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Introduction Générale

La notion, la nature et les délimitations du droit administratif


Le droit administratif a pour objet l’administration de l’Etat. On envisage l’administration sous:
- organisation (notion matérielle, fonctionnelle) : relations des citoyens avec l’Etat ;
- ceux qui organisent, font partie de cette administration (notion organique).
I. La notion fonctionnelle

1. Les définitions existantes


Fonction administrative
L’administration a une activité juridictionnelle et législative. Quand l’administration prend une
décision, elle agit un peu comme un tribunal. Elle produit donc une activité juridictionnelle. Il
est difficile de donner une définition de la fonction administrative.

1.1. Les définitions négatives


Tout ce qui n’est ni de l’activité juridictionnelle, ni de l’activité législative. On ne peut pas dire
exactement ce qui est juridictionnel ou législatif, donc la définition négative n’est pas opérante.

1.2. Les définitions positives


La définition positive, quant à elle, est trop vaste et floue. Tout comme la définition négative,
elle n’est donc pas satisfaisante et utile.

1.3. Les définitions mixtes


Une définition positive ou négative ne se révèle pas pertinente. On a donc essayé avec une
définition mixte (positive et négative).
Selon F. FLEINER : la fonction administrative est l’ensemble de l’activité administrative
exercée par l’Etat ou par une autre personne morale de droit public sous l’empire de son propre
ordre juridique pour réaliser ses propres fins d’existence qui ne rentrent ni dans le domaine de
la législation, ni dans celui de la justice. Cette définition n’est pas optimale, elle confond but et
contenu. On retombe dans les travers d’une définition négative.

Selon GIACOMETTI : la fonction administrative est la fonction d’appliquer le droit excepté


celle de trancher les différends et de prononcer des peines c’est-à-dire de rendre la justice. Cette
définition est problématique car elle est trop restrictive. Elle laisse de côté l’idée que
l’administration s’occupe aussi d’actes matériels.

2. Les caractères distinctifs


2.1. L'importance de la fonction administrative

La fonction administrative est secondaire au législateur et au constituant. Ce qui primordial


c’est que la loi se manifeste à travers l’administration. Elle a une influence sur l’individu et sur
son comportement. On voit même une inflation législative qui pose un problème pratique et
théorique. Le droit administratif est du droit constitutionnel concrétisé.

2.2. Les buts


Buts :
- au plan libéral : car l’administration veut garantir à chacun une sphère de liberté.
- au plan social : c’est le but prédominant. La loi (l’administration agit sur la base d’une loi)
lui dit quand intervenir, c’est-à-dire quand les particuliers ne peuvent agir eux-mêmes (ex :
construction d’une route).
2.3. Les moyens
Une première conception dualiste se dégage et on peut distinguer :
- l’administration restrictive qui empiète sur les droits individuels (par ex : à travers la fiscalité
l’administration empiète sur la garantie de propriété) ;
- l’administration promotionnelle qui nous rend des services Cette distinction peut être comprise
comme celle existant entre l’Etat gendarme et l’Etat providence. Mais la conception dualiste
est dépassée. Il y a encore d’autres moyens qu’on ne peut pas classer parce qu’ils pourraient
aller dans les deux catégories (contrats, plans,…). C’est aussi le cas des subventions par
exemple. En effet, on peut recevoir une subvention (promotionnelle) mais on a l’obligation de
faire quelque chose avec cette subvention (restrictive). Même si cette conception est dépassée,
on la garde quand même.
Une seconde conception pluraliste permet d’énumérer les moyens par lesquels la fonction
administrative s’exerce. Ces moyens peuvent être :
- prestations sociales (ex : prise en charge des personnes démunis ou vulnérables) ;
- mesures de police (mesures de maintien d’ordre) ;
- mesures propres à soutenir l’économie (exonérations fiscales par ex.)
- établissements publics (ex : écoles)
- prélèvements de redevance ;
- achats de matériel (ex : achat d’ordinateurs pour l’administration) ;
Quand on réalise une condition (retraite), on touche quelque chose (pension).

2.4. La nature

Sa nature juridique : Créer, constater, modifier ou supprimer des actes ou des rapports de
droit. Cela se fait par des actes administratifs ou par des ordonnances. Les actes administratifs
règlent des situations individuelles. Les ordonnances s’occupent de normes générales et
abstraites.

Fonction législative : ordonnance


Fonction juridique : décision administrative (va à l’encontre de la définition négative).
Nature matérielle : L’acte matériel n’a pas d’effet juridique. C’est par exemple le cas des
travaux de chancellerie, de la livraison de marchandises à l’Etat, de l’enlèvement des déchets.
Cela relève de la fonction administrative car régi par le droit et peuvent avoir un effet juridique
dans le futur.
Prenons l’exemple d’une réunion d’une commission au Parlement. Les discussions à l’intérieur
de la commission n’ont pas d’effet juridique (acte matériel) mais on parle en prévision d’une
loi qui elle aura un effet juridique. Pas d’effet immédiat mais un effet dans le futur.

II. La notion organique


1. Le problème
On s’attache à ceux qui exercent la fonction administrative. A ce sujet, on peut se poser deux
questions : 1) Qui sont les organes administratifs ? Il y a deux catégories :
- les autorités exécutives (Ministre, gouverneurs, hauts commissaires, maires) ;
- les fonctionnaires ou agents publics (employés de l’Etat).
2) Qu’est-ce qui les distingue des organes étatiques ? On disait avant :
- critère du mode de désignation : un organe administratif est désigné par une autorité
administrative mais cela n’est pas toujours vrai. Les maires et conseillers régionaux sont élus
par les assemblées locales par exemple qui sont élus par le peuple. Donc ce n’est pas toujours
une autorité administrative qui désigne.
- nature juridique des relations entre l’organe et la collectivité. Seuls les organes de
l’administration seraient liés à la collectivité publique par un rapport de droit public. Mais on
voit que certains travailleurs de droit privé sont unis par un rapport de droit public à la
collectivité.

2. L'incorporation à une hiérarchie et 3. L'indépendance relative


Les vrais critères sont donc :
- incorporation et hiérarchie : on estime que l’administration est soumise à une hiérarchie
particulière qui remonte jusqu’à l’exécutif. L’Assemblée Nationale exerce même la haute
surveillance. Mais il n’y a pas de surveillance de l’AN sur le judicaire car on préconise la
séparation des pouvoirs.
- indépendance relative : agents de l’Etat régis par le droit privé et non le droit public. Quand
même indépendants pour certaines choses (indépendance relative). Cela se manifeste par :
- la liberté de prendre des initiatives (soi-même) : par exemple, l’administration ne va
pas attendre qu’on le lui demande pour réparer une route. Elle va agir.
- la liberté de forme : libre de donner une forme à un de ses actes et liberté dans la
procédure.
- la liberté d’appréciation : l’administration applique la loi mais a la faculté d’interpréter
le droit. Il y a donc une différence parfois entre le texte lui-même et ce qui est appliqué.

I – LES SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF : LA HIERARCHIE DES NORMES

II – III – LES MOYENS D’ACTION DE L’ADMINISTRATION


II – Le mode autoritaire : les actes administratifs unilatéraux
III – Le mode consensuel : les contrats administratifs
IV – V – LES MISSIONS DE L’ADMINISTRATION
IV – Le service public est le justificatif fondamental de l’administration.
V – Exemple d’un service public administratif : la police administrative
VI – VII – LES CONTREPOIDS A L’ACTION DE L’ADMINISTRATION
TITRE I – LES SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF

Examiner les sources du droit administratif ; c’est examiner les limites du pouvoir administratif.
L’administration se caractérise par le fait qu’elle dispose de prérogatives très importantes de
types inégalitaires vis à vis des particuliers et cette situation s’explique en raison de la mission
de l’administration qui est de satisfaire l’intérêt général. Il existe trois manifestations
fondamentales de ces pouvoirs exorbitants :

1 – Le droit d’édicter des actes administratifs unilatéraux

2 – Le privilège de l’exécution provisionnelle : règle qui fait que l’acte administratif contesté
s’exécute jusqu’à ce qu’il soit annulé et non pas contesté.
Exemple : contestation d’un permis de construire : la contestation qui est la demande
d’annulation du permis de construire n’entraîne pas l’arrêt de la construction ; si annulation et
immeuble déjà construit alors dans certains cas démolition possible mais la contestation n’a pas
fait stopper le permis de construire. Le permis continue donc à produire ses effets de droit tant
que pas annulé sauf dans le cas de demande de sursis à exécution. Le privilège de l’exécution
provisoire se caractérise par le fait qu’un acte administratif dont on demande l’annulation
devant le juge administratif continuera à produire ses effets de droit jusqu’à ce que le juge statue
au fond sur la demande d’annulation.

3 – Le droit d’utiliser dans certains cas le concours de la force publique


La limite fondamentale à ces prérogatives réside dans l’obligation pour l’administration de
respecter les normes supérieures ; c’est-à-dire les règles. Ce principe est le principe de légalité.
L’administration doit respecter toutes les normes supérieures à ses actes.

CHAPITRE I : HISTOIRE DU DROIT ADMINISTRATIF


SOUS CHAPITRE I : LES SOURCES : LA CONSTITTUTION

Norme suprême en droit français. Le juge administratif est dans l’obligation de sanctionner les
actes et comportements de l’administration qui sont contraires à la Constitution.

SECTION I : DETERMINATION DES NORMES CONSTITUTIONNELLES


On a le corps de la Constitution et le préambule.

§ 1- Les articles de la Constitution

Il y a deux grands types de règles : règles de compétence et règles de fond.

A. Les règles de compétence et de procédure

La Constitution définit la répartition des compétences administratives entre le Premier Ministre


et le Président de la République. On peut annuler un acte administratif sur la base de
l’incompétence. Les compétences sont définies dans les articles 101 et 106 où tout ce qui n’est
pas du domaine de la loi est du domaine du règlement ; article 108 : ordonnances (ordonnances
qui permettent à titre exceptionnel de prendre des décisions qui relèvent de la compétence de la
loi).
B. Les règles de fond
Il y a beaucoup de règles importantes posées dans la Constitution mais beaucoup le sont aussi
dans le préambule de la même Constitution.
Dans la Constitution : principe d’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction
d’origine, de race ou de religion :
- principe de liberté de constitution et d’activité des partis politiques.
- prévoit la supériorité des conventions internationales sur les lois françaises.

§ 2 – Le préambule de la Constitution
Ce préambule constitue une véritable mine en raison de ses multiples renvois. Le préambule de
58 fait référence à DDH de 1789 et renvoi aussi au préambule de la Constitution de 1946 qui
fait lui-même des renvois : 3 types de règles :
1 – DDH de 1789
2–L’attachement aux principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires
à notre temps. Par exemple : la loi garantit à la femme, dans tous les domaines les mêmes droits
que les hommes…) : ces principes sont dits de la seconde génération : principes qui touchent
l’homme en société.

3–Principes fondamentaux reconnus par les lois de la république : ces principes ne sont pas
explicités. Catégorie sans corps, sans réalité.
A l’origine ces principes visaient à consacrer officieusement certaines grandes lois de la IIIe
république qui étaient controversées et en particulier le droit d’association et la loi sur
l’enseignement public laïc gratuit. Le Conseil Constitutionnel a ensuite utilisé ce concept pour
créer des principes à valeurs constitutionnelle (à travers ses arrêts) en s’inspirant de lois
adoptées sous la Seconde ou la IIIe république. Exemple de ces principes : l’indépendance des
professeurs d’Université, l’indépendance de la juridiction administrative.

Problème de la valeur juridique du préambule :

C’est une question qui s’est longtemps posée. Les dispositions du préambule ont-elles même
valeur juridique que le corps de la Constitution ou sont-elles des attachements de principes ?
Donc, soit sans valeur juridique soit valeur constitutionnelle ! Les juges par une démarches
volontaristes (Conseil d’Etat) et pendant la IVe république ont décidé de reconnaître la valeur
constitutionnelle du préambule de la Constitution. Avant 1946 toutes les dispositions du
préambule ne pouvaient être invoquées devant le juge. Cette reconnaissance a été confirmée
sous la Ve république (Constitution de 1958) à travers un arrêt de 1950 :
- CE 1950 DEHAENE : compatibilité d’une réglementation au regard du droit de
grève prévu dans le préambule de la Constitution. Ce faisant, le juge a repris à son
compte la valeur juridique et constitutionnelle du droit de grève ;
- CC 1971 sur la liberté d’association : dans cette décision le Conseil Constitutionnel
(CC) prend en compte la valeur juridique du préambule de la Constitution de 1958.

SECTION II : LA SANCTION DES NORMES CONSTITUTIONNELLES PAR LE


JUGE ADMINISTRATIF

Dans quelle mesure le juge administratif peut effectivement sanctionner la méconnaissance par
un acte administratif d’une norme constitutionnelle ? Deux raisons peuvent expliquer des
obstacles à cette effectivité : le premier obstacle concerne le préambule de la Constitution et le
second obstacle concerne la théorie de la loi écran.

A. LE PREAMBULE DE LA CONSTITUTION
Ce premier obstacle concerne le préambule de la Constitution et concerne aussi la capacité de
ces dispositions à être invocables directement devant le juge en tant que normes de références
du contrôle. Ces dispositions du préambule n’ont pas les capacités intrinsèques d’être de bonnes
normes de référence car ces dispositions ne sont pas assez précises pour servir de bonnes normes
de référence. Pour être invocable une norme juridique doit de façon générale être suffisamment
précise, c’est-à-dire qu’elle doit poser des règles dont le juge peut effectivement faire
application, à défaut, elle est inapplicable. En pratique de nombreuses dispositions du
préambule sont conçues en des termes inapplicables et il faudrait attendre qu’une loi vienne en
assurer la mise en œuvre pour être invocable. Le problème est que la politique du CE n’est pas
très cohérente sur ce point.

B. LA THEORIE DE LA LOI ECRAN


Le second obstacle est l’existence de la théorie de la loi écran. Tout juge est juge du respect de
la Constitution dans le cadre de ses compétences. La spécificité de chacun de ces juges se définit
par rapport aux normes contrôlées par eux en fonction des normes de référence du contrôle !
Seul le CC a le droit de contrôler la constitutionnalité des lois. Ni le juge judiciaire, ni le juge
administratif ne sont en droit de juger la loi. Cette interdiction pour le juge ordinaire est la
conséquence du principe de la séparation des pouvoirs. Ce principe a pour conséquence que si
un acte administratif contraire à la Constitution est pris sur le fondement d’une loi et que
l’inconstitutionnalité de cet acte administratif n’est que la conséquence de l’inconstitutionnalité
de la loi alors le juge administratif ne pourra pas annuler l’acte administratif car cela l’obligerait
à reconnaître l’inconstitutionnalité de la loi, ce qui n’est de sa compétence ! Cette théorie de la
loi écran en matière constitutionnelle résulte d’un arrêt du CE : CE 1936 ARRIGHI : Théorie
de la loi Ecran.

CHAPITRE II : LES NORMES INTERNATIONALES

SECTION I : La détermination des normes internationales


A. LES CONVENTIONS INTERNATIONALES

Actes juridiques signé par au moins deux sujets de droit international (états ou organisations
internationales). Elles sont bilatérales ou multilatérales. Les conventions internationales
peuvent avoir des objets très variés. Il y a beaucoup de conventions techniques et beaucoup à
caractère politique : la plus connue est la Convention Européenne des Droits de l’Homme
(CEDH) qui est une convention prise au sein du Conseil de l’Europe qui est une organisation
internationale comprenant 40 états membres. Autres conventions : les traités communautaires
(deux traités de Rome de 1957 qui créent la CEE et EURATOM, aussi traité de Paris de 1951
qui crée la CECA).

B. LE DROIT COMMUNAUTAIRE DÉRIVÉ

Les traités communautaires ont créé des organisations internationales qui ont elles-mêmes
données naissance à une structure institutionnelle.
Le droit communautaire dérivé est composé de plusieurs types d’actes qui produisent des effets
différents :
- le règlement communautaire ;
- les directives communautaires ;
- les décisions communautaires.
Tous ces actes ont la même valeur juridique que les conventions internationales mais elles ne
sont pas toutes invocables directement devant le juge national.
1) – Les règlements communautaires

Le règlement communautaire est un acte complet c’est-à-dire qu’il s’applique dès sa publication
sur le territoire des états membres et s’impose directement sans mesure nationale d’exécution.

2) – Les directives communautaires


Deux spécificités sur le plan juridique :
- elles ont toujours pour destinataire les états et non pas les particuliers. Elles ne créent
pas de droit directement pour les particuliers ;
- elles obligent à des objectifs et non pas à des résultats : objectifs à réaliser dans un
délai fixé par la directive. Par définition les directives sont donc incomplètes et
requiert des actes de transposition ou d’exécution, c’est-à-dire que les autorités
nationales vont devoir prendre des actes (lois, règlements…) qui vont permettre
d’atteindre les objectifs fixés par la directive. La spécificité des directives a conduit
le juge administratif à limiter la possibilité pour les particuliers de se prévaloir d’une
directive pour obtenir l’annulation d’une décision administrative individuelle. Cette
possibilité
Les particuliers peuvent invoquer une directive pour contester les décisions réglementaires
(décisions où les personnes ne sont nommément désignées).

SECTION II : LA PORTEE JURIDIQUE DES NORMES INTERNATIONALES

Avant 1946 les conventions internationales n’étaient pas réellement des sources du droit
interne car ces conventions posaient des règles qui ne concernaient que les états entre eux
(exemple typique de conventions techniques). En 46 on réalise qu’il faut créer des instruments
internationaux de protection des personnes qui auront vocation à donner des droits aux
personnes susceptibles d’être reconnus devant les tribunaux. Donc, deviennent sources de droit
interne : CEDH de 1949 par exemple. En 46 la Constitution reconnaît aux normes
internationales la qualité de source de droit interne en leur reconnaissant une autorité juridique
supérieure aux lois nationales. En effet, la Constitution prévoit la supériorité des conventions
régulièrement ratifiées et publiées sur les lois et à fortiori sur les actes administratifs.
En France la ratification provient du président de la République. En droit international c’est lui
qui ratifie les conventions internationales mais dans certains cas il y a besoin de l’intervention
du Parlement pour qu’il donne son autorisation. En conséquence des dispositions de 46 le Ce
admet logiquement de contrôler les actes administratifs au regard des conventions
1952 Dame kirkwood
Le CE n’a pas toujours été en mesure de garantir la primauté des normes internationales et ce
jusqu’à un arrêt de 1989 :
icolo
Avant l’arrêt Nicolo il fallait envisager deux cas :
- un acte administratif est contraire à une norme internationale et aucune loi ne
s’interpose entre les deux alors dans ce cas l’acte administratif est illégal et peut être
éventuellement annulé par le juge ;
- un acte administratif est contraire à une norme internationale mais cet acte
administratif puise son fondement d’une loi. Dans ce cas il fallait envisager deux hypothèses :
- la loi était antérieure à la norme internationale auquel cas le juge administratif considérait que
la loi était tacitement abrogée et le juge effectuait son contrôle sans problème en considérant
que ce contrôle ne l’amenait pas à juger la loi puisque le législateur par le biais de l’autorisation
de ratification avait accepté l’existence d’une convention internationale nouvelle et contraire.
- la loi est postérieure à la norme internationale auquel cas le juge administratif refusait de
contrôler le respect par l’acte administratif de la norme internationale car ce contrôle l’obligeait
à contrôler le respect par la loi de la norme internationale. C’est ce que l’on appelle la théorie
de la loi écran en matière internationale : CE 1968 Syndicat général des fabricants de semoules
de France
Depuis l’arrêt Nicolo :
Il n’y a plus besoin d’écran législatif en matière internationale. En 89 le CE décide que la
Constitution l’autorise à titre exceptionnel à déroger au principe de la séparation des pouvoirs
et lui permet d’écarter toutes les lois contraires aux normes internationales. Le juge écarte la
loi, il ne la juge pas. Il fait comme si elle n’était pas là. La théorie de la loi écran ne marche plus
en matière internationale mais existe toujours en matière constitutionnelle. Le juge ordinaire ne
peut toujours pas contrôler l’inconstitutionnalité d’une loi, c’est-à-dire sa contrariété à la
Constitution mais peut juger de l’inconventionnalité d’une loi c’est-à-dire sa contrariété à une
norme internationale dès lors que ce contrôle passe par le contrôle d’un acte administratif
unilatéral.

CHAPITRE III : LA LOI


SECTION I : La définition de la loi
§ 1 – Les lois parlementaires
Ce sont les lois adoptées par la Parlement. Il y a une hiérarchie constitutionnelle entre les lois
avec en haut de cette hiérarchie :
- les lois organiques: ce sont des lois dont l’intervention est expressément prévue par la
Constitution et qui constituent donc des mesures d’application de la Constitution. Ces lois sont
systématiquement soumises au CC pour vérification de leur constitutionnalité.
- les lois ordinaires : il y a plusieurs types de lois ordinaires qui ont toutes la même autorité
juridique mais qui se distinguent par leur objet. Exemples : la loi de finance définit le budget
de l’Etat.

§ 2 – Les lois référendaires

Elles sont organisées par la Constitution qui prévoit la possibilité pour le peuple de voter des
lois. On peut utiliser le référendum dans trois domaines :
• l’adoption de projet de loi qui porte sur l’organisation des pouvoirs publics ;
• l’adoption de projet de loi visant à autoriser la ratification d’une convention internationale de
nature à avoir des incidences sur le fonctionnement des institutions ;
• l’adoption de la loi « portant réforme » relative à la politique économique et sociale de la
Nation et aux services publics qui y concourent.

§ 3 – Les actes édictés par l’exécutif et qui peuvent acquérir force de loi
A terme, ces actes vont avoir la même valeur juridique que la loi. Il y a deux types d’actes de
cette nature :

A. LES ORDONNANCES
Le parlement peut habiliter le gouvernement à prendre des mesures qui sont normalement du
domaine de la loi pendant un temps déterminé et dans des matières déterminées. L’ordonnance
doit être autorisée, dans son principe, par voie législative.
Si elle est ensuite ratifiée par le parlement elle aura alors valeur de loi. Si elle n’est pas ratifiée
l’acte restera un acte administratif unilatéral.
SECTION II : LE DOMAINE DE LA LOI

C’est-à-dire que tout concernait le législateur. Le gouvernement n’intervenait que pour assurer
l’exécution des lois. Théorie classique de la séparation des pouvoirs mais la situation a évolué
et le Parlement a des difficultés car il y a un besoin de plus en plus important pour légiférer et
difficultés pour légiférer politiquement parlant (coalition) et aussi multitudes de tâches.
En 1958 grande innovation de la Constitution :
Cette innovation consiste à circonscrire le domaine d’intervention du législateur. C’est l’objet
de l’article 34 de la Constitution de 58, c’est-à-dire que l’on va définir le domaine de la loi.
Donc, on donne au Parlement la compétence d’attribution et au Gouvernement la compétence
de principe ce qui fait que le Gouvernement est compétent pour tout sauf ce qui touche le
domaine légal. L’article 34 confère une double compétence au législateur : • une compétence
pour fixer les règles dans des domaines qui sont expressément prévus, les lois doivent être
relativement précises • une compétence pour fixer les principes fondamentaux relatifs à un
certain nombre de questions (exemple : droit du travail, enseignement…). Dans l’exercice de
cette seconde compétence le législateur adopte ce que l’on appelle des lois cadres c’est-à-dire
des lois qui se bornent à poser un certain nombre de grands principes qui appellent
nécessairement l’intervention de règlements d’exécution. Tout ce qui n’est pas du domaine de
la loi est du domaine du règlement ! (Article 37 de la Constitution) On peut donc dire que le
législateur a son pouvoir très encadré.

SECTION III : LE REGIME JURIDIQUE DE LA LOI

La règle générale est le contrôle à priori devant le CC sauf une dérogation : une loi promulguée
peut être contestée à l’occasion du contrôle d’une loi qui ne l’est pas encore lorsque la première
(la plus ancienne) est modifiée, complétée ou affectée dans son domaine par la seconde. Cette
dérogation s’appelle « l’exception d’inconstitutionnalité » et ne fonctionne que devant le CC.
Cette solution dérogatoire se justifie de façon pragmatique parce que dans cette hypothèse les
deux lois font corps et il est difficile de contrôler la constitutionnalité de la nouvelle loi sans le
faire pour l’ancienne.
Les conséquences de ce régime juridique pour le juge administratif ?
Il refuse sous réserve de contrôler la loi que ce soit par la voie de l’action ou par la voie de
l’exception. Le juge administratif ne peut pas contrôler la loi ni par la voie de l’action (on ne
peut pas lui demander d’annuler une loi), ni par la voie de l’exception c’est-à-dire que l’on ne
peut pas contester une loi devant lui à l’occasion de la contestation d’un acte administratif qui
serait pris sur son fondement (théorie de la loi écran) sauf si la norme prétendument violée est
une norme internationale.
La plupart du temps les actes administratifs sont pris sur le fondement d’une norme supérieure
qui peut être un autre acte administratif ou une autre loi. En conséquence de cela, lorsque l’on
conteste l’acte administratif on est souvent conduit à contester par la voie de l’exception cet
autre acte administratif ou loi en prétendant que ces derniers sont illégaux et qu’ils ont «
contaminé » l’acte administratif. Dans ce type de situations le juge varie ses réponses :
- Première hypothèse : La norme attaquée par la voie de l’exception est un autre acte
administratif. Ce mécanisme s’appelle « l’exception d’illégalité ». Le juge exerce sans problème
ce contrôle de l’exception d’illégalité (c’est-à-dire qu’il accepte de contrôler). S’il constate
l’illégalité de cet acte administratif il écartera son application et annulera l’acte administratif
attaqué par la voie de l’action.
- Deuxième hypothèse : La norme attaquée par la voie de l’exception est une loi. On prétend
que la loi est contraire à la Constitution et le mécanisme de contrôle s’appelle « l’exception
d’inconstitutionnalité » et le juge administratif refuse de contrôler en raison de la théorie de la
loi écran. Ou alors on prétend que la loi est contraire à une convention internationale et le
mécanisme de contrôle s’appelle « l’exception d’inconventionnalité ».

CHAPITRE IV : LES PRINCIPES GENERAUX DU DROIT


SECTION I : LE CONCEPT DES PGD
§ 1 – Définition
PGD : ce sont des règles non écrites c’est-à-dire qui ne sont pas expressément formulées dans
les textes mais qui, dégagées par le juge administratif et consacrées par lui s’imposent à
l’administration dans ses diverses actions.
En fait, rapprochement avec la jurisprudence mais différence car la jurisprudence est source
d’évolution. La jurisprudence est l’interprétation d’un texte par le juge, elle évolue.
Le PGD est une règle qui semble très forte car il reste : pas d’évolution. Pas d’interprétation
d’un texte mais règle ! Exemple : interdiction de licencier une femme enceinte.

§ 2 – Petit historique
En droit français, à l’origine le CE rattachait toujours les solutions données dans ses arrêts à des
textes.
CE 1944 Dame veuve trompier gravier : sans faire de référence à aucun texte le juge
administratif va affirmer le droit au respect de ce que l’on appelle « les droits de la défense » et
va annuler la décision d’un préfet méconnaissant cette règle.
CE 1945 Aramu : le CE consacre pour la première fois « l’existence de principes généraux du
droit applicables même sans texte ». Il annule aussi un acte administratif au regard du PGD : le
juge crée une nouvelle règle.
Si juridiquement les PGD ne sont pas rattachés à des textes, ils ont néanmoins des sources
d’inspirations. La plupart des PGD sont inspirés d’un ou de plusieurs textes de valeur
constitutionnelle ou législative qui ne sont plus en vigueur ou dont le juge veut donner un champ
d’application plus important.
Exemples :
- Dans le droit du travail : interdiction de licencier une femme enceinte qui travaille dans la
fonction publique. En fait, règle existant dans le domaine privé mais lacune dans le domaine
public et le juge a donc généralisé.
- La Convention de Genève définit les statuts et organise le statut du réfugié politique :
protection s’il est menacé… mais oubli de l’extradition des réfugiés politiques. Dans le PGD
élargissement de la Convention de Genève et en ce sens le PGD complète une lacune du droit.
Certains PGD sont difficilement rattachables à des textes écrits, dans ce cas, ils se dégagent
nécessairement d’un état de civilisation et des aspirations de la société à un moment donné.
Autrement dit, ils correspondent à un certain consensus social et politique.

SECTION II : LA CLASSIFICATION DES PGD


Une classification n’est jamais scientifique, c’est arbitraire !

§ 1 – Les principes qui expriment la tradition politique libérale des DHC


Deux grandes catégories :
Principes qui ont trait à la liberté :
- PGD d’aller et de venir : toute personne est libre d’aller où elle veut dans le respect de
la loi.
- PGD de la liberté du commerce et de l’industrie : c’est la liberté professionnelle.
Principes d’égalité :
- l’égalité devant l’impôt et les charges publiques ;
- l’égalité des usagers du service public ;
- l’égalité d’accès à la fonction publique.
Le principe d’égalité ne s’impose que lorsque les personnes sont dans des situations identiques
: les discriminations sont admises par le juge à deux conditions qui sont cumulatives : lorsque
les personnes sont dans des situations différentes ; lorsque la discrimination est justifiée par des
raisons d’intérêt général.

§ 2 – Les principes essentiels au fonctionnement de la justice et à la protection des


administrés
Principe : toute décision administrative peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.
Principe des droits de la défense que l’on définit de la façon suivante : lorsque l’administration
entend prendre une décision défavorable à un administré et que cette décision est fondée sur
des considérations propres à la personne visée par la dite décision, cette personne doit être mise
à même de pouvoir se défendre avant que la décision ne soit prise. Exemple classique : des
sanctions disciplinaires dans la fonction publique.

§ 3 – Les principes qui affirment l’équité économique et sociale


- principe de continuité des services publics ;
- interdiction pour tout employeur de licencier une femme enceinte ;
- principes relatifs au séjour des étrangers en France : exemple : droit de mener une vie
familiale normale pour les personnes qui résident régulièrement en France.
- l’interdiction d’extrader un étranger vers un état dont le système judiciaire ne respecte
pas les droits fondamentaux de la personne humaine.

SECTION III : LA VALEUR JURIDIQUE DES PGD


Les PGD ont une autorité supra-décrétale c’est-à-dire supérieure aux actes administratifs. En
revanche, il y a des divergences sur le point de savoir si les PGD ont une valeur infra-législative,
c’est-à-dire inférieure à la loi, ou supra-législative, c’est-à-dire supérieure à la loi.
Les PGD ont une valeur infra-législative à l’exception de ceux qui sont repris par le Conseil
Constitutionnel et auxquels celui-ci donne valeur constitutionnelle.

CHAPITRE V : LES REGLEMENTS ADMINISTRATIFS


Les règlements administratifs sont les actes administratifs unilatéraux qui ont la plus haute
autorité juridique dans la hiérarchie des normes. Au-dessous des règlements administratifs on
trouve les actes administratifs individuels.

SECTION I : DISTINCTION ENTRE ACTE ADMINISTRATIF REGLEMENTAIRE


ET ACTE ADMINISTRATIF INDIVIDUEL
Les règlements se définissent comme des actes administratifs unilatéraux qui posent, comme
toutes les normes précédemment examinées, des règles qui ont une portée générale et
impersonnelle, c’est-à-dire des règles qui ont pour objet de régir l’action ou la situation
juridique de sujets de droit qui ne sont pas nommément désignés. Les règlements administratifs
peuvent parfaitement viser une catégorie de personnes mais jamais une ou des personnes
considérées de façon individuelle.
La décision administrative individuelle, à l’inverse, édicte une règle qui a pour destinataire une
ou plusieurs personnes.
Exemple de décisions administratives individuelles : refus d’autorisation d’un permis de
construire. Sanctions disciplinaire :la personne est touchée en tant qu’individu et en général les
décisions administratives individuelles touchent une, deux ou trois personnes.
Exemple d’actes réglementaires : limitation de vitesse et règles de stationnement, heures
d’ouverture et de fermeture des magasins, statut du préfet de police de Paris qui ne gère pas la
situation d’un individu mais des personnes qui se succèdent au poste de préfet de police de Paris
: la personne est touchée en tant que catégorie (en général les actes réglementaires touchent
beaucoup de personnes).
Il est très fréquent que les décisions individuelles soient prises sur le fondement de décisions
réglementaires. Exemple : les magasins doivent fermer le dimanche de par la loi mais certains
demandent des dérogations : décision individuelle prise sur le fondement de la décision
réglementaire.

SECTION II : LE DOMAINE DU REGLEMENT


Avant 1958 le domaine de la loi était indéfini donc le pouvoir réglementaire (PR) était
exclusivement un pouvoir d’exécution des lois. En 1958 le domaine de la loi est restreint et par
cela le domaine réglementaire devient plus large.

A. LES REGLEMENTS D’EXECUTION DES LOIS


Une grande partie des règlements est édictée pour compléter et assurer la mise en œuvre des
lois. L’édiction de ces règlements n’est pas seulement pour le pouvoir réglementaire un droit,
c’est aussi une obligation juridique que le juge administratif sanctionne dans le contentieux de
la légalité et dans celui de la responsabilité. Il existe deux voies de droit pour sanctionner
l’inertie du pouvoir réglementaire à prendre les décrets d’application d’une loi :
1)– le refus d’exécuter une loi peut être déférée au juge administratif par la voie du recours en
excès de pouvoir.
2)– le retard apporté à l’exécution d’une loi peut conduire le juge administratif à accorder des
dommages et intérêts aux personnes pour lesquelles ce retard a été préjudiciable.
TA Marseilles 30 mai 2000 : préjudice résultant de l’abstention à prendre les mesures pour
limiter les effets de l’amiante dans les milieux professionnels.
Les autorités qui détiennent le pouvoir réglementaire ont donc une liberté politique pour fixer
le contenu des actes d’exécution des lois, ceci dans le respect de la loi mais elles ont aussi
l’obligation de mettre en œuvre ce pouvoir. Elles ne peuvent par leur carence paralyser
l’application des lois et empêcher les administrés de bénéficier des droits que leur accorde la
loi.

B. LES REGLEMENTS AUTONOMES


Décisions administratives réglementaires prise par le pouvoir exécutif dans les domaines qui ne
relèvent pas du domaine de la loi définit par l’article 101 de la Constitution. L’espace du
règlement autonome est définit par l’article 106 qui prévoit que tout ce qui n’est pas du domaine
de la loi est du domaine du règlement. Dans ce domaine le pouvoir réglementaire dispose d’une
très grande liberté puisque par hypothèse il n’intervient pas pour l’application d’une loi.

SECTION III : LES DETENTEURS DU POUVOIR REGLEMENTAIRE


Qui peut prendre des règlements administratifs ? Le président de la République et le Premier
Ministre prennent des décrets qui sont des règlements administratifs. Les ministres, préfets et
maires prennent des arrêtés.

§ 1 – Les titulaires du pouvoir réglementaire général

C’est le pouvoir (pouvoir réglementaire général) d’édicter des règlements administratifs en


toutes matières et sur toute l’étendue du territoire. Seuls ont ce pouvoir le Premier Ministre et
le président de la République. Pour les décrets signés par le Premier Ministre, les ministres
responsables de l’exécution de l’acte doivent apposer leur contreseing. Pour les décrets signés
par le président de la République, les contreseings du premier Ministre et des ministres
responsables de l’application du décret sont obligatoires.

§ 2 – Les autres titulaires du pouvoir réglementaire

A. AU NIVEAU CENTRAL
Ce sont des autorités qui disposent du pouvoir de prendre des règlements applicables sur
l’ensemble du territoire national mais seulement dans des domaines particuliers.

1)– Les ministres :


Les ministres n’ont pas de pouvoir réglementaire de droit. Ils n’ont pas le pouvoir général
d’édicter des règlements. En dehors des hypothèses dans lesquelles le Premier Ministre délègue
son pouvoir réglementaire aux ministres, ceux-ci ne disposent du pouvoir réglementaire que
dans deux hypothèses :
- quand ce pouvoir leur est expressément reconnu par un texte de portée générale, c’est-
à-dire par une loi ou un décret ;
- quand le ministre agit en qualité de chef de service: les ministres détiennent comme
tous les chefs de service, le pouvoir d’assurer la réglementation interne de l’administration
placée sous leur contrôle, c’est-à-dire de prendre toutes les mesures réglementaires relatives au
fonctionnement du service et à la situation des agents placés sous leurs ordres.

2)– Les autorités administratives indépendantes :


Ces autorités disposent dans des conditions très strictes du pouvoir réglementaire et ce pouvoir
est toujours accordé par la loi qui crée ces autorités administratives indépendantes (AAI).

B. LE POUVOIR REGLEMENTAIRE DES AUTORITÉS PUBLIQUES LOCALES


Ce pouvoir est reconnu à deux types d’autorités : autorités exécutives des collectivités locales
(maire, président de conseil régional), les gouverneurs de région.

C. LE POUVOIR REGLEMENTAIRE DES ORGANISMES PRIVÉS CHARGÉS


D’UNE MISSION DE SERVICE PUBLIC

Exceptionnellement ces organismes peuvent édicter des actes réglementaires : exemple des
fédérations sportives et des Ordres professionnels (ordre des médecins, ordre des experts
comptables.

II – LES ACTES ADMINISTRATIFS UNILATERAUX


CHAPITRE I : LA DEFINITION DE L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL
D’un point de vue littéral l’acte administratif unilatéral (AAU) semble se définir à travers deux
conditions cumulatives : il est édicté par l’administration et il émane de la seule volonté de
l’administration.
Cette définition n’est pas satisfaisante car trop extensive mais aussi trop restrictive ! Trop
extensive car il existe des actes qui répondent aux deux conditions sans être pour autant de vrais
actes administratifs unilatéraux.
Il faut en fait un troisième critère pour définir ce que l’on appelle en fait les décisions
administratives. Le critère est que le juge administratif doit pouvoir contrôler l’acte en
particulier par la voie du recours en excès de pouvoir.
Les actes qui répondent à ces trois conditions sont des décisions administratives que l’on oppose
aux actes administratifs non décisoires.
De plus, il y a possibilités pour des personnes privées d’édicter des actes administratifs et dès
lors la définition littérale est trop restrictive en ce sens que peuvent des décisions
administratives des actes qui ne respectent pas le premier critère puisque dans certains cas les
organismes privés peuvent aussi édicter des actes administratifs.

SECTION I : DISTINCTION ENTRE DECISION ADMINISTRATIVE ET ACTES


ADMINISTRAITFS NON DECISOIRES
Distinction fondamentale entre les deux. Seules les décisions administratives peuvent l’objet
d’un REP devant le juge administratif d’où la nécessité de distinguer les deux types d’actes.
Définition de décision administrative : Acte administratif unilatéral créateur de droit et/ou
obligation directe pour les administrés. Les actes administratifs non décisoires se définissent
comme des actes qui ne créent ni droit ni obligation pour les administrés. En théorie à chaque
fois que le juge est saisit d’un REP contre un acte administratif il vérifie au préalable qu’il s’agit
bien d’une décision administrative. En pratique il existe des actes de façon générale considérés
comme non décisoires. Il existe 4 catégories d’actes :
1) – Les actes préparatoires : Une décision est souvent édictée d’après une certaine procédure
qui va donner lieu à des actes préalables. Tous ces actes préparatoires vont participer à
l’élaboration de la décision mais ne produisent pas par eux-même des effets juridiques. Exemple
des avis quand ils ne sont pas conformes, c’est-à-dire quand l’administration n’est pas obligée
de les respecter. Autres exemples :le projet de décision, les enquêtes…
2) – Les mesures d’ordre intérieur : Actes destinés à régir l’organisation et le fonctionnement
interne des services de l’administration. On considère qu’ils sont inhérents à l’organisation d’un
service et qu’ils tendent à assurer l’ordre dans ces services. Concrètement ce sont des mesures
de gestion ou de disciplines à l’intérieur des services administratifs. Du point de vue strictement
juridique ce sont généralement des décisions : c’est-à-dire qu’elles affectent les droits et les
obligations des administrés ou des agents ou des usagers de l’administration mais elles sont
considérées par le juge comme insuffisamment importantes pour être soumises à son contrôle.
Les lieux privilégiés des mesures d’ordre intérieur : armée, prison, école car dans ces endroits
on estime la discipline comme fondamentale.
3) – Les circulaires : Actes pris par les chefs de services, le plus souvent des ministres, destinés
à faire circuler l’information à l’intérieur de l’administration et en particulier à faire savoir la
façon dont il convient d’appliquer les textes. Ces circulaires portent parfois un autre nom :
instructions ou notes de service. Avant d’appliquer une loi ou un règlement un fonctionnaire
attend d’avoir reçu la circulaire qui s’y rattache : sorte de mode d’emploi du texte (loi ou
règlement). Par conséquent les circulaires ne peuvent pas être déférées au juge administratif car
ce ne sont pas des décisions !!! Elles ne font qu’interpréter une norme juridique sans affecter
l’ordonnancement juridique ni les droits ou obligations des administrés. Elles sont inopposables
aux administrés c’est-à-dire que l’administration ne peut se prévaloir d’une circulaire pour
justifier une décision, elle ne peut se fonder que sur le texte qu’elle est réputée interpréter. Les
administrés ne peuvent se prévaloir d’une circulaire pour contester une décision.
Actes qui ne peuvent pas être contrôlés
Donc deux volets dans la circulaire
Actes qui ne peuvent pas service de norme de référence pour le contrôle du juge administratif
Il existe cependant une difficulté assez simple à comprendre : pour échapper au contrôle du
juge administratif il suffirait de nommer circulaire un acte qui n’est en rien une circulaire. Acte
qui sous couvert d’interpréter un texte modifierait en réalité l’ordonnancement juridique c’est-
à-dire créateur de droit ou d’obligation supplémentaire par apport aux lois et règlements en
vigueur qu’il prétend interpréter. Ce sont alors sur le fond de véritable décisions d’où la
nécessité de donner une qualification juridique différentes à des actes qui sous le même nom
n’ont pas le même fond. Il existe donc deux types de circulaires : celles dites interprétatives (les
vraies) et celles dites réglementaires (qui ne sont pas de vraies circulaires et qui peuvent donc
subir le contrôle du juge administrative).
4) – Les directives
SECTION II : ACTES ADMINISTRATIFS ET ACTES DE DROIT PRIVÉ
Il faut examiner les décisions qui émanent d’une personne publique et celles qui émanent de
personnes privées.
A. LES DECISONS QUI EMANENT D’UNE PERSONNE PUBLIQUE
Ces décisions ont en principe un caractère administratif. Ceci est toujours vrai pour les actes
qui ont une portée réglementaire. Il existe en revanche un nombre de dérogations pour les actes
non réglementaires.
B. LES DECISIONS QUI EMANENT DE PERSONNES PRIVÉE
Dérogations quand personnes privées gèrent un service public.

décisions administratives si elles traduisent la mise en œuvre de prérogatives de puissance


publique (PPP). Droit de recourir à des moyens dérogatoires du droit commun pour satisfaire
au besoin de l’intérêt général et plus précisément du service publique (expropriation,
réquisition, droit de préemption…) :
CE 1942 MONPEURT & CE 1961 MAGNIER
Exemple de SPA : décisions des ordres professionnels fixant le montant des cotisations
obligatoires auxquelles leurs membres sont assujettis. Les sanctions disciplinaires prises par les
fédérations sportives habilitées à l’encontre des sportifs professionnels.

principe des actes de droit privé. Cette qualification s’impose toujours pour les décisions
individuelles. Pour les actes réglementaires, décision administrative si se rapportent à
l’organisation même du service public assuré :CE 1968 EPOUX BARBIER
Il faut entendre ici les décisions réglementaires qui touchent le plus souvent au statut du
personnel en tant que ce statut est rendu nécessaire par les particularités du service public en
cause.

CHAPITRE II : LE REGIME JURIDIQUE DES DECISIONS ADMINISTRATIVES


SECTION I : LES REGLES D’EDICTION
§ 1 – Les règles relatives à la compétence ( cf chapitre III )
§ 2 – Les règles relatives à la procédure
ce sont toutes les règles qui touchent au processus décisionnel en amont de la décision. Ces
règles correspondent à deux objectifs : donner une efficacité optimale à l’action administrative,
protéger les droits des administrés et des agents publics.
A. LA CONSULTATION
Consultation préalable d’organes spéciaux qui vont émettre un avis. Les avis ont une portée
plus ou moins contraignante pour l’autorité qui consulte. Il existe trois types d’avis :
- avis facultatif : la liberté de l’autorité consultante reste entière par rapport à l’avis ;
- avis obligatoire : dans ce cas la liberté de l’autorité consultante est réduite mais pas inexistante.
Elle peut édicter sa décision même en cas d’avis négatif. Ne peut pas adopter une décision qui
diffère du projet de décision soumis à contestation sauf à solliciter un nouvel avis ;
- avis conforme : dans ce cas l’autorité consultante ne peut édicter sa décision qu’après un avis
favorable.
Autre obligation après la consultation préalable : obligation de procéder à des enquêtes
publiques comme par exemple des études d’impact (loi de 1976) sur la protection de la nature
et destinée à évaluer les conséquences sur l’environnement de certains travaux d’équipement
ou d’aménagement du territoire.
B. LE RESPECT DES DROITS DE LA DEFENSE
Pas d’obligation générale en matière de non juridictionnelle. S’applique dans la fonction
publique où la loi prévoit la communication du dossier préalablement à toutes sanctions
disciplinaires. Généralisé en dehors de la fonction publique pour toutes les décisions
individuelles défavorables prises en considération de la personne et ayant le caractère d’une
sanction. Cette règle existe dans d’autres domaines où sont rendues des décisions individuelles
défavorables qui ne sont pas des sanctions.
§ 3 – Les règles de forme
Ce sont des règles qui se rapportent à la présentation extérieure des décisions quand elles sont
explicites. C’est le cas de la date, des visas (textes de référence). L’obligation la plus importante
en la matière (mais qui n’est pas générale) c’est la motivation (motivation : indication des
raisons de droit et de fait pour lesquels la décision est prise). Le principe sur la motivation c’est
que sauf dispositions textuelles expresses, l’administration n’est pas tenue de motiver ses
décisions.
L’évolution du droit consacre en principe un accroissement très important des cas de
motivations obligatoires ; c’est l’objet de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des
actes administratifs. Cette loi dit que doivent être motivés deux grands types de décisions :
- de nombreuses décisions individuelles défavorables à leurs destinataires et notamment celles
qui restreignent l’exercice des libertés publiques mais aussi les décisions qui infligent une
sanction ;
- décisions individuelles qui dérogent aux règles fixées par les lois et les règlements.

SECTION II : LES REGLES RELATIVES A L’ENTREE EN VIGUEUR DES


DECISIONS
L’entrée en vigueur marque le moment où la décision administrative accède à la vie juridique,
elle est alors opposable aux administrés c’est-à-dire qu ‘elle va produire des effets de droit à
leurs égards. L’entrée en vigueur d’un acte coïncide avec sa publicité et non pas avec sa
signature. La publicité se fait par publication ou affichage.
Pour les arrêts la publication dans Bulletin Officiel du ministère compétent peut suffire. Pour
les décisions des autorités locales, la publicité se fait dans un recueil appropriés ou affichés sur
des panneaux disposés dans des lieux publics.
L’entrée en vigueur du règlement peut être reportée à une date postérieure à sa publicité.
Pour les actes individuels : la publicité se fait par notification aux personnes intéressées qui
passe par l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception.
SECTION III : LA DISPARITION DES ACTES ADMINISTRATIFS
L’administration dispose de deux techniques pour mettre un terme à la vie juridique d’une
décision : l’abrogation et le retrait.
A. L’ABROGATION
Consiste à mettre fin à l’existence d’un acte pour l’avenir. Pas de remise en cause des effets
passés. Elle peut être explicite c’est-à-dire qu’elle peut être réalisée par l’édiction d’une
décision administrative dont l’objet est d’abroger une décision. Elle peut être aussi implicite
c’est-à-dire résulter de l’édiction d’une décision nouvelle contraire à la précédente décision de
telle sorte que l’ancienne décision est implicitement abrogée par la nouvelle.
Pour l’abrogation il faut différencier suivant que l’administration est face à un règlement
administratif ou face à une décision individuelle.
1) – Règlement administratif :
Ils peuvent être abrogés à tout moment et sans condition. L’administration est par ailleurs
obligée d’abroger sur demande les règlements illégaux !!! et cela à n’importe quel moment !
2) – Décision individuelle :
Il faut différencier les décisions individuelles non créatrices de droits et celles créatrices de
droits.

moment et sans condition.


des droits acquis : leur abrogation est en principe impossible sauf si la loi
prévoit sa disparition par l’édiction d’un acte contraire nouveau.

B. LE RETRAIT
Pour les règlements : leur retrait peut être prononcé pour toutes causes mais seulement tant
qu’ils ne sont pas définitifs. Doit se faire dans les deux mois qui suit leurs publicités. Solution
inspirée par la nécessité de permettre à l’administration de relever ses actes illégaux tout en
protégeant le respect des droits conférés même illégalement aux administrés. La faille de ce
mécanisme réside dans le fait que le juge à une conception restrictive de la notion de décision
créatrice de droits acquis.
Pour le juge, les décisions individuelles qui sont favorables à leur destinataire ne sont pas toutes
créatrices de droits acquis. Deux exemples : il n’existe pas de droits acquis à l’occupation du
domaine public de telle sorte que toutes les autorisations d’occupation du domaine public sont
par définition précaires et révocables. Le juge considère comme non créatrices de droits de très
nombreuses décisions d’ordre pécuniaire comme par exemple celles qui accordent des bourses.

CHAPITRE III : LES MOYENS DE CONTROLE DES DECISIONS


ADMINISTRATIVES
Concrètement le juge examine deux grands types de questions : légalité externe et légalité
interne
SECTION I : LA LEGALITE EXTERNE
Il s’agit pour le juge d’examiner non pas le contenu de la décision mais la façon dont elle a été
décidée : les modalités de son édiction. Trois causes d’illégalité : incompétence, vice de
procédure, vice de forme.
A. L’INCOMPETENCE
Le juge vérifie que l’auteur de la décision avait bien compétence pour l’édicter. C’est un moyen
d’ordre public c’est-à-dire que le juge vérifie cela même sans demande du requérant. Il existe
trois types d’incompétence :
1) – l’incompétence territoriale ;
2) – l’incompétence matérielle : quand une autorité administrative est intervenue dans un
domaine étranger à ses attributions.
3) – l’incompétence temporelle : à la date où la décision à été pris son auteur n’avait pas
ou plus compétence pour l’édicter.
B. LE VICE DE PROCEDURE
Il est constitué par la méconnaissance d’une des étapes relatives à la procédure d’édiction de
l’acte (cf règles de procédure). Quand la formalité de procédure n’est pas considéré par le juge
comme substantielle son défaut sera sans effet sur la légalité de l’acte. Sont considérées comme
substantielles les formalités dont le défaut a pu avoir une incidence sur le contenu de la décision
qui méconnaît les droits fondamentaux des administrés. La jurisprudence sur le caractère
substantiel ou non reste assez pragmatique (donc pas d’idée précise).

C. LE VICE DE FORME
Il concerne la présentation extérieure de l’acte. Les cas d’annulation les plus fréquents sur ce
fondement concerne la motivation : absence de faiblesse de motivation.
SECTION II : LA LEGALITE INTERNE
Le juge va contrôler ici l’intérieur de l’acte et cela passe par l’examen de deux grandes questions
: contrôle des motifs et contrôle des buts.
A. CONTROLE DES MOTIFS
C’est le contrôle de ce qui justifie l’acte. L’illégalité d’un acte en raison de ses motifs existe
dans trois cas : quand erreur de droit, erreur de fait et erreur sur la qualification juridique des
faits.
1) – L’erreur de droit :
C’est l’examen des motifs de droit de la décision. Cette erreur correspond à une erreur sur le
fondement juridique de la décision. Concrètement l’administration s’est fondée sur un texte soit
qui est objectivement inapplicable soit par ce qu’il a mal été interprété.
2) – L’erreur de fait : Correspond à un contrôle sur la matérialité des faits à l’origine de la
décision.
3) – L’erreur sur la qualification juridique des faits : il s’agit de vérifier si les faits justifient
juridiquement la décision. C’est le rapport adéquat entre les faits et le droit applicable. Exemple
: loi qui interdit les constructions autour des perspectives monumentales, refus de construire
autour d’une place dite à perspective monumentale : le juge va voir si la place constitue bien
une perspective monumentale. Argument de droit beaucoup invoqué car il s’agit d’un moyen
qui suppose que le juge s’engage d’un point de vue subjectif : c’est un contrôle d’opportunité.
Ce contrôle est plus ou moins poussé (au sens intense) suivant que l’administration a pris sa
décision avec une réelle marge d’appréciation ou à l’inverse sans marge de manœuvre. Il faut
envisager trois degrés de contrôle de la qualification juridique des faits ; degrés qui dépendent
en principe de la liberté d’appréciation de l’administration quand elle a pris la décision attaquée
ou contestée. Ces trois degré sont : le contrôle restreint, le contrôle normal et le contrôle de
proportionnalité appelé aussi contrôle maximal :
- le contrôle retreint : ce contrôle est dit aussi contrôle minimum ou contrôle de l’erreur
manifeste d’appréciation. C’est un contrôle qui vise à censurer les erreurs de qualifications
manifestes grossières ou évidentes. Ce contrôle s’exerce lorsqu’en vertu des textes
l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire c’est-à-dire d’une certaine marge
d’appréciation dans la prise de décision. Cette liberté d’appréciation est laissée par les règles
de droit qui sont délibérément muettes ou qui posent des conditions très générales afin de laisser
à l’administration le soin d’adapter ses décisions à des situations qui seraient impossible ou
dangereux (au sens équitable) d’enfermer dans le carcan de règles trop rigides ;
- le contrôle normal : il implique un contrôle de la qualification juridique des faits plus
poussé. Le juge va vérifier si les faits sont véritablement de nature à justifier juridiquement la
décision : c’est donc un contrôle plus pointilleux. Ce contrôle s’exerce au cas de compétence
liée c’est-à-dire quand l’administration a pris sa décision sans marge de manœuvre au regard
de critères objectifs ;
- le contrôle de proportionnalité ou contrôle maximal : ce sont des cas très particuliers
où s’exerce un contrôle très précis ou très poussé. Le choix de ce contrôle peut résulter de
l’exigence d’un texte ou de la jurisprudence. Dans ce cadre le juge va procéder à la
confrontation des avantages et des inconvénients de la décision considérant que la décision sera
légale si les avantages sont supérieurs aux inconvénients. Le juge rentre sur ce terrain sur un
vrai contrôle de l’opportunité des décisions. Il y a deux domaines en particulier où le contrôle
s’applique :

• l’expropriation : le contrôle de proportionnalité où on le nomme « théorie du bilan coûts


avantages ». Le contrôle porte très concrètement sur les déclarations d’utilité publique (DUP)
qui précèdent les expropriations. La DUP n’est légale que si les atteintes portées à la propriété
privée, le coût financier de l’opération et les inconvénients d’ordre social, c’est-à-dire si la
combinaison de ces trois éléments n’est pas excessive eu égard à l’intérêt que présente
l’opération ! Tout cela est donc fait dans un but d’intérêt général ! Tout cela est une création
jurisprudentielle. Exemple : CE 1971 VILLE NOUVELLE EST : fin années 60, pour
désengorger l’agglomération de Lilles projet de grand complexe universitaire dans la banlieue
de Lilles et pour cela 250 expropriations sont prévues. Le juge a estimé le bilan positif et le
projet justifiait les inconvénients.
• Contrôle du respect de l’article 8 de la CEDH qui protège le respect de la vie familiale pour
les mesures de police qui touchent les étrangers. Cet article 8 prévoit que les mesures de l’Etat
qui portent atteintes à la vie familiale des personnes ne sont légales que si elles sont nécessaires
à la défense de certains intérêts comme la défense de l’ordre public ou la protection de la santé…
Donc texte général mais le juge administratif en a déduit quelque chose de particulier pour le
contrôle des mesures de police prises à l’encontre des ressortissants étrangers ne sont légales
que si l’atteinte à la vie familiale qui en découle n’est pas disproportionnée par rapport aux buts
que l’on cherche à défendre : pour une décision d’expulsion le but c’est la défense de l’ordre
publique et ce contrôle est exercé depuis 1991 :CE 1991 BELGACEM.

B. LE CONTROLE DES BUTS : LE DETOURNEMENT DE POUVOIR


A la différence des particuliers qui choisissent librement le but de leurs actes, c’est-à-dire la
motivation, l’administration se voit imposer la finalité de ses actions. D’une façon générale elle
doit toujours agir pour satisfaire l’intérêt général. Si les textes ne disent pas autres choses ce
sera ce but. Mais des textes assignent parfois à l’administration des finalités plus particulières,
exemple type : le pouvoir de police qui doit être forcément mis en œuvre pour garantir l’ordre
public. Le détournement de pouvoir est le vice qui entache un acte par lequel l’administration
a poursuivi un but différent de celui que la règle de droit lui assignait : c’est le contrôle du
mobile des décisions administratives. Concrètement deux volets possibles sur ce détournement
de pouvoir :
1)– Il ne faut pas que la décision soit inspirée par des motifs particuliers : CE BAREL 1950 :
refus de l’entrée d’un candidat à l’ENA parce qu’il était communiste.
2)– Mais cela peut être aussi un motif issu d’un intérêt particulier : il ne faut pas que la décision
soit inspirée par des motifs d’intérêt général autre que ceux pour lesquels l’autorité
administrative était habilitée à agir.
III- Les contrats de l'administration.

Si l'acte administratif unilatéral est particulièrement topique de l'action administrative, il n'en


reste pas moins que les administrations peuvent fort bien recourir, pour agir, à l'accord de
volonté, c'est-à-dire utiliser le procédé des contrats.
L'administration n'est cependant pas libre de recourir quand elle le veut aux procédés
contractuels. En effet en premier lieu certains contrats sont toujours interdits à l'administration,
c'est le cas des compromis. D'autres contrats lui sont le plus souvent interdits, c'est le cas de la
clause compromissoire. Le compromis est le cas où deux parties en litige conviennent de s'en
remettre un arbitre au lieu de confier le règlement du litige au tribunal. La clause
compromissoire est la stipulation par avance que les litiges qui pourraient naître de l'application
d'un contrat seront portés devant un arbitre. Le législateur a tendance aujourd'hui à multiplier
les autorisations pour l'administration de passer des compromis.
En deuxième lieu il arrive que certains types de contrat soient en revanche imposés à
l'administration dans un certain nombre de matières. Dans ce cas l'administration ne peut faire
autrement que recourir à ce type de contrat. Exemple : les marchés publics imposés à
l'administration.
En troisième lieu le contrat est toujours interdit dans certains domaines en particulier dans le
domaine de la police.
Lorsque l'administration passe un contrat il faut déterminer la nature de ce contrat. En effet
l'administration peut passer des contrats de droit public mais aussi des contrats de droit privé.
Il importe alors de savoir lorsque l'administration passe un contrat, si celui-ci est un contrat de
droit privé ou un contrat administratif. Ceux-ci obéissent en effet un régime juridique particulier
qui est différent du régime juridique des contrats de droit commun. Pour l'administration passer
un contrat de droit public c’est se soumettre à certaines règles particulières. Mais ce n'est pas
l’administration qui va décider de la nature du contrat qu'elle a conclu, la question de cette
nature n'apparaît souvent après coup, lors d'un litige, auquel donne lieu l'application d'un
contrat. La détermination de la nature de contrat sera donc le plus souvent le fait du juge
administratif.

Section 1. La notion de contrat administratif.


Paragraphe 1. Les critères du contrat administratif.
Il arrive que la loi qualifie directement un type d'acte de contrat, et dans ce cas il n'y a aucune
question à se poser. De ce point de vue le contrat passé par l'administration peut donc être un
contrat administratif par détermination légale. Cette qualification expresse est rare, et on peut
citer les marchés publics, 17 février 1800. Également sont des contrats administratifs en vertu
de la loi des contrats d'occupation du domaine public, décret-loi de 1938. Inversement il arrive
qu'un type de contrat soit qualifié par la loi de contrat privé. Tel est le cas de l'affermage des
taxes communales, décret de 1809. Également sont des contrats de droit privé et les contrats de
fourniture d'ordinaire au corps de troupes, loi de 1905.
En dehors de ces cas, les contrats passés par l'administration ne sont pas qualifiés a priori. Dès
lors c'est au juge administratif qu'il incombe de dire quand un contrat est administratif. Et au fil
du temps, le juge administratif a élaboré de grands critères pour qualifier un contrat de contrat
administratif.
A. Le critère organique du contrat administratif.
Pour qu'un contrat soit administratif qu'il faut qu'une personne publique au moins soit présente
ou représentée dans le contrat.
a. Les principes.
Il convient de distinguer selon que le contrat est conclu entre deux personnes publiques, ou bien
entre une personne publique une personne privée, voire entre deux personnes privées.
Lorsque le contrat est conclu entre des personnes exclusivement publiques il existe désormais,
depuis une décision du tribunal des conflits du 21 mars 1983 « union des assurances de Paris »,
une présomption d'administrativité du contrat. En d'autres termes les contrats passés entre deux
personnes publiques sont présumés être un contrat administratif. Toutefois il ne s'agit que d'une
présomption et il est possible qu'un contrat passé entre deux personnes publiques soit-elle
contrat de droit privé. Conseil d'état 13 février 1942 « commune de Sarlot ». Mais depuis la
décision de 1943 le principe entre deux personnes publiques le contrat est administratif.
Lorsqu'un contrat est conclu entre des personnes privées ce contrat est normalement toujours
un contrat de droit privé, et cela même s'il ressemble un contrat administratif, même s'il a un
contenu semblable exactement à celui d'un contrat administratif. Conseil d'état 7 décembre 1984
« centre d'études marines avancées et M. Cousteau ». Le contrat est un contrat de droit privé
même si l'une des parties contractantes est chargée d'une mission de service public.
b. L'exception : le contrat administratif avec présence de personnes privées.
On peut dire que le principe posé connaît une exception dans les hypothèses suivantes. En
premier lieu lorsque le contrat est conclu entre deux personnes privées, s'il une d'entre elles est
le mandataire d’une personne publique le contrat pourra être qualifié de contrat administratif.
Conseil d'état 18 décembre 1936 « TRAD » (contrat d'exploitation d'une plage). Les marchés
de reconstruction assurés par des coopérations de reconstruction, sont un autre exemple,
tribunal des conflits 2 janvier 1970 « Gaz de France contre-société d'aménagement du grand
ensemble Massy Palaiseau Antony ». Cette exception n'en est pas une véritablement puisque le
mandat est l'une des hypothèses classiques de représentation d'une personne.
En deuxième lieu dans certains cas le juge a reconnu la nature de contrat administratif à un
contrat conclu entre deux personnes privées alors qu'il était impossible de relever l'existence
d'un mandat au profit de l'une des parties. Le juge en a décidé ainsi en matière de concession
d'autoroutes, dans ce domaine dans un premier temps en 1961 le conseil d'état avait reconnu
que les contrats concluent entre une société d'économie mixte concessionnaire et une société
privée de travaux routiers était un contrat de droit privé. Mais dans la même affaire le tribunal
des conflits a été amené à se prononcer de nouveau sur la question, tribunal des conflits 8 juillet
1963 « société entreprise Peyrot ». Dans cette décision le tribunal des conflits va affirmer que
le contrat conclu entre une société d'économie mixte et une société de travaux routiers est un
contrat administratif. Le tribunal des conflits s'est fondé sur le critère qui voulait que ce contrat
porte sur un objet appartenant par nature aux personnes publiques. Par la suite le tribunal des
conflits a étendu cette jurisprudence à d'autres domaines, c'est-à-dire à la construction de routes
nationales et de tunnels.
En troisième lieu il arrive que l'une des personnes privées au contrat ne soit pas mandataire
mais apparaisse cependant comme « agissant au nom et pour le compte d'une personne publique
», dans ce cas le contrat sera dit administratif. Cette hypothèse s'est présentée dans le cas d'un
contrat conclu par un concessionnaire avec une autre personne privée. Le juge a considéré que
le concessionnaire était en quelque sorte transparent, et il ne s'interposait que par commodité
entre la collectivité publique et l’entreprise titulaire du marché. Conseil d'état 30 mai 1975 «
société d'équipement de la région montpelliéraine », tribunal des conflits sept juillet 1975 «
commune d’Agde ».
B. Les critères matériels de contrat administratif.
Pour qu'un contrat puisse être considéré comme un contrat administratif, outre l'existence d'une
personne publique partie au contrat, il faut un second critère alternatif. Ou bien le contrat a un
lien étroit avec le service public, ou bien ce contrat présente un certain contenu c'est-à-dire
l'existence d'une clause exorbitante du droit commun. Historiquement c'est cette dernière qui
était le premier critère matériel. Mais le second critère historique est devenu concrètement le
plus important.
a. La liaison du contrat avec le service.
Le contrat sera dit administratif s'il comporte la participation du cocontractant privé à
l'exécution même du service public. Ce critère a été posé clairement par un arrêt du conseil
d'état du 20 avril 1956 « époux Bertin ». Il s'agissait d'un contrat verbal passé par
l'administration avec les époux Bertin en vertu d'assurer la nourriture de ressortissants
soviétiques qui étaient hébergés dans des centres de rapatriement. L'application de la
jurisprudence antérieure aurait dû conduire normalement à reconnaître le caractère privé de ce
contrat car il ne comportait pas de clause exorbitante de droit commun. Mais cette solution
n'apparaissait pas satisfaisante car « le rapatriement de ressortissants étrangers, leur
hébergement avant leur départ entrent dans les attributions les plus traditionnelles, les moins
discutables de l'état ». Dès lors il faut se demander si lorsque l'objet du contrat est l'exécution
même du service public cet objet ne suffit pas à rendre le contrat administratif. C'est la solution
que le conseil d'état a adopté dans sa décision époux Bertin. « Le contrat a pour objet de confier
aux intéressés l'exécution même du service public. Cette circonstance suffit, à elle seule, à
imprimer au contrat dont il s'agit le caractère d'un contrat administratif ». Ce critère a été
régulièrement repris par le juge administratif. Mais ce critère suppose que le contractant ait
vraiment participé à l’exécution du service public, il ne suffit pas que le cocontractant ait
apporter sa simple collaboration. La distinction entre la simple collaboration et la participation
au service public est parfois difficile à établir et il faut parfois décomposer en différentes phases
l'action du cocontractant privé pour voir s'il y a seule collaboration ou véritable participation.
Cela a conduit à des distinctions très subtiles. Ainsi le tribunal des conflits a été saisi d'une
affaire dans laquelle une employée avait été recrutée par une commune par contrat verbal et il
lui était demandé de s'occuper du nettoyage des locaux scolaires. Puis plus tard il lui a été
demandé d'assurer aussi, pendant le temps des vendanges, une garderie d'enfants. À la suite
d'un conflit entre l’intéressée et la commune, le tribunal des conflits a été amené à s'interroger
sur la nature de contrat liant l'employée à la commune, le tribunal des conflits a déclaré que ce
contrat était un contrat de droit privé lorsqu'il s'agissait du nettoyage et de l'entretien des locaux
scolaires. En revanche le contrat a été administratif lorsqu'il s'agissait de la garderie d'enfants
car l'intéressée participait au fonctionnement du service public de l'enseignement. Tribunal des
conflits 25 novembre 1963 « dame veuve Mazerand ». Le tribunal des conflits a opéré une
simplification dans une décision du 25 mars 1996 « Berkani ». Le tribunal des conflits a déclaré
que les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public à caractère
administratif sont des agents contractuels de droit public quel que soient leur emploi. Dès
l'origine, c'est-à-dire dès 1956 pour certains types de contrats le juge a adoptée des formulations
un peu différentes. C'est ainsi que dans une décision du même jour que l'arrêt Bertin le conseil
d'état a parlé de « l'une des modalités de l'exécution même du service public », c'est dans la
décision du 20 avril 1956 « ministre de l'agriculture contre consorts Grimouard ». Le juge a
parlé également de l'expression « exécution directe et immédiate d'une mission de service public
». Il a parlé également « des modalités d'exécution du service public ».
b. Le contenu de contrat administratif.
Le contrat sera dit administratif s'il comporte une clause exorbitante du droit commun ou s'il
comporte un régime exorbitant du droit commun.
1. La clause exorbitante du droit commun.
C'est le critère traditionnel de détermination de nature administrative du contrat depuis plus de
150 ans. Mais la définition de cette clause a suscité de nombreuses discussions doctrinales. La
doctrine a proposé des conceptions assez différentes de ce terme de clause exorbitante de droit
commun.
Pour Marcel Waline la clause exorbitante de droit commun c'est « toute chose qui dans un
contrat de droit privé serait nulle comme contraire à l'ordre public ».
En revanche pour Georges Vedel de telles clauses ne seraient pas nécessairement illicites dans
un contrat de droit privé mais elles ne s’y rencontrent que fréquemment.
Pour la jurisprudence les clauses exorbitantes de droit commun sont des stipulations « ayant
pour effet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangers
par leur nature à ceux qui sont librement consentis par quiconque dans le cas des lois civiles et
commerciales. Conseil de 15 février 1935 « société française construction mécanique ».
Ceci étant il existe un certain nombre d'exceptions à ce principe, il en existe trois : lorsqu'un
contrat administratif contient des clauses qui sont exorbitantes non pas du droit privé mais du
droit administratif lui-même, ce contrat est illégal. Conseil d'état civil 1996 « association eurolat
crédit foncier de France ».
Les contrats conclus par un service public à caractère industriel ou commercial avec ces
usagers sont toujours des contrats de droit privé cela même s'ils contiennent une clause
exorbitante de droit commun. Le conseil d'état 13 octobre 1961 « établissement Companon-
Rey » et tribunal des conflits le 17 décembre 1962 « dame veuve Bertrand » (élevage de
visions). Il en est ainsi en vertu de la compagnie des blocs de compétence qui vise à simplifier
la détermination des juges compétents.
Les contrats relatifs à la gestion du domaine privé et qui comportent une clause exorbitante. La
jurisprudence a été longtemps hésitante sur ce point. Elle a eu tendance à considérer ces contrats
comme étant des contrats de droit privé. Mais depuis la décision du tribunal des conflits du 16
janvier 1967 « société du vélodrome du Parc des Princes », la jurisprudence considère de tels
contrats comme étant des contrats administratifs s'ils comportent une clause exorbitante de droit
commun.

2. Le régime exorbitant du droit commun.


Il arrive parfois que le contrat ne contienne pas de clause exorbitante de droit commun à
proprement parler. Toutefois l'examen de ce contrat fait apparaître que ledit contrat « baigne
dans un climat de droit public ». En d'autres termes ici il n'y a pas de clause en particulier qui
conduise à qualifier ce contrat administratif puisqu'il n'y a aucune clause exorbitante de droit
commun mais c’est l'ensemble des dispositions du contrat qui conduit à cette conclusion. On
parle alors non pas de clause exorbitante de droit commun mais de régime exorbitant de droit
commun.
Le juge a consacré cette solution dans une décision du 19 janvier 1973 contribue à « société
d'exploitation électrique de la rivière du Sant ». Le conseil a considéré qu’était un contrat
administratif le contrat par lequel EDF achète à des propriétaires autonomes d'électricité le
surplus de production électrique et cela bien que le contrat ne comporte aucune clause
exorbitante de droit commun et qu'il ne fasse pas participer le contractant privé à l'exécution du
service public.
Paragraphe 2. Les différents contrats administratifs.
L'administration passer de très nombreux types de contrat. La classification de ces contrats a
évolué au fil du temps.
A. Les catégories classiques de contrat administratif.
a. La concession
C'est un contrat par lequel une personne publique, appelée concédant, confie à une autre
personne, normalement privée, appelé concessionnaire, la gestion d'un service public, la
réalisation d'un travail public ou les deux à la fois à charge pour cette dernière de se rémunérer
sur les usagers en leur faisant acquitter une redevance pour le service fourni.
Il existe donc des concessions de service public, de travail public et, de travail public et de
service public. Il peut y avoir concession de travail public sans service public. Ce fut le cas
avant la nationalisation de l'électricité en 1946, de la concession de chute d'eau dans les zones
montagneuses. L'établissement du barrage était un travail public mais ce n'était pas en vue d'un
service public, puisque le service public était constitué uniquement par la distribution
d'électricité aux particuliers. On peut citer aujourd'hui en ce sens la concession de la
construction de gazoducs, de carboducs, d'oléoducs.
Inversement il peut y avoir concession de service public sans concession de travail public. Tel
est le cas par exemple de la concession d'un service d'autobus, d'autocars. Également la
concession de droit de louer des sièges dans un jardin public. Enfin on trouve des concessions
de travail public associé à une concession de service public. C'est un cas fréquent qui concerne
la construction d'un ouvrage exploitation de cet ouvrage.
b. Les marchés publics.
À la différence de la concession qui comporte une rémunération du concessionnaire assise sur
les rémunérations d'un ouvrage public ou d'un service public par un moyen de redevance, le
marché public est le contrat par lequel la rémunération est versée par l'administration à son
cocontractant sous la forme d’un prix. On distingue plusieurs marchés publics.
Le marché public comprend les marchés de travail public qui sont les plus importants. Ils ont
pour objet l'exécution par le cocontractant d'une opération de travail public tel que la
construction, la démolition, la réparation, l'aménagement d'un ouvrage public et cela pour le
compte d'une collectivité publique moyennant un prix.
Le marché de prestations intellectuelles : un réalisation de travaux tels que devis, analyses,
études et conceptions.
Le marché de fournitures courantes et de service comportant l'obligation pour l'entrepreneur
de livrer des produits, denrées... Ou bien d'assurer des prestations en nature comme le nettoyage.
Les marchés industriels qui concernent les prestations d'une certaine ampleur et généralement
d'une certaine complication qui sont de nature notamment mécanique ou scientifique.
Le marché d'entreprise de travail public, un tel marché est un contrat par lequel une personne
publique confie à un entrepreneur à la fois la construction d'un ouvrage public qui est nécessaire
à un service public et l'exploitation de ce service contre paiement d'un prix à l'entrepreneur. Un
tel marché est délicat à qualifier juridiquement car il tient à la fois du marché public dans la
mesure où il s'agit du paiement d'un prix, et de la concession par l'exploitation d'un service
public. Conseil d'état 26 novembre 1971 « société de fertilisants humiques ».
c. Les autres catégories.
Parmi les autres catégories on trouve l’affermage qui est un contrat par lequel une personne
publique charge un contractant, appelé fermier, d'exploiter, sous le contrôle de celle-ci, un
service public existant moyennant perception de redevance sur les usagers. Une double
différence sépare l'affermage d'une concession de service public. D'une part le fermier reçoit de
l'administration des ouvrages et des installations qu’il n'a pas lui-même créé.. Et d'autre part il
lui verse de ce fait une redevance pour leur utilisation. Il convient de mettre à part l'affermage
des droits de place sur les halles et les marchés ainsi que l'affermage des taxes nationales qui
sont des contrats par lequel une collectivité publique, souvent la commune, confie à un
particulier le soin de percevoir ses droits, et de les remettre la collectivité publique. Et le
contentieux de ces types d'affermages fiscaux relève pour leur exécution de la compétence du
juge judiciaire par détermination légale. Le décret de 1809.
On trouve aussi l'offre de concours, c'est un contrat relatif à l'exécution de travaux publics par
lequel une personne, qui peut être publique ou privée, s'engage, parce qu'elle y a intérêt, à
participer, en espèces ou en nature, aux frais nécessités par un travail public qu'elle souhaite
voir réaliser. Et l'administration bénéficiaire de l'offre, n’est jamais tenue de l'accepter, sauf
dans un cas qui est celui des travaux confortatifs sur un édifice du culte dont elle est propriétaire.
Il existe aussi la concession de créments futurs. C'est un contrat par lequel un particulier
s'engage à exécuter des travaux destinés à conquérir des terrains sur la mer ou sur un étang, et
il reçoit en contrepartie la jouissance des terrains qui ont été asséchés et exondés.

B. La gestion déléguée.

Celle-ci est une appellation pour désigner plusieurs catégories de contrat. La gestion déléguée
est donc une catégorie que l'on peut qualifier de catégorie transversale. Depuis longtemps la
pratique administrative permet de confier la gestion d'un service public à une personne privée.
Et tel est le cas de la concession de service public, de l'affermage ou encore de la régie intéressée
(qui est un contrat et non pas une gestion directe). Cette technique a été consacrée par le
législateur sous le nom de délégation de service public. Et selon la loi du 11 décembre 2001 «
une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public
confie la gestion d'un service public, dont elle a la responsabilité, à un délégataire public ou
privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service
».
Le conseil d'état avait été amené à se prononcer sur la distinction entre la délégation de service
public et le marché public. Et dans une décision du 15 avril 1996 « préfet des Bouches-du-
Rhône contre commune de Lambesc » a estimé qu'il y avait délégation de service public, et non
marché, lorsque la rémunération du cocontractant était substantiellement liée aux résultats du
service. Dans une décision du 30 juin 1999 « syndicat mixte du traitement des ordures
ménagères centre Ouest Seine-et-Marnais » a été amenée à préciser qu'il devait s'agir d'au moins
30 % des résultats d'exploitation.
Section 2. Le régime juridique des contrats administratifs.
Ce régime juridique diffère du contrat de droit privé. L'idée dominante est que le contrat
administratif n'est pas conclu dans l’intérêt des parties ou dans l’intérêt de l'une des parties, il
est conclu dans l’intérêt général. C'est ce qui explique une existence en droit administratif de
l'exceptio non adimpleti contractus : le fait pour une personne publique de ne pas exécuter
correctement ses obligations contractuelles mais pas de nature à dispenser le cocontractant privé
d'exécuter ses propres obligations.
Paragraphe 1. La formation des contrats administratifs.
La formation de ses contrats obéit à des règles rigoureuses relatives notamment à la qualité des
cocontractants. Ces règles sont également relatives au contrat lui-même.
A. Les règles relatives à la qualité des contractants.
a. Les procédures de choix du cocontractant.
Parmi ces procédures on peut distinguer en simplifiant trois sortes de procédure.
1. L'adjudication.
Celle-ci est un procédé qui met en concurrence les candidats à la conclusion d'un contrat afin
d’en permettre l'attribution automatique à celui qui offre le prix le plus bas, et que l'on appelle
« le mieux-disant » ou « le moins disant ». Cette formule est susceptible de modalités :
l'adjudication ouverte ou l'adjudication restreinte.
Dans l'adjudication ouverte, c'est a priori le procédé qui respecte le mieux le principe d'égalité
entre les candidats. Cette technique repose, en effet, sur la publicité et sur la concurrence.
La publicité est assurée par les avis de mise en adjudication, ces avis sont à la fois publiés dans
la presse est également affichés dans l’enceinte des bâtiments officiels.
La concurrence est réalisée par l'impossibilité pour l'administration d’exclure un entrepreneur
sauf s'il s'agit d'un failli ou d’une personne condamnée pénalement pour une infraction fiscale.
En présentant l’adjudication l’administration va indiquer les travaux à effectuer ou bien des
fournitures à livrer. Et l'administration va indiquer également mise à prix, qui est le chiffre de
base estimé par l'administration. Les candidats, appelés soumissionnaires, énoncent les
conditions dans lesquelles ils comptent exécuter le contrat, c'est-à-dire le rabais qu’ils proposent
par rapport à la mise à prix. Ces soumissions sont faites sous pli cacheté pour respecter la
concurrence entre les candidats. L'administration constitue un bureau d'adjudication, celui-ci
procède alors à l'ouverture des enveloppes et l'entrepreneur le moins disant doit être
obligatoirement déclaré adjudicataire, c'est-à-dire bénéficiaire du contrat, de l'adjudication.
Dans l'adjudication restreinte l'administration est autorisée à arrêter à l'avance, compte tenu de
la nature du contrat envisagé, la liste des soumissionnaires sous réserve de ne pas opérer une
discrimination illégale entre les candidats. Conseil d'état 9 juillet 1975 « ville des lilas ».. C'est
adjudication se justifie dans les cas où il faut pouvoir avoir à faire à des entreprises présentant
des capacités suffisantes. La suite de la procédure est comparable à celle de l'adjudication
ouverte, l'administration devant choisir toujours l'entrepreneur qui présente le meilleur prix.
2. L'appel d'offre.
Il est une technique de passation des contrats qui fait appel à la concurrence des
soumissionnaires, mais une administration n'est pas tenue de donner sa préférence au
soumissionnaire qui a proposé le meilleur prix. Comme l'adjudication, l'appel d'offre est
susceptible de modalités.
Une modalité principale, l'appel d'offre est dite ouvert lorsque tout candidats peut participer.
L’avis d’appel d'offre est porté à la connaissance du public par insertion dans une publication
habilitée à recevoir des annonces légales.
L'appel d'offres est dit restreint lorsque la personne responsable du contrat arrête la liste des
candidats admis à présenter une offre. Cette liste peut également comprendre les noms
d'entrepreneurs, de fournisseurs qui n’ont pas répondus à l'appel de candidature. Dans les deux
hypothèses l'administration choisit librement l’offre qu'elle juge la plus intéressante en tenant
compte du prix des prestations, mais aussi de leur coût d'utilisation, de leur valeur technique,
des garanties professionnelles et financières présentées par chaque candidat, du délai
d'exécution.
Par ailleurs depuis 1993 il existe deux catégories particulières d'appel d'offre. Tout d'abord
l'appel d'offre avec concours, qui n’existe que pour des prestations intellectuelles dont l'objet
est d’aider l’administration à opter pour un choix déterminé lors de la passation d'un contrat.
Il s'agit ensuite de l'appel d'offres sur performance. Celui-ci est toujours un appel d'offres
restreint, seuls peuvent concourir les entreprises qui sont en mesure d'établir avec précision les
moyens qu'elles sont capables de mettre en oeuvre pour parvenir à la satisfaction de besoins
très précis déterminés par l'administration.
3. Les marchés négociés (procédure de gré à gré).
Ces marchés sont appelés négociés depuis 1976, auparavant ils étaient qualifiés de marchés de
gré à gré. Le marché est dit négocié lorsque l'autorité compétente de la collectivité concernée
engage sans formalités les discussions qui lui paraissent utiles et attribue ensuite librement le
marché aux candidats qu’elle a retenu. L'autorité compétente est cependant tenue de mettre en
compétition par consultation écrite, ou moins sommaire, les candidats susceptibles d'exécuter
un tel marché.
Les hypothèses dans lesquelles l'administration peut recourir à ces procédures sont notamment
les suivantes :
- lorsqu'un entrepreneur détient un brevet d'invention ou des droits exclusifs ;
- lorsqu'il s'agit de travaux de fournitures exécutés à titre de recherche, d’essais ou
d'expérimentation.
Lorsque les travaux ou fournitures n’ont fait l'objet d'aucunes soumissions, ou bien pour
lesquelles les soumissions sont inacceptables, à cause du prix trop élevé par exemple. Pour
certains travaux secrets qui intéressent la défense nationale, lorsqu'il y a urgence.
b. Le recours par l'administration aux différents procédés
Le choix par l'administration de l'un des procédés de passation des contrats est dominé au XIXe
siècle par la volonté d'assurer la satisfaction de l'intérêt général au moindre coût et par le souci
d'éviter que la puissance publique ne s'engage dans l'action commerciale ou industrielle. Et ceci
a conduit à privilégier le procédé de l'adjudication. Elle était supposée procurer le meilleur
service au coût le plus bas, or, rapidement cette vision des choses s'est révélée erronée. Il y a eu
une double dérive. D'une part le moindre coût s'est révélé être également le choix de la plus
mauvaise qualité. D'autre part se prix théoriquement le moins élevé va se révéler faux :
- la prétendue concurrence n'a pas empêché les ententes entre les candidats qui faussent le jeu du
contrat et de l'adjudication.
Ceux qui ont soumissionnés au prix le plus bas étaient également souvent des entrepreneurs en
difficulté. Et la puissance publique s'est trouvée dans l'obligation de voler au secours de son
cocontractant incapable d'assumer le prix bas qu'il avait proposé.
Ainsi l'adjudication a conduit à la plus mauvaise qualité au prix le plus élevé. C'est pourquoi
les règles ont été assouplies. Le procédé de principe d'un contrat administratif est désormais
l’appel d'offre.
Par ailleurs les textes ont fini par admettre la possibilité sous certaines conditions de la sous-
traitance. C'est l'opération par laquelle un entrepreneur titulaire d'un contrat administratif confit
par un sous-traité et sous sa seule responsabilité à une autre personne, appelé sous-traitant, tout
ou partie de l'exécution du contrat administratif initial. Jusqu'en 1975 ces sous-traités étaient
très mal vus, et depuis cette date la sous-traitance a été élevée au mode normal d'exécution des
contrats administratifs. Le sous-traitant doit avoir été accepté par l'administration, faute de quoi
ce sous-traitant ne dispose d'aucun droit à son égard. Le sous-traitant qui a été accepté a droit
au paiement direct par le maître d'ouvrage, qui est la personne publique, et il dispose du droit
d'agir contre ce maître d'ouvrage en cas de non-paiement.

B. Les règles relatives au contrat lui-même.


La loi du 30 juin 2000 a introduit dans le code de justice administrative deux articles L. 551 -1
et L. 550 - 2 pour organiser une procédure originale destinée à assurer le respect effectif de
l'obligation de publicité et de mise en concurrence. En effet ce référé précontractuel signifie
qu'une personne qui y a intérêt ou le représentant de l'état civil estime qu'il y a manquement
aux obligations, peut saisir le président du tribunal administratif afin qu'il ordonne à l'auteur du
manquement de se conformer à ces règles.
En ce qui concerne le contrat lui-même il n'y a pas de règles strictes concernant la forme du
contrat. Le contrat administratif peut aussi bien être un contrat écrit que verbal, époux Bertin.
Le plus souvent cependant le contrat prendra une forme écrite. Et sous celle-ci le contrat va
répondre à un certain nombre de caractéristiques notamment il va comporter un certain nombre
de documents.
a. Le contenu du contrat.
Les conditions d'exécution du contrat ainsi que les relations entre les cocontractants sont fixées
dans des cahiers des charges. Ceux-ci sont constitués de plusieurs documents. Ces documents
ont une nature contractuelle, toutefois dans le cas des concessions de services publics ces
documents ont une nature mixte. En ce sens que si une partie des documents a
incontestablement une nature contractuelle, une autre partie des documents, c'est-à-dire la partie
relative à l'organisation du service, à une nature réglementaire. Ce qui permet aux usagers du
service concédé d'en invoquer directement l'application ou la non application.
Ces documents sont de deux ordres. En premier lieu dans les cahiers des charges on trouve des
documents généraux, ils sont eux-mêmes constitués de deux types de documents. Il s'agit d'une
part des cahiers des clauses administratives générales (CCAG), ceux-ci fixent les dispositions
administratives applicables à toute une catégorie de contrat. Normalement il y a au moins un
cahier des clauses administratives générales par administration. Et pour harmoniser ces
documents on a institué un organisme appelé commission centrale des marchés, et celle-ci a
établi des cahiers types qui ont été rendus obligatoires par arrêté ministériel. À côté de ses
cahiers des clauses administratives générales on trouve d'autre part les cahiers des clauses
techniques administratives (CCTA). Ces cahiers fixent ces dispositions applicables à toutes les
opérations d'une même nature. Ils sont normalement établis ministère par ministère.
À côté de ces documents généraux on trouve des documents particuliers, ils sont de deux ordres.
D'une part on trouve les cahiers des clauses administratives particulières (CCAP) qui sont
destinés à déterminer les prescriptions administratives propres à chaque contrat. Et d'autre part
les cahiers des clauses techniques particulières qui fixent les dispositions techniques nécessaires
à l'exécution des prestations prévues au contrat ainsi que celles relatives aux devis, aux ouvrages
exécutés et aux marchandises. Les cahiers des clauses techniques particulières comportent
notamment des spécifications techniques relatives à la qualité des matériaux ou aux matières
premières utilisées, le bordereau des prix que l'administration s'engage à payer.

b. Les conditions de validité des contrats.


Ces conditions très diverses sont assez semblables à celle que l'on trouve en droit civil.
Le consentement doit exister valablement, il n'y a pas de contrat s'il n'y a pas consentement ou
si celui-ci est vicié. De même le dol ou la fraude, conseil d'état 3 avril 1991 « société SMAC
aciéroïd », la violence sont également des causes de nullité du contrat. En revanche la simple
erreur sur le prix n'entraîne pas la nullité du contrat car elle ne constitue pas l'objet même du
contrat.
Le contrat doit avoir été conclu par un agent compétent pour engager la collectivité, et il doit
avoir été approuvé par une autorité compétente. Cela vaut à l'échelle des collectivités
territoriales, c'est l’exécutif de la collectivité qui signe le contrat, mais le contrat doit avoir été
approuvé par l'assemblée délibérante de la collectivité. Si l’agent n'avait pas compétence pour
engager la collectivité le contrat est nul et cette nullité est susceptible d'engager la responsabilité
extra contractuelle de la collectivité sur le fondement de la faute de service. Le vice de
compétence qui affecte la signature d'un contrat administratif est d'ordre public, c'est-à-dire
peut-être soulevé d'office par le juge.
L'objet de contrat doit être déterminé et licite. Cependant l'illicéité d'une clause contractuelle
n'a d’effet que si elle a déterminé les parties à conclure.
Le contrat peut avoir une durée déterminée ou indéterminée, en revanche il ne peut pas avoir
de caractère perpétuel.
Le contrat doit avoir une cause est licite.
Le contrat doit porter sur une matière dans laquelle l'autorité administrative peut contracter..
En effet dans un certain nombre de domaines l'administration ne peut agir que par voie d'action
unilatérale. Il en est ainsi de la gestion des agents publics qui sont placés dans une situation
légale et réglementaire, les fonctionnaires ne discutent de rien. Il va y avoir aussi le contrat à
durée indéterminée dans la fonction publique avec les directives européennes. Mais aussi dans
la situation de tous ce qui concerne la police. Également l'attribution par la loi de pouvoir
réglementaire à l'administration exclut tout contrat.

Paragraphe 2. L'exécution des contrats administratifs.


S'agissant de cette exécution il convient de faire deux observations préalables. Tout d'abord les
cocontractants ont une obligation d'exécuter de bonne foi, sinon la responsabilité est engagée.
Et la règle très célèbre de l'article 1134 du Code civil selon lequel le contrat est la loi des parties
fait qu'en principe le juge ne se reconnaît pas le pouvoir d'annuler des mesures prises par un
cocontractant et qui serait contraire aux clauses du contrat, préférant accorder des dommages
intérêts.
Ensuite l'exécution du contrat peut entraîner la responsabilité de l'un des contractants. Et les
règles qui commandent la responsabilité contractuelle en droit public sont différentes des règles
qui commandent la responsabilité extra contractuelle. Et dans l'hypothèse d'un concours entre
la responsabilité contractuelle et la responsabilité extra contractuelle, le principe est que la
première absorbe la seconde. Ceci étant le régime juridique applicable à l'exécution des contrats
administratifs est très différent du régime que l'on trouve en droit privé. Et ceci notamment
parce que l'on considère que le contrat administratif est conclu non pas dans l'intérêt des parties
mais dans l'intérêt général, et c'est cet intérêt général qui gouverne le régime juridique
applicable et qui entraîne de nombreuses spécificités.

A. Les pouvoirs de l'administration.


Les principes qui régissent les contrats de droit privé et que l'on résume par la formule « le
contrat est la loi des parties », ces principes sont difficilement applicables en tant que tels au
contrat administratif, en raison des pouvoirs exorbitants qui sont reconnus à l'administration
pour la conduite de l'exécution du contrat. Sur ce point le contrat administratif s'éloigne
considérablement du schéma civiliste. Ce n'est pas le contrat qui est la loi des parties c’est
l’intérêt général.
a. Les pouvoirs de l'administration relativement aux modalités d'exécution du contrat.
Le cocontractant de l'administration doit exécuter personnellement, et l'administration peut l'y
contraindre. Les changements intervenus dans le capital d'une personne morale peuvent
entraîner la résiliation du contrat. Pareillement le commerce d'un contrat administratif est
interdit notamment en ce qui concerne les marchés publics la possibilité de revendre des
fractions du marché. La seule exception est celle de la sous-traitance. Les pouvoirs de
l'administration sont au nombre de trois.

1. Le pouvoir de direction et de contrôle.


Le pouvoir de direction de l’administration à l’égard de son cocontractant peut intervenir à tout
moment et s'exprime par le moyen des ordres de service. Ils sont donnés par l'administration au
cocontractant sur la manière d’exécuter le contrat. Ce pouvoir de direction semble en
contradiction avec l'idée selon laquelle le cocontractant doit choisir lui-même librement les
moyens qui lui paraissent les plus appropriés pour exécuter correctement le contrat Cependant
ce pouvoir de direction s'explique par le fait que dans de nombreux contrat administratifs si ce
n'est pas le cocontractant qui a l'initiative, c’est l'administration. Celle-ci a en effet la qualité de
maître d'ouvrage, ce qui lui permet d'imposer son point de vue à l'entrepreneur. Et c’est dans
les contrats de travaux publics que l'on rencontre le plus fréquemment ce pouvoir de direction.
Il faut noter que le pouvoir de direction de l'administration subsiste même lorsque celle-ci n'a
pas la qualité de maître d'ouvrage. Et ces ordres de l'administration s'imposent au cocontractant
même s'ils sont contraires aux stipulations du contrat.
2. Le pouvoir de modification unilatérale du contrat.
Il est assez fréquent de rencontrer dans les contrats administratifs, notamment ceux qui sont
relatifs aux travaux publics, des clauses prévoyant la possibilité pour l'administration de
modifier unilatéralement le contenu, l'étendue ou la durée des obligations du cocontractant.
Cette hypothèse ne soulève aucune difficulté et ne constitue pas l'exercice par l'administration
d'une prérogative exorbitante, il s'agit seulement de la mise en œuvre classique est normale
d'une stipulation contractuelle.
En revanche lorsqu'aucune clause dans le contrat ne donne un tel pouvoir à l'administration la
question s’est posée de savoir si celle-ci disposait bien du pouvoir de modification unilatérale.
Et dans l'affirmative si elle en disposait dans tous les cas.
La doctrine française a longtemps été divisée et elle s'est divisée à propos d'une décision du
conseil d'État du 21 mars 1910 « compagnie générale française des tramways ». Cet arrêt
reconnaissait à un préfet un pouvoir d’imposer au contractant des prestations allant bien au-delà
de celles qui étaient clairement stipulées dans le cahier des charges de la concession. Certains
auteurs ont considéré que cette solution n’était qu'une solution d'espèce, et ils ont fait valoir
qu'il n'existait pas de pouvoir de modification unilatérale du contrat. D'autres auteurs on fait
valoir que cette décision était une décision de principe ayant une portée générale. Aujourd'hui
on peut dire que la question est tranchée, on peut dire que l’administration dispose bien d’un
pouvoir général et permanent de modifier unilatéralement, c'est-à-dire sans l’accord de son
contractant, tout contrat administratif. Conseil d'état février 1983 « union des transports publics
urbains et régionaux ».
Ce pouvoir de modification unilatérale ne se limite pas au contrat de concession, il s'étend aux
autres catégories de contrat administratif.
Quel est le fondement de ce pouvoir exorbitant ? Il réside dans les responsabilités reconnues à
l'administration en matière d'organisation et de fonctionnement du service public. En effet
l'autorité administrative gardienne et gérante de l'intérêt général est seule compétente pour
organiser le service public et pour éventuellement modifier ses règles de fonctionnement. Le
pouvoir de modification unilatérale du contrat permet à l'administration de faire varier la
consistance, le contenu, la forme, la durée des clauses contractuelles en fonction des variations
de l'intérêt général.
Quelle est la portée de ce pouvoir ? Ce pouvoir de modification unilatérale existe mais il connaît
plusieurs limites.
Ce pouvoir de modification ne peut s’exercer que sur certaines clauses du contrat, c'est-à-dire
celles qui intéressent le service public et ses besoins. Et certes, cela peut conduire à modifier
substantiellement les obligations contractuelles mais ce sera avec une contrepartie qui sera la
contrepartie financière. En effet les clauses financières ne peuvent pas être touchées par ce
pouvoir. C'est ce que l'on appelle l'équilibre financier du contrat, où l'équation financière du
contrat.
Ce pouvoir de l'administration doit être utilisé raisonnablement. L'administration ne peut pas
apporté de changements excessifs au contrat. Certes, le critère du dépassement du caractère
raisonnable de la modification est nécessairement vague, il dépend des circonstances des
caractéristiques propres à chaque contrat administratif. Et c'est le juge administratif qui va fixer
l'étendue de ce pouvoir de l'administration. En d'autres termes il s'agit seulement pour
l'administration d'un pouvoir de modification. L'administration ne peut pas par l'exercice de ce
pouvoir dénaturer le contrat. Si tel était le cas le cocontractant pourrait demander la résiliation
du contrat. Et lorsque le contenu d'un contrat est entièrement déterminé par voie législative ou
réglementaire (contrat d'abonnement téléphonique) l'autorité administrative ne peut procéder à
sa modification unilatérale qu'après avoir obtenu une modification de ces règles législatives ou
réglementaires.
3. Le pouvoir de sanction.
Le pouvoir de sanction contractuelle qui appartient à l'autorité administrative est
particulièrement exorbitant du droit commun ainsi que l’atteste l'existence de ce pouvoir et son
étendue.
α. Le principe.
L'existence d'un pouvoir de sanctions remis à l’administration à l'égard de son cocontractant
trouve sa justification dans le fait que les voies de droit habituelles ne suffisent pas pour assurer
la bonne marche du service public, en vue duquel le contrat été conclu. La finalité du pouvoir
de sanction, c'est-à-dire le bon fonctionnement et la continuité du service public, explique les
caractéristiques du pouvoir de sanction. Ces caractéristiques sont au nombre de trois :
- l'administration n'a pas besoin en règle générale de s'adresser au juge pour prononcer des
sanctions dans le cadre du contrat. Elle peut appliquer ces sanctions d'office sauf pour la plus
grave : la déchéance ;
- lorsque le contrat administratif prévoit le pouvoir de sanction au bénéfice de la personne
publique et même s'il prévoit une échelle de sanctions, l'administration peut toujours recourir à
d'autres sanctions que celles qui ont été prévues ;
- lorsque le contrat n'a pas prévu de sanctions l’administration néanmoins peut y recourir. Conseil
d'état 31 mai 1917 « Deplanque ».
Cependant ce pouvoir de sanctions connaît des limites :
-- tout d'abord il ne peut pas être fait usage par l'administration de ses pouvoirs de police pour
sanctionner l’exécution d'un contrat, cela constituerait un détournement de pouvoir. Conseil
d'état 19 mars 1930 « société toulousaine de Bazacle ».
-- la sanction ne peut être prononcée qu'après mise en demeure avec respect des droits de la
défense. Sauf s'il y a urgence.

β. Les sanctions possibles.


Elles sont de deux ordres. On trouve tout d'abord des sanctions pécuniaires. Celles-ci
connaissent elles-mêmes de modalités :
- tantôt l'autorité administrative insère dans le contrat des clauses qui prévoient des pénalités
contractuelles (amende), et elles s'appliquent dès lors que se présentent les faits pour lesquelles
elles ont été prévues. Exemple : retard d'exécution ;
- tantôt aussi les pénalités n'ont pas été prévues par le contrat, en cas de faute du cocontractant le
juge a reconnu à l'administration le pouvoir de prononcer à l'encontre du cocontractant des
dommages intérêts. Conseil d'état 1907 « Deplanque ».
On trouve aussi des sanctions coercitives, elles sont destinées à pallier la défaillance du
cocontractant par le recours à un tiers ou par la substitution de l'administration à son
cocontractant pour la suite de l'exécution de contrat. Ces modalités varient, on distingue
notamment :
- la mise sous séquestre. Mesure provisoire et conservatoire prises à l'égard du concessionnaire,
- la mise en régie. Elle s'applique à l'entrepreneur ou au fournisseur défaillants. C'est deux
sanctions ne mettent pas fin au contrat, celui-ci continu d'être exécuté aux frais du signataire du
contrat ;
- la déchéance se différencie des deux précédentes sanctions en ce qu'elle met fin au contrat, c'est
une résiliation prononcée à titre de sanction.

b. Les pouvoirs de l'administration sur la durée du contrat.


Certaines modalités d'extinction du contrat ne sont pas propres au droit administratif et ne
présentent pas de particularité. C'est ainsi que notamment le contrat prend fin normalement par
l'expiration du terme convenu ou bien par l'exécution complète des prestations qui avaient été
convenues. Par ailleurs le contrat peut également prendre fin prématurément par le décès du
cocontractant ou bien encore par la survenance d'un cas de force majeure. Conseil d'état 2 mars
1956 « Hoang Van Ngoc ».
En dehors de ces hypothèses la fin prématurée du contrat est surtout la conséquence d'une
résiliation. Elle peut être demandée par le cocontractant si l'administration modifie
substantiellement ces obligations, ou encore en cas de faute de l'administration, par exemple si
elle ne paie pas. L'administration peut également demander au juge la résiliation du contrat pour
sanctionner le cocontractant. Il y a aussi la résiliation dans l’intérêt général.
1. La résiliation-sanction.
La résiliation qui est appelée déchéance en matière de concession, est la sanction la plus grave.
Et en raison de sa gravité la résiliation-sanction est subordonnée à la réunion de certaines
conditions. Tout d'abord elle est subordonnée à une faute grave de l'intéressé. Et cette faute
grave va consister dans l’arrêt du service ou des travaux avec refus de les reprendre après mise
en demeure. La faute grave peut consister en des livraisons de fourniture de matériel d'une
qualité inadmissible.
Autre condition importante, contrairement aux autres sanctions qui peuvent être prononcées
d'office par l'administration, la résiliation elle ne peut être prononcée que par le juge. Cette
sanction peut se cumuler avec des pénalités contractuelles ou des dommages-intérêts. La
résiliation met fin au contrat.

2. La résiliation motivée par l'intérêt général.


Le pouvoir de résiliation de contrat qui est reconnu à l'administration n'est qu'un aspect du
pouvoir général de modification unilatérale de contrat. Son fondement est d'ailleurs le même,
c'est l'intérêt du service public. Et de même que pour le pouvoir de modification unilatérale du
contrat d'existence du pouvoir de résiliation du contrat sans faute du cocontractant et dans le
seul but de satisfaire un intérêt général a été discuté en doctrine. Certains auteurs ont prétendu
que ce pouvoir de résiliation de ne peut exister que dans certains types de contrat, d'autre part
était consacré seulement dans ces contrats que par les usagers du contrat administratif. En réalité
la jurisprudence a consacré le pouvoir de résiliation dans tous les types de contrat.
Le droit pour l'administration de résilier unilatéralement un contrat administratif est donc bien
un principe général de la théorie de contrat administratif. Et ce droit a d'ailleurs été confirmé
par le conseil constitutionnel. Étant un principe général du droit des contrats administratifs ce
pouvoir de résiliation existe même s'il n'a pas été prévu et même s'il existe une clause contraire.
Ce pouvoir est un pouvoir discrétionnaire et il n'a donc pas à être motivé. Conseil d'état de
février 1987 « société TGV et autres ».
B. les obligations de l'administration contractante.
Les obligations de l'administration sont la contrepartie des pouvoirs exorbitants qu'elle détient
à l'égard de ses cocontractants. Et au fond ces obligations de l'administration se ramènent à une
seule, c'est-à-dire une obligation financière. Cette obligation financière s'exprime par deux
exigences.
D'une part l'administration doit payer le prix des services qu'elle attend ou des travaux qu'elle
veut faire réaliser.
D'autre part l'administration doit respecter l'équilibre financier du contrat, cette obligation est
la contrepartie des pouvoirs exorbitants que détient administration. Il s'agit du droit du
cocontractant à l'équilibre financier du contrat, et ce droit se traduit par l'obligation pour
l'administration de respecter ou de rétablir cet équilibre financier. En d'autres termes lorsque
l'administration modifie le contenu du contrat au détriment du cocontractant elle doit rétablir
pécuniairement cet équilibre sous forme d'indemnités.

a. L'obligation de rémunérer le cocontractant.


La rémunération du cocontractant peut prendre différentes formes, et il convient de distinguer
la situation du concessionnaire de celle des autres cocontractants.
1. La rémunération du concessionnaire.
Dans la concession la rémunération se fait de manière particulière, c'est-à-dire sous forme de
redevances payées par les usagers du service. Ce n'est pas l'administration qui rémunère
directement le concessionnaire. Dans le contrat de concession, le concessionnaire va exploiter
pendant un certain temps l’ouvrage qu'il a le plus souvent lui-même construit ou bien les
services qui lui ont été concédés. L'élément essentiel de la rémunération de concessionnaire et
la durée de la concession, car s’il s'agit d'exploiter des ouvrages cela nécessite un long
amortissement. La durée de la concession doit être établie en conséquence, et le tarif des
redevances tient compte de cette durée. L'exploitation jusqu'au terme de la concession est une
condition de la viabilité économique de celle-ci. Ceci implique que le concessionnaire puisse
exploiter l’ouvrage ou le service jusqu'au terme de la concession.
Par conséquent en dehors de toute faute du concessionnaire, l'administration si elle veut abréger
la durée de la concession n'a qu'une solution celle de procéder au rachat de la concession. Et
dans ce cas la personne publique qui veut racheter va verser au cocontractant une indemnité
dont le montant doit couvrir non seulement la perte réalisée du fait de la privation d'exploitation
pour le temps qui restait à courir, mais également l'espérance des gains que la cocontractant
auraient pu obtenir.
Le rachat ne porte que sur le droit d'exploiter et éventuellement sur les biens mobiliers achetés
par le concessionnaire, et ne porte pas sur les ouvrages réalisés qui par hypothèses sont la
propriété de concédant. Conseil d'état 16 novembre 1956 « société BAB et BLB ».

2. La rémunération des contractants autres que le concessionnaire.


Le prix à payer à l’entrepreneur ou au fournisseur est fixé dans le cahier des charges du marché.
Normalement l'entrepreneur ou le fournisseur est payé après constatation des ouvrages faits ou
après livraison des fournitures. Cette opération qui consiste à faire examiner contradictoirement
par des représentants de l'administration et du cocontractant l'opération est appelée réception
des travaux ou des fournitures. Et en matière de marché de travaux publics il faut distinguer
deux réceptions : provisoire et définitive (seule celle-ci décharge l’entrepreneur).
En matière de marchés publics il faut concilier deux impératifs contradictoires. D'une part un
principe général et constant de notre comptabilité publique veut qu'il ne puisse y avoir de
paiement qu'après le service fait. Mais d'autre part les commandes qui sont faites par une
personne publique notamment par l'état, porte le plus souvent sur des quantités importantes dont
la réalisation s'étale sur plusieurs années. Or, il est rare qu'un entrepreneur ait la capacité
financière suffisante pour permettre de faire des avances de fond aussi considérables. D'ailleurs
il faut ajouter qu'il est de l'intérêt de l'état de faciliter les besoins de trésorerie de l'entrepreneur
autrement celui-ci serait obligé de recourir à des emprunts auprès d'organismes bancaires, ce
qui renchérirait d'autant le coût final des opérations pour l'administration contractante. Pour
éviter ces inconvénients l'administration a été autorisée à verser des acomptes ou des avances.
Les acomptes sont versés périodiquement comme prix de ce qui a déjà été effectivement réalisé.
Toutes les prestations ne sont pas susceptibles de donner lieu à acomptes mais lorsque c'est le
cas les acomptes sont un droit pour l'entrepreneur. Et le refus par l'administration de verser ces
acomptes est fautif et porte intérêt au profit de l'entrepreneur.
Les avances sont versées avant tout service fait lorsque le marché comporte de très importants
achats à effectuer avant tout commencement de l’exécution du marché lui-même. L'avance est
dans certain cas facultative, elle est parfois dite forfaitaire lorsque le marché initial excède un
certain montant.

b. L'obligation d'indemniser le cocontractant.


C’est la traduction du droit à l'équilibre financier du contrat reconnu au bénéfice du
cocontractant. Le principe qui domine la matière est celui de la continuité de la satisfaction de
l'intérêt général. Le contrat conclu en vue de cet intérêt général doit être poursuivi à cette fin,
et cela même si des difficultés financières surgissent. Toutefois cette obligation d'indemnisation
ne joue pas dans deux cas :
-- il n'y a pas d'obligation si la rupture de l'équilibre financier du contrat n’est due qu’à
l’impéritie du contractant, à sa faute ou à son incapacité ;
-- l'administration n’est pas tenue d’indemniser quand la charge financière supplémentaire est
le résultat « d’aléas eis normaux » exemples : lorsque dans un marché la hausse du prix des
matières premières obligatoires dépasse la prévision initiale tout en demeurant dans des limites
habituelles. Exemple : lorsque l'entrepreneur a sous-estimé par sa faute, la difficulté de la tâche.
Ceci étant, l'administration va être tenue d'indemniser son cocontractant dans deux hypothèses
:
- le déséquilibre financier est imputable au cocontractant public : l'administration qui a
rendu plus onéreuse de la charge de l'exécution du contrat pour son cocontractant.
- des événements extérieurs et qui ne doivent rien à l'administration, rendent plus
difficile l’exécution du contrat.
1. L'obligation d'indemniser résultant d'une situation nouvelle créée par l'autorité
administrative cocontractante.
Dans cette situation il faut distinguer deux hypothèses d’obligation d'indemnisation : la théorie
des travaux supplémentaires et la théorie du fait du prince.
La théorie des travaux supplémentaires ou dans des cas de travaux publics la théorie des
sujétions imprévues. Cette théorie a abouti à mettre à la charge de l'autorité publique
cocontractante des travaux supplémentaires qui résultent de l'exécution du contrat. Cette
situation peut se présenter dans deux séries de cas :
- d'une part il peut arriver que des travaux non prévus au contrat soient expressément commandés
par l'administration à son cocontractant, et cela au même ordre de service écrit. Un ordre de
service écrit est l'acte par lequel une personne publique cocontractante dirige l'exécution du
contrat et impose éventuellement des modifications au contenu du contrat. L'ordre de service
doit être un ordre écrit car les marchés de travail ont pratiquement toujours à caractère écrit, et
que l’écrit présente l'avantage d’être clair et incontestable. Le caractère écrit est fréquemment
exigé par les cahiers des charges. Dans cette hypothèse, la personne publique cocontractante
doit assumer la totalité du coût supplémentaire d'exécution du contrat ;
- d'autre part, il peut arriver que des travaux non prévus n'aient pas été commandés par
l'administration mais aient été cependant spontanément effectués par le cocontractant.. Et ce,
car ce dernier a estimé qu'ils étaient indispensables en raison des « règles de l’art » pour la
réalisation de l'ouvrage commandé. Dans ce cas ces travaux supplémentaires donne lieu à une
indemnisation intégrale de la part de la personne publique cocontractante, à la condition que
ces travaux supplémentaires ait été réellement indispensables et pas seulement utiles : conseil
d'état 17 octobre 1975 « commune de Canari ».
La théorie du fait du prince. Cette théorie joue lorsque les charges cocontractant sont aggravées
directement ou indirectement par les mesures prises par l'administration cocontractante mais au
titre de prérogatives autres que celles tirées du contrat. Cette théorie joue pour tous les contrats
administratifs. Il y a plusieurs conditions d'application de la théorie du fait du prince.
1.Il faut que la personne publique dont émane la mesure qui est à l'origine de l'aggravation des
charges cocontractant soit celle qui a signé le contrat. Lorsque les mesures qui frappent le
cocontractant émanent d'une autre personne publique que celle qui a signée le contrat, le
cocontractant ne peut pas se prévaloir de la théorie du fait du prince, il peut éventuellement se
placer sur un autre terrain pour obtenir une indemnisation : conseil d'état 1976 « département
des Hautes-Pyrénées contre société Orfila ».
2.Il faut que la mesure qui a un effet d'aggravation de l'exécution du contrat sur le cocontractant
revête l'un des deux caractères de l'alternative suivante : ou être spéciale au cocontractant ou
porter atteinte à l'état essentiel du contrat. La condition de spécialité dans la mesure est
facilement remplie lorsqu'il s'agit d'une mesure particulière qui vise uniquement et spécialement
le cocontractant. En effet, dans ce cas de figure, la théorie du fait du prince ne fait que
sanctionner le principe de l'exécution de bonne foi des contrats. En revanche, lorsqu'il s'agit
d'une mesure générale, par exemple une mesure à caractère réglementaire, le juge est beaucoup
plus enclin à admettre la théorie du fait du prince car par hypothèse dans ce cas une telle mesure
frappe un grand nombre de personnes.
D'autre part, la réunion de ces deux conditions a pour conséquence l'obligation pour
l'administration cocontractante d'indemniser intégralement son cocontractant de la surcharge
financière qu'il subit. On parle ici d'une indemnisation intégrale en ce sens qu'elle couvre le
damnum emergens et lucrum cessans. La notion de fait du prince a évolué dans le sens d'un
certain rétrécissement du champ d'application de la notion. En effet, dans des situations qui
relevaient autrefois de la théorie du fait du prince ont tendance à relever d'une autre théorie :
celle de l’imprévision. Selon certains auteurs, cette évolution tiendrait à ce que le droit à
indemnisation au profit du cocontractant soit soumis à des conditions plus souples dans le cas
de la théorie du fait du prince que dans le cas de la théorie de l'imprévision.

2. L'obligation d'indemniser résultant de fait extérieurs à l'autorité cocontractante.

L'exécution des contrats administratifs peut être gravement affectée par la survenance de fait
nouveaux extérieurs à la volonté des parties. Le plus reconnu de ces évènements est la force
majeure qui éteint les obligations et donc qui éteint le lien contractuel. L'exception de force
majeure est rarement admise par le juge administratif. C'est ainsi par exemple qu'une période
de guerre n'est pas nécessairement une situation de force majeure si les difficultés d'exécution
du contrat étaient susceptibles d'être prévues.
Plus fréquente est la théorie de l'imprévision, selon la théorie de l'imprévision l'exécution du
contrat doit se poursuivre malgré la survenance d'événements imprévisibles et indépendants des
parties, rendant particulièrement difficile mais pas impossible la poursuite du contrat. Et dans
ce cas l'administration doit venir en aide à son cocontractant en raison de l'important
accroissement des charges que ces survenances entraînent. En principe, en droit privé, le contrat
tient lieu de loi aux parties, et si la survenance d'événements nouveaux rend l’exécution du
contrat plus onéreuse pour la partie, celle-ci doit cependant continuer à exécuter le contrat,
éventuellement jusqu'à sa ruine. L'application de la théorie de l'imprévision est obstinément
refusée par la cour de cassation, à la différence de ce qui se passe pour des contrats de droit
public.
Dans un contrat administratif, l'administration doit venir en aide à son contractant afin de lui
permettre de surmonter ce cap délicat, assurant ainsi la continuité de l'exécution du contrat qui
était conclu dans un intérêt général.
La situation de l'imprévision. La notion de imprévision remonte au début des années 20, mais
la théorie de l'imprévision a été systématisée à partir d'une décision du conseil d'état le 30 mars
1916 « compagnie général d'éclairage de Bordeaux ». Cette compagnie était concessionnaire
de la distribution du gaz et de l'électricité dans cette ville. Les tarifs du m³ de gaz avaient été
établis sur la base d'un prix du charbon, avec le déclenchement des hostilités, le coût augmente
peu à peu et finit par atteindre 260 %. La société demande en vain à Bordeaux de l'autoriser à
relever les tarifs du gaz ou de lui verser une indemnité. Face à ce refus, la société présentera ce
refus au juge du contrat.
Le conseil d'état reconnaît à cette société le droit d'exiger de l'administration qu'elle l'aide à
surmonter ses pertes. L'argument du conseil d'état est le suivant : en principe, le contrat de
concession règle d'une façon définitive et jusqu'à son expiration les obligations respectives du
concessionnaire et du concédant. Donc, la variation du prix des matières premières ne constitue
qu'un aléa qui, selon les circonstances, peut-être favorable ou non au cocontractant.
Mais, le juge observe qu'en l’espèce, l'aléa n'est pas seulement exceptionnel, c'est qu'un aléa
qui dépasse toutes les prévisions qui ont pu être faites par les parties au moment de la conclusion
de contrat. Le juge en déduit que l'économie du contrat se trouve absolument bouleversée.
Dans un troisième temps, le conseil d'état tire la conclusion que si la prétention du cocontractant
de ne supporter aucune augmentation doit être rejetée, il faut cependant adopter une solution
qui tienne compte à la fois de l'intérêt général, le quel exige la continuation du service public,
donc du contrat et dans des conditions spéciales qui ne permettent pas au contrat de recevoir
son application normale. Il faut donc que les deux cocontractants supportent chacun une part
du déficit jusqu'à ce que la situation soit redevenue normale.
Il y a des conditions d'application de la théorie : la situation de l'imprévision supporte la réunion
de trois conditions pour que l'administration participe au sauvetage financier de son
cocontractant :
Les circonstances perturbatrices du contrat telles qu'elles sont invoquées par le cocontractant
doivent excéder les aléas économiques et commerciaux normaux, c'est-à-dire revêtir un
caractère anormal et imprévisible. En d'autres termes, la théorie de l'imprévision n'a pas pour
effet de supprimer l'aléa qui existe dans tout contrat. Les aléas ordinaires font partie des risques
que court tout cocontractant. Il n'y a pas besoin du caractère exceptionnel, il faut un caractère
extraordinaire. Cet aléa est « l'événement déjouant tous les calculs que les parties ont pu faire
au moment du contrat », communiqué du gouvernement Corneille du 3 décembre 1920 «
Fromassol ». On a parfois tenté de classer cet aléa et de distinguer ceux d'ordre administratif et
ceux d'ordre économique. Toutefois, cette distinction ne présente pas un grand intérêt dans la
mesure où la théorie de s'applique pas seulement aux aléas d'ordre économique. Elle peut
s'appliquer aux aléas d'ordre administratif. Exemple : l'aléa d'ordre économique est une grave
crise économique ; l'aléa administratif est la dépréciation monétaire, l'intervention autoritaire
sur les prix. Conseil d'état 15 juillet 1949 « ville d’Elbeuf » et le 22 février 1963 « ville
d'Avignon ». L'aléa peut également être d'ordre naturel, exemple du séisme violent.
Les circonstances doivent être étrangères au cocontractant. Ce dernier ne peut invoquer la
théorie s’il a une part de responsabilité dans les faits qui sont à l'origine de la situation, ni même
s'il n'a pas tout fait ce qui était en son pouvoir pour éviter la survenance d'une telle situation.
En revanche, la question de savoir si l'événement doit être indépendant de l'administration s’est
posée : pour certains auteurs l'événement doit avoir été extérieur aux deux parties. Lorsque le
déficit est causé par l'administration, le cocontractant a évidemment intérêt à se placer sur le
terrain de la théorie du fait du prince que sur la théorie de l'imprévision, car la première lui est
plus favorable. Malgré cela, la plupart des auteurs pensent que cela ne signifie pas
l’impossibilité pour le cocontractant d’invoquer la théorie de l'imprévision.
Ces circonstances doivent entraîner un véritable bouleversement du contrat. Cela signifie qu'un
simple déficit du cocontractant n'est pas suffisant pour que l'imprévision soit applicable. Il faut
que le déficit ait dépassé le prix limite, c'est-à-dire la marge de hausse que l'on peut considérer
comme entrant dans les risques normaux du contrat. Le dépassement de ce prix limite constitue
un seuil au-delà duquel va pouvoir jouer l'imprévision.
Les conséquences de l'imprévision. Quand les conditions de l'imprévision sont réunies, le
cocontractant a droit à une indemnité appelée « indemnité d’imprévision » ou « indemnité pour
charges extra contractuelles ». Mais les compensations pécuniaires ont une limite en ce sens
que le cocontractant ne peut y prétendre que dans la mesure où son déficit présente un caractère
temporaire.
La nécessité de payer une indemnité pour charges extra contractuelles : lorsque la situation
d’imprévision est reconnue, pour déterminer le montant de l'indemnité à laquelle le
cocontractant peut répondre. L'évaluation de l'indemnité comprend trois opérations successives
:
- il faut déterminer la date d'ouverture de la période extra contractuelle et éventuellement la fin
de cette période. L'expression période extra contractuelle ne signifie pas qu'il n'y a plus de
contrat, mais simplement que l'on se trouve hors de l'application de contrat tel qu'il avait été
prévu ;
- il faut calculer la charge extra contractuelle c'est-à-dire le surcoût financier que les événements
imprévus imposent au cocontractant de supporter. Le montant de la charge extra contractuelle
est rarement égal au montant du déficit. Il se peut en effet que le déficit ne soit pas dû seulement
à l'aléa qui a modifié les conditions d'exécution du contrat, mais aussi à la faute du
cocontractant, conseil d'état 1921 « compagnie général d'éclairage de Castelnaudary ». La
charge extra actuelle n'est pas non plus le manque à gagner. Elle est un écart entre les prévisions
extrêmes qui avaient pu être faites lors de la passation de contrat et le déficit dû à cet aléa. En
revanche il n'est pas tenu compte dans la détermination de cette charge extra contractuelle ni
des bénéfices que le cocontractant a pu réaliser en début d'exploitation du contrat, ni de ce qu'il
peut espérer dans l'avenir. On ne tient pas plus compte dans cette période extra contractuelle
pour déterminer le montant de la charge extra contractuelle des bénéfices que le cocontractant
a pu réaliser dans d'autres activités que celles ayant fait l'objet du contrat. Conseil d'état 1976 «
département des Hautes-Pyrénées contre société Orphila». Cependant le contrat lui est
considéré dans son ensemble en ce sens que tous les résultats du contrat sont pris en
considération, et même dans l'hypothèse d'une concession, toutes les exploitations concernées
par la même collectivité au même concessionnaire ;
- enfin, en troisième lieu, il faut établir le partage de la charge extra contractuelle entre tous les
cocontractants. En effet, le régime de l'imprévision présente cette particularité que le
cocontractant n'a pas de droit à une indemnité qui couvrirait l'intégralité de la charge extra
contractuelle. En pratique cependant, la partie qui demeure à la charge cocontractant reste
modeste, de l'ordre de 10 à 15 %.
L'administration a essayé d'échapper au paiement d’une indemnité pour charges extra
contractuelles en insérant dans les contrats qu’elle passe avec les particuliers des clauses
qualifiées de clauses d’imprévision. Elles ont pour objet d'éviter le déclenchement de la
procédure d'imprévision. La question s'est alors posé de savoir si la présence de telles clauses
dans un contrat administratif excluait toute possibilité de faire jouer ensuite la théorie de
l'imprévision. La jurisprudence a décidé que l'existence de telles clauses n'empêche pas
l'application de la théorie de l'imprévision sous réserve toutefois que le bouleversement du
contrat ne soit pas dû à des circonstances qui avaient été précisément envisagées par les clauses
d'imprévision. En définitive ce qui est interdit c’est d'exclure l'indemnisation par suite de fait
imprévu, et ce qui est permis c'est d’énoncer les circonstances de faits dont la survenance ne
donnera pas lieu à indemnisation.
Limites d’application de la théorie de l’imprévision : elles ont été clairement exposées dans une
décision du 9 décembre 1936 « compagnie des tramways de Cherbourg ». Dans cette affaire, la
compagnie avait, avec l'accord de la ville, modifié plusieurs fois les tarifs sans que cela mette
fin à son déficit. Ne pouvant plus augmenter les tarifs sous peine de perdre tous ses clients, elles
s'adressent au juge pour lui demander de condamner la ville à lui payer une indemnité
d'imprévision. Mais la situation était très différente de celle de gaz de Bordeaux, car en l’espèce
la ville avait toujours autorisé la société a relevé ses tarifs.
Le juge rappelle d'abord l’hypothèse de l'arrêt de Bordeaux : il tient au concédant de prendre
les mesures nécessaires pour que le concessionnaire puisse assurer le marché de service public
dont il a la charge. Notamment, il lui tient de fournir une aide financière au concessionnaire.
Mais dans un second temps le conseil d'état observe que cette obligation de payer ne pèse sur
le concédant que dans la mesure où le bouleversement du contrat présente un caractère
temporaire. Si ce bouleversement devient définitif, il n'y a plus d'imprévision, il y a force
majeure et extinction du contrat. Donc le conseil d'état déduit que la situation nouvelle
constituait un cas de force majeure qui permet la résiliation de contrat. C'est au juge saisi soit
par le cocontractant soit par le concessionnaire de constater que l'entreprise n'est plus viable et
de mettre fin au contrat.
TITRE IV – LE SERVICE PUBLIC
Le service public est le fondement de l’administration. On parlera ici de service public au sens
de l’activité de l’administration qui est une activité soit de prestation soit de réglementation. Ce
n’est pas le service public en tant qu’organisation qui nous intéresse mais le service public en
termes d’activités.
Le service public est donc la raison d’être de l’administration, son but et sa légitimité. Nous
étudierons ici la notion de service public et la classification des services publics.
CHAPITRE I : LA NOTION DE SERVICE PUBLIC
SECTION I : LE CONCEPT DE SERVICE PUBLIC
Définition proprement dite : le service public se définit comme une activité d’intérêt général
assurée par une personne publique directement ou indirectement et soumise à un régime
juridique particulier.
§1 – La soumission à un régime juridique particulier
Initialement le service public était soumis au droit public, c’était la règle. Maintenant, la
situation s’est compliquée depuis que le juge administratif a créé la distinction jurisprudentielle
entre les services publics administratifs (SPA) et les services publics industriels et commerciaux
(SPIC), et complication de la définition du droit applicable au service public.
§2 – Le rattachement direct ou indirect à une personne publique
Initialement le critère organique était décisif à savoir que seules les personnes publiques
géraient les services publics (SP) : sauf une exception pour la concession de SP par personne
publique envers une personne privée. Depuis longtemps déjà un certain nombre de missions est
confié à des personnes privées mais même dans cette hypothèse il existe toujours une personne
publique qui exerce un contrôle sur la façon dont est géré le SP.
§3 – L’activité d’intérêt général
Il est particulièrement difficile de donner une définition du concept d’intérêt général car c’est
une notion tributaire des choix politiques et idéologiques d’une société. Cela signifie que c’est
forcément une notion évolutive. Evolution : jusque dans les années 20 s’impose l’idéologie
fondée sur une intervention restreinte de l’état. L’idée est que moins on a d’état plus les libertés
des citoyens sont préservées. Dans cette perspective l’intérêt général qui justifie la création
d’un SP est donc strictement entendue. Deuxième étape : fin du premier conflit mondial :
marque une évolution de cette conception libérale de l’état. A cette époque évolution
pragmatique ( pas idéologique ) résultant de la guerre et elle est fondée ( cette évolution ) par
deux nécessités :
-reconstruire le pays dévasté par la guerre qui va conduire la création de SP permettant
la reconstruction ;
- relancer une économie à terre qui va obliger l’état à créer des SP pour lutter contre
l’inflation, contre le chômage et d’un point de vue général pour palier la carence de l’initiative
privée dans les domaines économiques et commerciaux ;
L’extension constante de l’intérêt général apparaît aussi très nettement dans le domaine social.
Au début du siècle les services sociaux se réduisent à des services d’assistance,
d’hospitalisation, de lutte contre certains fléaux sociaux et construction de quelques logements
sociaux.
A partir de 1930 et encore moins à partir de 1945 on assiste à une explosion du concept d’intérêt
général dans le domaine social. Reconnaissance de la sécurité sociale comme mission de SP,
centre de lutte contre le cancer, certaines institutions privées de placements de mineurs
délinquants…
Depuis les années 70 l’intérêt général fait son apparition dans le domaine des activités socio-
culturelles. Cette reconnaissance s’est imposée dans la mesure ou le développement de la
qualité de la vie, celui de la culture et des loisirs apparaissent non pas comme du superflu mais
comme un besoin normal et nécessaire au développement de la population. C’est ainsi que vont
se voir reconnaître le caractère de SP certaines missions de fédérations sportives, certains
casinos (quand leur activité facilite le développement touristique d’une région ), certains
théâtres…
Cette ouverture du concept d’intérêt général conduit à la création de SP de natures très diverses
:
- SP qui touchent au maintien de l’ordre et à la régulation des activités privées : défense
nationale, police, justice pour le maintien de l’ordre et chambres de commerce et d’industrie
(CCI) pour la régulation des activités privées.
- SP qui touchent « la protection sociale et sanitaire » : tous les services d’assistance et
d’aide sociale, l’aide aux étudiants, la sécurité sociale, le SP de l’emploi, le SP hospitalier, SP
du logement…
- SP à vocations éducatives et culturelles : SP de l’enseignement, SP en matière de
recherche, SP en matière de loisirs (si intérêts artistiques et culturels priment sur les intérêts
commerciaux), SP de la communication audiovisuelle.
- SP à caractère économique : inexistant jusqu’à la première guerre mondiale. Ces SP se
manifestent par la réglementation, par le contrôle ou par la prise en charge directe de certaines
activités, ils peuvent intervenir pour combler une insuffisance des initiatives privées dans les
besoins collectifs ou pour mener une stratégie politique.
SECTION II : LES LOIS DU SERVICES PUBLIC
Le SP ou les SP (tous les SP) sont soumis à 3 grandes règles fondamentales : les « lois » su SP
( pas réellement des lois).
§1 – Le principe de continuité
Il impose un fonctionnement régulier des SP sans interruptions autres que celles prévues par la
réglementation. C’est donc un droit au fonctionnement régulier du SP. Ce principe à valeur
constitutionnelle implique des conséquences : a impliqué jusqu’en 46 l’interdiction de droit de
grève dans les SP ; en 46 le préambule de la Constitution reconnaît le droit de grève y compris
pour les agents publics mais précise qu’il sera limité en vertu de la loi et des règlements. Pour
garantir le principe de continuité et en conciliant le droit de grève le législateur s’est tourné vers
deux directions : interdiction du droit de grève pour certains agents publics, deux options
possibles : institution d’un service minimum qui doit forcément être prévu par la loi.
§2 – Le principe de mutabilité ou principe d’adaptabilité
C’est un principe qui repose sur l’idée que le SP n’est pas une donnée figée et immuable. Il
varie dans le temps de même que les techniques destinées à le satisfaire. En conséquence de
quoi le SP doit évoluer et s’adapter aux besoins et aux techniques et cette exigence implique
certains nombres de conséquences pour les usagers du SP : exemple : il n’existe pas de droit
acquis au maintien d’un SP, aucun droit au maintien des règles de fonctionnement.
§3 – Le principe d’égalité
Le principe d’égalité devant le SP est un PGD ( principe général du droit ). Il s’applique
notamment aux agents qui sont soumis aux mêmes règles d’entrée et de déroulement de carrière.
Aussi principe qui s’applique aux usagers et il signifie que ceux-ci doivent pouvoir exiger les
mêmes prestations de SP lorsqu’ils sont dans des situations identiques ; cela signifie que
l’égalité ne doit pas être confondue avec l’uniformité.
CHAPITRE II : CLASSIFICATION DES SERVICES PUBLICS
SECTION I : CLASSIFICATION PAR REGIME JURIDIQUE : LA DISTINCTION
SPA/SPIC

Cette distinction correspond à deux types de régimes juridiques : les SPA relèvent de la gestion
publique à tous points de vues. Les SPIC, à l’inverse, relèvent essentiellement de la gestion
privée et le juge compétent en principe pour les litiges qui vont le toucher est le juge judiciaire.
Initialement les SPA étaient gérés par des personnes publiques et les SPIC par des personnes
privées : c’est faux aujourd’hui ! Les critères actuels sont posés par un arrêt du CE :
CE 1956 UNION SYNDICALE DES INDUSTRIES AERONAUTIQUES : cet arrêt pose trois
critères cumulatifs : l’objet du service, l’origine des ressources, les modalités de
fonctionnement. Le principe posé par cet arrêt est : un SP sera un SPIC si au regard de ces trois
critères cumulatifs il apparaît comme ressemblant à une entreprise privée. Si sur l’un des trois
points le SP ne ressemble pas à une entreprise privée c’est un SPA ! Critères cumulatifs pour
SPIC et critères alternatifs pour SPA.

§1 – L’objet du service
La question se pose de la façon suivante : les activités du service peuvent-elles ou non être le
fait d’une entreprise privée.
§2 – L’origine des ressources
Deux hypothèses :
1) Quand le SP tient ses ressources de redevances qui ont le caractère d’un prix et perçues sur
les usagers en contrepartie de prestations fournies cela va dans le sens d’un SPIC.
2) Si au contraire le financement du service est effectué par des subventions ou des recettes
fiscales il s’agit d’un SPA. Il peut y avoir un double financement ce qui oblige à trouver le
financement majoritaire.
§3 – Les modalités de fonctionnement et d’organisation
Il y a deux indices qui permettent d’examiner ce critère :
• Question de rentabilité : si le tarif des redevances est tel qu’aucun bénéfice n’est possible ou
si le service fonctionne à prix coûtant à fortiori si le service est gratuit alors c’est un SPA. Cela
ne veut pas dire que tous les SP rentables sont forcément des SPIC.
• Pour les modalités de fonctionnement proprement dites : si le service est soumis aux règle de
la comptabilité publique, s’il ne peut pas avoir de compte bancaire, si en situation de monopole
ou si de façon générale il n’a pas la liberté de gestion d’une entreprise privée c’est un SPA.
L’ensemble de ces critères est inapplicable si la loi elle-même qualifie de SP. La qualification
législative s’impose !!!
SECTION II : LES MODES DE GESTION DES SERVICES PUBLICS
§1 – Gestion par une personne publique
Là encore il y a plusieurs options : différentes gestions possibles : deux grands modes de gestion
des SP par personnes publiques traités ici :
A . LA REGIE
C’est un service public exploité directement par une collectivité territoriale avec ses propres
biens et ses propres agents.
Le budget du service est intégré dans celui de la collectivité de rattachement : il n’a pas de
budget propre et pas de personnalité juridique : c’est ce que l’on appelle la régie directe ou la
régie simple : c’est un procédé qui a été beaucoup utilisé initialement et qui subsiste encore
pour la gestion des grands SP traditionnels : armée, police, fisc… ( toujours gérés en régie ! ).
Le régime de la régie à fait l’objet d’un certain nombre de variantes pour favoriser la souplesse
et l’efficacité du service.
B . L’ETABLISSEMENT PUBLIC
Il se définit comme un SP personnalisé, c’est-à-dire comme une personne morale de droit public
spécialisée dans la gestion d’un SP. Quatre éléments dans la définition de l’établissement public
:
1)– Il possède la personnalité juridique, c’est-à-dire que l’établissement public ( EP ) a des biens
propres, un budget propre et un personnel propre. L’intérêt c’est que cela implique l’autonomie
financière et juridique.
2)– L’EP gère un SP : il est créé pour gérer un SP et un seul SP : les EP sont tous soumis aux
lois du SP.
3)– L’EP a une spécialité et c’est ce qui est fondamentalement différent de l’EP de la collectivité
territoriale.
4)– Il est rattaché à une collectivité locale ce qui signifie qu’il est autonome mais toujours
soumis à la tutelle d’une collectivité territoriale.
L’EP est un mode extrêmement fréquent de gestion des SP et d’une extrême variété : exemple
en matière économique : EDF, RATP, SNCF, en matière sociale : tous les hôpitaux, les caisses
nationales de sécurité sociale, en matière culturelle : les lycées, les universités, certains théâtres
et musés, l’Académie Française, le CNRS…
En matière d’aménagement du territoire : création d’EP pour construire et gérer de grands
projets : quartier de la Défense, le Grand Louvre, l’Opéra Bastille, Eurodisney…
Il existe maintenant deux grands types d’EP : Ceux qui gèrent des SPA ( universités,
hôpitaux…) et ceux qui gèrent des SPIC ( SNCF,RATP,EDF ) : ces derniers sont nommés des
EPIC ( établissements publics industriels et commerciaux ).
§2 – La gestion par une personne privée
Il y a deux grands types de mécanismes :
A. LE PROCÉDÉ CONTRACTUEL : LA DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC
Technique qui consiste pour le délégant qui est une personne morale de droit public à confier
la gestion d’un SP à un délégataire qui peut être une personne physique, une société
commerciale, une société d’économie mixte ( SEM ), une association, voire même une autre
personne publique.
Le délégataire doit impérativement tirer une partie de sa rémunération de l’exploitation du SP.
Il existe plusieurs formes de délégation de SP : la plus courante étant la concession de SP :
- concession : contrat par lequel le concédant charge le concessionnaire d’exploiter
un SP à ses risques et périls ce qui signifie que le concessionnaire est rémunéré
exclusivement par l’exploitation du SP : exemple du transport urbain.

B. LE PROCÉDÉ UNILATÉRAL
C’est une technique qui consiste pour une personne publique à confier explicitement ou
implicitement par décrets, arrêté, circulaire ou tout autre acte administratif la gestion d’un
SP à un organisme privé.
Les structures privées qui peuvent bénéficier de ce procédé sont d’une grande diversité : les
associations (fédérations sportives, syndicats d’initiative), les Ordres Professionnels, les SEM
(La Poste ), les sociétés mutualistes ( Caisses Régionales de Sécurité Sociale ).
V : LA POLICE ADMINISTRATIVE
Il s’agit de l’activité de SP qui vise à assurer le maintien de l’ordre public dans les différents
secteurs de la vie sociale et cela en prévenant les troubles qui pourraient l’atteindre. Cette
fonction se manifeste de deux façons :
- activités matérielles : fonctions de prestations ;
- édictions de normes juridiques : c’est la fonction de réglementation.
Examens de trois questions : finalités de la police administrative, autorités compétentes et façon
dont le juge contrôle la police administrative.
CHAPITRE I : LES FINALITES DE LA POLICE ADMINISTRATIVE
La police administrative a pour objet de prévenir les risques d’atteinte à l’ordre public. Donc
deux volets : ordre public et prévention.
SECTION I : LA NOTION D’ODRE PUBLIC
L’ordre public correspond à une trilogie : sécurité publique, tranquillité publique et salubrité
publique.

Concerne tous les risques d’accidents et de dommages aux personnes et aux biens ce qui
implique l’édiction de normes ou l’exercice de contrôles destiné à assurer la sécurité des routes
par exemple.

Eviter les tapages nocturnes ou les désordres liés aux manifestations sur la voie publique.

S’agit de prévenir les risques de maladies en veillant à la salubrité de l’eau et des denrées
alimentaires.
Evolution du concept
Au delà de la recherche d’un état de paix s’est développé la recherche d’un mieux vivre
individuel et collectif, ceci explique que la notion de sécurité de la circulation sur les voies
publiques prend aujourd’hui en compte la commodité et la facilité de la circulation et du
stationnement. Toutes les mesures destinées à interdire la circulation et à limiter son
stationnement, à instituer des stationnements payants, à faire des couloirs de bus… toutes ces
mesures sont des mesures de police administrative.
Extension progressive du concept
Dans certaines circonstances la protection de l’ordre moral justifie l’édiction de mesures de
police : c’est un concept qui vise les troubles de conscience susceptibles d’être provoqués par
des faits publics considérés comme contraires à la morale ou aux bons mœurs :
CE 1997 : légalisation de l’interdiction par un maire de l’affichage d’un numéro rose.
En pratique cette jurisprudence qui introduit la prévention de la moralité publique dans les buts
de police à donner lieu à de nombreuses illustrations d’interdictions municipales en matière
cinématographique. Deux types d’hypothèses : hypothèse où le film est susceptible d’inciter à
la violence : volet sécurité publique. Hypothèse où le caractère du film peut porter atteinte à la
sécurité locale. Il faut envisager deux cas :
- cas où la projection du film est susceptible d’entraîner des troubles matériels : en fait
ce qui est défendu ici c’est la sécurité publique pas la moralité publique ;
- cas où la projection est de nature à porter préjudice à l’ordre public en raison du
caractère immoral du film et de circonstances locales.
Concrètement il faut une sensibilisation spéciale des habitants de la commune à l’immoralité
du film, soit que son action se situe dans la commune ou rappelle des événements qui s’y sont
produit ou encore parce que la commune est un lieu de pèlerinage.
Cette jurisprudence sur la défense de la moralité publique s’est récemment développé sur
d’autres horizons, le juge administrative a en effet considéré comme légal un arrêté interdisant
la pratique du lancé de nains comme étant une pratique portant atteinte à la dignité humaine et
donc à la moralité publique : CE 1995 COMMUNE DE MORSON SUR ORGE

SECTION II : LE CARACTERE PREVENTIF DE LA POLICE ADMINISTRATIVE :


DISTINCTION ENTRE POLICE ADMINISTRATIVE ET POLICE JUDICIAIRE
Fondamentalement, la police administrative a un rôle préventif ( à l’ordre public ), la police
judiciaire a un rôle répressif en lien avec une infraction pénale : « elle a pour mission de
constater les infractions à la loi pénale, d’en rassembler les preuves et d’en rechercher les
auteurs » : code pénal.
Critères de distinction posés par deux arrêts : CE 1951 CONSORTS BAUD et TC 1951 DAME
NOUALEK
Le critère de la distinction est un critère finaliste. Ce qui est déterminant c’est le but de
l’opération ou de la décision à qualifier qui est de prévenir l’ordre public ou d’assurer la
répression d’une infraction pénale. Ce qui compte c’est l’intention avec laquelle les agents de
police ont agit. Cela élargi le champs d’application de la police judiciaire. Il n’est pas nécessaire
que l’infraction pénale se soit réellement déroulée pour justifier l’intention des autorités de
police d’agir dans le cadre de la police judiciaire il suffit que l’infraction soit éventuellement
supposée !

CHAPITRE II : LES AUTORITES COMPETENTES EN MATIERE DE POLICE


ADMINISTRATIVE
A. AU NIVEAU NATIONAL
C’est le Premier Ministre qui dispose du pouvoir de police générale: c’est-à-dire qu’il est le
seul à pouvoir prendre des mesures de police applicables sur l ‘ensemble du territoire national.
Pour le ministre de l’Intérieur : pouvoir de police que sur délégation : habilitation par la loi ou
par le Premier Ministre.
B. AU NIVEAU DEPARTEMENTAL
C’est le préfet qui est l’autorité de police générale dans le département. En cas de carence du
maire en matière de police administrative il peut et même doit après mise en demeure se
substituer à lui. Les lois de décentralisation de 1982 ont investi le président du Conseil Général
des pouvoirs de police afférents à la gestion du domaine départemental (circulation sur les
routes départementales quand hors des villes).
C. AU NIVEAU COMMUNAL
Le maire est compétent pour assurer la police municipale au nom de la commune. En pratique
les grandes villes ont vu leur police étatisées c’est-à-dire que cela implique que le personnel de
la police est rattaché à la police nationale et le maintien de la tranquillité publique est transféré
au préfet.

CHAPITRE III : LE CONTROLE DES MESURES DE POLICE


Les mesures de police par essence portent atteintes aux libertés publiques. Le contrôle des
mesures de police tient sa spécificité des conditions dans lesquelles le juge contrôle la
qualification juridique des faits.
SECTION I : LE PRINCIPE DU CONTRÔLE NORMAL
Principe posé par l’arrêt Benjamin :
CE 1933 BENJAMIN : le juge s’interroge sur la nécessité de la mesure de police et sur son
adéquation aux faits de l’espèce. Le juge exige une adéquation des moyens aux fins. Benjamin
: interdiction d’une réunion publique. Le juge va voir si les moyens sont adéquats pour la finalité
recherchée. L’interdiction était-elle la seule solution : n’y a t’il pas moins draconien, moins
attentatoire à la liberté publique ?
Le contrôle poussé laisse au juge une certaine part de subjectivité, en pratique son appréciation
s’effectue à partir de trois idées maîtresses :
1)– Il est hostile par principe aux interdictions dites générales et absolues c’est-à-dire aux
mesures de police qui posent une interdiction très large à la fois dans le temps et dans l’espace.
Toutes ces mesures qui ressemblent à des intentions générales et absolues ne sont pas illégales
mais le juge à priori est méfiant face à de telles interdictions. Exemple : interdiction
d’aboiement dans une ville, tous les jours, tout le temps donc. Contre exemple : interdiction
formelle de la circulation autour du volcan de la Soufrière. Importance des risques de la
situation particulière.
2)– Les libertés sont plus ou moins protégées par le juge en fonction de la protection juridique
dont elle bénéficie. Cela signifie que les pouvoirs de police sont plus restreints lorsqu’ils portent
atteinte à des libertés protégées de façon précise par la loi ou la Constitution. A l’inverse, les
pouvoirs de police sont plus étendus pour les libertés moins protégées (défilés,
manifestations…), et encore plus, lorsqu’il s’agit d’actions privées ou de simples facultés.
3)– L’appréciation du juge dépend des circonstances de temps. Le juge administratif ; le CE en
l’occurrence, a élaboré une théorie jurisprudentielle qui s’appelle « la théorie des circonstances
exceptionnelles ». Elle permet au CE d’avaliser (considérer comme légales ) des décisions de
police qui seraient en temps normal considérées comme illégales ( ce sont souvent des cas de
guerre, insurrections, catastrophes naturelles : arrêt CE 1919 : DAMES DOL ET LAURENT ).

SECTION II : LES CAS PARTICULIERS


Dans le domaine notamment des mesures de haute police, qui relèvent uniquement de la police
d’état et concerne des personnes ou actions spécifiques (exemple : police des frontières). Le
juge laisse en général une grande marge d’action à l’administration. Il renonce à contrôler
l’adéquation des moyens aux fins et se cantonne à un contrôle de l’erreur manifeste
d’appréciation. Néanmoins lorsque les textes l’exigent, le contrôle peut devenir plus poussé.
Deux exemples : contrôle normal sur les mesures de police qui touchent les ressortissants
communautaires car règlements communautaires. Contrôle maximum sur les mesures de police
relatives aux étrangers lorsque le contrôle porte sur le respect de l’article 8 de la CEDH qui
garantit le respect de la vie familiale : CE 1991 BELGACEM