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Droit Administratif :
Informations sur l’administration du cours :
Juger est parfois un plaisir mais comprendre ne est toujours un plaisir. Ce qui lui importe c’est
que l’on puisse comprendre ce qu’il va essayer de nous raconter. Il y a une autre phrase : « le
droit n’est point fait pour les besoins de l’esprit mais pour des réalités sociales ». Le droit peut
donner des satisfactions à l’esprit mais nous ne devons jamais perdre de vue que le droit n’est
pas une fin en soi. Le droit est fait pour des réalités sociales.
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Il y a quelques de informations du précis liées aux districts que nous ne verrons pas. De la même
manière, la partie consacrée aux incidences sur l’environnement ne feront pas partie de
l’examen. La partie du cours sur le contrôle para juridictionnel ne fera pas l’objet de l’examen
non plus. Nous ne voyons pas les notes de bas de page.
Section 3 : Méthode :
Il va peut-être paraitre un peu scolaire mais il va suivre un plan très précis.
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1) La loi d’égalité : C’est la loi qui est inscrite dans la Constitution. « Tous les belges sont
égaux devant la loi ». Cette loi d’égalité a été précisée par les juridictions et par la Cour
constitutionnelle en particulier.
a. De quoi s’agit-il ? Cette loi d’égalité assure l’égal accès des usagers devant les
services publics. Le principe de l’égalité suppose que :
i. Les personnes dans des situations similaires doivent être traitées de la
même manière,
ii. Les personnes dans des situations différentes doivent être traitées
différemment.
iii. Exception : Mais il est possible de traiter différemment des personnes
dans la même situation ou de la même manière des personnes dans des
situations différentes pour autant qu’on le justifie.
2) La loi de continuité : Le droit administratif inclu nécessairement cette loi qui veut que
les services publics ne s’arrêtent jamais. Ils sont là pour assurer l’intérêt général et
l’intérêt général ne souffre pas l’interruption. C’est ça la continuité.
a. Tempérament : C’est un principe mais il y a évidemment des exceptions.
i. Exemple : Il se conçoit aisément que les chemins de fer ou les gares
soient fermées la nuit. On voit donc que la continuité souffre des
tempéraments.
ii. Exemple : Le droit de grève dans le service public. Moyennant certaines
conditions il se conçoit que le service public soit en grève.
b. Tempérament au tempérament : On a imaginé des systèmes qui permettent
quand même de faire en sorte que ce droit de grève soit régulé par le service
minimum.
i. Exemple : Un service minimum a été organisé au niveau du rail. C’est
un tempérament au tempérament.
ii. Exemple : Il est question d’instaurer un service minimum en ce qui
concerne les administrations pénitentiaires.
3) La loi du changement : le système peut changer il peut bouger.
a. Exemple : Le règlement général des études peut changer et il change d’ailleurs.
Les règles changent beaucoup.
b. Exemple : Lorsque par le truchement d’une concession domaniale une autorité
publique concède la gestion de son bien public à un propriété privé, la
concession domaniale est précaire. Il peut y être mis fin. L’autorité publique peut
y mettre fin et reprendre le contrôle d’un bien.
Ce sont les 3 grandes lois qui irradient le droit administratif. On retrouvera ces lois relativement
souvent. Ces lois du services public sont des principes généraux du droit administratif.
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c. Contrôle : Les adjudicateurs doivent attendre 15 jours. Après les 15 jours, les
soumissionnaires peuvent saisir un juge. Des problèmes se pose au niveau de
l’administration au niveau de l’action et au niveau du contrôle.
5) Problèmes de vivre ensemble : Un problème de voisinage une commune décide
d’aménager une place. Voilà qui va poser des problèmes aux riverains et aux
commerces. Ce sont des problèmes de vivre ensemble qui posent des questions en
termes de droit administratif. La commune prend une décision. Cette décision peut être
attaquée par les commerces et les riverains. Cette décision peut être attaquée devant une
autorité de tutelle.
a. Organisation : Le riverain n’est pas obligé de passer par là il peut aller
directement devant le juge aussi. Elle est illégale et elle demande l’organisation.
b. Action : Elle montre une décision prise par la commune.
c. Contrôle : Un recours est possible mais c’est un recours gracieux. Au niveau du
contrôle on a un contrôle juridictionnel qui reste possible.
Le dénominateur commun est de mettre l’accent sur les 3 grands thèmes qui sont l’organisation,
l’action et le contrôle de l’administration. Pour aller un peu plus loin dans cette approche.
Question de structure : On verra que dans le précis, la présentation des 3 thèmes est binaires.
➢ Organisation : Quand nous parlerons de l’organisation de l’administration on distingue
l’organisation externe de l’organisation interne. C’est une des grandes distinction.
➢ Action L’action de l’administration est aussi binaire. Il y a d’abord l’acte administratif
unilatéral et il y a l’acte administratif bilatéral. Le marché passé entre l’adjudicataire et
l’adjudicateur c’est un contrat.
o Remarque : S’il y a bien une partie qui a changé c’est celle-là. Une catégorie
d’acte bilatéraux a subi de profondes modifications.
➢ Contrôle : Le contrôle de l’administration. On a un contrôle citoyen ou administratif et
on a un contrôle juridictionnel. Chacune des partie est subdivisée en 2.
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➢ Quid si la confiance est rompue ? Il arrive parfois que ça ne se passe pas bien. Dans
cette hypothèse-là, les membres du cabinet peuvent être démis de leurs fonctions.
o Particularité : Ils sont dans un régime statutaire. Ils ne sont pas sous contrat de
travail. Ils peuvent perdre la confiance de leur ministre.
➢ Compétence hautement discrétionnaire : S’ils sont démis de leurs fonctions la décision
doit être motivée (même si c’est difficile étant donné que c’est un choix basé sur la
confiance). Comme son choix est discrétionnaire et même hautement discrétionnaire,
on comprend qu’il n’y a guère d’explication à donner ni dans les choix opérer au
moment où on compose le cabinet ni au moment où il y met fin.
o Attention : Compétence discrétionnaire >< Compétence liée : La
compétence discrétionnaire d’une autorité publique s’oppose à la compétence
liée de l’autorité publique.
▪ Discrétionnaire ça veut dire que l’autorité a un choix important.
▪ Liée ça veut dire que l’autorité n’a pas de choix. On parle de compétence
liée lorsque dès lors que les conditions de faits et de droit sont réunies,
l'administration a l'obligation d'agir dans un sens déterminé. Il y a
compétence liée chaque fois que le législateur et le pouvoir
réglementaire n'ont reconnu aucune possibilité de choix à
l'administration dans la prise de décision
• Exemple : Les subventions sont octroyées selon certaines
conditions. Si les conditions sont remplies alors il y a subvention.
o Attention Compétence discrétionnaire >< compétence arbitraire Une
compétence discrétionnaire d’une autorité ne se confond pas avec une
compétence arbitraire.
▪ Compétence arbitraire : Ça n’existe pas. Une compétence arbitraire
c’est une compétence où une autorité ne doit pas justifier son choix.
Même dans le choix d’un membre d’un cabinet ministériel, il y a
justification et il n’y a pas de compétence arbitraire.
• Remarque : Quand on parle de compétence liée et de
compétence discrétionnaire on parle de compétence
d’attribution. Il faut que la loi lui attribue. Les compétences du
pouvoir administratif et ses dérivés sont toujours des
compétences d’attribution. C’est quelque chose d’important.
Quelles sont leurs fonctions au sein du cabinet ministériels ? Ils sont des sortes de
transmission. C’est le trait d’union entre l’administration et le ministre. Il faut dire qu’ils ont
d’autres fonctions aussi. Ils ont aussi tendance à empiéter. Il arrive que le cabinet fasse le travail
de l’administration. Normalement le rôle est un rôle de trait d’union et en principe pas autre
chose.
§2 : Les administrations
Ces administrations procèdent du mode d’organisation qu’on appelle la centralisation, par
opposition à la décentralisation. Donc ce sont des administrations centralisées, dépendant
directement du ministre. A nouveau, avec la Réforme Copernic, on a changé les noms. Selon le
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Pr, ces changements sont davantage cosmétiques. On appelle cela désormais des « services
publics »
1) Au niveau fédéral
❖ Les services publics :
Quelles sont les administrations générales fédérales ? On a des administrations au niveau
fédéral que l’on appelle désormais service public. Remarque : On a changé les noms. Ces
changements de dénominations peuvent sembler cosmétiques. Fondamentalement, les choses
n’ont pas changé.
Personnalité juridique : Les Services publics sont dépourvus de personnalité juridique. Ces
administrations ont des attributions qui leur sont propres et des moyens qui leurs sont propres
mais elles n’ont pas la personnalité juridique.
Compétence : Les services publics n’ont pas de personnalité juridique mais, il est vrai qu’ils
sont, au niveau de leur organisation, organisés par le roi car la cCnstitution le prévoit. On a
deux dispositions qui sont intéressantes :
➢ Art. 37 de la Const. « Au Roi appartient le pouvoir exécutif fédéral, tel qu'il est réglé
par la Constitution. »
➢ Art 107 al. 2 qui nous dit « Il nomme aux emplois d'administration générale et de
relation extérieure, sauf les exceptions établies par les lois. » C’est sur cette base là que
le roi a qualité pour organiser une administration.
o Quelle est la logique ? C’est un peu curieux. Il faut garder à l’esprit que c’est
l’accessoire qui emporte le principal. Parce qu’on donne au roi le pouvoir de
nommer les agents il peut aussi organiser l’administration. Donc, pas
d’intervention du législateur pour organiser les services des administrations
fédérales. On a de tout temps déduit de cette disposition que comme le roi
nommait, il était aussi compétent pour organiser l’administration. C’est un
pouvoir qui relève du pouvoir exécutif tout seul. On n’est pas dans l’hypothèse
où le roi exécute une loi.
▪ Remarque : L’article 106, C° dispose cependant la règle du contreseing
ministériel. Un acte posé par le Roi doit toujours être fait avec l’accord
d’un de ses ministres. On n’a donc pas d’intervention du législateur pour
organiser les administrations au niveau fédéral.
Distinctions à opérer : On distingue quand on parle des services publics, les services publics
verticaux et les services publics de programmation.
➢ Remarque : Par « Services publics », on désigne les anciens ministères mais on donne
pour un même mot des sens différents. Le mot service public est aussi polysémique.
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➢ Remarquons que le schéma d’organisation décrit ci-dessus ne vaut que pour les SPF.
Dans la mesure où les SPP sont créés en vue de réaliser un objectif précis de l’action
gouvernementale, leur existence et leur nombre sont susceptibles de varier.
Pareillement, le Gouvernement est libre d’organiser les SPP selon le schéma
organisationnel qui lui paraît le plus approprié, pour assurer la réalisation de l’objectif
à atteindre.
peu mises à mal. Il y a eu un phénomène de rejet contre le parlementarisme dans les années 30.
On parlait d’antiparlementarisme. Ce qui est sûr c’est que les années 30 ont eu de l’importance
car époque de l’antiparlementarisme et volonté de renforcer ce mouvement. L’époque des
années 30, le pouvoir législatif part en vrille. On peut trouver que c’est normal aussi.
Il y en a 4 qui sont importantes :
1) L’administration de la justice :
L’intendance de la justice : Il y a un SPF justice donc il y a des services qui s’occupent de la
justice et qui relèvent de l’administration générale. C’est un peu l’intendance de la justice mais
ce n’est pas la justice elle-même. C’est l’administration générale justice qui cohabite avec
l’administration spéciale justice.
➢ Exemple : Il y a à Bruxelles une direction générale des administrations pénitentiaires.
Il y a là aussi une déconcentration qui nait de la centralisation. Ce sont des services qui
dépendent de l’administrations centralisées. Un autre exemple, ce sont les
établissements pénitentiaires, on sait que tous les établissements pénitentiaires ne sont
pas à Bruxelles.
La justice en tant que telle : La justice elle-même est rendue par les juges. Il y a le MP, il y a
le greffier, il y a les employés de la justice, la police judiciaire, … Le pouvoir judiciaire sont
organisés à part par la loi.
➢ Remarque : Au sein de la police, il y a des membres de la police qui exercent des actes
de police judiciaire.
Comment s’organise la justice ? Tout le petit monde de la justice est organisé dans le code
judiciaire. Le Code Judiciaire comprend toute une partie qui a trait à l’organisation. Attention :
Le Code Judiciaire, ce sont des lois. Donc, ce sont des lois qui organisent le service de la justice
(pas son intendance).
➢ Pourquoi organiser la justice par le biais de lois ? Le but est d’assurer une
indépendance. C’est le principe de la séparation des pouvoirs.
o Le pouvoir législatif : On confie au Parlement, au pouvoir législatif, le pouvoir
d’organiser la justice.
o Le pouvoir judiciaire : C’est comme ça qu’on a dans la constitution un article
151 qui consacre l’idée que les juges sont indépendants dans l’exercice de leur
compétence. « Les juges sont indépendants dans l'exercice de leurs compétences
juridictionnelles. Le ministère public est indépendant dans l'exercice des
recherches et poursuites individuelles, sans préjudice du droit du ministre
compétent d'ordonner des poursuites et d'arrêter des directives contraignantes
de politique criminelle, y compris en matière de politique de recherche et de
poursuite. »
2) L’administration de la Police :
Qu’en est-il concernant la police ? L’article 184 de la Const. nous dit « L'organisation et les
attributions du service de police intégré, structuré à deux niveaux, sont réglées par la loi. Les
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éléments essentiels du statut des membres du personnel du service de police intégré, structuré
à deux niveaux, sont réglés par la loi.»
Quels sont les deux niveaux ?
➢ La police judiciaire s’occupe de la recherche et du constat des infractions.
o Pourquoi sont-ils réglés par la loi ? C’est justifié par la séparation des pouvoirs
pour assurer l’indépendance du pouvoir judiciaire mais aussi, s’agissant de la
police.
➢ La police administrative cherche à assurer l’ordre public.
o Pourquoi sont-ils réglés par la loi ? Lorsqu’on assure l’ordre public, on met
plus ou moins en péril les libertés fondamentales. C’est tout le grand débat qui
se voit souvent. Tout le problème c’est le rapport proportionnel entre la
protection des libertés fondamentales et la protection de l’ordre public. On voit
une manifestation de cette tension qui toujours existe entre l’ordre public et les
libertés fondamentales. C’est en raison de cela aussi que, s’agissant de la police,
son organisation est fixée par le pouvoir qui dispose de la plénitude des
compétences : le législateur.
3) L’administration militaire :
Quelles sont les dispositions pertinentes ?
➢ Art. 182 de la Const. « Le mode de recrutement de l'armée est déterminé par la loi.
Elle règle également l'avancement, les droits et les obligations des militaires.»
➢ Art. 183 de la Const.: « Le contingent de l'armée est voté annuellement. La loi qui le
fixe, n'a force que pour un an si elle n'est pas renouvelée.»
Pourquoi sont-ils réglés par la loi ?
➢ Pouvoir important de l’armée : On a estimé que le législateur devait intervenir en raison
du pouvoir que l’armée représente. On ne voulait pas mettre l’armée sous la coupe de
l’exécutif.
➢ Equilibre entre liberté fondamentale et ordre public : De la même manière, s’agissant
du contingent, cette obligation de pouvoir faire appel à la population pour renforcer les
armée c’est aussi une atteinte au libertés fondamentales et ça justifie que
l’administration soit spéciale et donc organisée par la loi.
o Exemple : Au Venezuela on a un président auto proclamé et un président choisi.
Que voit-on actuellement ? Les deux s’efforcent d’avoir l’armée pour eux. Ça
montre bien à quel point l’armée est importante sur un plan civil et politique.
C’est pour illustrer à quel point il est important de faire en sorte que des gardes
fous soient mis.
4) L’administration de l’enseignement
➢ Remarque : L’administration de l’enseignement va subir d’importantes modifications
à la suite du Pacte d’excellence. Des choses importantes se passent au niveau de
l’organisation de l’administration.
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➢ Remarque : Les profs bénéficient d’un statut particulier fixé par décret. Ça ne veut pas
dire que dans le ministère de Wallonie Bruxelles il n’y a pas des services centralisés.
C’est l’organisation des différents services au sein du système Wallonie Bruxelles
enseignement. Ce qui va être nouveau c’est l’organisme d’intérêt public. C’est une
nouveauté qui permet de passer de l’administration spéciale à l’administration
collatérale avec cette particularité que : ce n’est pas pour ça que le service spécialisé va
disparaitre le rôle qu’on va donner c’est d’être le pouvoir organisateur des écoles. Il faut
isoler une partie de l’administration actuelle. Tout cela ne remet pas en cause l’existence
de cette administration spéciale de l’enseignement.
Quelles sont les dispositions pertinentes ? L’article 24, §5 de la Const. Nous dit que :
« L'organisation, la reconnaissance ou le subventionnement de l'enseignement par la
communauté sont réglés par la loi ou le décret.». Ici aussi, c’est au législateur décrétal, cette
fois, que ce pouvoir a été attribué.
Pourquoi le législateur est-il compétent pour régler cette administration spéciale ? Une
nouvelle fois, c’est justifié par la liberté d’enseignement qui est une liberté fondamentale. Il
faut que le législateur intervienne pour garantir l’exercice complet. On a considéré que les
grandes règles en matière d’enseignement doivent être adoptées par une assemblée
démocratiquement élue.
➢ Remarque : On parle de l’enseignement au sens strict du mot.
o L’intendance fait partie de l’administration générale.
o L’enseignement opérationnel : Ce qui fait partie de l’administration spéciale
c’est l’enseignement pris sous un angle opérationnel.
Le pacte d’excellence : Ce qui se passe au niveau de l’enseignement et du pacte d’excellence.
➢ Quel est le contexte ? On sait que dans notre petit pays, en communauté française, il y
a 3 réseaux d’enseignement :
o Le réseau de la communauté française :
o Le réseau libre subventionné (établissement d’enseignement privé)
o Le réseau d’enseignement officiel (organisés par les collectivités locales qui sont
les provinces et les communes).
➢ Qui détient le pouvoir organisationnel ?
o Dans les établissement d’enseignement libre, c’est le pouvoir de l’école elle-
même. Le pouvoir organisateur est le conseil de direction. Ce PO est désigné par
l’établissement lui-même.
o Dans l’enseignement officiel, ce sont les organes des communes et des provines,
chacune pour ce qui les concernent, qui sont le pouvoir organisateur.
o En communauté française c’est la communauté française elle-même qui est son
propre organisateur. On dissocie alors l’organisation de l’enseignement de la
Communauté pour el confier à une personnalité publique distincte de la CF.
➢ Quel est le but du Pacte d’excellence ? On va faire un organisme d’intérêt public qui
est le pouvoir organisateur de l’enseignement directement organisé par la communauté.
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➢ Exemple La régie des bâtiment ou l’AFSCA sont des administrations qui sont des
administration à comptabilité autonome qui ont la personnalité juridique. En revanche,
le SELLOR n’a pas la personnalité juridique.
Le principe hiérarchique : Ce qui est important ici, c’est que ces administrations-là sont
soumises au principe hiérarchiques. Elles sont organisées comme les autorités générales elles-
mêmes. Elles sont soumises à l’autorité directe du ministre. Leur organe de décision c’est le
ministre lui-même.
➢ Exemple : Sur le site de FEDASIL il est marqué qu’ils sont « sous la tutelle de Maggie
Deblock ». Ils ne sont pas « sous tutelle de » mais « sous l’autorité de » car il s’agit
d’un service administratif à comptabilité autonome.
Ils bénéficient d’une autonomie administrative et financière mais ils n’ont pas d’organes qui
leur sont propres. Ils ont une comptabilité, une gestion administrative et financière autonome
mais leur organe de décision, c’est le ministre.
❖ Les établissements publics :
De quoi s’agit-il ? Ils ont toujours la personnalité juridique. Les établissements publics, à la
différences des services administratives à comptabilités ont toujours la personnalités juridique.
Les organes de gestions propre : Ils ont des organes qui leurs sont propres. Ces administrations
on a en a de toute sorte. Les organes de décisions ne sont pas le ministre. Ils ont des organes de
décision qui leurs sont propres.
➢ Exemple : Service fédéral des pensions, ONE (communauté française), AWEX
(Région Wallonne), UNIA, …
Quelle est leur particularité ? Ce qui caractérise ces différents établissement c’est qu’il ne faut
pas croire qu’ils sont autonomes. Ils sont sous contrôle du ministre, ils ne sont pas sous autorité
du ministre. On peut avoir dans les deux cas des établissements qui ont la personnalité
juridique MAIS les uns sont sous contrôles du ministres et les autres sont sous autorité du
ministre.
➢ Concrétisation de la distinction entre contrôle et autorité :
o Art. 1er de la loi de 1954 classe dans la catégorie A l’agence fédérale des
demandeurs d’asile. La loi classe FEDASIL dans la catégorie A.
o Art. 8 de la loi de 1954 dit que :
▪ Les organismes de la catégorie A sont soumis à l’autorité du ministre. Il
y a autorité directe car il n’y a pas d’organe de gestion propre dans les
service administrative de comptabilité autonome.
▪ Concernant la catégorie B, l’article 8 de la loi de 1954 dit que les
organismes sont soumis au pouvoir de contrôle du ministre dont il relève.
Il y a contrôle car il y a des organes de gestion propre pour les
établissements publics.
On parle d’autorité dans un premier cas et de contrôle dans un deuxième cas.
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➢ Quels sont les organismes concernés : Dans la lois de 54, les organismes de type A
sont tous des organismes administratifs à comptabilité autonome. Ce qu’on sait aussi
c’est que les OIP ce sont Belgacom, SNCB,…
o Exemple : L’agence wallonne pour l’intégration des personnes handicapées, se
trouve toujours aujourd’hui dans la loi de 1954, al. 1 dans les organismes de type
B.
o Remarque : C’est quand même bizarre on a créé le fameux Avic qui s’est
substitué.
▪ Qu’est-ce que l’adwix fiche encore dans la loi de 54 ? La technique
législative ce n’t pas si simple. La région Wallonne a mal légiféré. Ils ont
adopté dans un décret de 2011, un article 110 qui dit : tous les organismes
visés, la loi de 1954 est abrogée.
▪ Qu’est-ce qu’il aurait fallu faire ? Il aurait fallu dans le décret de la
région wallonne, les mots awic sont supprimés.
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a. Les tâches définies par la collectivité supérieure : Certaines tâches leurs sont
attribuées par la collectivité supérieure.
b. Les tâche définie par la collectivité locale : On parle d’intérêts communaux ou
provinciaux. La constitution dans son article 41 dit que « Les intérêts
exclusivement communaux ou provinciaux sont réglés par les conseils
communaux ou provinciaux, d'après les principes établis par la Constitution »
Donc, cette disposition-là consacre l’idée des intérêt communaux et provinciaux.
Les collectivités locales ont un choix dans leurs attribution. On leur permet de
s’occuper de ce qu’ils estiment être le plus important pour eux.
i. Remarque : Ce qu’il faut bien avoir à l’esprit, c’est que ce ne sont pas
les collectivités supérieures qui dictent ce qu’elles doivent faire. Pour
l’essentiel, c’est l’intérêt communal qui détermine ce qu’elles font. C’est
tout à fait essentiel et important à savoir.
3) L’autonomie fiscale : C’est l’article 170 §3 et 4 de la constitution qui nous dit
« Aucune charge, aucune imposition ne peut être établie par la province ou la
collectivité supracommunale que par une décision de son conseil. La loi détermine,
relativement aux impositions visées à l'alinéa 1er, les exceptions dont la nécessité est
démontrée. La loi peut supprimer en tout ou en partie les impositions visées à l'alinéa
1er. § 4. Aucune charge, aucune imposition ne peut être établie par l'agglomération, par
la fédération de communes et par la commune que par une décision de leur conseil. La
loi détermine, relativement aux impositions visées à l'alinéa 1er, les exceptions dont la
nécessité est démontrée.».
Que peut-on observer concernant l’autonomie fiscale ? L’autonomie fiscale existe
mais elle n’est pas absolue pour autant.
o Première nuance : Le législateur fédéral peut très bien limiter l’autonomie
fiscale de la commune.
o Deuxième nuance : Non seulement le législateur fédérale peut entraver
l’autonomie fiscale mais en plus les régions et les communautés peuvent aussi
taxer. On peut avoir une concurrence fiscale.
D’une par l’autonomie fiscale est assurée mais il peut y avoir une concurrence et, d’autre
part, l’état peut empêcher une collectivité locale de taxer.
Quel est le contrôle exercé sur l’autonomie fiscale ? L’autonomie fiscale qui est
encadrée s’accompagne de moyens financier qui sont alloués par les autorités
supérieurs. Qui dit dotation et subvention, dit forcément contrôle. L’autorité qui accorde
des subventions et des dotations sont en droit de réclamer des comptes aux autorités
locales. C’est une partie de contrôle importante.
o Remarque : A côté de cela il y a aussi un contrôle administratif ou juridictionnel
qui est opéré sur les collectivités locales.
o Le contrôle administratif est exercé par les autorités de tutelles.
o Le contrôle juridictionnel est exercé par le conseil d’état ou le pouvoir
judiciaire.
Quelles sont les notions importantes liées aux autorités locales ?
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➢ Collectivité politique : Les collectivités locales leur premier trait caractéristique c’est
que ce sont des collectivités politiques.
➢ Collectivité autonome
➢ Collectivité de contrôle : A coté de cette autonomie fiscale, les collectivités travaillent
également de recettes qui proviennent de dotations allouées par les autorités supérieures.
Qui dit dotations et subventions, dit contrôle. Il est important que les autorités
supérieures soient en droit de réclamer des comptes aux collectivités locales.
o Remarque : Notons que sans les dotations et les subventions, les collectivités
locales ne pourraient pas survivre.
Les autorités locales sont sous contrôle, même si aucune injonction n’est possible dans
le chef de l’autorité supérieure. Ainsi, l’autorité supérieure bénéficie d’un contrôle a
posteriori.
o Remarque : L’autonomie ça veut dire qu’on peut prendre des initiatives, ça ne
veut pas dire qu’on ne peut pas être contrôlé
➢ Décentralisée : Les autorités locales sont des collectivités décentralisées par opposition
aux collectivités centralisées (ce qui n’a rien à voir avec le fédéralisme). Il y a donc une
décentralisation territoriale car toutes les collectivités locales ont un territoire. Qui dit
décentralisation dit contrôle. Qui dit centralisation dit principe hiérarchique.
o Décentralisation territoriale >< Déconcentration : Par opposition au terme
décentralisation politique territoriale existe le mot déconcentration. La
déconcentration nait de la centralisation. Donc, on a, d’une part, la centralisation
et son enfant la déconcentration et, d’autre part, la décentralisation.
▪ Qu’est-ce que la déconcentration ? On a voulu pour les services
centraux organiser les choses concrètement pour faire en sorte que les
bureaux soient éparpillés un peu par tout dans le pays.
• Exemple : Toutes les prisons ne sont pas concentrées à
Bruxelles. Donc, on peut qualifier ces services là de
déconcentrés.
• Attention nuance : le mot déconcentration peut aussi être lié à
une activité locale. Le registre de population des communes est
un service qui est imposé par l’état aux communes. Donc, là on
peut dire que les communes exercent une activité déconcentrée.
o Décentralisation territoriale >< Décentralisation par service : La
décentralisation territoriale est opposée à la décentralisation par service.
▪ Qu’est-ce que la décentralisation par service ? Ça se rapproche ou c’est
la même chose que les administrations collatérales qui procèdent du
mode d’organisation de décentralisation par service. Il ne faut pas s’en
étonner.
• Exemple : Il nous a parlé de FEDASIL. Fedasil est chargé d’un
service particulier qui est l’organisation de l’accueil des
demandeurs d’asile sur le territoire national.
• Exemple : L’ONSS s’occupe de la sécurité.
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§2 : La commune
Qui était là avant ? Il y a une question qui est peut-être sémantique. On peut se demander si la
commune précède l’état ou le suit. On n’aura jamais la réponse. Mais en 1831, la commune a
été consacrée par la constitution.
➢ Consécration constitutionnelle : Ce qui montre que la commune est consacrée par la
constitution. On retrouve trace de la commune dans toute une série de disposition
constitutionnelles. Il y a plusieurs articles qui en parlent. Art. 7, art. 41. Art. 159. Art.
162. Art. 170. Art. 173, Art. 190.
➢ Est-ce que la Constitution a créé la commune ? Il y a un vieux décret révolutionnaire
qui date de 1789 qui impose aux municipalité d’assurer la tranquillité. Ce vieux décret
il est toujours là. Les municipalités avaient ce pouvoir en 1789. Donc, les municipalités
existaient bien avant la Const. Mais la Constitution consacre plusieurs dispositions aux
communes.
➢ Conclusion : Les communes ont été consacrées par la Const. mais pas créée.
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2. Territoire et population :
Quels sont les éléments capitaux qui définissent la commune ? La collectivité politique
communale, il y a deux choses extrêmement importante :
➢ Le territoire d’une commune : Prise dans sa globalité tout le territoire est subdivisé en
commune. Il n’y a pas une partie du territoire qui ne fait pas partie d’une commune. Il
y a 581 commune.
o Modification du territoire : On a aussi l’article 7 de la constitution qui dit
quelque chose d’important : « Les limites de l'État, des provinces et des
communes ne peuvent être changées ou rectifiées qu'en vertu d'une loi.». Les
limites ne peuvent être rectifiées qu’en vertu d’une loi.
o Quelle est la loi concernée ? La loi effectivement aujourd’hui, puisque
l’organisation des communes, relève de la compétence des régions vise en réalité
le décret. C’est au niveau des régions que les modifications peuvent être
apportée. Ça ne veut pas dire loi au sens formel. Donc le législateur régional
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
peut modifier les limites des communes. C’est ce qu’il a fait en région flamande.
Le législateur flamand a fusionné 7 communes.
▪ Exemple (Pas essentiel): le Professeur Renders rappelle la fusion des
communes en 1976. La procédure prévoyait que la fusion allait être
opérée. On demandait l’avis aux commune. Puis, un arrêté royal était
pris pour fixer les nouvelles limites. Puis, l’arrêté royal était ratifié par
une loi.
Pourquoi ? Le but était d’éviter qu’il y ait des contestations devant le
conseil d’état. On voulait éviter que la fusion ne saute. On va faire ratifier
l’arrêté royal par une loi : ainsi plus aucune contestation ne sera possible.
Comment cela se fait-il qu’il n’y ait plus de contestations possibles ? A
ce moment, là, il n’y avait pas de Cour Constitutionnelle donc le
législateur était souverain.
➢ La population.
o Distinction entre les citoyens et les habitants. Ce sont deux notions qui sont très
différentes qui ont leur finalité.
▪ Les habitants : ce sont toutes les personnes qui y vivent quel que soit
leur nationalité quel que soit leur âge.
Quel est l’enjeu ? Le nombre d’échevin est déterminé par le nombre
d’habitant. C’est capital. Le nombre d’échevin recouvre toutes les
personnes qui y habite.
Comment savoir qui habite dans la commune ? L’inscription au registre
de population, le domicile, sont en principe des mots qui recouvrent la
même finalité. On ne permet pas à quelqu’un de s’inscrire au registre de
population d’une commune s’il n’y a pas sa résidence principale.
▪ Les citoyens : Les citoyens concernent le nombre d’électeur. Le citoyen
c’est celui qui vote. Les citoyens dans une commune, ce sont :
• Belges : Tous les électeurs qui sont belge, majeurs et inscrits au
registre de la population ce qui suppose qu’ils y habitent.
• Tous les ressortissant de l’union européenne, à condition qu’ils
en fassent la demande, sont électeurs. Ils doivent, comme les
citoyens belges, être majeurs et inscrit au registre de la population
de la commune. Ils doivent s’inscrire sur la liste des électeur.
S’ils ne le font pas on n’a pas voulu les y contraindre.
• Tous les électeurs étrangers non ressortissant de l’union
européenne : Sont également électeurs les étrangers non
ressortissant de l’union européenne. Ils doivent en faire la
demande, s’engager à respecter la constitution et la convention.
Ils doivent également prouver qu’ils habitent dans le pays depuis
au moins 5 ans.
Les belges sont électeurs, les européen peuvent l’être, les étrangers
peuvent l’être aussi mais avec des conditions plus strictes.
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2. Le conseil communal
Qu’est-ce que le conseil communal ?
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Qu’est-ce qui est d’«intérêt communal » ? La notion d’intérêt communal n’a jamais été
précisée. Ce qui permet aux communes de faire, dans les limites de leur territoire, tout
ce qu’elles ont envie de faire sachant qu’il y a un contrôle par les autorités de tutelles.
➢ Quelle est la durée de la législature ? La législature communale est de 6 ans. Une
législature c’est 6 ans. L’Art. 1122.1 précise que les conseils communaux sont
renouvelés intégralement tous les 6 ans. Le renouvellement tous les 6 ans est intégral. Il
n’y a pas d’élection partielle en région wallonne.
o Remarque Pour changer cette durée, il faut un autre décret pour le changer car
ce n’est pas inscrit dans la constitution.
➢ Quelles sont les conditions pour être élu conseiller communal ?
o Conditions de base : Il faut être belge ou citoyen de l’union, avoir 18 ans et
inscrit au registre de la population.
o Pas de limite temporelle à la réélection : Il y a le principe de la réélection sans
limite de temps.
o Présomption irréfragable de connaissance de la langue : Il y a aussi une chose
importante en matière de connaissance de la langue. La connaissance de la
langue de la région linguistique dans laquelle ils se trouvent doit être effective.
Il y a une présomption irréfragable de connaissance de la langue. C’est prévu à
l’article 72 bis de la nouvelle loi Communal. Tout conseiller communal doit
connaitre la langue. Il y a une présomption de connaissance de la langue par les
conseiller.
▪ Irréfragable : pour tout mandataire élu directement par la population (=
conseillers communaux) Cette présomptions ne devrait valoir que pour
les conseillers communaux. Mais dans certaines commune (Art. 7, 3° à
10° de la loi sur l’emploi des langue + Article 15 de la nouvelle loi
communale) les échevins sont élus directement. On y ajoute aussi les
échevins des communes de Warmeton et de Fourrons. Si on reprend
alors, les lois sur l’emploi des langues dans le Code. On voit que dans
les articles 7 et 8 on cite toutes ces communes à faciliter. Il y a donc un
certain nombre de communes qui ont un statut linguistique spécial qui a
pour conséquence que les échevins sont élus directement. Pour ces
communes là uniquement, la présomption à l’égard des échevins est
également irréfragable.
▪ Réfragable : Pour tous les autres mandataires.
➢ Quel est le mode de scrutin ? On sait aussi qu’on utilise un mode de scrutin
proportionnel qui fait que chaque parti a droit à un nombre de chaise proportionnel au
nombre de voix qu’il a obtenu. Notre système est un système de scrutin proportionnel.
➢ Est-ce qu’il y a un contrôle sur les élections communales ? Il y a en a un: les
assemblées délibérantes valident elle-même leur pouvoir.
o Remarque : Mais, ça commence à devenir difficile d’expliquer que ces
assemblées valident elle-même leur propre pouvoir. Il y a une évolution qu’il
faut attendre.
En attendant, toutes les assemblées délibérantes valident elle-même leurs pouvoir
SAUF pour les communes.
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3. Le Bourgmestre
❖ Les conditions auxquelles le bourgmestre est investi de sa charge :
Les modes des désignations varient d’une région à l’autre c’est un peu ça qui est ennuyeux. Il
y a des distinctions à faire. Il faut s’en accommoder tout en précisant que c’est un état qui se
disloque. Il y a un univers juridique qui n’est plus le même selon la Région dans lequel on se
trouve. Il y a des différence entre la région wallonne et la région de Bruxelles Capitale.
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un acte commis dans le cadre sa vie privée, ou pour négligence grave, si c’est un acte commis
dans le cadre des fonctions.
➢ Exemple négligence grave : Un bourgmestre qui dissimulerait des irrégularité dans la
comptabilité communale ça peut être constitutif d’une négligence grave. Il y a à la page
80 du précis un exemple illustratif très long d’un bourgmestre qui a eu des problèmes.
C’est un exemple qui est assez long et qui n’est pas à connaitre.
➢ Exemple inconduite notoire : Mais l’inconduite notoire c’est par exemple, l’état
d’ivresse sur la voix public..
Qui est compétent en cas de négligence grave ou d’inconduite notoire ?
➢ En région de Bruxelles capitale (Sanction disciplinaire), c’est le roi qui est compétent.
C’était comme ça avant parce que c’est le roi qui nommait. Aujourd’hui encore, c’est le
Roi qui peut les sanctionner en cas de négligence grave ou d’inconduite notoire. C’est
une anomalie qui a été oublié par le législateur.
➢ En Région wallonne (Sanction politique): le bourgmestre peut aussi faire l’objet d’une
motion de méfiance constructive en région wallonne.
o Remarque : Un bourgmestre en région de Bruxelles capitale on ne peut pas le
dégommer. Mais en Région wallonne, on peut renverser la majorité locale ou le
bourgmestre.
o Remarque : Derrière le mot « constructif » se cache le nouveau pacte de
majorité.
▪ Attention : la désignation du bourgmestre en cours de législature n’est
plus déterminée. En revanche si la motion de méfiance constructive n’est
pas collective, si elle vise uniquement le bourgmestre, alors les partis de
la majorités n’ont plus le choix et on prend le deuxième qui a le plus de
voix.
Comment ça se passe ? C’est ce qu’on appelle la motion de méfiance qui doit être
signée par au moins la moitié de chaque construction politique..
Qui peut être concerné ? La méfiance vise la personne. Le mot constructif dit qu’il ne
peut pas y avoir de méfiance Ça joue pour l’échevin. Ça joue aussi pour l’ensemble du
collège. Il peut y avoir en région wallonne un renversement d’alliance. Une nouvelle
majorité qui se crée.
Quelles sont les conditions ?
o Nouvelle majorité : Si ça joue collectivement il faut qu’il y ait des partis qui
s’allient et qui forment une nouvelle majorité qui vient avec des nouveaux noms
tant pour le bourgmestre que pour les échevins.
o Accord conseil communal : Il faut que le renversement d’alliance soit avalisé
par le conseil communal.
▪ Remarque : La petite nuance quand il s’agit du bourgmestre, le
bourgmestre ne sera plus celui qui a le plus de voix du parti le plus fort.
Il sera choisi de manière plus libre ce qui se comprend puisqu’on est en
court de législateur.
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Que faut-il retenir ? Il faut savoir expliquer ce qu’est une méfiance constructive. Le CWaDeL
est parfaitement développé. Quand la motion vise la totalité du collège, elle ne peut pas être
faite n’importe quand. « Une motion de méfiance concernant l’ensemble du collège ne peut être
déposée avant l’expiration d’un délai d’un an et demi suivant l’installation du collège
communal. Lorsqu’une motion de méfiance à l’encontre de l’ensemble du collège a été adoptée
par le conseil, aucune nouvelle motion de méfiance collective ne peut être déposée avant
l’expiration d’un délai d’un an. Aucune motion de méfiance concernant l’ensemble du collège
ne peut être déposée après le 30 juin de l’année qui précède les élections » Article L 1123-14
Code de démocratie locale.
❖ Les attributions du bourgmestre
Le bourgmestre ne détient que les attributions que la loi lui confère expressément. Il préside
donc le collège et le conseil communal, articles L1122-15 et 1123-19, CWADEL. Il est
spécialement chargé de l’exécution des lois, décret, des ordonnances, des règlements et des
arrêtés de l’Etat, des Régions et des Communautés, à moins qu’elle ne soit formellement
attribuée au Collège communal ou au conseil communal ; article L1123-29, CWADEL. Il
remplit les fonctions d’OEC. Et enfin, il détient des pouvoirs de police administrative générale.
En région Wallonne, le président du CPAS fait partie de collège échevinal. Il est présent aussi
mais il n’a pas voix délibérative.
❖ Les conditions auxquelles l’échevin peut être désigné :
La désignation de l’échevin en région Wallonne :
Comment est élu le collège des bourgmestres et échevins en région wallonne ? C’est bien par
le truchement du pacte de majorité que les échevins vont être élus, choisis par les conseillés
communaux. C’est le Bourgmestre qui préside le collège. En Région Wallonne le président du
CPAS fait partie du collège.
➢ Obligation de parité : Il y a des obligations qui existent pour faire en sorte que les 2
sexes soient représentés dans ces collèges. Le dernier al. De l’article 11bis de la
Constitution qui prévoit qu’il faut au moins 1/3 de personnes de sexe différent. Cette
règle figure en toute lettres à l’article 1123.1, §2 du CWaDel. Ces règles sont la
consécration de ce que prévoit l’article 11bis al. 3 de la Constitution qui dit que […].
S’il y a cette volonté de faire en sorte que des personnes des deux sexes soient
représentées est constitutionnelle.
o Remarque : On parle ici de députation permanente.
La désignation de l’échevin en Région Bruxelloise :
Comment est élu le collège des bourgmestres et échevins à Bruxelles ? En région de Bruxelles
capitale, une nouvelle fois les règles ne sont pas les mêmes. Les échevins sont élus par le conseil
communal par une présentation qui est faite par la majorité. Chaque candidat échevin fera
l’objet d’un pacte de présentation. Ils sont directement élus par la population. Chaque parti
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politique se voit attribuer un certain nombre de siège d’échevin. Art. 11 de la nouvelle loi
communal.
La désignation de l’échevin dans les communes à facilité :
Ils sont directement élus par la population. Chaque parti politique se voit attribué un certain
nombre de sièges.
La connaissance de la langue :
La connaissance de la langue : S’agissant de la connaissance de la langues, les échevins
bénéficient d’une présomptions simple. Mais, cette règle-là ne vaut pas pour les 6 communes
de la périphérie. Pour ces 6 communes, la présomption est irréfragable de connaissance de la
langue de la région linguistique laquelle on se trouve.
❖ Les conditions de démission de l’échevin :
Conditions de démissions pour les échevins. C’est la même chose que pour les bourgmestres :
inconduite notoire ou négligence grave. En région wallonne on peut adopter une notion de
méfiance constructive.
❖ Le mode de fonctionnement du collège échevinal :
Trois choses concernant le mode de fonctionnement du collège échevinal :
Les décisions sont prises collégialement. C’est le système de la collégialité qui fonctionne.
C’est le fonctionnement collégiale. Ça ne veut pas dire que ça ne peut pas être effectué par les
membre du collège tout seul.
➢ Une exception notoire qui se trouve à l’article 7 du Code Civil dit le bourgmestre ou
l’échevin désigné par le collège rempli la tâche d’officier de l’état civil.
Protection de la législature communale : La deuxième chose s’agissant du mode de
fonctionnement : « Le collège est protégé par la législature communale. » Il ne peut pas sauter
sauf pour ceux de la région wallonne.
➢ Exception : le cas de la motion de méfiance constructive en région Wallonne
Décisions prises à la majorité : Les décisions se prennent à la majorité et non pas selon la règle
du consensus. Ici, on vote C’est l’article 1123 -22 qui prévoit cette règle-là. Elle a quand même
ses nuances et en cas d’urgence la voix du Bourgmestres peut être prépondérante. La décision
peut être déterminée par le président du collège.
❖ Quelles sont les compétences du collège ?
Les compétences du collège sont attribuées par la loi, par le texte. Ce sont des véritables
compétences d’attribution qui sont énumérées. Si on prend l’article 1123 du CWaDeL. Le
collège est chargé de : puis, on a 11 points qui décrivent les compétences attribuées au collèges.
➢ Exemple exécution des lois, des arrêtés, des règlement de l’état lorsque c’est attribué
au collège. Art. 123 ou Art. 1123-23.
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On voit ici que, finalement, s’agissant de ces autorités on voit que le conseil communal est
vraiment assemblé. Le bourgmestre c’est l’autorité qui a vocation, presque par nature à exécuter
toutes les décisions venues d’en haut et ses compétences sont déterminées par la loi.
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➢ Entente entre les communes : Lorsqu’on parle d’entente on veut simplement dire que
par le truchement d’une convention, certaines communes mettent quelque chose en
commun. Un service transversal aux communes est possible.
➢ Association entre les communes : On ne confondra pas cette entente, ce service avec
l’inter-communale elle-même. Ce sont plusieurs communes qui créent une institution,
un organisme.
o Exemple : Ces intercommunales peuvent s’occuper de la gestion des parcs
industriels. On a travaillé au bureau de la province de Namur. Chaque fois ce
sont des activités particulières.
Les intercommunales sont pures ou mixtes :
➢ L’intercommunale pure n’est composée que d’associés publics.
➢ L’intercommunale mixte : Ce sont des intercommunales pures où sont associées des
intercommunales pures et des intercommunales mixtes.
o Exemple : Horès est une intercommunale mixte, le bureau économique dans son
volet expansion économique est une intercommunal mixte.
o Exemple : On a aussi le cas de Publifin qui était une intercommunale mixte mais
aussi tentaculaire qui avait pour objet de confier à une entreprise privée
beaucoup de missions. Cette société privée échappait à tout contrôle. La
difficulté avec ce genre de choses c’est : jusqu’où va-t-on.
o Exemple : La Libre 14/02/2018 : ECETIA : intercommunale liégeoise pour
aider à réaliser le financement d’écoles, d’entrepôts, de bâtiments pour les
communes concernées. Son directeur général disait qu’on pouvait organiser ces
opérations pour des communes situées dans d’autres provinces.
Le prof ne voit pas comment une intercommunale pourrait commencer à rendre
ce type de service à des communes qui ne font pas partie de la compétence de
celle-ci.
Les intercommunales c’est une matière régionalisée c’est la nature juridique des inter-
communales.
Tout ça ce sont des organismes satellite à l’organisation communale.
❖ Les établissements publics
Notion :
Les établissements publics : Il peut y avoir les établissement public comme au niveau des états
de communauté des régions de plusieurs sortes.
➢ Exemple : Les fabrique d’église. Les biens d’église ont été confisqué. Les églises ont
été remises à la population des fidèles mais on a donné la gestion des biens à des
fabriques d’église. C’est un établissement public. Il y a des églises qui sont hors
concordat car elles ont été construites après. On a aménagé de cette façon là. Les églises
ne vont pas être propriété du clergé.
➢ Exemple : Le monde piété existe à Bruxelles. C’est un établissement public qui
s’occupe. C’est un prêteur sur gage. Le prêt sur gage peut être admissible en société
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aujourd’hui. Les personnes qui ont des difficultés financières peuvent mettre l’objet en
gage au près du monde piété. Le jour où ils reviennent à meilleur fortune il arrive. Les
objets, alors sont remis en monde public. Pour l’anecdote, dans le temps, on disait
pudiquement, qu’il allait chez « matante » c’était moins gênant que de dire « monde
piété » ;
➢ Exemple : Les agences locales pour l’emploi qui sont aussi des établissements publics.
Les Watringues, les polders.
Que dit le droit ? Art. 173 de la Constitution dit que : « Hors les provinces, les polders et les
watringues aucune rétribution ne peut être exigée que pour… » Autrement dire, les polders et
les watringues ont un pouvoir fiscal.
C’est quoi ? Ça correspond à des territoires.
➢ Watringue : c’est un territoire qui vise des terrains humide.
➢ Le polder, c’est des parties de territoires qui sont susceptibles d’être recouvertes par la
mers.
On en a fait des associations pour mettre leur viabilité, qu’on puisse y construire, qu’on puisse
y cultiver. Ce sont des établissements publics avec un pouvoir fiscal. C’est quelque chose de
singulier car un pouvoir fiscal est donné.
Les centres publics d’actions sociales (CPAS)
De quoi s’agit-il ? Il est prévu par le loi. La matière est largement régionalisée mais pour
l’essentiel c’est la loi organique de 1976 qui trouve à s’appliquer.
➢ Territorialité : Il y a un CPAS par commune.
➢ Fonctions : Leur but est de venir en aide aux plus démunis.
➢ Organes :
o Conseil d’action sociale : Ils disposent d’un conseil d’actions sociale qui est
composé de personnes élus. Il y a un président à la tête du CPAS. Le président
siège à la tête du conseil d’action sociale. Le rôle du conseil est l’action social.
Le président assure la gestion quotidienne.
o Directeur générale : On a l’équivalent du directeur général à la commune. On a
ici aussi un directeur général de CPAS.
Quelles sont les particularités des CPAS ? Il y a 3 particularités :
➢ Election : Les conseillers sont élus par le conseil communal
➢ Contrôle de Tutelle : Le centre public d’action sociale est soumis à la tutelle. Il y a des
contrôles de tutelle opéré par la commune.
➢ La couche supplémentaire. On sait que le CPAS est un établissement public. On sait
qu’il trouve son organisme dans la loi. Ces même CPAS peuvent s’associer et créer une
personne juridique nouvelle. Il a pour origine le CPAS lui-même. On a surtout ça dans
le milieu hospitalier. C’est prévu par le chapitre 12 de la loi organique du CPAS.
o Exemple : Le CHU Saint pierre regroupe le pouvoir public, le CPAS et l’ULB.
Un autre exemple pour parler de Namur on a les pouvoirs publics
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➢ Les compétences attribuées à la commune par les autorités supérieures. C’est une
compétence où les communes agissent au nom ou pour le compte des autorités
supérieures. La commune s’en occupe sur commande car la compétence lui a été confiée
par l’autorité supérieure.
3. La police communale :
Qu’est-ce que la police communale ? On considère que relève de l’intérêt communal la
tranquillité publique, la salubrité et la sureté publique. Ce qui excède le territoire communal
revient alors aux autorités supérieures. La police communale est restée une matière communal.
Quelles sont les bases légales importantes ?
➢ L’article 135, §2 de la loi communale dit : « les communes ont pour mission de faire
jouir aux habitant les avantages d’une bonne police ».
o Remarque : Art. 50 du décret du 14 décembre 1784 charge les municipalité
de faire jouir aux habitants les avantages d’une bonne police. Cet article 135 a
une origine révolutionnaire. Il a été importé chez nous et il est inscrit dans la
nouvelle loi communale.
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➢ Quid des compétences ? Cet article 135, §2 exprime bien que l’ordre publique est
d’intérêt communal Art. 41 et 162 de la Const. Ça reste confié au législateur régional
et pas au législateur communal.
o Que nous dit la LSRI ? Si on reprend la LSRI Art. 6, VIII, 1° ça nous dit que
la Région est compétente pour « la composition, l'organisation, la compétence
et le fonctionnement des institutions provinciales et communales à l’exception
de l’organisation et de la politique relative à la police »
o Que peut-on en conclure ? Donc ça reste une matière fédérale. « En ce compris
l’article 135, §2 de la nouvelle loi communale ». Cet article 135 §2 est donc un
texte fondateur qui intéresse tout le monde. Même le législateur spécial a marqué
un temps d’arrêt sur cet article-là.
Comment les institutions communales se répartissent-elles les missions ?
➢ La compétence de principe du conseil communal Le conseil communal est l’autorité
de base pour adopter des ordonnances de police.
o Règlement général de police : Le conseil communal adopte son règlement
général de police au départ de l’article 119 de la nouvelle loi : « le conseil
communal fait son règlement de police » qui se lit en lien avec l’article 135, §2
de la nouvelle loi communale. Mais l’article 119 dit « à l’exception de l’article
130 bis ».
▪ Que peut-on conclure de ces articles ? Donc, si en matière
réglementaire c’est bien le conseil communal qui est compétent pour les
règlements de police, une compétence est effectivement réservée au
collège des bourgmestres et échevins.
➢ La compétence du collège des Bourgmestres et échevins : En vertu de l’article 119 de
la nouvelle loi communale, pour toutes les matières énumérées à l’article 130bis, c’est
le collège qui est compétent.
o Sûreté et commodité du passage dans les rues. Le code de la route reste donc
une compétence fédérale. Le collège peut être amené à prendre des mesures
temporaires et restreintes pour assurer la sureté et la commodité de passage dans
les rues.
▪ Exemple : Ce que le collège ne peut pas faire c’est par exemple c’est
décider que pendant toute la saison l’accès à la voierie est interdit.
Des règlement peuvent être adopté à titre temporaire par le collèges des
bourgmestre et échevins.
o La police des spectacles : L’autre compétence qu’ils ont en matière de police
c’est la police des spectacle art. 130 de la nouvelle loi communale. Il peut
interdire toute représentation qui est de nature à porter atteinte à l’ordre public
matériel de manière effective.
▪ Exemple : Un spectacle de Dieu Donné avait été interdit à Bruxelles
pour des raisons de tranquillité publique. On est dans un conflit entre les
libertés individuelles et la police administrative. Les communes doivent
préserver l’ordre public matériel. En Belgique, on vise la protection de
l’ordre public matériel donc le CE a donné raison à Dieudonné
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§3 : La province :
A) La collectivité de la province :
1. Notion :
De quoi s’agit-il ? C’est une institution qui est un peu mal aimée. Elle est enchâssée entre les
communes et les régions. Elle souffre de deux grands handicaps.
➢ Rôle marginal : Son rôle est marginal.
➢ Rôle distant : elle reste fort éloignée de la population.
Ce sont les deux handicaps que la province connait. On ne dit pas que la province n’a pas
personnalité juridique mais personne n’en a jamais douté.
Quelle sont les bases juridiques pertinentes ? C’est une institution consacrée par la
constitution. Article 5 qui est important pare que les régions comprennent les provinces. Il est
composé de province. L’article 7 dit que les limites peuvent être modifiées par la loi (région).
On a l’article 41 qui dit que les intérêts exclusivement provinciaux relèvent de la compétence
des conseils provinciaux. Art. 162 dit aussi que les institutions provinciales sont réglées par la
loi. Art. 170 évoque la question de l’impôt. Les provinces sont habilitées à lever l’impôt comme
les communes. On a l’article 173 qui a trait aussi à la question des impôts.
➢ Remarque : On peut, comme pour la commune, se demander si la province précède le
texte ou pas. Ce que l’on peut remarquer c’est que si la Constitution ne crée pas la
province elle en consacre néanmoins l’existence. La question c’est est-ce que la provine
est assurée par des texte ? Oui
2. Population et territoire
Quelle est la population de la province ? C’est la même chose que pour les communes il faut
distinguer les habitants et les citoyens.
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1. Le collège et le conseil :
Le collège et le conseil communal :
➢ Election directe : L.4121-1,§1 Cwadel Le conseil et le collège défendent l’intérêt
provincial et ils sont élus. Le conseil provincial on sait qu’ils sont élus directement.
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➢ Législature : La durée de la législature provinciale est de 6 ans. Ils sont élus pour une
législature de 6 ans, renouvelable sans limite de temps. La date des élections
provinciales se calque sur celle des élections communales ; le 2e dimanche d’octobre
tous les 6 ans.
➢ Conditions : Ils sont rééligibles sans limite. Les électeurs sont belges. Pour élire et pour
être élu il faut être belge, avoir 18 ans au moins et être inscrit au régime de la population
d’une commune de la provine en question.
Le conseil provincial en particulier :
➢ Validation des pouvoirs : Le conseil provincial valide lui-même ses pouvoirs. On verra
la mise en place d’un contrôle juridictionnel. Comme pour les conseillers communaux,
les élus exercent leur pouvoir c’est de la démocratie représentative.
➢ Dans quels cas peuvent-ils perdre leur mandat public ? Les élus exercent leurs
pouvoirs, un mandat public, jusqu’à la fin de la législature et rien ne peut changer cela
sauf s’ils ont perdu leur droit civil (à cause d’une condamnation pénale) ou si une
incompatibilité apparaît. Si l’un des conseillers déménage hors du territoire de la
province, il perd également sa place au sein du conseil provincial.
➢ Plénitude des compétences : Le conseil provincial dispose de la plénitude de
compétence. C’est l’assemblée souveraine au sein de la province.
o Intérêt provincial C’est le tout ce qui est d’intérêt conseil provincial. On a une
notion aussi vague que celle d’intérêt communal. C’est l’article 41 de la C° qui
confie au conseil provincial les intérêts exclusivement provinciaux. L’article
L2212-32, CWADEL ajoute que le conseil provincial règle, dans le respect du
principe de subsidiarité, tout ce qui est d’intérêt provincial. Ce dernier exerce
ainsi ses compétences de façon complémentaire à l’action régionale et à celle
des communes. C’est donc « tout au conseil provincial ».
o Attributions confiées par l’autorité supérieure : Toutes les attributions sont
confiées par les autorités supérieures au province.
Le Collège provincial en particulier :
➢ Dénomination : A côté du conseil provincial on a le collège provincial. Le mot
députation permanente est l’ancienne dénomination des collège provinciaux.
o Remarque : Aujourd’hui encore les membre du collège provincial s’appellent
aujourd’hui encore les députés provinciaux.
▪ Pourquoi ce mot ? En réalité, au début de la Belgique, les conseils
provinciaux ne se réunissaient qu’un mois par an. Donc, qui faisait
tourner la boutique, c’était l’exécutif (le collège communal). On a donc
appelé ça députation permanente (car ils tenaient la permanence).
▪ Pourquoi le collège se réunissait si peut ? Le fédéral avait peur que les
provinces ne prennent le pouvoir.
➢ Election et pacte de majorité : Ils sont élus par le conseil et ils sont choisi par le
truchement d’un pacte de majorité. Il faut au moins 1/3 de personnes du même sexe le
cas échéant un membre peut être proposé en dehors du conseil. On trouve également un
pacte de majorité, trouvant un nom par mandat de député. Leur situation est donc
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
identique à celle des membres des collèges communaux. La seule différence est la
présence du gouverneur. Notons qu’il n’assume pas le rôle de président. Il assiste aux
réunions du collège sans avoir ni voix consultative, ni voix délibérative.
➢ La durée de la législature et la révocation : Les députés provinciaux sont également
élus pour 6 ans, article L2212-40, §1, CWADEL. Ils ne peuvent révoqués ou suspendus
pour des raisons disciplinaires, à la différence des membres du collège communal. Cela
est pourtant étrange puisque leur statut est à peu près le même. Cette différence de
traitement n’est pas concevable. On trouve, tout comme au niveau communal, la motion
de méfiance constructive.
o Attention : Motion de méfiance constructive : Les membres du collège ne
peuvent pas être suspendus ou révoqués pour des raisons disciplinaires sachant
que le mécanisme de la motion de méfiance constructive ne s’applique pas. Ce
sont des élus indirects. Le conseil provincial LUI peut être renversé.
▪ Remarque : Le gouverneur va siéger au niveau du collège (tout comme
au conseil). Il n’assume pas la présidence du collège. Il n’a pas voix
délibérative ni voix consultative. Il ne peut pas être renversé car il est
nommé et il va diriger les services provinciaux avec les députés
provinciaux.
➢ Fonction : Le collège son rôle principal c’est d’instruire les affaires provinciales. Les
organes communaux sont un et de surcroit on a cette présence qui est celle du
gouverneur.
2. Le gouverneur :
Le gouverneur : Le gouverneur contrôle l’action menée par les provinces. Il est commissaire
du gouvernement dans la province Art. 2212-51 Cwadel Il est commissaire du gouvernement
régional mais il y a un détriplement de fonction.
➢ Agent de surveillance à la province : C’est l’agent de la région à la province. C’est l’œil
de Moscou. C’est l’agent du gouvernement de la communauté française à la province et
de la communauté fédérale à la province.
o Rôle de contrôle : Il est aussi l’organe de contrôle des actions menées par les
provinces. Il opère un contrôle pour le compte de la région mais aussi pour le
compte de l’état et de la communauté française. Sachant qu’il s’agit ici des
gouvernements.
➢ Nomination sur avis conforme du gouvernement Wallon : En application de l’article
6. VIII.1°, les gouverneurs sont nommés et révoqués par le gouvernement. Ici, ce qui
est tout à fait intéressant, c’est de voir qu’effectivement le gouvernement wallon nomme
le gouverneur sur avis conforme du gouvernement fédéral.
o C’est quoi un avis conforme ? C’est un avis qui est requis pour nommer. La
véritable autorité investie du pouvoir de nommer c’est le gouvernement régional.
Tant qu’il n’y a pas conformité entre le gouvernement provincial et le
gouvernement régional, il n’y a pas nomination. Il faudra à un moment donné
qu’ils s’entendent. Quand l’avis est conforme on n’a pas le choix.
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➢ Création de régies : Il peut aussi créer des régies provinciales ordinaires ou autonomes.
Les régies autonomes se distinguent car elles ont la personnalité juridique et car ils ne
peuvent exercer que des activités commerciale. Les régies provinciales gèrent aussi de
telles questions. Le conseil provincial peut également créer des régies provinciales
comme au niveau communal ; ordinaires ou autonomes.
o Exemple : Dans la province de Namur, ils envisagent de faire du domaine de
Chevetogne une Régie autonome.
➢ La déconcentration
Il y a des agents provinciaux mais ils côtoient d’autres agents qui ne sont pas des agents
provinciaux mais qui sont des agents fédéraux, communautaire et régionaux. C’est une
déconcentration administrative.
➢ Exemple : Si le gouverneur est chargé par le gouvernement fédéral désigner les permis
de port d’arme, il lui faut des agents qui préparent toute la paperasse. Ces agents là sont
des agents fédéraux.
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
§4 : Collectivité supra-communale
Qui consacre l’existence des collectivités supra-communale ? Il faut avoir à l’esprit l’article
41 de la constitution dit « les intérêts provinciaux sont réglés par les conseils provinciaux
toutefois en exécution d’une loi spéciale, la règle visée à l’article 134 peut supprimer les
institutions provinciales ».
o Remarque : Ce sont des collectivités en devenir, elles n’existent pas
aujourd’hui. Bruxelles n’est pas concerté par le projet de collectivité supra-
communale. La vocation c’est de prendre le pas sur les institutions provinciales.
➢ L’enseignement de l’article 41 de la Const : Il y a quelque chose de difficile à
comprendre. La possibilité de supprimer les institutions existe. MAIS elles peuvent être
remplacée par des collectivités supra-communal.
➢ Quel est le problème ? Comment concilier ça avec l’article 5 de la Const. ? Celui-là
même dit que la région wallonne est composée de province. Comment concilier ça avec
l’article 162 qui consacre l’élection directe. Il y a quand même un flou.
o Suppression des provinces : D’un côté on dit qu’on supprime les institution
provinciale.
o Il y a 5 provinces en région wallonne :
➢ Comment trouver un terrain d’entente ? On pourrait dire que la provinces existe
comme circonscription territoriale mais que le collège provincial et le conseil provincial
sont dissout.
o Attention au gouverneur : Dans l’article 6 de la LSRI quand on parle du
gouverneur on a été jusqu’à préciser que si une région supprime les institutions
provinciale, le gouverneur demeure.
Que peut-on en conclure ? Les institution provinciales peuvent être supprimée au profit de la
collectivité supra-communale qui ont le pouvoir de lever l’impôt. Mais les provinces ne
disparaissent pas. On peut concevoir qu’au sein des provinces des services déconcentrés
continuent à exister. Ce qui disparaîtrait ce sont les mandataires.
➢ Remarque : Ce qu’on peut voir c’est qu’il y a des velléité très nettes de faire disparaitre
les provinces en région wallonne. On parle de communauté de commune ou de bassin
de vie. On va même jusqu’à parler de territoire juste. Il y a une volonté d’avancer sur le
terrain d’institution supra communal.
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o Quelles sont les compétences : C’est visé par les article 135 et 136 de la
constitution. Il y a aussi l’article 163 et 166 de la constitution qui est consacré
à ces commission communautaire.
o Qui est compétent ? On a l’article 60 de la LSRI de Bruxelles qui nous dit : il
existe pour l’exercice des compétence visées aux articles 135 et 136, des
institutions dotées chacune de la personnalité juridique. Il y a la COCOM la
COCOF et la Commission communautaire flamande.
A) Les institutions :
Quel est le problème à l’origine de la COCOF et de la COCOM ? En réalité, c’est le fait
communautaire qui surgit au cœur du fait régional. Le problème que nous avons c’est qu’on a
des communautés qui sont sans territoire et on ne peut pas donner de territoire car il y a des
flamands et des francophones.
➢ Qui exerce les compétences communautaires à Bruxelles ? On est devant une impasse
donc les COCOF et COCOM naissent de ça.
Comment se composent ces institutions ? Leur composition est réalisée, mise sur pied,
imaginée au départ des organes de la région de Bruxelles capital.
➢ La COCOF se sont les membres du Groupe Linguistique français du parlement
bruxellois et les membres francophones du gouvernement bruxellois. Art. 136 C°
➢ La COCON se sont les membre du Groupe linguistique néerlandais du parlement
bruxellois et les membres néerlandophone du gouvernement bruxellois.
➢ La COCOM c’est le reflet du parlement bruxellois. Ce sont tous les parlementaire
bruxellois. Le collège, lui, est composé uniquement des ministres bruxellois. La
composition est directement induite de la composition du parlement bruxellois et de
l’exécutif bruxellois. Les membres parlement de la communauté française ne se
retrouvent pas dans ces organes.
B) Les attributions :
De quoi s’occupent-ils ? Ils s’occupent principalement de 3 choses :
➢ Pouvoir organisateur : Ils sont le pouvoir organisateur d’institutions créées à Bruxelles,
des musées, des écoles, … Art. 166, §3, 1° et 3° Const.
o Exemple : On a la COCOF qui est le pouvoir organisateur d’un établissement
d’enseignement. C’est un rôle que les commission communautaire joue. A
Bruxelles on permet à ces institutions de créer des institutions.
➢ Compétences réglementaires attribuées par les autorités supérieures : Elles exercent
aussi des compétences qui leurs sont déléguées par la communauté française et la
communauté flamande leur délègue. Pour la COCOF et la VGC Art. 166, §3, 2°
➢ Compétences provinciales : Il y a aussi les compétences de la communauté française
qui sont, par ailleurs confiées aux provinces, et qui, à Bruxelles, sont confiées à la
COCOF et à la COCOM. Les compétences que la communauté française exerce au
niveau provincial à Bruxelles sont confiés à la COCOM et à la COCOF. Art. 163, al. 1
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C) Contrôles :
Quels sont les contrôles exercés ? Les contrôles opérés sur ces collectivités politiques
décentralisées.
➢ Contrôle juridictionnel : Elles sont soumises au contrôle juridictionnel. Leur juge
naturel dans ce cadre là c’est le conseil d’état.
➢ Tutelle : Un pouvoir de tutelle est aussi imaginable. Mais pour ce qui est de la COCOM
aucun mécanisme de tutelle n’a été institué.
o Remarque : Il ne faut pas s’étonner qu’il n’y ait pas de tutelle pour la COCOM
puisqu’elle est composée de tout le parlement et de tout le gouvernement. C’est
l’équivalent des organes de la région de Bruxelles capitale.
1. Le statut administratif
De quoi s’agit-il ? Ce sont les règles qui déterminent les modes de recrutement des agents, qui
déterminent l’évolution de leur carrière, la fin de la carrière et le régime disciplinaire. On n’a
pas un statut pour l’ensemble des fonctionnaires du pays. On a plusieurs statut.
Qui fixe le statut ? L’article 107 al. 2 dit que le roi nomme aux emplois. C’est comme pour
les administrations. Cette disposition habilite le roi à organiser comme il l’entend avec la
responsabilité ministérielle qui l’accompagne. Le statu et fixé par le pouvoir exécutif. C’est un
interprétation historique.
➢ Remarque : Ce qui est ahurissant c’est que c’est du pouvoir de nommer qu’on a déduit
que le roi pouvait gérer son administration comme il l’entend. La jurisprudence est
partie dans ce sens-là. Elle n’a jamais été remise en question mais cette règle a été
contagieuse.
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
Le statut des agents de Camu : Ce pouvoir donné au roi, le législateur en a fait application
notamment en 1937 quand on a établi un statut des agents de l’état. Louis Camu est l’initiateur
du texte. C’était un haut fonctionnaire qui a été l’initiateur de ce statut. Ce statut en réalité a
aussi servi de base à cet Arrêté royal de 2000 qui a dégagé les principes généraux du régime
statuaire.
➢ Contexte historique : Ce n’est pas neutre le fait que ce statut a été adopté en 1937. On
est dans une époque de réaction au suffrage universel. On est dans une époque où on
veut marginaliser le rôle parlementaire et où on veut renforcer l’’exécutif. On dit que
l’exécutif a son propre instrument et tout ça il en décide seul. Si on prend l’article 87
§3 de la loi spéciale on va retrouver l’équivalent de l’article 107 de la constitution :
« Les communautés et les régions fixent les règles relatives au statut administratif et
pécuniaire ». L’interprétation de l’article 107 a percolé. Il fixe directement le statut des
agents. On a toujours fonctionné comme ça. La loi intervient quand même.
➢ Particularité de cette loi : Il y avait une règle qui disait en substance ceci, un arrêté
royal. Dans la réforme de l’état on a prévu cette règle qui chargeait le roi d’identifier
des règles à ce point importantes qui étaient érigées comme principes généraux. Il y a
eu en exécution de la LS, un arrêté royal a été pris et il a fixé les principes qui sont tirés
du fameux statu camu. Arrêté royal de 2000
➢ Quelle a été l’évolution actuelle : Mais l’article 87 §4 a été complètement changé. Ces
principes généraux ont été adoptés en 2000 n’ont plus de base légale. Ces principes
généraux de la fonction publique qui ont gouverné la fonction publique ont disparu de
la circulation. Ils n’ont plus de fondement juridique et il faut considérer qu’ils ne
s’appliquent plus.
o Remarque : Il n’en demeure pas moins que ces principes généraux transcendent
les statuts existants. C’est pour ça qu’on appelle ça le noyaux dur de la fonction
publique.
➢ Que faut-il retenir en bref ? En 1980, le législateur spécial avait confié au roi
d’identifier les règles qui doivent s’appliquer dans le statut des communautés et des
régions. Ces principes généraux ont été identifiés. Mais maintenant cette habilitation a
sombré donc l’arrêté de 2000 n’a plus de fondement juridique. Il n’en demeure pas
moins que ces principes généraux sont souvent repris.
On ne trouve pas un statut administratif mais DES statuts administratifs. On a autant de statuts
qu’il y a d’agents. Mais il est vrai que dans les statuts, on retrouve toujours à peu pas la même
chose. On retrouve les principes généraux que nous avons vu supra.
Les statuts des agents communaux et provinciaux sont régis par le CWADEL. C’est les conseils
communaux et provinciaux qui fixent ces statuts, articles L1212-1, CWADEL et L2221-1.
Quelles sont les particularité de la loi du changement ?
➢ Fonctionnaire : En principe, pour être fonctionnaire il faut être belge mais la loi peut
déroger à cette règle.
➢ Application de la loi du changement : Ces grands principes conceptuels sont vraiment
transversaux à l’ensemble du cours. La loi du changement s’applique ce qui peut dire
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
que l’on peut modifier les statuts même le statut camu en application de la loi du
changement. Il n’y a donc pas de loi acquise. Quand la loi du changement trouve à
s’appliquer. Mais, elle peut emporter la disparition des droits acquis mais dans toutes
les mesures du possible on essaie de préserver les droits acquis.
2. Le statut pécuniaire :
Il est aussi fixé par le pouvoir exécutif. C’est la fixation du traitement qui évolue avec le temps,
d’échelle en échelle. Entre différentes échelles on a ce qu’on appelle les échelons.
A quoi sert le statut pécuniaire ? Le statut va fixer le manière de calculer le traitement, les
modalités de paiement du traitement. Le statut pécuniaire fixé par la même autorité que ceux
qui fixent le statut administratif SAUF pour le régime des pensions des retraites.
➢ Exception : L’article 179 de la Const. dit que les pensions de retraites sont gérées par
l’état fédéral et Art. 87, §3 de la LSRI.
➢ Attention tout est fixé par le régime exécutif. On n’a pas voulu que les entités fédérées
puissent avoir leur mot à dire.
C’est quoi un traitement ? Le traitement c’est la contrepartie du service. Le fonctionnaire
travaille. Par conséquent, il est normal qu’il soit payé pour le travail qu’il fait.
o Remarque : ça n’a pas toujours été comme ça. Jusqu’à la moitié des années 80,
le traitement était une rétribution qui permettait au fonctionnaire de tenir le rang
qui était le sien travailler pour les pouvoirs publics c’était un honneur et donc
pas besoin de payer.
Quel a été le point au centre du débat ? Le débat tournait toujours autour du
point de savoir s’il fallait considérer le traitement comme une contrepartie du
service rendu ou comme un honneur.
➢ Comment est fixé le traitement ? Le traitement est fixe puis on y ajoute les allocations
en fonction de leur fonctions. Il est déterminé en fonction proportionnelle des tâche
exercées.
o Exemple : SI on a deux fonctionnaires qui ont un grade identiques, des fonctions
identiques ils vont être payés de la même manière, C’est tout le problème de la
fonction publique.
▪ Remarque : Il y a quand même une évolution qui se fait. On n’est pas
véritablement récompensé.
➢ La loi du changement : Si la loi du changement s’applique au statut administratif elle
s’applique aussi pour le statut pécuniaire. La loi du changement s’applique ce qui peut
dire que l’on peut modifier les statuts Il n’y a donc pas de loi acquise. Le traitement
n’est pas négociable. Il n’y aura pas de tractation et il n’est pas négociable non plus pour
les contractuels.
o Limite 1 : Quelle est la ligne directrice en cette matière ? C’est la loi d’égalité
qui exerce toute son importance. Le principe d’égalité s’applique entre statutaire
et entre contractuel et statutaire.
▪ Exception : Il peut y avoir des différences (exemple : régime des
pensions).
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
3. Le statut syndical
Ce sont l’ensemble de règle qui organise la relation entre les employeurs et les syndicats. Le
statu syndical est fixé par le législateur syndical. Il y a une grande différence entre les 3 statuts.
Sans doute les organisations représentatives des travailleurs ont surement joué un grand rôle
dans le reconnaissance légale du statut syndical.
Le siège de la matière : C’est une loi du 19 décembre 1974 et un Arrêté d’exécution pris 10
ans plus tard. Ce sont le statut syndical des agents publics.
➢ Légal : Le statut syndical est le fait de la législation. Art. 87, §5 LSRI
➢ Universel : On a que cette loi là qui s’applique à tout le monde. Elle s’applique à
l’ensemble des fonctionnaires. Tout fonctionnaire, quel que soit l’organisme où il
travaille.
o Exception : Il y a quand même certaines catégories de fonctionnaire qui
échappent à l’application du statut syndical, les professeurs d’université, les
magistrats. Les militaires, les policiers ne sont pas soumis à la loi du 19
décembre 1974 mais ils ont un statut propre.
Ça consiste en quoi exactement ? Toutes les règles qui touchent aux relations entre employeur
et travailleur doivent faire l’objet d’un échange avant qu’elles ne soient adoptées.
➢ Les consultations syndicales : Il doit y avoir un échange entre l’employeur et les
syndicats. Cet échange porte un nom : les consultations syndicales. Il ne peut être adopté
ou modifié que par le truchement d’une consultation syndicale.
➢ La négociation et la concertation syndicale : Il y deux manières de réaliser une
consultation syndicale : il y a une négociation syndicale et une concertation syndicale.
o La négociation syndicale :
▪ Quel est l’avantage de la négociation syndicale ? La négociation
syndicale est plus contraignante que ne l’est la consultation syndicale.
Ce n’est pas pour autant que les syndicats décident d’utiliser la
négociation. Ainsi, l’impact de leur intervention est plus important. La
négociation syndicale peut se définir comme un dialogue approfondi
entre l’autorité et les syndicats à la recherche d’une situation applicable
pour chacun. Ça touche au statut administratif ou pécuniaire.
▪ Quelles sont les sujets soumis à négociation ? La négociation syndicale
porte sur les règles les plus importantes. Les règles là, les règles
statutaires sont visées.
▪ Quelle est la place de la négociation dans le processus ? La négociation
syndicale est une formalité substantielle. Ça veut dire que dans le
processus d’élaboration d’une décision administrative, la négociation
doit avoir lieu. Elle est prévue dans l’intérêt des travailleurs eux même.
Elle doit avoir lieu. Si un texte est adopté sans la négociation, la règle est
alors adoptée d’une vice de légalité. Comme la règle est illégale, le
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
conseil d’état pourrait l’annuler. Une formalité non respecter soit menée
à l’annulation.
▪ Quelles sont les finalités possible ? Soit, il aboutit, soit, il n’aboutit pas,
s’il n’aboutit pas il y aura un protocole de désaccord. Si une solution se
dégage on parlera de protocole d’accord.
▪ Le protocole d’accord suite à la consultation syndicale : Il a une valeur
politique, il n’a pas d’effet en droit. On consacre l’accord dans un
protocole. Il reste à l’autorité de consacrer l’effet.
• Quels sont les effets ? Il y a une obligation morale d’inclure
l’accord dans le statut. L’autorité s’engage à apporter les
modifications nécessaires.
B) Le contrat :
1. La place du contrat dans la fonction publique :
Quelle est la place du contrat dans la fonction publique ? Il se trouve que dans la fonction
publique, des agents sont recrutés par contrat. Ce qui s’applique à ces agents c’est la loi du 3
juillet 1978 sur le contrat de travail. Pour ces agents-là, c’est la loi sur le contrat de travail qui
trouve à s’appliquer.
Que peut-on dire à propos du contrat ? Les principes généraux ne s’appliquent pas
normalement. Le contrat est le fruit d’un accord de volonté entre les parties. Ils sont déterminés
par le contrat. Il ne s’agit plus de l’autorité qui impose le régime juridique à quelqu’un. Trois
observations sur le contrat :
➢ Evolution croissante du nombre de contractuel dans la fonction publique : Il faut
savoir que si on continue à considérer que la position d’un agent des pouvoirs publics
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
est une position statutaire, on s’aperçoit que le choses changent petit à petit. Un agent
des services publics sur deux est un contractuel. On a donc une évolution.
o Quelles sont les conséquences ? Ce n’est pas sans incidence sur la protection
juridictionnelle.
➢ Quelle est la juridiction compétente pour contrôler la régularité d’un contrat de
travail ? Le contrôle de la légalité dépend du conseil d’état. Il y a des incidences
importantes qui existent.
o Remarque : On a toujours considéré que le statut protégeait mieux que le
contrat. Mais il y a de plus en plus de protections qui sont misent en œuvre à
l’égard des contractuels. Il y a un mouvement et peut-être que dans le futur on
ne parlera plus de statut du tout.
➢ Evolution des hypothèses de recrutement sur contrat :
o Dans quel cas peut-on conclure un contrat dans la fonction publique ? Alors
qu’en principe, le contrat est l’exception et qu’il ne peut y avoir de recrutement
sous contrat que dans certains cas précis :
▪ Assurer une mission temporaire
▪ Nécessité d’assurer des remplacement
▪ Nécessité d’accomplir des tâches auxiliaires
▪ Exécution de pourvoir à des tâches spécifique
• Remarque : Quel sort faut-il réserver à ces 4 conditions là ?
Ces 4 conditions existent toujours. Mais, dans les faits, on s’en
éloigne de plus en plus. Puisque les principes généraux, l’arrêté
royal de 2000 n’a plus de valeur, c’est clair que les entités fédérés
sont de plus en plus habilités à s’ en éloigner. Il faut savoir ajouter
que c’est la théorie mais la pratique nous éloigne de plus en plus
de ces hypothèse.
o Qu’en est-il aujourd’hui ? Il faut cependant reconnaitre que ce cadre
s’effiloche. Il n’y a pas de conditions particulières de recrutement pour les
contractuels mais il faut avoir à l’esprit le principe.
o Quelles sont les conditions pour postuler ? Il faut prendre des dispositions. Ce
n’est pas parce que l’autorité recrute sous contrat qu’elle ne doit pas respecter
certaines règles.
▪ Qui peut postuler : Il faut permettre à toute personne de poser sa
candidature.
• Remarque : D’ailleurs au niveau fédéral, le recrutement des
contractuels ne peut se faire que par le Sellor, le but étant
d’assurer l’égale admissibilité aux emplois publics.
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
d’un contractuel est un acte administratif unilatéral. Elle se détache, elle est détachable
du contrat de travail en lui-même. C’est un acte administratif unilatéral.
➢ Quel est l’enjeu ? Ça veut dire qu’il peut être soumis au conseil d’état.
o Remarque : Quel est le lien avec la théorie du retrait d’acte : Cette théorie ne
s’oppose pas à une application de la théorie du retrait d’acte. Un acte détachable
on peut concevoir qu’il soit retiré.
o Remarque : Il faut aussi avoir à l’esprit qu’il peut être attaqué devant le Conseil
d’état, cependant, si entre temps le contrat est conclu, ça ne sert plus à rien
d’attaquer devant le Conseil d’état.
3. L’exécution du contrat :
Comment est exécuté le contrat ? On applique la loi de 1978. Il faut avoir à l’esprit que si
l’agent statutaire est protégé par son statut l’agent contractuel est protégé par son contrat. Une
modification des termes du contrat. Ce qui est vrai c’est qu’en terme de terme du contrat, il peut
être mis fin dans le respect de la loi de 1978. Un licenciement est possible. Le contractuel est
moins protégé que le statutaire.
➢ Remarque : le statutaire aussi peut être mis dehors. Cependant, les conditions pour
mettre un statutaire à la porte sont limitativement énumérées.
4. Le terme :
Faut-il motiver la décision de licenciement ? La loi de 1991 sur la motivation formelle, est
une loi qui trouve à s’appliquer lorsqu’il est mis fin à un statut. C’est une décision administrative
unilatérale qui doit être motivée.
➢ Quid pour le contrat ? Cette loi a fait l’objet de beaucoup de débats, elle ne s’applique
pas à la décision de mettre fin à un contrat.
➢ Qu’est-ce qui s’applique ? Dans le cas actuel, elle ne s’applique pas. Ce qui va
s’appliquer c’est le droit au respect de la défense. Elle ne doit pas être motivée pour un
contrat alors elle doit l’être pour une statut.
➢ Pourquoi cette obligation ne s’applique pas au contrat ? La décision de mettre fin à
un contrat n’est pas une décision que l’on peut détacher du contrat lui-même. La théorie
de l’acte détachable ne s’applique pas. Donc, ce n’est pas un acte administratif à portée
individuelle. Or, seules les actes administratifs à portée individuelle doivent être
motivés.
o Remarque : Si on admettait l’idée que la décision de mettre fin à un contrat peut
être détachée du contrat, alors on pourrait dire que c’est un acte détachable, donc
un acte administratif unilatéral à portée individuelle et donc il faudrait qu’il soit
motivé.
C) L’intérêt de la distinction :
Quel est l’intérêt de la distinction entre statutaire et contractuel ? L’intérêt de distinguer
l’agent statutaire de celui contractuel existe à différents niveaux
➢ Régime juridique différent :
o L’agent statutaire : c’est le statut auquel il est attaché qui s’applique à lui
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pénale en cas de contestation portant sur des droits civils et politiques ». Les
notions de contestation portant sur des droits civils, ces mots là ont un champ
d’application, une portée qui leurs sont propres. Ce n’est pas nécessairement la
même chose que les droits civils en Belgique.
▪ Remarque : Ce qui est important ici c’est d’avoir à l’esprit que cet
article important s’applique directement en Belgique. Il peut disposer
d’un tribunal indépendant et impartial.
Quel a été le problème concernant l’application de cet article aux organes ?
▪ Jurisprudence Pellegrin c. France : Pendant tout un temps, la cour a
considéré que les fonctionnaires muni de l’imperium ne bénéficiaient pas
de cette couverture de la disposition de l’article. 6 de la CEDH. C’était
la jurisprudence Pelgrin.
▪ Jurisprudence Vilho c. Finlande: Mais depuis l’arrêt Villo, on
considère qu’il ne suffit pas d’être organe. En plus il faut que l’objet du
litige entre l’organe en question et l’autorité soit lié à l’exercice de
l’autorité étatique ou que l’objet du litige remette en cause le lien de
confiance et de loyauté qui doit exister.
o Qu’est-ce que ça veut dire ? C’est UNIQUEMENT dans ce cas
là que l’organe n’est pas couvert par l’article 6. On ajoute en plus
que cette règle ne trouve à s’appliquer
o Comment ça se passe dans la pratique ? Dans la pratique, tout
ça n’a plus lieu d’être car dans la pratique on a toujours le droit
de se faire entendre par un tribunal indépendant et impartial.
Cette fameuse jurisprudence Villo ajoute aussi que de toute
façon cette dispense de respecter l’article 6 n’existe pas quand
l’état prévoit une protection juridictionnelle.
Que peut-on conclure concernant cet enjeu ? Cette différence qui a eu un
temps son importance, aujourd’hui ne l’a plus car tous les agents bénéficient de
cette protection juridictionnelle là.
▪ Remarque : La seule chose dont le précis ne parle pas c’est : quelle est
la juridiction qui est compétente ? Pour les statutaires le tribunal
compétent c’est le Conseil d’Etat. On peut se demander si le conseil
d’état est un tribunal indépendant et impartial qui statue sur des
contestations portant sur des droits civils. Il est admis dans la
jurisprudence que le conseil d’état est un tribunal au sens de l’article 6.
MAIS si débat il devait y avoir, ce serait sur cette question-là.
➢ La responsabilité civile de l’organe : Dernière chose, la théorie de l’organe et du
préposé a eu aussi son importance en termes de responsabilité civile pour ce qui
concerne l’organe.
o Qu’est-ce qui s’applique au fonctionnaire ? Le fonctionnaire organe peut être
attaqué directement devant le juge. Il n’amène pas la possibilité de faire venir à
la cause. La théorie de l’organe ne protège pas le fonctionnaire. Il n’a pas eu
affaire non plus au préjudicié. La théorie de l’organe c’est ça l’application.
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
1. Le cadre organique :
Que comprend le cadre organique ? C’est un tableau qui va reprendre des catégories d’emploi.
Si on va dans le précis, on voit un morceau de cadre. Tous les emplois sont énumérés comme
ça dans un cadre.
➢ L’ordonnancement : Le cadre organique reprendre les catégories d’emploi qui sont
reprises. Les catégories d’emploi on appelle ça l’ordonnancement.
➢ Le recensement : A côté de chaque catégorie, apparaît un numéro. C’est le
recensement.
2. Le cadre linguistique :
Quel est le siège de la matière ? Il se trouve dans l’article 43 de la loi du 18 juillet 46. On
retrouve cette loi dans le code à la page 374.
➢ Où se retrouvent ces cadres ? On les trouve dans les services fédéraux et dans les
services de Bruxelles Capital. On s’assure que dans tous les services il y ait des agents
des deux rôles linguistiques.
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
o Pourquoi ? Le but c’est qu’ils puissent répondre aux agents dans leur langue.
On veut aussi protéger les agents. On veut qu’ils puissent être nommés sur un
plan linguistique.
➢ Répartis de manière équitable ? Equitable, ne veut pas dire qu’il doit y avoir un nombre
égal d’agent francophone et d’agent flamand. Dans les emplois les plus importants il
doit y avoir une stricte égalité. Quand on descend dans la hiérarchie, on va essayer de
faire coller le pourcentage par rapport aux citoyens représentés. C’est une chose à bien
avoir à l’esprit. Qui dit cadre linguistique ne dit pas parité.
o Exemple : Dans certaines administrations, il y a à côté des francophones et des
flamands, des agents bilingues et des agents germanophones. Ce n’est plus 50
50. C’est une répartition de 40% franco 40% flamand et 10% bilingue et 10%
germanophone
➢ Comment est déterminé le rôle linguistique ? Chaque agent appartient à un rôle
linguistique. Ce rôle linguistique est déterminé par la langue de son diplôme.
Qui contrôle les cadres linguistiques ? Importance de la Commission de Contrôle
Linguistique. Elle joue un rôle au cas où les documents n’aient pas été remis dans la bonne
langue.
➢ Dans quels cas agit la Commission ? Il faut aussi avoir à l’esprit que le cadre
linguistique n’est pas immuable MAIS les cadres linguistiques vont évoluer en fonction
de l’intérêt des services. On adapte les cadres linguistique à la réalité.
➢ Quid en cas de déséquilibre ? Quand il y a un déséquilibre important dans un cadre
linguistique. On va nommer quelqu’un qui permet de rétablir l’équilibre. Il y a une
recherche d’équilibre dans le concret qui trouve à s’appliquer il faut que la réalité
corresponde le plus possible à ce cadre théorique.
B) L’emploi :
Que dire de l’emploi ? Cadre linguistique, l’emploi c’est un fonctionnaire à l’état de prévision.
Ça correspond aux besoin. L’autorité qui détermine le nombre d’emploi n’est pas l’autorité qui
nomme. Les nominations ne font par l’autorité individuelle. L’autorité qui nomme va devoir
tenir compte du cadre.
Il faut décrire les tâches qui sont dévolues à chaque emploi. Ça va permettre d’avoir une vue
d’ensemble des catégories d’emploi. Il y a le chiffre et la catégorie d’agent que l’on peut
recruter. Les tâches c’est la fonction qui permet de les identifier.
C) La fonction
Que dire de la fonction ? Quant à la fonction elle décrit les tâches que le fonctionnaire est
appelé à exercer. On distingue l’emploi de la fonction.
Il y a une correspondance mais ce sont 3 notions différentes.
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
1) Mention des conditions de recrutement : Elles doivent être inscrite dans le statut. A
titre d’exemple, on prend le statut Camus qui se retrouve dans le code. Art. 16 du Statut
Camu. On trouve les conditions de recrutement.
o Jouir des droits civils et politiques
o Conduite irréprochable et compatible avec l’exercice de la fonction.
o Être belge lorsque la fonction est liée à l’imperium
o Être belge ou européen lorsque la fonction n’est pas liée à l’imperium
o …
2) Lien entre l’emploi et le diplôme : Il faut qu’il y ait un lien entre l’emploi qui est à
pourvoir et le diplôme requis pour y prétendre. Pour le niveau A, il faut être
universitaire. Il y a un lien entre l’emploi et le diplôme
3) L’égalité d’accès aux emplois public : La vacance d’emploi doit être annoncée dans le
Moniteur Belge et il faut laisse un espace-temps suffisant pour que ceux qui y prétendent
aient le temps de postuler. C’est l’égal admissibilité aux emplois publics
4) Les statuts doivent indiquer les modes de recrutement. Quelles sont les épreuves à
passer ? Quels sont les critères d’évaluation ?
a. Modalités objectives : Les modalités de recrutement doivent permettre de
garantir l’objectivité du recrutement. Il n’y a pas d’arbitraire possible. Les jurys
doivent être composé de personnes impartiales et indépendantes. C’est un
principe important. Un jury est composé d’un certain nombre de personne et les
personnes ne peuvent pas changer en cours de route.
b. Remarque : Quelle est la différence entre un concours et un examen ?
Dernière petite chose importante sur le plan sémantique : il y a une grande
différence à opérer entre un concours et un examen.
i. Le concours : Lorsqu’un concours est organisé et qu’il y a eu lieu,
l’autorité investie du pouvoir de nommer doit suivre l’ordre du
classement. A l’issue du concours les candidats qui ont réussi sont
classés.
ii. L’examen : L’examen c’est autre chose. Si un examen est réussi,
l’autorité peut s’écarter du classement et recruter qui elle veut parmi ceux
qui sont réussi l’examen. Ils doivent tout de même justifier leur choix.
2. Dans la pratique
Comment le recrutement est organisé au niveau fédéral ? Il s’est dans le fameux statut Camu.
Le recrutement s’opère par le truchement du fameux Sellor. Le recrutement des agents de
communauté et des région s’opère par le Sellor aussi. Pour les statutaires le recrutement par le
Sellor est le principe.
➢ Comment est-ce que ça fonctionne ? Il faut distinguer les classes.
o Les agents de classe 1- sélection comparative : Quand on a affaire à des agents
de la classe 1. En classe 1, il y a ce qu’on appelle une sélection comparative.
Quand l’épreuve est passée, le jury doit classer les gens. Pour le niveau A1,
l’autorité doit suivre le classement. La sélection comparative pour la classe A1
c’est un concours.
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o Les agents de classe 2-les promotions ou recrutements : Pour les autres classes
(A2 à A5), ce sont des promotions, mais les promotions ne sont pas
automatiques. Elles sont aussi le fruit de sélections, d’épreuves, … On ne classe
pas on forme un groupe de Lauréat et là, le président du SPF peut choisir qui il
veut. Il a un pouvoir discrétionnaire.
▪ Attention : discrétionnaire n’est pas arbitraire. Car le choix doit être
motivé.
• Remarque : On doit exposer les motifs de la décision, mais en
termes d’objectivité, c’est toujours un peu dangereux quand
même. Tout dépend du degré d’objectivité du président du SPF.
Comment sont recrutés les tops manager ? Pour les top manager, le pouvoir dont dispose
l’autorité en charge de nommer est encore plus vif. Ils sont nommés à temps. Ils sont nommés
pour 6 ans. Quand le mandat est fini, ils retournent là où ils étaient avant. AR du 29 octobre
2001.
➢ Comment ça fonctionne ? On a d’abord des tests informatisés au niveau du Sellor. Puis,
on a un entretien qui se passe par une commission de sélection.
o Remarque : Le ministre concerné a toujours son mot à dire dans la composition
de la commission de sélection.
La commission de sélection classe les postulants. Ils sont très aptes, aptes, moins aptes
ou pas apte. C’est un classement qui compare les titres et mérites de chacun.
➢ Quand ce travail là est terminé, que se passe-t-il ? Même s’il y a un très aptes et deux
aptes ce n’est pas nécessairement le très aptes qui va être retenu. Le ministre peut
choisir. Il peut prendre une personne qui est apte sans être très apte.
o Remarque : Le pouvoir est discrétionnaire n’est pas arbitraire donc il faut
habiller sa décision. Si l’explication n’est pas convaincante un recours est
toujours possible. Le juge n’a pas à substituer sauf si l’administration fait
quelque chose.
B) Le stage :
Qu’est-ce qu’un stage ? Le stagiaire n’est pas nommé et un stage n’est pas de principe. Une
autorité administrative peut très bien ne pas prévoir de stage. Ce n’est évidemment pas la règle.
➢ Les modalités : Une nouvelle fois, le statut devra préciser quelles sont les modalités du
stage, quelle est sa durée, quels sont les critères d’évaluation en fin de stage. La durée
est variable en fonction du niveau. A l’issue du stage, une évaluation a lieu.
➢ S’il n’est pas nommé : S’il n’est pas nommé, le statut doit définir la procédure pour
licencier le stagiaire.
o Remarque : Le stagiaire qui n’a pas été nommé dispose de recours. Le stagiaire,
qui n’a pas été nommé et qui estime que les motifs de son éviction ne sont pas
valables, dispose d’un recours devant la SCACE. Devant le juge judiciaire, il
pourra, en outre, essayer de réclamer des DI. Pour l’annulation de la décision de
refus, seul le CE est compétent.
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➢ S’il est nommé : Si un stage est prévu dans un statut le statut doit donner toutes ces
princisions sachant qu’on n’assimilera jamais un stagiaire à un agent nommé. Pour être
nommé il faut avoir réussi son stage.
o Comment est-il nommé ? A1 = par arrêté royal + acceptation par le stagiaire par
prestation de serment. S’il ne prête pas serment on constate la nullité de sa
nomination. Un stagiaire du niveau A sera nommé par AR. Les autres
nominations se font par le truchement du SPF par le biais du président du comité
de direction. Par ailleurs, la nomination d’un agent n’est opérante qu’à la
condition de l’acceptation par son bénéficiaire. C’est une condition résolutoire.
C’est à dire que sans acceptation, la nomination est annulée. Il faut donc que le
stagiaire prête serment pour ne pas perdre le bénéfice de sa nomination ; articles
45 à 48, AR de 1937
Comment ces principes sont mis en œuvre au niveau fédéral ? On retrouve ces règles dans le
Statut Camu. Il est évident que le stagiaire n’est pas un agent nommé donc le statut administratif
Camus ne s’applique pas à lui sauf les dispositions du statut camus qui s’appliquent directement
au stage. Art. 27 et suivant du statut Camu (AR du 2 octobre 1937).
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B) Les droits :
Quels sont les 4 grands droits du fonctionnaires que l’on peut exercer en principe ?
1) La liberté d’expression : Un agent dispose de la liberté d’expression MAIS cette liberté
est encadrée.
a. Le devoir de réserve : Une des limite c’est le devoir de réserve. On ne peut pas
tout dire. Il faut rester modérer dans sa critique.
b. Le devoir de discrétion : Elle est aussi tempérée par le devoir de discrétion. Il
ne faut pas communiquer le contenu d’un dossier en dehors de l’administration.
i. Attention il faut bien distinguer le droit de discrétion et le devoir de
réserve.
2) Droit à l’information : Il y a un autre droit c’est d’être tenu informé de toutes les
informations utiles à l’exercice de sa fonction. L’agent a aussi le droit de solliciter de
son employeur de recevoir toutes les formations nécessaires.
3) Le droit de consulter son dossier personnel. Un agent a toujours le droit de consulter
un dossier personnel.
a. Remarque : Ça permet de rebondir sur la transparence administrative. Tout
citoyen justifie d’un intérêt à accéder aux documents administratifs.
i. Quel est le principe ? Le principe posé en matière de publicité c’est que
le citoyen a toujours un intérêt. Cet intérêt là qui est général, pour ce qui
concerne les documents à caractère personnel est précisé. Pour tous les
documents administratifs le citoyen justifie par principe. Il ne doit pas
expliquer pourquoi.
ii. Quid pour les documents à caractère personnel ? Pour les document à
caractère personnel, il faut justifier de l’intérêt personnel. Il peut accéder
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à son dossier mais il est le seul à pouvoir accéder à son dossier. Ça mérite
‘être parfois nuancé mais le principe est celui-là.
4) Le droit à la vie privée : Dans le prolongement de ces principes, il y a aussi le droit à la
vie privée. Il est consacré également par la constitution. Il faut le mettre en regard avec
l’obligation de ne pas porter atteinte à l’intégrité de ses fonctions. Il y a une balance à
trouver.
5) Le droit d’association : Le droit d’association est également accordé. On peut être
affilié à un parti politique ou à un syndicat.
6) Le droit de grève : Il y a un autre droit c’est le droit de grève des fonctionnaire. Ils
disposent en général du droit de grève.
a. Quel est le cadre juridique ? C’est un droit qui est consacré par la CEDH, par
la charte sociale européenne, … Les instruments internationaux ont contraint la
Belgique à reconnaître un droit de grève.
b. Quels sont les éléments utilisés contre le droit de grève ? Le principe de la
continuité du service public a longtemps été invoqué pour contrer le droit de
grève. C’est au nom de ce principe là que le fonctionnaire ne peut pas abuser de
la grève. Une grève sauvage pourrait être considérée comme un abus de droit.
c. Comment ça se passe aujourd’hui ? Aujourd’hui aussi, pour cette raison-là, on
voit inclure la loi du service minimum. Cette règle qui est en train de s’étendre
tempère le droit de grève. Il y a un lien à faire. Il faut aussi avoir à l’esprit que
le droit de grève est lié
§3 : La carrière
A) Les principes :
Quels sont les principes qui concernent la carrière des fonctionnaires ? Il y a quelques
principes qui doivent se retrouver dans le statut. C’est le possibilités de promotions qui existent
au sein de l’administration.
1) La transparence : les statuts doivent permettre aux agents de connaître quels sont les
perspective de problèmes qu’ils ont.
2) Classement des emplois au sein des niveaux : Les statuts doivent consacrer l’existence
des niveaux, et du classement des emplois au sein de ces niveaux. Tous les statuts
doivent contenir quelque chose à ce sujet-là.
3) Egalité homme- femme : Les statuts doivent garantir l’égalité homme femme parmi les
fonctionnaires
4) Pas de promotion sans publicité : Il n’y a pas de promotion sans publicité, sans vacance
d’emploi annoncée. Il n’y a pas de promotion sans épreuve de sélection. Il faut que les
promotions soient attribuées au départ de critères objectifs. Autre chose qui est
important c’est que tant l’ancienneté que l’évaluation de l’agent sont importantes.
a. Une petite nuance : si les promotions doivent faire l’objet d’une publicité
encore faut-il qu’il y ait des emplois vacant. Il y a une hypothèse où il peut être
promu sans qu’il y ait d’emploi vacant. On peut les promouvoir sans vacance
d’emploi. Le statut organise une carrière aux agents qui fait qu’automatiquement
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ils sont promus au grade supérieur. On a les promotions par emploi vacant et les
promotions par carrière plane.
i. Exemple : Art. 71 des LCCE qui dit que sont nommés par le roi,
auditeur, les auditeurs adjoints qui comptent au moins 2 années de
fonction. Automatiquement quand l’auditeur compte 11 années de
fonction il devient 1er auditeur.
b. Petite distinction :
i. Les promotions graduelles : Si on veut aller un peu plus loin il faut bien
voir que la promotion se fait au sein d’un même niveau. Au sein d’un
niveau A il y a des rangs.
ii. Les promotion par accession au niveau supérieur : Quand on est promu
en passant d’un niveau B au niveau A on parle d’une promotion par
accession au niveau supérieur.
iii. Les promotions par avancement barémique : Il faut aussi savoir même
si on parle du statut administratif qu’il y a des promotions qui se font par
avancement barémique. Ils ne changent pas de grade mais ils sont mieux
payés. Ça n’a pas d’incidence sur le statut administratif de l’agent.
5) Pas de promotion pour les tops manager : Pour les top manager la promotion n’est pas
possible puisque c’est à temps.
A) Le régime disciplinaire :
1. Les sanctions :
Exposé des différents types de sanctions : Il faut savoir que les statuts doivent contenir les
sanctions inscrites dans le statut. Elles vont de l’avertissement, du blâme, à la rétrogradation, la
sanction disciplinaire, …
Pas de peine sans loi : Il ne peut pas y avoir de peine sans loi. Il n’y a pas de sanction possible
si elle n’est pas prévue par la loi. Ainsi, l’agent ne peut se voir infliger que les sanctions qui se
trouvent dans son statut. Ces sanctions vont de l’avertissement à la révocation, en passant par
la suspension disciplinaire. Mais, il ne peut pas y avoir de sanction si elle n’est pas prévue pas
un texte.
Dans l’ordre croissant de gravité : le rappel à l’ordre, le blâme, la retenue de traitement, le
déplacement disciplinaire, la suspension disciplinaire (qui ne peut dépasser 3 mois et ne peut
donner lieu à une retenue de traitement supérieure au montant fixé par la loi du 12 avril 1965
sur la protection de la rémunération), la régression barémique, la rétrogradation, la démission
d’office et la révocation.
➢ Quelles sont les sanctions les plus importantes ? Note de bas de page 667 Les deux
sanctions les plus importantes : La démission d’office et la révocation.
o La démission d’office : Lorsqu’il y a démission d’office, l’agent conserve ses
droits à la pension publique. L’agent qui est démis d’office conserve ses droits
à la pension service public.
o La révocation : Si l’agent est révoqué il perd son droit à la fonction publique.
▪ Que fait la CJUE ? La Cour de justice y a vu un problème : révoquer et
perdre tout ses droits à la pension ça ne va pas. Pour rattraper la sauce,
on a dit il perd ses droits à la pension publique mais il passe dans le
régime des travailleurs salariés. Donc il ne perd pas tout.
Qu’est-ce qui manque dans le régime disciplinaire ? En revanche, ce qui n’existe pas c’est
une nomenclature des manquements professionnels. Il n’existe pas une nomenclature des faits.
Il y a trop de manquements. Un comportement général déficient peut convenir aussi à un
manquement général. Il n’y a pas de nomenclature de manquement.
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faut aussi qu’elle soit motivée. Elle doit aussi faire l’objet d’une communication sans
délai.
o Remarque : Quelques petites précisions au regard de la suspension
préventive :
▪ Impartialité : On attend de l’autorité disciplinaire, des autorités
disciplinaire en ce compris celle qu’il instruit le dossier, qu’elle soit
impartiale. Quand on parle du principe d’impartialité il y a une
impartialité objective et une impartialité subjective.
• Observation : Parmi les arrêts, il y a un arrêt Trévisiol qui
montre bien ces différences. Il est dans les différents arrêts
communiqués sur Moodle.
▪ Présomptions d’innocence : L’agent est présumé innocent. Ce la va de
soi. Dans une affaire toute récente, une autorité disciplinaire a essayé de
faire croire que c’était à la défense de prouver qu’il n’était pas coupable.
• Observation : L’arrêt 243 370, l’intérêt de cet arrêt c’est de
montrer ce qu’est la présomption d’innocence. La partie adverse
avait invoqué son intime conviction pour punir. L’autorité a
évidemment pris une baffe.
I) Respect du principe le pénal tient le disciplinaire en état
Quel est le lien entre le disciplinaire et le civil ? Dernière chose, en lien étroit avec l’arrêt
Purnode, il n’y a pas de lien entre l’action pénale et l’action disciplinaire.
➢ Le pénal tient le disciplinaire en état : En principe, normalement, le pénal ne tient pas
le disciplinaire en état. Ça veut dire qu’il n’y a pas au range des principes une règle qui
dirait qu’il faut attendre l’issue. Cwadel article 1215-27 + Statut Camus Art. 81, §4
et 5 du statut Camu. Ce sont des règles qui posent en principe que la prescription
disciplinaire est interrompue pendant l’action pénale.
o Que dit la jurisprudence ? Même si le statut prévoit que le criminel tient le
disciplinaire en état, la jurisprudence du Conseil d’Etat va dans le sens que dans
toute la mesure du possible, même si le statut prévoit ça, l’autorité disciplinaire
peut faire avancer son dossier et procéder à une condamnation disciplinaire. La
jurisprudence, au regard de cette règle, est fixée dans un sens très restrictif.
▪ Observation : C’est un arrêt Darville qui dit attention c’est vrai que la
prescription est interrompue mais ça n’autorise pas ceux-là à faire
n’importe quoi. Si l’autorité disciplinaire peut aller de l’avant dans son
action elle doit le faire. Elle ne peut pas ne pas le faire. Elle doit aller le
plus loin possible dans son action. Il faut aboutir à ce qu’une peine
disciplinaire soit invoquée.
▪ Observation : Affaire Purnode : Le conseil d’état dit que, dans sa
jurisprudence, on ne peut pas se prévaloir de l’action pénale pour ne pas
avancer dans le disciplinaire.
Comment le CE se positionne par rapport à l’article 1215 – 27 ? Le
Conseil d’état, par rapport à ces textes, qui interrompent la procédure
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o Particularité : Quand la maladie est grave ou de longue durée il touche plus que
60% de son salaire. Ce qui est sauvegardé pour tous c’est les congés annuel et
la maternité.
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➢ Les faits juridique : Les faits ou opérations matérielles peuvent avoir des conséquences
en droit mais le fait lui-même n’a pas de valeur juridique en soi.
o Exemple : On peut imaginer une tempête qui peut conduire à des dommages.
Ces dommages auront des conséquences en droit mais ce sont des faits.
Ce sont des opérations qui sont purement matérielles. Elles n’ont de valeur juridique
que par les conséquences qu’elles entrainent.
o Exemple : L’exemple repris dans le précis c’est une équipe d’ouvrier
communaux. Ça va entrainer un dommage qui va pouvoir entrainer réparation.
On voit qu’elle a des conséquences juridiques.
o Exemple : c’est l’arrêt la Flandria en 1920. C’est l’arrêt qui a consacré le
principe de la puissance publique. On peut connaître des faits ou des gestes.
C’est l’application de 1382 aux pouvoirs publics. On a affaire à un fait qui a des
conséquences en droit.
➢ Les actes juridiques : On ne va pas s’intéresser aux faits juridiques on va s’intéresser
aux décisions que l’administration prend. On a une présentation binaire. Il y a deux
types de décisions que l’administration prend :
- Les actes administratifs unilatéraux
- Les actes administratifs bilatéraux.
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➢ Qui est visé par cet article ? Il s’agit d’organismes qui ne sont pas reconnues comme
étant des autorités administratives (au sens de l’article 14, 1° de la LCCE) mais il leur
arrive de prendre des actes et des règlements relatifs.
Quelle est la première catégorie sur laquelle il faut se pencher ? Bien que les assemblées
parlementaires ne sont pas des autorités administratives, il n’en demeurent pas moins qu’elles
prennent des décisions dans le domaine des marchés publics, par exemple. Elles ont du
personnel qu’elles doivent recruter. Ils peuvent faire l’objet de sanctions. Tous ces actes là ce
sont des actes qui sont qualifiés d’actes administratif unilatéral.
➢ Qu’est-ce qui a mené à l’adoption de l’article 14, 2° ? Un ministre se voit refuser ou
rate un concours d’accès. Il veut faire un recours. Il n’y a pas de juge compétent car il
ne s’agissait pas d’une autorité administrative au sens de l’article 14, 1° (qui était la
seule option à ce moment là).
Que fait le conseil d’état ? Le conseil d’état se tourne vers la C. Const. et dit : Est ce
qu’il n’y a pas un problème au niveau de l’article 14 au regard des articles 10 et 11 de
la Constitution ? La C Const. dit il y a un problème. Ce n’est pas qu’il est mal fait mais
ce n’est pas normal. On s’est aperçu qu’il n’y avait pas que les assemblées législative.
Le problème apparait ailleurs. C’est pour ça qu’on a fait ce 2°.
Donc quelle est la raison de cet élargissement ? On a étendu à ces catégories, parce
que sinon certains étaient privés d’une protection législative.
Quels sont les actes visés depuis ? On vise les marchés publics des matières. Tous les actes pris
dans ces matières là sont des actes unilatéraux. Pour les assemblées parlementaires et les
institutions particulières, ils ne prennent des actes unilatéraux qu’en manière de fonction public
et en fonction de marché public.
➢ Remarque : On a été un peu plus loin. Il y a d’autres hypothèses qu’on n’avait pas
imaginé. Il y avait l’hypothèse d’une commission qui existe par des notaires. Un
candidat malheureux a voulu attaquer la désignation d’un autre. On va donc un peu plus
loin que la fonction publique. On a voulu aller un peu plus loin.
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▪ Remarque : Ce qu’il faut savoir ici, c’est que globalement les 3 indices
que l’on a donnés sont cumulatifs par la Cour de Cassation. On voit que
les arrêt donnent quand même à réfléchir. Les 3 conditions doivent être
réunies pour parler d’autorité administrative. Par contre pour le conseil
d’état c’est surtout le pouvoir de prendre des mesures obligatoires à
l’égard des tiers qui joue.
➢ Exemple : On peut prendre comme bel exemple l’UCL. C’est une personne de droit
privé. Elle est considérée comme étant autorité administrative lorsqu’une prend des
décisions contraignantes à l’égard des tiers
o Si l’acte contraint les tiers: toutes les décisions qui participent à la délivrance
d’un diplôme.
▪ Exemple les décisions prises par les jurys d’examen, elle est une autorité
administrative. Mais, elle n’est pas toujours une autorité administrative.
o Si l’acte ne contraint pas les tiers :
▪ Exemple : Si le refus d’inscription émane de l’UCL ce n’est pas un acte
administratif unilatéral. Dans les arrêts qu’il a communiqués il y a un
arrêt qui évoque l’hypothèse de l’UCL qui refuse l’inscription. C’est le
judiciaire qui est compétent. Elle n’est pas autorité administrative, elle
ne l’est que pour des décisions administratives qui concerne la délivrance
des diplôme.
Une étudiante se voit refuser son inscription. Si l’enseignement libre subventionné
constitue un service fonctionnel, il ne s’en suit pas que ces établissements doivent
toujours être considéré comme des autorité administrative. Elles ne le sont que quand
elles prennent des actes qui impose des décisions aux tiers.
▪ Exemple : Autre hypothèse quand l’université conclu un marché public,
la loi sur les marché public font l’objet d’une administration particulière.
Elle n’est pas autorité administrative. La loi des marchés public
s’applique mais s’il y a une contestation c’est devant le judiciaire qu’on
ira.
• Paradoxe : Le paradoxe c’est qu’on va dire la décision
d’attribuer un marché public, là c’est un acte administratif
unilatéral.
➢ Exemple : Arrêt Margermans Ores, ce n’est pas parce qu’une autorité est
adjudicatrice qu’elle est administrative. Ce qui prête à réflexion c’est n’aurait-il pas été
plus simple de qualifier les… d’autorité administrative de dire
Est-ce qu’ores est une autorité administrative ou pas ? Il y a là les actes détachables.
Ce qui est important c’est qu’un pouvoir adjudicateur n’est pas nécessairement une
autorité administrative. La loi sur les marchés a un spectre plus large que le cadre de
l’autorité administrative. S’agissant de qualifier ou non d’autorité administrative il faut
distinguer les personnes morale publique (autorité administrative même si elles ne sont
pas fondées à prendre des décisions vis-à-vis des tiers) et les personnes morales de droit
privé administrée par les pouvoirs public (autorité administrative que lorsqu’elles
prennent unilatéralement des décisions obligatoire vis-à-vis des tiers). Donc quand on a
affaire à une personne morale de droit privé on utilise les critères de l’arrêt bonheur. Il
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faut que l’autorité en question prenne des décisions obligatoires vis-à-vis des tiers.
Donc, pour les marché public ce n’est pas une autorité administrative
o MAIS pour tous les institutions citées on dit qu’elles prennent des actes
administratives unilatéraux dans le domaine des marché public c’est le contraire
des personnes privées de droit public.
Quels sont les problèmes pour ces différents actes ? C’est la jurisprudence qui a identifié au
départ des 3 critères, quand on pouvait considérer qu’était autorité administrative une personne
morale de droit privé. On aurait dû laisser faire la jurisprudence que tout complexifier dans la
loi. On ne l’a pas fait, le législateur est parti dans une énumération. Le problème c’est que ça a
déjà été modifié une fois et rien n’empêche que ça le soit encore car il y a toujours des
hypothèses auxquelles on n’avait pas pensé.
1. Les circulaires
Une notion parfois incomprise : Certains ont du mal à la comprendre. On est en train de
modifier un article du Codété. Il y a un texte qui fait défaut. Le ministre du logement dit « il
faudrait peut-être préciser les conditions techniques minimales que doit remplir un logement
pour obtenir un permis ». Il dit on pourrait faire ça par circulaire. C’est une circulaire qui existe
qui a « force obligatoire » à conditions qu’elle circule dans le cadre d’un décret. Dans ce cas-
là, le ministre est passé complètement à côté de ce qu’était une circulaire.
Qu’est-ce que c’est ? Le principe c’est que ce sont des documents adressés aux fonctionnaires
sur le sens la portée des textes réglementaires. C’est un document qu’on peut qualifier
d’interprétatif. Voilà, un document qui est pris par des autorités administratives mais qui ne
sont pas des actes administratifs. Les circulaires ministérielles ne produisent pas d’effet
juridique.
➢ Quel est le problème ? Le problème c’est que on a des circulaires qui sont présentées
comme étant interprétatives mais qui ne le sont pas. On parle alors de circulaires
réglementaires. Par nature, une circulaire réglementaire est toujours irrégulière.
o Pourquoi est-elle réglementaire ? Une circulaire ne peut pas ajouter à la loi. Il
y a des circulaires qui interprètent la loi, c’est parfait. Il y a des circulaires qui
ajoutent à la loi. C’est une circulaire réglementaire qui est illégale.
o Pourquoi est-elle illégale ? Car, normalement, tous les règlements doivent être
soumis à la SLCE. La circulaire réglementaire passe outre cette obligation. Le
plus souvent ce sont des règles qui auraient peut-être dû faire l’objet d’un arrêté
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2. Acte interlocutoire
Qu’est-ce qu’un acte interlocutoire ? Il y a une variété d’acte préparatoire qu’on appelle acte
interlocutoire. Il produit des effets de droit. Par exception aux considérations qui précèdent il y
a des hypothèses dans lesquelles un acte préparatoire cause, par lui-même, grief. Il devient alors
un acte administratif unilatéral.
➢ Par exemple, on va reprendre l’arrêté royal de 1939. Art 26 du statut Camu dit :
pour toute promotion subordonnée à la vacance d’un emploi.
o Contexte : La proposition est faite par le comité de direction pour le niveau A
en ce cas il contient 5 candidats. Supposons qu’il y avait 6 ou 7 candidats.
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o Quid pour les 5 candidats sélectionnés : L’acte ne leur cause pas grief à ce
stade de la procédure. Donc, c’est un acte préparatoire à leur égard. Ils ne
peuvent pas attaquer l’acte devant le conseil d’état.
o Quand un acte est interlocutoire ? Par contre, le 6ème qui n’est pas dans le
classement, pour lui, c’est un acte interlocutoire. L’acte lui cause grief puisqu’il
a été écarté. Donc, à son égard, c’est un acte administratif qui peut être attaqué
devant le conseil d’état.
A côté des actes préparatoires et la variante de l’acte interlocutoire on a des actes post-
décisoires. Ils ne sont pas des actes administratifs qui font grief.
3. Acte post-décisoire
Qu’est-ce qu’un acte post décisoire ? C’est l’acte par lequel l’autorité porte au destinataire de
la décision connaissance de celle-ci.
➢ Exemple : La publication au moniteur se distingue de l’acte lui-même. Si la publication
est irrégulière, alors l’acte n’a pas été porté à la connaissance.
➢ Exemple : Si la notification n’est pas bien faite, si elle ne contient pas la mention des
voie de recours, l’acte notifié n’est pas illégal pour autant. Ce sont des actes qui sont
sans incidence. Ils sont sans incidence sur la légalité de la décision publiée ou notifiée.
o Que dit la loi ? On a dans le Cwadel, un article 1215-18 qui dit ceci : « La
décision motivée est notifiée sans tarder à l’intéressé. A défaut de la notification
et dans le délai de 10 jours ouvrables, on donne un effet juridique à la
notification. » Le législateur a décidé que si la peine disciplinaire n’avait pas été
rapportée dans les 10 jours, elle n’était pas notifiée. C’est l’exception qui
confirme la règle.
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B) L’acte individuel :
Que vise l’acte individuel ? L’acte individuel vise dans une situation l’interdiction de certaines
choses. Voilà des décisions qui sont individuelles car elles concernent des situations concrètent.
➢ Exemple : L’octroi ou le refus d’octroi, un marché public, un refus d’autorisation de
séjour, un refus de demande d’asile ; Ce sont des actes individuels.
Quelles sont les situations simples et fréquentes ? Il y a des situations assez simple.
➢ Exemple il y a des actes qui octroient des décorations à une série de personnes. C’est
une décisions qui épuise ses effets en une seule fois. Il y a une permanence dans le
temps. C’est une collection d’actes individuels.
➢ Exemple : Décider de la répartition des séquences radio toutes les personnes concernées
par l’acte sont identifiables et identifiées.
➢ Un autre exemple qui est un peu exceptionnel c’est le permis d’urbanisme et le permis
d’urbanisation. Pour le propriétaire qui dispose d’un grand terrain on voit un permis
d’urbanisation. On scinde l terrain en différents lots. Lorsque le propriétaire du grand
terrain, le loti, décide de le vendre en lot, il doit passer par le bourgmestre qui va diviser
le terrain en lot. Il devra auparavant obtenir un permis d’urbanisation qui reprend un
série de particularité.
o Comment qualifier ce permis ? Pour lui, ce permis est un acte individuel. Mais
le même permis d’urbanisation à l’égard de ces personnes-là le permis
d’urbanisation est un acte réglementaire. C’est un acte mixte qui est individuel
à l’égard de celui qui demande le permis d’urbanisation mais qui est un acte
réglementaire. Il n’est pas encore connu. Il y a des prescriptions à respecter.
§2 : L’intérêt de la distinction :
L’intérêt de la distinction : Le plus difficile c’est de montrer pourquoi cette distinction est
importante. C’est une distinction que l’on retrouve souvent
A) L’avis de la SLCE :
Quelle est la première raison de cette distinction ? . Il n’y a pas d’acte individuel soumis à la
SLCE ce ne sont que les actes réglementaires. Art. 3 de la LCCE
➢ Pour les actes individuels L’avis de la SLCE n’est jamais demandé pour les actes
individuels.
➢ Pour les actes réglementaires, Il est demandé pour certains actes réglementaires, pas
tous.
o Les actes émanant du pouvoir exécutif : La SLCE est amenée à donner des avis
lorsqu’il s’agit d’acte pris par le roi et ses ministres ou s’il s’agit d’actes pris par
l’exécutif des communautés et régions. La distinction est importante mais il ne
faut pas en déduire que tous les actes réglementaires.
o Quels sont les actes qui ne passent pas devant la SLCE : Tous les actes
réglementaires ne vont pas devant le conseil d’état.
▪ Pourquoi ? La section de législation du conseil d’état a une conception
plus étroite. Il y a des actes qui sont réglementaires pour les actes du
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B) La motivation formelle :
Quels sont les actes qui nécessitent une motivation ? La loi du 29 juillet 1991 nous dit que
l’acte juridique qu’elle vise est l’acte juridique unilatéral de portée individuelle Art. 1 et 2 de
la loi de 1991. Donc, la motivation, l’obligation de motiver un acte administratif unilatéral ne
vaut que pour les actes administratifs individuels. Première réflexion sur le régime juridique
qui distingue l’acte juridique unilatéral individuel et l’acte réglementaire.
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o Que dit le pouvoir judiciaire ? Le TPI d’Arlon dit que la nomination de B était
irrégulière, j’écarte cette nomination et je vous enjoins de nommer A. Le dossier
est devant le conseil d’état mais si on suit le conseil d’état il faut dire certes, la
nomination est irrégulière. Ce n’est pas parce que la nomination est B est
irrégulière qu’on ne peut pas en écarter l’application. B c’était irrégulier mais
c’est devenu définitif. On se retrouve avec des décisions judiciaires.
o Que pourrait dire le Conseil d’état ? La Cour de Cassation écarte la nomination
irrégulière mais le Conseil d’état pourrait faire le contraire.
o La tension avec la légalité : On voit là aussi quelque chose de fondamental qui
touche à l’essence du droit administratif c’est la tension entre la légalité. Elle
dit même si on le constate 1 an plus tard peu importe elle doit sauter. Cette
tension là on la retrouve dans le recours c’est pour ça qu’il doit être introduit
dans les 60 jours. Il doit y avoir des moyens dans la requêtes. C’est vraiment
essentiel et fondamental.
▪ Remarque : Qui règle le bras de fer ? C’est l’article 158 de la C.
Const. C’est la Cour de Cassation qui règle. Mais, c’est bizarre car la
Cour de Cassation est juge et partie. Il ne revient pas à la C Cass de
s’occuper de ce genre de chose là.
Que voit-on de particulier dans le LCCE concernant l’article 159 Const. ? Art. 14, §1, al. 3
LCCE nous dit que l’article 159 de la constitution s’applique aussi aux règlements pris par
les assemblées législative, par les institutions, … C’est quelque chose qui nous interpelle.
➢ Quel est le problème ? Ce n’est pas normal que le législateur utilise la loi pour définir
le champ d’application de la Constitution. Ce n’est pas normal, c’est une hérésie. Ça
vient d’un avis mal compris de la SLCE.
Qu’est-ce que la théorie de l’opération complexe ? C’est une théorie qui va tempérer la
position du conseil d’état. La théorie de l’opération complexe revient à favoriser la légalité au
détriment de la sécurité juridique. Ce n’est pas une théorie facile à utiliser.
➢ L’opération complexe, qu’est-ce que c’est ? Dans l’arrêté royal de 1937 on dit que
toute promotion est subordonnée à la vacance d’emploi. Il est établi une proposition qui
contient 5 nom maximum. Le 6e qui n’est pas classé c’est le fameux acte interlocutoire.
o Quand le requérant peut-il agir ? A la faveur de l’aboutissement de la
procédure, quand la nomination intervient, le requérant peut critiquer la
proposition.
o Quel est le problème ? Or, cette proposition lui faisait grief dès le début. On
aurait pu lui dire monsieur vous n’avez pas attaqué dès le début donc vous n’avez
pas intérêt. Vous n’avez donc plus intérêt.
o Quelle est la solution ? L’opération complexe dit qu’il y a une succession d’acte
qui s’appellent les un est autres, certains de ces actes ont des effets juridiques,
d’autres n’en ont pas. Les 60 jours peuvent être passé et il peut invoquer l’acte
interlocutoire qui le touche.
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syndical et qu’un autre agent vous dépasse par une promotion vous pouvez obtenir la
même promotion.
Que dit Michel Legrand : Michel Legrand demande la même promotion et c’est un
refus implicite.
Que dit la partie adverse ? Elle dit que et arrêté royal est illégal, on ne peut pas
l’appliquer. Monsieur Legrand dit, si vous voulez changer cet arrêté royal, si vous
voulez modifier, vous pouvez. MAIS tant que vous ne modifiez pas vous devez la
respecter. L’état belge pouvait abroger cette règle, il pouvait la modifier mais il ne
pouvait pas lui tourner de dos dans un cas particulier. Legrand doit pouvoir en
bénéficier car l’autorité n’a pas promu M. Legrand en application de cette règle-là.
Que peut-on conclure ? Lorsqu’une autorité est dans ce cas de figure là elle doit respecter le
règlement qu’elle applique Elle ne peut pas refuser d’appliquer un règlement qu’elle a pris par
ailleurs. Donc quand on parle de l’adage « respecte la loi que tu as faite l’autorité peut très bien
modifier un acte réglementaire.
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est acquis (moitié + 1). Par ailleurs, pour que l’autorité collégiale
se prononce régulièrement il faut que les personnes qui siègent
puissent siéger. On connait ces histoire de bourgmestre empêché.
S’il siège alors qu’il est empêché la décision sera irrégulière.
Lorsque c’est une personne ou un collège de personne. Le
quorum doit être habilité à pouvoir siéger.
Les limites à respecter :
L’auteur doit respecter certaines limites. Les auteurs de l’acte doivent respecter des limites
d’ordre matériel, territorial temporel. Tout ce qui compte est considéré par la jurisprudence
comme d’ordre public. S’il ne prend pas le moyen de la violation de la compétence, le conseil
d’état peut soulever d’office. Ce n’est contesté par personne ils ont pour effet. Il y a un équilibre
à trouver. Ça touche ces deux concepts.
➢ Les limites matérielles : Art. 33 Const. On sait qu’il n’y a pas de compétences sans
texte, les compétences des autorités administratives sont des compétences d’attribution.
o Quelles sont les limites posées par les compétences ? Il ne se concevrait pas
qu’un organe prennent un acte qui viendrait empiéter sur le terrain du législateur.
Il doit être pris dans les limites. Il ne peut jamais empiéter sur le pouvoir exécutif
du voisin. Il ne se concevrait pas qu’il prenne une décision qu’il voudrait faire
appliquer.
▪ Exemple : Le gouvernement n’a pas de compétences en cette matière au
sein du pouvoir exécutif il y aurait incompétence si le conseil communal
ou le bourgmestre devrait prendre une décision.
o Comment sont attribuées les compétences ?
▪ Enumération précise : Les compétences sont allouées par la loi de
manière très nette et précise. Ce sont des choses essentielles.
▪ Interprétation restrictive Les attributions de compétences sont
interprétées restrictivement elles sont attribuées par la loi et elles sont
toujours restrictive.
• Exemple : On pourrait se dire le collège prend une décision qu’à
cela ne tienne, non ça ne se peut pas non plus. S’il prend une
décision, le conseil communal devra élaborer l’action, il ne
pourra pas changer l’étiquette. Il faudra qu’il exerce son propre
pouvoir.
o Quelle est l’exception ? Il y a à ces compétences attribuées une exception qui
existe pour des raisons pratiques, c’est la délégation de pouvoir. Une autorité
dans certains cas peut déléguer son pouvoir à une autre autorité. Pour citer deux
textes, si on prend l’article 5 du statut camus « Les agents des niveaux BCD
sont nommé par les présidents du comité de direction ou son délégué ». Art. 133
de la nouvelle loi communale. Il y a d’autres traces de délégation. Les
délégations sont imaginables car pour des raison il est important que les
président puissent déléguer à d’autre.
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➢ Texte contraire : Il est possible que le texte prévoie d’autres choses. Il est possible
que le texte considère que cette modification est impossible.
➢ Modification des compétences : Il est possible que les compétences entre le moment
où la décision a été prise et le moment où on veut la retirer aient changé. Le principe
du parallélisme n’est donc pas absolu.
❖ Les exigences de formes concernant d’élaboration de l’acte
Quelles sont les différentes formalités possibles ? Les formes et formalités visent des formes
et formalités qui précèdent l’adoption de l’acte. Elles sont afférentes à l’instrumentum, elles
succèdent l’adoption de l’acte et le parallélisme des actes.
• Les formes qui précèdent l’adoption de l’acte
Attention distinction préliminaire importante : Un sort distinct doit être réservé entre les
avis et les propositions, d’une part, et les principes de bonne administration.
➢ Les conséquences de l’irrégularité :
o Les avis, les propositions, les présentations qui sont irrégulières, si elles sont
irrégulières, leur irrégularité va entacher la décision qui suit ces avis et ces
proposition. Si une irrégularité affecte la procédure d’élaboration de l’acte elle
va vicier la décision.
o Les principes de bonne administration ce sont des principes dégagés par le juge
que l’autorité administrative doit respecter quand elle élabore. Ce sont des règles
de droit qui doivent être respecté. Si elles ne le sont pas c’est annulé.
▪ Remarque : On les considère comme étant de valeur quasi législative.
C’est-à-dire que si on a des dispositions statutaires réglementaires qui
sont contraires à un principe de bonne administration on va écarter le
règlement et écarte le principe de bonne administration. L’approche
qu’on a ne peut pas être la même si on parle de tout ça dans les
prescriptions relatives à l’élaboration de l’acte et dans les prescriptions à
respecter qui précèdent l’élaboration de l’acte.
Les propositions et les avis : La grande distinction qu’il y a à faire entre les propositions et les
avis
➢ La proposition : Ce sont promotions établies sur base d’une classement et le classement,
c’est la proposition.
o Opinion contraignante : C’est l’expression d’une opinion qui a un caractère
contraignant. Elle a un caractère contraignant c’est-à-dire que l’autorité suit la
proposition ou alors il ne la suit pas. Il est face à une alternative. S’il ne la suit
pas il doit renvoyer le dossier. Elle est encerclée, elle ne veut que suivre ou ne
pas suivre.
▪ Exemple : Art ; 5 classement qui dit que le comité de direction fait un
classement de 5 candidats. Le conseil de direction peut choisir n’importe
lequel des 5 mais s’il ne prend pas le premier il devra juste motiver de
manière renforcée. Ici, il a une latitude il ne doit pas renvoyer le dossier
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o Que dit le conseil d’état ? Le conseil d’état va dire ça ne va pas cet avis n’est
pas prévu, ce n’est pas prévu par les textes. Aucune des dispositions ne prescrit
le recours à un tel moyen. L’autorité avait un avis obligatoire à demander et elle
y a ajouté un avis facultatif supplémentaire.
▪ Remarque : Si l’autorité fait ça et qu’elle ne suit pas l’avis, l’autorité
doit expliquer pourquoi elle ne le fait pas.
Arrêt 2270 l’autorité prend une décision. L’intéressé à un recours devant une
commission d’avis. La commission donne un avis et puis l’autorité tranche. L’avis était
qu’il ne fallait pas sanctionner l’avis car on n’avait pas assez d’éléments. L’autorité
disciplinaire décide de s’écarter de cet avis. Elle doit le motiver d’autant plus. Le conseil
d’état dit que si on s’écarte d’un avis il faut expliquer pourquoi.
Les principes généraux de bonne administration :
➢ Le principe d’impartialité régularité formelle) (est protégé par l’article 6 de la CEDH
mais il est applicable au juge.
o Procédure disciplinaire : Mais ce principe existe indépendamment du pouvoir
judiciaire donc il s’applique aux administration. L’impartialité revêt deux facette
elle doit être objective et subjectif. Qu’est-ce que ça veut dire ?
▪ Objective : apparence d’impartialité : l’autorité doit donner l’apparence
d’être impartiale. Si une autorité est liée à la personne, elle ne donne pas
l’apparence d’être impartial, même si elle réussit à être impartiale.
▪ Subjective : démontre concrètement que l’autorité n’a pas été impartiale.
• Exemple : audition et fait preuve de parti pris, montre que sa
conviction est faite, par des écarts de langages, comportements,
… Alors partialité subjective.
• Remarque : Ce qu’il doit aussi nous dire c’est que c’est un
moyen d’OP donc si le requérant ne le voit pas, le requérant peut
le soulever d’office. Sachant quand même aussi que l’organe est
collégial et qu’il y a donc un soupçon de partialité et à l’égard
d’une personne qui a pu avoir une influence déterminante sur les
autres.
o Moyen d’ordre public : Attention : Certes le moyen peut être soulevé d’office
mais le conseil d’état est prudent car il faut que le fonctionnement ne soit pas
mis en péril par ce principe
o Quel est l’arrêt pertinent concernant ce principe d’impartialité ? Arrêt
Trévisiol car il présente bien tous les aspects et il va même plus loin.
▪ Quel est le contexte : On a un agent qui travaillait chez Techtéo. Il est
démis d’office et il attaque la décision. Il prend un moyen de l’exception
d’inégalité t de l’exigence de l’impartialité. La décision a été prise par le
bureau exécutif, pendant l’appel, la décision a été soumise au conseil
d’administration.
▪ Quel est le problème ? Les personnes composant le bureau exécutifs sont
aussi membre du conseil d’administration. Donc, ils ont jugé deux fois
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o Quel est le formalisme ici ? Il n’y a pas de formalisme ici. Le conseil d’état ne
soulève pas le moyen d’office. On ne doit pas respecter l’adage. Ce qui est
important c’est que l’autorité puisse statuer en pleine connaissance de cause.
o Quid des droits de la défense ? Les droits de la défense s’appliquent avec plus
de souplesse car il n’y a pas de formalisme et ce n’est pas d’ordre public. Ça fait
penser aux droits de la défense, ça fait penser au principe du contradictoire mais
il y a beaucoup plus de souplesse et moins d’exigences.
o Si l’autorité prend une décision en méconnaissance l’existence d’une pièce au
dossier si elle n’a pas été prise en considération pour prendre la mesure. On n’est
pas dans une logique de punition.
➢ La régularité matérielle de l’acte : Il faut que la mesure soit préparée avec soin. Il faut
que l’on prenne une décision qui est conforme à ce que l’on appelle le devoir de minutie.
o Est-ce difficile ? Mais ce devoir de minutie si on a écouté l’autre partie, si on a
sollicité des avis même facultatif, si quand on lit la décision on voit qu’elle
repose sur une motivations détaillée, le devoir de minutie est respecté.
o Est-ce que ça s’invoque souvent en pratique ? On dira donc plus souvent que
l’acte est irrégulier car il n’y a pas de motivation détaillée. Tout ça se recoupe,
il n’est pas nécessaire d’invoquer le non-respect du devoir de minutie. Ce
principe est là mais comme on le voit dans le précis la question de savoir si le
devoir de minutie est respecté ou pas c’est secondaire. Que l’on prenne un acte
réglementaire ou individuel il est clair qu’il faut préparer la décision avec soin.
On compare, on regarde un acte par rapport aux règles qui sont au-dessus et on
essaie de voir si c’est conforme.
L’enquête publique :
➢ C’est quoi des « enquêtes publiques » ? Il y a des enquêtes publiques qui sont imposées.
➢ Quels sont les cas d’application ? Elle est souvent de mise dans les matières de
l’urbanisme de l’aménagement du territoire, de l’environnement, de l’énergie. Elle est
autant quand une commune envisage de créer des voieries communales. Cette matière
est amenée par le décret du 6 février 2014. L’obligation de procéder à une enquête
publique est prévue parfois. C’est surtout la matière de l’aménagement du territoire qui
est prévu par la loi.
➢ Quelles sont les exigences : Il y a deux exigences : il y a des exigences qui se situent
au niveau de la tenue de l’enquête et il y a des exigences à respecter après la tenue de
l’enquête.
o Au niveau de la tenue de l’enquête : L’enquête doit être effective. Il faut aussi
permettre aux personnes de consulter le projet, il faut aussi que l’on fournisse à
l’autorité à la population l’investissement nécessaire. Il faut leur donner le temps
de le faire. Cette exigence s’applique qu’il y ait une enquête obligatoire ou pas.
▪ Si l’enquête est prévue : Elle concerne les cas où l’enquête est prévue.
Il faut respecter toutes les formalités que le texte impose. Le texte prévoit
des réunions de concertation elle doit être tenue.
o Après la tenue de l’enquête : Après l’enquête, les exigences sont de 4 ordres.
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▪ Tenir compte des résultats de l’enquête : Si une enquête a été faite c’est
pour l’autorité. L’autorité doit tenir compte des résultats de l’enquête.
▪ Motivation :Il faut aussi que la décision qui va être prise après l’enquête
soit motivée.
▪ Publicité : Il vaut que cette motivation soit communiquée aux gens
▪ Nouvelle enquête : Si à la suite de l’enquête l’autorité dit mon projet ne
tient pas la route, je refais un projet ALORS je fais une nouvelle enquête.
➢ Est-ce que la formalité est substantielle ou pas ? Puisque c’est une formalité prévue
dans l’intérêt des gens c’est évident que si elle n’a pas été accomplie les personnes
peuvent s’en prévaloir devant le tribunal. Donc elle est substantielle mais pas d’ordre
public.
Les évaluation de non incidence sur l’environnement on n’en parlera pas.
L’accès aux documents administratifs on n’en parlera que peu car ç reviendra en fin de cours.
➢ Sans incidence sur la décision de l’autorité : A la différence de l’enquête publique, des
avis et des proposition, à la différence des principes de bonne administration, le refus
d’accès est sans incidence sur la décision que l’autorité va prendre.
o Exemple : un agent demande l’accès à son dossier d’évaluation. L’autorité dit
non. L’intéressé s’adresse à la commission d’accès aux documents administratif,
elle ne reconsidère pas. On a donc un refus, ça n’a pas d’incidence.
▪ Attention : Ça ne veut pas dire qu’il n’y a pas un recours contre ce refus.
On y reviendra plus tard dans le cours.
➢ C’est quoi la transparence ? La transparence est un droit fondamental consacré à
l’article 32 de la constitution ; Mais les lois sur la transparence administrative
comprennent deux volet :
o La publicité active L’autorité doit prendre des initiative elle doit indiquer les
mentions La publicité active n’est pas consacrée par l’article 32 de la Const.
o La publicité passive : C’est la publicité passive qui est envisagée. L’autorité ne
doit rien faire, le citoyen vient vers elle pour avoir accès à un document.
▪ Remarque : Il ne faut pas la confondre avec les principes de bonne
administration. Ça n’a pas d’incidence. C’est important que l’on puisse
avoir cela à l’esprit. Pour ce qui concerne ça consiste à signaler. On a
une disposition qui dit clairement que si la mention de la voix de recours
n’est pas indiquée, le délai de recours ne court pas. Mais dans les LCCE
précise quand même que si elle ne court pas après 4 mois, le requérant
bénéficie de 60 jours.
Elle est assortie d’une litanie d’exception.
• Les exigences qui portent sur l’instrumentum :
L’exigence d’un écrit : La décision doit être écrite même si la prescription n’est pas requise
par un texte. La première c’est un écrit. Même s’il n’y a pas de texte, l’écrit est requis. Il n’y a
pas toujours des écrits. On l’a dit.
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La motivation formelle de l’acte : Art. 1 et 2 de la loi de 1991 On arrive à ce qui est essentiel
dans l’instrumentum de l’exécution. La motivation formelle d’un acte administratif c’est la
troisième exigence que l’on situe. Il faut jeter un coup d’œil sur la décision qui illustrera ce
qu’est une motivation.
➢ Deux remarques essentielles concernant la motivation formelle de l’acte :
o Pas d’ordre public :Le moyen qui est pris de la violation de la loi sur la
motivation formelle n’est pas d‘ordre public. Si un acte est dépourvu de
motivation, le conseil d’état ne pourra pas soulever d’office.
o Quels sont les avantages de la motivation ? La deuxième observation c’est les
avantages de la motivation.
▪ Gage de sérieux : Cela permet de s’assurer que l’administration a fait
son travail avec soin.
▪ Compréhension de l’administré : Cela contribue à faciliter la
compréhension du destinataire.
▪ Base du recours : Cela va aussi rendre un éventuel recours contre la
décision qui est prise. Celui qui la comprend soit l’accepte soit ne
l’accepte pas.
▪ Meilleur compréhension de l’autorité de tutelle Cela permet aussi
l’autorité de tutelle d’avoir une meilleure compréhension de la décision
qui a été prise.
➢ Quelles sont les exigences liées à la motivation formelle ? Il y a 6 prescriptions qui
découlent de la loi elle-même. L’article 1er contient des définition.
o Acte pris par une autorité administrative : Il dit que la notion d’autorité
administrative est celle que l’on vise à l’article 14 de la LCCE. L’article 2 de
la loi sur la motivation formelle dit que le champ d’application c’est l’acte
administratif individuel pris par des autorités administratives.
▪ Qui sont les autorités administratives ? C’est une loi dont le champ
d’application dépasse le fédéral. Ça concerne toute les administrations
du pays. C’est un champ d’application qui est très large. Une nouvelle
fois, en utilisant le concept on ne défini pas les personnes qui doivent
motiver leur décision.
▪ Comment lire l’article 14 de la LCCE ? Quand on regarde l’article 14,
§1, 1° des LCCE. La notion d’autorité administrative apparait, elle est
étendue vers des personnes morales de droit privé lorsqu’il s’impose à
l’égard des tiers. On voit dans la loi. En revanche, on ne s’est pas arrangé
ou organisé pour assimiler les autorités administrative.
• Remarque : On ne les a pas, assimilé à des autorité
administrative ce qui pourrait vouloir dire que quand un
parlement prend une mesure, la loi sur la motivation formelle ne
s’applique pas. Si on avait légiféré autrement, ou si on avait laissé
faire le juge, si on avait laissé le juge dire « le parlement quand il
prend une mesure face à son employé, est une autorité
administrative ». Ça aurait été beaucoup plus simple
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o Acte unilatéral à portée individuelle : Les actes visés, ce sont les actes
administratifs unilatéraux individuels. Ça ne concerne que l’acte administratif
de portée individuelle. Il n’y a pas de définition.
o Motifs de droit et de fait : Art. 3 de la loi de 1991 Les motifs de la décision de
droit et de fait doivent se trouver dans l’acte. Il ne faut pas venir avec des
explications après, on n’en tiendra pas compte.
o Compétence discrétionnaire de l’autorité ou compétence liée : On reviendra
encore sur les notions de compétences discrétionnaires.
▪ La compétence est liée : Si l’autorité a sa compétence liée, sur le plan de
la motivation ça a son importance. Quand la compétence est liée elle est
tenue. Si l’autorité se trompe, ça n’a pas d’importance parce que la
compétence est liée. Au besoin le juge procédera à une substitution.
▪ La compétence est discrétionnaire : Mais quand la compétence est
discrétionnaire le juge a le choix.
• Remarque : Ce qu’on a longtemps appliqué c’est que quand il y
a plusieurs motifs et qu’un des motifs et illégal, le conseil d’état
disait sans ce motif là je ne sais pas si la décision aurait été pris
ou pas prise donc j’annule. Maintenant la jurisprudence a évolué.
Exemple : On retrouvera ça dans l’arrêt Dallemagne. Il y a une
petite phrase qui dit « Cette précision qui peut être déterminée
comme surabondante n’est pas un motifs fondamental de l’acte
attaqué ». Il dit que sans ce motif-là, la décision aurait quand
même été prise. Dans le temps, le conseil d’état ne faisait pas ça.
La théorie de la pluralité des motifs en cas de compétence
discrétionnaire. Cette théorie est de plus en plus abandonnée. Les motifs
sont dans l’acte.
• Remarque : C’est l’occasion pour dire qu’il faut bien distinguer
les mots motivation et motif. Il faut aussi distinguer motivation
formelle et motivation matérielle. C’est l’hommage de la
bouteille, la motivation c’est le contenant, les motifs c’est le
contenu.
▪ Exception : Il y a des exception possibles, il y a des cas où il ne faut pas
motiver. Ils sont énumérés dans la loi du 1991. C’est la sécurité de l’état,
l’ordre public, le secret professionnel.
▪ Attention l’urgence n’est pas une excuse : L’urgence ne permet jamais
de se dispenser de la motivation. On ne peut pas invoquer l’urgence pour
se dispenser de motiver.
• Remarque : Dans la foulée, la jurisprudence a dégagé le fait
qu’une décision soit prise par un organe collégial, ne dispense
pas le secret du vote. Le secret du vote c’est le secret de la
décision individuelle de chaque personne. Le secret du vote est
compatible avec la motivation.
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➢ Exception : La seule exception c’est l’article 1215-18 qui dit expressément qu’une
décision disciplinaire est réputée adoptée. On a un effet que le législateur a prévu à la
notification.
o Remarque : Ça n’a pas d’incidence sur l’acte. On peut difficilement ne pas lui
donner crédit de ce qu’il a fait. Voilà pour les formes et formalités qui sont
postérieures à l’adoption de l’acte.
➢ Problème d’opposabilité aux tiers : Un texte qui n’est pas publié, ne sait pas être
opposable aux tiers.
o Exemple : Un règlement qui sera adopté par une commune et qui ne fait pas
l’objet d’un affichage, si la commune envoie un avertissement extrait de rôle,
L’absence de publication n’a pas d’incidence sur la légalité mais ça ne veut pas
dire qu’il n’y a pas de conséquences. La conséquence c’est que ce n’est pas
opposable.
Le parallélisme des formes : Le parallélisme des compétences vaut pour les parallélisme des
formes. Ceci est à prendre avec prudence car les règles peuvent avoir changé. Les formes et
formalités prévues ne le sont plus. On ne se montre pas très strict au niveau de ce principe pour
les actes individuel. Cette obligation du parallélisme des forme ne s’applique pour les autorités.
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o Exemple : Les membres du cabinet ministériel sont sous statut, c’est un acte
administratif on aurait pu invoquer la théorie de l’acte de gouvernement, mais
on n’a pas accepté cette théorie-là. On ne le fait pas.
o Exemple : On ne le fait pas non plus pour les nominations de gouverneurs.
o Arrêt. 107 541 C’est un recours rendu contre la nomination du dernier
gouverneur de Bruxelles. Donc, ce monsieur Vandenboren attaque cette
nomination du dernier gouverneur de Bruxelles.
▪ Que dit le conseil d’état quant à sa compétence ? Le Conseil d’Etat dit
« En prenant la décision attaquée, le roi agit en qualité d’autorité
administrative. Le caractère hautement politique de la décision ne justifie
pas que cette décision échappe au contrôle du Conseil d’Etat. »
▪ Que dit le Conseil d’état quant à l’analyse de la règle? Les pages 7 et
8, le conseil d’état au milieu de la page 7 rappelle que les gouverneurs
sont rappelés par le roi. Elle permet au roi de nommer à la fonction de
gouverneur la personne de son choix sans devoir procéder à un appel
préalable au candidat. Cette motivation ne doit pas pour être adéquate
faire ressortir qu’une distinction a été opérée entre les mérites.
▪ Quel est le paradoxe de cette décision ? Le conseil d’état dit qu’il est
compétent mais quand il arrive au travail de rapprochement qu’il doit
faire entre l’acte attaqué et la règle qui préside à son élaboration, il ne le
fait pas. L’appel aux candidats c’est élémentaire. Mais le conseil d’état
dit non non non, je suis bien compétent même si c’est un acte hautement
politique. Mais quand il s’agit de vérifier la légalité, il se met en retrait.
C’est le grand écart que le conseil d’état est amené à faire. C’est un peu
le grand écart mais il ne faut pas critiquer. Une fois qu’on accepte, la
difficulté vient alors après.
Quel est l’intérêt de la distinction ? L’intérêt de la distinction est triple.
➢ Le pouvoir compétent :
o Si la compétence est entièrement liée, la compétence porte sur un droit et donc
le juge compétent c’est le juge judiciaire.
o Si la compétence est discrétionnaire, en cas de contestation, le requérant a le
choix. Comme c’est un acte administratif unilatéral, le recours au Conseil d’Etat
est possible. Mais il est également possible que le citoyen se tourne vers le juge
judiciaire. Art. 159 de la constitution.
➢ Le pouvoir d’appréciation : Deuxième intérêt de la distinction, plus la compétence est
discrétionnaire plus le pouvoir d’appréciation est large et plus le conseil d’état sera
amené à justifier. En cas de compétence liée, le contrôle du conseil d’état va demander
une motivation attaquée mais son contrôle va être marginal. Il va vérifier voire
sanctionner mais son contrôle ne va pas au-delà.
➢ Le principe du contradictoire : Plus la compétence est discrétionnaire plus le contrôle
du juge est contenu. Lorsque la compétence est liée, plus la compétence est liée, moins
il y a de raison d’appliquer l’adage audi alteram partem et le principe du contradictoire.
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§2 La mutabilité de l’acte
Quel est le fondement de la mutabilité de l’acte ? La mutabilité, c’est le changement. C’est la
loi du changement qui s’applique aux actes administratifs unilatéraux.
➢ Remarque : Les lois du service public irradient toute la matière. C’est pourquoi les lois
du services public sont si importantes.
o Exemple : Le fondement juridique de la loi du fonctionnaire du fait c’est la
continuité du service public.
o Exemple : L’arrêt concernant le gouverneur, quel est le problème ? la
compétence du juge est discrétionnaire. Elle est tellement discrétionnaire qu’il
est compétent mais la comparaison des titres et mérites n’est pas requise. Or la
comparaison des titres et mérites c’est la loi de l’égalité.
Quelles sont les distinctions concernant la mutabilité de l’acte ?
A) L’acte réglementaire
1. Portée du principe :
Quel est le principe ? Le principe c’est qu’on peut toujours modifier un acte réglementaire.
➢ D’ordre public : La modification est d’ordre public c’est la loi du changement qui
s’applique à pleins d’acteurs . Il y a deux prescriptions importantes. Non seulement ça
s’applique tout à l’auteur de l’acte réglementaire et l’auteur de l’acte ne peut jamais y
renoncer.
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➢ Pas de droit au maintien d’un acte réglementaire Un administré n’a pas de droit acquis
au maintien d’un acte réglementaire. Les droits acquis existent pour le passé mais ils
n’existent pas pour le futur.
o Exemple : il avait une voiture qui datait de 1990. En 2015, cette voiture est
devenue ancêtre. Donc il a bénéficié d’une taxe de circulation réduite. En 2016,
le gouvernement dit qu’en fait maintenant pour une taxe réduite, c’est 30 ans
d’âge. La loi change elle s’applique à tout le monde mais elle ne remet pas en
cause les droits acquis
o Exemple : Opposition entre le régulateur wallon qui dit désormais il faut
imposer une redevance aux propriétaires de panneaux photovoltaïques quand ils
pompent sur le réseaux. Le ministre de l’énergie dit : « pas question ils ont un
droit acquis donc on ne peut pas imposer une telle redevance. Qui a raison dans
ce débat ?
L’intérêt général est changeant et c’est toujours l’intérêt général qui prime.
B) L’acte individuel
1. Abrogation et retrait d’acte :
Quelle est la première distinction à opérer ? A ce sujet-là, il faut dire qu’il y a une grande
distinction à faire qui est très importante. C’est la distinction que l’on fait entre l’abrogation et
le retrait.
➢ Qu’est-ce que l’abrogation ? L’abrogation c’est un acte qui disparait pour le futur.
o Est-ce que c’est possible d’abroger un acte comme ça ? C’est possible mais ça
ne l’est pas pour tous les actes individuels.
▪ Exemple : L’abrogation ne se conçoit pas pour une sanction
disciplinaire, on peut la retirer mais l’abroger n’a aucun sens.
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➢ Acte régulier = acte qui répond à tous les prescrit de légalité. C’est un acte qui a été
élaboré et appliqué selon les conditions prévues par la loi.
➢ Acte irrégulier n’a pas été régulièrement adopté. Il est illégal.
o Remarque : Ce qu’il faut dire qui est important à avoir à l’esprit ici, il ne faut
pas oublier les deux concepts fondamentaux que sont la légalité et la sécurité
juridique. Ces deux principes s’entrechoquent. Si on privilégie la légalité c’est
très bien mais ça remet en cause la sécurité juridique.
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§3 : La disparition de l’acte
Comment un acte disparait ? Il peut disparaitre par abrogation ou par retrait. Il peut disparaitre
par le juge. Il peut disparaitre quand il a épuisé tout ses effets. Le retrait a disparu par nature de
l’ordonnancement.
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Section 2 : Classification :
Quelle est la classification des actes bilatéraux ? On retrouve une nouvelle fois une summa
divisio. L’acte unilatéral se distingue entre l’acte réglementaire et l’acte individuel.
➢ Le contrat d’administration : C’est l’administration qui conclut un contrat avec un tiers
cocontractant selon les règles du droit commun. C’est le droit commun qui s’applique
et l’administration est l’alter ego de son co-contractant.
o Exemple : Elle peut conclure une vente, un contrat de bail, …
➢ Le contrat administratif : Ce n’est pas que les règles du droit commun ne s’appliquent
pas mais il y a un régime particulier. C’est l’idée que les deux parties ne sont pas sur un
pied d’égalité. Ça veut dire que l’autorité publique est sur une sorte de piédestal par
rapport à son co-contractant. Certes les contrat administratifs sont aussi régis par le droit
commun mais pas seulement. On a une législation particulièrement foisonnante qui
encadre les marchés publics. On dira que les lois du service public (loi d’égalité, loi du
changement,…) sont des lois qui s’appliquent aux marchés publics.
Quel est l’intérêt de cette distinction ?
➢ Les règles qui s’appliquent :
o Les règles du droit commun : On sait que pour les contrats d’administration
ce sont les règles classiques qui s’appliquent, les règles de droit commun.
o Les règles du droit commun ET des textes spécifiques : Pour les contrats
administratifs, il y a des règles qui y déroge.
▪ MAIS la différence n’est pas si flagrante que cela car même pour les
contrats d’administration, on peut appliquer des règles particulières.
La pénétration du droit commun est beaucoup plus importante pour le contrat
d’administration que pour le contrat administratif.
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o Les pouvoirs existent sans textes : Ces pouvoirs exorbitant existent même
sans texte.
o Pourquoi ? Grace au pouvoir de commandement qui est accordé à
l’administration.
o D’où vient ce pouvoir de commandement ? L’intérêt général génère ce
pouvoir de commandement. C’est ce qui justifie le pouvoir du
commandement reconnu à l’autorité administrative.
▪ Exemple : Il y a des controverses doctrinales qui opposaient deux
personnes sur le point de savoir s’il fallait privilégier l’intérêt général
ou le bien commun. En droit administratif, on parle souvent de
l’intérêt général. Au final, la différence est plus subtile qu’il n’y
parait.
➢ Quelles sont les théories qui atténuent le pouvoir de l’autorité administratif ? Il y
a 3 théories qui viennent atténuer cette position dominante que l’autorité publique a
dans un contrat administratif. Il y a la théorie d’imprévision. La théorie de la sujétion
imprévue, la théorie du fait du prince.
o L’imprévision surgit en cours d’exécution du contrat : Si l’imprévision
survient le co-contractant pourra demander une aide à l’autorité. Je demande
des délais supplémentaire ou une indemnité complémentaire.
▪ Exemple : pendant qu’un contrat est exécuté, il y a une hausse du
prix du pétrole qui survient.
▪ Exemple : pendant l’exécution du contrat, le cocontractant est
victime d’intempérie. ce n’était pas prévu c’est survenue en cours de
contrat.
o La théorie de la sujétion imprévue : Elle vient tempérer les pouvoirs
exorbitant dont l’autorité publique bénéficie. Les cocontractants ne
pouvaient pas soupçonner l’existence.
▪ L’exemple on fait des études géologiques sur le terrain à bâtir et on
n’a pas détecté la présence de roche. L’entrepreneur avait basé son
devis sans connaitre l’existence de ces roches. Les coûts
supplémentaires n’ont pas été pris en compte dans le devis de
l’entrepreneur. Dans ce cas-là on pourra demander une compensation
financière, une aide à l’autorité publique.
▪ Arrêt de la cour d’appel de Bruxelles de 1958. C’est tout un
marché public sur l’entretient d’action militaire. Cette pièce de
rechange coutait beaucoup plus cher. Ils ont été pris au dépourvu et
ont du accepter. On a développé la théorie de la sujétion imprévue.
o La théorie du fait du prince : Ce n’est pas la même chose que les deux
premières théories qui sont dus à des faits extérieurs. C’est un fait extérieur
mais qui est imputable à autrui.
▪ Exemple : Dans le secteur de la construction, une hausse des salaires
est décidée par le gouvernement. Ca vient affecter, ça vient toucher
le contrat. Le salaire est donc corigé alors qu’au départ ce n’était pas
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B) Définition :
Quels sont les éléments constitutifs de ce contrat ?
➢ Les parties : Il faut avoir à l’esprit qu’on a au moins deux parties.
o Le pouvoir adjudicateur : L’autorité qu’on va appeler pouvoir adjudicateur.
o L’adjudicataire : Le cocontractant qui va exécuter les travaux, livrer les
fournitures et prester les services. C’est une personne privé ou une personne
publique.
➢ Contrepartie : Ces personnes vont faire avec une contrepartie qui est le prix. Souvent,
il y a un prix. Donc on a un véritable contrat synallagmatique.
➢ L’objet : Il y a une commande à fournir dans le chef du cocontractant et il y a un prix à
payer.
Il n’empêche que c’est quand même une législation qui est un fameux fouillis.
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2. Le champ d’application :
On distingue ici le champ d’application rationne personae et le champ d’application rationne
materiae.
❖ Champ d’application ratione personnae :
Quel est le champ d’application rationne personnae ? S’agissant du champ d’application
ratione personnae.
• Le pouvoir adjudicateur :
Le pouvoir adjudicateur : le pouvoir adjudicateur est l’auteur de la commande. Il est définit
par la loi du 17 juin 2016 à l’article 2 (p.644).
En réalité, qui est pouvoir adjudicateur ?
➢ Les collectivités politiques : Toutes les collectivités politiques à savoir, par exemple,
l’état, la communauté, la région qui sont à différencier des organismes de droits publics
créé par les collectivité politique.
➢ Les organismes de droit public : Tous les organisme de droit public. On a vu les
organismes de droit publics dans la première partie.
➢ Les personnes : Quelles que soient leur formes ou leur natures pour autant qu’elles
remplissent les conditions cumulatives suivantes. Il faut que ce soit des personnes :
o 1° qui ont été créée pour satisfaire un besoin d’intérêt général autre que
commercial ou industriel
o 2° qui sont dotées de la personnalité juridique
o 3° qui dépendent d’une collectivité politique ou d’un organisme de droit public :
soit parce qu’elles sont financées par ces collectivités ou soit parce que leur
gestion est contrôlée par ces collectivité ou soit parce qu’il y a la moitié qui sont
des membres.
➢ Les associations formée par une ou plusieurs personnes juridiques (Exemple : les
intercommunales qui sont pures ou mixtes). C’est un exemple d’association qui sont
formées par une ou plusieurs personnes juridiques qui sont pures ou mixtes. Tout ça
c’est l’auteur de la commande publique.
Quelles sont les remarques liées au pouvoir adjudicateur ?
➢ Remarque 1 : où trouver des exemples de pouvoirs adjudicateur ? Dans le code en
annexe de l’arrêté d’exécution du 18 avril 2017 on a une liste d’organismes de droits
publics ou de personnes qui est reprise. Cette liste est très longue. C’est l’annexe à
l’arrêté royal. Elle reprend tous les organismes qui sont des adjudicateurs potentiels.
Cette liste ne comprend pas les collectivités politiques ET cette liste n’est pas
exhaustive.
➢ Remarque 2 : Les marchés subsidiés : Dans les secteurs classiques des marchés, en
plus de toutes ces personnes qu’on a cité, il y a d’autres personnes qui doivent respecter
les règles sur les marchés publics. On parle de marché subsidiés. On la retrouve à
l’article 18 de la loi du 17 juin 2016. C’est dans le code à la page 651. On a cet article
20 de la loi du 7 juin 2016. Ce qu’il faut avoir à l’esprit c’est que ce sont des marchés
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qui sont commandés par des personnes qui sont autres celles appartenant à
l’énumération que l’on vient de faire.
➢ Remarque3 : Particularités terminologiques :
o Spéciaux : Quand on est dans les secteurs spéciaux, l’auteur de la commande
publique est l’appelé entité adjudicatrice (qui est aussi un pouvoir adjudicateur).
o Classiques + spéciaux : Quand on regroupe des auteurs de commande du
secteur classique et des secteurs spéciaux, on va parler d’adjudicateur.
o Militaire : Pour les autorités militaire, c’est les pouvoirs adjudicateurs.
Donc, tous ces concepts traduisent la même réalité. L’idée de base c’est que ce sont des
pouvoirs adjudicateurs qui portent des noms différents.
La distinction fondamentale entre pouvoir adjudicateur et autorité administrative : Il ne faut
pas confondre la notion de pouvoir adjudicateur avec la notion d’autorité adjudicatrice.
➢ Quel est l’intérêt de cette distinction ?
o Qui est compétent pour ce qui est du contentieux des marchés publics ?
S’agissant du contentieux des marchés publics, le contentieux qui attrait à la
formation la dissolution des contrat, le juge compétent c’est le juge judiciaire.
o Qui est compétent pour la décision d’attribution du marché public ? En amont
de la formation du contrat, il y a la décision d’attribuer le marché au sous-
missionnaire. La décision d’attribuer le marché est une décision qui se détache
du marché public. C’est un acte détachable du contrat. C’est la théorie de l’acte
détachable.
▪ Quel est l’intérêt de cette théorie ? Il change de nature. Il devient un acte
administratif unilatéral
▪ Qui est compétent : DONC c’est le conseil d’état qui est compétent. Ca
a un intérêt primordial pour le contentieux des marchés publics.
➢ Ça veut dire quoi ?
o Dans quels cas est compétente la SCACE ? Si on prend l’article 14 de la
LCCE on a voir que si le contentieux n’est pas attribué à une autre juridiction,
la SCACE statue sur les actes pris par les autorités administratives.
o Qui sont les autorités administrative : Nous avons développés les différents
autorités administratives existant ci-avant.
▪ Attention : Il y a des acteurs qui sont PARFOIS autorités
administratives
• Exemple : les université libres qui sont des autorités
administratives au sens fonctionnel. Mais, quand elles procèdent
à la passation d’un marché public, elles ne sont pas autorités
administratives. DONC la décision d’attribuer un marché public
relève du pouvoir judiciaire et pas du conseil d’état.
o Qu’est-ce que ça veut dire ? Lorsque le pouvoir adjudicateur est par ailleurs
autorité administrative, la décision d’attribuer le marché, par la décision de la
théorie de l’acte détachable, doit être contesté devant le conseil d’état. Sinon,
c’est le pouvoir judiciaire qui est compétent.
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o Urgence : L’urgence commande que l’on se dépêche pour pouvoir entamer les
travaux.
❖ L’idée du service fait et accepté.
Qu’est-ce que ça veut dire ? Ce n’est que quand le travail est achevé qu’il est payé. Le principe
du service fait et accepté n’empêche quand même as l’échelonnement des paiement
❖ La règle de la confidentialité
Qu’est-ce que ça veut dire ? Aussi longtemps que le marché n’est pas attribué les pièces restent
entre les mains de l’adjudicateur. En plus, c’est aussi le secret des affaires. C’est l’obligation
de ne pas transmettre des éléments qui appartiennent au secret des affaires. Il y a d’une part la
confidentialité en amont du marché. En toute hypothèse il doit être respecté par le pouvoir
adjudicateur.
❖ La procédure est électronique.
❖ Estimation préalable :
Qu’est-ce que ça implique ? L’estimation du montant du marché doit être exprimée avant de
commencer la procédure évidente. Les règles ne sont pas nécessairement les mêmes. Quand un
marché dépasse les seuils européen, les règles du publicité ne sont pas les mêmes. Il est
important que le marché soit estimé en amont de la procédure pour voir quelles sont les règles
de publicité qui s’appliquent.
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d’un chauffagiste ou d’un plombier. L’article 51 de la loi du 17 juin 2016 nous permet
de prendre contact et de savoir qui contacter.
Quelles sont les conditions à respecter ? On peut consulter mais il y a toujours ces fameux
quand principes qui doivent toujours être respectés.
➢ Interdiction de fausser la concurrence : On peut prospecter mais ça ne peut pas avoir
pour effet de fausser la concurrence. L’idée c’est qu’en allant consulter des personnes
on va potentiellement créer des avantage.
o Qu’est-ce que ça veut dire ? On a réfléchi et on a lancé une procédure
d’attribution. Il y a des personnes qui sont déjà impliquées. Ce qu’il faut faire
c’est qu’il faut éviter d’avantager les personnes que l’on va consulter. On doit
respecter dans le strict cadre de la prospection afin de définir les besoins.
o Que prévoit l’article 52 ? Si on va à l’article 52 on verra qu’on détermine les
hypothèses et les règles pour déposer une offre. L’article 52 prévoit les
hypothèses dans lesquelles les personnes consultées pourront déposer une offre
et l’article 51 permet de prospecter le marché.
• Le cahier des charges
Que se passe-t-il après la prospection ? On a éventuellement prospecté. Si on n’a pas prospecté
on a une idée claire de ce qu’on veut acheter. Maintenant il va falloir mettre tout ça par écrit. Il
faut que ce soit clair, il faut que ce soit transparent.
➢ On est-ce qu’on va mettre l’ensemble des besoins et des attentes ? On va le mettre va
écrit dans le cahier spécial des charges. Parfois, il n’y aura pas de cahier spécial des
charges mais c’est exceptionnel. De manière général il y a en a toujours un.
➢ Comment est-il structuré : Il est divisé en 2 parties : il y a les clauses administratives et
les clauses relatives à l’exécution du marché. Il y a ensuite, les clauses techniques.
Les clauses administrative et les clauses relative à l’exécution du marché :
➢ Les clauses administrative :
o L’attribution du marché : Au niveau des clauses administratives, on va d’abord
avoir des règles relatives à l’attribution du marché. On va expliquer comment
déposer une offre, dans quel délai on va expliquer comment les offres seront
examinées.
o L’exécution du marché : Puis, dans les clauses administratives il y a les clauses
relatives à l’exécution du marché. On va s’adresser à l’adjudicataire qui va
remporter le marché. Ces règles relatives ce sont celles que l’on retrouve dans
l’arrêté du 14 janvier 2016.
▪ Qu’est-ce qu’on va aborder ? Les délais d’exécution, les méthodes de
paiement (comment introduire ses facture ?), défaut d’exécution, ….
▪ Remarque : En fait on a des dispositions réglementaire dans l’arrêté
royal du 14 janvier 2013 mais ces règles doivent êtres précisées.
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➢ A quoi faut-il faire attention ? Dans le cadre des lots, il faut faire attention à une chose :
cette technique ne peut pas être utilisée pour scinder le marché.
o Exemple : On ne peut pas dire : Je vais lancer un immeuble et je vais lancer
plusieurs marchés successifs.
▪ Comment ça se passe ? L’idée est qu’on lance un marché. On détermine
le montant global, la valeur du marché. Si on est au-dessus des seuils
européen on a des règles plus contraignantes, ça prend plus de temps.
Pour faciliter le travail on peut diviser le marché en lot mais ça reste un
marché unique.
▪ Qu’est-ce qu’on ne peut pas faire ? Certains pouvoirs adjudicateurs ont
été tenter de scinder (c’est-à-dire faire plusieurs marchés) pour passer
en dessous du seuil européen et avoir moins de règles. On ne peut pas
scinder en plusieurs marchés.
❖ La commande publique :
Pourquoi le prix est-il important ? Il y a une logique économique. Ce n’est pas que ça mais le
prix c’est un peut le nerf de la guerre. D’autant plus qu’on parle de notre argent prélevé par les
impôts.
Le principe du forfait : Il y a un principe fondamental en matière de marché public : c’est le
principe du forfait. Il est intéressant car il fait peser la majorité des risques économiques sur
l’adjudicataire.
➢ Qu’est-ce que ça veut dire ? Si on réalise une route, pour 3 millions d’euro on est censé
inclure tous les risques dans ce forfait de 3 million d’euro.
o Exemple : Si on rencontre des difficulté d’exécution, là on est censé dans les 3
millions d’euro inclure les risques techniques.
o Exemple : La pose des châssis est en retard, les toits ne sont pas posés. Ce sont
les risques qui se trouvent logiquement dans le forfait.
➢ Exception : Il y a des règles qui permettent de s’en sortir. En cas d’imprévision le
pouvoir adjudicateur devra arrondir les angles en octroyant des délais supplémentaires.
De base, on par du principe que l’adjudicataire doit supporter les risques.
Quelles sont les notions importantes ? Il y a deux notions importantes.
➢ Le marché à prix global : Il y a d’abord la notion de marché à prix global. C’est
relativement simple.
o Exemple : Je veux construire une route et je vais vous demander de me proposer
un prix forfaitaire qui englobe toutes les prestations.
➢ Le marché à bordereau de prix : Il y a la notion de marché à bordereau de prix c’est un
peu différent. Pour simplifier les choses exemple : imaginons un tableau de prix qui a 3
colonne.
o Les prestations : Il a une 1er colonne avec les prestations. On va préciser les
prestation.
▪ Exemple : Pour la construction, il y aura un poste terrassement il y aura
un poste déblaiement. On va diviser la prestation.
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pas, on peut perdre du temps ou des opportunité. Pour les procédures c’est l’Art. 35 de la loi
du 17 juin 206.
• La suppression des notions d’adjudication et d’appel d’offre
Quelles sont les récentes modifications ? Loi du 15 juin 2006 encore en vigueur jusqu’au 30
juin 2017, elle prévoyait 2 procédures : l’adjudication et l’appel d’offre. Quand on lit l’article
35 aujourd’hui on ne les voit plus.
➢ Qu’est-ce que l’adjudication ? Son principe est simple : Avec l’adjudication, il s’agit
d’octroyer le marché au sous-missionnaire qui a proposé la prime la plus basse.
➢ Qu’est-ce que l’appel d’offre : Puis, on a l’appel d’offre. Ce n’est pas une logique
purement économique. On a aussi égard à d’autres critères. Exemple : Le caractère
esthétique et fonctionnel. C’est laissé au pouvoir discrétionnaire du pouvoir
adjudicateur. Au niveau de la notion, on ne va pas attribuer le marché à l’offre la plus
basse. On va attribuer le marché à l’offre la plus avantageuse. On va avoir égard à
d’autres critères d’attribution.
Comment ça se passe maintenant ? Maintenant, on a supprimé la notion d’adjudication et la
notion d’appel d’offre ça ne veut pas dire que les principes qu’on a expliqués ne sont plus
réalisables. On a un article 81 dans la loi du 17 juin 2016 qui dit qu’on devait attribuer le
marché à celui qui a déposé l’offre la plus avantageuse au sens de l’article 81.
➢ Quelle est la différence ? Elle se veut plus large. On englobe la notion de prix dans
cette notion d’offre économiquement la plus avantageuse.
o Le critère du prix : Si on va à l’article 81 §2 on va nous dire que pour déterminer
l’offre économiquement la plus avantageuse, on peut se fonder exclusivement
sur le critère du prix. Il s’agira de faire comme à l’époque dans la notion
d’adjudication. Le fait d’avoir égard au critère du prix se trouve dans cette
disposition.
o D’autres critères : Elle peut aussi déterminer d’autres critères d’attribution. On
n’est plus comme avec une adjudication on se retrouve comme un appel d’offre.
➢ Qu’est-ce que ça veut dire ? Pour faire simple au lieu de lier la notion de critère
d’attribution et procédure de passation, on vient scinder. C’est juste différent au niveau
du raisonnement. On va dire je vais choisir une procédure de passation et je vais
également choisir un critère d’attribution mais on scinde les 2. On fait 2 choix.
o Remarque : C’est important qu’on en soit conscient.
➢ Modification conceptuelle : On a un petit changement au niveau du concept. Il y a une
nouvelle notion qui vient compléter le prix, c’est le critère du coût.
o Avant : Pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, on peut
attribuer sur base du prix.
o Maintenant : On peut aujourd’hui attribuer sur base du cout et d’autres critères
d’attribution ; La notion du coût est une notion nouvelle qui se veut plus large
que la notion de prix.
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o Quelle est la différence ? Ici, on ne va pas s’arrêter là. Les offres demandées ce
sont les offres initiales qui peuvent faire l’objet d’une négociation. Le contenu
de ces offres peuvent évoluer. L’offre avantageuse ce ne sera peut-être pas celle-
ci, c’est possible qu’il s’avère que ce soit une autre offre. Les techniques de
négociation ça fait l’objet de formation d’un jour voir de deux jours.
o Quels sont les principes à respecter ? Il y a toujours le principe de concurrence,
le principe de transparence, le principe d’égalité et non-discrimination. On ne
négocie pas comme on veut et on ne négocie pas sur tout. Dans les §5 à 9 on
explique les principes de la négociation. Ces principes sont précisés donc il y a
des balises.
▪ Remarque : Même en procédure concurrentielle, l’adjudicateur n’est
pas toujours tenu de négocier. Il peut dire les offres initiales ne sont pas
si mal que ça donc je ne négocie pas. On a des hypothèses où on peut
recourir à la procédure concurrentielle avec négociation (n° 847 du
précis).
➢ La procédure négociée directe avec publication préalable : qui se trouve à l’article 41
de la loi.
o Comparaison procédure ouverte : Cette procédure-là au niveau de son
déroulement on peut la rapprocher de la procédure ouverte qui se déroule en une
phase : On a la publication de l’avis de marché qui invite les particuliers à
déposer une offre et puis sur base d’un ou plusieurs critères d’attribution, on va
attribuer le marché.
o Quelle est la différence : A nouveau on ne s’arrête pas là. On a à nouveau la
possibilité de les négocier et de les faire évoluer. A nouveau si on lit l’article 41
de la loi on a des hypothèses précises devants lesquelles on va pouvoir recourir
à une procédure. On nous explique comment négocier.
➢ La procédure négociée sans publication préalable. Cette procédure-là, encore
aujourd’hui, on va l’utiliser dans des cas très exceptionnels.
o Comment ça se passe ? Au niveau du déroulement, la procédure négociée sans
publication préalable, c’est l’idée de consulter des fournisseurs des prestataires
de services ou de travaux de notre choix.
o Qu’est- ce que la loi impose ? Tout ce que la loi impose c’est de consulter
plusieurs entrepreneurs, plusieurs fournisseurs ou plusieurs prestataires de
service, c’est tout. Le pouvoir adjudicateur peut contacter les personnes de son
choix pour autant qu’elles soient plusieurs. La transparence n’est pas toujours
de mise avec cette procédure.
o Dans quels cas est-ce que c’est admis ? On dit que ça doit rester exceptionnel
mais on prévoit une exception. Si le montant ne dépasse pas 144 000 euro on
peut recourir à la procédure.
▪ Remarque critique : C’est un montant qui peut être important pour les
PME par exemple. 144 000 euro ce n’est pas rien. Permettre une zone
d’ombre de 0 à 144 000, potentiellement ça favorise certaines pratiques
dans le secteurs des marchés publics. C’est vrai qu’entre 0 et 144 000
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Comment ça se passe ? Article 89, loi de 2016 : soit on recourt aux procédures vues ci-dessus,
soit le pouvoir adjudicateur prévoit une procédure ad hoc pour autant qu’il ait une publication
préalable.
Pour les marchés publics d’avocats : procédure particulière prévue à l’article 125, de l’AR du
18 avril 2017. L’article 28 de la loi 2016 prévoit une habilitation pour le Roi.
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o Quand ? Les offres doivent évidemment être déposées avant la date et l’heure
ultimes qui sont prévues dans les documents de marché. Il y a toujours un
moment limite pour déposer son offre. Il faut que l’offre soit déposée avant ce
moment.
o Comment ? L’offre doit être déposée par voie électronique en principe. Les
communication entre les opérateurs économiques et le pouvoir adjudicateur se
faire de manière électronique.
Une fois que les offres sont déposées il faut les ouvrir puis il faut analyser les offres.
❖ L’analyse des offres :
• La sélection
Première étape : La confrontation des offres aux motifs d’exclusion : C’est une obligation de
vérifier si le candidat ou le sous-missionnaire n’est pas concerné par le motif d’exclusion. On
veut vérifier la fiabilité des candidat aux sous missionnaire.
➢ Quels sont les motifs d’exclusion admis ? La loi du 17 juin 2016 prévoit de manière
exhaustive les motifs d’exclusion qui peuvent être appliqués. Ils sont précisés dans
l’arrêté royal de 2017.
o Pour donner des exemples : il est par exemple prévu qu’est un motif
d’exclusion obligatoire le fait que le candidat ou le sous missionnaire ait été
condamné pour fraude.
o Exemple : Est un motif d’exclusion facultatif la faillite du candidat.
➢ Quelle est la différence entre motif d’exclusion obligatoire et facultatif ?
o Obligatoire : Exclusion obligatoire s’impose toujours à tous les pouvoirs
adjudicateurs à tous les marchés.
o Facultatif : Le critère d’exclusion facultatif, le pouvoir adjudicateur fait le choix
de l’appliquer ou non.
➢ Dans quel cas la confrontation n’est pas nécessaire ? Le pouvoir adjudicateur est tenu
de vérifier les motifs d’exclusion dans toute les procédures.
o Exception : Il y a une exception C’est une procédure négociée sans publication
inférieure au seuil européen.
➢ Quid si on est dans une situation d’exclusion ? Le pouvoir adjudicateur est tenu
d’écarte son offre. Mais, le candidat ou le sous missionnaire a la possibilité de
contourner l’exclusion en faisant application des mesures correctrices. Elles permettent
à l’opérateur économique d’apporter la preuve que malgré qu’il se trouve dans un motifs
d’exclusion il est quand même fiable et honorable. Ok un jugement a été contre moi
pour fraude mais depuis je suis nickel.
Deuxième étape : La confrontation des offres au critères de sélection : La confrontation des
offres aux critères de sélection c’est une obligation pour le pouvoir adjudicateur. Il faut vérifier
que le candidat ou le soumissionnaire satisfait aux critères de sélections. Il faut vérifier les
attitudes professionnelles, la capacité technique, professionnelle, financière et économique. La
question à se poser c’est est ce que ce candidat dispose de la capacité et des moyens pour
exécuter le marché de manière correcte. La vérification des critères de sélection est une
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obligations pour toutes les procédure SAUF en ce qui concerne les procédures négociées sauf
si la valeur est inférieure au seuil.
➢ Quels sont les critères de sélection ? Le pouvoir adjudicateur n’est pas obligé
d’appliquer des critères de sélection mais il peut le faire.
o Comment sont établis les pouvoirs de sélection ? Ils sont établis par le pouvoir
adjudicateur qui dispose d’un pouvoir discrétionnaire. Il va définir les critères
de sélection qu’il veut appliquer.
o Quelles sont les limites qui s’imposent à lui ? Il dispose d’un pouvoir
discrétionnaire mais il est encadré : il y a plusieurs limites.
▪ Les qualités de l’opérateur économique : Première limite les critères de
sélections doivent obligatoirement concernée soit l’aptitude de
l’opérateur économique à exercer sa profession, soit sa capacité
financière et, ou, économique, soit sa capacité technique et/ou
professionnelle. Ca ne peut concerner rien d’autre que ça.
▪ Documents listés dans la loi : La deuxième limite c’est que la législation
et la réglementation limite les documents, le modes de preuves que le
pouvoir adjudicateur peut requérir des opérateurs économiques afin de
démontrer qu’ils satisfont aux critères de sélection. Il doit produire des
documents. Il y a la liste des documents qui peuvent être demandé. On
ne peut pas demander d’autres documents que ceux qui sont prévus dans
la liste.
• Exemple : Pour s’assurer de la capacité technique de l’opérateur,
le pouvoir adjudicateur peut solliciter à l’opérateur économique
de titre d’étude et formations professionnelle. L’opérateur qui
sous missionne doit avoir un diplôme de boulangerie pâtisserie.
• Exemple : Il y a l’outillage, le matériel dont dispose le sous
missionnaire. Le pouvoir adjudicateur peut également demander
des échantillons ou des certificats établis par des instituts de
contrôle.
• Exemple : En ce qui concerne la capacité économique et
financière, le pouvoir adjudicateur peut demander des états
financiers ou des déclarations relatives au chiffre d’affaire global
de l’entreprise.
• Exemple : Il peut demander une preuve de l’assurance qui la
couvre en cas d’erreur professionnelle.
• Exemple : En matière de marché de travaux il y a une spécificité,
le pouvoir adjudicateur peut demander l’agréation c’est un papier
délivré par l’état qui atteste des travaux pour lesquels ces
entreprises sont agréées et à quel montant.
▪ Niveau d’exigence fixe : Il doit fixer le niveau d’exigence requis sauf si
c’est impossible.
• Exemple Arrêté du 16 novembre 2018 le pouvoir avait sollicité
qu’ils déposent une assurance risques professionnels. Le conseil
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➢ Attention : Dans les procédures ouvertes et restreintes ça ne peut pas permettre au sous
missionnaire ou au candidat de modifier une donnée essentielle de son offre.
o Par exemple, via son complément d’information le sous missionnaire ne
pourrait pas changer le prix unitaire des pains aux chocolats. C’est une donnée
essentielle de l’offre.
6. L’exécution du marché
❖ La conclusion du contrat
Qu’est-ce que la décision d’attribution ? Le pouvoir adjudicateur a apprécié l’offre et il l’a
analysé. Il adopte donc une décision d’attribution C’est un acte administratif unilatéral. On a
vu que les marchés publics ce sont des contrats. On a une décision unilatérale la conclusion du
contrat doit encore intervenir.
Comment se conclu le contrat ? La manière dont cette conclusion du contrat intervient varie
selon le type de procédure qui est appliqué.
➢ En procédure ouverte ou en procédure restreinte, la conclusion du contrat va intervenir
quand le pouvoir adjudicateur notifie au sous missionnaire retenu l’approbation sans
réserve de son offre.
➢ En matière de procédure négociée sans publication préalable ou de procédure
concurrentielle avec négociation la conclusion va intervenir soit via la conclusion
d’une véritable convention, soit via la notification au sous missionnaire retenu de
l’approbation de son offre. Soit par simple échange de correspondance si c’est dans les
usages du commerce.
➢ Pour le dialogue compétitif là aussi la conclusion intervient.
➢ Pour les marchés de faibles importances (moins de 30 000 euros HTVA), c’est sur
simple facture.
Quand on a une procédure en deux phase d’abord les candidats déposent une demande le
pouvoir adjudicateur vérifie que les critères sont bien remplis. Puis, on dépose une offre et puis
il y a la vérification de la régularité des offres.
L’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur adopte une décision unilatérale. On crée le lien
contractuelle avec l’adjudicataire choisi.
❖ L’exécution du contrat :
Quelles sont les règles de droit civil qui s’appliquent ? Le marché public c’est un contrat
administratif, le contrat administratif ce sont des contrats auxquels on applique des règles de
droit civil sauf si des dispositions particulières y dérogent. On va appliquer des disposition de
droit civil sauf certaines disposition y déroge.
➢ Art. 1134 : exécution de BF des conventions
➢ Art. 1794 : résiliation
Quelles sont les règles spécifiques propres aux marchés publics ? En ce qui concerne les
règles spécifiques à l’exécution des marchés public elles sont contenues dans l’AR 14 janvier
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2013 qui contient les Règles Général d’Exécution. C’est ce qu’on appelait le cahier général des
charges.
➢ Remarque : Il ne faut pas confondre avec le cahier spécial des charge. Le cahier général
s’appliquait à tous les marchés.
Quelles sont les règles liées au pouvoir de commandement du pouvoir adjudicateur ?
➢ Pouvoir de contrôle et de direction sur l’exécution du contrat. C’est le pouvoir
adjudicateur qui décide quand les travaux vont commencer.
➢ Pouvoir de modification unilatérale contrat : La deuxième manière dont ce pouvoir de
commandement se manifeste c’est qu’il dispose d’un pouvoir de modification contrat.
Le pouvoir adjudicateur peut ordonner à l’adjudicataire de les réaliser.
o Attention : Ce pouvoir de modification unilatérale est strictement encadré.
▪ Pourquoi ? pour éviter que des pouvoirs adjudicateurs utilisent ce
pouvoir pour se passer de la législation sur les marchés publics. Je
pourrais être tenté de faire des travaux sur une école maintenant tu va le
faire sur une deuxième école. Or, il faudrait ouvrir un deuxième marché
public. C’est pour ça que c’est strictement réglementé.
➢ Pouvoir de sanction : Le pouvoir adjudicateur peut sanctionner l’adjudicataire en cas
de manquement (retard, ne respecte pas ses engagements).
o Pénalités financières : Ce peut être des pénalités financières, des amendes des
intérêts de retard.
o Mesures d’office : Ca peut aussi être une mesure d’office.
▪ Résiliation du marché : La première c’est la résiliation du marché.
▪ Exécution en gestion propre :La deuxième mesure d’office c’est
l’exécution en gestion propre. Le pouvoir adjudicateur vas exécuter lui-
même ce qu’il reste à exécuter du marché.
▪ Exécution pour compte : La troisième mesure d’office c’est l’exécution
pour compte. Il confie à un tiers l’exécution de la partie du marché
inachevé. Ces mesures sont exécutées aux frais risques et périls de
l’adjudicataire. Il y a toute une partie de marché particulière.
➢ Pouvoir de résiliation du contrat hors de tout manquement : Même en l’absence de
manquement le pouvoir adjudicateur va pouvoir résilier le contrat. Dans, une série
d’hypothèse qui sont listée à l’article de l’AR de 2013 il peut résilier le pouvoir du
marché public :
o Décès : en cas de décès de l’adjudicataire.
o Exclusion : Si on est dans des catégories d’exclusions obligatoires ou
facultative.
o Interdiction : uand l’adjudicataire est dans une situation d’interdiction, de mise
sous tutelle, …
Il y a toute une autre série d’hypothèse listée aux articles 38 / 1 et suivant. Ca permet
aux pouvoirs adjudicateurs de mettre fin au contrat même en l’absence de manquement.
o Exemple : C’est le cas quand on ne constate pas un manquement mais constate
certains faits imputables au pouvoir adjudicataire. Quand l’adjudicataire ne
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7. La fin du marché.
Premier mode : Le contrat arrive à son terme.
Deuxième mode : Décision de parties : En cours d’exécution les parties décident d’y mettre un
terme. Le terme du contrat peut résulter tantôt de la volonté du pouvoir adjudicataire ou de la
volonté du pouvoir adjudicateur.
Troisième mode : Décision unilatérale du pouvoir adjudicateur : Le pouvoir adjudicateur va
pouvoir mettre fin au contrat en l’application. On peut appliquer à certains contrat l’article
1794, on peut appliquer une disposition particulière de l’arrêté royal du 14 janvier 203. Il
peut mettre fin au contrat de marché public. Se pose une question qui est relative à la
jurisprudence
➢ Arrêt Rudelotte. C’est une jurisprudence du conseil d’état qui permet de mettre fin
quand c’est justifié par l’intérêt général.
o Peut-on invoquer l’intérêt général ? Est-ce qu’en matière de marché public, le
pouvoir adjudicateur peut décider de mettre fin à la convention en invoquant
l’intérêt général. A priori, on aurait tendance à répondre non. Concernant les
concession domaniale, il n’y a pas de loi. Ce n’est pas le cas pour les marchés
publics. Ici on a une loi on a un AR qui définit comment on peut mettre fin à la
convention. Il faut d’office se passer sur des dispositions de droit civil ou sur
des dispositions des législations particulières.
8. Le contentieux de l’exécution et de l’attribution :
Quel est le contexte et l’objet de ces contentieux ? Les marchés publics ça représente des
enjeux économiques importants ce qui veut dire litige potentiel. Au niveau européen et belge
on a souhaité réglementer tout ça. Quand on a réfléchi contentieux des marchés publics on pense
attribution et exécution des marchés publics. Le régime juridique applicable n’est pas le même
dans l’une et l’autre hypothèse.
Quels sont les différents type de contentieux ? Il faut distinguer les recours liés à l’exécution
et l’attribution.
➢ Le contentieux de l’attribution c’est contrôler la régularité du marché. Ce seront des
recours qui opposent une autorité adjudicatrice à un soumissionnaire.
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2016. Pour ces contrats administratifs-là on est dans un autre régime. Il faut bien
y faire attention.
o Les distinctions fondamentales
Au niveau de la loi du 17 juin 2016, il y a d’autres distinctions à opérer.
Les marchés publics en-dessous ou au-dessus des seuils européens : On nous a déjà dit que
selon que l’on se retrouve soit en dessous soit au-dessus des seuils européens. Les règles
peuvent être pus ou moins contraignantes. Au-dessus elles sont plus contraignantes et en
dessous des seuils elles sont moins contraignantes. Au-dessus des seuils européens on a un
régime plus élevé. En dessous on a un régime moins élevé et moins efficace. On va voir qu’il y
a un chapitre 1 et 2 dans la loi du 17 juin 2013. Ces articles-là sont applicables et concernent
le régime en dessous des seuils européen.
➢ Pourquoi est-ce que le régime de protection juridique est moins efficace dans la
pratique en dessous des seuils ?
o Les recours à introduire ? Ce n’est pas parce qu’on ne peut pas introduire des
recours. Les recours que l’on verra tout à l’heure, on y a accès tant au-dessus
qu’en dessous.
o La période du délai d’attente (délai de stand still) ? La difficulté principale
c’est la période de délai d’attente. Il n’y a pas de délai d’attente, de standstill au-
dessous des seuils européen.
▪ De quoi s’agit-il ? Le délai de standstill c’est un délai de 15 jours qui
s’impose au pouvoir adjudicateur et durant lequel il ne peut pas conclure
le contrat. Il attribue le marché et à partir de là pendant 15 jours il ne peut
pas conclure le contrat.
▪ Quel est l’objectif ? L’objectif est d’empêcher la conclusion du contrat,
de permettre au sous-missionnaire évincé d’introduire un recours et
d’obtenir une nouvelle chance de remporter le marché. Si le contrat est
conclu, c’est trop tard. La plupart du temps sans le délai de standstill si
le contrat est conclu avec autrui c’est trop tard, ce qu’ils vont pouvoir
obtenir c’est une réparation par équivalent. L’utilité c’est empêcher la
conclusion du contrat et permettre l’exécution normale du marché.
▪ Pourquoi la réparation par équivalent est moins intéressante ? Il est
plus intéressant de remporter un marché que d’obtenir une indemnité. Si
on exécute un contrat on a la rémunération et on les bénéfices. Alors que
les dommages et intérêts sont évalués à 10% de l’offre. Pour faire simple
quel est l’intérêt de demander la suspension alors que le contrat
▪ Petite Précision en ce qui concerne les marchés de travaux : au
niveau de l’application du délai de standstill en dessous de seuils
européens, il y a un semi seuil concernant le marché public de travaux.
Le seuil européen c’est 5 548 000 euro. Pour les marché de travaux on
va faire un semi seuil de 2 354 000 et on dit que à partir de ce demi seuil
on applique le délai de stand stil. Pour les marché de travaux il y a un
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1. Le recours en suspension :
A quoi sert le recours en suspension ? Le recours en suspension a pour but d’obtenir la
suspension de la décision d’attribution. Elle permet d’aménager la situation dans l’attente d’un
jugement ou d’un arrêt au fond. Dans l’attente d’un arrêt d’annulation. Elle est donc
nécessairement momentanée.
Quelle est l’autorité compétente ? La première question à examiner c’est de savoir quelle est
l’autorité compétente. Il y a 2 hypothèses qu’il faut distinguer.
➢ L’autorité adjudicatrice est une autorité administrative. Dans ce cas-là, c’est le
Conseil d’état qui est compétent pour connaitre du recours en suspension.
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➢ L’autorité adjudicatrice n’est pas une autorité administrative : Dans ce cas-là, ce sont
les juridictions de l’ordre judiciaire qui sont compétentes pour connaître du recours en
suspension. Il faut vraiment retenir que toute autorité adjudicatrice n’est pas une autorité
administrative.
➢ Comment distinguer les deux hypothèses ?
o Comment savoir si on est face à un pouvoir adjudicateur ? Pour savoir si on
est face à un pouvoir adjudicateur, on va appliquer les critères prévus pas la
législation sur les marchés public.
o Comment savoir s on est face à une autorité administrative ? Pour savoir si on
est face à une autorité administrative les critères sont issus de la jurisprudence.
Il faut toujours se demander si le pouvoir adjudicateur est ou pas une autorité
administrative. Il y a des cas qui sont simples exemple : l’état, les communautés
les sociétés de logement public en région wallon.
▪ Exemple : Dans un arrêt du 14 août 2018, 242/216 le CE a bien rappelé
qu’une SA de droit public est une autorité administrative.
▪ Exemple : L’UCL est une personne morale de droit privé. On a vu que
c’est un pouvoir adjudicateur qui doit respecter la législation sur les
marchés publics car elle est financée majoritairement par les pouvoirs
publics. MAIS ce n’est pas toujours une autorité administrative. Elle sera
par exemple une autorité administrative quand elle délivre des diplôme
mais elle n’est pas une autorité administrative quand elle conclu des
marché public car ce n’est pas une décision qui lie les tiers. C’est ultra
important donc il faut vraiment que ce soit clair dans notre tête.
▪ Exemple il y a eu une saga avec BSCA qui gérait l’aéroport en général
ce n’est pas une autorité administrative mais par contre BSCA security
qui gère la sécurité de l’aéroport ‘est une autorité administrative.
Quelles sont les règles applicables ? Dans les deux cas (judiciaire ou administratif), le délai de
suspension est de 15 jours à partir de la communication ou de la publication de la prise de
connaissance de la décision.
Pour obtenir la suspension, que faut-il démontrer ?
➢ Urgence : La première chose importante à retenir c’est qu’il ne faut pas démontrer
l’urgence. En principe, il faut toujours démontrer une urgence mais en matière de
marché public l’urgence est présumée.
➢ Moyen sérieux ou une inégalité apparente : Par contre, il faut un moyen sérieux ou une
inégalité apparente. La juridiction saisie soit constater la violation de certaines règles. Il
faut soit un détournement de pouvoir, soit la violation d’une règle de droit de l’union
européenne relative aux marchés publics, soit la violation d’une règle belge du droit des
marché publics, soit la violation d’un document de marché du cahier spécial des charges.
Quel est le moyen de défense de l’autorité adjudicatrice ? Dans le cadre des recours en
suspension l’autorité adjudicatrice a un moyen de défense particulier.
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➢ Exemple : Imaginons qu’on constate qu’il y a une violation d’une norme de droit
européen. Le juge doit ordonner la suspension SAUF si l’autorité adjudicatrice parvient
à ce que le juge face une balance des intérêt en sa faveur.
o A quoi ça sert ? La balance des intérêt met échec à la suspension. ça permet au
juge de décider de ne pas ordonner la suspension si la suspension a plus
d’inconvénients que d’avantages. Le juge va prendre en compte les
conséquences de la suspension sur l’ensemble des intérêts en présence et
l’intérêt public.
▪ Exemple : On a des exemples dans le précis. Mais il faudrait regarder
un autre exemple. Une société gestionnaire d’aéroport avait lancé un
marché public de service d’architecte pour la conception de travaux de
modification de tout ce qui était sas de sécurité. Un sous-missionnaire
évincé a attaqué la décision et il demande la suspension. Le juge dit
effectivement il y a des irrégularités. La société de gestion dit c’est vrai
mais on a des problèmes, la situation est invivable, c’est compliqué. Le
juge a accepté de faire droit à la demande de balance des intérêt. Donc la
suspension n’a pas été ordonnée.
Quels sont les effets de la suspension ? En plus si le délai d’attente n’a pas été respecté et que
le contrat a été conclu la suspension va jouer sur le contrat. On va suspendre la décision
d’attribution mais aussi le contrat.
➢ Remarque : C’est un accessoire d’une procédure principale elle n’a vocation qu’à
s’appliquer de manière momentanée. Si rien n’est introduit, la suspension est levée de
plein droit elle ne demeure pas ad vitam aeternam. Quand la suspension de la décision
est étendue l’autorité adjudicatrice va surement la retirer. Si elle est retirée rapidement,
il n’y aura pas besoin d’introduire un recours en annulation.
2. Le recours en annulation :
Qu’est-ce qu’un recours en annulation ? Le recours en annulation a pour objet d’obtenir
l’annulation c’est pareil.
➢ Quelle est l’autorité compétente ? Si l’autorité adjudicatrice est une autorité
administrative la juridiction compétente c’est le conseil d’état. Si ce n’est pas une
autorité administrative c’est le judiciaire qui est compétent.
➢ Quel est le délai d’introduction ? Le délai pour introduire le recours et de 60 jours
Quelles sont les Conditions ?
➢ Soit un détournement de pouvoir
➢ Violation de règle de L’Union Européenne relative aux Marchés Publics
➢ Violation d’une règle de Droit belge relative aux Marchés Publics
➢ Violation d’un document de marché
Peut-on échapper au recours en annulation ? Pas de balance des intérêts, cela n’existe pas
pour le recours en annulation. L’autorité adjudicatrice ne peut pas échapper au recours en
annulation comme elle le fait concernant le recours en suspension.
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Quelles sont les Effets de l’annulation ? Si elle est prononcée, disparition rétroactive de la
décision et donc le contrat ne peut pas être conclu.
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En principe des raisons économique ne sont pas des raisons impérieuses d’intérêt général.
L’autorité adjudicatrice lorsque constate que manque et que du coup risque cela peut se rattraper
en cours de procédure pour échapper à l’éventuelle déclaration d’absence d’effets.
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bibliothèques, les musées, les prisons, le parlement, les gares), le domaine public
mobilier, maritime, ferroviaire, militaire, aérien.
o Quel est le régime juridique des biens du domaine public : C’est un régime
juridique largement dérogatoire au bien commun.
▪ Insaisissable : Ils ne sont pas saisissables.
▪ Imprescriptible : Ils ne peuvent pas être acquis.
o Quid de l’utilisation privative d’un bien public ? Dernière chose s’agissant du
régime juridique des biens du domaine public. Ce n’est pas parce qu’il n’est pas
susceptible d’être loué que l’utilisation privative n’est pas possible mais elle
n’est possible que dans certaines conditions. Il n’y a que dans certains cas où
l’utilisation peut être privée.
▪ Par exemple des concessions domaniales, des autorisations domaniales,
…
Quel est l’intérêt de la distinction entre biens du domaine public et biens du domaine privé ?
Pour les biens du domaine privé le régime juridique est légèrement dérogatoire au droit
commun. Pour les biens du domaine public, le régime est largement dérogatoire au bien
commun.
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❖ Les parties :
Quelle est l’autorité concédante ? On va distinguer selon qu’on a affaire à une concession de
stationnement ou de voierie. On distingue bien la concession de stationnement de la concession
de voierie.
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§4 : Le contrat de gestion
On peut faire des recoupements avec des choses qui ont été vues ou dites. On a parlé du contrat
de gestion concernant l’organisation externe. Nous avions fait des organisations collatérales qui
sont créées par des collectivités politiques. Nous avons vu ensemble que, souvent, un contrat
de gestion était alors conclu entre la collectivité qui a créé l’organisme public et l’organisme
public lui-même.
A) Notion :
Définition : C’est un contrat cadre qui est conclu entre un pouvoir public, une collectivité
politique et une personne morale de droit public sachant que cet organisme public a été
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
préalablement institué par cette collectivité politique et à qui la collectivité politique a confié
des missions de service public.
➢ Attention, on ne dit pas que toutes les administrations collatérales ont avec la
collectivité publique qui les a créé. C’est un contrat de gestion.
➢ Attention : il ne faut pas confondre les établissements publics avec ce qu’on appelle les
fondations d’utilité publique qu’on appelait aussi les établissements d’utilité publique.
Ce sont des fondations qui sont régies par la loi de 1921 sur les ASBL. Ce sont des
personnes morales de droit privé. Donc, il faut faire attention il y a établissement public
qui sont des organismes publics et il y a les fondations d’utilités publique qui sont des
personnes morales de droit privé. C’est une loi qui a été modifiée en 2002.
Qu’est-ce qu’il y a dans le contrat de gestion ?
➢ Objectifs : Il détermine les objectifs qui sont assignés aux entités créées. Il fixe les
objectif à respecter.
➢ Financement : Il établit le mode de financement, quels sont les mécanismes financiers.
➢ Contrôle : Il détermine aussi le mode de contrôle. Le contrat de gestion va déterminer
les modes de contrôle que la collectivité politique va exercer.
➢ Droits et obligations On peut dire qu’il détermine les droits et les obligations de
l’organisme public d’une part et de la collectivité politique d’autre part. On dit que le
contrat de gestion garanti le dialogue sur les missions confiées à l’organisme public
concerné.
➢ Le droit des contrat : Tout le droit commun trouve à s’appliquer sauf l’article 1184 sur
la résolution judiciaire.
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contrat de gestion est autre chose. Le contrat est en train de s’infiltrer partout. Les choses en
train d’évoluer encore.
➢ La privatisation : Exemple : On a créé des maisons de transition qui sont destinées à
accueillir des détenus avant de leur permettre de retrouver une liberté. On a confié la
gestion de cette maison de transition au secteur privé.
o Comment on a fait ? Est-ce qu’on va faire un contrat de concession ? C’est
compliqué car quand on confie au privé des services public il faut que ce soit
organisé par quelque chose. Le contrat de concession de service public est peut
être un moyen de régulariser la situation. On voit qu’une participation plus active
du secteur privé à l’exercice de mission de service public contribue aussi au
développement du phénomène contractuel en droit administratif.
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B) L’environnement juridique :
Quelle est la loi belge de référence ? Ce qu’on doit dire c’est que cette matière est gérée, réglée
depuis peu par une loi qui est la loi du 17 juin 2016 sui est une transposition d’une directive de
l’union. On voit ici l’emprise du droit de l’union européenne sur ces activités-là de travaux et
de services qui sont réalisé par des personnes privées. On a cette loi du 17 juin 2016 et il y a
un arrêté d’exécution du 25 juin 2017 que l’on retrouvera dans le code.
➢ Remarque : Maintenant on peut avoir des concession de service OU des concession de
service public. Pour ces concessions de services public, elles sont englobées dans la
fameuse loi de 2016.
➢ Remarque : Il faut bien avoir à l’idée que dans ces contrats les risques et périls sont à
charge du concessionnaire.
C) Le régime juridique
1. Le champ d’application de la loi du 17 juin 2016 :
Les limites du champ d’application : S’agissant du régime juridique des concessions de travaux
et de service il faut distinguer les concessions qui entrent dans le champ d’application. Il y a
des concessions qui entrent et il y a des concessions qui n’y entrent pas.
❖ Champ d’application personnel :
Le champ d’application ratione personnae : C’est la même chose que pour les marchés
publics. Art. 2,1° de la loi du 17 juin 2016. On peut aussi faire état d’une liste d’organisme
public que l’on trouve dans l’annexe 1 de l’arrêté royal code p 776.
❖ Champ d’application matériel :
Quel est le critère fixe ? Toutes les concessions de services et des travaux ne tombent pas dans
le champ d’application. S’agissant de la loi de 2016, on a effectivement sur le plan des travaux
et services, un seuil qui correspond à un chiffre d’affaire qui est ou n’est pas dépassé. S’agissant
des concessions de service, tout dépend du seuil. Ce qui importe c’est la valeur du marché, le
chiffre de ‘affaire de la concession. Art. 35 de la loi de 2016.
➢ Le seuil est dépassé : Si ça dépasse ça s’applique
o Si le seuil est dépassé, quel est le CA ratione materiae ? La seule chose c’est
que ça ne s’applique pas à tous. On retrouve à l’art 3, §1 de la loi de 2016 et à
l’article 4 de l’Arrêté royal le champ d’application rationne materiae de la loi
de 2016. C’est là qu’on retrouve les cas dans lesquels la loi de 2016 s’applique
et les cas dans lesquels la loi ne s’applique pas.
o A qui s’applique la loi de 2016 ? C’est la même chose que pour les marchés
publics. On sait que la loi de 2016, va s’appliquer notamment aux autorités
administratives mais la notion est plus large. Il n’empêche que la loi va
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
3. La procédure de passation :
La passation des contrats : Il y a une chose qui est importante à retenir c’est que les procédures
de passation sont plus simples qu’en marché public. On n’a pas toutes ces différentes
procédures (ouverte restreinte négociée, …) C’est beaucoup plus simple et la négociation règne
en maître et elle est tout à fait possible entre les sous-missionnaire. Art.38 et 46 §6 de la loi.
Quid des différents critères ? On n’insiste pas sur les documents et les garanties procédurales.
Tout ça c’est la même chose que pour les marchés public. Ce qui est intéressant ce sont les
modes de passation qui sont beaucoup plus simple. On a un cahier des charges, des documents
de concessions Art. 2, 13° de la loi + Art. 41. Mais, tout ce qui concerne la terminologie
afférente aux documents est très similaire à celle des marchés publics.
Non vu n° 959 à 961.
Les garanties procédurales : Nous ne les voyons pas. C’est dans le précis les n° 980 à 993.
Nous ne les retenons pas mais les motifs d’exclusion, les règles relatives à la sélection des
candidats, les règles relatives à la régularités des offres et les règles relatives à l’attribution des
contrats sont similaires à celles en marché public.
➢ Remarque : On peut avoir des candidats ou des soumissionnaires. Ou bien la procédure
se passe en une étape et on a que des soumissionnaires. Soit on a une procédure en deux
étapes et dans ce cas là il y a des candidats. Candidats et soumissionnaires ce n’est pas
la même chose parce qu’il n’y a pas nécessairement la phase des contrats.
Conclusion du contrat n°992 t 993 → Matière non vue.
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4. L’exéccution de contrat :
Les règles relatives sont contenues dans l’arrêté d’exécution et pas dans la loi. Parmi ces
règles, il y en a une qui est importante c’est la règle relative à la résiliation des concessions.
Toutes les règles relatives à l’exécution des contrat sont contenues dans la réglementation.
Il n’y a pas moyen de trouver d’autre manière de mettre fin. Donc l’arrêt Rudelotte ne
s’applique pas.
Quid en cas de contestation ? S’agissant de la question de l’exécution du contrat et de
l’attribution du contrat. Une fois que le contrat est conclu s’il y a des contestation c’est comme
dans tous les contrats en général. C’est le cas dans les marchés publics. Ici l’arrêt Rudelotte
ne s’applique pas car il n’y a pas d’autres résiliations possible que ce qui est prévu par le contrat.
➢ Pour l’exécution tout relève de la compétence du judiciaire. Art. 73 de l’arrêté royal
du 25 juin 2017.
5. L’attribution du contrat :
La décision d’attribution du contrat : on retrouve la même distinction. C’est un acte qui se
dissocie du contrat lui-même et qui peut être attaqué en tant qu’acte administratif unilatéral. La
loi du 17 juin 2013 s’applique aussi. Ca veut donc dire que toutes les règles trouvent à
s’appliquer ici aussi.
Est-ce que le délai de standstill s’applique également aux concession de service ? S’agissant
du contentieux d’attribution loi recours du 17 juin 2013, le standstill s’applique aux
concessions de travaux et de services. Elle s’applique aussi comme pour les marchés publics
c’est la même chose. Elle tend à s’appliquer tant pour les marchés que pour les concessions.
Qui est compétent ? Il faut bien avoir à l’esprit le contentieux d’attribution et le contentieux
d’exécution. Il faut faire la distinction entre les autorités concédantes qui sont des autorités
administratives et celles qui ne le sont pas. Celles qui ne le sont pas relèvent toujours du pouvoir
judiciaire.
➢ Quel est l’article pertinent : Il y a cette chose intéressante à dire, c’est l’article 24 de
la loi du 17 juin 2013. Cet article est l’article qui identifie l’instance de recours en cas
d’attribution.
o Attribution :
▪ Autorité administrative : L’instance de recours est la SCACE si
l’autorité adjudicatrice est une autorité administrative.
▪ Ce n’est pas une autorité administrative : Le juge judiciaire pour les
autres cas. C’est l’article 24 de la loi du 17 juin 2013 qui identifie
l’autorité juridictionnelle compétente.
➢ Qu’est-ce qui est intéressant ? Ce qui est intéressant c’est de regarder ce qu’il en est
des autorités qui ne sont pas des autorités administratives et qui prennent parfois des
actes administratifs unilatéraux. Ca renvoie à l’article 14 des lois coordonnées qui nous
dit que la section du contentieux statue par voix d’arrêt sur les recours. On peut
combiner ceci, l’article 24 de la loi de 2013 renvoie à l’article 14 des LCCE. Les
autorités administratives qui sont autorités concédantes lorsqu’elles attribuent une
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
concession c’est bien le conseil d’état qui est juge mais l’article 24 vise Art. 14 LCCE
dans son ensemble donc les autorités administrative et tout le reste.
o Qu’en est-il quand l’autorité concédante n’est pas une autorité administrative
mais est une assemblée parlementaire ou le conseil de la justice ? Car l’article
24 ne fait pas de distinction, l’instance de recours c’est la section du contentieux
administratif. Quand on lit l’article 14 §1 on ne parle pas des concession.
o Où est la solution ? La solution c’est que si demain le conseil d’état conclu une
concession de travaux et de services, la décision d’attribution du contrat en
question relèvera bien du pouvoir du conseil d’état en dépit du fait que l’article
14, §1 ne le dit pas.
o Qu’est-ce qu’il faudrait faire pour bien faire ? Il faut modifier l’article 14, §1,
2°des lois coordonnée du conseil d’état pour mettre « relatif aux marchés public
et aux concessions de »
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
§1 : Le recours administratif :
A) Les principes :
Il y a 6 traits essentiels du recours administratif.
Premièrement : Recours administratif : c’est un recours qui est porté devant une
administration et pas une juridiction.
Deuxièmement : objectif du recours. Il tend à contester un acte administratif tant du point de
vue de sa légalité que du point de vue de son opportunité.
Troisièmement : résultat du recours : Le recours tend à obtenir une nouvelle décision après
réexamen.
Quatrièmement : Avantage du recours : L’avantage est d’éviter un recours juridictionnel. On
ne passe pas par la case du juge.
Cinquièmement : Il y a 3 types de recours administratifs.
➢ Le recours gracieux : Le premier c’est ce qu’on appelle le recours gracieux. C’est un
recours qu’on introduit auprès de l’auteur de la décision pour tenter de la faire revenir
sur sa décision. Le but est de faire en sorte qu’il la modifie ou qu’il la retire dans le
respect de la théorie du retrait d’acte.
➢ Le recours hiérarchique est introduit auprès du supérieur hiérarchique de celui qui a
pris la décision. L’objectif c’est qu’il fasse usage de son pouvoir de commandement
voir que lui-même substitue sa décision à la décision initiale.
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Quatrième observation : Le délai : l’autorité qui statue sur recours doit le faire dans le délai
imparti.
➢ Quels sont les délais prévus ? Les délais c’est parfois des délais d’ordre c’est parfois
des délais de rigueur.
▪ Remarque : On est en lien avec ce qu’on a vu dans la partie 2 du cours.
On est dans la légalité externe de l’acte. On est dans la légalité ratione
temporis. Le délai doit être respecté par l’autorité qui statue sur recours.
o Le délai de rigueur : Si le délai est de rigueur, le texte prévoit une sanction.
o Le délai d’ordre : S’il est d’ordre ou s’il n’y a pas de délai du tout, la règle du
délai raisonnable s’applique.
Cinquième observation : Quels sont les motifs ? On retombe dans des notions qui sont déjà
familières. Il faut que la décision prise sur recours soit régulière. Il faut qu’elle soit conforme
la décision doit reposer sur des motifs admissibles en droit.
Sixième observation : Les pouvoirs de l’autorité : L’autorité sur recours peut avoir des
pouvoirs différents. Elle peut avoir un pouvoir de réformation, d’annulation de la décision ou
un pouvoir d’approbation.
1) Le pouvoir de réformation : Si c’est un pouvoir de réformation, la décision qui sera
prise par cette autorité, comme dans le cas des recours inorganisé, se substitue à la
décision initiale. Elle la remplace. Donc s’il y a recours, il y aura recours contre la
nouvelle décision et pas contre l’ancienne décision. SI le requérant se trompe, il y a un
souci.
2) Le pouvoir d’annulation ou d’approbation : Quand l’autorité de recours ne dispose que
d’un pouvoir d’annulation ou d’approbation, l’autorité est limitée par les moyens qui
sont invoqués par l’administré qui introduit le recours (SAUF moyens d’ordre public).
Avec, une décision d’approbation ou d’improbation il pense qu’on a une décision qui
vient se greffer sur la décision initiale.
a. La décision d’approbation : Le recours doit être dirigé non pas seulement contre
l’approbation mais aussi contre la décision initiale. Donc ce n’est pas tout à fait
la même chose.
b. La décision d’annulation : Si c’est une annulation il pense qu’on peut raisonne
de la même manière mais si c’est un recours d’approbation alors on attaque la
décision initiale et l’approbation.
i. Exemple : un fonctionnaire communal nommé. Il est nommé. Un
concurrent évincé d’adresse à l’autorité de tutelle même si le recours
n’est pas organisé. L’autorité de tutelle décide d’annuler la nomination
du fonctionnaire en question.
1. Le recours organisé du fonctionnaire : Il introduit un recours
devant le conseil d’état. le conseil d’état lui donne raison alors le
conseil d’état annule l’annulation. Donc dans ce cas il pense
qu’on peut attaquer que l’annulation mais il faut être prudent.
PAR CONTRE pour l’approbation il faut attaquer l’approbation
ET la décision initiale.
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
Huitième observation : Pas d’effet suspensif : Un recours administratif n’est jamais suspensif
de la décision initiale sauf si le texte dit autre chose. La décision initiale continue à produire ses
effets. Le recours n’est pas suspensif.
Neuvième observation. La subsidiarité du recours au conseil d’état : Sauf cas de force
majeure, un recours organisé doit être impérativement exercé avant de saisir le Conseil d’Etat.
C’est ce qu’on appelle le recours administratif préalable.
➢ Quel est le principe ? Le principe c’est que si le recours administratif est préalable il
doit être exercé avant d’introduire un recours au conseil d’état. On veut que le juge soit
saisi quand il n’y a vraiment pas moyen de faire autrement, sauf en cas de force majeur.
o Remarque : Même si le recours est facultatif, il faut quand même qu’il ait été
introduit avant d’aller avant le conseil d’état. Il y a deux arrêt qui disent ça mais
c’est bizarre parce qu’un recours administratif est toujours facultatif. Mais en
gros, il faut toujours exercer le recours administratif avant d’aller devant le
conseil d’état.
➢ Quelle est l’exception : L’autre hypothèse c’est que si jamais le recours autorisé ne peut
porter que sur certains aspects et pas sur d’autres, si d’autres critiques de légalités
peuvent être invoquées. Si le spectre d’action de l’autorité administrative de recours est
aussi large que celle du Conseil d’Etat cette question ne se pose pas.
Article 19, al.2, LCCE : disposition qui permet, quand les voies de recours ne sont pas
indiquées sur l’acte, de prolonger le délai pour introduire un recours devant le CE de 4 mois on
a donc 60j + 4mois.
Cet article indique que si l’autorité n’indique pas la voie de recours au CE, le délai est allongé
de 4 mois. Mais, la voie de recours naturelle n’est pas toujours au CE. Cet article ne peut donc
pas s’appliquer si c’est la voie de recours organisé qui devait être indiqué.
Pour ce qui concerne les voies de recours organisés, le délai ne commence jamais à courir si la
voie de recours n’est pas indiquée.
§2 : Le contrôle de tutelle :
Qu’est-ce que l’autorité de tutelle ? La tutelle se conçoit en l’absence même de recours. C’est
un mode de contrôle de nature administrative. C’est un contrôle opéré par une autorité
supérieure sur des actes bilatéraux et unilatéraux. Cette autorité inférieure procède de la
décentralisation territoriale ou de service. On voit rejaillir des concepts tant dans les
organisations collatérales que dans les organisations locales.
➢ Exemple : les communes et les provinces sont soumises à un contrôle de tutelle.
➢ Exemple les établissement publics qui procèdent de l’organisation locale sont aussi
soumis à la tutelle.
➢ Exemple : les organisation fédérales régionales et communautaires peuvent aussi être
soumises à la tutelle SAUF les organisations comme l’AFSCA car c’est le ministres qui
gère directement l’afsca. Donc, l’idée de tutelle n’a pas le sens.
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
On a un tas d’hypothèse qui sont différentes, il n’en demeure pas moins que la tutelle est un
mode de contrôle qu’une entité exerce sur une autre. Ce contrôle est un contrôle adminitratif
qui porte sur tous les actes de l’autorité.
A) L’organisation :
La tutelle au niveau de la décentralisation territoriale : On a une tutelle par les collectivité
politique sur d’autres collectivités politiques décentralisées. Il y a deux dispositions
importantes :
➢ Disposition constitutionnelle : Une disposition qui se trouve dans la constitution. Art.
162, al. 2, 6° qui consacre le principe selon lequel la tutelle doit être organisée par le
législateur. Il détermine le procédé de tutelle, les autorités de tutelle et les éléments
essentiels de la procédure. Cet article 162 nous dit que dans son al. 2 la loi consacre
l’application des principes suivant : « La loi consacre l'application des principes
suivants : 1° l'élection directe des membres des conseils provinciaux et communaux; 2°
l'attribution aux conseils provinciaux et communaux de tout ce qui est d'intérêt
provincial et communal, sans préjudice de l'approbation de leurs actes, dans les cas et
suivant le mode que la loi détermine; 3° la décentralisation d'attributions vers les
institutions provinciales et communales; 4° la publicité des séances des conseils
provinciaux et communaux dans les limites établies par la loi; 5° la publicité des
budgets et des comptes; 6° l'intervention de l'autorité de tutelle ou du pouvoir législatif
fédéral, pour empêcher que la loi ne soit violée ou l'intérêt général blessé.c’est la loi
qui institue la tutelle. »
➢ La LSRI de 1980 : Nous dit dans son article 7 que les régions sont compétentes en ce
qui concerne l’organisation de la tutelle pour les province, les communes, etc. Le
législateur compétent, de manière générale pour la tutelle, c’est le législateur régional.
Art. 7 de LSRI du 8 août 1980 qui doit être lu avec les article 39 et 134 de la Const.
o Qu’est que ça veut dire ? La Constitution dit que c’est la loi qui organise la
tutelle des communes et des provinces. Cet article 7 ne se contente pas de dire
que l’organisation de la tutelle relève des région elle fait une distinction
fondamentale entre la législation ordinaire et la tutelle spécifique.
▪ La compétence des Régions (tutelle ordinaire) : L’article 7 de la LS
nous dit que l’autorité compétente pour organiser la tutelle ce sont les
Régions qui sont compétentes pour ce que l’on appelle la tutelle. Donc,
ce sont les Régions qui, par décret, organisent la tutelle sur les autorités
locales provinciales et communales.
▪ La tutelle spécifique : la compétence de l’état et des communautés :
MAIS l’article 7 parce aussi d’une tutelle organisée par l’état et pas les
communauté. A côté de la tutelle ordinaire organisée par les régions, on
a la tutelle spécifique, qui elle est organisée sur des actes qui s’inscrivent
dans les matières qui relèvent de l’état et des communauté. Quand L’état
et les communautés instituent une tutelle spécifique, ça doit être réglé
par le législateur.
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B) La nature :
Contrôle concret et casuistique : La tutelle est exercée de façon concrète, acte par acte.
➢ Etablissement de règles pour guider les autorités locales : Il est tout à fait possible que
l’autorité de tutelle respecte des directives, des circulaires. Il existe des directives qui
sont données à la Région wallonne. C’est une circulaire qui n’a pas d’effet juridique en
principe.
➢ Examen au cas par cas des décisions prises par les autorités locales : L’autorité de
tutelle peut faire ça mais cela ne la dispense jamais d’exercer son contrôle de tutelle au
moment où elle doit le faire. Ce n’est pas parce que la Région wallonne a pris une
circulaire en disant vous devez faire comme ça, qu’elle est dispensée de l’examen au
cas par cas des décisions des autorités locales qui sont portées à la connaissance de
l’autorité de tutelle.
Contrôle en toute égalité et opportunité : La tutelle s’exerce en égalité et en opportunité. Quand
la Région exerce son contrôle, il faut regarder si la décision est conforme à la loi. Elle va aussi
regarder si la décision poursuit un but d’intérêt général. C’est le deuxième aspect important
quant à la nature de la tutelle.
Respect du principe de l’autonomie communale : Enfin, la tutelle ne peut pas porter atteinte
au principe de l’autonomie communale. C’est un principe fondateur mais ces intérêts existent
bel et bien. Il ne faudrait pas qu’on arrive à une situation où le contrôle fasse disparaitre
l’autonomie qui est reconnue aux autorités locales.
1. La tutelle ordinaire :
On distingue la tutelle ordinaire générale de la tutelle ordinaire spéciale. Quand on parle de
tutelle ordinaire spéciale on est dans la tutelle ordinaire. Il ne faut pas confondre tutelle spéciale
et tutelle spécifique.
❖ La tutelle ordinaire générale :
Première observation : Tous les actes adoptés par une autorité locale : Cette tutelle générale
est appelée générale parce qu’elle porte sur tous les actes soumis et adoptés par les autorités
locales. Elle s’opère sur tous les actes, que ces actes aient été ou non transmis à l’autorité de
tutelle. Il n’y a pas d’obligation à communiquer tel ou tel acte qui est soumis à la tutelle
d’annulation. SAUF si le texte le prévoit. Le principe c’est que les actes soumis à la tutelle
générale, c’est tous les actes et ils ne sont pas automatiquement transmis. Il n’y a pas de texte
qui dit que tous les actes des collectivités locales doivent être transmis à l’autorité de tutelle car
c’est ingérable évidemment.
Deuxième observation : Contrôle a posteriori : La tutelle ordinaire générale est aussi appelée
répressive. Ca veut dire qu’elle s’opère à postériori. Les décisions prises produisent leurs pleins
effets aussi longtemps que l’autorité de tutelle n’a pas intervenu.
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Troisième observation : Contrôle facultatif : Elle est facultative. On n’est pas obligé de mettre
le pouvoir de tutelle en œuvre.
Quatrième observation : A son initiative ou sur recours : L’autorité de tutelle va exercer son
pouvoir de sa propre initiative. MAIS elle peut aussi agir sur recours. Elle peut aussi agir sur
recours.
➢ Par exemple dans le Cwadel on a l’article 31. 33. 3. qui prévoit que toute décision de
révocation ou de démission d’office est transmise au gouvernement wallon. Le membre
du personnel concerné a 30 jours pour introduire un recours.
o Tutelle d’annulation : Ça montre que nous somme dans la tutelle générale, c’est
une tutelle d’annulation.
o Obligation exceptionnelle de transmission : Il y a une obligation de
transmission de la part de l’autorité locale et de la commune du gouvernement
wallon.
o Tutelle qu’il y ait recours ou non : Il y a une tutelle qui s’exerce même sans
recours. Elle est obligée de statuer. MAIS on dit aussi qu’un recours est possible.
Nous sommes donc ici dans le cadre de la tutelle ordinaire générale d’annulation
mais on voit bien qu’ici le texte prévoit un recours organisé auprès de l’autorité
de contrôle.
▪ Remarque : A son sens il n’y a rien qui interdit un citoyen à s’adresser
à l’autorité de tutelle. Même si un recours n’est pas prévu, rien n’interdit
un citoyen d’une commune d’alerter l’autorité de tutelle des résistance
qu’un acte de cette personne conteste.
o Effet suspensif du recours organisé : Quand un recours comme ça est exercé
auprès d’une autorité de tutelle c’est que le délai de recours pour intervenir est
suspendu. Il est interrompu.
▪ Suspension : Ca veut dire que si une partie du délai est déjà écoulée,
lorsque la suspension se termine, il ne reste que la partie qui n’a pas
encore été épuisée qui jouera.
▪ Interrption : Quand un recours est introduit auprès d’une autorité de
tutelle, le recours est interrompu et un nouveau recours partira plus tard.
Ce qu’il faut avoir à l’esprit si c’est un citoyen d’une commune il faut
qu’il s’adresse à l’autorité de tutelle à un moment où l’autorité de tutelle
est encore compétente pour connaitre de la décision. Si elle est toujours
compétente, si elle prend une décision, c’est à partir de ce moment-là que
le fameux délai pour introduire une action va recommencer. Si puisqu’on
est en tutelle facultative, un citoyen va auprès d’une autorité de tutelle,
la décision étant facultative, l’autorité de tutelle peut ne rien dire. Le
point de départ du nouveau délai pour statuer a comme nouveau
Cinquième observation : Si l’autorité de tutelle s’abstient ou si elle dit je n’exerce pas mon
autorité de tutelle, ce n’est pas un acte susceptible de recours.
Sixième observation : Distinction entre tutelle de suspension et tutelle d’annulation : on
distingue la tutelle d’annulation et la tutelle de suspension.
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La tutelle ordinaire spéciale d’approbation : l’acte de l’autorité locale ne produit ses pleins
effets que lorsqu’il est approuvé. Ça suppose que l’acte à approuver existe bel et bien mais il
ne produit d’effet qu’à partir de l’approbation.
➢ Exemple : Le budget d’une commune ne produit ses pleins effets que quand il a été
approuvé.
La tutelle ordinaire spéciale d’autorisation : Aussi longtemps qu’il n’y a pas d’autorisation,
l’acte ne produit pas d’effet. Ça suppose que l’acte à autoriser n’existera que quand il aura fait
l’objet d’une autorisation par l’autorité de tutelle.
La tutelle ordinaire spéciale coercitive : l’autorité de tutelle prend une mesure ou envoie un
commissaire spécial Art. 31 :16.
➢ Exemple : La commune de Schaarbeek avait installé dans la salle des guichet un seul
guichet pour les néerlandophone. Le bourgmestre avait été sommé de mettre fin à cette
situation. Il a refusé donc un commissaire spécial a été envoyé pour retirer les
distinction.
Dernier mot sur la tutelle spéciale, la tutelle générale s’applique à tous les actes saufs tous les
actes qui sont soumis.
2. La tutelle spécifique
De quoi parle-t-on ? Il y a certaines matières dont les communes et les provinces sont chargées,
qui sont en fait des compétences des communautés et de l’état. Dans le cadre de ces décisions,
les décisions peuvent être soumises à un contrôle de tutelle. C’est une tutelle qui est mise en
place par la communauté ou par l’état.
➢ Exemple : Il y a une police locale et il y a des zones de polices locales. Certaines
décisions peuvent être prises et on peut concevoir que l’autorité fédérale qui est toujours
compétente exerce un contrôle de tutelle. C’est identifié par le fédéral. L’article 66 de
la loi du 7 décembre 1998 institue une tutelle spécifique.
3. Le concours de tutelle
Qu’est-ce que le concours de tutelle ? Pour faire simple, il est concevable que à propos d’un
même acte deux tutelles existent. Une tutelle ordinaire et une tutelle spécifique. Attention :
C’est concevable mais ces tutelles de se confondent pas. La tutelle peut être exercée dans les
limites que la tutelle prévoit.
➢ Qu’est-ce que ça veut dire ? Si la tutelle spécifique est prévue pour tel et tel aspect, il
est possible que pour d’autres aspects cette tutelle ne joue pas. Il faut voir ce que la
tutelle spécifique prévoit. La tutelle spécifique ne peut pas aller au-delà de ce que le
législateur a prévu. S’il y a d’autres aspects du même acte, la tutelle spécifique peut
jouer.
En d’autres mots, la tutelle spécifique n’exclut pas par principe la tutelle générale mais à propos
d’un même acte le partage des eaux est fait. Un même acte peut être concerné par deux tutelles
mais il y a une frontière.
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Chaque législation qui identifie le débiteur du droit d’action, s’agissant plus particulièrement
des exceptions, le régime des exceptions a une géométrie variable. Les législations peuvent
trouver aussi à s’appliquer à d’autres administration.
➢ Exemple : le droit à la vie privée est prévu dans la loi de 94 et elle va s’appliquer à
toutes les autorités administratives parce que le droit à la vie privée c’est une
compétence fédérale.
Quel est l’objet du droit d’accès ? L’objet du droit d’accès : toutes les législations vont dans le
sens de ce que la Constitution indique. Le droit d’accès concerne tous les documents qu’ils
soient par papiers ou qu’ils soient électroniques. Tous ces documents peuvent entrer dans le
champ d’administration de l’article 32 de la constitution. Ce peut même être un acte
préparatoire et pas nécessairement un acte administrative. L’accès aux documents en matière
d’environnement touchent une administration distincte.
Quelles sont les exceptions au droit d’accès : C’est ici, qu’il y a une petite chose intéressante
à dire sur le champ d’application à géométrie variable. Quand on regarde les textes on voit que
les exceptions sont très nombreuses. C’est là que ça devient intéressant pour comprendre en
quoi les législations peuvent être à géométrie variable.
➢ Que dit la loi de 94 concernant son champ d’application ? Quand on prend la loi de
94 l’autorité dit la présente loi s’applique aux administration fédérales. Et le petit b dit
que la loi s’applique également « aux autorités administratives autres que les autorités
administratives fédérales, mais uniquement dans la mesure où, pour des motifs relevant
des compétences fédérales, la présente loi interdit ou limite la publicité de documents
administratifs. » Il y a des exceptions de l’état impose aux entités fédérées.
➢ Quelles sont les exceptions ? Art. 6 de la loi du 11 avril 1994 : les 3 premiers
paragraphes indiquent toutes les exceptions.
o §1 : L'autorité administrative fédérale ou non fédérale rejette la demande de
consultation, d'explication ou de communication sous forme de copie d'un
document administratif SI elle a constaté que l'intérêt de la publicité ne l'emporte
pas sur la protection de l'un des intérêts suivants :
▪ Qu’est-ce ça veut dire ? Si la publication empêche la protection d’un des
intérêt listé alors, l’administration doit rejeter la demande de
consultation. C’est donc une exception obligatoire relative.
o §2 : L'autorité administrative fédérale ou non fédérale rejette la demande de
consultation, d'explication ou de communication sous forme de copie d'un
document administratif qui lui est adressée en application de la présente loi si la
publication du document administratif porte atteinte :
▪ Qu’est-ce que ça veut dire ? l’obligation est obligatoire et elle est
absolue. Elle doit rejeter la demande.
o §3 : L'autorité administrative fédérale peut rejeter une demande de consultation,
d'explication ou de communication sous forme de copie d'un document
administratif dans la mesure où la demande.
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D) Les formalités :
Quelles sont les formalités à remplir pour avoir accès aux documents ? Normalement une
demande d’accès doit faire l’objet d’un écrit : On veut éviter les demandes abusives. Il faut
préciser ce à quoi on veut avoir accès. Art. 5 de la loi de 94.
Dans quel délai l’administration doit-elle répondre ? En règle aussi, les textes le montrent, le
délai qui est imposé pour répondre à une demande. Ce délai est un délai de rigueur. On verra
ça à l’article 6 de la loi de 94. Ça veut dire que si le délai n’est pas respecté, cela vaut refus. Il
y a une solution en cas d’absence de réponse, c’est le refus.
Exigence de motivation de la décision : Il est évident aussi que la notification de la décision
doit comporter les motifs de cette décision. Si l’autorité ne dit rien c’est un refus implicite. Il
n’y a pas de motifs. Il y a une obligations de motivation sui se superpose à la loi de 1991 sur la
motivation formelle.
E) Les recours :
Quid si la décision mène à un refus de la demande d’accès ?
➢ Recours : Après, la plupart des législations prévoient un recours possible qui est
introduit auprès de l’autorité qui a dit non. C’est une demande en reconsidération qui
est possible. Le recours peut être assortie d’une demande faite à la Commission d’accès
aux documents administratifs.
➢ Avis de la CADA : Mais, en même temps, il est possible de saisir la commission d’accès
aux documents administratifs qui va alors elle donner un avis sur la demande en
reconsidération en prenant en considération le refus opposé aux citoyens. Si on a
effectivement un avis, de nouveau, il appartient à l’autorité de se prononcer
définitivement sur une nouvelle considération. Il y a un chose très importante, si un
Cada vient à dire à l’autorité
Quels sont les recours possibles ? Au bout du compte quand l’avis a été pris, si c’est toujours
un refus un recours est possible.
➢ Devant le conseil d’état : La loi de 94 organise un recours particulier auprès du conseil
d’état. Un refus peut faire l’objet d’un recours devant le conseil d’état MEME si on ne
peut pas exclure un recours devant les autorités judiciaires.
➢ Devant les juridictions administratives : Si la transparence administrative trouve à
s’appliquer et qu’on ne précise pas quel est le juge compétent, on peut dire qu’un recours
ne serait pas impossible devant les juridictions judiciaire. Quand la compétence est
discrétionnaire, qu’on considère qu’on est dans le cadre d’un droit subjectif politique
donc ils peuvent relever de la compétence du judiciaire.
o Remarque : Au niveau de l’administration fédérale ça ne marche pas car ce
n’est pas prévu → Il faut voir texte par texte.
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§2 : Le médiateur :
Que faut-il bien voir ? On va parler de la médiation institutionnelle et pas de la médiation
processuelle. La médiation processuelle c’est la médiation qui intervient en marge d’un procès.
Ici, c’est une médiation qui est réalisé au sein d’une administration.
Quels sont les différents médiateurs qui existent ? On a des médiateurs fédéraux Loi du 22
mars 1995 ; On a un décret de la communauté germanophone du 26 mai 2009. On a un accord
de coopération entre la communauté française et la région wallon pour avoir un médiateur
commun. Nous allons nous attarder sur celui qui concerne l’état même si les règles et la
compétence des médiateurs est à peu près la même.
A) Le mode de saisine :
1. Saisine obligatoire :
Première observation : Le médiateur n’agit pas motu proprio, il agit toujours sur saisine. Il est
saisi d’une réclamation par un citoyen.
➢ Condition de forme : En principe, le mode de saisine se fait à l’écrit. Ce n’est pas une
règle absolue mais c’est une règle qui s’applique normalement. Le texte de la loi de 95
dit même « par écrit, ou oralement »
➢ Condition de recevabilité : MAIS si même le mode de saisine est relativement lâche et
souple, ça n’empêche pas l’existence d’une condition recevabilité. Art. 8 et 9 de la loi
de 1995.
o Toute personne peut saisir le médiateur : Il est écrit que toute personne peut
introduire une réclamation.
o Les cas dans lesquels le médiateur peut refuser : MAIS dans certains cas, le
médiateur peut refuser de traiter la réclamation. Ces exceptions sont citées à
l’article 9. On voit bien que si le mode de saisine est large il y a quand même
des limites.
2. Objet de la saisine :
Deuxième observation : Objet large : Le texte dit que la personne intéressée doit prendre
contact avec l’autorité.
➢ Quel est l’objet ? L’objet de la médiation ce sont : les actes pris par une autorité
administratif OU le fonctionnement de l’autorité administrative.
➢ Que peut-on observer ? Quand on dit que le citoyen peut s’adresse au médiateur sur le
fonctionnement ou sur les actes d’une autorité administrative c’est très large car :
o le terme « autorité administrative » est large
o ça concerne le fonctionnement et les actes.
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B) Les pouvoirs :
Quels sont les pouvoirs d’investigation des médiateurs ? Il faut savoir que les pouvoirs
d’investigations d’un médiateur sont énormes. Il peut obtenir tous les documents qu’il veut. Il
peut aussi faire des observations qui touchent la légalité de l’acte. Il a un pouvoir extrêmement
large tant au niveau des enquêtes qu’il peut mener qu’au niveau de ce qu’il peut dire. Le pouvoir
d’investigation qu’il a est inversement proportionnel
Quelles sont les missions des médiateurs fédéraux ? Les médiateurs fédéraux Art. 1 de la loi
de 95 ont droit missions principales. On a surtout parlé de la première :
➢ Examiner les réclamations par les citoyens relative au fonctionnement des autorités
fédérale
➢ Investigation sur le fonctionnement des administrations à la demande de la chambre des
représentants
o Remarque : en réalité les médiateurs sont des agents collatéraux du pouvoir du
parlement.
➢ Le pouvoir du médiateur de formuler des recommandation et de faire rapport sur les
fonctionnements. Art. 1, 3° de la loi de 95.
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D) Le conflit de l’attribution :
1. Le contexte du conflit :
Quelles sont les compétences des différentes instances ?
➢ Le pouvoir judiciaire : On dit classiquement que sauf exception il revient aux
juridictions judiciaires de trancher toutes les contestations qui portent sur des droits
subjectifs.
o Remarque : Le mot droit subjectif n’est pas très juste. Il faut préciser s’il s’agit
de droit subjectif civil ou politique.
➢ Le pouvoir administratif : Le conseil d’état lui s’occupe des recours qui sont introduits
contre un acte administratif unilatéral dont le requérant postule l’annulation voire la
suspension. L’essentiel de son pouvoir c’est de connaitre de la conformité à la loi des
règlements et des actes administratifs individuels.
Quel est le problème qui peut survenir ? Le problème c’est qu’on peut avoir un recours
introduit au conseil d’état contre un acte administratif mais qui en réalité masque une
contestation qui porte sur un droit subjectif.
Pourquoi est-ce que la C. Cassa a le dernier mot ? On doit regretter que la cour de cassation
est compétente pour trancher le conflit CAR la cour de cassation est juge et partie.
➢ Le contexte historique : Il se trouve qu’en 1830, on n’a pas voulu créer de conseil d’état.
Le conseil d’état du droit Guillaume avait des tendances dictatoriales et donc il a laissé
des mauvais souvenirs. MAIS on a quand même prévu donner à la Cour de cassation
les conflits d’attribution selon les modalités prévues par la loi. La loi n’est jamais venue.
➢ Quel était le « conflit d’attribution » à départager ? On peut se demander pourquoi
cette disposition existait. Certains auteurs disent ça ne sert à rien puisque le judiciaire
était compétent pour tout. MAIS, en réalité, le judiciaire n’était pas compétent pour tout.
Il y avait toujours des limites.
o Exemple : Il ne se concevait pas qu’une décision prise par le roi en tant
qu’autorité de tutelle puisse être annulé par le judiciaire. Le conflit d’attribution
était un conflit entre le judiciaire et les administrations.
➢ Dans les années 20 – volonté de créer un conseil d’état : On a voulu créer une
juridiction de conflit administratif. C’est tombé à l’eau mais POURQUOI ? c’est
l’arrêt La Flandria, le juge judiciaire a compris qu’on allait lui opposer un concurrent
et donc il a sorti l’arrêt La Flandria. L’avantage de cet arrêt c’est qu’il dit que le juge
judiciaire peut condamner un pouvoir public en responsabilité.
➢ La création effective du conseil d’état : En 1948, on a créé un Conseil d’état sans
modifié la constitution. Mais par contre, pour créer un tribunal de règlement des conflits
d’attribution, il fallait modifier la constitution et c’était inenvisageable. C’est une
situation paradoxale qui s’explique par l’histoire. C’est un jeu de pouvoir et dans les jeu
de pouvoir ce n’est jamais simple.
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➢ Que dit la Cour de Cass ? La cour de Cassation dit que dans ce cas-là, l’objet de cet
acte est l’annulation d’un acte administratif unilatéral. La C. Cass ajoute que la
circonstance que la compétence de l’autorité liée n’y change rien. Car à l’obligation qui
est imposée à l’administration ne correspond pas à un droit subjectif dont un agent peut
se prévaloir.
Exemple : Le questionnement de l’ouverture des procédure Un litige qui vient à l’audience le
21 mai. Ce sont deux enseignantes qui se battent sur une question d’ancienneté. Il y a un système
dans l’enseignement qui détermine la positions. Il est admis que le classement n’est pas bon. Il
y a une procédure judiciaire qui a été ouverte par l’enseignante qui a été lésée en même temps
que le conseil d’état.
➢ Devant le conseil d’état, elle demande une annulation de la décision.
➢ Devant le juge judiciaire, elle demande de constater l’irrégularité sur base de 1382 et
d’enjoindre à la commune de reconstituer une carrière. Il y a deux présentations pour
une même réalité.
➢ Qui est compétent ? On en vient à considérer que les deux juges sont compétents. MAIS
à un moment où on se plaint que les moyens alloués au juges sont insuffisants est-il
normal qu’on puisse se payer le luxe de demander la même chose à deux juges. Il ne
trouve pas normal que l’on puisse s’adresser pour une même situation contentieuse
s’adresser à deux ordres juridictionnels différents.
o Remarque : Est-ce que le problème n’est pas dans la définition de droit
subjectif ? Il est surpris de dire qu’on parle de droit subjectif et qu’on oublie
totalement la terminologie droit civil et droit politique.
S’agissant du contrôle des juridictions judiciaires nous avons vu les attributions du pouvoir
judiciaire.
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1872, le tribunal des conflit français rend une décision similaire mais prend une
décision contraire. L’arrêt la Flandria est donc le contrepieds de l’arrêt Blanco.
L’arrêt Blanco qui dit clairement que le code civil est là pour régler les
situations de particuliers à particuliers et donc a ne s’applique pas au personnes
publiques.
Quel est l’avantage de l’arrêt la Flandria ? L’arrêt la Flandria efface la distinction entre
administration de personne privée et administration de la personne publique. Donc le judiciaire
est compétent.
B) La faute de l’administration :
1. La notion de faute :
C’est quoi la faute de l’administration ? Il y des controverse pour savoir si c’est assimilable à
une illégalité ou non. On accepte de dire que la faute c’est une irrégularité ou un manquement
au devoir de prudence. C’est quelque chose qui a fait l’objet d’une immense controverse. Cette
controverse est moins intéressante aujourd’hui car le mécanisme de l’indemnité comparatrice
diminue cette distinction entre faute et illégalité.
➢ Petite précision : Même s’il y a faute, on peut admettre l’idée de l’erreur invincible qui
expurge la responsabilité de l’auteur de la faute. Ca peut conduire l’administration à se
tromper.
2. La responsabilité de la faute :
Comment est-ce qu’une faute subvient dans l’administration ? Si faute il y a c’est parce
qu’une personne en a commise une. Il y a toujours la faute de quelqu’un. Nous avons déjà vu
cette problématique là de la faute causée par des agents dans la première partie du cours quand
on a distingué l’agent organe et l’agent préposé.
➢ Qui est responsable de la faute de l’organe ? Il faut parler d’une loi important La loi
de 2003 : Son article 3 dit que les personnes publiques sont responsables du dommage
causé à des tiers par les membres de leurs personnels dans l’exercice de leurs fonctions.
De la même manières que les commettant sont responsables du dommage causé par ses
préposés. Cette disposition est capitale car elle modifie fondamentalement un système
de responsabilité.
➢ Qu’est-ce que ça veut dire ? Les fautes commises par des agents sous statut sur réputées
être commises par l’état, la personne publique qui est commettant. On traite les organes
et les préposés de la même manière. C’est la personne publique pour laquelle on travaille
qui est responsable. Depuis 2003, l’agent organe et l’agent préposé sont protégés par
l’article 1384 du Code Civil.
➢ Ça veut dire que la théorie de l’organe est abandonnée. Ca ne veut pas dire que l’agent
ne peut pas être directement cité. Le but c’est de faire en sorte que tous les agents
peuvent appeler la personne morale. Il est évident aussi que pour celui qui est victime il
est plus facile de se tourner. La saisine du juge peut directement viser la personne
publique. Mais si l’agent est visé tout seul l’article 4 permet d’appeler l’employeur
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
comme civilement responsable. Sachant que pour le dol, pour la faute lourde, là l’agent
est directement responsable.
Qui est protégé par l’article 3 de la loi de 2003 ? Cette protection existe pour tous les agents
de la fonction publique qu’ils soient préposés, organes, contractuels ou statuaires. SAUF article
2 de la loi de 2003 l’action récursoire est toujours possible et permet au pouvoir de se retourner
contre l’agent sauf pour une faute légère occasionnelle.
Quid de la protection des mandataires ? Ce système qui protège les agents de la fonction
publique ne protège pas les mandataires. Ils échappent au champ d’application de la loi de
2003. Ca veut dire qu’un bourgmestre qui a des responsabilités importantes, sera responsable
en justice. C’est ça qui fait que ça peut mettre un bourgmestre en difficulté.
➢ Exemple il y a une voierie et il y a un nid de poule et le bourgmestre ne prend pas de
mesures à signaler l’existence de ce nid de poule. Un Motard tombe sur le nid de poule,
et se tue, c’est la théorie de l’organe. Si la famille introduit un action sur base de 1382,
le bourgmestre est civilement responsable et une protection n’est pas possible puisque
1382 fait que l’organe et la personne publique se confondent.
o Coups et blessure : Le bourgmestre peut être attrait au pénal. Mais au pénal la
responsabilité des personne morale ne joue pas. Il n’y a pas moyen de le citer
devant un juge pénal. S’agissant d’une juridiction pénale, là il y a un problème.
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existence de l’article 145 alors il n’y avait pas besoin d’adopter l’article 160 de
la Const. en 1993.
o L’argument pour la théorie selon laquelle le conseil d’état est fondé sur 145
Quand en 1921, le constituant abandonne l’idée de créer une Cour de
contentieux administratif dit qu’il n’y a pas besoin d’un article particulier. Donc
ça accrédite la thèse selon laquelle le conseil d’état trouve son fondement dans
l’article 145 de la Const.
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Erin Gérard Bac 3 – 2018/2019 Philippe Bouvier
§2 : Le contentieux d’annulation :
A) Principes généraux :
Première observation : Le fondement de ce recours : Le recours en annulation, en excès de
pouvoir trouve son fondement législatif dans l’article 14 de la LCCE.
➢ Attention : L’article 14 de la LCCE §1 dit « Si le contentieux n’est pas attribué à une
autre juridiction par la loi ». Donc le fondement c’est bien l’article 14 MAIS cet article
comment par poser en règle le principe de subsidiarité.
Deuxième observation : Que peut-on attaquer en annulation devant le conseil d’état ? Des
actes administratifs unilatéraux réglementaires ou individuels. Ils sont pris par une autorités
administratives ou pas les autorités qui sont visées Art. 14, §1, 2°.
➢ Remarque : Ce sont les autorités dont on a déjà abondamment parlé. Ce sont des
autorités qui, quand elles prennent des actes relatifs à la fonctions publiques, aux
marchés publics, les autorités sont jugées devant le conseil d’état.
Troisième observation : Actes susceptibles de faire grief : Les actes sont des actes
administratifs unilatéraux. Ce sont des actes qui sont dit-on « susceptible de faire grief ». Ça
veut dire qu’ils produisent des effets juridiques.
➢ Attention : Il faut distinguer actes susceptibles de faire griefs et actes faisant grief.
o Acte susceptible de faire grief : Un acte qui est susceptible de faire grief ne fait
pas nécessairement grief.
o L’acte faisant grief c’est celui où le requérant a intérêt à demander l’annulation.
Quatrième observation : Certains actes ne sont pas attaquables en annulation : Les mesures
d’ordre intérieur, les actes préparatoires, les actes consultatifs, ce sont des actes qui ne sont pas
susceptibles de faire grief. DONC ils ne sont pas attaquables en annulation devant le conseil
d’état.
Cinquième observation : Recours en annulation pour excès de pouvoir : La section statue par
voit d’arrêt sur les recours en annulation pour violation des formes soit substantielles, soit
prescrites à peine de nullité. On retrouve les prescriptions relatives à un acte administratif
unilatéral.
➢ Lien avec les vices de légalités interne et externe : Ces mots-là, sont à mettre en rapport,
recouvrent les vices de légalités interne et les vices de l’égalité externe.
➢ C’est quoi les recours en excès de pouvoir ? Parmi tous ces mots-là, le mot générique,
le mot le plus important c’est « excès de pouvoir ». Il y a excès de pouvoir quand les
formalités substantielles n’ont pas été respectées. Il y a excès de pouvoir quand il n’y a
pas motivation à une décision. On passe de l’externe à l’interne et il y a excès de
pouvoirs quand il y a détournement de pouvoir.
DONC cette énumération de l’article 14 est un peu désuète car elle ne montre pas clairement
les différentes conditions de légalités d’un acte administration. On parle de recours en excès de
pouvoir.
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Sixième observation : Les règles de procédures, on les retrouve aux articles 19 et suivant les
LCCE et dans l’arrêté du régent du 23 août 48 qui détermine la procédure classique devant
la SCACE.
B) L’introduction du recours :
1. L’objet :
Première observation : Que faut-il pour qu’une requête soit recevable. Il faut que cette requête
ait un objet. Il faut que le requérant justifie d’un intérêt à agir. Il faut que la requête contienne
des ouvertures au recours pour excès de pouvoir, des moyens d’annulation. Enfin, il faut que la
requête soit introduite dans le délai de 60 jours.
2. L’intérêt à agir :
Deuxième observation : L’intérêt à agir : Il faut que le requérant justifie d’un intérêt à l’acte
qu’il attaque. L’acte doit faire grief.
➢ Direct : Cet intérêt on dit qu’il doit être direct c’est-à-dire que l’annulation doit
permettre au requérant d’obtenir un avantage.
➢ Personnel : Il faut aussi un intérêt personnel. L’avantage que le requérant bénéficie de
l’annulation doit être propre.
➢ Certain : Il doit être certain.
➢ Légitime : Il doit être légitime. Il faut être en conformité avec l’ordre public et les
bonnes mœurs.
➢ Actuel : Il doit être actuel. C’est la grande difficulté que l’on connait. Il doit exister au
moment où le recours est introduit et il doit substituer jusqu’à l’arrêt d’annulation.
L’intérêt peut être perdu en cours de route.
o Quelles sont les critiques ? C’est une condition qui n’existe pas en France. C’est
une condition qui a déjà été critiquée car l’intérêt est souvent perdu en court de
route parce que le CE n’a pas statué assez vite. On se rend bien compte que dans
des conditions pareille constater la perte d’intérêt c’est problématique.
o Quelles sont les évolution pour répondre à cette critique ? Cette théorie de
l’évolution de l’intérêt en cours d’instance, elle connait quelques moyens. La
tendance vers laquelle on va c’est l’abandon de l’évolution de l’intérêt en cours
d’instance. Certes, vous ne pouvez plus obtenir l’annulation. MAIS vous pouvez
obtenir un constat d’illégalité qui vous permettra d’obtenir une indemnité
réparatrice. MAIS c’est évidemment critiqué puisque ça fait passet le recours en
annulation au second plan.
➢ Fonctionnel ou collectif : L’intérêt peut en plus, aussi, être fonctionnel ou être collectif.
o Intérêt fonctionnel : C’est un intérêt qui est lié à la fonction que le requérant
exerce. On peut venir devant le conseil d’état parce que l’exercice de leur
fonction a été violé. Ils peuvent attaquer l’acte qui a été pris sans que leurs
prérogatives ne soient respectées.
▪ Exemple : Un conseiller communal qui n’est pas convoqué à une séance
du conseil communal. Il n’a pas pu participer à une délibération sur un
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4. Le Délai :
Quatrième observation : Le délai : On ne peut pas introduire un délai en annulation n’importe
quand. On a 60 jours pour le faire.
➢ Le dies ad quem : Le dernier jour c’est le 60ème jour mais si le 60ème jour tombe un
samedi, un dimanche ou un jour férié il est reporté au premier jour ouvrable.
➢ Le dies a quo : tout dépend de la manière dont l’acte a été communiqué au requérant
potentiel.
o Comment il a été communiqué ? Il y a 3 manière de communiquer un acte, il y
a la publication au moniteur, il y a la notification de la décision, et la prise de
connaissance suffisante.
o Quel est le point de départ ? Le point de départ c’est, en règle, le lendemain de
la publication, le lendemain de la notification ou le lendemain de la prise de
connaissance.
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C) Le traitement du recours :
1. Le déroulement de la procédure :
Comment ça marche, quelle est la procédure ?
1) Une requête est introduite. Il y a des délais mais on ne va pas insister sur les délai.
2) Le mémoire en réponse : Le mémoire en réponse et le dossier administratifs sont
sollicités auprès de la partie adverse.
3) Le requérant doit déposer un mémoire en réplique.
a. S’il ne le fait pas, il est présumé avoir perdu son intérêt à agir.
b. S’il dépose un mémoire en réplique, il y aura un rapport de l’auditeur. Une
nouvelle fois on a deux hypothèse :
i. S’il conclut à l’annulation de l’acte : L’annulation c’est une mauvaise
chose pour la partie adverse donc on demande à la partie adverse de
répondre à cet avis.
1. Si elle ne le fait pas, il y a annulation du Conseil d’état.
2. Si elle le fait, il y a débats et le conseil d’état va statuer.
ii. S’il conclut au rejet : On attend cette fois une réaction du requérant. Il
doit déposer un dernier mémoire.
1. S’il ne le fait pas, il est présumé ne plus avoir intérêt à agir.
2. S’il le fait, il y aura débat, l’auditeur donne son avis et le Conseil
d’état statue.
Que peut-on constater ? Il y a des pièges mais au final il y a peu d’hypothèse où les parties ne
persévèrent pas au recours. Par contre, ça arrive souvent qu’à la lecture du rapport de l’auditeur,
le requérant retire son acte.
3. Le rôle du greffe
Quel est le rôle du greffe ? Le greffe du conseil d’état est une vrai plaque tournante. Elle fait
le lien entre tous. C’est une première observation.
élaborer de nouveaux moyens sur base de ces actes. Il peut le faire dans son mémoire en
réplique.
➢ Les moyens insoupçonnés in limine litis : Il peut invoquer de nouveaux moyens s’ils
ne pouvaient pas les soupçonner lors de l’introduction du recours.
➢ Les moyens d’office : Il y a aussi les moyens d’office qui touchent à l’essence même de
l’état de droit démocratique. C’est un moyen qui concerne le droit de la défense touche
à l’ordre public.
o Remarque : Il n’aime pas les moyens d’ordre public car on déplace le curseur,
on favorise la légalité au détriment de la sécurité juridique. Il ne faut pas non
plus que le juge fasse ce qu’il est compétent de reprocher. Il doit ne pas céder à
l’excès de pouvoir. Il faut se garder du gouvernement des juges. Il ne faut pas
aller au-delà de ce qu’ils sont appelés à faire.
6. Procédure accélérée
Il y a dans les arrêts, l’arrêt 243 249.
Comment ça se passe en principe ? C’est l’hypothèse où l’auditeur conclu à l’annulation de
l’acte. Si dans cette hypothèse-là, il est demandé à la partie adverse de réagir si elle veut que ça
ne débouche pas à une procédure accélérée.
Que peut-on constater ? Ce contrôle s’opère tant au regard de la légalité externe qu’au regard
de la légalité interne. Toutes les conditions de légalités sont les mêmes et elles peuvent être
invoquée. C’est la même chose. Ce sont tous les vices de légalité qu’on a invoqué à plusieurs
reprises.
Tout était automatique dans la procédure. Si la partie qui succombe ne réagit pas on a une
procédure accélérée. Ce sont des piège de procédures.
Il pense que ce qui ferait gagner beaucoup de temps à tout le monde c’est la concision. Mais on
peut constater que la concision n’existe pas. Il n faut pas être lapidaire mais il faut être concis.
Quand on rédige quelque chose, il faut toujours repasser sur son travail pour limiter le superflu.
Les acteurs de la justices doivent être soucieux d’être le plus concis possible.
Il n’y a en principe pas d’audience sauf si les parties le demande.
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➢ Est-ce que c’est une bonne chose ? L’article 14ter dit bien qu’il ne peut faire cela que
pour des raisons exceptionnelles. L’article 14ter va jusqu’à préciser que le conseil
d’état puisse limiter les effets de son annulation. Le maintient des effets de ne peut être
invoqué que pour des raisons exceptionnelles.
o Remarque : Contradiction : Annuler en disant je maintien les effets de l’acte
que j’annule, il y a quelque chose qui est tout à fait surprenant de voir que le
conseil d’état dit j’annule un acte (je favorise la légalité) mais je maintien les
effets (je favorise la sécurité juridique).
o Arrêt 234 248 Recours dirigé par une enseignante contre une autre enseignante.
Elle a une désignation pour une partie de l’année, le conseil d’état a décidé de
maintenir les effets pour la partie de l’année où la requérante elle-même a été
nommée.
▪ Quel est le problème de ce raisonnement ? Le conseil d’état n’a pas à
se mettre à la place de l’administration, donc ce système pose question.
Il est peut être dommage qu’il n’y ait pas un service d’aide à l’exécution
des arrêts ça permettrait de
5. Délai d’ordre :
Cinquième observation : La dernière chose à dire sur les effets des arrêts c’est attirer l’attention
sur le fait que les arrêts doivent être rendus dans les 12 mois qui suivent le dépôt du rapport de
l’auditeur. Ce n’est pas toujours respecté, c’est un délai d’ordre. On est vraiment dans le cas
d’un délai d’ordre combiné avec l’obligation pour l’autorité de statuer.
➢ Comment contraindre le Conseil d’état à statuer ? S’il y a obligation de statuer et qu’il
y a un délai, la porte de sortie c’est l’article 14, §3. Ca permet de mettre en demeure
l’autorité, la loi dit que c’est une décision implicite. C’est dans l’hypothèse où il y a un
délai, il y a une obligation de statuer mais il n’y a pas de sanction.
§3 : Le contentieux de suspension :
Qu’est-ce que c’est que la suspension ? Le référé c’est quoi ? Art. 17 de la LCCE C’est
l’histoire d’un permis d’urbanisme qui est délivré, d’un voisin qui introduit un recours en
annulation contre le permis. Le référé permet d’aménager une situation d’attente mais il ne le
fait qu’au provisoire.
A) La suspension ordinaire :
1. L’introduction de la demande :
Quand est-ce que la demande de suspension est introduite ? Au plus tôt au moment de
l’introduction du recours en annulation. Au plus tard avant de dernier rapport de l’auditeur.
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Quelles sont les conditions ? Pour qu’une suspension soit ordonnée par le juge, il faut deux
conditions propres au référé.
➢ Présence d’un moyen sérieux : C’est un moyen qui est apparemment fondé au premier
examen. Il faut qu’il y ait un vice de
➢ Urgence à statuer : Il faut qu’il y ait urgence à statuer. Ca veut dire que l’urgence qui
existe est incompatible avec les temps requis pour traiter une recours en annulation. Si
le conseil d’état ne statue pas rapidement risque de survenir une inconvénient grave qui
pourrait bien aboutir à ce que l’arrêt d’annulation soit laconique. Il faut se prononcer
tout de suite sur la légalité apparente de l’acte attaqué.
o Exemple : Si je ne me prononce pas tout de suite sur le permis de déboisement
d’un parc, les arbres sont partis et ils ne reviendront pas.
La balance entre l’intérêt du requérant et l’intérêt de l’autorité : Même quand il y a urgence
et moyen sérieux le juge peut considérer que bien que les conditions soient remplies, il trouve
tout de même qu’il ne faut pas suspendre. Le juge met en balance l’intérêt du requérant et
l’intérêt de l’autorité.
2. Le traitement de la demande
Quel est le délai dans lequel la demande doit être traitée ? Le délai pour rendre la suspension
est de 45 jours. C’est un délai d’ordre.
Quelle est la procédure ? Il n’y a pas de mémoire en réponse de la part de la partie adverse. Il
y a un rapport de l’auditeur. C’est une procédure qui est forcément raccourcie. Il y a une
audience
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du juge. Cette requête en extrême urgence peut être introduire avant même l’introduction du
recours en annulation.
2. Diligence :
Obligation de diligence du requérant : C’est une procédure exceptionnelle. On demande qu’il
fasse preuve de diligence. On demande donc que les requérant fasse preuve de diligence. Avec
ce recours c’est vraiment l’accessoire qui devient le principal.
➢ Exemple : Ce qui arrive souvent c’est qu’il n’y ait pas un refus de manifester sur la
place publique un dimanche.
3. Procédure :
Quelle est le procédure à suivre ? Sur le plan purement procédural la partie adverse peut
déposer une note et/ou un dossier si elle en a le temps. Il n’y a pas de rapport de l’auditeur.
L’auditeur donnera seulement son avis à l’audience.
§4 : La Cassation administrative :
A) Observation liminaire
On est dans une hypothèse où le conseil d’état connait d’un jugement qui est déféré devant lui.
Exemple : le conseil du contentieux des étranger. Il ne connait pas d’un acte administratif
unilatéral, il connait d’un jugement.
1. Le siège de la matière :
Première observation : Le siège de la matière se trouve à l’article 14, §2 des LCCE et article
20 LCCE qui parle du filtre.
2. La partie adverse :
Deuxième observation : La partie adverse n’est pas le juge de première instance. Dans le
contentieux de l’annulation, la partie adverse c’est l’autorité administrative. Ce n’est pas
l’auteur de l’acte c’est l’autre partie qui a succombé.
➢ Exemple : Refus d’autorisation de séjour.
o Première instance : La personne qui fait l’objet de ce refus va devant le conseil
du contrôle des étrangers. La partie adverse c’est l’office des étrangers. On a
donc un requérant et une partie adverse administrative.
o Appel :
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4. La procédure :
Quatrième chose : Il existe une procédure propre à la cassation.
B) Introduction du recours
Quel est le délai ? Délai est de 30 jours pour introduire un recours. Le délai est plus court que
pour une recours en annulation.
Quelle est la condition ? Ici, à la différence de l’annulation l’assistance d’un avocat est requise.
Ce n’est pas le cas pour le recours en annulation.
C) Admission du recours :
La procédure d’admissibilité : En cassation administrative, il y a un filtre. Ils sont soumis à une
procédure admissibilité du recours en Cassation.
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D) Instruction du recours :
Quelle est le procédure ? Si le recours passe le filtre, la procédure est à peu près la même qu’au
contentieux d’annulation. Les délais d’échanges sont plus cours. Ce qui est plus important à
voir ici c’est qu’il y a bien un rapport de l’auditeur mais il n’y a pas de dernier mémoire. C’est
la grande différence.
Quel est le délai ? L’arrêt final est rendu dans les 6 mois qui suivent l’ordonnance d’admission.
C’est un délai d’ordre.
Quid si la décision juridictionnelle est cassée ? Ca retourne au conseil de du contentieux des
étrangers mais dans une autre chambre. Donc il y a un renvoi devant la même juridiction mais
devant une chambre autrement composée.
➢ Le seul petit bémol c’est qu’il peut y avoir des cassations sans renvoie.
o Exemple : le conseil du contentieux des étranger a statué au fond sur une requête
introduite tardivement. La décision est cassée et le conseil du contentieux des
étranger n’an plus rien à dire. Le juge a quo ne peut plus rien dire.
§5 : L’indemnité réparatrice :
A) Introduction et principes généraux :
La réparation du dommage avant 2014 : Avant la réforme de 2014 (janvier 2014), si un acte
était annulé par le conseil d’état et que le requérant considérait avoir subit un dommage, il devait
nécessairement aller devant le juge judiciaire. On peut concevoir qu’une annulation ne suffit
pas et avant la loi de 2014 il fallait aller devant le judiciaire.
Le fondement : Art. 144, al. 2 de la Const et article 11 bis des LCCE : ces règles veulent
donner la possibilité au requérant qui obtient satisfaction de demander au même conseil d’état
une indemnité réparatrice. On peut éviter un deuxième procès. La constitution a été modifiée
afin de donner un fondement à l’Indemnité réparatrice.
L’application de l’adage electa una via : Ca veut dire, en bref, que le justiciable doit choisir sa
voie. S’il sollicite une indemnité réparatrice, il ne peut plus aller devant le judiciaire. S’il ne
choisit pas la voie de l’indemnité réparatrice il peut aller devant le judiciaire.
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➢ Pourquoi cette règle ? C’est l’histoire qui nous éclaire. L’indemnité réparatrice c’est
quelque part, une revanche, sur l’arrêt La Flandria. Le judiciaire c’est emparé du
contentieux de la responsabilité de la puissance publique avec l’arrêt La Flandria. Ce
qu’on a voulu faire en 2014 c’est récupérer quelque chose qu’au niveau du conseil d’état
on a toujours estimé devoir avoir.
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C) La procédure :
Quelle est la différence entre le contentieux de la responsabilité et celui de l’indemnité
réparatrice ?
➢ L’ampleur de la réparation : En matière d’indemnité réparatrice le texte dit clairement
que le conseil d’état doit tenir compte de tous les intérêts publics et privés en présence.
Il n’y a pas nécessairement une réparation intégrale. Il n’y a pas spécialement de
réparation intégrale parce que le texte le dit.
➢ Exécution en nature : Autre chose qui différence la responsabilité des pouvoirs publics
et l’indemnité réparatrice c’est que, pour l’action en responsabilité, une réparation en
nature est possible. Ici, il n’y a pas de réparation en nature possible. C’est uniquement
une indemnité pour autant que l’annulation n’ait pas suffit.
➢ Appel : Au contentieux de l’indemnité réparatrice, on n’a pas d’appel possible. Par
contre, devant le judiciaire on a toujours deux degrés de juridictions possible.
Attention ne pas confondre le contentieux de l’indemnité et l’indemnité réparatrice : Il y
a un article 11 des LCCE qui permet au conseil d’état d’allouer des indemnités en équité quand
un citoyen subit un dommage exceptionnel. C’est un contentieux qu’on appelle le contentieux
de l’indemnité et qui est autonome par rapport à l’annulation. Ca vise l’hypothèse où il y a une
rupture de l’égalité des citoyens.
➢ Exemple : il y a des travaux et un restaurateur ne peut plus installer sa terrasse à cause
des travaux. Il peut demander une indemnité calculée en équitée pour un dommage en
cas de dommage exceptionnel. Ca n’a rien a voir avec l’indemnité réparatrice.
Quels sont les recours possibles concernant l’indemnité réparatrice ? Ces arrêts rendus sur
l’indemnité réparatrice ne sont pas susceptibles d’appel, ils ne sont pas susceptibles de
Cassation. Les arrêts du conseil d’état ne sont susceptibles ni d’appel ni de cassation.
➢ ATTENTION EXCEPTION : une cassation est possible par la Cour de Cassation si
la cour de cassation estime que le conseil d’état a empiété sur les compétences du
judiciaire. Art. 158 C° + Art. 33 à 35 des LCCE.
§6 : Art. 159 de la C° :
Le contenu de l’article 159 : « Les cours et tribunaux n'appliqueront les arrêtés et règlements
généraux, provinciaux et locaux, qu'autant qu'ils seront conformes aux lois. »
Arrêt Rocherieu et Arrêt Trévisiol : Ce contrôle s’opère tant au regard de la légalité externe
qu’au regard de la légalité interne. Toutes les conditions de légalités sont les mêmes et elles
peuvent être invoquée. C’est la même chose. Ce sont tous les vices de légalité qu’on a invoqué
à plusieurs reprises.
➢ Que fait le Conseil d’état dans l’arrêt Rocherieu ? En lisant Rocherieu, on voit qu’il
fait application de l’article 159, C°. Il écarte un règlement communal pour motif qu’il
est contraire à la loi.
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➢ Que fait le Conseil d’état dans l’arrêt Trévitiol : Dans Trévitiol, c’est du contentieux
disciplinaire. La décision avait été prise par le conseil exécutif et contre cette décision,
l’intéressé a fait un recours interne auprès du Conseil d’administration. Là, siégeait des
personnes qui avaient pris la décision.
o Quel est le problème ? Le principe de l’impartialité était alors violé. Il y a donc
une collision entre ce principe et les statuts de Trévitiol.
o Que fait le juge ? Le juge écarte alors le statut en vertu du principe de la
hiérarchie des normes puisque le principe d’impartialité est hiérarchiquement
supérieur aux statuts de Trévitiol.
o Que peut-on remarquer ? On voit là l’application implicite de l’article 159, C°.
Ce n’est pas dit clairement comme dans l’arrêt Rocherieux mais c’est ce que le
juge fait.
Qui doit appliquer cette exception d’illégalité ? Ces dispositions doivent être respectées par
les juridictions et par les autorités administratives. Les juridictions c’est le conseil d’état et les
juridictions de l’ordre judiciaire.
➢ Attention : L’interprétation donnée à l’art. 159 ne correspond pas à l’interprétation
donnée par le conseil d’état. Le conseil d’état ne tient ce raisonnement que pour des
actes réglementaires.
Quel est l’effet principal de l’exception d’illégalité ? C’est d’écarter l’application d’un acte.
Les juridictions sont face à un acte qu’ils estiment être illégal. Cet acte étant illégal ils l’écartent
de leur chemin. Pour solutionner mon litige, je n’en tiens pas compte. Puisqu’il ne tient pas
compte du fondement, c’est la base de l’acte attaqué qui s’effondre.
➢ Ça veut dire quoi écarter l’application d’un acte ? C’est qu’on n’en tient pas compte,
mais il subsiste dans l’ordre juridique. Art. 159 permet au juge d’écarter l’application
d’un acte illégal.
o Attention : Imaginons un arrêt du conseil d’état qui annule un acte. Cet acte est
annulé donc il n’a jamais existé. S’il réapparait le juge judiciaire dira, cet acte
n’existe plus. MAIS QUID si cet acte annulé par le conseil d’état réglementaire
ou individuel a des effets qui sont maintenus.
▪ Que fait le juge judiciaire avec ça ? Il a devant lui un acte illégal, un
acte annulé mais le conseil d’état maintient les effets.
▪ Est-ce que le juge judiciaire peut l’écarter ? La Cour Const. a dit le juge
judiciaire doit maintenir les effet aussi et donc il ne peut pas écarter cet
acte.
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