure. La CIJ a
contribué à codifier ce principe de liberté de l’Etat de choisir son système, en ce sens CIJ
27 juin 1986, Nicaragua c/ Etats-Unis, activité militaire et paramilitaire au cap. Cette
affaire intéresse la question de l’ingérence. Le Nicaragua porte à la connaissance de la cour
le soutient armé et non armé que les agences américaines apporte aux rebelles de ce
même pays. Ils essayent de déstabiliser les petites régions. C’est une caractéristique du
juge international. Le point de départ de la cour est de rappeler la position de principe du
DI : la non intervention dans le choix d’un régime politique. Ce qui implique l’interdiction
faite à tous Etats tiers de s’ingérer dans les affaires intérieurs de l’Etat. L’adhésion d’un
Etat à un parti n’est pas une violation coutumière. Sauf à priver de son sens, le principe
fondamental de la souveraineté des états. On peut toutefois poser une dernière question :
l’arrêt est rendu en 86 et depuis le DI sans que l’on puisse parler de coutume, sans le
caractériser dans des résolutions de l’assemblée générale semble parler de coutume dans
une préoccupation d'un régime politique pour caractériser le régime démocratique. Par
exemple : le changement inconstitutionnel de gouvernement provoque des réactions
négatives de non reconnaissance. Sur la crise malgache, on n’est pas en train de dire qu’il
faut la démocratie mais on condamne le changement inconstitutionnel du gouvernement et
on incite l’Etat à organiser des élections libres, démocratique.

II. La tension entre affaire intérieure de l’Etat et affaire internationale de l’Etat

La répartition entre ce qui est des affaires intérieures de l’Etat et ce qui ne l’est pas n’est
pas immobile. Il y a une tension, ce qui caractérise la division, la dualité entre les deux
champs c’est la mobilité. On ne peut pas prédéterminer que tel domaine est
nécessairement une question nationale. Exemple : la Constitution de BH est la constitution
annexe d’un traité. Cette constitution ne relève pas du champ des affaires intérieures. Ce
qu’on observe c’est que le droit international après la chute du mur de Berlin a connue une
expansion considérable. On peut dire que schématiquement avant 1945, le DI s’occupe
exclusivement des notions de paix entre nations. Il n’a pas nécessairement les succès qu’il
ambitionne. Après la 2nd GM, le champ du DI s’élargit, il y a toujours la compétence de paix
et de sécurité, il y a les droits de l’homme mais les contextes de la guerre froide
empêchent le développement du DI. Après 1990, la mondialisation libère les Etats, les
forces juridiques favorables à des intégrations de plus en plus importantes. Un domaine qui
a explosé c’est le droit économique. Ce qui fait que plus le DI va progresser moins sera
grande la notion d’affaire intérieure. On peut considérer que désormais toute compétence
nationale de près ou de loin, peut être dupliquée à l’international. Cette évolution du
champ du DI est illustrée notamment avec l’évolution du DI des personnes. Avant la 2nd
GM, le DI se préoccupe de la condition juridique des personnes mais dans un contexte
coloniale. Par exemple le DI s’intéresse à la condition juridique des français à Madagascar,
en Algérie. Ce droit international des personnes ne se préoccupent pas des conditions des
personnes malgaches indochinoises, marocaines. Il a une préoccupation occidentale. Mais
après il se préoccupe des droits de l’homme sans condition de nationalité. Cela signifie que
c’est le droit de tous qui relève du DI. Désormais, c’est une restriction des affaires
intérieures et est en grande partie géré par le DI.

III. La position de l’institut du droit international

En 1954, l’institut du DI est une instance de réflexion doctrinale et analyse la notion de site
détermination du domaine réservé et de ses effets. Un domaine est accordé à l’institut. La
notion de domaine réservé : art 2 §7 de la charte. L’art 1er de la résolution du 29 avril 1954
fait valoir que le domaine réservé est celui des activités étatiques où la compétence de
l’Etat n’est pas liée par le DI. L’étendu du domaine réservé dépend du DI et varie selon son
développement. Art 4 : évoque la question de la contestation de la nature du différend
(nature interne ou internationale). Le fait de savoir si la nature du différend relève du
domaine réservé est une question propre à être tranchée par un organe juridictionnel
international. L’art 3 prévoit que lorsqu’un engagement international porte sur le domaine
réservé, l’Etat perd son droit d’opposer l’exception du domaine réservé.

IV. Le corollaire du droit exclusif de l’état d’exercice de sa souveraineté sur le territoire

Dans la sentence de l’ile de Palmas, le 4 avril 1928, l’arbitre évoque l’obligation de l’Etat
après avoir exposé les droits de l’Etat sur son territoire : « Le droit exclusif, l’exercice des
activités étatiques à un devoir pour corollaire, l’Etat a l’obligation de protéger à l’intérieur
de son territoire les droits des autres Etats et en particulier leurs droits à l’intégrité et à
l’inviolabilité en temps de guerre. Ainsi que les droits que chaque Etat peut réclamer pour
ses nationaux en territoire étranger. Cette plénitude de la souveraineté rencontre des
limites sur le territoire étatique, d’une part, l’Etat territorial doit protéger les droits des
Etats tiers sur son territoire et doit protéger aussi les ressortissants des Etats tiers qui se
trouvent sur son territoire. C’est le corollaire.

B. La perspective internationale de la souveraineté

Egale souveraineté de tous les Etats. Le DI précise que la souveraineté de chaque Etat est
égale à la souveraineté des autres Etats. Et implique le respect par ces Etats des
obligations contractées que celles-ci soit conventionnelle ou coutumière. Les différents
arbitres internationaux ont eu l’occasion de définir cette perspective de la souveraineté, par
exemple en 1928 l’affaire de l’ile de Palmas, l’arbitre fait savoir que la souveraineté dans
les rapports entre Etat signifie l’indépendance. Ou encore la cour permanente le 7
novembre 1927, la limite à la souveraineté ne peuvent se présumer. La notion de
souveraineté comme perspective étatique est considéré comme pleine. Au niveau
international, elle s’entend comme l’instrument qui va permettre la coexistence des
souverainetés entre elles. Cette perspective internationale de la souveraineté signifie
nécessairement des limitations, des restrictions de la souveraineté dès lors quels sont
consenties par l’état. Dans cette perspective internationale, la souveraineté s’entend dans
un sens conventionnel et oblige les états à parvenir à des accords juridiques ou à des
consensus politique. Il en résulte que l’Etat confie à la société internationale et au droit
international des objets, des champs qui auparavant relevait de sa souveraineté nationale

2. Menace et plasticité de la souveraineté

A. La fragilité de la souveraineté

Il y a de nombreuses thèses qui expliquent que la souveraineté de l’Etat est de plus en plus
menacée. De très nombreux Etats sont fragiles et sont parfois à la limite d’un respect
basique de la légalité. Les Etats-Unis ont forgé une notion inexistante en DI « d’Etat
voyou » ou « d’Etat criminel ». Certains Etats dont les Etats de la région sont frappés de
faiblesse de par leur taille : on parle de micro Etats. Puis il y a la mondialisation qui
questionne la capacité des Etats à se défendre. Cette question, portant sur cet Etat qui ne
peut assurer sa sécurité est il souverain ? Il y a des thèses qui soulignent que le DI est
incapable de protéger la souveraineté des Etats. C’est une incapacité du DI non pas a
reconnaitre la souveraineté mais à garantir la souveraineté. Cette incapacité du DI, soit
questionne l’existence même du DI soit questionne son absolu nécessité. Toutefois, il faut
attendre et montrer que dans certains domaines, le DI ne se présente pas comme un recul
de la souveraineté mais que le DI donne et attribue au Etats de nouveau espace de
souveraineté. C’est le cas en particulier dans le DI qui s’est construit dans la décennie 1960
à l’occasion du grand mouvement de décolonisation. Le DI sous la pression des Etats du
tiers monde à acquis des droits nouveaux. C’est le cas des espaces maritimes. Il y a
l’extension de la zone, de la mer territoriale qui jusqu’ alors se limitait à 3000 nautique et
qui l’a étendu à 12 000 nautiques, ou encore il y a des espaces nouveaux de souveraineté,
où l’Etat à un phénomène d’exploitation de la nautique. Dans les années 60 est née la
notion complètement nouvelle de « souveraineté économique de l’état sur les ressources et
richesses internationales ». Dans un contexte où les Etats du tiers monde devaient lutter
contre les entreprises de l’Etat colonial qui étaient installé et qui exploité notamment
ressources minière et pétrolifère. En un sens, le DI dans bien des cas est incapable de
garantir la souveraineté et c’est vrai aussi que la souveraineté s’étend via le DI. C’est le
cas avec ces nouveaux champs de souveraineté, ces nouveaux espaces. La souveraineté
est plastique, elle se module.

B. Le partage de la souveraineté

Cette problématique est celle de l’impossible partage. Max Huber évoquait les attributs de
plénitude et surtout d’exclusivité de la souveraineté. Celle-ci ne se partage pas sur le
territoire étatique. Cela étend, dans des cas très particuliers des exceptions, le DI favorise
des hypothèses où il y a des partages. Ces exceptions ne remettent pas en cause le
concept d’exclusivité et montre au contraire la capacité d’imagination du DI et démontre
l’idée de plasticité. Il y a 3 cas de figures qui montrent les aménagements qui peuvent
résister avec la souveraineté. En juin 2010, la France a conclut avec l’ile Maurice un accord
international relatif à l’ile de Tromelin. Ile pour laquelle la France est souveraine et donne
grâce à quelques mètres carrés de souveraineté économique. La présence française sur
l’îlot existe depuis la colonisation française. Il y'a un fonctionnaire sur l'ile. Mais la
souveraineté est contestée, un accord a donc était conclue entre Madagascar, Maurice et la
France. La protection de la biodiversité, la gestion des ressources aloétique et la protection
du patrimoine archéologique de Tromelin. Cet accord prévoit qu’un comité de gestion est
établit : franco-mauricien sans qu’il y ait de remise en cause soit de la position française
qui affirme être juridiquement titulaire de la souveraineté et de la position mauricienne qui
elle affirme être détentrice de la souveraineté. Il y a donc un gèle des prétentions de
souveraineté mais il y a la mission de compétence commune, conjointe de compétence
partagé. On admet donc et ce n’est pas une ingérence, on admet la cogestion de Tromelin
sans pour autant qu’il y ait co-souveraineté.
La souveraineté partagée : le Condominium : Plusieurs Etats exercent une souveraineté
partagée. Il y a deux exemples : le condominium Anglos égyptien sur le Soudan et le
condominium franco anglais sur le territoire des Hébrides au nord de l’Australie. Fondé le
20 octobre 1906 a duré jusqu’en 1980 date à laquelle l’Etat est devenu indépendant c’est
l’état du Vanuatu. Le régime juridique d’exercice de la co-souveraineté était fondé sur 3
formes de souverainetés : La souveraineté de l’Etat français à l’égard des ressortissants
français, la souveraineté de l’Etat britannique à l’égard de ses ressortissants et un
condominium franco britannique compétent pour les affaires indigènes, compétent
également pour toutes les questions franco britannique.

2) Faut-il parler de déclin de la souveraineté ?

a) La souveraineté envisagée comme une notion statique

Même si on envisage la souveraineté de l’Etat comme non changeante, identique

dans le temps parce que la souveraineté juridiquement est la même pour tous les Etats,
même si on prend le parti de la fiction juridique, on ne peut que constater des phénomènes
de fragilisation de la souveraineté. Phénomènes qui sont au nombre de 4 :

le phénomène d’émiettement des Etats avec l’apparition depuis 1945 des micros Etats. Ici
les Seychelles par exemple.

La capacité très limité de nombreux Etats d’assurer leur souveraineté dans les relations
internationales

La crise de la souveraineté affecte aussi les Etats fort comme les Etats européens dans le
cadre de la construction communautaire
La mondialisation avec le lot négatif qu’elle comporte, la drogue, les armes de destruction
massive etc… pose la question de la capacité de l’Etat souverain à assurer la sécurité.

b) La souveraineté envisagée comme une notion dynamique

Même si on constate un recul de la souveraineté de l’Etat, on s’aperçoit que le droit

international notamment est porteur de nouveaux espaces de souveraineté. Deux
exemples :

la zone économique exclusive de l’Etat sur le domaine de la haute mer qui n’appartient en
principe à personne

la souveraineté de l’Etat sur les ressources naturelles, notion apparut dans les années 60
sur la pression des Etats en voie de développement

B) L’illustration d’une prérogative abandonnée par les Etats : l’interdiction du recours à la

force dans les relations internationales

1) La problématique

Jusqu’à présent la notion de souveraineté a été étudiée sous un angle territorial,

interne. On a parlé de deux attributs : celui de la plénitude, celui de l’exclusivité. Dans une
perspective internationale la souveraineté se décline complètement autrement. Les Etats
sont tous souverains, le droit international organise alors la coexistence des souverainetés
ce qui peut conduire à des cas de figure comme l’abandon du droit de recours à la force
dans les relations internationales.

2) La présentation du droit de recours à la force dans les relations internationales

a) la perte consentie du droit de recours à la force

Schématiquement on peut dire qu’au cours du 20 ème siècle la société internationale a

produit deux systèmes de sécurité collective. Système qui implique nécessairement que les
Etats renoncent à cette prérogative qui est codifiée depuis le MA, le droit de faire la guerre.
Le premier système de sécurité collective remonte à 1919 avec l’adoption du pacte de la
SDN qui prévoit, et c’est sa faiblesse que en cas de guerre il y a une réaction des Etats
membres mais qui dépend d’une décision unanime des Etats et là est la faiblesse du
système.
De 1919 à 1939 la condition de l’unanimité qui préside à la mise en œuvre d’une sécurité
collective n’empêche pas qu’il y ait les guerres à répétition. Le second système de sécurité
collective remonte donc à 1945, il prévoit que le Conseil de Sécurité gère les questions de
maintien de la paix et de sécurité international. Mais surtout, le Conseil est composé de 5
membres permanant disposant d’un droit de veto, lié à leur capacité nucléaire. Le Conseil
de sécurité est ensuite composé de dix autres membres élus pour une durée de 2ans.

La charte prévoit, article 2 paragraphe 4, le renoncement des Etats à la force dans leurs
relations internationales et on doit coupler l’article 2 paragraphe 4 avec les chapitres 6 et 7
de la charte.

Le chapitre 6, attribut au conseil de sécurité les moyens de régler à l’amiable les cas de
menace à la paix et à la sécurité internationale.

Chapitre 7 : le conseil peut voter des décisions contraignantes, adopter des mesures
coercitives afin de prévenir ou garantir la paix.

Des deux systèmes, SDN d’un côté, charte de l’ONU de l’autre sont radicalement différents,
unanimiste pour le premier, centralisé pour le second aux mains des grandes puissances.

b) Le maintien du droit de l’Etat à l’armement et à la légitime défense

Compromis : elle ne va pas jusqu’au bout, et c’est réaliste, de la prohibition totale de la

guerre. En particulier, l’article 51 qui fait parti du chapitre 7 concerne le droit de l’Etat à la
légitime défense. Légitime défense préventive lorsque l’attaque est imminente, il ne s’agit
pas d’une légitime défense préventive sans motif. Du coup, si l’Etat conserve le droit de
légitime défense, l’Etat conserve le droit à l’armement.

Même si l’article 11 évoque la compétence de l’assemblée générale pour étudier : les

principes généraux régissant le désarmement et la réglementation des armements.
L’assemblée peut étudier les principes généraux, et proposer des recommandations sur le
désarmement.

3) Le corollaire de l’interdiction du recours à la force : le règlement pacifique des

différents.

La charte est logique et claire, l’Etat renonçant à la force dans les relations internationales
(condition juridique pour être membre de l’ONU), logiquement l’Etat s’engage à régler
pacifiquement les différents internationaux. La voie pacifique n’est pas nécessairement la
voie juridictionnelle. Mais c’est surtout par la médiation, la négociation etc… etc… et on
retombe sur le chapitre 6 de la charte qui donne au conseil de sécurité les moyens et
compétences pour faciliter un règlement pacifique. Règlement pacifique des différents ne
veut pas forcement dire règlement juridique.

II) Les chefs de compétence de l’Etat

On parle également de chef de compétence en dehors de la souveraineté qui vont

justifier la capacité de l’Etat d’interdire également sur le plan du droit international. Il y a
deux rands chefs de compétence : le territoire (chef de compétence territoriale),
compétence personnelle, national (personne qui a la nationalité de l’Etat).

Section 1. La compétence territoriale Cours 11

La compétence territoriale est un des 3 chefs de compétence qui vont justifier l’intervention
de l’Etat en droit international. Il y a une relation entre la souveraineté d’un côté qui ne se
justifie pas et d’un autre côté, découlant de la souveraineté, des chefs de compétence qui
fondent l’action juridique de l’Etat.

La compétence territoriale. Sachant que sur son territoire national, l’Etat dispose de
l’exclusivité et de la plénitude de la compétence. Par principe, la compétence de l’Etat est
prétoriale, par exception la compétence de l’Etat est extra-prétoriale.

A. Schématiquement, on peut considérer qu’il existe trois catégories de territoires.

1. Le territoire sous souveraineté étatique

2. Les territoires hors souveraineté.

C’est le territoire sur lequel aucune souveraineté, en l’état du droit positif ne s’exerce. C’est
ce qu’on appelle la « haute mer » ou encore l’ « espace extra-atmosphérique ». Ces
espaces n’appartiennent pas à une souveraineté en particulier, et peuvent donc faire l’objet
d’une juridiction de compétence de la communauté internationale.

Dans les années 1970, avec la pression juridique des Etats du tiers-monde à l’AG, en
particulier, ces espaces hors souveraineté, font l’objet de concept juridique nouveau : le
patrimoine commun de l’humanité. Exemple : la Charte des droits et devoirs des Etats
adoptée par l’AG le 12/12/1974. Dans ce texte, sont déclarés comme patrimoine commun
de l’humanité : le fond des mers et des océans, le sous-sol et la partie extérieure du
plateau continental, que l’on appelle dans ce texte de 1974 « la zone ». Sur ces espaces où
il n’y a pas de souveraineté particulière des Etats, la communauté internationale se donne
compétence pour agir et en particulier dans une perspective d’exploitation économique.
L’Etat n’exerce pas une compétence extraterritoriale, mais une compétence universelle.

La zone territoriale

La zone territoriale où grâce à un titre donné par le droit international, par exemple un
traité, l’Etat exerce sur ce territoire, alors qu’il n’y est pas souverain, on peut parler de
compétence territoriale non souveraine ou de compétence territoriale extraterritoriale.

B. Les trois catégories de compétence territoriales non souveraines

On peut considérer que de façon schématique, qu’en l’état du dt international, qu’il y a 3

formes de compétences territoriales non souveraines.

Il y a une exclusivité mais il n’y a pas de plénitude. C’est le cas actuel de l’occupation de
l’Etat d’Israël dans les territoires palestiniens.

La compétence exercée collectivement

Un autre exemple d’occupation militaire avec l’occupation pendant la Guerre froide de la

ville de Berlin où les alliés de la Seconde Guerre mondiale gèrent sur la base d’un traité
international la ville de Berlin.

Les compétences territoriales non souveraines qui sont sous contrôle international.

Cela nous permet d’aborder une question majeure en DI au 20ème siècle, qui devient
maintenant marginale : la question du mandat et de la tutelle.

Ce système de mandat s’explique par l’état des relations internationales qui est caractérisé
par le colonialisme CAD par des relations d’occupation politique, d’exploitation économique.
Il faut reconnaitre aussi qu’une part très importante de la colonisation est faite par les
Etats occidentaux au 19ème et au 20ème siècle.

Ce qui caractérise les relations internationales au 20ème, ce sont ses rapports très politiques
de domination et très souvent de l’Occident vers le monde non occidental. Toutefois,
lorsqu’après la Première Guerre mondiale, les Etats construisent une société des Nations,
ils mettent au point une politique de décolonisation : c’est la politique des mandats. L’idée
est de distinguer 3 catégories de mandats, sachant que sur un territoire sur lequel il y a un
mandat, nous sommes en présence d’une compétence territoriale non souveraine de la part
du mandataire. L’article 22 de la SDN distingue 3 catégories de mandats en fonction de
leur capacité à accéder à l’indépendance. Il y a le mandat A, qui a une vocation très rapide
d’accession à l’indépendance, le mandat B et le mandat C. Ce système de mandat va jouer
durant le temps de la SDN et l’une des questions est lorsque la Charte des Nations Unies
entre en vigueur quel est le devenir juridique de l’ancien régime et c’est là que le mandat
va se transformer en tutelle.

Exemple de mandat A : est concerné l’Irak dont le mandataire était le RU et qui accède à
l’indépendance pendant l’empire de la SDN en 1932.

Exemple de mandat B : le Rwanda dont le mandataire est le royaume de Belgique accepte

certaines logiques à l’indépendance en 1962.

Exemple de mandat C. Le sud-ouest africain, cad la Namibie. Elle accède à l’indépendance

en 1989, le mandat A est exercé par la République sud-africaine.

Après 1945, la Charte des Nations Unies adopte un chapitre 12, articles 75 à 85 qui vise les
territoires sous mandat B et C. On peut dire aujourd’hui que tous les territoires qui sont
passés du mandat à la tutelle ont accédé à l’indépendance. L’entreprise conjuguée de la
SDN a été un succès. Cela signifie aussi que sur ces territoires, il n’y a plus de compétence
territoriale non souveraine. Il demeure toutefois, art. 73 et 74 de la Charte, des territoires
dits non autonomes qui subsistent. Ces territoires sont toujours sous l’exercice d’une
compétence territoriale non souveraine et il y a une liste de l’AG qui vise 16 territoires non
autonomes dont la vocation est d’accéder à l’indépendance. Ces 16 territoires sont tous
sous une administration occidentale. Le RU, en particulier, administre le plus grand nombre
de territoires. Par exemple le territoire de Gibraltar est un territoire non autonome au sens
des articles 73 et 74 de la Charte. Ce territoire au sud de l’Espagne devrait être retourné à
l’Espagne. Du reste, s’agissant de la France, il est considéré que la Nouvelle-Calédonie est
considérée sous administration française. La France y exerce donc les compétences non
souveraines. Le statut vise d’ailleurs à consulter si besoin à 3 reprises la population de
Nouvelle-Calédonie pour savoir si elle va et si elle veut accéder à l’indépendance pour 2014
et 2020.

S’agissant des territoires non autonomes, l’Etat titulaire du titre a vocation à développer les
capacités de ces territoires à s’administrer par eux-mêmes. Il y a toute une discussion
juridique à savoir si la faculté d’auto-administration est ou non une idée d’indépendance.

Le cas du mandat sud-africain en Namibie

En 1918, l’une ou toutes les colonies allemandes en Afrique sont retirées à l’Etat allemand
et l’Afrique du Sud reçoit alors en tant que mandataire la gestion du territoire namibien, à
l’époque le sud-ouest africain.

La question qui va traverser le 20ème va se focaliser sur le refus de l’Afrique du Sud et de

faire en sorte que le mandat permette l’accession à l’indépendance et de faire en sorte que
le mandat soit transformé en tutelle. Cela va donner lieu à 2 avis de la CIJ

CIJ Avis, 11 juillet 1950, Statut international du sud-ouest africain

Dans cette affaire, la République sud-africaine se refuse à transformer le mandat qu’elle
détient sur le sud-ouest africain en un régime de tutelle. Tutelle veut dire indépendance. La
Cour se livre à un examen des natures juridiques respectives du mandat, de la tutelle et
elle met en évidence que les territoires non décolonisés sous mandat, la transformation du
territoire en une tutelle est facultative. La csq que tient la Cour est que le refus de la
République sud-africain est légal, c’est le 1er temps.

CIJ Avis, 21 juin 1971, présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie

L’AG dans une résolution du 27 octobre 1966, résolution confortée par une résolution du
Conseil de sécurité. L’AG met fin au mandat sud-africain et la Cour estime que l’abrogation
juridique du mandat est légale, ce qui signifie que l’Afrique du Sud organise rapidement la
mise en place de l’indépendance. Les relations internationales de l’époque sont celles de la
Guerre froide. La Namibie demeure sous administration sud-africaine jusqu’en 1989.

Après une longue guerre d’indépendance.

On peut considérer aujourd’hui que ce droit de la décolonisation est sauf exception un droit
qui a porté les attentes de la décolonisation. C’est pourquoi il n’y a plus sauf exception de
compétence territoriale non souveraine dans le contexte de la décolonisation.

Section 2. La compétence personnelle

Pour introduire la compétence personnelle, on peut dire que l’Etat détient une compétence
pour agir en droit international, en raison de la population qui se trouve sur son territoire.
Cette compétence personnelle s’exprime, se formalise par le biais de la nationalité que
l’Etat octroie à sa population, du reste, l’octroi du lien de nationalité est une compétence
exclusive de l’Etat. Il nous faut voir 5 points très différents :

La définition par la CIJ du lien de nationalité

Quand on aborde cette question, il y a un arrêt de base CIJ, 6 avril 1955, Nootebohm.
C’est une affaire du 6 avril 1955, qui oppose le Guatemala au Liechtenstein. Dans cette
affaire, les deux Etats sont en conflit juridique. Ils portent l’affaire devant la CIJ parce que
les deux Etats revendiquent chacun le lien de nationalité qu’ils ont octroyé à Nootebohm.
On peut dire que ce conflit est un conflit entre deux Etats sur la base du titre de la
compétence personnelle, mais il se trouve que chacun des deux Etats effectivement a
octroyé la nationalité à Nootebohm. On est dans un cas de pluri-patritie. La Cour est alors
confrontée à la question de déterminer quel est l’Etat compétent. Elle recourt à l’effectivité
ou à la plus grande effectivité du lien de nationalité. Elle fait donc une analyse comparative
de l’effectivité du lien de Nootebohm avec le Guatemala, de l’effectivité du lien de
Nootebohm avec le Liechtenstein. Dans cette affaire, elle observe que l’effectivité montre
que le lien de nationalité est celui que le Guatemala a établi. Dans cette affaire, la Cour fait
prévaloir la nationalité effective sur la nationalité juridique. Les liens avec le Liechtenstein
sont très ténus alors que les liens avec le Guatemala sont anciens. Dans cet arrêt, la Cour
définit également la nationalité de la façon suivante : il s’agit d’un lien juridique ayant à sa
base un fait social de rattachement, une solidarité effective d’existence, d’intérêts, de
sentiments jointes à une réciprocité de droits et devoirs.

Nationalité et droits de l’Homme

Le point de départ de la réflexion est que la CPJI, Avis de 1923 en l’état actuel du droit
international, la question du droit de l’individu à la nationalité relève du domaine réservé
des Etats. CPJI Avis 1923, décret de nationalité en Tunisie, au Maroc.

Dans le même sens CIJ, 6 avril 1955, Nootebohm « le droit international laisse à chaque
Etat le soin de déterminer l’attribution de sa propre nationalité ».

En clair, les deux Cours veulent dire que le droit coutumier international laisse à l’Etat un
pouvoir discrétionnaire de déterminer les conditions d’octroi de la nationalité, ce qui pose la
question de droits de l’Homme à la nationalité (en des termes plus contemporains). On
constate que le droit international a cherché à réduire le champ de la compétence
discrétionnaire de l’Etat en matière de nationalité. C’est donc une réduction, ce n’est pas
une élimination. Soit, le droit de la nationalité reste du domaine du droit national, de la
compétence nationale. Les modes d’attributions classiques de la nationalité sont au nombre
de deux : il y a

Le jus soli

Le jus sanguinis

On observe qu’en droit comparé de la nationalité que les Etats ont tendance très largement
à attribuer la nationalité sur la base du jus soli. Le mode déterminant de l’attribution de la
nationalité : c’est le jus soli.

La question des droits de l’Homme de la nationalité vise l’apatridie. En 1954, la

Commission du droit international élabore un projet resté en l’état, intitulé « Elimination de
l’apatridie pour l’avenir ». La logique générale prépondérante vise à attribuer à un individu
de la nationalité en raison et par l’Etat territorial et par exception, des cas particuliers
permettent d’ouvrir la nationalité par le biais du sang. L’article 1er des travaux est
emblématique : « tout individu, autrement, serait apatride, acquière à la naissance la
nationalité de l’Etat contractant sur le territoire duquel il est né ».

L’article 9 prévoit l’interdiction de déchoir de la nationalité des individus, des groupes

d’individus pour des raisons raciales, ethniques, religieuses, politiques. Ce projet est très
généreux et est très avancé en termes des droits de l’Homme n’a jamais été adopté. Pour
faire face, les Nations Unies ont adopté une Convention du 30 août 1961, intitulé
« Réduction des cas d’apatridie ». Le point de départ semble être le même. Article 1er, la
nationalité territoriale jus soli « tout Etat contractant accorde sa nationalité à l’individu nait
sur son territoire et qui autrement serait apatride ». Entre 1954 et 1961, il y a une
continuité sur le principe et non sur les modalités.

L’article 2 prévoit des conditions de mises en jeu qui peuvent être restrictives afin que
l’Etat territorial accorde sa nationalité. Par exemple, des conditions restrictives d’âge, faire
une demande avant 18 ans, ou encore plus exigeant, exiger de l’intéressé qu’il ait une
résidence habituelle sur le territoire de l’Etat sans excéder une période de résidence de 10
ans. En l’état actuel, on ne peut donc pas dire qu’au niveau du droit international, il y ait
un droit de l’Homme à la nationalité. On a donc deux logiques extrêmement différentes :

D’un côté, on a la logique conservatrice du droit international, qui est favorable au pouvoir
discrétionnaire de l’Etat

D’un autre côté, une logique plus progressiste favorable à l’individu, à ses droits de
l’Homme et en particulier à son droit de nationalité. Ce conflit s’imposait par le terme de la
Convention de 1961 de réduction de l’apatridie (et non de l’élimination).

Le conflit de compétence territoriale et personnelle

CPA, 1909, affaire dite des déserteurs de Casablanca. Cette affaire remonte à la période
coloniale, mais les questions qu’elle pose sont des questions centrales de droit
international, en particulier les questions de conflit entre deux Etats. Un 1er Etat
revendiquant une compétence au titre du territoire en conflit avec un autre Etat
revendiquant lui une compétence au titre du lien de nationalité.

Comment résoudre le conflit des compétences personnelles et territoriales ?

A l’époque, le Maroc est sous administration française, c’est un protectorat. Il y a un traité

pour la France et le Maroc de 1906, traité d’Algésiras, qui accorde à la France l’ensemble
des fonctions de police, cad l’ordre public n’est pas assuré par l’Etat territorial mais par
l’Etat protecteur. Très vite, sur la base de ce traité, la France occupe volontairement le
Maroc. Il y a donc l’occupation de la région de Casablanca. Sur la base de ces occupations,
la France a un titre de compétence prétoriale d’occupation.

La notion de capitulation, qui montre l’empreinte coloniale de l’époque.

Cette notion consiste à faire en sorte que la justice locale est mise à l’écart pour juger les
occidentaux.

En 1908, à l’automne, 6 soldats de la légion étrangère française stationnée à Casablanca

désertent et réclament la protection du Consul allemand, qui leur accorde un sauf-conduit
autorisant leur rapatriement vers l’Allemagne. Sur les 6 soldats, 3 seulement sont
allemands. Le conflit se structure de la façon suivante : le consul allemand revendique une
compétence personnelle cad via le lien de nationalité via les 3 soldats, quant à la France
elle revendique une compétence territoriale du fait du traité de 1906 et de l’occupation. Si
on penche pour la compétence territoriale, il est clair que l’Allemagne n’avait pas à
protéger les 3 déserteurs de nationalité allemande. Ce que l’Allemagne conteste au titre
d’une juridiction extraterritoriale de l’Allemagne au Maroc. La Cour permanente formule le
conflit en ces termes : « d’après le régime de capitulation, l’autorité consulaire allemande
exerce en règle générale une juridiction exclusive sur tous les ressortissants allemands qui
se trouvent sur ce pays.

D’autre part, un corps d’occupation exerce aussi une juridiction exclusive sur toutes les
personnes appartenant au 10 corps d’occupation. La Cour estime qu’elle ne peut pas
décider par une règle générale et absolue et donner une préférence à l’un ou l’autre des
juridictions concurrentes. Toutefois, la juridiction du corps d’occupation doit en cas de
conflit avoir la préférence lorsque des personnes appartenant à son corps n’ont pas quitté
le territoire placé sous la domination immédiate, durable et effective de la force armée ».

L’interprétation de cette décision est la suivante : il y a 2 juridictions en conflit. On peut

considérer que ce conflit traduit en droit l’expression de deux titres personnels :
l’Allemagne au titre de la nationalité et la France au titre de l’appartenance au corps
d’occupation. On peut dire qu’il y a un conflit entre deux compétences personnelles. Mais
ce qui fait pencher la balance pour la compétence française, c’est parce qu’elle est
complétée par une dimension territoriale. On interprète cette décision de la CPA comme
donnant la préférence à la compétence territoriale.

En d’autres termes, le titre territorial est plus fort/plus prééminent que le titre personnel.

La notion de protection diplomatique

On peut introduire cette notion par cette définition donnée par la CPJI – 30 août 1924 –
concession Mavromatis en Palestine : « la protection diplomatique est un privilège
élémentaire du droit international qui autorise l’Etat à protéger ses nationaux lésés par un
autre Etat auprès duquel ils n’ont pas pu obtenir satisfaction par les voies ordinaires ».

On est dans une situation où le national d’un Etat a subi un préjudice dans un Etat-tiers et
son Etat de rattachement, son Etat personnel prend « fait et cause » pour lui. Le préjudice
immédiat subi par le national est considéré comme un préjudice média, qui retentie par
ricocher sur l’Etat national. La protection diplomatique consiste à prendre fait et cause
pour le ressortissant national. Il y a deux temps :

Temps 1. Le ressortissant de l’Etat A a subi un préjudice direct, immédiat, moral, matériel

à l’intérieur de l’Etat B. Un préjudice dont l’Etat B est responsable. On exige que le
ressortissant de l’Etat A fasse une réclamation en justice pour faire valoir ses droits. A
l’issue de ces réclamations nationales, si le ressortissant a épuisé toutes les voies de
recours internes, il s’adresse via le lien de nationalité à son Etat national. Il demande à
l’Etat national de « prendre fait et cause » pour lui. L’Etat national endosse le préjudice.
Temps 2. Les deux temps sont extrêmement distincts. Le temps 2 (qui est complémentaire
au temps 1), c’est celui de l’endossement, celui de la réclamation internationale, le litige
devient un litige interétatique et il oppose deux catégories d’Etats : l’Etat du préjudice et
l’Etat de la victime (Etat personnel, Etat national).

c’est l’Etat personnel qui prend fait et cause pour son ressortissant et qui demande
justice à l’Etat territorial dans cette deuxième phase on est nécessairement dans le seul
champ du droit international, on est en présence en principe d’une relation juridique inter
étatique bilatérale. La forme de la protection diplomatique n’est pas nécessairement
juridictionnel ça peut être aussi une forme politique. On peut éclairer la protection
diplomatique avec la notion de préjudice. Lorsque le ressortissant de l’Etat A a subit un
préjudice c’est un préjudice immédiat direct qui l’a affecté. La protection diplomatique
conduit l’Etat personnel à prendre fait et cause au titre d’un préjudice direct, au préjudice
indirect on parle de préjudice médiat. ( ???) En ce sens, on peut dire que le droit de la
protection diplomatique relève du droit de la responsabilité internationale. Tout cela par le
truchement du lien de nationalité, enfin, la première phase c’est une phase de droit
interne, c’est aussi une phase qui est juridiquement verticale.

Alors que 2ème phase, de protection diplomatique c’est une relation horizontale d’Etat à
Etat.

b) La compétence de l’Etat personnel

La règle est simple, sur le principe, seul l’Etat personnel a la faculté de mettre en
œuvre la protection diplomatique, tout Etat tiers est irrecevable à présenter une demande
de protection diplomatique à l’Etat territorial. La difficulté arrive lorsque le préjudice est sur
plusieurs Etats mais qu’il y a une solidarité entre les éléments du préjudice et lorsque les
personnes à protéger sont de diverses nationalités. Ou encore lorsque la personne à
protéger est bi ou pluri nationale. Ce cas de figure a été tranché dans sentence arbitrale 8
juin 1932 Egypte contre EU. Dans cette affaire, le ressortissant national avait une double
nationalité Perse et Américaine. L’Egypte avait cru bon en raison du manque de réaction
des deux Etats personnels d’élever et d’invoquer la protection diplomatique, le tribunal
confirme le principe que tout Etat tiers avec lequel il n’y a pas de lien de nationalité est
irrecevable à invoquer la réclamation diplomatique.

Nous sommes devant une sentence arbitrale du 8 juin 62 , sentence devant la quelle
l'état nationale peut exercer le pouvoir diplomatique . L'Egypte souhaiter exercer la
protection diplomatique . Mais elle ne peut pas y'a pas de la nationalité .
La nationalité des personnes morales .

La décision de 1955 notebohm , elle concerner la nationalité d'une personne publique , la

nationalité la plus effective . La question de la nationalité des personnes morales est plus
difficile , elle pose des questions ardu : le 1er arrêt 5 février 1970 , Barcelona traction
arrêt belgique contre Espagne .

3 remarques : 1er remarque , la cour se refuse d'opérer une transposition de raisonnement

sur l'effectivité du lien de nationalité , c'est inadapté au personne morales . La cour
raisonne en terme d'émergence en règle coutumières : Aucun critères absolue applicable
au lien effectives n'a été accepté de manières générales . Le critères de lien effectives , la
cour développe , l'existence de deux critères permettant de fonder la nationalité .

1er critère : le critère de la constitution de la personne morale ou bien l'état du siège

sociale ( critère alternatif . ) En l'espèce , l'état de constitution est aussi celui de l'état de
siège , celui du canada . Le problème c'est en cas de conflits avec les deux et la il n'y'a pas
de réponse du droit international . En droit relatif au droit des actionnaires . L'arrêt de 70
est focaliser sur cette question peuvent-ils revendiquer un droit à la protection
diplomatique . Dans l'affaire barcelona traction : la cour considère que seul la société , que
seul l'état nationale de la société et non celle des actionnaires , seule la société peut
demander la protection de l'état . Seul la société via la protection diplomatique pourra faire
redresser la situation de la société . La cour : “ bien que les deux entités peuvent souffrir
d'une violation de leurs droits , il n'en reste qu'une dont les droits sont violés .” cette
solution veut dire que les actionnaires ne peuvent réagir pour la société morales .

3eme remarque : l'affaire eletronica sicula , dans cette affaire , la cour est moins arrêté
que précédemment puisque elle admet que la société puisse avoir un préjudice qui lui est
propre donc revendiquer la protection diplomatique et les actionnaires peut avoir subit un
préjudice qui leur est propre et peuvent revendiquer la protection diplomatique . Dans
cette affaire , la cour refuse de dire qu'il y'a un retournement de jurisprudence .

C ) Les caractéristiques juridiques le la protection diplomatique

ce sont les suivantes en exerçant la protection diplomatique l'état exerce un droit qui lui
est propre , c'est une compétence personnelle personnel qui se met en oeuvre par le
truchement de la nationalité . L'exercice de la protection diplomatique et discrétionnaire . Il
n'y'a pas de droit à la protection diplomatique . 3Eme caractéristique , la justification d'un
préjudice n'est jamais suffisante pour obliger l'état a exercer la protection diplomatique . La
cour explique dans l'arrêt de 70 , que le préjudice n'oblige jamais a la protection ce qui
pose un problème , le préjudice non réparé . Si au terme de la déclaration , l'individu ou la
personnelle morale n'a pas eu la protection , le préjudice n'et pas réparée et il n'y'a pas
d'acte de justice qui clos l'affaire . Il y'a la une modalité très insatisfaisante . Il y'a un la
deux modes très différents . La protection diplomatique c'est un mode très primitive . Ce
premier mode est compléter via le droit international des droit de l'homme , le schéma est
alors très différents . Le droit international permet une protection plus complète .
La protection diplomatique et le droit international on des points communs , dans les deux
cas le litige est porter devant les tribunaux nationales .

4 eme caractéristique : ça peut être une actions juridiques internationale sou une
négociations diplomatique .

5eme caractéristique Le ressortissants nationales ne peut pas n e peut pas renoncer à la

protection diplomatique . Le renoncement du ressortissant A à la protection diplomatique
de l'état B . ça s'est passé en Amérique du SUD , la clause calvo ( du nom du ministre
argentin .) Le droit de l'état a la protection diplomatique et un droit propre .

E ) les travaux de droit international depuis 2006 .

Depuis 2006 , on travail sur des sessions de commissions . Le proje et la il fait une 20 eme
d'article et essaye de clarifier les points obscur délicat du droit international coutumiers . A
certains moment , elle reprend le droit existant a d'autres , elle innove . Exemple a: article
5 qui pose la question de la continuité de la nationalité pour pouvoir exercer la protection
diplomatique ; Le principe c'est que l'état de la nationalité peut exercer la protection
diplomatique pour dson ressortissants si celui-ci à la nationalité au moment du préjudice .
Si il perd la nationalité avant , l'état ne peut pas accorder sa protection diplomatique . Si il
obtient sa nationalité juste aprés le préjudice , l'état ne peut pas accorder le préjudice . En
revanche , la perte de la nationalité juste après la commission du préjudice autorise l'état a
accorder sa protection .

L'article 7 est relatif a la pluri-patridie soulevé par l'affaire notebohm , la CDI reconnait
que seul l'état prédominant au moment du préjudice et de la plainte peut porter la
protection diplomatiques . L'article 11 et 12 intéresse l'intérêt du préjudice des actionnaires
, codifications des affaires 70 et 89 . Si le préjudices est soumis par l'état des actionnaires ,
celui ci ne peut pas porter la protection diplomatique . Si a l'inverse le préjudice est distinct
, l'état des actionnaires peut porter la protection diplomatique .

Quand a l'article 6 , il est innovant car il prévoit la protection diplomatique multiple .

Plusieurs états peuvent se joindre pour exercer , la protection diplomatique lorsque
plusieurs personne sont en cause .

4 ) Les fermiers blanc du Zimbabwe

c'est une affaires très emblématique , il y'a a la fois mauvaise gouvernantes expropriations
illégales puis droit des droit de l'homme à la protection et protections diplomatiques . Le
point de départ c'est la volonté explicite du gouvernement de Robert mogabé d'exproprier
les fermiers sur une base ethniques . Les grandes fermes sont détenues par les fermiers
blanc et comme il y'a un besoin de redistributions la plupart des fermiers expropriés qui
sont blancs . Les blancs font donc d'objet de discriminations . Certains fermiers blanc ne
sont pas expropriés et certains fermiers noirs sont aussi expropriés mais la tendance
générales répétés et celle d'une expropriation dont l'effet et discriminatoires . Devant les
juridiction nationales les fermiers blancs n'obtiennent pas justifications , alors ils saisissent
une cour régionale ( le tribunal de la Sadc ). Il veulent mettre un droit communautaire
d'Afrique australe . Les fermiers saisissent la sadc et ils obtiennent un jugement digne des
cours africaines des droits de l'home et qui donne tord au gouvernement et qui admet que
l'expropriation avait une explication raciste . Ce tribunal de la sadc en Namibie donne tord
à l'état et raison au fermier blanc et dise a l'état de Zimbabwe d'indemniser justement . La
logique mise en oeuvre . On cite un état devant une cour international . Il obtiennent
raison mais pas justice , l'état condamné n'est pas d'accord . Certains de ses fermiers ont
la nationalité Sud africaine , il demande alors la protection diplomatique à la sud Afrique .
Ça se passe de cette façon certains d'entre eux saisissent une cour d'Afrique du sud . La
décision est rendue a Johannesburg gauteg . Cette cour dit que si une cour africaine a
rendu une décision est que celle-ci n'est pas appliquer par l'état condamné , elle peut être
exécuter par l'Afrique du sud , a charge du président sud africain de se retourner vers le
président du Zimbabwe . Cela devient donc politique .

Section 3 : la compétence universelle

1 ) la problématique de la compétence universelle .

Lorsque l'état n'a ni une compétence territoriale , ni non plus une compétence personnelle ,
peut il néanmoins tre fondé pour agir sur un troisième type de compétence , la compétence
universelle , ni territoriale universelle . La compétence n'a donc aucun lien directe avec le
territoire nationale et retient l'attention car elle signifie que l'état peut avoir des titre de
compétence qui ne sont pas des ressortissant propre mais elle l'exerce parce qu'il y' a une
communauté . Quand l'état exerce une communauté . L'affaire du lotus du CPJI , 1927 , a
bien distinguer entre la compétence extra territoriale et la compétence universelle . La
question dans l'affaire du lotus était est-ce que l'état peut exercer sa juridiction en dehors
de son territoire . Loin de défendre de manière national , d'étendre leur loi leurs juridictions
? Biens actes ou territoire , le droit international laisse une large liberté liberté par quelque
règle prohibitifs , tout ce que l'on peut demander à l'état c'est de ne pas dépasser les
limites que le droit international fixe a ses compétence . Dans l'affaire du lotus la cour
défend que l'état peut mettre l'affaire pénale extra territoriale formé sur la nationalité . Il
y'a la compétence personnelle actif poursuivre un ressortissant à l'étranger et la
compétence personnelle passive , poursuivre un étranger qui a attaqué un ressortissant .
Cela n'a rien a voir avec la compétence universelle . Compétence universelle s'exerce
indépendamment du territoire , de la ,nationalité .

2 ) la compétence universelle selon la CIJ : intérêt propre contre intérêt commun .

L'idée est la suivante , si le droit international , ne reconnait que des intérêts singuliers , il
ne peut pas avoir compétence universelle . En revanche si le droit international reconnait
un intérêt commun , un état peut prendre cause pour cette intérêt . Il faut voir comment la
cour fait coexister intérêt commun avec l'intérêt propre . La compétence territoriale et
personnelle permet de défendre l'intérêt propre et dans une logique propre , li'interet
commun permet à l'état d'intervenir .

A ) la négation de l'intérêt commun par la cour .

Dans un arrêt CIJ , de 1866 , éthiopie et Liberia contre Afrique du SUD . Le nom des états
requérants est emblématique . L'Ethiopie accueille le siège de l'union africaine a adis
abebeba . L'Ethiopie affirme n'avoir jamais était apart une petite période par l'Italie
colonisé et le Liberia a été le premier a etre décolonisé . Ce sont des états noirs . Ce sont
des états noirs qui refuse la politique raciste de l'Afrique du sud . Ils ont raison mais ils
n'ont pas en droit international une compétence international assez large pour défendre
une démocratie . La cour affirme que il n'y'a pas de droit popularis . En droit international ,
il n'y'a pas de droit en commun , que des interet propre .

B ) l'affirmation d'un interet commun : revirement de JP

dans l'arrêt Barcelona tration . L'obligation juridique qui est , d'état à état , d'exercer la
protection diplomatique vis à vis d'un états tiers . L'état territorial contracte vers la
communauté internationale dans son ensemble c'est obligation sont des obligations erga
omnes , a l'égard de tous , obligation erga omnes , imposable au obligation inter partes . Il
y'a donc une structures qui distingue le droit des intérêts propres et le droit
communautaires . Ce qui tombe dans l'intérêt commun tombe dans le champs de la
compétence universelle . Vu l'importance des droits en cause tout les états peuvent être
considéré comme ayant un intérêt juridiques a ce que les doits soit protéger . Les
obligations sont erga omnes . Les obligations erga omnes ouvre droit a une action
populaire et la cour estime que cette obligations découle dans le droit international
commun . Dans le droit international hors la m loi et des génocides mais aussi les droits
fondamentaux des personnes humaines , la pratique de l'esclavages . La coexistence de
l'intérêt commun en droit international . L'arrêt de 70 permet de structurer les règles du
droit international en deux composantes très distinctes , d'un coté les règles propres a un
ou plusieurs états , d'un coté les règles communes a plusieurs états . Les obligations sont
bien . Elles permettent de construire le droit international . La mise en oeuvre des
garanties pour agir l'état doit agir dans la notion de sources internationales et doit établir
un intérêt propres ou bien justifier d'un préjudices propres . Pour agir l'intérêt doit être
commun , c'est un intérêt collectif , et si il y'a un préjudices , c'est un préjudices non pas
propres , c'est un état universel . C'est un préjudice dont l'état demande réparation . Le DI
fait donc coexister intérêt propre et commun . Il n'y'a pas de hiérarchie entre les obligation
simple ou collectives . Les obligations collectives sont censé ne peut être contredit par les
obligations simples . Enfin , on peut dire que actuellement , le droit international doit
identifier de façon plus précise quelles sont les règles que la communautés internationales
dans son ensemble se donne en étant commune . Est -ce que les droit de l'homme sont-ils
réellement universelle ?
3 ) la compétence universelle en droit coutumier : le cas de la piraterie maritime .

En droit coutumier , il y'a un cas emblématique qui a des siècle d'existence de compétence
universelle qui vise la répression pénale en haute mer . Ce cas , en hypothèse qui a des cas
d'existence en pratique , a été codifié dans le droit conventionnelle par exemple art 19 de
Genève de 1958 art 105 de montego bay . Cette disposition de l'article 105 , dispose que
tout tribunal peut , en haute mer ou tout autre lieu ne relevant de la juridiction d'aucun
n'état saisir un aéronefs pirate . Le tribunal de l'état peuvent se déclarer sur l'affaire visé .
Il peut y'avoir compétence universelle car , il n'y'a pas compétence universelle . On donne
pour acquis . Il se trouve que la piraterie en mer connait un phénomène actuelle (certains
dise qu'il est sur estimé ) notamment par la piraterie au large des mers somalienne . La
somalie est traversé par une crise entre le somalie land et une autre partie par une
corruption , il n'y'a plus d'état . Pirate qui attaque . Il y'a donc la mise en place de
protection par l'union européenne . Le conseil de sécurité a adopter des règles inédite , la
révolution 1816 qui dit que l'on peut poursuivre les pirates somalien dans leurs eaux
territoriales car l'état a accepter l'ingérence dans les eaux territoriales ; l'état de somalie
n'est pas en l'état de juger donc il faut juger ailleurs . Il y'a deux états concernés , deux
états de la région qui ont acceptés de réformés leurs codes pénales à la compétence
universelle c'est le Kenya et Seychelles . La question qui se pose c'est la possibilité
matérielle , juridique de juger l'état . Le 25 aout 2010 au conseil de sécurité , un débat a
eu lieu pour savoir qui était la voix de répression la plus satisfaisante . Le kenya , le
seychelle , on exposé qu'il y'avait 7 modalités possible de répression . Il y'a des états qui
se divise en 3 tendances :

Russie , Ukraine : c'est la création d'un tribunal pénale de piraterie

Inde Turquie : la mise en place d'une cour pénale régionale car elle est limité au nord est
de l'océan indien .

Les états favorable dont le royaume uni ou la Norvège au soutient d'une compétence
universelle exercée par le Kenya, le Kenya serait donc désigné et aider pour qu'il exerce
une compétence universelle dans le champs de la piraterie maritime . Pour la Norvège par
exemple il serait idéale que a défaut de la somalie qui est l'état national poursuivre et
emprisonne et a défaut il serait possible que le Kenya poursuive et emprisonne les pirates .

Un des points problématique est venue de la Russie qui a dans un premier temps poursuive
et arrêté des pirates et dans un deuxième temps malgré la compétence du Kenya a relâché
ses pirates . Il y'a refus de sa propre compétence universelle et le refus de transfert au
Kenya . Cette acte politique a pour but de défendre un tribunal international de la piraterie
.

Partie 2 : La légalité internationale

Leçon 5 : La coutume

La question de la légalité internationale ou des sources du droit international public. Nous

allons voir que les sources du droit international public sont au nombre de 3 à titre
principal beaucoup plus complexe, doit commencer par simple pour aller au complexe, 3
sources : les traités, la source conventionnelle, ensuite, la coutume, c'est à dire la source
coutumière et aussi les principes généraux du droit.
1ère remarque : les sources du droit international public sont listées formellement dans un
texte qui reçoit une adhésion universelle par les Etats, puisque ce texte c'est le statut de la
cour internationale de justice, que ce statut est annexé à la charte des nations unies. C'est
l’article 92 de la charte qui explicite l’importance et le rôle de la cour. A la fois sur le plan
politique et sur le plan formel. Article 92a. La CIJ constitue l’organe judiciaire principal des
nations unies. Elle fonctionne conformément à un statut établi sur la base du statut de la
CPJI. Concordance très forte entre les statuts. Est annexé au statut la présente charte dont
il fait partie intégrante. Donc, à l’article 38 du statut §1, il est établi qu’il y a d’une part des
sources qu’on va appeler principal, les traités, la coutume et les principes généraux du
droit, reconnu dans le texte par des nations civilisées. Et la trace de l’époque du 26 juin
1985 coloniale, et il y a ensuite des sources dont on peut estimer qu’elles sont secondaire,
subsidiaire, puisqu’elles sont utilisés comme moyens auxiliaire de détermination de la règle
de droit. Cet article 38§1 du statut de la CIJ, a été souligné, mise en évidence par la
doctrine comme ayant une nature quasi-constitutionnelle, c'est le professeur Carrilo-
Salcedo. Les Etats s’accordent pour désigner les sources du droit international public, par
exemple, la coutume et les principes généraux. Sont considérés et désignés, comme
source, utilisé comme moyens auxiliaire de détermination à droit, d’une part les décisions
judiciaires et d’autres part, la doctrine est publiciste, les plus qualifiée des différentes
nations. Le droit international public admet des sources subsidiaires, la jurisprudence et la
doctrine, en droit interne français, la doctrine n’est pas considérée comme source de droit.
2ème remarque : le rôle du volontarisme dans les sources. S’agissant des trois sources
principales listées par le statut, il apparait que l’explication volontariste, la perspective
volontariste, celle qui permet à l’Etat de jouer un rôle fondamentale dans la concrétisation
de la règle, il apparait que cette explication joue un rôle essentiel. Ce rôle essentiel est
explicité à partir des verbes qui sont utilisés dans l’article 38§1. En effet, il apparait que
l’Etat consente au traité. L’identité au consentement de la règle conventionnelle, pourtant
les Etats acceptent la coutume. Et enfin, les Etats reconnaissent les principes généraux du
droit. Dire donc l’explication volontariste, celle qui fait en sorte que l’Etat joue un rôle
essentiel dans la mise en œuvre des sources. Toutefois, il faut aller plus loin, dans traité et
coutume, sont accueillis de façon très différente selon les courants explicatives du droit
international. En effet, on peut corréler le courant volontariste à la source conventionnelle
et inversement, on peut corréler le courant solidariste, objectiviste à la source coutumière.
Pour la doctrine volontariste, l’accord entre sujets du droit international public est la seule
véritable source créatrice du droit. On peut dire que les sources formelles se réduisent à al
source conventionnelle. A l’inverse, c'est pour mieux faire ressortir la doctrine objectiviste,
le droit même international est un phénomène social, universel, inter-temporel, ce qui veut
dire qu’il existe ce droit même indépendamment de la volonté de l’Etat, antériorité par
rapport à l’Etat. Par effet inverse, de symétrie, si la doctrine volontariste privilégie le traité
comme source formelle, la doctrine objectiviste va reconnaitre à la coutume. Une place
prééminente, donc le volontarisme privilégie le traité, l’objectivisme, la coutume. 3ème
remarque : l’absence de hiérarchie formelle. En droit international public, étant donné le
rôle des Etats de la souveraineté n’est en présence d’une structure décentralisée, il n’y a
pas de législateur universelle qui serait prééminent, pas de Constitution universelle. Il en
résulte qu’il n’y a pas de hiérarchie formelle entre les sources formelles. Cela étant, si l’on
prend en compte ses 3 sources, la cour considère qu’il y a prééminence du traité et de la
coutume et une subsidiarité par les principes généraux du droit d’autre part. Dans la cour
internationale de justice 1986, Nicaragua contre Etats-Unis. La cour fait valoir que le traité
et la coutume sont les deux sources du DIP, et on estime qu’a l’analyse de la
jurisprudence, la CIJ fait effectivement un usage moindre des principes généraux du droit
par rapport au traité et à la coutume. Il est effectivement beaucoup plus rare que les
principes généraux du droit soient appliqués par la Cour. Leur définition est en effet
restrictive, ils doivent être commun à tous les systèmes juridiques, ils doivent être ensuite
reconnus et acceptés comme telle. Ce qui veut dire que si formellement un principe général
de droit n’est pas inférieur à un traité ou à une coutume, matériellement les principes
généraux du droit sont d’un usage plus rare. On peut dire qu’il y a une subsidiarité
matérielle des principes généraux du droit. Et une prééminence du traité de la coutume.
Ensuite, puisqu’il n’y a pas une hiérarchie formelle entre le traité et la coutume, la Cour
s’est attachée à distinguer et à qualifier les champs respectifs du traité et de la coutume
d’une façon très générale. D’une façon très générale, il apparait que la coutume se
présente comme la loi générale, le traité se présente comme la loi spéciale, si un conflit
entre le traité et la coutume, il se règle par rapport à la priorité votée par la loi spéciale sur
la loi générale. Ce n’est pas une priorité formelle et non hiérarchique. La distinction entre
coutume non général et traité loi spéciale a été formulée par la CIJ en 1986, Nicaragua
contre Etats-Unis. D’une manière générale, les règles conventionnelles ayant un caractère
de lex specialis, il ne conviendrait pas qu’un Etat présente une demande fondée sur une
règle de droit internationale coutumier, si par traité l’Etat a déjà prévu les moyens de
régler sa demande. Toutefois, les rapports en DIP, loi général et loi spéciale sont
particuliers, en effet pour la Cour et accepté telle quelle par les Etats, la prééminence de la
loi spéciale n’écarte pas la loi générale, et la loi générale et spéciale peuvent cohabiter,
coexister. Toujours est-il que cette 3ème remarque, il n’y a pas de hiérarchie formelle, mais
il y a entre les trois sources principales des caractéristiques formelles qui permettent de les
distinguer. La coutume est une source formelle générale, le traité est une source formelle
spéciale, et le principe général sont une source formelle, matériellement secondaire.
Remarque 4 : remarque relative à l’insuffisance de l’article 38§1. L’article 38 rédigé en
1945 ne mentionne pas deux sources formelles acceptées comme telle par les Etats
appliqués par la Cour. Il s’agirait de source formelle supplémentaire, il s’agirait que si la
charte devait être amendée, il s’agirait d’ajouter d’une part les actes unilatéraux des Etats
par lesquelles, les Etats déclarent adopter une position, une attitude, qu’il considère
comme juridiquement contraignant. La cour a été confrontée à une déclaration française
d’arrêt sur les essais nucléaires. Elle l’a considéré comme un acte unilatéral et obligatoire à
ce titre. On peut ajouter d’une part les actes unilatéraux juridiquement obligatoires mais
aussi les actes juridiquement obligatoires des organisations internationales. En particulier,
la charte des nations unies prévoient à l’article 25 que les décisions du conseil de sécurité
sont considérés comme obligatoires par les Etats membres. Il s’agit des décisions prisent
par le conseil sur la base du chapitre 7 de la charte. Les sources formelles du DIP se
composent donc des sources formelles listées, le traité et la coutume généraux non listées,
mais supplémentaire des actes unilatéraux et les actes des organisations internationales. Il
faut aller néanmoins un peu plus loin et poser la question problématique de source non
formelle, ni traité, ni coutume, ni principe, ni résolution obligatoire, des sources qui
accèdent à la juridicité. Ça vise en particulier le cas des résolutions de l’assemblée générale
des nations unies. L’assemblée générale tient une session annuelle au cours de laquelle,
elle apporte des résolutions au terme de discussion politique, qui ne sont formellement pas
obligatoire et non pas vocation à être obligatoire. L’article 25 ne vise que les décisions du
Conseil de sécurité. Toutefois, il apparait que ces résolutions de l’assemblée générale ne
sont pas que de simple déclaration, elles sont répétées de façon ancestraux, elle témoigne
d’une conviction politique, dotée d’une opinio iuris. Les résolutions de l’assemblée
générales sont telles, bien que non reconnu par la charte obligatoire, sont elles dotées de
force juridique contraignante. La réponse est non, il n’y a pas de source formelle, qui ne
sont pas listées à l’article 38, à la chate des nations unies qui leur donne force obligatoire,
mais les critères des la juridicité, opinion juris peuvent être admis. Il y a d’un côté une
opinio iuris, on peut y ajouter des sources également formelle supplémentaire hors articles
38§1, la juridicité de ce monte et enfin, il y a des sources en voie de reconnaissance
formelle, en particulier ici les résolutions de l’assemblée générale dont la juridicité est en
question. On ne peut pas dire qu’elles ne sont pas obligatoires. La 5ème remarque : tout
d’abord, la notion même de source formelle, la source formelle et les sources formelles
visent les procédures par lesquelles une règle devient juridiquement obligatoire, et la
formalisation du droit permet essentiellement au non juriste, règle juridique de la règle de
comportement. Et 3, ce qui est formalisé comme telle. La notion de source formelle
s’oppose à la notion de source réelle, les facteurs qui déterminent ou qui influencent le
contenu des normes. Des facteurs qui sont des facteurs politiques internationaux, savoir si
les Etats sont issus du tiers monde, facteur politique et sociologique, il y a aussi des
facteurs qui sont liées à des personnes. On peut citer des facteurs qui s’investissent dans la
déclaration universelle des droits de l’homme. Production juridique, source réelle du droit,
la 3ème notion, ce sont les normes juridiques. On vise le contenu substantiel de la règle. La
mer territorial s’étend à 12 milles nautiques, se distingue de la mer intérieure. Sa
substance et sa forme formelle. C'est un principe du droit international, pas de hiérarchie
entre les sources formelles, le principe de l’équivalence du traité et de la coutume, par
exception dans des ordres juridiques partiels qui dépendent du droit international mais qui
ont leur autonomie par exception. Par exemple l’ordre juridique établie, on parle de la
charte des nations unies, il est admis sans que se soit une contradiction que les actes
adoptés sur la base de la charte sont subordonnés au principe généraux de la charte. La
production juridique de la charte doit être subordonnée à elle-même, nous sommes dans
un ordre juridique partiel. On va distinguer en termes de hiérarchie entre les sources
formelles et les normes, s’il y a hiérarchie entre les normes de droit général, c'est en
liaison avec les formes, certaines normes sont en effet formalisés de façon à ce que l’on se
voit reconnu une valeur supérieure, certaines normes ont une valeur supérieure. Ce qui fait
que c'est un traité ou une coutume qui contient la norme, sera alors supérieure aux autres
traités et coutumes. 6ème remarque : à propos de l’article 38§2 du statut CIJ. Quant à
l’article 38§2 permet à la cour d’intervenir non pas en droit mais en équité, il faut que les
parties demandent explicitement au juge international d’intervenir en équité, la présente
disposition ne porte pas atteinte à la faculté, pour la cour, si les parties sont d’accord de
statuer.

Section 1 : La détermination de l’existence de la coutume

Deux éléments : un élément dit matériel lié à al répétition d’acte allant dans le même sens
et un élément dit psychologique selon laquelle, si l’on agit en répétant ses actes c'est parce
qu’on a la conviction qu’il applique une règle de droit. Citation : l’Etat doit être pratiquant
et doit être aussi croyant. Toute la question du juriste en droit interne, elle a une place
prépondérante en droit international, c'est à partir de qu’elle moment la régularité d’un
acte permet de déceler droit coutumier. L’affaire du droit de passage en territoire indien.
CIJ, 12 avril 1960, Portugal contre Inde. La colonisation portugaise en Inde qui a débute au
18ème siècle et dont on trouve les traces juridiques listées dans l’affaire de 1779, traité pris
entre le Portugal et le Souverain, marathe safine. Le territoire de l’Algérie est constitué de
multiples enclaves, au fil du temps le Portugal avait bénéficié d’un droit de passage sans
frais et sans taxe libre entre les enclaves. Il faut ajouter que dans le contexte de l’affaire,
la souveraineté sur le territoire indien s’est considérablement modifié, marathe traite avec
les souverains locaux et avec les colonisateurs britanniques et à partir de 1947 avec l’Etat
Indien. Est-ce qu’après 1947, le droit de passage dont bénéficie le Portugal en Inde a une
valeur juridique coutumière, la cour se prononce d’abord sur la preuve de la pratique
coutumière.

A. La preuve de la pratique coutumière

La distinction entre le passage libre et sans frais des fonctionnaires civiles et les
marchandises. Dans un premier temps, pour ces 3 catégories des fonctionnaires civiles, la
pratique des droits de passage libres a donnée naissance à une règle coutumière en raison
d’une pratique constante libre. En revanche, pour les forces militaires et Portugaises, les
armes et minutions, le droit de passage ne s’effectue pendant la période britannique, ne
s’effectue qu’après autorisation entre les enclaves, l’exigence d’une autorisation préalable
au passage, force armée et la négation même de l’exercice de passage à titre de droit. Il y
a donc bien pour la cour la constitution d’une coutume en raison d’une pratique constante
et uniforme pour seulement pour une personne civile , et marchandise civile, se faisant la
cour a donné tort à l’Inde qui plaidait qu’une coutume ne peut pas naître entre deux Etats
seulement. Cet argument a une certaine portée, la cour refuse, reconnait l’existence d’une
coutume régionale, la cour a une certaine portée puisqu’en droit international général, la
coutume est appréhendé sous l’angle de la coutume universelle.

B. L’invocation d’une coutume générale

Le Portugal souhaite faire reconnaitre que le droit de passage pour les forces armées et
autres existent juridiquement à défaut d’être passé sur une coutume locale qui existe sur la
base d’une coutume générale, c'est à dire d’une coutume reconnu au-delà du contentieux
entre l’Inde et le Portugal. La cour réfute l’argument au motif que la coutume local est
suffisamment établie, et ce faisant, le rejet de l’argument permet de considérer que la
primauté de la coutume régionale sur la coutume générale est établie.

2. La difficulté de la concrétisation juridique de la source coutumière

A. La difficulté de l’identification de la pratique

En 1950, à la demande de l’assemblée générale des nations unies, la commission du droit

international rend une étude intitulé façon et moyens de rendre la preuve coutumière plus
accessible. La commission examine les sources qui vont permettre de découvrir l’existence
d’une pratique coutumières, elle cite les conventions internationales, les lois
internationales, la correspondance diplomatique, les opinions des juristes internationaux,
les actes physiques et verbaux des Etats, mais aussi les décisions judiciaires nationales et
internationales, les actes des organisations internationales, ces sources matérielles vont
mettre en évidence à la fois des actes juridiques (la tête rob ressemble un œuf à la coque),
des actes matériels, exemple la corresponsadance diplomatique mais aussi des actes qui ne
relève pas de la production juridique, par les Etats, exemple : les actes des organisations
internationales ou encore les décisions judiciaires internationales. La preuve de la coutume
peut se trouver à la fois dans les actes matériels mais aussi dans les actes juridiques. Enfin
et à raison selon Sermet, la commission estime qu’un acte étatique matériel ou juridique,
non rendu public ne peut pas jouer ou rétablir l’existence d’une pratique…

B. L’égale valeur des éléments matériels et psycologiques

Dans les faits, le juge international est placé dans une situation où il est très difficile de
constater qu’il existe de façon objective, discernable à un même niveau, un élément
matériel et une condition psychologique. Et une opinion juris, al question qui se pose au
juge, notamment, …… pour que la preuve de la coutume ou l’existence de la coutume soit
rapportée. Nous allons voir 3 hypothèses où le juge est confronté à la difficulté
d’interprétation de la coutume : élément psychologique et matériel sont indiscernables
avec netteté. Dans cette 1ère hypothèse il est délicat de mettre en évidence de façon séparé
les deux éléments de la coutume, en particulier parce que la coutume est établie non pas
par des actes matériels distinct observable, répété mais parce que la pratique s’observe
dans la mesure où il y a à la fois acte matériel et conviction psycologique. Conseil d'Etat qui
fait que pour le juge quant la pratique est suffisamment dense et homogène, constante, le
juge ne recourt pas en plus à la preuve et au rétablissement de l’opinion juris. La pratique
constatée est suffisante pour établir la conviction psychologique.

II. L’hypothèse où l’absence de l’opinion juris empêche la constation de la coutume.

L’exmple jurisprudentiel est tiré de l’affaire CIJ 20 novembre 1950, l’affaire dite du droit
d’asile, ou encore Haya la uorre, contre colombie. Cette affaire en raison… est établit… Les
faits de l’affaire : une rébellion éclate au Pérou, elle est très vite réprimé par le droit et par
la force. En effet de pouvoir rétablir entre .. contre le mouvement politique qui a participé à
la rebéllion, l’alliance populaire révolutionnaire et son chef, Haya de la torre. Celui-ci sans
doute aidé par la colombie, à trouver une aide civile à l’ambassade de la …. La colombie ne
demande pas au Pérou pour que Haya puisse sortir du pays et être accueillie en colombie.
La colombie fonde sa demande sur la qualité qu’aurait Haya de la torre, en qualité d’azile
politique. La colombie avait le droit de qualifier le comportement, de Haya de la torre
comme un … qui ouvre droit à l’asile politiuqe. Cette qualification soutenue par la Colombie
devrait être opposable au Pérou en vertu de la colombie du droit international américain, à
la fois les conventions régionale américaine et à la fois la coutume entre les Etats. La cour
refuse de considérer que le Pérou est liée par le droit conventionnel américain, puisqu’il n’a
pas rtifier les convention en cause, la cour refuse de considérer que le pérou est lié par une
coutume parce que le précédent invoqué par la colombie ne se rattache pas à la demande
faite par celle-ci, dans cette hytpohèse il n’y a pas d’opinio juris.

III. L’hypothèse où l’opinio juris existe mais elle est insaissisable, ce qui empêche la
constatation de la coutume. A cet égard, on cite l’arrêt CIJ 1969, PLATO CONTINENTAL et
de la mer du nord amérique, 2 arrêt sont rendus dame Marc contre RFA et pays bas contre
RFA, les prétentions du danemark et du pays bas sont très semblables, la cause du conflit
concerne la méthode de délimitation du plateau continental en mer du nord. On peut dire
qu’il s’agit d’une affaire de conflit territorial sous-marin , les positions du danemarck et des
pays-bas se rejoignent et sont favorables à la règle dite de l’équi distance qui repose sur
une donné physique, cele de la continuité entre un territoire immergé et le plateau
continental, l’Etat détient sur le plato contiental des droitq qui découle des données
physiques. Ce sont des droits qui immisce le danemark ipso facto et définition, cette
prétention est plus favorable au danemarck et au pays bas, .. position différente car exige,
.. elle soutient une règle de proportionnalité…. Plus sa part du plateau continental, le
Danemark et les pays bas se fondent sur l’article 6 de la covention de genève sur les droits
de la mer de 1958, il estime que cette disposition retient une méthode de l’équi distance
serait devenu obligatoire et opposable à la règle. Le traité serait devenu juridiquement
obligatoire sous la forme d’une coutume. Cette position, prétention soulève deux
questions : est-ce que la république fédéral d’Allemagne est tenu par la convention de
Genève de 1958 dans son artile 6 est devenu autrement que par le processus de la
ratification, 2ème question est-ce que l’article 6 est devenu obligatoire à titre coutumier,
pour l’Allemagne mais aussi pour tous les autres Etats. La 1ère question : la cour refuse de
considérer que l’Allemagne soit tenu par la convention à titre coutumier, tout d’abord la
république fédérale d’Allemagne n’a pas ratifié la convention donc il ne peut pas y avoir de
présomption à son égard, donx d’opposabilité de la coutume. D’autre part, la cour
remarque que même si la RFA avait la ratifié la convention, elle aurait touojours eu le droit
de formuler des réserves à l’égard de l’artciel 6 et enfin, la RFA ne peut pas être considéré
come étant dans une situation dite estoppel signifie que l’Etat perd son droit de contester
une disposition, un titre si par ailleurs, antéiruement il a pris position en faveurd’un titre.
La cour considère qu’a aucun moment, l’Allemagne aurait soutenue e principe, la méthode
de l’équi distance, elle n’est donc pas dans une situation d’estoppel.