Notes Droit Administratif COMPLET

PIÉRARD
DROIT Bloc 3 année 2018-2019

Olympe ADMINISTRATIF

Pr. BOUVIER

Mercredi 06/02

v Présentation du cours

Pour ce cours, il faut toujours partir du général pour aboutir au particulier.

3 conseils :
- faire un plan du cours ; pour avoir un plan d’ensemble
- faire des synthèses
- avant le cours/ou après parcourir les pages vues et les confronter aux notes

MOODLE :
- lexique NDLS-FR : points bonus pour l’examen écrit
- consignes par rapport à la partie écrite de l’examen

EXAMEN :
- écrit sur les parties 1 et 3 du cours + Lexique
- oral devant un assistant ; questions sur 2 parties du cours
- oral sur tout le cours devant le Pr

Supports :
- Précis de droit administratif général de D. RENDERS, 3e édition; contenu du
cours et davantage
è Nous ne verrons pas les pp. 162 à 166
- Code de droit administratif

La matière du droit administratif se présente sous la forme d’un triptyque :

Partie 1 : L’organisation de l’administration
Partie 2 : L’action de l’administration
Partie 3 : Contrôle de l’action de l’administration

Ces 3 thèmes sont irradiés par les lois du service public. Il faut comprendre cette notion
comme les règles de droit qui ne sont pas inscrites dans un texte. Ce ne sont pas des
règles de droit positif mais il n’en est pas moins qu’elles transcendent.
On trouve la loi d’égalité, la loi de continuité et la loi du changement. Ce sont les 3
grandes lois qui irradient l’organisation de l’administration, son action et son contrôle.

La loi d’égalité a été au fil du temps précisée par les juridictions et, ces dernières
années, par la Cour constitutionnelle. Cette loi assure l’égal accès des usagers devant les
services publics.

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PIÉRARD DROIT Bloc 3 année 2018-2019

Ca suppose que tout le monde soit traité de la même manière si les personnes se
trouvent dans la même situation ou alors que des personnes qui sont dans des situations
différentes soient traitées de façon différente. Si on trouve une différence de traitement,
cela doit être justifié.
La loi de la continuité veut que les services publics ne s’arrêtent jamais. Ceux-ci
existent pour assurer l’intérêt général et donc aucune interruption n’est possible. On
trouve néanmoins certains tempéraments.
Exemple avec les chemins de fer qui ne fonctionnent pas la nuit, idem avec les agents du
service public qui prennent parfois grève.
Notons qu’on trouve des tempéraments aux tempéraments également ; pour assurer la
continuité du service public avec le service minimum.
Ex : le service minimum qui vient tempérer le droit de grève notamment au niveau du
rail

On a ensuite la loi du changement. L’intérêt général, il n’est pas toujours le même.
Ainsi, il peut changer. On peut citer à titre d’exemple le règlement général des études, il
peut changer.

Ces 3 lois–là, sont des lois qui irradient toute la matière.

Le Pr. Renders prend 5 exemples pour montrer que toutes les questions de fait qu’on
rencontre dans la vie de tous les jours posent des questions sur ce triptyque.

Exemple 1 : une affaire à Charleroi qui a mis au banc certains hommes politiques. Un des
conseillers communaux a fait l’objet d’un vote de méfiance constructive, non motivé
selon lui. Il a donc été au CE qui lui a donné raison. Le législateur wallon est alors
intervenu. Il n’a pas dit que le CE n’était pas compétent mais il a dit que ce genre de
mesures ne doivent pas être motivées. On s’est alors posé la question de savoir si c’était
un acte administratif unilatéral, de voir comment situer un échevin dans l’organisation
de l’administration et de voir si le contrôle par le CE est possible (pour cela, ça doit être
un AA).

Exemple 2 : une fonctionnaire de police était harcelée par son supérieur. Elle dépose
alors plainte. Le supérieur, le prenant mal, décide de changer l’affectation de la
fonctionnaire et la place dans un bureau assez loin de là où elle était avant. On se
demande alors quel était le statut de la fonctionnaire ? Puis, est-ce qu’une mesure de
réaffectation est un acte administratif unilatéral ? Cette question est importante car si ce
n’est pas un AA, aucun juge ne peut connaître l’affaire mais si ça l’est, le CE est
compétent.

Exemple 3 : un intéressé veut ouvrir une discothèque. Si le permis d’urbanisme est
refusé, il peut se pourvoir devant le ministre régional chargé de l’urbanisme et si lui
refuse à nouveau, l’intéressé peut se pourvoir devant un autre juge du pouvoir judici
aire. Le permis c’est un AAU, c’est toujours un acte qui tourne autour de l’action de
l’administration.

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On peut voir que la ligne de démarcation entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir
exécutif est floue à quelques endroits.
Pour comprendre pourquoi l’administration n’a pas 1 juge mais 2, c’est parce que quand
la Belgique a été créée, il n’y avait pas de CE en Belgique.

Voir Arrêt La Flandria ; arrêt extrêmement important de 1920. Jusqu’à ce moment là, les
juridictions de l’ordre judiciaire, au nom de la séparation des pouvoirs, ne voulaient pas
condamner une autorité administrative à des DI si elle avait commis une faute. La
jurisprudence de la Cour de cassation a alors été fixée dans un autre sens.
Donc maintenant, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent condamner les
juridictions administratives à des DI suite à un dommage causé par sa faute à un
particulier. Cet arrêt a marqué un temps d’arrêt dans la volonté du pouvoir politique de
l’époque de vouloir créer enfin en Belgique un CE. Donc maintenant le juge judiciaire
occupe un terrain qu’il n’occupait au nom de la séparation des pouvoirs.
Notons que l’intention du pouvoir politique était de confier ce contentieux au CE même
si ça n’a pas été le cas. On voit cela notamment avec l’arrêt La Flandria qui est un frein.
Ce dernier est cependant provisoire. L’idée de créer un CE a continué son petit
bonhomme de chemin et le sujet était mûr juste avant la SGM. Le projet était prêt. Mais
cela n’a pas été réalisé directement à cause de la SGM et donc le CE a été adopté au
lendemain de cette guerre. On n’a néanmoins pas retiré ce contentieux au pouvoir
judiciaire. Il l’a toujours aujourd’hui, même avec l’existence du CE. On ne l’a pas retiré
car un type de contrôle était exercé par le Roi à l’encontre des collectivités locales. C’est
ce qu’on appelle la tutelle ; le Roi peut annuler des actes pris par des collectivités
politiques locales. Mais le Roi n’est pas une juridiction et en outre, ces décisions prises
par les collectivités ne valaient pas pour le Roi et pour ses ministres. On n’avait donc pas
de recours pour ce qu’on appelle l’excès de pouvoir. Ce terrain n’était pas occupé par un
juge et c’est ce terrain qu’on a confié au CE. C’est pour cela, qu’on a aujourd’hui un
contrôle de l’administration opéré par le juge judiciaire et un contrôle de
l’administration opéré par le CE, en Belgique. Donc le terrain inoccupé par le juge du
pouvoir judiciaire a été confié au CE, le terrain déjà occupé par le juge judiciaire lui a été
laissé.

Exemple 4 : une entreprise publique qui conclut un marché pour désiamanter un
bâtiment. L’un des soumissionnaires (celui qui fait offre) évincé n’est pas content et veut
introduire une action contre cette décision d’attribuer le marché à une autre entreprise
que la sienne. Il y a une question d’une décision d’administration qui se pose. Cette
décision est un AA unilatéral. Pendant les 15 jours, les soumissionnaires évincés
peuvent introduire un recours. Se pose alors la question de la théorie de l’acte
détachable.

Exemple 5 : un problème de voisinage. Une commune décide d’aménager une place. Ce
qui va créer des problèmes pour les riverains, pour les commerces, etc. Ce sont des
problèmes de vivre ensemble qui posent des questions aussi en terme de droit
administratif. C’est la commune qui prend une décision. Cette dernière peut être
attaquée par les intéressés devant les autorités de tutelle. Le riverain déçu peut
également directement passer devant le juge en disant que la décision est illégale.

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On voit à nouveau un problème d’organisation de l’administration (décision prise par la
commune). Une décision à l’égard de laquelle un recours est possible. On a encore une
fois un problème par rapport à un acte pris et un problème par rapport au contrôle.

Dans ces 5 exemples, on voit qu’à chaque fois on a un problème par rapport à
l’organisation de l’administration, par rapport à l’organisation de l’administration et par
rapport au contrôle de l’administration
Chaque partie de ce cours est à diviser en 2 sous-parties

Partie I : Organisation de l’administration
- organisation externe
- organisation interne

Partie II : Action de l’administration
- AA unilatéral
- AA bilatéral

Partie III : Contrôle de l’administration
- contrôle administratif/citoyen
- contrôle juridictionnel

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r Partie I : L’organisation de l’administration

L’organisation externe : les administrations.
Ce sont les administrations au niveau fédéral, régional, communautaire d’une part, et
locale d’autre part.
L’organisation interne : les fonctionnaires. C’est le droit de la fonction public ; les
personnes qui travaillent dans la fonction publique.
C’est le droit qui régit les relations entre les fonctionnaires et leurs employeurs.

TITRE Ier : L’organisation externe de l’administration

v Chapitre I : Les administrations fédérale, régionales et
communautaires

Il ne faut pas oublier qu’on est dans un état à la fois fédéral et décentralisé mais l’un
n’est pas exclusif de l’autre. Quand on parle des administrations fédérale, régionales et
communautaires, on parle sous l’angle du fédéralisme. Quand on parle des
administrations locales, on parle sous l’angle de la décentralisation.

Il faut différencier les ministres et les cabinets ministériels d’une part et les
administrations elles-mêmes d’autre part.

• Section 1er : Les ministres et les secrétariats politiques ou cabinets
ministériels

o Sous-section 1 : Les ministres

§1. La désignation du ministre

Il est important de distinguer les ministres fédéraux des ministres des entités fédérés
car les ministres fédéraux sont nommés et révoqués par le Roi. Tandis que les autres
ministres sont élus par leur Parlement. Ils prêtent serment entre les mains du Président
de leur parlement, sauf pour ce qui est du Ministre-Président qui prête serment entre les
mains du Roi. Cela a une valeur symbolique.

§2. La fonction du ministre

Ce qui distingue ces deux sortes de ministre est leur manière de fonctionner. Chacun des
ministres fédéraux est à la tête d’un département ministériel.
Ex : SPF justice, SPF finance, etc.
Le Conseil de Ministres est un peu l’exception de la règle qui veut que chaque ministre
fédéral soit responsable de son département.

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Dans les régions et communautés, le mode de fonctionnement des ministres est basé sur
le principe de la collégialité.
Les décisions prises par les gouvernements régionaux et communautaires sont, en
principe, collégiales. Il existe cependant des délégations octroyées à chaque ministre
pour prendre des décisions particulières.
Notons que la préparation des décisions prises, l’exécution de ces décisions relèvent de
chaque membre pris individuellement, en fonction des attributions qui lui ont été
confiées. On a donc une répartition des attributions qui est faite pour cela.

On a donc des modes de fonctionnement très très différents. Il est important également
de savoir que par rapport à leur administration, les ministres sont les supérieurs
hiérarchiques. On a donc le principe hiérarchique qui vient s’appliquer. S’agissant de la
RW, on trouve le « Service Public Wallonie » dont le Gouvernement wallon est le
supérieur hiérarchique dans son ensemble.

o Sous-section 2 : Les secrétariats politiques ou cabinets ministériels

Au niveau fédéral, on parle des secrétariats politiques.
Au niveau régional et communautaire, on parle des cabinets ministériels.

Notons qu’avec la Réforme Copernic, le mot « cabinet » continue à être largement
appliqué, même au niveau fédéral.

§1. La désignation des membres

Ce sont les collaborateurs du ministre. Ils sont choisis en toute confiance par le ministre.
Il arrive parfois que les choses ne se passent pas bien donc il se peut que les membres
du cabinet soient démis de leur fonction. Notons qu’ils ne sont pas sous contrat de
travail, ils sont sous régime statutaire. Dès lors, lorsqu’un collaborateur est démis de sa
fonction, la décision du ministre doit être motivée.
Ex : lorsque la confiance est rompue, on peut concevoir qu’il y ait peu d’explication à
donner.
Il faut justifier le choix de désirer de mettre fin à une relation. Le choix du ministre est
hautement discrétionnaire donc ; lorsqu’il décide d’engager quelqu’un, lorsqu’il décide
de mettre fin à la collaboration avec une personne.

Discrétionnaire : ça veut dire que l’autorité a un choix entre les différentes options qui
s’offre à elle.
Hautement discrétionnaire, ca veut dire que le choix est grand.
C’est différent de la compétence « lié ». On parle de compétence liée lorsque dès lors que
les conditions de faits et de droit sont réunies, l'administration a l'obligation d'agir dans
un sens déterminé. Il y a compétence liée chaque fois que le législateur et le pouvoir
réglementaire n'ont reconnu aucune possibilité de choix à l'administration dans la prise
de décision
Une compétence discrétionnaire d’une autorité est différente d’une compétence
arbitraire. Arbitraire, ca veut dire que l’autorité ne doit pas justifier son choix. La
compétence ici ne peut jamais être arbitraire.
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Quand on parle de compétence liée ou discrétionnaire, on parle de compétence
d’attribution. C’est à dire que le pouvoir exécutif et de ses dérivés n’ont de compétence
que lorsque la loi le prévoit.
Toutes les personnes qui composent le cabinet doivent avoir la confiance du ministre.

§2. La fonction des membres

Pour faire bref, ils sont des sortes de trait d’union entre l’administration et le ministre.
Notons qu’ils en ont d’autres également. Ils ont même tendance à empiéter sur le travail
de l’administration.

• Section 2 : Les administrations

Ces administrations procèdent du mode d’organisation qu’on appelle la centralisation,
par opposition à la décentralisation. Donc ce sont des administrations centralisées,
dépendant directement du ministre.

A nouveau, avec la Réforme Copernic, on a changé les noms. Selon le Pr, ces
changements sont davantage cosmétiques. On appelle cela désormais des « services
publics »

o Sous-section 1 : Les administrations générales

§1. Les administrations générales à l’échelon fédéral

La Réforme Copernic est uniquement venue toucher le niveau fédéral mais pas les
niveaux régional et communautaire.

Ils sont organisés par le Roi. Dans les années 30, époque de l’antiparlementarisme, on a
eu la volonté de renforcer le pouvoir exécutif. C’est pourquoi, le Roi a cette compétence.
C’est une époque où le pouvoir législatif « va en vrille ».

I. Les services publics

Ceux-ci n’ont pas de personnalité juridique mais il est vrai qu’ils soient, au niveau de
leur organisation, organisés par le Roi. Cela parce que la C° le prévoit.
Ces administrations ont cependant des moyens qui leur sont propres.

Dans la C°, on trouve l’article 37 et l’article 107.
C’est sur cette base que le Roi a qualité pour organiser l’administration. On a déduit de
l’article 107, de la Const que puisqu’il nommait l’administration générale, il avait le
pouvoir d’organiser l’administration fédérale. Il tire ce pouvoir de son pouvoir exécutif
directement.

Ces administrations sont donc au pouvoir du Roi ; article 107, C°. C’est très important,
c’est un pouvoir que le Roi tire directement de la C°, il ne faut pas de loi spéciale.
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L’article 106, C° dispose cependant la règle du contreseing ministériel. Un acte posé par
le Roi doit toujours être fait avec l’accord d’un de ses ministres. On n’a donc pas
d’intervention du législateur pour organiser les administrations au niveau fédéral.

Les services publics, ce sont les anciens ministères. On donne pour un même mot, des
sens différents. Le mot service public est aussi une polysémique.
Ici, le mot « service public » est considéré dans le sens organique du mot. Il peut aussi
être envisagé dans un sens fonctionnel du mot. Il peut donc y avoir certaines confusions.
Ex : l’UCL est un service fonctionnel, c’est une personne morale de droit privé qui exerce
une fonction au service de tous, mais ce n’est pas un service public organique.

A. Les services publics fédéraux

1. Les services publics fédéraux verticaux

Il y en a 10. Ce sont les anciens ministères. Ils n’ont pas de personnalité juridique.

- SPF Justice
- SPF Finances
- SPF Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au développement
- SPF Intérieur
- SPF Mobilité et Transports
- SPF Emploi, travail et concertation sociale
- SPF Sécurité sociale
- SPF Santé publique, Sécurité de la chaîne alimentaire et Environnement
- SPF Economie, PME, Classes moyennes et Energie
- Ministère de la Défense

On parle également de départements ministériels.

2. Les services publics horizontaux

On en trouve uniquement 2.

Ils passent à travers les autres services.

On a le SPF BOSA et le SPF chancellerie du Premier Ministre.

Le SPF chancellerie du PM assure la coordination générale des SPF verticaux. Il soutient
le PM dans la direction et la coordination de la politique gouvernementale. C’est aussi lui
qui assure le relais avec les entités fédérées, d’une part, et l’UE, d’autre part.

Le SPF BOSA est compétent en matière de budget et de comptes pour tous les autres
SPF. Il assiste le Gouvernement et soutient les organisations fédérales dans différents
domaines. C’est le SPF Stratégie et Appui.

Ce sont des services qui viennent en appui des SPF verticaux.

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B. Les services publics de programmation

On en trouve 5. Ils sont temporaires pour accomplir des missions particulières, en
termes de moyens mais aussi dans les missions qui sont les leurs.
Ex : SPP de développement durable, SPP Politique scientifique, etc .

Particularité : il se rattache aux SPF verticaux mais ils conservent une autonomie.

Ces administrations sont soit reliées à un SPF horizontal soit à un SPF vertical.

II. L’organisation des services publics

L’ensemble des administrations sont organisées en services.

A. Le comité de direction

Les SPF sont dirigés par un Président du comité de direction. C’est le premier
fonctionnaire de cette administration. Ce président est désigné pour un mandat.
Il a la fonction d’un manager.

Dans le comité de direction, on trouve les fonctionnaires les plus importants pour le
service. Ceux qui le dirigent.

B. Le conseil stratégique

A coté du Président du comité de direction, on trouve le conseil stratégique. Il est chargé
de définir la politique suivie par le service public et les missions à accomplir durant la
législature.

Sa composition est différente ; on trouve le Ministre lui-même, son chef de cabinet et des
experts. Donc des personnes tout à fait étrangères.

C. Une observation

Remarquons que le schéma d’organisation décrit ci-dessus ne vaut que pour les SPF.
Dans la mesure où les SPP sont créés en vue de réaliser un objectif précis de l’action
gouvernementale, leur existence et leur nombre sont susceptibles de varier.

Pareillement, le Gouvernement est libre d’organiser les SPP selon le schéma
organisationnel qui lui paraît le plus approprié, pour assurer la réalisation de l’objectif à
atteindre.

§2. Les administrations générales à l’échelon régional et communautaire

Là, on n’a pas eu de Réforme Copernic donc on n’a pas de nouvelle dénomination. On
parle toujours de ministère.

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On trouve toujours à la tête un secrétaire générale qui est le patron de l’administration
générale communautaire. On ne trouve pas de comité de direction ou de conseil
stratégique.

En Wallonie, on a le « Service public Wallonie ». Pour la Communauté Française, on
trouve le « Ministère de la Fédération Wallonie-Bruxelles » mais attention, cette
dénomination « Fédération Wallonie-Bruxelles » n’a aucune valeur juridique.
Beaucoup de règles sont largement inspirées de celles qui sont applicables au niveau
fédéral.
On prend l’article 87, de la LSRI pour voir cela. On retrouve la même idée que celle qui
transparait dans l’article 107, C° mais cette fois pour les régions et communautés.

Ces administrations sont donc directement sous la coupe du pouvoir exécutif, le pouvoir
législatif n’intervient donc pas.

Réforme Copernic : Réforme de l’administration : abandon du mot « ministère » pour
prendre le nom « service public ».

Jeudi 07/02

Le concept fédéralisme, d’une part, et décentralisation, d’autre part, c’est un peu la ligne
de démarcation entre les administrations fédérale, régionales et communautaires et les
administrations locales.

o Sous-section 2 : Les administrations spéciales

Par opposition aux administrations générales (organisées par le Roi, article 107, C°), les
administrations spéciales sont organisées par la loi, par le législateur. Pourquoi est-ce
organisé par le législateur ? Parce que sont en jeu des DF, le principe de la séparation
des pouvoirs, etc.

On en trouve 4.

§1. L’administration de la justice

Il faut distinguer le SPF justice, où des services s’occupent de la justice et relevant de
l’administration générale. C’est l’intendance de la justice car la justice, elle est rendue
par les juges. Tout le petit monde qui travaille au service de la justice, c’est organisé dans
le Code judiciaire. Il comprend toute une partie qui a trait à l’organisation. Ce sont donc
des lois qui organisent le service de la justice mais pas son intendance. C’est en cela
qu’on appelle l’administration spéciale. Avec la séparation des pouvoirs, on a confié à
celui qui incarne la souveraineté nationale, des assemblées démocratiquement élues, le
pouvoir d’organiser la justice. C’est pourquoi on trouve l’article 151, C° qui prévoit que
les juges sont indépendants, etc. C’est donc le pouvoir législatif qui organise
l’administration spéciale de la justice. Cela pour assurer une indépendance plus ferme
des acteurs du pouvoir judiciaire.

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Notons qu’on trouve un SPF justice, une administration générale justice, mais qui
cohabite avec l’administration spéciale justice. Les deux ne s’occupent pas de la même
chose. Le SPJ justice s’occupe par exemple de l’administration générale pénitentiaire. Et
là aussi on trouve des déconcentrations faites ; services qui dépendent de
l’administration générale mais qui se trouvent à gauche et à droite du territoire.
Ex : tous les établissements pénitentiaires ne se trouvent pas à Bxl mais dépendent de
l’administration générale qui se trouve à Bruxelles.
Donc ce n’est pas parce qu’on dit justice qu’on trouve toute une administration
spécialisée pour la justice.

§2. L’administration de la police

En outre, l’article 184, C° dit que l’organisation des services de police et les statuts du
personnel de police sont réglés par la loi. En outre, on a une police administrative qui
chercher à assurer l’ordre public. Quand on chercher à conserver l’OP, on met en péril
les libertés fondamentales.

On trouve donc deux explications s’agissant de la police :
- police judiciaire : c’est la séparation qui explique que le pouvoir législatif
intervienne.
- Police administrative : c’est la protection des libertés fondamentales par rapport à la
sauvegarde de l’OP qui l’explique.

§3. L’administration de l’armée

Article 182, C° dit que c’est la loi qui fixe l’organisation de l’armée et le statut militaire.
Article 183 dit que c’est la loi qui fixe le contingent de l’armée.
On a estimé que le législateur devait intervenir en raison des décisions que l’armée
devait prendre. On a voulu des garanties législatives.
Idem pour les contingents ; le droit de faire son service militaire est un droit fixé par la
loi, idem pour le pouvoir de faire appel à des hommes en cas d’urgence.
Cela est dû au fait qu’il puisse y avoir des atteintes aux droits et libertés fondamentaux.

§4. L’administration de l’enseignement

Article 24, §5, C° dit que : « L'organisation, la reconnaissance ou le subventionnement de
l'enseignement par la communauté sont réglés par la loi ou le décret ».

C’est donc au législateur décrétal que ce pouvoir a été attribué. Il lui a été attribué à lui
suite aux libertés fondamentales et notamment la liberté d’enseignement. On a estimé
que les grandes règles en matière d’enseignement devaient être adoptées par une
assemblée démocratiquement élue.

On trouve également une administration qui fonctionne au sein de la Fédération
Wallonie-Bruxelles. Ceci est une nouvelle fois l’intendance. Tout ce qui ne relève pas de
ca, relève de l’administration spéciale.

En Belgique, on trouve 3 réseaux d’enseignement.
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Le réseau de la CF, le réseau libre subventionné (des établissement privé qui exerce une
mission publique), le réseau officiel subventionné (des établissements organisés par des
collectivités locales que sont les provinces et les communes).

Dans le réseau libre on trouve un PO qui est le conseil de direction. Ce PO est désigné par
l’établissement lui-même.
Dans le réseau officiel, ce sont les organes des communes et des provinces, chacune pour
ce qui la concerne, qui les organisent.
En CF, c’est cette dernière qui est son propre PO. On dissocie alors l’organisation de
l’enseignement de la Communauté pour el confier à une personnalité publique distincte
de la CF.

Dans le Pacte d’excellence, on a l’idée d’imposer des plans de pilotages qui sont des
sortes de contrats, d’objectifs qui doivent être conclus par les établissements
d’enseignement, par leur PO. Cela n’allait pas si on ne créait pas une personne publique
distincte dans la Communauté française sinon elle aurait été la seule partie au contrat.
On sépare donc le réseau d’enseignement de la CF de celle-ci. Elle peut dès lors s’occuper
du contrôle de celui-ci. . Mais ce n’est pas parce qu’on aura un nouvel organisme
d’intérêt public à cet effet que le service centralisé au sein de la CF va disparaître.

On appelle cela « Wallonie-Bruxelles enseignement », même si l’appellation « Fédération
Wallonie-Bruxelles » n’est pas constitutionnelle. D’ailleurs les Flamands ne sont pas
prêts à accepter une telle appellation. Cela a une valeur symbolique. Ici, les
francophones mettent l’accent sur le trait d’union entre la Wallonie et Bruxelles.
On voit donc que c’est un coup de force de leur part. C’est l’idée d’assurer une solidarité
entre deux collectivités publiques ; la Région Wallonne et la Région Bxl-Capitale. Notons
que la C° ne parle pas de la Région Bxl-Capitale mais on en parle dans la LSIB. Ces
appellations « Fédération W-Bxl » et « Région Bxl-Capitale » relèvent donc de la
politique.

Notons qu’on trouve également des services centralisés qui s’occupent de
l’administration générale l’enseignement.

o Sous-section 3 : Les administrations collatérales

Qu’est-ce que les administrations collatérales ? Ce sont des administrations qui existent
en marge des administrations générales.

On en trouve de plusieurs sortes :
- Les administrations collatérales établies par acte unilatéral : on en trouve 3 sortes.
- Les administrations collatérales établies par acte bilatéral.

Au départ d’un organisme, il faut essayer de le raccrocher quelque part par rapport à
l’axe ; est-ce que l’administration est établie par acte unilatéral ou par acte bilatéral ?

§1. Les administrations collatérales établies par acte unilatéral

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I. Les services administratifs autonomes ou services administratifs à comptabilité
autonome

Article 7 et 8 de la loi de 1954

Ils n’ont pas toujours la personnalité juridique ; certains l’ont et d’autres pas.
Ex : la régie du bâtiment et l’AFSCA ont la personnalité juridique mais pas le SELOR
(rattaché au SPF BOSA).

Ce sont des administrations isolées des administrations générales pour des raisons de
souplesse dans la gestion administrative et financière.

Ce qui est important c’est que ces administrations sont soumises au principe
hiérarchique. Elles sont soumises à l’autorité directe du ministre.

Ils bénéficient d’une autonomie administrative et financière mais ils n’ont pas d’organes
qui leur sont propres. Ils ont une comptabilité, une gestion administrative et financière
autonome mais leur organe de décision, c’est le ministre.

On ne parle pas de décentralisation par service dans ce cas ci.

II. Les établissements publics

Ils ont toujours la personnalité juridique. Et, c’est la grande différence, ils ont des
organes de gestion qui leur sont propres et qui ne sont pas le ministre. Ils ne sont donc
pas soumis au principe hiérarchique.

On en trouve à différents niveaux ; au niveau de l’Etat (ONSS), au niveau de la CF (ONE),
au niveau de la RW (AWEX).

Ils sont sous contrôle du ministre et pas sous son autorité. Ils ne sont donc pas
autonomes. Ce qui les distingue fondamentalement des services administratifs
autonomes ou services administratifs à comptabilité autonome c’est qu’ils ne sont pas
sous la tutelle du ministre. Eux sont sous le contrôle du ministre.

On parle donc d’autorité pour les services administratifs autonomes ou services
administratifs à comptabilité autonome et de contrôle pour les établissements publics.

III. Les autorités administratives indépendantes

Elles font un travail de régulation. Elles sont là pour encadrer un secteur d’activité.
Ex : IBPT ; c’est l’organe de régulation pour le secteur des télécom
Pourquoi est-ce que le pouvoir de régulation n’est pas directement fait par l’Etat ? Car
l’Etat n’est pas une autorité administrative indépendante. Par exemple, l’Etat est
actionnaire principal de Proximus.
Mais c’est bizarre, il s’agit d’une sorte d’excroissance qui ne doit répondre aucunement
de ses actions par rapport aux assemblées démocratiquement élues.

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On a un degré d’autonomie assez particulier.
Ex : l’autorité administrative indépendante veut prendre une décision mais le ministre
ne veut pas. Si le ministre prend un décret, l’autorité administrative indépendante va
pouvoir introduire un recours devant la Cour constitutionnelle. On ne sait pas qui va
l’emporter.
Ca montre que l’autonomie de ces autorités a quand même ses limites. Ces autorités ne
sont pas dans la C°.

Notons que ces autorités sont instituées par décret mais il n’est pas possible de dire
qu’on les supprime par un autre décret car elles sont très souvent protégées par le droit
européen.

On ne parle pas de décentralisation par service dans ce cas ci.

§2. Les administrations collatérales établies par acte bilatéral

Là, on retrouve des associations de droit public. Ce sont plusieurs associations de droit
public qui se sont associées pour créer des administrations collatérales.
Ex : B-POST, SNCB, STIB, Société wallonne du logement, etc.

On en retrouve aussi dans la loi de 1954. Mais cette loi ne les reprend pas tous et donc
on trouve des textes similaires.
Une loi plus récente date de 2013, elle vient se superposer à la loi du 16 mars 1954.

On trouve aussi des sociétés d’économie mixte comme Proximus ; l’organisme reste
public parce que la majorité des parts appartiennent à l’Etat alors que l’autre partie
appartient à des privées.

Loi de 21 mars 1991 sur les entreprises publiques : BPOST, Proximus et la SNCB. Ces
trois sociétés ont un fil à la patte s’appelant contrat de gestion. On a un tel contrat entre
l’Etat et ces entreprises autonomes pour assurer que ces entreprises assurent le service
universel que les usagers sont en droit d’attendre.

On trouve aussi une loi de 2003.

§3. Des prescriptions juridiques asymétriques

Les textes de loi précédemment énoncés, qui se trouvent dans le précis, ne couvrent pas
tous les organismes d’intérêt public. On n’a pas de correspondances, on n’a pas
d’articulation entre les dispositions citées dans le précis et tous les organismes qu’on
peut trouver.

On trouve les organismes de type A, on est sûre que ceux qui se trouvent dans la liste le
sont mais on sait que cette liste n’est pas exhaustive.

Ce qu’on sait c’est que Proximus, la SNCB, BPOST, etc ce sont toutes les entreprises
publiques autonomes quand on retrouve dans la loi de 1991 mais on en retrouve un tas
d’autres à coté de ça.
14

v Chapitre II : Les administrations locales

• Section 1 : La notion de la « collectivité locale »

Les collectivités locales sont des collectivités politiques (composées d’organes politiques
élus), autonomie (institutionnelle, par rapport aux attribution, fiscale) et contrôlées
(contrôle administratif des autorités de tutelle et juridictionnel).

o Sous-section 1 : Une collectivité politique

Ce sont des collectivités politiques parce que les membres qui composent ces organes
sont élus et prennent leurs décisions en toute autonomie.

Elles font de la politique qui sont gérées par des représentants.

o Sous-section 2 : Une collectivité autonome

Ce sont des collectivités autonomes, mais ça ne veut pas dire absence de contrôle. On
trouve un lien de tutelle, car on a affaire à des personnalités juridiques distinctes, entre
la collectivité subordonnée et la collectivité supérieure.

Articles 41, 162, 165 C° sont ici importants.
Ce sont donc des collectivités qui ont un fondement constitutionnel.

Autonome, ca veut dire que les collectivités disposent d’une autonomie institutionnelle,
d’attribution et fiscale.

§1. L’autonomie institutionnelle

Elle est institutionnelle car ces collectivités se gèrent elles-mêmes par des organes élus
au sein même de la collectivité. Des organes politiquement élus qui habitent sur le
territoire.

§2. L’autonomie d’attributions

Cette autonomie porte également sur les attributions que la commune a. Certaines
tâches sont attribuées par la collectivité supérieure mais la plupart des taches sont
identifiées et établies par la collectivité elle-même. On parle d’intérêt communal et
provincial.

Dès lors, les élus locaux s’occupent, au nom de la communauté locale, de ce qui leur
semblent le plus important pour eux. Ce ne sont pas les collectivités supérieures qui
dictent aux collectivités locales ce qu’elles doivent faire. Elles peuvent leur donner des
lignes de directions mais ce sont les collectivités locales qui décident elles-mêmes.

§3. L’autonomie fiscale

15

On a aussi une autonomie fiscale, article 170, §§ 3 et 4, C°. C’est à dire que les taxes
communales et les impôts communaux sont déterminés par le conseil communal mais la
loi peut tout de même limiter l’autonomie fiscale de la commune.
Donc l’autonomie fiscale n’est pas absolue ; le législateur fédéral peut apporter des
limitations à cette autonomie et c’est également le cas des Régions et des Communauté.
L’Etat peut en outre empêcher une collectivité locale de soulever une taxe.

Pouvoir de lever l’impôt mais cela est à nuancer car elles ne peuvent pas le faire si les
autorités supérieures leur soustraient.
Ex : si le législateur fédéral décide de soustraire une taxe à la collectivité locale

o Sous-section 3 : Une collectivité de contrôle

A coté de cette autonomie fiscale, les collectivités travaillent également de recettes qui
proviennent de dotations allouées par les autorités supérieures. Qui dit dotations et
subventions, dit contrôle. Il est important que les autorités supérieures soient en droit
de réclamer des comptes aux collectivités locales.

Notons que sans les dotations et les subventions, les collectivités locales ne pourraient
pas survivre.

Les autorités locales sont sous contrôle, même si aucune injonction n’est possible dans
le chef de l’autorité supérieure. Ainsi, l’autorité supérieure bénéficie d’un contrôle a
posteriori.

L’autonomie ça veut dire qu’on peut prendre des initiatives, ça ne veut pas dire qu’on ne
peut pas être contrôlé.

o Sous-section 4 : Une collectivité décentralisée à ne confondre avec
déconcentrée

Les autorités locales sont des collectivités décentralisées, par opposition avec les
administrations générales qui sont des administrations décentralisées. Cela n’a
cependant rien à avoir avec le fédéralisme. Le fédéralisme lui se rapporte à la sûreté de
l’Etat. Il s’agit ici d’une décentralisation politique.
Décentralisation politique ou territoriale car toutes les collectivités politiques ont un
territoire.

Qui dit décentralisation, dit contrôle.
Qui dit centralisation, dit principe hiérarchique.

Par opposition au mot décentralisation, on trouve le mot « déconcentration ». Ce dernier
nait du mot centralisation.

Qu’est-ce que la déconcentration ? Tous les services du SPF ne se trouvent pas à
Bruxelles. On a des bureaux qui se trouvent un peu partout dans le pays.

16

Le mot déconcentration peut également être utilisé par rapport à l’Etat et les
collectivités locales. Les communes exercent parfois une activité déconcentrée.

On oppose aussi la décentralisation territoriale à la décentralisation par service. La
décentralisation par service se rapproche de la notion d’administration collatérale.

Les collectivités locales sont des collectivités politiques mais pas les administrations
collatérales. Ce sont des organismes d’intérêt public qui ont un rôle particulier. On parle
de décentralisation fonctionnelle, c’est la fonction qui compte.

Mercredi 13/02

• Section 2 : La commune

Dans les collectivités locales, on trouve notamment la commune.

o Sous-section 1 : La collectivité communale dans sa globalité

§1. La constatation

Tout le territoire du pays est subdivisé en communes. Ainsi, tout le territoire est couvert
par les communes, pas un bout du territoire ne fait pas partie d’une commune. Cela n’est
pas le cas pour les provinces.

§2. La question

Est-ce que la commune précède l’Etat ou le suit ? On ne trouvera jamais de réponse mais
en 1831, la commune a été consacrée par le Constitution ; article 141, article 7, article
170, article 162, article 190etc. Mais ca ne veut pas dire que c’est la C° qui les a créées, ca
veut dire qu’elle a constaté leur existence. On trouve un vieux Décret de 1789, intégré
dans la loi communal, qui donne un certain pouvoir aux municipalités. Ca prouve que les
municipalités existaient avant même la C°. Elle ne crée donc pas les communes mais elle
les consacre à certains endroits.

§3. Les précisions

I. Le territoire

On compte 581 communes, avant on en comptait 589 mais certaines communes en
Flandre ont fusionné.

L’article 7 de la C° dit que les limites des communes ne peuvent être modifiées qu’en
vertu d’une loi. Il faut comprendre loi par « décret » car il revient aux Régions le pouvoir
de modifier les limites des communes ou de les fusionner, etc.

17

Fusion des communes de 1976 : on a adopté un AR ensuite ratifié en vertu d’une loi pour
éviter qu’il y ait des contestations des bourgmestres et des échevins des petites
communes qui allaient disparaître. Notons qu’à l’époque le législateur était souverain
car aucune Cour constitutionnelle n’existait.

Article 6, LSRI : l’organisation des communes relève des régions principalement mais
pas ce qui concerne la matière de la police, ça reste fédéral.

II. La population

Il faut faire la distinction entre la notion de « citoyen » et la notion d’ « habitant ». Ces
deux notions ont des effets juridiques.

Les habitants d’une commune sont toutes les personnes qui y vivent ; peu importe l’age,
peu importe leur nationalité, etc. Il est important de connaître le nombre d’habitants car
le nombre d’échevins est déterminé en fonction de celui-ci.
Le concept de population recouvre toutes les personnes qui habitent dans un territoire.
On ne peut pas s’inscrire dans le Registre de la population d’une commune si on n’habite
pas sur le territoire de la commune puisque quand on y est inscrit, on obtient la qualité
d’habitant.
Ce sont donc toutes les personnes qui sont inscrites au registre de la population d’une
commune.

La notion de citoyen est à envisager comme celui qui vote. Ca correspond donc à la
notion d’électeur. Les citoyens ce sont tous les habitants d’une commune qui
remplissent les conditions d’électorat. Les ressortissants de l’UE peuvent être électeurs
au niveau communal mais ils doivent en faire la demande. Les non-ressortissants de l’UE
doivent également faire la demande pour être électeurs mais en plus ils doivent accepter
de respecter la C°, de respecter la CEDH et doivent habiter sur le territoire de la
commune depuis au moins 5 ans.

o Sous-section 2 : Les autorités de la commune

Dans une commune, on trouve un conseil communal, un bourgmestre, le collège
communal (portant un nom différent selon qu’on se trouve à Bxl ou en Wallonie) et des
services communaux.

L’organisation des communes est régionalisée. On va se concentrer sur la RW et sur la
RBC dans le cadre de ce cours.

Au niveau des autorités de la commune, on trouve un principe de base. Code de la
démocratie locale, article L1121-1 : dans chaque commune on trouve un corps
communal composé de conseillers communaux, d’échevins, du bourgmestre et, en RW,
du président du CPAS. On trouve un seul corps communal. Ainsi, le principe de la
séparation des pouvoirs ne s’applique pas au niveau communal. C’est le principe de
l’unicité du corps communal ; les 3 organes de la commune font corps unique. Ca
distingue fondamentalement la collectivité locale, qu’est la commune, des
gouvernements fédéral, communautaires et régionaux.
18

Ce corps se distingue également par son mode de composition. Il est composé par
élection directe, s’agissant des conseillers communaux, et par élection indirecte,
s’agissant des échevins. Cette unicité se caractérise aussi par son mode de
fonctionnement. En principe, le conseil communal ne sait pas renverser le collège. Les
conseillers sont priés de s’entendre pour 6 ans.
Donc un organe ne sait pas renverser l’autre, sauf en RW où il existe la motion de
méfiance constructive.

§1. Le conseil communal

Il s’occupe de tout ce qui est d’intérêt communal et de tout ce que les autorités
supérieures lui confient. Article L1122-1, Code de la démocratie locale ou article 117
dans la nouvelle loi communale. Article 41, C° dispose que les intérêts communaux sont
traités par les conseils communaux. La notion d’intérêt communal n’a cependant jamais
été précisée.
Ca permet aux communes de faire ce qu’elles veulent, dans les limites de leur territoire,
sachant que des matières peuvent être traitées par les autorités supérieures et que les
communes sont sous tutelle.

Les conseillers communaux sont élus directement, article 162, al.2, C°. Les institutions
communales sont réglées par la loi (c’est à dire par décret). Le décret doit donc régler et
il doit le faire selon les prescriptions qui se trouvent dans l’article 162, C°.
Ainsi les conseillers communaux sont élus directement et cela ne peut changer que si la
C° est révisée. La législature communale dure 6 ans, article L1122-1, Code de la
démocratie locale. Là une modification par le décret est dès lors envisageable. Les
conseilleurs communaux sont rééligibles sans limite de temps. Le renouvellement est
intégral tous les 6 ans. On ne trouve pas de renouvellement partiel chez nous. Ils sont
élus sous le mode du scrutin proportionnel. Les élus doivent avoir 18 ans au moins, être
inscrit dans le registre de la population, être citoyen européen.

Au niveau de la connaissance de la langue, les conseilleurs communaux sont présumés
irréfragablement connaître la langue de la région linguistique dans laquelle ils sont élus.

Quid du contrôle sur les élections communales ? Il y en a bien un.
Notons qu’on trouve des assemblées délibérantes à différents niveaux qui valident elles-
mêmes leurs propres pouvoirs mais n’est-ce pas un juge qui devrait le faire ?
La commune est la seule assemblée délibérante qui ne valide pas elle-même son
pouvoir. A la veille des élections communales d’octobre dernier, un décret a été adopté
en RW. Maintenant, en RW, c’est le Gouverneur qui valide les élections/opérations
communales et plus le collège provincial. Cette modification a été apportée par un décret
du 04 octobre 2018. Il est venu modifié l’article L4146-1 à XV du Code de la démocratie
locale. Il faut savoir que depuis pratiquement le début de la Belgique, les collèges
provinciaux ont toujours été compétents pour valider les conseils communaux. Le Roi
était compétent en degré d’appel. Maintenant, c’est le CE qui est compétent.
Comment a-t-on pu confier ce contentieux des contestations au CE ? Grâce à l’article 145
de la C°. Les contestations qui ont pour objet des droits politiques relèvent de la
compétence des tribunaux du pouvoir judiciaire sauf exceptions prévues par la loi.
19

Dans ce contentieux là, le CE statue donc comme un juge d’appel ; il peut infirmer ou
confirmer la décision prise par le Gouverneur. Il peut alors réformer la décision du
Gouverneur. Ceux-ci ne peuvent annuler les élections que si il y a eu des irrégularités qui
ont influencé la répartition des listes.

En RBC, c’est un collège juridictionnel spécial qui est compétent pour cela. Cela est dû au
fait que Bruxelles soit hors province, il a donc fallu créer une juridiction particulière à
cet effet. En degré d’appel, c’est également le CE qui est compétent. C’est, pour rappel,
une compétence où a la pleine compétence.

En outre, un conseiller communal ne peut pas voir son mandat retirer sauf si nait en
cours de législateur une incompatibilité ou une modification de condition d’éligibilité.

La supervision du conseil communal est le plus souvent assurée par le bourgmestre
mais pas toujours.

§2. Le bourgmestre

I. Les conditions auxquelles le bourgmestre est investi de sa charge

Les modes de désignation des bourgmestres varient selon les régions.

A. L’élection du bourgmestre en Région wallonne
Il est élu par le conseil communal, qui le choisi sur présentation d’un pacte de majorité.

Il faut que les parties politiques qui font alliance aient une majorité absolue parmi les
conseilleurs communaux.

Il est prévu que le bourgmestre ce serait celui qui aurait le plus grand nombre de voix au
sein de la liste qui a obtenu le plus de voix dans le pacte de majorité. Le bourgmestre
n’est donc pas forcément celui qui a obtenu le plus de voix de préférence dans la
commune. Parmi les partis qui s’alignent pour former la majorité, on prend donc celui
qui a obtenu le plus de voix dans la liste ayant obtenu le plus de voix de préférence.

Mais quid si le bourgmestre refuse ? On prend le suivant sur la liste mais celui qui a
refusé ne peut plus faire partie du collège échevinal durant la législature. Si on a un
changement de majorité en cours de législature, la majorité entrante ne doit pas
respecter la règle qui veut que le bourgmestre soit celui a obtenu le plus de voix dans la
liste qui a le plus de voix.

Attention, un pacte de majorité ne contient que des noms :
- les noms des partis qui font alliance
- le nom du bourgmestre
- le nom des échevins
- le nom du président du CPAS
Il ne contient donc aucun accord politique, ce n’est pas un programme politique.
Ce pacte de majorité suit toute une procédure ; il est déposé dans les mains du directeur
communal.
20

Le bourgmestre doit toujours être belge.

En RW, c’est le Code de la démocratie locale wallon qui s’applique.

B. L’élection du bourgmestre en Région Bruxelloise

A Bruxelles, le bourgmestre est nommé par le gouvernement de la RBC. Il est nommé sur
présentation d’une liste des élus du conseil communal.
Il doit avoir une majorité au sein du conseil communal. Il doit être présenté par une
majorité de sa propre liste et par une majorité au sein du conseil communal donc il y a
une exigence de double majorité.

Il doit aussi être belge.

Article 13, nouvelle loi communale dispose qu’on peut choisir un bourgmestre qui ne se
trouve pas dans le conseil communal. Cette règle ne vaut pas en RW. C’est quand même
très rare. Ca montre que les critères développés par le conseil d’état démontrent tout
leur intérêt : il faut avoir un sens politique, il faut avoir la conseil communal (dimension
politique), il faut savoir administrer une commune, il faut avoir les compétences
techniques pour gérer une technique (dimension technique) en outre il doit se
comporter comme un homme normal prudent et diligent qui ne commette pas d’écart
(dimension morale).

En RBC, c’est la nouvelle loi qui s’applique donc. Ca pourrait changer car le RBC peut
modifier les règles qui sont disposées.

Jeudi 14/02

Rappel : Ne pas confondre le fédéralisme, qui a trait à la structure de l’état, et la
centralisation/décentralisation qui a trait à l’organisation de l’état.

Dans la commune on a 3 niveaux : la commune dans sa globalité, les autorités et les
attributions de la commune.

C. La nomination du bourgmestre dans les communes périphériques

Ca vise les communes à facilités.

Ces 6 communes sont situées en Flandre. Elles ont un statut juridique particulier et leur
organisation, d’ailleurs, relève toujours de la compétence fédérale. Il s’agit de protéger
dans ces communes une minorité de droit que sont les francophones si même, dans ces
communes, ils constituent une majorité de fait. Le mode de désignation des
bourgmestres dans ces communes est donc particulier.

La ministre flamande de l’intérieur a refusé, lors des dernières élections, de nommer 4
bourgmestres sur 6 car ils ont envoyé des convocations électorales en français aux
francophones de leur commune. Notons qu’une circulaire n’est pas un acte administratif.
21

Quid après alors ? Le système imaginé par le législateur est que le gouvernement
flamand, refusant de nommer un bourgmestre désigné, doit envoyer son dossier au CE.
C’est rare car normalement le CE est saisi par le requérant alors qu’ici, il est saisi par
l’effet de la loi. Les bourgmestres non nommés ont 30 jours pour déposer un mémoire.
Ce mémoire est important car s’ils ne le font pas, le CE n’enrôle pas l’affaire. Le CE n’est
en droit qu’au moment où les bourgmestres désignés déposent leur mémoire. S’ils ne
déposent pas leur mémoire, la procédure d’élection doit recommencer. Après le dépôt
de mémoire, c’est l’assemblée générale du CE qui est compétente. Un auditeur
francophone et un auditeur néerlandophone doivent alors déposer un rapport.
On a voulu entourer cette procédure tout à fait spéciale d’un maximum de garanties.
Critique du prof : Le CE est composé de 44 personnes. Parmi elles, 12 sont affectées à la
section législation. L’assemblée générale est constituée de 15 à 20 personnes. Il a
observé que la plupart du temps les conseillers d’état entendaient siéger, tout en
sachant qu’il faille une parité de néerlandophone et de francophone. Mais est-il
important d’investir autant dans un tel contentieux quand on sait que le CE souffre d’un
arriéré juridictionnel assez important. C’est donc fruit d’une méfiance des francophones
et des néerlandophones. Le Pr dit qu’il aura été préférable de confier ce contentieux à
des chambres réunies.

Les bourgmestres de ces communes à facilités sont donc nommés par le gouvernement
flamand qui a le choix de nommer ou non. Ce dernier doit nommer le candidat
bourgmestre qui a été élu par une majorité de citoyens dans sa commune. Notons que
les majorités de fait ne correspondent pas toujours à des majorités de droit. Or, nous
sommes en Flandre. Ici, on a essayé de trouver un équilibre entre les intérêts de ces
deux majorités. Le conseil communal présente quelqu’un qui sera bourgmestre désigné
aussi longtemps qu’il ne sera pas nommé. Si le bourgmestre présenté est par ailleurs
échevin, aussi longtemps qu’il n’est pas nommé, la commune perd un échevin. Ce n’est
que quand il est nommé que la commune récupère la possibilité de nommer un échevin.
Le plus souvent la personne désignée est par ailleurs échevin.

D. Les connaissances linguistiques dont le bourgmestre doit faire preuve

Le bourgmestre, dans chaque commune du royaume, bénéficie d’une présomption
simple de connaissance de la langue de la région linguistique dans laquelle il se trouve.
Ca veut dire que cette présomption peut être renversée.

II. Les conditions auxquelles le bourgmestre peut être démis de sa charge

A. La sanction disciplinaire

En RW et RBC, le bourgmestre peut être suspendu pour 3 mois max ou peut être
révoqué. Il peut l’être pour inconduite notoire, si c’est un acte commis dans le cadre sa
vie privée, ou pour négligence grave, si c’est un acte commis dans le cadre des fonctions.

p80 du précis : exemple illustratif d’un bourgmestre qui a fait preuve de négligence
grave ; il ne faut pas connaître l’exemple mais savoir dire que l’inconduite notoire c’est
par exemple un bourgmestre en état d’ivresse sur la voie publique et la négligence grave
c’est la mauvaise conduite du bourgmestre dans la gestion de sa commune.
22

En RBC, c’est le Roi qui est compétent pour suspendre ou révoquer un bourgmestre.
C’est une anomalie que ce soit le Roi qui soit compétent pour cela puisque c’est le
gouvernement de la RBC qui nomme le bourgmestre.

B. La sanction politique

Le bourgmestre peut, par ailleurs, faire l’objet d’une motion de méfiance constructive en
RW. On trouve donc un système qui permet de renverser le collège communal ou le
bourgmestre. Cette motion doit être signée par au moins la majorité de chaque
formation politique se trouvant dans la majorité. Le nouveau bourgmestre sera alors
celui aura le second score sur la liste du bourgmestre. Ce qui est plus compliqué c’est
quand la motion vise tout le collège communal.
Le mot « méfiance » vise la personne à l’égard de laquelle la motion est dirigée et le mot
« constructive » vise la solution de rechange proposée.

Cette motion peut également viser l’ensemble du collège, ça peut donc jouer
collectivement en plus d’individuellement. A ce moment là, il faut qu’une nouvelle
majorité soit formée et que celle-ci vienne avec de nouveaux noms, tant pour le
bourgmestre que pour les échevins. Le bourgmestre, à ce moment là, sera choisi par la
nouvelle majorité de façon plus libre. Quand la motion vise la totalité du collège, elle ne
peut pas être faite n’importe quand. « Une motion de méfiance concernant l’ensemble du
collège ne peut être déposée avant l’expiration d’undélai d’un an et demi suivant
l’installation du collège communal.Lorsqu’une motion de méfiance à l’encontre de
l’ensemble du collège a été adoptée par le conseil, aucune nou-velle motion de méfiance
collective ne peut être déposée avant l’expiration d’un délai d’un an.Aucune motion de
méfiance concernant l’ensemble du collège ne peut être déposée après le 30 juin de
l’annéequi précède les élections » Article L 1123-14 Code de démocratie locale.

III. Les attributions du bourgmestre

Le bourgmestre ne détient que les attributions que la loi lui confère expressément. Il
préside donc le collège et le conseil communal, articles L1122-15 et 1123-19, CWADEL.
Il est spécialement chargé de l’exécution des lois, décret, des ordonnances, des
règlements et des arrêtés de l’Etat, des Régions et des Communautés, à moins qu’elle ne
soit formellement attribuée au Collège communal ou au conseil communal ; article
L1123-29, CWADEL. Il remplit les fonctions d’OEC. Et enfin, il détient des pouvoirs de
police administrative générale.

§3. Le collège communal ou collège des bourgmestre et échevins

I. Les conditions auxquelles l’échevin peut être désigné

A. La désignation de l’échevin en Région wallonne

C’est le bourgmestre qui préside le collège.

23

En RW, le président du CPAS fait partie du collège. En RBC, c’est aussi le cas mais il n’a
pas voix délibérative.

C’est par le truchement du pacte de majorité que les échevins sont désignés.
On trouve des obligations pour faire en sorte que les 2 sexes soient représentés au sein
du collège communal, article 11bis, dernier alinéa de la C°. Ce dernier article dit qu’il
faut au moins 1/3 de personnes de sexe différent.

B. La désignation de l’échevin en Région bruxellois

Là, les échevins sont élus par le conseil communal. Chaque candidat échevin fera l’objet
d’un acte de présentation et sera élu par la majorité du conseil communal. Il n’y a donc
pas de pacte de majorité.

C. La désignation de l’échevin dans les communes périphériques de Fourons et
Comines-Warneton

Ils sont directement élus par la population. Chaque parti politique se voit attribué un
certain nombre de sièges.

D. Les connaissances linguistiques dont l’échevin doit faire preuve

La règle est la même que pour les bourgmestres. Cette règle ne vaut cependant pas pour
les 6 communes de la périphérie. Là, il sont présumés irréfragablement connaître la
langue de la région linguistique dans laquelle ils se trouvent.

II. Les conditions de démission de l’échevin

Une inconduite notaire ou une négligence grave peuvent également conduire
directement à la démission. En RW, on trouve en plus la motion de méfiance
constructive du collège communal.

III. Les règles de fonctionnement du collège

C’est la règle de la collégialité qui fonctionne. Ainsi, les décisions sont prises par le
collège dans son ensemble. On trouve une exception à l’article 7 du Code civil. Ainsi,
l’officier de l’état civil échappe à cette règle.

En outre, le collège est protégé par la législature communale. C’est à dire qu’en principe
il ne peut pas sauter, sauf en RW avec la motion de méfiance constructive.

Enfin, les décisions se prennent à la majorité des voix et non pas selon la règle du
consensus, règle qui vaut pour le gouvernement fédéral notamment, Article L1123-22,
Code de démocratie locale. En cas de parité de voix, on peut concevoir que la décision
soit déterminée par le président du collège, c’est à dire le bourgmestre.

IV. Les attributions du collège

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Les compétences du collège sont attribuées par la loi, par le texte. Elles sont énumérées
limitativement dans la loi. Article L1123-23 du Code de la démocratie locale (CWADEL)/
article 123 dans la nouvelle loi communale ; 11 points qui énumèrent les compétences
du collège.

On voit que le conseil communal c’est l’assemblée souveraine, que le bourgmestre c’est
l’autorité qui a vocation à exécuter toutes les décisions venues d’en haut et le collège, ses
compétences sont déterminées par la loi.

§4. Les services communaux

Il s’agit d’une autre autorité de la commune.

I. L’administration communale

On peut faire un parallèle entre les services communaux et ce qu’on a pu dire sur les
administrations générales fédéral, régionales et communautaires.
On a l’expression parfaite de ce que veut dire l’autonomie communale. C’est à dire que
c’est bien la commune qui organise ses services. Ces services s’occupent d’un tas
d’activités qui ressortent de la compétence de la commune.

Ils sont sous l’autorité d’un directeur général au sein de la commune. Avant, on
l’appelant le secrétaire communal. On a également revu ses compétences quand il a
changé d’appellation. Il est la véritable clé de voute de l’administration communale. Il est
la courroie de transmission entre les autorités communales et l’administration
communale ; il est le chef du personnel communal, il coordonne et dirige les services
communaux. Il exerce ses compétences sous l’autorité du collège. Il a également de
vieilles compétences qui existent depuis toujours, article L1132-1, CWADEL (rédaction
les PV des réunions du collège et du conseil, c’est donc une sorte de notaire pour la
commune), L1132-3 (le contreseing du directeur général). Il assiste donc, sans voix
délibérative, aux séances du conseil et collège.

On trouve aussi le directeur financier de la commune qui s’occupe des dépenses et des
recettes de la commune. On l’appelait avant le receveur communal.

Il existe également un directeur général adjoint pour les communes qui comptent plus
de 10.000 habitants.

On parle souvent, quand on évoque ces trois personnages importants de la commune, de
« grades légaux ». Ceci est dû au fait que leur grade soit prévu dans la loi elle-même, ce
qui les différencie de tous les autres fonctionnaires communaux. Le restant des
fonctionnaires est, en effet, déterminé en vertu de l’autonomie communale.

II. Les régies

Le conseil communal peut créer d’autres organismes. On est de nouveau dans ce qu’on
appelle la décentralisation par service, mais au niveau communal.
25

Elle s’exprime toujours avec les nuances indiquées supra. Les premiers instruments que
la commune peut mettre en route sont les régies communales.

A. La régie ordinaire

Ce sont les régies communales dépourvues de personnalité juridique. Elles peuvent
exercer une activité à caractère industriel ou commercial ou pas.
Ex : la régie urbaine de l’équipement de Namur est une régie communale dépourvue de
personnalité juridique

Plein de infrastructures peuvent être instituées en régies ordinaires.

B. La régie autonome

Ce sont les régies communales qui ont la personnalité juridique. On peut donc ici
davantage parler de décentralisation par service.
Ces régies exercent toujours une activité à caractère industriel ou commercial, elles ne
peuvent exercer des activités qui ont un autre caractère que industriel ou commercial.

Il faut toujours bien avoir à l’esprit qu’il s’agit d’un service. On exploite une activité
précise. Donc quand on crée une régie autonome ou ordinaire, elle est toujours là pour
s’occuper d’un domaine particulier au niveau d’une commune.

III. Les services intercommunaux

On doit avoir à l’esprit l’article 162, al.4 de la C°.
« En exécution d'une loi adoptée à la majorité prévue à l'article 4, dernier alinéa, le décret
ou la règle visée à l'article 134 règle les conditions et le mode suivant lesquels [1 plusieurs
provinces, plusieurs collectivités supracommunales ou plusieurs communes]1 peuvent
s'entendre ou s'associer. Toutefois, il ne peut être permis à [1 à plusieurs conseils
provinciaux, à plusieurs conseils de collectivités supracommunales ou à plusieurs conseils
communaux]1 de délibérer en commun. »
On veut dire que par le truchement d’une convention, certaines communes mettent
quelque chose en commun. On parle alors de « service intercommunal » mais il ne faut
pas confondre ce service avec l’intercommunale elle-même. Là, ce sont plusieurs
communes qui créent une institution à laquelle la personnalité juridique est reconnue et
vont lui octroyer une activité particulière. Les intercommunales sont pures ou mixtes.
Celle pure n’est composée que d’associés publics ; la commune, la province, etc. La mixte
c’est celle où sont associées des personnes morales de droit privé et des personnes
publiques.
Ex : PUBLIFIN était une intercommunale mixte et interrégionale, ca veut donc dire qu’on
avait des communes de la Région flamande. Le résultat était qu’il n’y avait plus de
contrôle du tout puisque PUBLIFIN était sous le contrôle de la RW et de la RF. On trouve
aussi VIVAQUA qui s’occupe de l’approvisionnement en eaux. Elle trouve des communes
de la RBC et de la RW.
Au demeurant, les intercommunales c’est une matière entièrement régionalisée sauf
pour ce qui est de la nature juridique qui reste fédérale, cela est dû au fait que le droit
des sociétés est fédéral.
26

La Libre 14/02/2018 : ECETIA : intercommunale liégeoise pour aider à réaliser le
financement d’écoles, d’entrepôts, de bâtiments pour les communes concernées. Son
directeur général disait qu’on pouvait organiser ces opérations pour des communes
situées dans d’autres provinces.
Le prof ne voit pas comment une intercommunale pourrait commencer à rendre ce type
de service à des communes qui ne font pas partie de la compétence de celle-ci.

IV. Les établissements publics

On en trouve comme au niveau de l’État, des communautés et des régions.

On en trouve de plusieurs sortes :
- les fabriques d’église ; cela vient de Napoléon, un concordat est survenu où les
églises ont été remises à la disposition de la population mais en même temps on a
confié la gestion de ses biens à des fabriques d’église qui sont des établissements
publics. Avec la remise à disposition des églises aux citoyens sous Napoléon, on a
décidé de constituer des fabriques d’églises pour que ce ne soit pas le clergé qui gère
les finances, les biens des églises.
- Le mont-de-piété ; c’est un prêteur sur gage. Les objets sont mis en vente publique
quand celui qui est venu emprunter n’a pas pu rembourser ce qu’il devait.
- Les agences locales pour l’emploi

A. La wateringue

Article 173 de la C° dit que les wateringues et les polders ont un pouvoir fiscal.
Aujourd’hui cette matière est entièrement régionalisée.

La wateringue est un territoire humide. On en a fait des établissements publics avec un
pouvoir fiscal pour assurer sa viabilité. Un pouvoir fiscal est normalement attribué à des
collectivités politiques donc c’est assez étonnant.

B. Le polder

Voir supra.
Ce sont des parties de territoires susceptibles d’être recouverts par la mer.

C. Le centre public d’action sociale

C’est le CPAS. Il est prévu par la loi organique de 1976. Ce ne sont pas des organismes
créés par les communes elles-mêmes, ils sont créés par la loi. Leur but est de venir en
aide aux plus démunis.

On trouve un conseil de l’action sociale dont les membres sont élus indirectement par le
conseil communal. On trouve un président de CPAS qui doit assurer la gestion
quotidienne. Il existe un bureau composé du président et de quelques membres du
conseil d’action social qui doivent, ensemble, gérer les affaires courantes du CPAS.

27

On compte, tout comme pour les communes, un secrétaire de CPAS.

Des contrôles de tutelle sont opérés par la région.

Le CPAS est donc un organisme public dépendant de la commune. Plusieurs CPAS
peuvent s’associer et créer une personne juridique nouvelle. Ce sont des associations
chapitre 12 car c’est prévu par le chapitre 12 de la loi organique instituant les CPAS. On
appelle ca des APP.
Ex : l’association des pouvoirs publics CHR Sambre et Meuse est là pour gérer 2 hôpitaux

V. Les A.S.B.L. communales

Ce sont des personnes de droit privé gravitant autour des communes, créées par des
communes. Les membres sont souvent des conseilleurs communaux, des membres de la
commune concernée. La particularité est qu’elles échappent à tout contrôle puisqu’il
s’agit de personnes morales de droit privé. Il existe une ordonnance du 5 juillet 2018 qui
a sûrement dû être adoptée suite au scandale SAMU social. Un contrôle est donc
maintenant possible si le législateur le décide. Si rien n’est cependant prévu, ces ASBL
échappent à tout contrôle.

Mercredi 20/02

Rappel :
Le Pr veut insister de façon claire sur l’article 162 de la C° et sur les articles L1122-1 et -
2, CWADEL. L’article 162, C° dit que les institutions communales sont consacrées par la
loi, donc par le décret puisque cette matière a été régionalisée. L’al.2 de l’article 162 est
se retrouve à l’article L1122-2 du CWADEL. Pour modifier le principe de l’élection
directe, il faudrait donc réviser la Constitution. Le législateur régional ne pourrait donc
par le faire. A l’inverse, la durée de la législature communale est uniquement consacrée
par l’article L1122-1. Ainsi, si les régions voulaient modifier la durée de la législature
communale, elle pourrait le faire.

Par rapport à la connaissance de la langue par les mandataires communaux, il faut se
retourner vers l’article 72bis de la nouvelle loi communale. Cet article dispose que tout
conseiller communal, échevins et bourgmestre doivent avoir la connaissance de la
langue de la région linguistique dans laquelle leur commune se trouve. Ils sont présumés
simplement connaître cette langue. La présomption est cependant irréfragable pour tous
les élus directs tandis que pour les autres, la présomption est simple. Les élus directs, ce
sont les conseilleurs communaux et normalement c’est tout. Néanmoins, il se trouve que,
dans certaines communes, les échevins sont élus directement aussi. Le texte fait
référence aux articles 7, 8, 3° à 10°, de la loi sur l’emploi des langues. Il faut aussi se
référer à l’article 15, §2, de la nouvelle loi communale qui dit que les échevins des
communes périphériques sont élus directement et on y ajoute les échevins des
communes de Comines-Warneton et de Fourrons. Ca veut donc dire que si on reprend la
loi sur l’emploi des langues, on cite toutes ces communes avec des statuts linguistiques
particuliers ; articles 7 et 8, Loi sur l’emploi de langue. Quand on lit l’article 8, on peut
être désarçonné car la liste des communes n’a pas été adaptée à la fusion des communes
mais il n’en demeure pas moins qu’on retrouve Comines-Warneton et Fourrons.
28

Parmi ce statut linguistique spécial, il y a aussi le fait que les échevins sont élus
directement dans ces communes. On n’a donc pas uniquement 6 communes mais 8
communes où les échevins sont élus directement et bénéficient d’une présomption
irréfragable. Pourquoi est-ce qu’on a ajouté Fourrons et Comines-Warneton ?
Parce que Fourrons a une situation particulière dans le pays et donc si on avait
Fourrons en plus en Flandre, il en fallait une contrepartie, une en plus en Wallonie et
c’est pourquoi on a choisi Comines-Warneton. Ce sont des communes le long des
frontières linguistiques

En outre, quand on parle du CE et du contentieux par rapport à la contestation de la
nomination des bourgmestres des communes périphériques, on est bien à la SCACE. La
SL, elle, ne rend que des avis.

En RW, on a deux notions fondamentales : la motion de méfiance constructive et le pacte
de majorité.
En Wallonie, on trouve 2 communes où on n’a pas encore de pacte de majorité (après les
élection communale d’octobre 2018) :
- A Grâce-Hollogne suite à une dispute au sein de la majorité
- A Neufchâteau car il y a une suspicion de fraude électorale ; le Gouverneur doit
statuer.
Si dans les 3 mois, aucun pacte de majorité n’est trouvé, la RW peut envoyer un
commissaire spécial. Notons que c’est possible dans le cas de la commune de Grâce-
Hollogne mais pour le cas de Neufchâteau, il faut attendre que le gouverneur se
positionne.
Le pacte de majorité est un système de majorité à 2 niveaux : au sein des partis élus et
au sein du conseil communal.
Le pacte de majorité doit se lire étroitement avec la motion de méfiance constructive.
Cette dernière vise un renversement d’alliance qui a lieu durant la législature. Le mot
« constructive » vise l’apport d’une nouvelle alliance. La nouvelle majorité doit avoir la
majorité au sein des partis formant la nouvelle majorité et la majorité au sein du conseil
communal. Les partis qui forment la nouvelle majorité choisiront, eux, le bourgmestre
qu’ils veulent. On déroge donc à la règle qui vaut pour le choix du bourgmestre pour le
premier pacte de majorité.

Derniers mots concernent les services communaux, la différence entre les régies
communales ordinaires et les régies communales autonomes est que les régies
autonomes ont la personnalité juridique. En outre, seules les régies ordinaires peuvent
exercer des activités commerciales, industrielles ou non. Les autres n’ont pas le choix
que d’exercer des activités commerciales ou industrielles.

Sous-section 3 : Les attributions de la commune

§1. Les attributions de la commune en général

On retient 2 concepts: l’intérêt communal, d’une part, et les compétences attribuées à la
commune par les autorités supérieures, d’autre part.

29

On retrouve la notion d’intérêt communal à l’article 162, C°, à l’article 41, de la C° et dans
d’autres dispositions du CWADEL et de la nouvelle loi communale. Cette notion n’est, en
réalité, définie nulle part. Ca a des avantages et des inconvénients. C’est à dire que cette
notion peut évoluer avec le temps. Ainsi, ce qui est d’intérêt communal aujourd’hui peut
ne plus l’être demain et inversement.
Mais s’un autre coté, ca veut dire que les autorités supérieures peuvent retirer des
matières aux communes si elles décident que ce ne sont plus des matières d’intérêt
communal. C’est ce qu’on appelle le « recépage » C’est le cas notamment de la police de
la route, de la matière de l’enseignement, de l’aménagement du territoire, etc. Donc, il
est possible que certaines matières soient reprises par une autorité supérieure puis
rendues.
Ex : l’aménagement du territoire est repris par l’autorité supérieure d’une façon et
rendue d’une autre façon.

On trouve donc toute une série où la commune est compétente sur commande, parce
que l’autorité supérieure lui a confié la compétence. Dans le CWADEL, l’article L1122-30
dispose que le conseil communal règle tout ce qui est d’intérêt communal, il délibère sur
tout autre objet qui lui est soumis par l’autorité supérieur. On retrouve la même idée
dans L1131-1. Il dit que « Les actes des autorités des communes ne peuvent être contraires
aux décrets, règlements et arrêtés des Régions et Communautés, qui peuvent charger ces
autorité de leur exécution ».
Remarquons même que l’article 6, VII, 1° de la LSRI contient quelque chose d’assez
similaire : « Les conseils communaux et, dans la mesure où ils existent, les conseils
provinciaux ou les conseils des collectivités supracommunales, règlent respectivement tout
ce qui est d’intérêt communal, provincial ou supracommunal; ils délibèrent et statuent sur
tout ce qui leur est soumis par l’autorité fédérale ou par les communautés ».
On a donc des attributions purement communales, d’intérêt communal et des
attributions d’intérêt général confiées par les autorités supérieures ; le recépage. Ainsi,
les communes peuvent se voir confier des matières qui sont exercées pour le compte
d’une collectivité supérieure.

Notons que les articles 41 et 162 de la C° ne disposent en aucun cas que les communes
ne pourraient pas se voir attribuer d’autres missions que celles qui correspondent aux
matières d’intérêt communal. Elles disposent que les conseils communaux sont
compétents pour déterminer ce qui est d’intérêt communal.

Par rapport au recépage, on trouve les articles 116 et 117 de la nouvelle loi
communale qui disposent la possibilité pour l’autorité supérieure de reprendre une
compétence à la commune et de lui rendre en partie par la suite.

Question judicieuse posée au Pr : En matière communale, le texte de base en RW est le
CWADEL et en RBC, c’est la nouvelle loi communale. La RBC pourrait prendre une
ordonnance pour régler ce qui touche aux communes de la RBC mais elle ne l’a pas fait,
elle n’a fait que de prendre des modifications de la nouvelle loi communale. On trouve
donc 2 nouvelles lois communales : une par rapport à la RBC du 24 juin 1988 et une de
l’autorité fédérale également du 24 juin 1988. Dans le futur, tout ce qui concerne
l’autorité fédérale, ne devrait plus se trouver dans la nouvelle loi communale qui touche
à la RBC.
30

Ca sera plus simple quand la RBC aura abandonné la nouvelle loi communale et qu’elle
aura édité un texte distinct ou que l’autorité fédéral aura, elle, un texte distinct et
abandonné la nouvelle loi communale.

Les dispositions du CWADEL, notamment sur le Gouverneur, on ne les retrouve pas dans
le Code de droit administratif. Les plus importantes se trouvent dans le Code.

Ce qui est important c’est de savoir, notamment, que les contestations électorales
relèvent, aujourd’hui, du Gouverneur, en première instance, et du CE, en appel.

§2. Les attributions de la commune en particulier

I. L’enseignement communal

C’est une matière qui montre le mouvement de va et vient entre la commune et les
autorités supérieures. A la base, les communes étaient en première ligne s’agissant de la
compétence de l’enseignement. C’était un domaine qui leur revenait en propre et surtout
l’enseignement primaire. Maintenant, ce sont les communautés qui sont compétentes
mais parfois les communes ont la possibilité de créer un établissement d’enseignement.
Dans ce dernier cas, les communes en sont le PO. On voit là donc un exemple où
l’autorité supérieure a repris quelque chose à la commune pour lui rendre en partie par
la suite. Cet enseignement là est subventionné, il relève du réseau officiel de
l’enseignement. Lorsque les parents de 15 enfants demandent la création d’une école
primaire communale, la commune est obligée d’en créer une ; article 22, al.1er, des lois
coordonnées du 20 aout 1957. Si les parents de 35 enfants âgés de 3 à 6 ans le
demandent, l’école est tenue d’organiser une école maternelle, article 28 des lois
coordonnées de 1957. Une école communale est toujours dirigée par la commune, qui
est alors le PO. Elle fait partie de l’enseignement officiel subventionné ; « subventionné »
par la Communauté, « officiel » car il est organisé par des pouvoirs publics donc
l’enseignement est soumis à l’obligation de neutralité. Ainsi, la C°, article 24, §1, al.4 dit
que l’établissement doit donner le choix aux élèves entre le cours de moral et le cours
religion. L’enseignement au communal est neutre mais ça n’a pas toujours été le cas.
C’est relativement récent. Avant, on trouvait certains établissements d’enseignement
communaux à caractère confessionnels.

Donc, l’enseignement a totalement été disqualifié de l’intérêt communal, mais s’agissant
de l’enseignement des plus petits, il est redevenu, en même temps, une préoccupation
des communes.

II. La police communale

A. Les contours de la police communale

On considère que relèvent de l’intérêt communal, la propreté, la salubrité, la tranquillité
et la sûreté publiques. La police communale est restée une matière communale mais
avec des nuances.

31

Article 135, §2 de la nouvelle loi communale tire son origine de l’Article 50 du décret du
14 décembre 1789

C’est une matière d’intérêt communal et l’article 135, §2 le démontre bien.
Contrairement à l’enseignement, elle n’a pas été confiée à la commune par une autorité
supérieure. Cette compétence est bien d’intérêt communal, au sens des articles 41 et
162 de la Constitution.

Il n’en demeure pas moins que la matière de la police reste confiée au législateur fédéral.
Article 6, VIII, 1°, LSRI dit que les régions ne sont pas compétentes pour l’organisation
de la politique relative à la police donc ça reste une matière fédérale, en ce compris
l’article 135, §2, de la nouvelle loi communale. L’article 135, §2 capte donc l’attention de
tout le monde. La commune est donc uniquement compétente en matière de police
lorsqu’il s’agit d’assurer ou de favoriser la tranquillité publique, la salubrité publique et
la sûreté publique sur le territoire communal.

B. L’autorité compétente en matière de police communale

1. Les compétences du conseil communal

La matière reste, sur le plan de son organisation, une matière fédérale. Le conseil
communal est cependant l’autorité de base pour adopter des ordonnances de police,
article 119, al.1er nouvelle loi communale. Il faut avoir l’attention attirée sur le fait que
l’article 119 ne se lit pas sans l’article 135, §2, nouvelle loi communale. Donc quand une
ordonnance est adoptée, elle doit se justifier par les besoins cités à l’article 135, §2. Mais
119 nous dit aussi « à l’exception de l’article 130bis ».

2. Les compétences du collège et du bourgmestre

La compétence de principe du conseil communal est tantôt à modaliser, tantôt à
combiner avec les compétences reconnues au collège communal et au bourgmestre.

2.1. Les compétences du collège

Cet article 130bis, nouvelle loi communale dit qu’une compétence est réservée au
collège des bourgmestre et échevins pour ce qui a trait à des mesures temporaires
relatives à la circulation routière. Ce qui veut dire que le collège échevinal peut prendre
des mesures pour assurer la commodité de passage dans les rues, par exemple interdire
le passage dans une rue lors d’une brocante annuelle. Ce que le collège ne peut pas faire,
mais que le conseil communal peut faire, c’est de décider que durant toute une saison de
balle pelote, par exemple, que l’accès dans la rue n’est pas possible. Le collège intervient
donc de façon ponctuelle pour prendre des mesures occasionnelles pour une durée
déterminée ou déterminable dans le temps quand un danger pour la circulation se
présente. Pour la police des spectacles, article 130, nouvelle loi communale, c’est le
collège des bourgmestre et échevins qui est compétent.
Ex : le spectacle de Dieudonné annulé par le collège communal. C’était alors posée la
question de la protection de la liberté d’expression vs. la protection de l’ordre public.
32

En Belgique, on vise la protection de l’ordre public matériel donc le CE a donné raison à
Dieudonné. En France, on trouve une décision inverse. Là, ils sont décidé que le
spectacle de Dieudonné était de nature à porter atteinte à la dignité humaine des
personnes.

Ainsi les interdictions déterminées par le collège doivent :
- Etre temporaires/ ponctuels
- Etre justifiées par des raisons qui tiennent au maintien de l’OP et à aucune autre
considération
- Répondre aux exigences du principe de proportionnalité

2.2. Les compétences du bourgmestre

Le restant, tout le restant, c’est le bourgmestre qui est compétent. Les compétences du
bourgmestre en matière de police sont très importantes. Il a même une compétence
réglementaire, article 134 de la nouvelle loi communale. Cependant, cette compétence
est encadrée car il faut que la décision soit acceptée par le Conseil communal.

On trouve 4 exigences :
1° Le bourgmestre ne peut exercer son pouvoir qu’en cas « d’émeutes, d’attroupements
hostiles, d’atteintes graves portées à la paix publique » ou en cas « d’autres évènements
imprévus »
2° que « lorsque le moindre retard pourrait occasionner des dangers ou des dommages
pour les habitants »
3° qu’ « en donnant, sur le champ, communication au conseil, de l’ordonnance rendue et
en joignant à cette communication les motifs pour lesquels il a cru devoir se dispenser
de recourir au conseil »
3° en sachant que les ordonnances cesseront immédiatement d’avoir effet si elles ne
sont pas confirmées par le conseil communal à l’occasion de sa plus prochaine réunion

On trouve aussi l’article 133, al.2, nouvelle loi communale qui dit que le bourgmestre
peut prendre des mesures de police individuelles. Et on couple cet article avec l’article
135, §2, nouvelle loi communale. Ce dernier peut être couplé également avec l’article
134. Ainsi, il peut le faire en vue d’assurer le maintien de l’OP.

La notion de « trouble à l’OP » ne s’entend pas uniquement du trouble généré par un
comportement fautif. Selon le CE, il s’entend comme « les causes de danger, d’insécurité
ou d’insalubrité résultant du cours naturel des choses dans une situation donnée,
quelles que soient les causes plus lointaines de cette situation ».

Notons que le bourgmestre peut valablement déléguer ses pouvoirs individuels à un
échevin, article 133, al.2, NLC.

On a ensuite une litanie de règles qui suivent l’article 134. Ces dispositions attribuent,
dans des domaines particuliers, une compétence particulière au bourgmestre. Dans ces
compétences particulières, la compétence du bourgmestre est strictement encadrée ;
articles 134ter et suivants. Cela fait dire au Pr. que parfois il se demande si le législateur
a bien fait d’adopter ces dispositions là.
33

L’article 134ter dit que le bourgmestre peut procéder à la fermeture d’un établissement
lorsque les conditions d’exploitation ne sont pas respectées. Pourtant cet article dit que
la décision du bourgmestre doit être confirmée par le collège lors de sa plus prochaine
réunion et cette décision ne peut valoir que pour 3 mois. Ici ce sont les conditions
d’exploitation qui ne sont pas respectées et qui justifient que le bourgmestre puisse
prendre une mesure.
L’article 134quater donne la possibilité au bourgmestre de fermer totalement un
établissement pour des motifs de troubles à l’ordre public qui sont causés par cet
établissement. Ici, c’est le maintien de l’OP qui permet au bourgmestre de prendre une
mesure.
L’article 134quinquies concerne la fermeture d’un établissement pour lequel on a de
réels indices quant à la traite d’êtres humains.
L’article 134sexies vise une interdiction de lieu, interdiction de fréquenter un lieu
accessible au public.
L’article 134septies dispose que le bourgmestre peut ordonner la fermeture d’un
établissement en cas de suspicion de terrorisme.

En outre, le bourgmestre est habilité de prendre des mesures de police de portée
individuelle dans le champ de l’article 135, §2, dont a relevé qu’il habilitait le conseil
communal à prendre des actes réglementaires dans le même champ.

On trouve également des lois particulières qui confie des missions de police
administrative au bourgmestre; loi du 24 févier 1921 sur le trafic de stup.

On voit donc que la compétence du bourgmestre est une compétence encadrée ; soit
qu’il faille passer par le conseil communal, soit par le collège. En outre, toutes ces
mesures sont limitées dans le temps. Cela démontre le désire de maintenir l’OP, certes,
mais qu’il faut également respecter les libertés individuelles.

C. Les services de police

Dans le précis, on rappelle la période de l’affaire Dutroux. Cette dernière a mis en cause
les rivalités présentes à l’époque entre la gendarmerie d’une part et la police judiciaire
d’autre part. A la suite de ces problèmes, on a eu « l’accord octopus ». On a décidé que
tout ça ne serait pas arrivé si on avait eu une meilleure coordination des services de
police. Ainsi, on a eu une loi du 7 décembre 1998 qui disposa que les services de police
étaient structurés à 2 niveaux. Le résultat des courses a été la mise sur pieds de zones de
polices. Ces dernières contiennent un conseil zonal de police composé du bourgmestre,
du procureur du roi, du chef de corps et est appelé à faire des plans de sécurité pour la
zone.

Les zones de police communales sont des zones qui ne concernent qu’une commune. Les
compétences sont là exercées par le collège communal. Les zones pluricommunales de
police sont des zones qui recouvrent plusieurs communes. Ces dernières sont gérées par
des collèges et des conseils de police. Contrairement aux zones unicommunales, les
zones pluricommunales disposent de la personnalité juridique puisqu’il s’agit
d’établissements publics.

34

Le conseil de police est composé de conseillers communaux des différentes communes
constituant la zone pluricommunale. Le collège de police, lui, est constitué des
bourgmestres des différentes communes de la zone.

• Section 3 : La province

o Sous-section 1 : La collectivité politique

§1. Le constat

Depuis 1831, c’est une institution en péril. C’est une institution un peu mal aimée. On dit
qu’il s’agit d’une « collectivité intermédiaire ». Elle est un peu enchâssée entre les
communes et les régions. Notons qu’aucun texte ne reconnaît sa personnalité juridique
mais celle-ci ne fait aucun doute.

Elle souffre donc de 2 handicaps : son rôle est marginal et elle reste fort éloignée de la
population, elle n’a pas de contact direct avec le citoyen. Cela mène donc parfois à se
questionner sur l’existence et l’utilité des provinces.

§2. La question

Cependant, il n’empêche que la province, au même titre que la commune, est consacrée
par la C° ; article 5 dit que les régions comprennent les provinces, article 7 dit que les
limites des provinces peuvent être modifiées par la loi, c’est à dire par les régions, article
41 dispose que les intérêts provinciaux relèvent de la compétence des collèges
provinciaux, article 162 dispose le principe de l’élection directe des conseillers
provinciaux, articles 170, 173 et 190 affirment que les provinces sont habilités à lever
l’impôt. Ainsi, la C° ne crée pas la province mais elle la consacre.

Nous trouvons également des dispositions à valeur législative qui comptent en la
matière.

§3. Les précisions

I. Le territoire de la province

Article 5 de la C° dit que la RW comprend 5 provinces et qu’il en est de même pour la
RF. Les limites des provinces peuvent être modifiées par les Régions. Cependant, à partir
du moment où la C° consacre le nombre de provinces, il semble compliqué de vouloir et
de penser à modifier leurs limites.

Notons que Bxl est hors province. Est-il alors concevable qu’on pense à agrandir la RF au
détriment de la RBC en incluant Bxl et ses 19 communes dans le Brabant Flamand ?
Non car il faudrait alors modifier la frontière linguistique. L’article 4, C° créant les
régions linguistiques s’y oppose donc.

Dans la C°, l’article 5, al.2 n’a rien à avoir avec le sort de Bxl, il faut aller voir à l’article
163. On voit là que le sort de Bxl est particulier.
35

On a disposé cet article 5 car à un moment donné du temps, on a imaginé qu’on pourrait
soustraire la commune de Fourrons de la subdivision en province. Cette disposition a
donc principalement une valeur historique.

Notons qu’un territoire répondant à l’habilitation de l’article 5, al.2, de la C° n’existe pas
actuellement en Belgique.

II. La population de la province

Tout comme pour la commune, il est nécessaire d’opérer la distinction entre, d’une part,
les habitants de la province et, d’autre part, les citoyens de la province. Les habitants
sont tous ceux qui résident officiellement dans la province. Les citoyens sont les
électeurs pour la province.

Du coté wallon, la population est importante car il détermine le nombre de mandataires
que la province compte ; tant au niveau de son conseil, que de son collège.

Les électeurs sont exclusivement belges pour la province, ce n’est pas le cas pour les
communes.

o Sous-section 2 : Les autorités de la province

Le système est très différent de celui de la commune.
On voit cela dans le texte L-1121-1, CWADEL dispose que dans chaque commune, on
trouve un seul corps communal alors que L2212-12, 1°, dit que dans chaque province,
on trouve un conseil provincial, un collège provincial et un gouverneur. Là, c’est la règle
de la trinité provincial qui vaut et pas celle de l’unicité. Deux éléments de cette trinité
ont un statut juridique similaire alors que pour le troisième, il n’en est rien. C’est le cas
du gouverneur qui est nommé alors que les membres du collège et le conseil sont élus.

Le gouverneur est là pour s’assurer que la province exerce ses missions dans le respect
des exigences instituées au niveaux supérieurs. Seuls le conseil provincial et le collège
provincial sont là pour défendre les intérêts spécifiques de la province. En outre, aucune
relation de confiance ne s’institue entre l’autorité élue et l’autorité nommée puisque la
désignation du gouverneur se fait sans même que le collège ou le conseil provincial ait
son mot à dire.

§1. Le conseil provincial

Les conseillers provinciaux sont élus directement par, article L4121-1, §1er, CWADEL,
des électeurs belges, de 18 ans, inscrits dans les registres de la population d’une
commune de la province ; article 162, al.2, 1° de la C°. Ils sont élus pour une législature
de 6 ans, renouvelable sans limite de temps. La date des élections provinciales se calque
sur celle des élections communales ; le 2e dimanche d’octobre tous les 6 ans. Pour être
élu au conseil provincial, il faut être électeur. Cela a pour incidence que les étrangers ne
peuvent pas être élus, qu’ils soient ressortissants ou non de l’UE. C’est le système de la
représentation proportionnelle qui vaut également ici.

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Ici, le conseil provincial valide lui-même son propre pouvoir, à la différence du conseil
communal. Un jour ou l’autre, on aura une modification de cette règle.

Les élus exercent leurs pouvoirs, un mandat public, jusqu’à la fin de la législature et rien
ne peut changer cela sauf s’ils ont perdu leur droit civil (à cause d’une condamnation
pénale) ou si une incompatibilité apparaît. Si l’un des conseillers déménage hors du
territoire de la province, il perd également sa place au sein du conseil provincial.
Le conseil province dispose de la plénitude de compétences. C’est une assemblée
souveraine tant pour ce qui relève de l’intérêt provincial que pour ce qui est confié par
les autorités supérieures. C’est l’article 41 de la C° qui confie au conseil provincial les
intérêts exclusivement provinciaux. L’article L2212-32, CWADEL ajoute que le conseil
provincial règle, dans le respect du principe de subsidiarité, tout ce qui est d’intérêt
provincial. Ce dernier exerce ainsi ses compétences de façon complémentaire à l’action
régionale et à celle des communes. C’est donc « tout au conseil provincial ».

§2. Le collège provincial

Avant, on appelait ça la « députation permanente ». Pourquoi ? Parce qu’en réalité, du
début de la Belgique aux années 90, les conseils provinciaux ne se réunissaient qu’une
fois par an. Durant le reste du temps, c’est la députation permanente qui faisait alors
« tourner la boutique » de la province. Au début de la Belgique, on avait peur que les
provinces prennent le dessus sur l’Etat central.

Maintenant, les élus gardent le nom de députés provinciaux. Ce sont des élus indirects ;
par les membres du conseil provincial. Il faut au moins 1/3 de personnes du même sexe,
le cas échéant un membre peut être proposé en dehors du conseil. On trouve également
un pacte de majorité, trouvant un nom par mandat de député. Leur situation est donc
identique à celle des membres des collèges communaux. La seule différence est la
présence du gouverneur. Notons qu’il n’assume pas le rôle de président. Il assiste aux
réunions du collège sans avoir ni voix consultative, ni voix délibérative.

On trouve 4 ou 5 députés provinciaux selon qu’on se trouve dans une province de plus
ou moins 750.000 habitants.

Les députés provinciaux sont également élus pour 6 ans, article L2212-40, §1, CWADEL.
Ils ne peuvent révoqués ou suspendus pour des raisons disciplinaires, à la différence des
membres du collège communal. Cela est pourtant étrange puisque leur statut est à peu
près le même. Cette différence de traitement n’est pas concevable. On trouve, tout
comme au niveau communal, la motion de méfiance constructive.

Le collège provincial assume l’administration journalière de la province.
Son rôle principal est d’instruire les affaires provinciales et d’exécuter les décision du
conseil et ses propres décisions.

Jeudi 21/02

La bourgmestre de Verviers a participé au mouvement de contestation de sa commune
contre Théo Francken.
37

Ce qui frappe est que le bourgmestre de la commune est une autorité de la commune qui
joue, par ailleurs, un rôle en matière de police communale . On trouve en effet une litanie
de compétences réservées au bourgmestre s’agissant de la police administrative. Le Pr a
été étonné et ce qui l’a fait sourire c’est qu’à la fin de l’article, on annonce que la Ministre
de tutelle de RW pourrait bien prendre une mesure de rappel à l’ordre.
Cela suscite une surprise chez nous car le Bourgmestre peut faire l’objet d’une mesure
de révocation en cas d’inconduite notoire ou de négligence grave ou d’une mesure de
suspension mais pas de rappel à l’ordre. En d’autres termes, le rappel à l’ordre du
bourgmestre ou d’autres sanctions ne sont pas prévues dans le CWADEL.
En outre, on rappelle l’adage latin qui consacre qu’il n’y a pas de peine sans loi. On peut
facilement voir que l’actualité nous ramène au droit administratif.

Rappel : la province a toujours été péril depuis le début de la Belgique. D’abord on la
craignait et puis avec les différentes réformes de l’Etat, on a vu apparaître de nouvelles
collectivités. Dès lors la province s’est trouvée dans une situation entre 2. Elle souffre, en
outre, de 2 handicaps. Elle est finalement peu connue de la population. Il n’en demeure
pas moins qu’elle existe et qu’elle soit consacrée dans plusieurs dispositions de la C° ;
articles 5, 41, 162, 170, 173, 190. Elle est bien dans la C° et pourtant, elle est en péril.
L’article 5 nous dit bien que les provinces sont constitutives des territoires des Régions.
En outre, l’article 7, C° nous dit que les limites des provinces ne peuvent être modifiées
qu’en vertu d’une loi mais cette matière a été régionalisée donc il faut comprendre le
mot loi comme « décret ». Mais rappelons que la RF ne pourra pas mordre sur la RBC qui
est une région linguistique par ailleurs et pour modifier l’une d’elles, il faut une loi
spéciale en vertu de l’article 4, al.3. C°. Avant, le territoire de la Belgique était
entièrement couvert par des provinces mais cela a changé car la RBC ne fait partie
d’aucune province. Et pourtant avant on comptait 9 provinces alors que maintenant on
en trouve 10. Bxl est donc hors province, on trouve ce constat à l’article 163 de la C°.
Quand on le lit, on se rend compte qu’il y a un problème entre les provinces et Bxl car on
dit qui est compétent pour les compétences des organes provinciaux à Bxl. L’article 5,
lui, ne vise donc pas Bxl mais la comme de Fourrons.

On a vu qu’au niveau de la province, on ne parlait pas d’unicité comme pour le corps
communal, mais de trinité. En effet, dans chaque province, on trouve un collège
provincial, un conseil provincial et un gouverneur. La particularité est que les membres
du conseil provincial sont des élus directs, les membres du collège provincial sont, eux,
des élus indirects et le gouverneur est, lui, un fonctionnaire qui est nommé. Le
gouverneur exécute des missions prises au niveau supérieur mais il est en plus, l’œil de
Moscou. C’est à dire qu’il contrôle les actions menées par la province.

§3. Le gouverneur

Il siège au niveau du collège. Il n’assume pas sa présidence mais c’est une sorte
d’observateur. Il ne peut pas être renversé par le conseil provincial puisqu’il est nommé,
c’est un fonctionnaire. Seul le gouvernement wallon peut le révoquer. Et puisqu’il est
nommé sur avis conforme, on ne peut imaginer qu’il soit révoqué sans cet avis conforme.

38

Il est commissaire du gouvernement au sein de la province, article L2212-51, CWADEL.
Mais quel gouvernement ? Puisqu’on est dans le CWADEL, on vise le gouvernement
régional. Cependant, il n’est pas uniquement l’agent pour le gouvernement régional, il
est également l’agent du gouvernement communautaire et du gouvernement fédéral.
Alinéa 2 nous dit que les gouverneurs sont nommés et révoqués par le gouvernement
(régional/wallon) sur l’avis conforme des ministres fédéraux.

On voit donc que le Gouvernement (wallon) nomme le gouvernement mais il le fait sous
l’avis conforme du gouvernement fédéral. L’avis conforme est un avis requis pour
nommer. Donc, on pourrait dire que la véritable autorité habilitée à nommer est le
Gouvernement fédéral puisque sans son avis conforme, on n’a pas de nomination. La
nomination se fait sur AR. Quand il s’agit d’un avis simple, on peut s’en éloigner mais
quand l’avis est dit conforme, on n’a pas le choix que de le respecter. Ca montre bien
qu’avant que le gouverneur était un agent fédéral important pour la province.
On est vraiment dans le cadre d’un pouvoir qui est un pouvoir discrétionnaire. Mais ça
ne veut pas dire pouvoir arbitraire. Ca veut donc dire que la décision doit reposer sur
des motifs. Or, c’est plus une nomination où la confiance doit régner en maître entre les
hommes politiques et le gouverneur choisi. On voit que c’est un peu spécial parce qu’un
d’un autre coté, on a toujours considéré que c’était des AAI, ces nominations de
gouverneur. Donc si quelqu’un veut attaquer cet acte de nomination devant le CE, il peut
le faire. La décision doit reposer sur des motifs. Or elle est le plus souvent politique donc
le CE est un peu mal pris quand il doit trancher. Le CE exerce donc un contrôle tout à fait
limité quand il est soumis à un tel recours.

Si en Belgique, on avait validé la théorie de l’acte gouvernement, le CE aurait eu une
belle échappatoire. L’acte gouvernement est un acte pris par le pouvoir politique qui a
une telle importance qu’il contrôle du pouvoir judiciaire.

Du fait que le gouverneur de province est nommé « au grand choix » résultent deux
conséquences.
1° La nomination du gouverneur n’est pas conditionnée par les couleurs de la coalition
au pouvoir dans la province, ni par les couleurs de la coalition qui prévaut la région, ni
même par les couleurs de la coalition qui gouverne au niveau de l’Etat fédéral.
2° Le gouverneur ne doit pas être domicilié dans la province dans laquelle il est appelé à
exercer la fonction de gouverneur au moment où il est nommé mais une fois nommé,
l’article 2212-54, CWADEL.

Le gouverneur de province est nommé pour une durée illimitée ; souvent jusqu’à l’âge
de la retraite.

Le gouverneur est chargé de contrôler la bonne exécution ou d’exécuter des règles
adoptées au niveau fédéral, régional et communautaire par le collège et le conseil
provincial. Ainsi, il agit aux cotés du conseil et collège provincial pour exécuter les règles
supérieures et il contrôle ces deux autorités pour s’assurer de la correcte exécution
desdites règles.
Ex : la délivrance ou le refus de délivrance de permis de port d’arme
39

Il est aidé par les commissaires d’arrondissement. Ce sont des fonctionnaires
compétents pour un arrondissement de la province. Eux se chargent de veiller au
maintien des lois et des règlements d’administration générale.
Un gouverneur peut être révoqué soit en cas de manquement grave, soit en cas de
rupture de confiance (même s’il n’y a pas de faute disciplinaire), article 6, §1, VIII, 1°,
al.4, LSRI. Il est révoqué par le gouvernement régional avec, encore, l’avis conforme des
ministres fédéraux. Notons que si les institutions provinciales sont supprimées, la
fonction de gouverneur ne risque rien.

Arrêt Lamalle (voir précis) montre la possibilité de révoquer un gouverneur. C’était le
gouverneur de la province de Luxembourg. Cet arrêt a dégagé un principe fondamental.
C’est un arrêt principe. La révocation du gouverneur de province peut ainsi intervenir
dès que le lien de confiance est rompu entre lui et l’autorité détenant le pouvoir de
nomination.

§4. Les services provinciaux

Ce type de services ressemble très largement à ceux présents au niveau communal. Ils
peuvent donc aussi présenter diverses formes.

Ils travaillent sous la direction du greffier provincial, s’appelant aujourd’hui directeur
général (provincial)/ le greffier provincial, article L2212-56, CWADEL. Il est nommé sur
la base d’un examen organisé par la province (conseil provincial). Le directeur général et
le directeur financier sont des grades dit légaux car ils sont prévus comme tels dans le
CWADEL, comme pour les communes.

Ces services prennent 4 formes différentes.
1° L’administration provinciale à proprement dite ; chargée de toutes les questions
d’intérêt provincial
2° Les collectivités décentralisées, personnalisées de la province pour gérer les
questions d’intérêt provincial.
3° Les régies provinciales gèrent aussi de telles questions. Le conseil provincial peut
également créer des régies provinciales comme au niveau communal ; ordinaires ou
autonomes.
4° La déconcentration

On a des agents provinciaux, nommés par la province, mais ils côtoient des autres agents
qui sont des agents fédéraux, communautaires et régionaux. Ainsi, on trouve des agents
de l’état détachés de lui pour travailler près des agents provinciaux. Ceux-ci aident le
gouverneur dans l’exerce de ses fonctions. Selon leur provenance, les agents traitent des
questions d’intérêt régional, fédéral ou communautaire, dont l’exercice a été, dans
l’hypothèse, délégué aux provinces.

§5. Les institutions spécifiques à l’arrondissement administratif de Bruxelles-Capitale

L’arrondissement administratif de BC est extraprovincialisé donc.. Quid des compétences
provinciales à Bxl ? La réponse est triple.

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Il faut distinguer les compétences de la province exercées pour la communauté, pour
l’Etat et celles qui sont des missions propres.

Les missions propres qui existent au niveau de Bruxelles :
Le collège juridictionnel, sorti tout droit de terre, qui est compétent pour ce qui est du
contentieux des élections communales.
On trouve également un vice gouverneur, nommé par le gouvernement de Bruxelles sur
avis conforme des ministres fédéraux, qui est chargé précisément de veiller au respect
de la législation linguistique sur le territoire de la RBC.
S’agissant des missions régionales et fédérales c’est les gouvernement et parlement de la
RBC qui sont compétents pour exercer des missions touchant aux compétences
régionales et fédérales ; article 83quinquies, §1er, LSIB.
Les attributions communautaires confiées aux provinces, à Bxl, sont confiées à la
COCOM, la COCOF et la COCON ; article 163, C°.

o Sous-section 3 : Les attributions de la province

On a des attributions d’intérêt provincial et des questions qui relèvent de l’intérêt
fédéral, régional et communautaire (d’intérêt général).

§1. Les questions d’intérêt provincial

Le problème est que l’intérêt provincial n’est pas plus défini que l’intérêt communal
mais il est encore plus mal embarqué que lui. Il ne se définit que de façon négative. C’est
à dire qu’est d’intérêt provincial, ce qui n’est pas d’intérêt communal, communautaire,
régional et fédéral. L’Article L1224-32, §1er, al.1er, CWADEL dit qu’il faut respecter le
principe de subsidiarité s’agissant de l’intérêt provincial.

§2. Les questions d’intérêt fédéral, régional et communautaire

On a les missions décentrées vers le gouverneur ; chargé de l’exécution des normes
fédérales et fédérées dans le ressort de la province.
Ex : le permis de port d’arme
Ensuite, on trouve les missions décentralisées du collège et du conseil provincial ;
chargé de délibérer sur des questions d’intérêt fédéral, régional et communautaire.
On a enfin la mission juridictionnelle confiée au gouverneur en matière de contestation
électorale.

• Section 4 : La collectivité supracommunale

Article 41 de la C° dit que les intérêts provinciaux sont réglés par les conseils
provinciaux.
Toutefois, en vertu d’une LS, on peut supprimer les institutions provinciales. Dans ce cas,
les institutions provinciales peuvent être remplacées par des collectivités
supracommunales. Mais comment concilier cela avec l’article 5, C° qui dit que les régions
sont composées de provinces ou avec l’article 162, C°.

41

Il y a donc un peu de flou. On ne dit pas qu’on supprime les provinces mais les
institutions provinciales ; le collège et le conseil provincial. La province subsiste donc en
tant que circonscription territoriale, article 5, C°.

En outre, dans l’article 6 de la LSRI, s’agissant du gouverneur, il est dit que si on
supprimait les institutions provinciales, il demeurerait.

On peut même concevoir qu’en cas de suppression des institutions provinciales, des
services décentralisés soient créés. On a donc des velléités très nettes de faire
disparaître les provinces, à l’heure actuelle. On en va jusqu’à parler de « bassin de vie »,
de « territoires justes ». On sait qu’il y a une réelle volonté du gouvernement régionale de
créer des collectivités supracommunales. Comme le dénommait le Pr. Delperée, en
Belgique, on utilise beaucoup la technique du « contreplaqué ». C’est à dire qu’on ne
supprime rien mais qu’on ajoute des trucs.

• Section 5 : L’agglomération et la fédération de communes

o Sous-section 1 : L’agglomération de communes

Elle est consacrée par l’article 165, C°. L’article 166, C° dit que
« § 1er. L'article 165 s'applique à l'agglomération à laquelle appartient la capitale du
Royaume, sous réserve de ce qui est prévu ci-après.
§ 2. Les compétences de l'agglomération à laquelle la capitale du Royaume appartient sont,
de la manière déterminée par une loi adoptée à la majorité prévue à l'article 4, dernier
alinéa, exercées par les organes de la Région de Bruxelles-Capitale créés en vertu de
l'article 39.
§ 3. Les organes visés à l'article 136 :
1° ont, chacun pour sa communauté, les mêmes compétences que les autres pouvoirs
organisateurs pour les matières culturelles, d'enseignement et personnalisables;
2° exercent, chacun pour sa communauté, les compétences qui leur sont déléguées par les
Parlements de la Communauté française et de la Communauté flamande;
3° règlent conjointement les matières visées au 1° qui sont d'intérêt commun ».

Déjà en 1970, on avait des velléités de créer des agglomérations de communes avant de
parler de la fusion des communes. Une loi a créé 5 agglomérations de communes mais
une seule a été mise sur pied.

Ce qui est extraordinaire avec l’agglomération Bruxelloise est qu’on n’a aucune raison de
la maintenir car c’est une réelle coquille vide. Elle a des compétences mais elles sont
exercées par d’autres collectivités politiques.

C’est donc bien une collectivité politique qui a des compétences mais c’est en réalité les
régions qui exercent ces compétences. Cependant, la RBC ne prend que des règlements
dans ces matières. C’est-à-dire qu’elle n’a pas plus de compétence que ce que
l’agglomération de Bxl avait.

Suite à la disparition du gouverneur de la RBC, qui avait des compétences, ces dernières
ont été confiées à l’agglomération de Bxl-Capitale. C’est impressionnant.
42

Ces compétences du gouverneur confiées à l’agglomération de Bxl, vont être tout de
suite exercées par le ministre président de la RBC aidé par un haut fonctionnaire.

Voilà le sort triste de l’agglomération. C’est une réelle coquille vide.

o Sous-section 2 : La fédération de communes

Article 165, C° les prévoit mais il n’y en a jamais une qui a vu le jour.

Ca illustre la technique du contreplaqué dénoncée par le Pr. Delperée.

• Section 6 : Les commissions communautaires bruxelloises

La COCOM et la COCOF sont par ailleurs des collectivités politiques supérieures. Ici, nous
n’allons pas les envisager en tant que telles. Nous allons, ici, en parler en tant que
collectivité politique décentralisée. Le texte de la Constitution à cet égard est très
significatif, il est très compliqué : articles 135 et 136, C° article 166, §3, C°, article 60, de
la LSIB.

o Sous-section 1 : Les institutions

On en trouve 3 : la COCOM, la COCOF et la VGC.

Ces commissions communautaires, c’est vraiment le fait communautaire qui surgit au
niveau régional. On a des communautés, qui à la différence, des régions sont sans
territoire. Ces 3 institutions naissent donc de ça. Leur composition est réalisée au départ
des organes de la RBC.

La COCOF, article 136, C°, s’agissant de son assemblée, est composée de membres du GL
francophone du Parlement bruxellois. S’agissant de son collège, article 136, C°, il
comprend les deux ministres et les secrétaires d’Etat du Gouvernement bruxellois qui
appartiennent au GL francophone. Idem pour la VGC
La COCOM, c’est le reflet du parlement bruxellois. Elle est dotée d’une assemblée réunie
et d’un collège réuni. L’assemblée réunie est composée des membres des 2 GL du
Parlement bruxellois. Le collège réuni, lui, est composé de l’ensemble des ministres du
gouvernement, ministre-président compris, mais exception des secrétaires d’Etat
régionaux.

o Sous-section 2 : Les attributions

Ces membres s’occupent principalement de 3 choses :
1° Article 166, §3, 1° et 3°, C° : ils sont le PO d’institutions créées à Bruxelles, à chaque
fois dans leur langue respective
Ex : des centres PMS créés par la COCOF, etc
2° Pour la COCOF et la VGC : en matière réglementaire, ce sont des matières déléguées
par les communautés (respectivement la Communauté française et la Communauté
flamande) ; article 166, §3, 2°, C°
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3° Les compétences communautaires qui sont, par ailleurs, confiées aux provinces, sont
exercées par la COCOM, COCOF et VGC ; article 163, al.1er, C°

o Sous-section 3 : Les contrôles

Toutes les décisions prises sont soumises à un contrôle juridictionnel. C’est le CE qui
opère ce contrôle puisque ces décisions sont des normes à valeur réglementaire.

On ne trouve aucun organisme de tutelle pour la COCOF et pour la VGC. Pour la COCOM,
c’est logique vu sa composition.

• Section 7 : Le district

PAS VU

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TITRE II : L’organisation interne de l’administration

Il s’agit du droit de la fonction publique. On va ici parler des fonctionnaires.

v Chapitre I : Les concepts génériques

On trouve 4 concepts :
- l’agent statutaire et l’agent contractuel ; deux liens juridiques entre l’employeur et
l’agent
- l’agent organe et l’agent préposé ; attention ce sont des notions différentes de celles
« agent statutaire » et « agent contractuel »
- le cadre, l’emploi et la fonction
- le niveau, le rang et la classe de métiers avec titre ou grade.
-
• Section 1 : L’agent statuaire et l’agent contractuel

o Sous-section 1 : L’agent statuaire

C’est un agent qui est sous statut.
Le statut est un acte réglementaire qui fixe la situation juridique des agents. Cet acte est
unilatéral, à différence du contrat. L’agent n’a donc pas le choix, il voit le statut lui être
appliqué par le fait de sa nomination. C’est un ensemble règles qui trouvent à
s’appliquer à un agent qui y est soumis. Cet ensemble de règles générales et abstraites
sont fixées par une autorité. L’agent, lui, n’intervient pas. La caractéristique d’un agent
sous statut est qu’il est nommé. Sa nomination va entrainer l’application du statut. Il
n’est en aucun cas dans une relation contractuelle, son acceptation est un acte condition.
Etant entendu qu’il faudra qu’il prête serment après sa nomination sinon il perd sa
qualité de fonctionnaire. Le serment est donc une condition résolutoire. Mais c’est bien
par l’effet de sa nomination qu’un ensemble de règles lui sont soumises.

On trouve 3 catégories de règles statutaires. Le contenu entre ces statuts n’est pas le
même mais c’est bien un ensemble de règles qui est soumis à chaque agent.
1° Le statut administratif
2° Le statut pécuniaire
3° Le statut syndical

§1. Le statut administratif

Ce sont toutes les règles qui déterminent les modes de recrutement des agents, le début
et la fin de leur carrière, leur mode de promotion, leur position administrative et le
régime disciplinaire des agents. C’est la carrière de l’agent dès son entrée, et même
avant, jusqu’à la fin de sa carrière.

Qui fixe le statut ? Article 107, al.2, C° dit que c’est le Roi, par l’exécutif (le
Gouvernement). Il s’agit d’une disposition ancienne sur laquelle on n’est jamais revenu.
C’est étrange que ce soit encore le Roi mais cette disposition a des origines historique.
45

Cela est du au fait que dans les années 30, le pouvoir exécutif était dans une position de
force.
C’est comme pour les administrations, c’est cette disposition constitutionnelle qui
habilite directement le Roi d’organiser l’administration fédérale comme il l’entend.
C’est un pouvoir réglementaire direct, tiré directement de la C°. C’est de ce pouvoir de
nommer qu’on déduit que le Gouvernement, le Roi pouvait organiser son administration
comme il le voulait.

On en vient à dire que le Roi fixait les statuts de son administration puisqu’il était
habilité à la nommer. Ce pouvoir donner au Roi, il en a fait application, notamment en
1937, quand on a défini les statuts des agents de l’Etat ; « Statut Camu » (Louis Camu,
haut fonctionnaire). Ce n’est pas neutre que ce statut ait été adopté en 1937 car on était
dans une époque où la volonté existait dans les milieux politiques de marginaliser le rôle
parlementaire et renforcer le rôle exécutif. Ce statut a servi de base à l’arrêté royal de
2000, fondé sur la LSRI, qui a dégagé les principes généraux de la fonction publique. Ces
principes sont donc tirés du Statut Camu, pour s’appliquer à tout le monde. Aujourd’hui
cette disposition qui donne le pouvoir au Roi de fixer les statuts de l’administration a
disparu de la LSRI. L’AR est toujours là mais il est dépourvu de fonction légale. C’est
donc un peu un fossile. On a donc autant de statuts qu’on a de collectivités politiques.
Si on prend l’article 87, §3, LSRI, on retrouve l’équivalent de l’article 107 de la C°. Les
communautés et les régions fixent également les statuts de son administration. On ne
passe par les parlements communautaires et régionaux donc.

On peut considérer que cette manière de voir les choses est un peu bancale mais on a
toujours fonctionnée comme ça.

Autre chose est qu’il y avait dans la LSRI une règle, d’ailleurs aménagée, qui disait en
substance, article 87, §4, que le statut des agents des régions et des communautés était
fixé par les gouvernements. Dans la réforme de l’Etat on a prévu cette règle qui chargeait
le Roi de fixer les principes généraux applicables à toute la fonction publique du pays ;
au niveau fédéral, communautaire et régional. Cet article ne dit plus ça. L’article 87, §4 a
été complètement modifié lors de la 6e Réforme de l’Etat. Il faut donc considérer que les
principes établis par le Roi ne s’appliquent plus. Il n’en demeure pas moins que ces
principes généraux transcendent les différents statuts existants. On les retrouve donc
dans les différents statuts que le pays compte. C’est pourquoi, on passe ces principes en
revue dans le cadre de ce cours. C’est ce qu’on appelle « le noyau dur de la fonction
publique ». Tous les principes généraux, de manière informelle, continuent à s’appliquer.
è Voir chapitre II pour lesdits principes généraux

On ne trouve pas un statut administratif mais DES statuts administratifs. On a autant de
statuts qu’il y a d’agents. Mais il est vrai que dans les statuts, on retrouve toujours à peu
pas la même chose. On retrouve les principes généraux que nous avons vu supra.
Les statuts des agents communaux et provinciaux sont régis par le CWADEL. C’est les
conseils communaux et provinciaux qui fixent ces statuts, articles L1212-1, CWADEL et
L2221-1.

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Article 10, C° dit que pour obtenir une fonction dans la fonction publique, il faut être
belge mais on verra qu’on peut déroger à cette exigence.

La loi du changement s’applique aux statuts. Ca veut donc dire qu’un fonctionnaire peut
voir sa situation changée. Il faut donc voir comment on concilie la loi alors jusque là
appliquée et les droit acquis avec la nouvelle loi (du changement). On n’a donc pas de
droit acquis. Mais malgré tout, quand la loi du changement trouve à s’appliquer, on en a
une interprétation restrictive. La loi du changement est appliquée mais dans toute la
mesure du possible, on préserve les droits acquis par ceux qui sont victimes de cette loi
du changement.

Mercredi 27/02

Les arrêts vu dans le cours ne sont pas matière d’examen mais permettent de
comprendre la matière.

Rappel :

Province : La RBC est un territoire hors province. Mais quid alors des matières confiées
aux 10 provinces ? Il y a une distinction à faire : les missions confiées aux provinces par
l’Etat, les Régions et les Communautés et les missions qui lui sont propres à la RBC.
Pour ce qui est des attributions communautaires, en RBC, c’est la COCOM, la COCOF et la
VCG qui sont compétentes pour les matières que les communautés confient aux
provinces.
Pour les matières confiées par l’Etat et les Régions, ce sont les institutions de la RBC qui
sont compétentes.
Pour ce qui est des missions propres, c’est le vice gouverneur et le collège juridictionnel
exprès qui sont compétents.
La velléité à supprimer la province existe toujours. Avec la 6e Réforme de l’Etat, on a
prévu la suppression des institutions provinciales avec l’émergence de collectivités
supracommunales.

Les Collectivités supracommunales : elles n’existent toujours pas puisqu’elles verront le
jour avec la suppression des institutions provinciales. Elles ne concernent dès lors par la
RBC.

Les agglomérations : L’agglomération bruxelloise est en réalité une coquille vide. C’est
donc une institution en voie de perdition.

Les commissions communautaires : Comme collectivité politique décentralisée On
parles des commissions communautaires bruxelloises aux articles 133, 135 et 136 de la
C°. S’agissant de celles-ci, il y a 3 compétences qui leur sont confiées.

§2. Le statut pécuniaire

Le statut pécuniaire correspond à l’ensemble des règles relatives à la fixation des
échelles de traitement et à leurs différents échelons.
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Il correspond également au calcul du traitement, à la détermination de la classe d’âge, de
la carrière barémique, de l’imputation éventuelle des services antérieurs, ainsi qu’aux
modalités de paiement du traitement.
Il est fixé par les exécutifs ; au niveau fédéral et fédéré. C’est la fixation du traitement,
évoluant avec le temps, c’est pourquoi on parle d’échelle de traitement.
Sur cette échelle, on a des échelons. Le statut fixe la manière de calculer le traitement,
mais aussi les modalités de paiement de celui-ci.
Ce sont les exécutifs qui fixent ce statut pécuniaire sauf tout ce qui concerne le régime
des pensions de retraite qui est resté la compétence de l’Etat fédéral, articles 87, §3,
LSRI et 179, C°.

Qu’est-ce qu’un traitement ? Le traitement, c’est la contrepartie du service rendu. Le
fonctionnaire travaille donc c’est logique qu’il soit payé pour le service rendu. C’est ce
qu’on appelle la « théorie du service fait ». Ca semble logique mais ce n’a pas toujours été
le cas. Avant, le fonctionnaire obtenait une rétribution qui lui permettait de tenir le rang
qui était le sien.
Le traitement comprend la rémunération principale et en plus des allocations diverses
et variées selon la position qu’il occupe. Il est possible que la fonction entraine certains
frais donc le fonctionnaire peut obtenir des allocations de résidence.

L’AR établissant les principes généraux de la fonction publique dispose que c’est à
chaque autorité habilitée à fixer le statut que revient le pouvoir de fixer le statut
pécuniaire de son personnel. Le traitement est déterminé donc en fonction du niveau du
personnel, des tâches, etc. Mais si on a 2 fonctionnaires qui ont 2 grades, 2 fonctions
identiques, ils seront payés de la même façon même si l’un travaille plus que l’autre. On
n’est donc pas véritablement récompensé pour le travail accompli. Cependant, il reste
possible qu’on obtienne des promotions au bout d’un délai. Le traitement n’est pas
négociable ; tant entre les agents qui exercent les mêmes fonctions, tant entre
contractuels et statutaires. On ne rémunère pas différemment un agent parce qu’il est
contractuel ou statutaire. Mais attention, le régime de pension d’un fonctionnaire est
différent d’un agent contractuel.

Si la loi du changement s’applique pour le statut administratif, elle s’applique aussi pour
le statut pécuniaire. La limite de la loi du changement c’est de donner l’interprétation la
plus restrictive à cette loi et c’est le principe de la non rétroactivité des actes
administratifs. Ainsi, la loi du changement n’autorise pas, en principe, l’autorité à diriger
vers le passé les effets d’une règle nouvelle.

§3. Le statut syndical

Ce sont l’ensemble de règles qui organisent les relations sociales entre l’autorité et les
organisations syndicales représentatives des travailleurs/des agents.

Ce statut, contrairement au statut administratif et au statut pécuniaire, est fixé
essentiellement par le législateur, article 87, §5, LSRI. Avant l’adoption de cette
disposition, le législateur avait déjà adopté en la loi du 19 décembre 1974 avec l’arrêté
d’exécution du 28 septembre 1984 qui règlementent le statut syndical applicable aux
agents de la fonction publique.
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Ce statut syndical est le fait du législateur fédéral mais en outre, on n’en trouve qu’un
seul qui s’applique à tous les fonctionnaires du Royaume, quel que soit l’organisme où il
travaille, qu’il soit statutaire ou contractuel, sauf quelques exceptions. Les magistrats, les
membres du personnel du pouvoir législatif, les professeurs d’universités publiques ne
sont pas soumis à la loi de 1974. Les militaires, les greffiers et policiers, eux, ont un
statut propre mais ne sont pas soumis à la loi de 1974.

Les agents contractuels sont également soumis ç la soi du 19 décembre 1974.

I. Le principe de la consultation

L’idée est que toutes les règles qui touchent aux relations entre employeurs et
travailleurs doivent faire l’objet d’un échange avant qu’elles ne soient adoptées entre
l’autorité et les organisations représentatives des agents. Cet échange est appelé la
consultation syndicale.

Notons que seuls les actes législatifs et les actes administratifs unilatéraux
réglementaires doivent être soumis à la consultation en cause, à l’exclusion des actes
administratifs unilatéraux à portée individuelle.

II. Les formes de consultation

La consultation syndicale existe sous deux formes : la négociation syndicale et la
concertation syndicale.

A. La négociation syndicale

Elle est plus contraignante que la concertation syndicale. L’impact des syndicats est ici
plus important.

C’est un dialogue approfondi entre les organisations syndicales représentatives et les
autorités pour trouver une solution qui convient à tous. Aux termes de cette négociation,
soit des solutions sont trouvées, soit aucune solution n’est trouvée.
Si le dialogue n’aboutit pas, on aura un protocole de désaccord qui sera signé par les
syndicats et les autorités. L’autorité reste libre d’adopter ou non la mesure qu’elle avait
soumise à la négociation.
Par contre, si une solution est trouvée on aura un protocole d’accord. Ce dernier, n’a pas
de valeur en droit. Il a une valeur politique. Il reste aux autorités à modifier le contenu
du statut pour faire rentrer le contenu de l’accord dedans. L’autorité s’engage en effet à
prendre les modifications nécessaires.

Les négociations syndicales portent sur les règles statutaires les plus importantes qui
touchent aux réglementations de base. Les syndicats ont, ici, un droit d’initiative. Ils
peuvent donc provoquer une négociation syndicale.

C’est une formalité substantielle, selon le Conseil d’Etat. Ca veut dire que dans le
processus d’élaboration d’une décision administrative, la négociation est prévue. Elle
doit toujours avoir lieu car elle est prévue dans l’intérêt des travailleurs.
49

Et donc si la négociation n’est pas intervenue et qu’un texte est adopté, la règle est alors
affectée d’un vice de légalité. La procédure d’élaboration de la règle n’a pas été respectée
et donc la règle adoptée est illégale. Ca pourrait entrainer l’annulation de la règle auprès
du CE.

B. La concertation syndicale

Elle vise également à ce que l’autorité et les organisations syndicales représentatives
recherchent ensemble des solutions acceptables à chacun. Ici, elle est possible pour des
questions moins importantes ; le statut du personnel et l’organisation du travail. Ca peut
se réduire à pas grand chose. Si aucun accord n’est trouvé, ce n’est pas grave, les
négociations continuent.

L’effet contraignant est moindre que pour les négociations car la concertation ne
débouche que sur un avis et pas un engagement. Grâce à cet avis, l’autorité connaît la
position des organisations syndicales représentatives avant de prendre sa décision.

Les organisations syndicales n’ont pas, ici, de droit d’initiative. Elles ne peuvent donc
formuler leur avis que si l’autorité leur demande.

Si elle doit avoir lieu, il faut qu’elle soit faite sinon il y a un vice de légalité qui affecte la
règle prise. Cela est dû au fait qu’il s’agisse également d’une formalité substantielle lors
de la procédure d’élaboration de la mesure.

o Sous-section 2 : L’agent contractuel

L’agent contractuel est l’agent qui, faisant partie du personnel de l’administration, y est
attaché par le truchement d’un contrat.

Les principes généraux de la fonction publique ne s’appliquent normalement pas, c’est le
contrat qui s’applique. Les droits et obligations du travailleur et de l’employeur sont
fixés d’un commun accord entre les parties.

Le statut ne s’applique alors pas à ces agents. C’est la loi du 3 juillet 1978 sur les contrats
de travail qui s’applique alors.

§1. L’engagement

Normalement, le contrat est l’exception et donc il ne peut y avoir de recrutement sous
contrat que dans des conditions limités :
- pour effectuer des missions spéciales
- pour assurer des remplacements
- pour accomplir des taches auxiliaires ou spécifiques
- pour pourvoir à des tâches exigeant des connaissances particulières ou une
expérience large de haut niveau

50

Ces 4 conditions existent toujours mais dans les faits, on s’en éloigne de plus en plus et
on recrute davantage de personne alors qu’aucune de ces conditions ne trouve à
s’appliquer.

On voit qu’aujourd’hui pratiquement 1 agent des services publics sur 2 est recruté par
contrat, même si le principe consacré est celui du statut. On a toujours considéré avant
que le statut protégeait mieux que le contrat mais maintenant de plus en plus de
protections sont prises avec les contrats. On voit donc un mouvement de
contractualisation de la fonction publique qui existe et qui n’a pas l’air de vouloir
s’arrêter. Notons que l’exception devient la règle.

Il n’y a pas de condition particulière pour la fonction contractuelle mais il faut bien avoir
en mémoire le principe de l’égale admissibilité à la fonction publique. Ce n’est pas parce
que l’autorité recrute sous contrat qu’elle doit oublier le principe disposé à l’article 10,
al.2, de la C°. D’ailleurs le recrutement contractuel ne peut se faire qu’en passant par le
SELOR afin de répondre à ce principe. Cette hypothèse concerne le niveau fédéral. Le
niveau fédéré a un peu plus de latitude mais doit tout de même respecter quelques
conditions. Mais en principe, l’engament de l’agent contractuel est opéré aussi librement
que dans le secteur privé. Ainsi, rien n’oblige l’autorité à organiser des épreuves, ni à à
exiger des candidats qu’ils s’y préparent.

Normalement la condition pour obtenir une telle fonction est d’être belge mais dans
certains cas, cette condition ne doit pas être remplie. Mais l’accès aux emplois publics
doit répondre à une exigence cardinale, celle de l’égalité. Egalité non seulement entre
Belges mais aussi entre Belges et étrangers de l’UE. Un contrat peut, en effet, être utilisé
pour les emplois auxiliaires, ceux qui n’impliquent pas l’exerce d’une parcelle de la
puissance publique.

Il est donc inexact de penser que le recours au contrat est systématiquement destiné à
éluder les garanties d’égalité de traitement.

S’agissant de l’engagement contractuel, la théorie de l’acte détachable trouve à
s’appliquer. Cette décision prise par l’autorité de passer par le recrutement contractuel
se détache du contrat lui-même. Cette décision–là, c’est un AAU qui est détaché du
contrat. C’est à dire que la légalité de l’AAU peut être soumise au CE. La théorie du retrait
d’acte trouve donc également à s’appliquer. On peut alors concevoir qu’on retire l’AAU.
Mais si entre-temps le contrat est conclu, ça ne sert plus à rien d’attaquer l’acte
détachable (la décision de recruter par contrat). Ce n’est donc pas le contrat de travail
qui est, lui-même remis en question mais la décision de recruter par contrat.

§2. L’exécution

Application de la loi de 1978.

Si l’agent statutaire est protégé par son statut, l’agent contractuel est protégé par son
contrat. On ne peut pas dire que le contrat ne protège pas, il protège au stade de
l’exécution du contrat.

51

§3. Le terme

Le terme du contrat de travail est également régit par la loi de 1978.
C’est vrai qu’il peut être mis fin au contrat dans le respect de la loi de 1978 et là, c’est
vrai que le contractuel est peut être moins protégé que le statutaire. En effet, l’agent
contractuel peut être licencié moyennant préavis.
Notons que le statutaire peut également perdre son travail mais uniquement dans les
conditions prévues dans le statut. En outre, la loi de 1991 sur la motivation formelle des
actes administratifs trouve à s’appliquer lorsqu’on met fin à un statut. Cette loi ne
s’applique par contre pas à la décision de mettre fin à un contrat. Ce qui reste appliqué
au contractuel, c’est le respect des droits de la défense. Donc ne peut pas mettre fin à un
contrat sans avoir préalablement avoir entendu l’agent contractuel.
Cela vient du fait qu’autant la décision de recruter est une décision qu’on peut détacher
du contrat lui-même, autant la décision de mettre fin à un contrat n’est pas détachable
du contrat lui-même. Si on pouvait détacher la décision de mettre fin au contrat, alors il
faudrait considérer que cette décision est un AAU.

Remarquons que la loi du changement ne s’applique pas au contractuel. Ce qui est
surtout différent, c’est qu’en amont, au niveau de l’engagement, il y a plus de souplesse
pour recruter un contractuel qu’un statutaire. Idem, en aval, pour mettre fin à un contrat
plutôt qu’à un statut.

o Sous-section 3 : L’intérêt de la distinction

L’intérêt de distinguer l’agent statutaire de celui contractuel existe à différents niveaux.

1° Un régime juridique différent
è l’agent statutaire : c’est le statut auquel il est attaché qui s’applique à lui
è l’agent contractuel : le contrat est son régime juridique
2° Des règles relatives à l’engagement différentes
è les deux types d’agent doivent être engagés dans le respect de la règle d’égalité
è les modalités du recrutement sont plus souples en matière contractuelle qu’en
matière statutaire
3° Des contours de la loi du changement différents
è l’agent statutaire : les modalités de la relation de travail peuvent, en tout temps, mais
uniquement pour l’avenir, être revues unilatéralement par l’autorité.
Notons que les formalités requises en vues d’adopter les modifications rendent, dans
les faits, la modification moins évidente
è L’agent contractuel : les modalités de la relation de travail ne peuvent, en principe
pas, être revues. Mais si un accord entre les parties est trouvé et que la relation est
individuelle, il est possible, en pratique, que des modifications interviennent.

• Section 2 : L’agent organe et l’agent préposé

On n’a pas de parallélisme entre ces agents et les agents statutaire et contractuel.

o Sous-section 1 : L’agent organe

52

C’est celui qui dispose d’une parcelle de puissance publique, de l’impérium, de la faculté
d’imposer à des tiers unilatéralement des décisions.
Ex : un haut fonctionnaire, un policier, un militaire, un ministre, un bourgmestre, un
gouverneur de province, un ambassadeur.
On parle ici de fonctionnaire et non de mandataire.
Ex : une décision prise par un ministre vient s’imposer car le ministre dispose de
l’imperium mais on parle ici des fonctionnaires et pas des mandataires

o Sous-section 2 : L’agent préposé

Un préposé ne dispose pas de l’impérium.
Ex : un chauffeur d’un ministre, un secrétaire, un ouvrier de la voirie, etc.


On trouve 3 raisons, dont une qui reste la raison principale.

§1. Au niveau des conditions d’accès à la fonction publique

C’est la raison principale. Elle nous vient du Traité de l’UE, articles 45, §1 et 51. Elle veut
que doivent être ouverts aux ressortissants de l’UE, même s’ils ne sont pas belges, les
emplois dévolus à des agents ne disposant pas de l’impérium. En d’autres termes, les
agents d’organe sont d’office belges et les préposés, eux, peuvent ne pas l’être.

Dans le respect de la jurisprudence européenne, la jurisprudence du CE consacre la
double exigence évoquée.

§2. Au niveau de l’application de l’article 6 de la CEDH

On trouve l’article 6, de la CEDH qui dispose que tout le monde a le droit que sa cause
soit entendue par un tribunal indépendant et impartial dans un délai raisonnable
Cet article 6 s’applique directement en Belgique donc il faut qu’elle garantisse
l’application de ce principe.
Suite à l’Affaire Pellegrin c. France, la CEDH a jugé que l’article 6 de la CEDH était
applicable aux seuls agents préposés, à l’exclusion des agents organes. Cette
jurisprudence était contestable car on ne comprenait pas en quoi il était nécessaire de
faire une distinction entre agents publics, selon le contenu de la fonction qu’ils exercent,
lorsqu’il est question de savoir si les garanties du procès équitables s’appliquent à eux.
Puis les choses ont changé avec l’arrêt Vilho c. Finlande. Ce dernier consacrait que pour
que l’article 6 de la CEDH ne s’applique pas, qu’il ne suffit pas d’être organe mais en plus
il faut que l’objet du litige entre l’organe en question et l’autorité soit lié à l’exercer de
l’autorité étatique ou l’objet du litige remette en cause la relation de confiance et de
loyauté qui doit exister entre l’autorité et l’organe. Mais la Cour ajoute que cette
dispense ne s’applique pas lorsque l’Etat prévoit cette protection juridictionnelle de
l’article 6 dans son droit interne.

53

Dans la pratique, qu’on soit organe ou préposé, on a toujours le droit de se faire
entendre devant un tribunal indépendant et impartial dans un délai raisonnable. Donc
tous les agents bénéficient de cette protection juridictionnelle.

§3. Au niveau du droit de la responsabilité civile de l’administration

Ca ne vise que les fonctionnaires dans l’exercice de leurs missions. Tous les
fonctionnaires, en terme de responsabilité civile maintenant, sont protégés de la même
manière. La distinction entre préposé et organe n’a plus d’intérêt que par rapport à la
nationalité ; savoir s’ils peuvent exercer l’impérium ou pas.

I. Le régime antérieur à la loi du 10 février 2003

Avant 2003, pour ce qui concernait l’organe, l’article 1382, Code civil trouvait à
s’appliquer. Pour ce qui était du préposé, l’article 1384, Code civil trouvait à s’appliquer.
Ca voulait dire que l’organe pouvait directement être attaqué devant le juge. Ce n’était
pas avantageux pour l’organe, mais pas non plus pour celui qui était victime car on
n’était pas sûr de la solvabilité de l’agent.
Pour le préposé, il bénéficiait d’une plus grande protection puisque c’était l’autorité, en
tant que commettant qui était attaquée et pas le préposé. Dès lors, pour la victime, c’était
plus avantageux car c’était l’autorité, surement plus solvable, qui devait répondre de la
faute. Celle-ci pouvait alors se retourner contre son préposé après mais uniquement
dans l’hypothèse de la faute lourde, du dol ou de la faute habituelle. Pour ce qui était des
fautes occasionnelles, le commettant ne pouvait pas se retourner contre le préposé
fautif.

II. Le régime consacré par la loi du 10 février 2003

Maintenant, l’organe ne peut plus non plus être inquiété s’il a commis une faute légère
occasionnelle. L’organe, en outre, peut appeler à la cause son employeur, possibilité qu’il
n’avait pas avant 2003.

Notons que les mandataires publics sont exclus du champ d’application de cette loi de
2003. Mais il faut tout de même vérifier que ces derniers n’agissent pas dans un lien de
subordination hiérarchique.

• Section 3 : Le cadre, l’emploi et la fonction

o Sous-section 1 : Le cadre

En droit de la fonction publique, arrêter un cadre, c’est prendre un acte réglementaire.

On a 2 types de cadre : le cadre organique et le cadre linguistique.

Le cadre organique c’est un tableau qui va reprendre des catégories d’emploi et des
chiffres. Dans le tableau, on trouve, d’une part, l’ordonnancement et d’autre part, le
recensement.
54

Ainsi, tous les emplois sont énumérés à la suite l’un de l’autre (l’ordonnancement) et à
coté de chaque emploi, on trouve le nombre de postes disponibles pour chaque emploi
(le recensement).

Les cadres linguistiques (voir p197 et 198 du précis) dont le siège de la matière se
trouve à l’article 43 de la loi du 18 juillet 1966, se trouvent spécialement dans les
services administratifs fédéraux et dans les services administratifs de la RBC. On
s’assure que dans tous les services, on trouve des agents des deux cadres linguistiques.
Le cadre linguistique a aussi pour but de protéger les agents de chaque groupe
linguistique, pour qu’ils soient nommés de façon équitable. Ca ne veut pas dire qu’il faut
un nombre égal d’agents francophones et d’agents néerlandophones, sauf dans les 2
premiers degrés de la hiérarchie.
Quand on descend dans les degrés, on essaie de faire coller le nombre d’agents d’un
groupe linguistique par rapport aux nécessités du service.
Dans certaines administrations, on a des agents bilingues à cotés des agents
francophones et des agents néerlandophones. Là, le ratio c’est 40%(fr)/40%(ndls) et
puis 20% (bilingues).

Pour établir un cadre linguistique, deux opérations préalables sont nécessaires. D’abord,
il faut établir les rôles linguistiques francophones et néerlandophones, pour savoir à
quel rôle appartient l’agent. Le rôle linguistique dépend, à titre principal, de l’examen
d’admission qu’il a passé pour accéder à la fonction et à titre subsidiaire, de la langue du
diplôme (pour les magistrats par exemple). Pour le niveau fédéral, le Roi doit, par
ailleurs, définir les classes de métiers et les grades qui ressortissent à un même degré de
hiérarchie.

Le cadre linguistique n’est pas immuable, aucun cadre n’est immuable, mais les cadres
linguistiques vont évoluer en fonction des besoins du service. En outre, les cadres
linguistiques encadrent le pouvoir de nomination. On doit d’abord nommer par priorité
quelqu’un d’un certain groupe linguistique en vue de rétablir la parité. Il faut que la
réalité corresponde le plus possible au cadre théorique.

Le cadre permet donc d’avoir une vue d’ensemble des catégories d’emplois et du
nombre nécessaire.

o Sous-section 2 : L’emploi

Un emploi c’est un « fonctionnaire à l’état de prévision ». C’est une autorité
administrative qui exprime un besoin ; un besoin de satisfaire ou de contribuer à
satisfaire le fonctionnement d’un service.

La notion d’emploi correspond aux besoins et constitue une unité de compte et une
charge budgétaire. C’est pourquoi, l’autorité qui détermine le nombre d’emplois n’est
pas l’autorité qui nomme. Le nombre d’emplois est fixé par l’autorité qui fixe le cadre. Il
ne peut y avoir de nomination que si le poste est vacant.

o Sous-section 3 : La fonction

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La fonction, c’est l’ensemble des tâches et des responsabilités qu’un agent doit assumer
à raison de sa désignation à un emploi.

Jeudi 28/02

Les 4 bourgmestres non nommés des communes périphériques ont introduit un recours
au CE mais il ne s’agit pas réellement d’un recours car le ministre responsable transmet
lui même sa décision au CE. Le CE n’inscrira l’affaire au rôle que si les bourgmestres
déposent un mémoire.

Rappel : ce n’est pas parce que les services publics recrutent des contractuels qu’ils
peuvent faire n’importe quoi. Ils doivent respecter le principe de l’égale admissibilité à
la fonction.
Pour mettre fin à une relation statutaire, il y a moins de souplesse que lorsqu’on veut
mettre fin à un contrat. Il faut aller voir dans le statut les causes admises pour mettre fin
à un statut.

On trouve des préposés sous statut et il est également possible que des organes soient
contractuels, même si c’est moins fréquent. Dès lors, les notions d’agents statutaire et
contractuel sont bien à distinguer des notions d’agents préposé et organe.

L’intérêt qui subsiste à distinguer les agents organe des agents préposé, c’est que seuls
les organes, disposant de l’impérium, doivent avoir la nationalité belge. Les préposés,
eux, peuvent être des ressortissants des EM de l’UE. On retrouve cette règle dans le
Statut Camu. Avant on trouvait 3 raisons qui expliquaient l’intérêt de distinguer les
agents organe des préposés.


PAS VU

• Section 4 : Le niveau, le rang et la classe de métiers avec titre ou le
grade

Avant Copernic, on avait le niveau, le rang et le grade. La notion de grade n’est pas
éloignée de celle d’emploi.

L’administration est un corps de fonctionnaires hiérarchisé. Les concepts de niveau,
rang et classe de métiers avec titre ou grade servent à identifier cette hiérarchie et, à
permettre de comprendre l’évolution de la carrière d’un agent, depuis son entrée en
fonction jusqu’au terme de sa carrière.

o Sous-section 1 : Le niveau

Les agents statutaires sont répartis en niveaux.

Quand on parle du niveau, c’est l’application du principe hiérarchique. Tous les emplois
sont classés dans un niveau. Au niveau fédéral, on trouve 4 niveaux.
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Le niveau A pour les universitaires, le niveau B pour ceux qui ont un bachelier, le niveau
C pour ceux qui ont un diplôme de secondaire et le niveau D pour tous les autres.
L’appartenance à chacun des niveaux est liée à la nature des tâches à accomplir.

o Sous-section 2 : Le rang

Pour chaque niveau, on a des rangs. Les rangs définissent l’ordre hiérarchique des
agents au sein du niveau.
Ex : A1, A2, A3, A4, A5,etc.

o Sous-section 3 : La classe de métiers et le titre ou le grade

§1. La classe de métiers et le titre

La classe de métiers et le titre, qui ne trouvent à s’appliquer qu’au niveau fédéral, se
substituent au grade et au rang. On peut aller plus loin en disant que le titre vaut le
grade et la classe de métiers vaut le rang.

On ne trouve des classes de métiers qu’au niveau A et principalement au niveau fédéral.
Au sein d’une filière de métiers, on trouve différentes classes ; max 5. Cela évoque les
rangs (le précis n’évoque pas cela mais on peut aller aussi loin). Au regard des filières de
métiers, on a une classification qui va de A1 à A5 et pour chaque classe, correspond des
titres ou des grades.

§2. Le grade

Le grade est le titre qu’habilité l’agent à occuper un des emplois correspondant à son
grade.

Pour chaque rang, on a des grades. On peut avoir plusieurs grades au même rang.


Les différentes notions renvoient à des réalités différentes.

v Chapitre II : Les principes généraux

Les principes généraux, ici, vus ne concernent que le statut administratif. On a
également un arrêté de principe qui vise les principes généraux de la fonction publique
mais ce dernier est aujourd’hui obsolète, même s’il n’a pas été abrogé.

Ces principes concernent 6 points.

• Section 1 : Le recrutement, le stage et l’éventuelle nomination

o Sous-section 1 : Le recrutement

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§1. Les principes

On trouve 4 principes en matière de recrutement.

1°Les conditions de recrutement doivent être inscrites dans le statut. Le statut fixe les
conditions de recrutement.
Ex : le statut Camu (dans le Code), article 16, dispose les conditions de recrutement
Autant la C° ne dit rien mais parmi les conditions de recrutement, dans le statut Camu,
on trouve la condition de nationalité pour les organes.

2°Ensuite, il faut qu’il y ait un lien entre l’emploi qui est à pourvoir et le diplôme que les
candidats possèdent.

3°Puis, les procédures de sélection pour les vacances d’emploi sont, au minimum,
publiées au M.B.. Un délai raisonnable doit, en outre, séparer la publication de la vacance
d’emploi de la date ultime de dépôt des candidatures.

4° Il faut que le mode de recrutement, la procédure et les critères de recrutement
doivent être contenus dans le statut. Les modalités de recrutements doivent être
fondées sur le critère de l’objectivité. Il n’y a en effet pas de place pour l’arbitraire. Les
personnes qui vont procéder au recrutement doivent faire preuve de garanties telles
que l’impartialité, l’indépendance, etc.

Enfin, par rapport au plan sémantique, il faut opérer une différence entre les notions de
« concours » et d’« examen ». Avec le concours, l’autorité investie du pouvoir de nommer
doit suivre l’ordre du classement. Avec l’examen, s’il est réussi on peut aussi classer les
résultats en fonction de leurs résultats mais l’autorité habilitée du pouvoir de nommer
peut s’écarter du classement.

§2. La mise en œuvre des principes

I. Les fonctionnaires de l’administration fédérales

Ca ne vise, ici, que les fonctionnaires du niveau A.

Le recrutement de ces fonctionnaires est organisé par le Statut Camu. Il s’opère par le
truchement du SELOR. Pour les agents des communautés et des régions, c’est également
le cas. On parle ici des statutaires donc le recrutement par le SELOR est de principe.

Il faut distinguer les classes du niveau A. Quand on a affaire aux agents de la classe 1 et
même en classe 2 dans l’hypothèse où on recrute directement, on a ce qu’on appelle une
sélection comparative. Cette dernière est organisée par le SELOR.

On se demande pourquoi le terme de concours ne convient pas mieux. En effet, la
sélection comparative pour la classe A1, c’est un concours.
Pour les autres classes (A2 à A4), ce sont des promotions mais elles ne sont pas
automatiques, elles sont aussi le fruit de sélection et d’épreuves. Pour ces autres classes,
le classement est constitué par la composition d’un groupe de lauréat.
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Là, le président du comité de direction du SPF concerné dispose d’un pouvoir
discrétionnaire ; c’est à dire qu’il y a le choix parmi les candidats de la liste. Ce n’est
cependant pas un choix arbitraire car il doit justifier son choix.

Pour les agents de la classe A1 sont nommés par AR, par le Roi. Pour les autres classes, il
y a un pouvoir d’appréciation qui existe pour le président du comité de direction du SPF.

II. Les tops managers de l’administration fédérale

Le président du comité de direction du SPF fait lui, par exemple, partie des tops
managers.

Ici, on a un AR du 29 octobre 2001.
Les tops managers sont sous statut mais ce sont des statuts à temps. C’est à dire qu’ils
sont nommés pour 6 ans. Ils ne sont donc là que pour un temps déterminé.

Le recrutement s’opère en 2 temps.
On a d’abord des tests informatisés organisés au niveau du SELOR. Ces tests visent à
mesurer les compétences managériales génériques.
Puis, on a un entretien devant la commission de sélection. Cet entretien correspond à la
mise en situation d’un cas pratique ayant trait à la fonction de management à pourvoir.
A l’issu de ce dernier, les candidats sont classés selon leur aptitude (de « très aptes » à
« pas aptes »). Ce classement est opéré par la commission de sélection en comparant les
titres et mérites de chacun.

A la fin, ce n’est pas nécessairement le très apte qui va être retenu car c’est le Ministre
qui a le dernier mot. Il peut donc prendre une personne considérée comme apte même si
on trouve plusieurs qui sont très aptes. On voit encore que le pouvoir discrétionnaire et
non arbitraire est présent. Notons qu’on peut tout de même se poser des questions
quant à la garantie d’indépendance et d’impartialité si in fine, c’est le Ministre qui aura le
dernier mot.

o Sous-section 2 : Le stage et l’éventuelle nomination

§1. Le principe

Un stagiaire n’est pas un agent nommé.

En suite, un stage n’est pas le principe. Ainsi, une autorité administrative peut ne prévoir
dans son statut aucun stage et nommer directement. Mais lorsque stage il y a, le statut va
devoir prévoir quelles sont les modalités du stage, sa durée, les critères d’évaluation en
fin de stage, etc.

Le statut doit également expliquer comment on fait pour licencier un stagiaire s’il n’est
pas nommé.
Le stagiaire doit, dans ce cas, se voir garantir un préavis de 3 mois, sauf s’il a commis une
faute grave, cause de son licenciement.

59

Ainsi, on voit que le stagiaire n’est pas considéré comme un agent.

§2. La mise en œuvre du principe

Au niveau fédéral, le stage est prévu. Ainsi, l’agent est tenu de réussir le stage avant
d’être nommé. On retrouve ces règles aux articles 27 et suivants du Statut Camu (AR du
2 octobre 1937). Comme ce n’est pas un agent nommé, on n’applique les dispositions qui
concernent le stage au stagiaire et c’est tout. Les autres dispositions ne sont donc pas
applicables au stagiaire. Il n’est pas considéré comme un agent.

Notons que pécuniairement parlant, un stagiaire est assimilé à un fonctionnaire nommé.
D’ailleurs, les années de stage seront comptabilisées pour le calcul de la rémunération,
une fois la nomination définitive intervenue.

On voit aussi que la durée du stage va varier selon qu’on est un agent du niveau D ou
d’un niveau supérieur.
Ex : pour un agent du niveau D, le stage est de 3 mois.

A l’issue du stage, une évaluation a lieu.
Un stagiaire du niveau A sera nommé par AR. Les autres nominations se font par le
truchement du SPF par le biais du président du comité de direction.
Par ailleurs, la nomination d’un agent n’est opérante qu’à la condition de l’acceptation
par son bénéficiaire. C’est une condition résolutoire. C’est à dire que sans acceptation, la
nomination est annulée. Il faut donc que le stagiaire prête serment pour ne pas perdre le
bénéfice de sa nomination ; articles 45 à 48, AR de 1937.

Le stagiaire, qui n’a pas été nommé et qui estime que les motifs de son éviction ne sont
pas valables, dispose d’un recours devant la SCACE. Devant le juge judiciaire, il pourra,
en outre, essayer de réclamer des DI. Pour l’annulation de la décision de refus, seul le CE
est compétent.

• Section 2 : Les devoirs et les droits

o Sous-section 1 : Les devoirs

§1. Les principes

On en trouve 4.

1° L’agent doit respecter la loi et le principe de loyauté, de conscience et d’intégrité.
L’agent exécute des décisions et dans l’exécution de cette décision, il doit respecter le
principe de légalité ; le mot loi est pris au sens générique.
Le devoir de loyauté, ca veut dire qu’il a un devoir de réserve. Il doit donc s’abstenir de
toute critique à l’égard de son employeur.

Il faut agir en loyauté, dans le respect du devoir de réserve, sauf si un ordre
manifestement illégal est donné. Dans ce cas, l’agent peut dire qu’il ne se plie pas à
l’ordre donné car il est manifestement illégal.
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Pour apprécier cette notion, il faut voir si une autorité normalement prudente et
diligente aurait donné un tel ordre. Il faut que l’ordre soit manifestement illégal et pas
juste illégal. Il doit donc agir avec conscience.

2° L’agent doit agir de la manière qui traite les usagers sans distinction aucune.
C’est-à-dire que l’agent doit traiter les usagers du service qu’il rend avec compréhension
et sans discrimination.

3° Le devoir de dignité et de retenu
Il ne faut pas que l’agent, dans l’exercice de ses fonctions, tienne des propos ou adopte
des comportements qui soient de nature à ébranler la confiance du public.

4° L’agent ne peut pas recevoir de gratification quelconque.
L’agent ne peut solliciter, exiger ou recevoir, directement ou par personne interposée,
même en dehors de sa fonction mais à raison de celle-ci, des dons, des gratifications ou,
de façon plus large, tout avantage quelconque.
Dans cette hypothèse là, on peut également avoir des poursuites pénales.


Au niveau fédéral, on a aussi identifié comme devoir de se tenir au courant de l’évolution
des techniques, de la réglementation et des recherches dans les matières qui sont
soumises à l’agent. En outre, il existe aussi l’obligation qu’en cas d’absence, l’agent doit
pouvoir se justifier. C’est l’obligation d’être à son poste de travail sinon, il peut être
considéré comme démissionnaire à partir de 10 jours d’absence.

§3. Une double observation au sujet des devoirs

On voit que dans certains cas, la violation du principe donne lieu à des poursuites
disciplinaires ou même, à des poursuites pénales.

o Sous-section 2 : Les droits

§1. Les principes

On trouve également 4 grands droits.

1° La liberté d’expression.
Un agent dispose de la liberté d’expression mais celle-ci est encadrée. C’est à dire qu’on
ne peut pas dire n’importe quoi. On ne peut pas tout dire. La liberté d’expression est
donc tempérée par le devoir de réserve. Elle l’est aussi par le devoir de discrétion. On ne
peut pas communiquer tout ce qu’on veut. Ainsi, il ne peut pas révéler des faits qui
auraient trait à la sécurité nationale, à la protection de l’OP, aux intérêts financiers de
l’autorité, à la prévention et à la répression de faits délictueux, au secret médical, aux
droits et libertés des citoyens ou qui pourraient porter préjudice à la position de
concurrence de l’organisme dans lequel l’agent est occupé.
En outre, tant qu’une décision finale n’a pas été prise, l’agent ne peut révéler des faits
qui auraient trait à quelque objet que ce soit.
61

Notons que cette liberté vaut également pour l’agent qui a cessé d’exercer ses fonctions.

2° Le droit d’être tenu informé, d’obtenir toutes les informations nécessaires à l’exercice
de sa fonction.

3° Le droit à la formation.
Il a également droit à la formation utile à son travail au sein de l’organisation. C’est à
l’autorité qu’incombe l’obligation de pourvoir à cette formation.

4°Le droit de consulter son dossier personnel (ouvert au sein de l’administration)
Le citoyen a toujours un intérêt à pouvoir solliciter la consultation d’un document
administratif.
Pour tous les documents administratifs, l’intérêt ne doit pas être justifié mais quand il
s’agit de documents à caractère personnel, l’agent doit justifier son intérêt personnel.


Dans le prolongement de ces principes, on a aussi le droit au respect de la vie privée et
familiale. Ce droit ne doit pas être consacré dans un statut puisqu’il l’est dans la C°.
Notons que ce droit doit être mis en regard avec le devoir de ne pas porter atteinte à la
dignité de sa fonction, c’est à dire que l’agent est libre de ses actes dans la sphère privée
de sa vie mais il ne doit en poser qui ébranleraient la confiance du public.

On a aussi le droit d’association, c’est à dire qu’on a le droit de rejoindre un syndicat ou
un parti politique. Le droit de grève des fonctionnaires existe aussi. C’est un droit
consacré par la Charte sociale européenne, par le CEDH, etc. Ce droit n’a cependant pas
toujours été consacré. Remarquons que ce droit n’existe pas pour les militaires. En
outre, le principe de la continuité du service public est là pour encadrer le droit de grève.
Ce principe a pour conséquence qu’on voit de plus en plus éclore à l’heure actuelle, en
cas de grève, la règle du service minimum. Cette règle tempère le droit de grève et
trouve sa justification dans le principe de la continuité du service public. Le statut
syndical relève, lui, de la seule autorité fédérale.

Les derniers droits sont le droit au traitement, le droit à la pension de retraite et le droit
aux allocations de soins de santé. Ceux-ci ne sont pas reconnus dans le statut.

• Section 3 : La carrière

o Sous-section 1 : Les principes

On trouve quelques principes qui doivent se retrouver dans les statuts.

La carrière, c’est en quelque sorte, les possibilités de promotion.

1° Le principe de transparence et de publicité.
L’autorité doit être transparente par rapport aux possibilités de promotions que les
agents ont.
62

2° Les emplois doivent être classés par niveau et les statuts doivent garantir l’égalité
H/F parmi les fonctionnaires.

3° Il faut que les promotions soient établies sur base de critère objectif ; sur base de la
comparaison de titres et mérites des candidats ou sur base d’une épreuve de sélection.
Pas de promotion sans publicité, sans vacance d’emploi annoncée, sans possibilité de
poser sa candidature, sans sélection, etc.
Notons qu’il y a une hypothèse d’être promu sans qu’il y ait vacance d’emploi. C’est
l’hypothèse de la carrière plane ; là, il n’y a ni emploi vacant, ni dépôt de candidature. Il
s’agit de nominations successives dans des emplois d’échelons supérieurs au sein du
même niveau. La promotion en carrière plane est d’ordinaire prévue pour des fonctions
à caractère technique.
Ex : article 71 des LCCE, §§2 et 3 :
« § 2. Sont nommés par le Roi auditeurs ou référendaires, respectivement :
a) sur avis conforme (...) de l'auditeur général, (ou de l'auditeur adjoint selon le cas) les
auditeurs adjoints qui comptent au moins deux années de fonctions;
b) sur avis conforme du premier président, (ou du président selon le cas) les référendaires
adjoints qui comptent au moins deux années de fonctions. selon le cas) ou de l'auditeur
général n'est pas favorable, l'avis visé au premier alinéa est émis par l'assemblée générale
à la fin de la troisième année de fonction et peut, s'il y a lieu, être répété tous les deux ans.
Toutefois, si l'assemblée générale a émis trois avis négatifs, une nomination en qualité
d'auditeur ou de référendaire n'est plus possible.) <L 17-10-1990, art. 8>
§ 3. ((Peuvent être) nommés par le Roi premiers auditeurs ou premiers référendaires,
respectivement
a) les auditeurs qui comptent (onze) ans de fonctions comme auditeur, auditeur adjoint,
référendaire ou référendaire adjoint
b) les référendaires qui comptent (onze) ans de fonctions comme auditeur, auditeur
adjoint, référendaire ou référendaire adjoint.)
(La nomination visée à l'alinéa 1er est effectuée sur avis conforme, respectivement de
l'auditeur général ou de l'auditeur général adjoint, du chef de corps responsable de la
section de législation et du Bureau de Coordination.
L'auditeur ou le référendaire qui, lors de la dernière appréciation périodique précédant
l'avis visé à l'alinéa 2, s'est vu attribuer l'évaluation "insuffisant" à titre d'appréciation
définitive finale, ne peut être nommé). »
Donc automatiquement quand l’auditeur compte 11 années de fonction, il devient
premier auditeur. On en trouve 14. Ca veut dire qu’on ne peut nommer qu’un premier
auditeur que si un emploi est vacant.

4° Pour les tops managers, la promotion n’est pas possible puisqu’ils sont au sommet et
qu’ils ne sont nommés que pour un temps. Pour les agents sous statut temporaire, il n’y
a donc pas de promotion, en principe.

o Sous-section 2 : La mise en œuvre des principes

On trouve deux types de promotions : la promotion dans la carrière administrative et la
promotion dans la carrière pécuniaire.

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Pour la promotion dans la carrière administrative faut bien voir que la promotion se fait
au sein d’un même niveau ou à un niveau supérieur. Au sein du niveau A, on a des rangs
ou des classes de métiers. Quand on est promu au sein de niveau, on parle de promotion
au sein de ce niveau. Par contre si on est promu d’un niveau à un niveau supérieur, on
parle de promotion par accession à un niveau supérieur.

Pour la promotion dans la carrière pécuniaire, ce sont des promotions qui se font par
avancement barémique. On passe d’un échelon barémique à un autre. Cette promotion
n’a pas d’incidence sur la promotion de l’agent.

Pour être promu, il faut, outre s’être porté candidat à la promotion, réussir l’épreuve de
sélection si une telle épreuve est organisée, ou disposer des meilleurs titres et mérites
possibles si une comparaison de ceux-ci est organisée.

Tant l’ancienneté que l’évaluation favorable de l’agent constituent des éléments
favorables pour la promotion de l’agent.

Notons que, durant leur carrière, les agents peuvent commettre des fautes qui
conduisent à des poursuites disciplinaires. Les sanctions disciplinaires sont à prendre en
compte dans la comparaison des titres et mérites.

• Section 4 : Le régime disciplinaire et la suspension préventive dans
l’intérêt du service

o Sous-section 1 : Le régime disciplinaire

§1. Les principes

I. Enumération des sanctions

Selon le CE, une sanction disciplinaire est une mesure par laquelle l’autorité
administrative inflige une punition à un membre du personnel qui a manqué à ses
obligations professionnelles et qui lui rappelle ainsi ce que requiert le bon
fonctionnement du service.

Les statuts doivent contenir les sanctions qu’il est possible d’infliger à un agent. C’est
l’application du principe « nulla poena sine lege». Ainsi, l’agent ne peut se voir infliger
que les sanctions qui se trouvent dans son statut. Ces sanctions vont de l’avertissement à
la révocation, en passant par la suspension disciplinaire. Mais, il ne peut pas y avoir de
sanction si elle n’est pas prévue pas un texte.

Dans l’ordre croissant de gravité : le rappel à l’ordre, le blâme, la retenue de traitement,
le déplacement disciplinaire, la suspension disciplinaire (qui ne peut dépasser 3 mois et
ne peut donner lieu à une retenue de traitement supérieure au montant fixé par la loi du
12 avril 1965 sur la protection de la rémunération), la régression barémique, la
rétrogradation, la démission d’office et la révocation.

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Page 224 précis, connaître la note de bas de page 667:
Il faut distinguer la révocation de la démission d’office.
Lorsqu’on a la démission d’office, l’agent conserve ses droits à la pension du secteur
public, contrairement à la révocation. Alors que l’agent révoqué perd ses droits à la
pension du service public. La CJUE y a vu un problème. On a donc dit que l’agent révoqué
perdait ses droits à la pension du service public mais qu’il était transféré dans le
système de pension des travailleurs salariés. Il est donc censé avoir été assujetti au
régime des travailleurs salariés pendant la durée de ses services rémunérés.

Par contre, ce qui n’existe pas c’est une nomenclature des faits susceptibles de conduire
à une sanction disciplinaire. Ca n’existe pas parce qu’il existe trop de manquements
professionnels pouvant mener à une sanction disciplinaire. Il doit s’agir d’un
manquement à un devoir. Ainsi, un comportement général peut régulièrement être
sanctionné.

En outre, une sanction relève du pouvoir d’appréciation de l’autorité disciplinaire qui a
un pouvoir discrétionnaire. Elle apprécie donc la qualification des faits et puis choisi,
parmi les sanctions consacrées par le statut, celle qui lui paraît la plus adéquate par
rapport à la nature des faits sanctionnés. Mais ce n’est pas pour ça qu’il ne peut pas y
avoir de contestation par rapport à cette décision de sanction. C’est le CE qui est alors
compétent pour ces contestations. Il n’a cependant pas le pouvoir de substituer son
appréciation à celle de l’autorité mais il a le pouvoir de censure les erreurs manifestes
d’appréciation. Il va alors regarder ce qu’aurait fait un agent normalement prudent et
diligent dans une même situation. Il faut que la qualification soit suffisamment adéquate
et que la sanction soit proportionnée.

II. Le déroulement de la procédure

On a une série de principes importants.

1° Les droits de la défense doivent être organisés au niveau de l’organisation.
C’est un PGD, au delà d’être consacré par l’article 6, CEDH. Ainsi, l’agent doit être
entendu en ses moyens de défense à l’égard de tous les faits qui lui sont reprochés.

2° La possibilité pour l’agent de se faire assister devant l’autorité disciplinaire par un
avocat, par un délégué syndicale, par la personne de son choix, à tout stade de la
procédure.

3° Avant cela, il doit avoir accès à son dossier pour s’assurer qu’il ne soit pas vide.

4° La séance d’audition doit être publique si l’agent en fait la demande.
Si un agent est poursuivi disciplinairement et que l’autorité est de rôles linguistiques
différents, l’agent doit pouvoir être entendu dans sa langue et il faut que les autorités le
comprennent.

5° L’adage non bis in idem trouve à s’appliquer.
Un agent ne peut donc pas être puni deux fois pour les mêmes faits.

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C’est à dire qu’il ne peut pas faire l’objet d’une procédure disciplinaire pour des faits
déjà sanctionnés, sauf si des éléments nouveaux se présentent. Ca ne veut pas dire que
dans l’appréciation de la peine, l’autorité ne peut pas tenir compte des sanctions
antérieures et les retenir comme circonstance aggravante.
Notons que des faits peuvent être sanctionnés au disciplinaire et au pénal si les deux
sanctions ne sont pas considérées comme étant de même nature.

6° Il faut toujours une différence de personne entre l’autorité qui instruit le dossier, qui
propose la sanction et l’autorité qui prend la décision, qui décide de la sanction.

7° S’il y a une procédure disciplinaire qui est entamée pour plusieurs faits, elle ne peut
conduire qu’à une sanction et pas plusieurs.
Ainsi, la procédure est divisée en 2 temps ; un temps de proposition et un temps de
sanction.
C’est une application du principe d’impartialité.

8° L’agent qui se voit reprocher plusieurs faits ne peut se voir poursuivre qu’une seule
fois et ne peut se voir infliger qu’une seule peine.

9° Un recours administratif doit être prévu dans les statuts.
L’agent est sanctionné par une autorité disciplinaire, il doit pouvoir consulter une
autorité supérieure administrative pour exposer son problème.

10° S’il y a proposition de sanction, la sanction finale ne peut être plus lourde que celle
qui a été proposée.

11° Une sanction, en principe, ne peut pas produire d’effet sur le passé. C’est à dire
qu’elle ne peut jamais avoir de conséquences préalables à son prononcé. C’est la
consécration du PGD de la non-rétroactivité des actes administratifs en droit
disciplinaire.
Mais si l’agent fait l’objet d’une sanction disciplinaire de suspension et qu’il y a été
suspendu préventivement, il n’y a rien qui empêche de faire porter la mesure
disciplinaire de suspension de la faire absorber par suspension préventive. Dans ce
dernier cas, il ne devrait pas y avoir de problème d’accepter une rétroactivité (selon le
Pr).

10° La sanction doit être motivée en la forme.
Elle doit contenir l’ensemble des considérations de fait et de droit servant à fonder la
décision.

11° La sanction doit faire l’objet d’une notification à l’agent sans délai.


On trouve 3 principes supplémentaires à ceux qui se trouvent dans les PG.

1° Le principe de l’impartialité.
66

On attend de l’autorité disciplinaire, en ce compris de celle qui instruit le dossier,
qu’elles soient impartiales. On a la dimension de l’impartialité objective et de
l’impartialité subjective.

2° Le principe de l’indépendance de l’action disciplinaire par rapport à l’action pénale.
Normalement, le pénal ne tient pas le disciplinaire en l’état. Ca veut dire qu’i n’y a pas au
rang des principes une règle qui dirait que si le dossier est au pénal, l’autorité
disciplinaire doit surseoir à statuer. Mais il est vrai que souvent dans les statuts, ce lien
existe ; L1215-27, CWADEL, article 81, §§4 et 5, Statut Camu. Mais même si le statut
prévoit que le criminel tient le disciplinaire en l’état, la jurisprudence du CE va dans le
sens que dans toute la mesure du possible, même si le statut prévoit ça, l’autorité
disciplinaire doit faire avancer son dossier aussi rapidement que possible et doit
procéder, si nécessaire, à la condamnation à une sanction disciplinaire même si le
dossier est également au pénal. C’est à dire que l’autorité disciplinaire doit statuer dans
un délai raisonnable. Ainsi, l’autorité disciplinaire peut être amenée à sanctionner une
personne pour des faits que le juge pénal juge ultérieurement non établis. Dans ce cas
alors, l’autorité disciplinaire est obligée d’enlever sa sanction disciplinaire. On peut
également imaginer le cas où le juge pénal aurait condamné l’agent à une sanction
pénale alors que l’autorité disciplinaire, elle, n’a pas condamné l’agent.

Mercredi 06/03

Rappel : Au niveau A, dans l’administration fédéral : la classe prend la place du rang et
le titre prend la place du grade.

On a vu qu’une peine ne rétroagissait pas. Le Pr ne voit pas d’objection à ce qu’une peine
de suspension puisse couvrir une période de suspension préventive. Ca paraît
concevable. Par contre, ce qui ne l’est pas, c’est de dire qu’on révoque l’agent à la date où
on a été suspendu préventivement. C’est le texte qui est dans le statut des agents de
l’état qui l’emporte mais si c’est un autre texte qui est prévu dans les statuts des agents,
on peut voir autre chose s’appliquer. En effet, dans le statut Camu, on trouve la règle
selon laquelle l’autorité disciplinaire doit attendre qu’il ait été définitivement statué sur
l’action pénale pour instruire. Mais donc, si les statuts de l’administration prévoient
autre chose, on applique ce qu’ils prévoient. En outre, l’article 81, §4, de l’AR de 1937
prévoit que la prescription est interrompue en cas d’action pénale. L’article L1215-27 du
CWADEL, lui, prévoit qu’en cas de poursuites pénales pour les mêmes faits, le délai (de 6
mois) prend cours le jour où l’autorité judiciaire informe l’autorité disciplinaire qu’une
décision définitive est intervenue ou que la procédure pénale n’est pas poursuivie.

Il n’y a pas de principe qui dit que le pénal tient le disciplinaire en l’état.
Mais il est vrai que les statuts, en général, prévoient que la prescription est interrompue
quand il y a des poursuites pénales. La prescription disciplinaire est donc interrompue
durant l’action pénale. Mais on trouve un arrêt Darville du CE qui dit que c’est vrai que la
prescription est interrompue mais ça ne veut pas dire que l’autorité disciplinaire peut
faire n’importe quoi. Elle doit aller le plus loin dans son action parce qu’on ne veut pas
que l’action pénale empêche qu’une sanction disciplinaire soit rendue dans un délai
raisonnable. Il faut regarder comment l’autorité disciplinaire s’est comportée.
67

Ce qui peut arriver c’est que si l’action disciplinaire se termine avant l’action pénale et
que l’agent est condamné, si jamais le juge pénal dit que les faits qui ont conduit à la
peine disciplinaire ne sont pas établis, l’autorité disciplinaire doit alors revenir sur sa
décision. C’est un travail qu’on peut résumer par cette phrase : le disciplinaire n’est pas
tenu en état par le criminel mais ce dernier peut le détenir indéfiniment en suspend.

3° Le principe de la présomption d’innocence.
Il clair que la présomption d’innocence vaut également ici pour les agents poursuivis et
que donc c’est à l’autorité disciplinaire qui poursuit d’amener la preuve. L’autorité ne
peut pas, à cet égard, utiliser son intime conviction pour apporter la preuve.

o Sous-section 2 : La suspension préventive dans l’intérêt du service

La suspension préventive est au disciplinaire ce que la détention préventive est au
pénal.

Ce n’est pas une mesure disciplinaire, une sanction disciplinaire. C’est ce qu’on appelle
une mesure d’ordre, à ne pas confondre avec les mesures d’ordre intérieur prise dans
l’intérêt du service. Une mesure qui n’est pas prise dans le but de punir un agent, il ne
s’agit pas d’anticiper sur l’action disciplinaire. Il s’agit de prendre des mesures
conservatoires et provisoires ; pour l’intérêt du service. En effet, le comportement dont
l’agent s’est rendu coupable pourrait être de nature à perturber le service. On écarte
donc la personne en attendant de statuer.
Ex : un instituteur est poursuivi pour des faits de pédophilie, on peut concevoir qu’on
écarte l’instituteur de ses fonctions pour éviter de mettre ses élèves en danger.
C’est une mesure qui, en principe, n’empêche pas l’agent d’avoir droit à ses traitements
et de faire valoir ses titres à la promotion. C’est extrêmement délicat d’aller jusqu’à cette
suspension préventive car il reste la présomption d’innocence et que la personne doit
continuer à vivre.

Notons que les PGD garantissent un certain nombre de droits à l’agent à qui l’on entend
infliger une mesure de suspension.

Le principe du contradictoire trouve également à s’appliquer. Ce n’est pas une
consécration des droits de la défense mais celle du principe audi alteram parterm. Cette
règle veut qu’on ne puisse pas suspendre un agent sans l’avoir préalablement entendu
au sujet des faits reprochés. Dans l’arrêt Lamalle, cette obligation d’entendre quelqu’un
avant de prendre une mesure à son égard est consacrée. Cette règle est valable pour
toute mesure d’ordre.

En outre, l’agent à qui l’on entend infliger une mesure de suspension a droit à
l’assistance, à tous les stades de la procédure, de défenseur de son choix.

Enfin, il a droit à un recours auprès d’une commission disposant au moins d’une
compétence d’avis.

• Section 5 : Les positions administratives

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Les agents, au cours de leur carrière, peuvent être amenés à occuper plusieurs positions
dans l’organigramme de l’administration. Ce sont des positions administratives.

C’est la situation juridique dans laquelle l’agent se trouve par rapport au service qui
l’emploie.

Le statut doit toujours fixer et préciser les conséquences de chaque position rentenue
sur le droit au traitement, sur l’avancement de traitement, sur l’ancienneté
administrative et sur les titres à la carrière.

Dans l’AR de 1937, on trouve 3 positions administratives.

Il faut savoir que la position classique d’un agent, c’est la position d’activité de service. Il
travaille, en principe. C’est la position normale ; il a droit à son traitement, à
l’avancement de traitement et peut faire valoir ses titres à la promotion.
Certaines personnes sont en position d’activité de service et pourtant ne travaillent plus.
C’est l’hypothèse de la suppression d’emploi. L’agent doit être, au possible, réaffecté.

Il existe 2 autres positions administratives :
1° La position de non activité de service.
Là, l’agent n’a pas droit à son traitement, à l’avancement de traitement et aux
promotions, sauf exceptions.
D’ailleurs, si un agent placé en position de non activité de service et qu’il remplit les
conditions pour avoir accès à la pension, il est d’office mis à la retraite.
C’est l’hypothèse où l’agent prolonge l’exercice d’une mission qui n’est pas reconnue
d’intérêt général, ou lorsque, pour des raison personnelles, l’agent obtient l’autorisation
de s’absenter à temps plein pour une période de longue durée.

2° La position de disponibilité d’emploi.
On trouve la disponibilité par retrait d’emploi. On retire l’emploi à quelqu’un dans
l’intérêt du service. Pourquoi ? Parce qu’on n’a plus d’adéquation entre la personne et
l’emploi donc on le met en disponibilité pour ce motif. Ce n’est pas une sanction. En
principe, l’agent perd ses droits à l’avancement de traitement et aux promotions mais il
jouit d’un traitement d’attente dont le montant est dégressif.
Ces gens ont vocation à être réaffectés. Si ils refusent, ils sont considérés comme
démissionnaire d’office.
On a également la mise en disponibilité pour cause de maladie ou d’infirmité
n’entrainant pas d’inaptitude définitive au service, mais provoquant des absences dont
la durée excède celle de congés de maladie ou infimité.
Pour les agents de l’administration, quand ils ont épuisé leur quota de congé de maladie,
ils tombent en disponibilité. La règle c’est que l’agent touche 60% de son salaire, sachant
que les titres à l’avancement de traitement et de promotions sont conservés.
Quand la maladie de l’agent est grave et de longue durée, constatée par un médecin,
l’agent touchera plus que 60% de son traitement, environ 90%. Qu’est-ce qu’une
maladie grave ? On peut dire que le burn-out ne l’est probablement pas. Un cancer par
contre l’est indubitablement.

69

Quand on est en position de disponibilité, on ne perd pas ses droits à la pension. On
peut, cependant, penser que le calcul de la pension sera revu en conséquence.

Les trois positions administratives sont à peu près consacrées dans tous les statuts, avec
des variations possibles.

Ce qui est octroyé à tout le monde c’est le bénéfice des vacances annuelles, le congé de
maternité et l’éloignement du service pour cause de maladie.

• Section 6 : La fin de carrière

Les fins de carrière sont toujours inscrites dans les statuts et il n’y a pas de possibilités
de fin de carrière autres que celles que le statut prévoit. On ne peut pas mettre fin à la
carrière autrement qu’au bénéfice d’une des conditions énumérées dans le statut.
Les causes classiques :
- la démission volontaire de l’agent
- l’admission à la retraite
- la nomination irrégulière de l’agent ; elle doit être constatée dans le délai imposé
pour introduire un recours devant le CE. On ne peut donc pas mettre fin à une
nomination irrégulière n’importe quand. Si le délai pour introduire un recours est
dépassé, alors la nomination devient régulière
- La perte de nationalité
- La perte des droits civils et politiques
- L’abandon de poste ; un agent qui ne se présente pas 10 jours sans motif valable peut
être considéré comme abandonné son poste
- La démission d’office ; c’est une peine disciplinaire
- La révocation ; c’est une peine disciplinaire
- L’inaptitude professionnelle
- La suppression d’emploi ; c’est différent de la mise en disponibilité par retrait du
service. Il faut d’abord voir si l’agent ne peut pas être réaffecté.

Notons que ce n’est pas parce qu’on supprime un emploi que l’agent perdra sa qualité ou
sera licencié. Il devra être réaffecté. L’agent en réaffectation conserve ses droits au
traitement et ses titres à la carrière.

70

r Partie II : L’action de l’administration

Une administration organisée qui ne fait rien, ça ne sert à rien. Qui dit organisation de
l’administration, dit action de celle-ci. Il est donc logique qu’après avoir vu l’organisation
de l’administration, qu’on se penche sur ce qu’elle fait.

Cette action est guidée par l’intérêt général. Pour s’assurer qu’il soit poursuivi, l’action
de l’administration est encadrée. Cette action de l’administration se traduit de 2 façons :
les opérations matérielles et les actes réguliers. Les faits matériels peuvent avoir des
conséquences en droit mais le fait lui-même n’a pas de valeur en droit.
Ex : un accident de la circulation est une opération purement matérielle ou une tempête.
Ces opérations n’ont de valeur juridique que par les effets en droit qu’elles entrainent.
Ex : des ouvriers communaux qui asphaltent la voierie et ce faisant, ils endommagent
une voiture. Cette opération matérielle n’a donc aucune valeur en droit mais elle a des
conséquences en droit ; l’administration est obligée de réparer le dommage causé.
Ex : arrêt la Flandria ; un arbre qui se trouve sur le domaine public qui s’effondre sur les
serres du voisin.

Ici, nous allons nous intéresser non pas à ces faits mais aux décisions que
l’administration prend. C’est à dire que l’administration adopte des actes qui traduisent
des manifestations de volonté destinés à produire des effets juridiques. Ces actes, eux,
entrent dans le champ d’étude de la science du droit.

On trouve 2 types de décision que l’administration peut prendre : les actes
administratifs unilatéraux et les actes administratifs bilatéraux.

TITRE I : L’acte administratif unilatéral (AAU)

L’administration est chargée de la gestion de la collectivité à laquelle elle ressortit, en
vue d’assurer le bien commun. Pour ce faire, l’administration se voit reconnaître un
pouvoir de commandement. Ce pouvoir est reconnu par la C° et par différentes règles
prises en vertu de celle-ci.

Ainsi l’AAU est un acte qui procède de la volonté, du commandement d’une seule
personne, d’où le terme « unilatéral ». A savoir, l’administration. Une seule volonté est
donc nécessaire pour produire des effets juridiques.

Dans tous les domaines, on trouve des AAU. Toutes les autorités publiques sont amenées
à prendre des AAU. Notons qu’on en trouve plein qui sont illégales et qui ne seront
pourtant jamais attaqués.

Ces actes sont en général, écrits. Ils sont explicites et on les identifie par l’écrit, le
support mais on trouve aussi des AAU implicites. Ils découlent alors d’un sens que la loi
à un silence. Si la loi donne un sens à un silence de l’administration alors c’est une
décision implicite.

71

On trouve, notamment, l’article 14, §3, LCCE dispose que quand une autorité
administrative est tenue de statuer et qu’après un délai de 4 mois, aucune décision n’est
prise, le silence est considéré comme une décision de silence. C’est par le truchement de
la loi qu’on a une décision administrative implicite.

L’article 14, §3, LCCE ne s’applique alors que si les 3 conditions suivantes sont remplies.
Il faut alors pour cela qu’il y ait une autorité administrative, qu’elle soit obligée de
statuer et qu’il n’y ait pas d’autre règle subsidiaire qui trouve à s’appliquer. Il faut que
ces trois règles soient rassemblées pour arriver au résultat présenter.
Quand on dit « autorité administrative », ça veut dire que l’autorité législative et les
juridictions ne sont pas concernées.
Quand on dit « obligation de statuer », il faut qu’elle soit assortie de modalité.

On trouve aussi la loi sur la transparence administrative, article 6, §5, dit qu’en cas
d’absence de communication par l’autorité administrative dans le délai prescrit, la
demande est répudiée rejetée.

Ainsi, un acte administratif correspond à toute manifestation de volonté d’une autorité
investie de la fonction d’administrer. Cette manifestation de volonté peut donc résulter
d’un acte ou d’un silence mais dans tous les cas, il est destiné à produire des effets
juridiques.

v Chapitre I : Les contours de l’acte administratif unilatéral

Une double réalité se présente immédiatement.
1° La plupart des actes administratifs unilatéraux sont l’œuvre de l’administration mais
pas toujours.
2° Il existe des AAU qui sont posés par l’administration, donc pas un organe du pouvoir
exécutif ou par une collectivité ou un service décentralisé ou déconcentré, mais qui ne
sont pas considérés comme des AA car il n’y a pas de manifestation de volonté de
l’administration destinée à produire des effets juridiques.

• Section 1 : Les actes administratifs unilatéraux qui ne sont pas
l’œuvre de l’administration

Il faut faire un lien entre l’acte et son auteur. L’article 14, §1, LCCE dit que la SCACE
statue par voie d’arrêt sur les recours en annulation « contre les actes et règlements des
autorités administratives ou des assemblées législatives ou de leurs organes, en ce compris
les médiateurs institués auprès de ces assemblées, de la Cour des comptes et de la Cour
constitutionnelle, du Conseil d'Etat et des juridictions administratives ainsi que des
organes du pouvoir judiciaire et du Conseil supérieur de la Justice, relatifs aux marchés
publics, aux membres de leur personnel, ainsi qu'au recrutement, à la désignation, à la
nomination dans une fonction publique ou aux mesures ayant un caractère disciplinaire ».

On voit donc qu’il y a un lien entre l’AAU et son auteur. Mais le problème est que la
notion d’autorité administrative n’est pas définie. C’est la jurisprudence et la doctrine
qui définissent cette notion.
72

Par cette notion, on entend bien toutes les notions dont on a parlé au début du cours.
Mais ce ne sont pas les seules. Toutes les administrations prennent donc des AAU,
susceptibles de faire l’objet d’un recours en annulation devant le CE.

On a vu que l’administration pouvait toujours prendre des AAU. Mais on trouve des AAU
qui ne sont pas l’œuvre d’une administration et qui pourtant sont des AAU ; ceux pris
par des assemblées législatives, ceux pris par des autorités se trouvant dans le giron de
la justice, ceux pris par des personnes privées. En outre, on a des AA qui sont pris par
l’administration mais qu’on ne qualifie pas d’AA car ils ne produisent pas d’effets de
droit.

o Sous-section 1 : Les actes administratifs unilatéraux des assemblées
législatives

L’article 14, §1, 2° LCCE montre que bien que les assemblées parlementaires ne sont pas
des autorités administratives, il n’en demeure pas moins qu’elles prennent des décisions
dans le domaine des marchés publics, à l’égard de leur personnel, etc. Tous ces actes pris
par ces autorités qui ne sont pas des autorités administratives sont qualifiés d’AAU.

Notons que pendant longtemps, comme il ne s’agissait pas d’autorité administrative, les
actes de types administratifs pris par les assemblées législatives échappaient à toute
forme de censure juridictionnelle, si bien que leur examen n’avait qu’un intérêt pratique
limité. On a alors introduit un recours devant la Cour constitutionnelle pour demander si
l’article 14 des LCCE violait ou non les articles 10 et 11 de la C°, en tant qu’il est
interprété comme excluant de son champ d’application les AAU pris par les assemblées
législatives. La Cour constitutionnelle, par un arrêt de 1996, a répondu qu’il y avait bien
une discrimination dont sont victimes les destinataires d’AAU des assemblées
législatives ou de leurs organes, en ce que ces destinataires n’ont pas accès au CE, ni
accès à aucune autre juridiction investie du pouvoir d’annuler ces actes. Cependant, la
Cour avance que la discrimination ne réside pas dans l’article 14 mais dans une carence
du texte législatif qu’il appartient au législateur fédéral de combler.

En 1999, l’article 14 des LCCE a donc été modifié. Ainsi, les AAU pris tant par les
assemblées législatives que par leurs organes, ce compris les médiateurs institués
auprès de ces assemblées. Toutefois, pour faire l’objet d’un recours en annulation, ces
AAU doivent afférer aux marchés publics ou aux membres de leur personnel, au
recrutement, à la désignation, à la nomination dans une fonction publique ou aux
mesures ayant un caractère disciplinaire. Tous les AAU sont donc exclus.

Donc même s’ils ne sont pas l’œuvre de l’administration, les AAU pris par les assemblées
législatives et par leurs organes sont à intégrer dans l’ensemble des AAU qu’on
appréhende. Ce n’est que par rapport au recours en annulation qu’il convient de faire
une distinction entre les différents AAU pris par ces assemblées législatives ou leurs
organes.

73

o Sous-section 2 : Les actes administratifs unilatéraux pris par des
autorités de justice ou par des autorités administratives qui assument
des missions dans le giron de la justice

L’article 14, §1, 2° LCCE vise également cette hypothèse.

Les actes dont il est question sont les actes administratifs unilatéraux pris par la Cour
constitutionnelle, le CE, les juridictions administratives, ainsi que les organes du pouvoir
judiciaire et le Conseil supérieur de la justice. Il est indubitable qu’il s’agisse d’AAU mais
est-ce que ceux-ci peuvent faire l’objet de recours en annulation ou en suspension
devant le CE.

Au départ, le CE estimait que non puisque ces actes relevaient du pouvoir judiciaire. Puis
avec les modifications de l’article 14 en 1999 (voir supra), ces actes sont rentrés sous la
coupe de l’article 14. De même, il faut que ces actes soient relatifs aux marchés publics,
aux membres du personnel ou au recrutement, à la désignation, à la nomination dans
une fonction publique ou aux mesures ayant un caractère disciplinaire.

Dans le giron de la justice, il faut distinguer les autorités de justice des décisions prises
par l’administration elle-même mais où celle-ci collabore à l’exécution de la décision de
justice. Pour cette dernière hypothèse, on estime qu’il s’agit aussi du giron de la justice.
Quand l’administration collabore à l’exécution d’une décision, elle ne prend pas d’AAU.
Ex : l’administration pénitentiaire prend des AAU ; une sanction disciplinaire à l’égard
d’une personne incarcérée à la suite d’une décision de justice.
Est-ce que ces actes-là peuvent faire l’objet d’un recours en annulation devant la
SCACE ? Par un arrêt de 2003, la SCACE a tranché le problème. Elle juge que les actes
pris par l’administration pénitentiaire à l’égard de ses détenus, lorsqu’ils ne sont pas
directement liés à la peine que purge le détenu en vertu d’une décision de justice,
constituent des AAU susceptibles de recours en annulation. Mais ce n’est pas le cas pour
les AAU pris par l’administration pénitentiaire en lien direct avec la décision de justice.

o Sous-section 3 : Les actes administratifs unilatéraux de personnes
privées

On a des personnes privées qui prennent des AAU.
Le constat a été fait dans l’arrêt Bonheure. Un agent attaquait la SNCB devant le CE et le
CE a eu l’occasion de dire qu’une entreprise privée pouvait être une autorité
administrative.

Pour savoir si une derrière une personne privée, se cache une autorité administrative,
en fonction de l’acte qu’elle pose, il y a 3 indices : il faut que la personne privée soit
contrôlée, dirigée et administrée par les pouvoirs publics, il faut qu’elle accomplisse des
missions d’intérêt général, un service public fonctionnel et il faut que la personne
dispose d’un pouvoir de décision contraignant à l’égard des tiers et/ou de prérogatives
exorbitantes conférées par la loi.

74

Ce n’est pas parce que le CE procède à une vérification au travers de ces 3 indices que
ceux-ci doivent tous être remplis. Si le CE remarque que l’un des indices n’est pas rempli,
il opère une mise en balance des indices pour et contre, puis tranche.
Cependant, les 3 indices sont considérés comme cumulatifs auprès de la Cour de
cassation mais pour le CE, c’est surtout le pouvoir de rendre des décisions obligatoires à
l’égard des tiers qui joue.

On peut prendre comme exemple l’UCL. C’est une personne de droit privée, elle est
considérée comme étant autorité administrative quand elle prend des décisions
contraignantes à l’égard des tiers. C’est le cas pour les décisions affairant à la délivrance
des diplômes. L’UCL est là une autorité administrative qui prend des AAU.
Ex : les décisions prises par les jurys d’examen
On va la qualifier d’autorité administrative selon l’acte qu’elle pose, dans certains cas.
L’UCL doit respecter la loi sur les marchés publics, elle est considérée comme autorité
adjudicatrice mais ça ne veut pas dire qu’elle est une autorité administrative pour
autant. Une autorité d’attribution de marché n’est pas une décision contraignante à
l’égard des tiers. C’est un peu paradoxal, la même autorité université est autorité
administrative concernant les décisions par rapport à la délivrance de diplôme mais
quand elle a un conflit avec un membre de son personnel, elle n’est pas autorité
administrative et quand elle confie un marché public à une entreprise, elle ne l’est pas
non plus. Ainsi, les contestations à cet égard sont dirigées devant le juge du
juridictionnel. Notons que quand un marché public est attribué par une autorité
administrative, on considère, là, qu’il s’agit d’un AAU mais pas quand c’est une personne
privée qui l’attribue. Il faut que les 3 critères faisant d’une personne privée une autorité
administrative soient remplis.

Arrêt Magermans : il concerne ORES. Le CE dit que ce n’est pas parce qu’une autorité est
adjudicatrice qu’elle est administrative. Quand une autorité adjudicatrice n’est pas une
autorité administrative, le juge compétent est alors le juge judiciaire. Cependant, une
autorité administrative est toujours adjudicatrice.

On se demande si il n’aurait pas été plus simple de qualifier les assemblées législatives
d’autorité administrative quand elles prennent des mesures publiques.

Jeudi 07/03

Rappel : Les AAU sont des actes pris par l’administration (donc toutes les personnes
vues dans la première partie). Mais on trouve également des AAU qui ne sont pas pris
par l’administration. On a imaginé d’autres hypothèses qui sont au nombre de 3 : les
assemblées parlementaires (article 14, §1, 2°, LCCE), les autorités qui se trouvent dans le
giron de la justice et des personnes privées (Arrêt Bonheure).

Pour la deuxième hypothèse, les seuls actes visés par l’article 14, §1, 2°, LCCE sont les
actes pris en rapport avec la fonction publique ou en rapport avec les marchés publics.
Pour les assemblées législatives, tous les AAU sont visées.

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Dans les autorités qui se trouvent dans le giron de la justice, le SPF compte un certain
nombre de service, dont l’administration pénitentiaire et il convient que ces services
collaborent avec l’administration de la justice.
Ex : les congés pénitentiaire ne sont pas des AAU mais si on puni un détenu en prison, là,
il s’agit bien d’un AAU.

Le mot « autorité administrative » a donc un spectre plus grand que l’administration à
elle seule.

On se demande également si il ne serait pas plus simple de faire comme en France, de
laisser l’autorité qui prend l’acte déterminer si en prenant celui-ci elle est une autorité
administrative.

Derrière tout ça, il y a l’idée de la protection juridictionnelle. C’est à dire qu’il ne faut pas
qu’une affaire échappe au juge.

• Section 2 : Les actes unilatéraux de l’administration qui ne sont pas
des actes administratifs

Quand on reste dans l’administration, on a aussi des actes qui ne sont pas des AAU. Il
arrive à l’administration de réaliser des actes matériels ou de prendre des mesures dont
on pourrait penser qu’elles produisent des effets juridiques alors qu’elles n’en
produisent pas.

De fait l’administration peut prendre des actes qui ne produisent pas d’effets juridiques.
On a ainsi les actes de gestion interne ou les actes préparatoires et post-décisoires.

o Sous-section 1 : Les actes de gestion interne

L’administration est amenée à devoir s’organiser et à fonctionner. A cet effet,
l’administration prend ce qu’on appel des actes de gestion interne. Ce sont des mesures
prises par l’administration, soit visent à l’aménagement interne des services, soit
concernent le fonctionnement interne des services.

Ce ne sont pas des AAU. Ces mesures ne produisent pas d’effets juridiques. Du moins,
pas à l’extérieur de l’administration. En effet, ces mesures doivent être respectées par
les agents de l’administration et donc en cas de non-respect, ceux-ci risque d’encourir
une sanction disciplinaire.

§1. Les circulaires

Ce sont des documents adressés principalement aux fonctionnaires et qui leur donnent
des précisions sur le sens, la portée de la loi. Elles sont purement interprétatives, elles
ne sont pas opposables aux tiers puisqu’elles ne produisent pas d’effets de droit. Elles
imposent aux agents d’appliquer un texte juridique d’une certaine façon. Celles-ci sont
prises par le ministre ou par le chef de service à l’encontre des agents placés sous son
autorité.
76

Dans ce dernier cas, on parle de circulaire interprétative ; elle doit une interprétation à
un texte, qui doit être suivie par toute l’administration.

Le problème c’est que certaines circulaires ajoutent quelque chose à la loi. Ce sont les
circulaires réglementaires (ou fausses circulaires interprétatives) mais elles ne sont pas
réglementaires. Alors qu’elles sont censées être interprétatives, elles imposent des effets
juridiques aux citoyens. Mais en réalité elles ne peuvent pas être des règlements sinon
elles ne sont plus des circulaires. Elles sont le plus souvent illégales car le plus souvent,
elles ne sont pas soumis à la consultation du CE puisqu’on considère qu’il ne s’agit pas
d’un règlement et qu’en outre, le plus souvent, ces circulaires contiennent des règles qui
auraient du se trouver dans la loi ou dans un règlement. Par ailleurs, il est fort probable
que son auteur ne pouvait même pas la prendre.

Ces circulaires réglementaires sont donc des AAU en réalité et sont dès lors assujetties à
la censure de la suspension et de l’annulation du CE, ainsi qu’au contrôle de toutes les
juridictions en vertu de l’article 159, C°.

On trouve la circulaire Peeters. Avec elle, on a voulu imposer aux personnes se trouvant
dans les communes à facilités qui souhaitaient recevoir leurs papiers en français,
qu’elles doivent le demander. Puis le CE a dit que ce ne devait pas être à chaque fois mais
tous les 4 ans. On ne sait pas où le CE a trouvé cette règle.
Est-ce qu’elle ajoute à la loi ou pas ? La circulaire a changé quelque chose puisqu’avant
les francophones ne devaient pas demander le document en français, ils l’avaient
automatiquement. On trouve 2 réponses. Les néerlandophones disent que la circulaire
Peeters n’ajoute rien à la loi car pour eux le régime des facilités était à titre transitoire.
Les francophones, eux, disent que les facilités n’étaient pas créées à titre transitoire,
qu’on ne retrouve ça nulle part.

§2. Les mesures d’ordre intérieur prises dans l’intérêt du service

Ce sont des mesures qui sont prises à l’encontre des agents, le plus souvent pris
isolément. Elles ne produisent pas d’effets de droit en dehors de l’administration.
Ex : un supérieur hiérarchique invite l’un de ses agents à changer de bureau ; aucun effet
juridique n’est produit
Ces mesures sont censées ne pas modifier, de manière significative, la situation juridique
de son/ses destinataires dans l’administration.
Le problème est que certaines MOI s’avèrent parfois être des mesures d’ordre. Qui, elles
produisent des effets de droit, ou cachent une mesure disciplinaire, qui en produit
encore plus.
Ex : un manquement disciplinaire d’un policier et donc on le change d’affectation. Là, ce
n’est pas une mesure d’ordre intérieur mais c’est une mesure disciplinaire, une sanction.

Si une mesure ne produit pas d’effets de droit, elle n’est pas attaquable. C’est pourquoi,
c’est à la partie requérante de démontrer que la décision qu’il attaque n’est pas une
simple MOI mais une sanction disciplinaire ou une mesure grave.

77

On a aussi des mesures qui ont pour effet de changer fondamentalement la façon de
travailler de l’agent. On ne concevra alors pas que cette mesure n’est pas une simple
MOI.

Il faut donc toujours bien voir que certaines mesures prises sous le couvert d’une MOI
ou d’une circulaire en cachent une autre.

o Sous-section 2 : Les actes préparatoires et les actes post-décisoires

On trouve également, à coté des actes de gestion interne, des actes qui préparent à
l’adoption d’un AAU.

§1. Les actes préparatoires

Ce sont des mesures de préparation, qui mènent à la décision. Elles sont posées dans un
processus d’adoption d’un AAU. C’est donc un élément constitutif de cet acte mais dont
les effets juridiques éventuels ne causent pas grief par eux-mêmes.
Ex : si on veut promouvoir un fonctionnaire et qu’on a plusieurs candidats, il faudra que
l’autorité compare les titres et mérites auparavant. Tout ce qui est fait avant la
nomination sont des actes préparatoires.

En principe, ils ne produisent pas d’effets juridiques.
Ex : les enquêtes publiques, etc.
Mais ils montrent qu’une décision administrative est le fruit d’une opération complexe.
C’est à dire qu’une série de mesures sont prises en vue de prendre une décision.
Mais quand un recours est pris contre une décision, les actes préparatoires ont peut être
été pris de façon illégale et donc cette illégalité rejaillit sur la décision finale.

On trouve une variété d’actes préparatoires qu’on appelle « actes interlocutoires ». Eux,
produisent des effets de droits et peuvent causer grief.

Article 26 du statut Camu dispose que la proposition ne peut contenir que 5 candidats.
Donc au stade de la proposition, on a une série de candidats qui sont évincés. Pour ceux-
là, l’acte préparatoire produit des effets juridiques. Ces personnes-là peuvent donc
attaquer l’acte devant le CE directement.

Mais la jurisprudence est fluctuante donc il est difficile de dire quand un acte est
interlocutoire ou qu’il ne l’est pas.

Avec les actes interlocutoires, quand ils sont attaqués, le CE doit étendre son contrôle à
l’acte administratif définitif, auquel l’acte interlocutoire a mené.

§2. Les actes post-décisoires

Ce ne sont pas des actes administratifs qui font griefs.
Qu’est-ce qu’un acte post-décisoire ? C’est un acte par lequel l’autorité porte au
destinataire de l’acte la connaissance de celui-ci. C’est la publication, la notification ;
c’est le fait de porter à la connaissance du destinataire, l’acte administratif.
78

L’acte post-décisoire ne produit donc pas d’effets de droit et est sans incidence sur la
décision publiée. Il met cependant aux effets de l’AAU d’acquérir force obligatoire.

Dans le CWADEL, L1215-18, concernant les peines disciplinaires, dit que la décision est
notifiée sans tarder à l’intéressé. A défaut de notification dans un délai de 10 jours, on
estime qu’elle a été rapportée. C’est l’exception qui confirme la règle. A titre
exceptionnel, on voit que dans ce cas-ci, la notification produit des effets de droit. C’est
également le cas pour la notification dans le cadre d’une procédure d’attribution de
marchés publics.

• Section 3 : L’intérêt de la distinction

Il est important de savoir si un acte doit être qualifié ou non d’AAU. En effet, cela nous
permet de savoir si on l’acte est soumis au régime juridique spécifique que le droit belge
assigne à l’AAU.

v Chapitre II : La classification des actes administratifs
unilatéraux

On trouve une grande division au sein des AAU : les AA réglementaires et les AA
individuels. Selon la catégorie à laquelle ils appartiennent, les AAU n’ont pas la même
portée.

• Section 1 : L’acte administratif réglementaire

C’est un acte qui contient des normes de conduite abstraites et générales et qui
n’épuisent pas ses effets en une seule fois. Ainsi, l’acte réglementaire concerne une
généralité ou une catégorie générale de destinataires abstraitement définie. Par ailleurs,
il a pour vocation d’être opérant à l’égard de toutes les situations présentes et à venir
qui répondent aux prescriptions de cet acte.

Ex : Un brasseur a introduit un recours en annulation s’agissant d’un règlement de taxe
car le brasseur constatait que ce règlement ne s’appliquait qu’à lui puisqu’il était le seul
destinataire dans sa commune. Le juge n’a pas suivi le raisonnement du brasseur car il
dit que rien ne dit que plus tard, un autre brasseur vienne s’installer sur le territoire de
la commune.

• Section 2 : L’acte administratif individuel

Il vise une situation donnée ou des personnes déterminées.
Ex : l’interdiction d’une manifestation ou d’un spectacle.
Il dispose par des « mesures spéciales et concrètes ». Donc il ne s’agit pas, ici, de
prescrire une norme de conduite mais de régler une situation particulière.

Mais il est parfois compliqué de déterminer si on est devant un acte réglementaire ou
devant un acte individuel.
79

Ex : Un AR qui vise des personnes déterminées mais il épuise ses effets en une seule fois
donc c’est un acte réglementaire.

Quand toutes les personnes sont identifiables ou identifiées, on a affaire à un acte
individuel. Ca ne veut pas dire qu’il ne s’agit pas d’un acte individuel si l’acte concerne
plusieurs personnes ou plusieurs espèces.
Ex : le permis d’urbanisation (permis de lotir) : lorsque le propriétaire du grand terrain,
il doit le lotir, le diviser en lot. Pour vendre ces lots, il faut qu’il obtienne un permis
d’urbanisation qui va contenir une série de prescriptions que ceux qui vont construire
vont de voir respecter. Pour celui qui demande le permis d’urbanisation est un acte
individuel alors que pour les candidats bâtisseurs, c’est un acte réglementaire puisqu’il y
a des prescriptions qu’ils doivent respecter.

Ici, l’acte épuise tous ses effets par son application à la série de personnes qu’il a en vue.


Il y a un triple intérêt.

1° L’avis de la SLE du CE n’est jamais demandé pour des actes individuels. Il l’est pour
certains actes réglementaires mais pas tous.
Il doit l’être lorsqu’il s’agit de projets d’acte pris par le Roi ou ses ministres ou lorsqu’il
s’agit de projets d’arrêté ou de règlement pris par les exécutifs communautaires et
régionaux.
Certains actes réglementaires qui devraient passer devant la SLE du CE mais n’y vont
pas parce que leur auteur invoque l’urgence. Alors, la SLE a une conception de l’acte
réglementaire plus étroite que celle qu’à la SCACE. Certains actes sont réglementaires
pour la SCACE mais ne le sont pas pour la SLE.
Ex : les dispositions qui créent les cadres dans la fonction publique. Pour la SCACE, le
cadre, c’est un acte réglementaire alors que pas pour la SLE. En réalité, ça l’est.

2° Ces actes ne sont pas soumis au même régime juridique.
2 choses : la loi sur la motivation formelle d’une part, et d’autre part, l’adage « patere
legem quam ipse fecisti », c'est-à-dire « respecte la loi que tu as faite ».
La loi de 1991 dit que l’acte administratif qu’elle vise c’est AAU de portée individuelle.
Donc l’obligation de motiver un AAU ne vaut que pour les AA individuels. L’acte
réglementaire échappe donc à la motivation formelle requise par la loi de 1991.
Ensuite, l’adage « respecte la loi que tu as faite » ne concerne que les AAU individuels.
Arrêt Legrand du CE : M. Legrand introduit un recours en annulation d’un refus implicite
de le promouvoir en surnombre. Il a mis en demeure l’autorité de le nommer en
surnombre et celui-ci n’a pas eu de réponse dans les 4 mois donc on prend ça comme un
rejet. Dans l’arrêt on trouve un article de l’AR 28 septembre 1984, qui est l’arrêté
d’exécution de la loi sur le droit de grève. Cette disposition dit que si on est délégué
syndical et qu’on est en congé syndical et d’aventure, un autre agent nous dépasse dans
le cadre d’une promotion, on peut obtenir la même promotion. M. Legrand dit qu’il vient
d’être dépassé par un autre agent alors qu’il est plus ancien et qu’il a le même grade et
qu’il reçoit en outre un refus implicite à sa demande. La partie adverse dit que cet AR de
1984 est illégal donc c’est normal qu’on ne donne pas de promotion à M. Legrand.
80

Ce dernier dit que c’est la même autorité qui a pris cet AR et qui doit promouvoir M.
Legrand donc il demande à l’autorité de modifier l’AR. L’auteur de l’AR dit qu’il ne veut
pas modifier cette règle donc M. Legrand dit qu’il doit respecter cette règle. Le CE dit
alors que l’état belge est lié par la loi qu’il a éditée. Ainsi, le refus implicite de l’autorité
de promouvoir M. Legrand est annulé.

Donc lorsqu’une autorité est compétente pour adopter un AA individuel sur le
fondement d’un arrêté réglementaire qu’elle est aussi compétente pour prendre, elle
doit respecter, par ailleurs, le règlement qu’elle a pris. L’autorité peut très bien modifier
un acte réglementaire mais ce qu’elle ne peut jamais faire c’est, à la faveur d’un acte
individuel, dire qu’elle ne modifie pas l’acte réglementaire comme elle est compétente
pour le faire. L’adage « respecte la loi que tu as faite » ne vaut donc que pour les AA
individuels.

3° Article 159, C° dispose que les cours et tribunaux n’appliqueront les règlements, dans
un litige dont ils connaissent, que s’ils sont conformes aux lois.
La Cour de cassation estime que le juge du judiciaire ne doit pas connaître des AA
individuels et des AA réglementaires illégaux. Pour le CE, c’est différent, la distinction
entre AA individuels et des AA réglementaires est fondamentale. Ainsi, le CE n’écartera
jamais un AA individuel, même illégal.
Ex : le CE peut être saisi d’un recours en annulation d’une promotion. Cette promotion a
été prise sur base d’un AR illégal. Le CE va dire qu’il ne tient pas compte de l’AR puisqu’il
est illégal et donc la nomination est annulée.
Même chose mais le fonctionnaire promu avait antérieurement bénéficié d’une
promotion illégale. Le CE va alors dire qu’il n’écarte pas les AA individuels.

L’arrêt Rocherieux : Il s’agit d’une décision prise par le collège communal de la commune
de Schaerbeek. On attaque la décision qui dit qu’un salon de prostitution doit être fermé.
Cette décision est prise sur la base d’un règlement communal. La requérante va dire que
son salon est fermé en invoquant l’arrêté réglementaire pris par le collège de
Schaerbeek mais ce dernier est illégal. Le CE va dire que l’article 5 du fameux règlement
est illégal donc il y a lieu d’en écarter la décision, il s’en suit que la décision de fermer le
salon est elle-même illégale. Si l’acte est illégal, pour juger la contestation, on n’en tient
pas compte. Comme c’était le fondement de la décision de fermeture, cette décision est
contaminée par l’illégalité du règlement.
La grande différence c’est qu’au judiciaire, ils écartent tout acte administratif individuel
ou réglementaire s’il est illégal. Ce faisant, le judicaire empiète parfois sur les
compétences du CE.

v Chapitre III : Le régime juridique de l’acte administratif
unilatéral

• Section 1 : Les prescriptions tenant à l’élaboration de l’acte
administratif unilatéral

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Pour élaborer un acte, l’auteur de l’acte doit respecter un certain nombre de
prescriptions.

On trouve 5 règles d’or.
1° Le principe de légalité ou de régularité ; l’autorité qui prend la décision doit respecter
toutes les règles qui se trouvent dans l’environnement juridique, qui se trouvent autour
de lui ; les règles internationales et européennes ayant des effets directs dans l’ordre
juridique interne, la C°, les normes de valeur législative. En outre, il doit respecter toutes
les règles supérieures à valeur législative.
Les compétences des autorités administratives sont toujours des compétences
attribuées ainsi les actes administratifs réglementaires ou individuels doivent être
conformes aux règles de droit supérieures.
2° Le principe de la hiérarchie des normes.
Toutes les normes n’ont pas la même valeur, la même intensité de force obligatoire ;
elles s’ordonnent les unes par rapport aux autres. Si un AAC viole une règle ou un
principe qui lui est hiérarchiquement supérieur, il est alors illégal. C’est pour ça que 159
de la C° est important.
Les règles sont ordonnées les unes par rapports aux autres.
3° L’autorité doit être concerné par l’environnement juridique qui concerne la décision.
Ex : quand on prend une décision à l’égard d’un instituteur communal, un décret
particulier doit être respecté, etc.
Toutes les règles ne doivent pas être respectées mais uniquement celles qui concernent
la décision prise.
4° On ne trouve pas d’égalité dans l’illégalité.
Ce n’est pas parce qu’on a éventuellement un collègue étudiant s’étant rendu coupable
de plagiat qui n’a pas été sanctionné que nous on ne doit pas être sanctionné pour notre
plagiat.
5° Les conditions de légalité.
Quand une condition de légalité n’est pas respectée, il y a un vice et on doit le dire. On
doit invoquer un moyen de droit. C’est l’invocation par le requérant d’une règle dont il
prétend que l’acte adopté n’a pas été respecté par l’auteur de l’acte attaqué. On trouve 2
sortes d’exigences/ de conditions/ de vices de légalité : les conditions de légalité externe
et les conditions de légalité interne.

Mercredi 13/03

RAPPEL : les contours des actes administratifs, on les dessine à partir des autorités qui
ont pris la décision.

Article 159, C° : pour la Cour de cassation que l’acte administratif soit individuel ou
réglementaire, s’il est illégal, on en écarte l’application. Par contre pour le CE, on en
écarte l’application uniquement si c’est un acte réglementaire. Ainsi, on se retrouve
parfois face à des décisions judiciaires contradictoires. Mais est-ce qu’un juge judicaire
peut engendrer à une commune de faire quelque chose et d’écarter une décision du CE,
on a des doutes. En cas de conflit d’intérêts, c’est la Cour de cassation qui est
compétente donc on pourrait se dire que c’est le juge du judiciaire qui aura finalement le
dernier mot.
82

On voit là aussi quelque chose de fondamental, c’est la tension qui existe toujours entre
la légalité et la sécurité juridique.
Quand la Cour de cassation fait ce qu’elle fait, elle privilégie la légalité alors que le CE
privilégie, lui, toujours la sécurité juridique. D’ailleurs, c’est pour cela qu’il faut
introduire un recours devant le CE dans un délai de 30 jours. On privilégie toujours la
sécurité juridique.

Arrêt Rocherieux : en retirant l’application du socle, de l’acte réglementaire sur lequel
s’appuie la décision individuelle, l’acte individuel n’a pas plus de fondement et donc ne
s’applique pas non plus.

Article 14, §1, al.3, LCCE dit que l’article 159 s’applique aussi aux règlements pris par les
assemblées législatives, les autorités dans le giron de la justice et les personnes de droit
privée. Il n’est pas normal que le législateur fixe le champ d’application d’une disposition
constitutionnelle. C’est une hérésie.

La théorie de l’opération complexe revient à favoriser la légalité au détriment de la
sécurité juridique. L’opération complexe, qu’est-ce ? Quand il y a une succession d’actes
pour aboutir à un acte administratif unilatéral, certains ont des effets juridiques mais
d’autres pas. On peut au bout de cette opération, attaquer la régularité de l’acte final
mais aussi la régularité d’un acte interlocutoire.
Attention, le CE a déjà nié la théorie de l’opération complexe en disant qu’on ne pouvait
pas attaquer l’acte administratif final car on n’a pas attaqué l’acte interlocutoire
directement quand il a été pris et donc que c’est trop tard.
On peut donc attendre la fin de l’opération et attaquer en même temps que la décision
des actes interlocutoires. On peut aussi attaquer un acte interlocutoire sans attendre la
fin de la procédure mais si le juge n’a pas rendu sa décision avant la fin de l’opération
complexe, il faut étendre sa demande (à la décision définitive).
En outre, la théorie de l’opération complexe doit être maniée avec beaucoup de
prudence, elle ne marche pas à tous les coups. Pour qu’elle fonctionne, il faut que l’acte
interlocutoire appelle les suivants.
Ex : on ne peut pas dire qu’on attaque la promotion antérieure de son voisin pour la
promotion qu’il a eu maintenant. En effet, la promotion antérieure n’appelle pas la
suivante.

o Sous-section 1 : Les exigences de légalité externe

Garder en tête l’arrêt Rocherieux.

On trouve les exigences qui touchent à la compétence de l’auteur et des exigences qui
touchent aux formalités à respecter.

§1. La compétence de l’auteur de l’acte

Pour être régulier d’un point de vue externe, l’acte administratif doit avant tout être pris
par une autorité compétente.

L’exécutif n’a pas d’autres compétences que celles qui lui ont été attribuées par la loi.
83

C’est pour cela qu’on parle du principe de la spécialité des personnes morales de droit
public.

I. L’auteur de l’acte doit être régulièrement investi

La compétence s’entend des prérogatives que la loi au sens large du terme reconnaît à
l’autorité instituée. Ca implique que cette autorité soit régulièrement investie,
autrement dit qu’elle dispose de la capacité et de la qualité requises pour agir.

A. L’autorité est une personne

Cette personne doit avoir régulièrement élue ou nommée. S’il y a un vice dans sa
nomination, elle n’est pas régulièrement investie.
D’autres modes d’investiture sont également envisageables ; la réquisition ou le
recrutement par enrôlement personnel.

C’est le principe « pas de compétence sans investiture régulière ».

Notons qu’il est quand même possible qu’en temps de guerre, des personnes prennent
des décisions alors qu’elles n’ont pas été régulièrement investies.
Ex : durant la PGM, un Pr de droit a été nommé comme Bourgmestre de Leuven parce
qu’il n’y avait plus personne pour exercer ces fonctions là. Cela est dû au fait qu’il fallait
assurer l’administration de la commune.
L’autre dérogation est ce qu’on appelle la théorie du « fonctionnaire de fait ». C’est un
fonctionnaire qui pendant sa carrière prend des décisions et puis qui voit sa nomination
annulée par le CE. Ca veut dire qu’on annule ab initio les actes administratifs qu’il a pris
durant sa carrière. La théorie du fonctionnaire fait sert alors à sauver les actes pris par
un fonctionnaire dont la nomination est par la suite annulée. Le CE considère que les
actes alors pris ne peuvent voir leur régularité être remise en cause par l’annulation de
l’investiture de la personne qui les a posés. Ainsi, les actes sont réputés avoir été pris de
façon régulière même si l’autorité qui les a pris n’était pas investie. Une telle hypothèse
est également possible dans le but d’assurer la continuité du service ; en cas de carence
absolue dans l’autorité publique régulièrement investie.

B. L’autorité est un collège de personnes

Là, l’auteur de l’acte ne sera compétent que s’il est régulièrement composé. On compte
alors deux conditions.
1° C’est à dire qu’il faut que le quorum de présence soit acquis (la moitié des membres
soient présent).
2° Par ailleurs, une fois le quorum acquis, il faut que les personnes qui le composent
puissent y siéger régulièrement. Il faut donc qu’elles aient la qualité pour y siéger et
pour y délibérer.
C’est l’exemple du bourgmestre empêché. S’il siège alors qu’il est empêché, les décisions
que le collège a prises seront annulées.
Idem si un échevin est condamné pénalement et qu’il perd ses droits civils et politiques.

84

II. L’auteur de l’acte ne saurait régulièrement outrepasser les limites assignées à
l’exercice de sa compétence

Les auteurs de l’acte doivent respecter certaines limites ; matérielles, territoriales et
temporelles.

Tout ce qui touche à la compétence de l’auteur de l’acte est considéré par la
jurisprudence être d’OP ; quant à la matière, quant au lieu de son exercice et quant au
moment de celui-ci.

A. Les limites d’ordre matériel

1. Le principe

Article 33, C° dispose que « Tous les pouvoirs émanent de la Nation.
Ils sont exercés de la manière établie par la C° ».

C'est-à-dire qu’il n’y a pas de compétence sans texte. Les compétences des autorités
administratives sont des compétences attribuées. Il n’est donc pas concevable qu’un acte
pris par l’une de ces autorités viennent empiéter sur le terrain du pouvoir judiciaire ou
du pouvoir législatif. En outre, l’autorité administrative ne peut régulièrement exercer
une compétence attribuée à des autorités qui dépendent de ces autres pouvoirs.
De même, au sein de l’exécutif, il ne se concevrait pas que le gouvernement wallon
prenne une décision qu’il veuille faire appliquer à la communauté française. Chacun doit
donc rester dans la sphère de ses attributions.
De même, au sein d’une même autorité administrative, il faut respecter les compétences
de ses voisins. C’est à dire que l’autorité administrative est tenue de respecter la
répartition des compétences établie au sein du pouvoir exécutif, entre les niveaux de
pouvoirs et entre les différentes autorités instituées.
Ex : la police des spectacles est une compétence attribuée au collège communal et pas au
conseil communal.

Les attributions de compétences sont interprétées restrictivement. Ainsi l’autorité
administrative est la seule à pouvoir réaliser les missions qui lui sont expressément
dévolues.

On pourrait se dire que lorsqu’une autorité a pris une décision et qu’elle n’était pas
compétente, alors l’autorité compétente peut ratifier l’acte. Non, il faut que l’autorité
compétente prenne l’acte ab initio donc aucune ratification n’est possible. Pour qu’elle
soit régulière, il faut une nouvelle décision.

2. Le tempérament au principe

Il est possible qu’une autorité administrative se voit attribuée tellement de compétences
qu’elle en devienne paralysée puisqu’elle doit toutes les assumer. C’est pourquoi, on
trouve le principe des délégations de pouvoir. C'est-à-dire qu’une autorité peut, dans des
limites strictes, déléguer son pouvoir à une autre autorité.
85

Article 5 du Statut Camu laisse pointer le nez de la délégation. Idem dans la nouvelle loi
communale à l’article 133 ; le bourgmestre peut déléguer ses attributions en tout ou en
partie à l’un de ses échevins.
Ainsi, les délégations sont imaginables pour des raisons pratiques, d’efficacité, etc.

Notons qu’il y a d’une part la délégation et d’autre part l’autorisation de la délégation.

2.1. La délégation de pouvoir

Ce n’est pas parce que la délégation est permise qu’elle existe. Il faut donc en outre que
la délégation soit prise. La délégation fait donc l’objet d’un acte distinct de l’autorisation
de délégation.

La délégation de pouvoir est l’acte par lequel une autorité administrative investie d’une
compétence par un texte transfère l’exercice de cette compétence à une autre autorité
administrative.

Cette délégation n’est possible qu’à certaines conditions.

1° Pas de délégation sans texte. Il faut qu’un texte permette à l’autorité administrative
de procéder à des délégations de pouvoirs.
Remarquons qu’il est déjà arrivé au CE d’accepter des délégations alors que
l’autorisation à délégué n’était pas inscrite dans un texte de loi.

2° L’acte de délégation doit pris et pour cela, il doit être opposable aux tiers. C'est-à-dire
qu’il doit être publié soit au MB, soit au Bulletin provincial, soit sur les valve d’affichage
ou sur son site officiel pour la commune. Il faut donc que l’acte autorisant l’autorité
délégante à la délégation et que la délégation elle-même soient publiés pour qu’ils soient
opposables aux tiers. Il faut que cette publication ait lieu avant que l’opération de
délégation de pouvoirs soit mise en œuvre.

3°La délégation ne peut jamais porter sur tout le pouvoir. On délègue uniquement
l’accessoire, le noyau dur de la compétence reste dans les mains de l’autorité délégante.
Ainsi, la délégation est partielle.
Une autre façon de déléguer est que l’autorité administration délégante exerce elle-
même la compétence fixant les principes applicables, mais en déléguant à une autre
autorité administrative le soin d’arrêter les mesures destinées à procurer une exécution
à ces principes.

4° La délégation est toujours révocable, elle est donc précaire.

5° La délégation de pouvoir n’est pas autorisée en toute matière.
Ainsi, les délégations sous toujours de stricte interprétation.

Il est, en outre, possible d’imaginer la subdélégation mais à nouveau on délègue
l’accessoire de ce qu’on a reçu. Donc on délègue l’accessoire de l’accessoire.
86

La subdélégation est en principe interdite sauf si dans l’acte de délégation on a
expressément prévu la possibilité de délégation. Les conditions présentées ci-dessus
sont alors applicables à la subdélégation.

Il faut que toutes les conditions de régularité soient réunies lors d’une opération de
délégation.

Arrêt Colmant : ca concerne une décision de refus d’armurerie du Gouverneur. L’article
30 dit que contre un refus du Gouverneur, un recours est ouvert auprès du ministre ou
d’un de ses délégués. La loi dit donc que le ministre est compétent. En outre, la loi
autorise le ministre à déléguer sa compétente. La loi attribue donc la compétence et
autorise la délégation. En outre, on a la délégation elle-même qui est un acte qui vient
après, pris en exécution de la faculté que la loi ouvre.

2.2. La délégation de signature

La délégation de la signature est possible mais ca ne veut pas dire qu’on délègue le
pouvoir. L’autorité qui délègue garde alors la faculté d’exercer ses la compétence. C’est
simplement quelqu’un qui a apposé sa signature sur une décision sachant que cette
dernière a été prise par quelqu’un d’autre. La personne ayant pris la décision est alors
identifiable.

On parle d’acte administratif pris « sur ordre », « par ordre », ou « pour ordre ».
L’autorité de contrôle vérifiera, dans l’hypothèse d’une tel acte, que l’autorité
administrative compétente a, elle-même, usé de sa compétence.

B. Les limites d’ordre territorial

Les autorités administratives ne peuvent prendre que des décisions pour leur territoire.

C. Les limites d’ordre temporel

Il faut respecter les délais quand ils sont prévus.

1. Le respect de certains délais

1.1. Le texte ne prévoit pas de délai

Si aucun délai n’est prévu par le texte, l’autorité statue quand elle veut, sauf si elle est
obligée de statuer (si la compétence est obligatoire). Dans cette hypothèse, elle doit
alors statuer dans un délai raisonnable.

1.2. Le texte prévoit un délai

L’autorité doit alors respecter le délai qui lui est imparti pour prendre l’acte
administratif unilatéral.

1.2.1. La computation du délai
87

Comment calculer le délai ? L’autorité est saisie d’une question et elle a un délai pour
statuer.
Le jour où elle est saisie, le dies a quo ne compte pas (dies a quo non computatur). On
commence à compter à partir du lendemain donc, peu importe que ce soit un jour férié
ou pas.
Le délai expire le jour ultime qui est inclus dans le délai, peu importe que ce soit un jour
férié ou non.
Si le dies ad quem est un jour férié, un dimanche ou un samedi, on reporte la fin du délai
au prochain jour ouvrable.

On n’inclut pas dans le délai la publication et la notification.
En règle, c’est donc la décision seule qui doit être prise dans ce délai, sauf quand elles
sont prévues dans le texte. Parfois le texte dit que si la décision n’est pas notifiée dans un
certain délai, elle est présumée ne pas avoir été prise.

1.2.2. L’incidence du dépassement du délai

Ou bien le texte prévoit une sanction ou bien il n’en prévoit pas.

Dans la première hypothèse, c’est facile, on applique la sanction. On appelle alors ce
délai un délai de rigueur. Ce délai doit obligatoirement être respecté car il est assorti
d’une sanction en cas de non-respect.
La sanction est, dans ce cas, souvent la nullité de l’acte ou l’approbation/ou
l’improbation de ce qui était demandé à l’autorité administrative.

Quand aucune sanction n’est prévue avec le délai prévu, alors il s’agit d’un délai d’ordre.
Il faut alors voir si l’autorité administrative exerce une compétence facultative ou
obligatoire.
On a les cas où l’autorité n’est pas tenue de statuer. Là, si l’autorité est purement et
simplement dessaisie si elle n’exercer pas sa compétence.
Ex : la tutelle d’annulation ; elle n’est pas obligée de statuer mais si elle le fait, elle doit le
faire dans les 30 jours. Une fois le délai passé, on estime que l’autorité ne statuera plus.
Et si l’autorité est tenue de statuer mais que le délai est un délai d’ordre, alors on a
souvent pensé que c’était sans incidence et qu’elle demeurait compétente. Puis
maintenant, le requérant a la possibilité de solliciter l’article 14, §3, LCCE. Le requérant
peut mettre l’autorité en demeure pour qu’elle statue. L’autorité dispose alors d’un
ultime délai pour statuer. Si elle ne statue pas dans ce délai, le silence de l’administration
équivaut à un acte administratif unilatéral de refus.

Si les délais ne sont pas respectés, l’autorité est coupable d’une décision viciée. On a un
vice de légalité qui touche à la compétence de l’auteur de l’acte.

Notons qu’une décision tardive est nulle car elle est irrégulière mais il y a quand même
une décision. Ainsi, on doit faire quelque chose pour qu’elle disparaisse, il faut que qqn
constate cette décision.

2. L’interdiction des actes in extremis

88

Normalement les autorités sont compétentes pour prendre une mesure aussi longtemps
que le délai n’est pas expiré et aussi longtemps qu’elles sont investies à cet égard. On
trouve une dérogation à ça.
Il arrive que la jurisprudence censure des actes pris in extremis car elle estime que ce
type de décision met le destinataire de la décision devant le fait accompli.
Ex : les nominations in extremis
Ainsi, une autorité administrative ne peut pas, à la veille de sa désinvestiture, prendre
des décisions qui n’imposent pas d’être prises à cet instant.

A cet figure des actes in extremis, on rattache celle des affaires courantes. Quand, on se
trouve avec des gouvernements qui n’ont plus de parlement. Il n’y a donc plus de
contrôle politique et le rôle du gouvernement se réduit à certaines affaires dites
courantes. Il ne peut donc plus tout faire ; il ne peut plus traiter que des affaires qui
doivent être réglées au quotidien, les affaires bénignes, les affaires en cours débutées
lorsque le gouvernement n’était pas en affaires courantes et les affaires urgentes.
Ainsi, les affaires courantes constituent aussi une limite d’ordre temporel à la
compétence de l’autorité administrative, puisqu’elles imposent à l’autorité de ne régler
que certaines affaires durant une certaine période.

Les affaires courantes ne valent que pour les autorités administratives qui sont des
gouvernements.

III. L’auteur de l’acte adopté est, sauf texte exprès en sens contraire, compétent
pour modifier, abroger ou retirer l’acte

On a aussi la notion du « parallélisme des compétences ». C'est-à-dire que l’autorité qui a
adopté l’acte est aussi compétente pour le modifier, l’abroger ou le modifier. C’est la
théorie de « l’acte contraire ». Ainsi, si une autorité a la compétence pour faire quelque
chose, elle a la compétence, sans texte, pour le défaire.

Notons que cette théorie ne s’applique que dans le silence des textes. Il est donc possible
qu’un texte prévoit autre chose et dans ce cas, c’est le texte qui s’applique. Ce n’est pas
un principe absolu, c’est uniquement la règle en principe.

§2. Les formes et formalités

C’est la deuxième exigence de légalité interne.

On trouve des formalités à respecter à chaque étape de l’élaboration de l’acte.

I. Les formes et formalités précédant l’adoption de l’acte administratif
unilatéral

On en trouve 5 :
- les propositions et les avis
- les principes généraux de bonne administration
- les enquêtes publiques
- les évaluations d’incidence sur l’environnement (pas vu)
89

- l’accès aux documents administratifs

Un sort distinct doit être réservé entre les avis et les propositions, d’une part, et les
principes de bonne administration, d’autre part.
S’agissant des avis et des propositions irréguliers, leur irrégularité va entacher la
décision qui les suit. Si une irrégularité entache la procédure de l’élaboration de l’acte,
elle va vicier l’acte final.
Les principes de bonne administration sont dégagés par le juge. Ce sont des principes
que l’autorité doit respecter lors de l’élaboration de l’acte. Si ce n’est pas respecté, c’est
un motif d’annulation. C’est à dire que les principes de bonne administration ont une
valeur quasi-législative ; ils s’intègrent entre les lois et les règlements. Ainsi, si on a des
dispositions statutaires, réglementaires contraires à un principe de bonne
administration, on va écarter le règlement et on va appliquer le principe de bonne
administration.

A. Les propositions et avis

Grande distinction à faire : le caractère contraignant de la proposition et non
contraignant de l’avis.

1. La proposition

Ex : le classement pour une promotion est une proposition.
On parle de présentation ou de proposition (quand elle est relative à une personne).
C’est l’expression d’une opinion qui a un caractère contraignant pour l’autorité investie
du pouvoir de décision. Ca veut dire que cette proposition doit être régulièrement
proposée sinon la décision finale sera irrégulière. Si c’est un organe collégial qui donne
la proposition, la proposition est régulière quand les règles qui président l’organisation
et le fonctionnement de cet organe ont été respectées. Et dans les deux cas, que la
proposition vienne d’une personne physique ou d’un organe collégial, il faut que la
proposition ait été émise en connaissance de cause.

Comme la proposition a un caractère contraignant, on peut dégager deux conséquences.
1° l’autorité administrative investie du pouvoir de décision ne peut statuer qu’une fois
que la proposition a été émise et de façon régulière. La proposition doit donc précéder la
décision.
2° l’autorité administrative prend la décision doit respecter la proposition.

Contraignant, ca veut dire que soit l’autorité qui prend la décision suit la proposition,
soit elle ne la suit pas et doit renvoyer l’affaire au comité de proposition pour qu’il
émette une nouvelle proposition.

C’est une formalité substantielle. Ca veut dire que la formalité doit être respectée ; elle
est prévue dans l’intérêt du citoyen.

Notons que ce n’est pas parce que c’est contraignant que l’autorité qui prend la décision
ne peut pas s’en écarter.

90

2. Les avis

C’est aussi une formalité de procédure qui comprend l’expression d’une opinion.
L’avis qu’il soit prévu par un texte (obligatoire) ou pas (facultatif), quand il est demandé,
il ne doit pas nécessairement être suivi mais il faut en tenir compte.

L’avis s’il est obligatoire, l’autorité est toujours obligée de le demander mais pas obligée
de le suivre.
L’avis s’il est facultatif, l’autorité administrative investie du pouvoir de décision n’est pas
obligée de le demander.

L’avis, facultatif ou obligatoire, n’est pas contraignant sauf s’il est conforme.

2.1. L’avis n’est pas contraignant, sauf s’il s’agit d’un avis « conforme »

En principe, l’avis n’est pas contraignant. C'est-à-dire que l’autorité administrative
investie du pouvoir de décision conserve son entière liberté décisionnelle. Elle peut
décider le suivre l’avis ou pas. On peut donc s’écarter de l’avis.
Par contre l’avis conforme se confond pratiquement avec la proposition et la
présentation. Là, l’autorité n’a pas le choix. C’est à dire qu’il s’agit plus d’une autorisation
que d’un avis. L’autorité est obligée de statuer dans le sens de l’avis conforme.
Ex : le gouverneur est nommé sur avis conforme des ministres. L’autorité n’a pas le
choix ; soit elle dit qu’elle ne nomme pas, soit elle nomme celui qui est proposé.

L’échappatoire restante pour l’autorité investie du pouvoir de décision est de ne pas
décider ou décider plus tard en recommençant une nouvelle procédure consultative.

Dans le cas où l’avis est facultatif, le CE exige que l’autorité administrative investie du
pouvoir de décision prenne en considération l’avis rendu, quand bien même l’autorité
n’était pas tenue de le demander.

Un avis bien connu est celui d’accès aux documents administratifs….
En RW, on a une tentation de donner à la commission d’accès aux doc administratifs un
réel pouvoir de décision. Ca veut dire que ce ne serait plus un avis. La commission ne
donnerait plus un avis à l’autorité mais c’est elle qui va maintenant décider si on donne
un avis ou pas. Ca veut dire que cette commission va prendre un AAU. Quid si la
commission d’accès prend une décision contraire à celle de l’autorité administrative de
base ? Il peut se passe que puisqu’on a un AAU, l’autorité qui se désavouer par le
commission introduire un recours devant le CE.

Arrêt Dalemagne : on a l’hypothèse de l’avis obligatoire et de l’avis sollicité. On a une
commission d’avis simple qui est créée. Dans cette histoire là, le CE, par rapport à
l’intéressé, va dire que ça ne va pas parce que l’avis supplémentaire n’est pas prévu par
les textes. On a déjà l’avis de la commission qui est suffisant. On a donc l’hypothèse où
l’autorité avait devait obligatoirement demander un avis et qu’elle a ajouté un autre avis.
Dans ce cas, si l’avis n’est pas suivi, alors l’autorité doit justifier pourquoi elle ne le suit
pas. Le CE dit que si on s’écarte d’un avis, il faut expliquer pourquoi.

91

2.2. L’avis doit, en toute hypothèse, être régulier

Si l’avis conforme est irrégulier, le destinataire de la décision peut l’attaquer au nom de
l’irrégularité de cet avis.

Que l’avis soit obligatoire ou facultatif, conforme ou pas, l’avis doit toujours être régulier.

Pour être régulier, il y a 4 conditions :

1° L’avis doit être demandé et donné avant la décision. Mais, même si l’avis doit être
demandé, si on n’a pas d’avis rendu, la procédure peut continuer.

2°L’avis doit être donné par un organe compétent pour le donner (et valablement
composé).

3° L’avis doit être circonstancié.
L’avis doit suffisamment complet pour éclairer l’autorité à décider.

4°Enfin, l’avis est donné sur une problématique que l’autorité qui doit prendre la
décision rencontre.
Notons que pour les avis de la SLCE, ils sont demandés pour un texte. En d’autres
termes, ce qui doit être soumis à la consultation, ce n’est pas le texte de la décision
projetée, mais seulement les questions que pose l’affaire qui doit donner lieu à la
décision. La personne/ l’organe qui rend l’avis doit se prononcer en connaissance de
cause donc elle doit disposer de l’ensemble des infos requises pour pouvoir donner un
avis. Elle doit, en outre, disposer du temps nécessaire pour réfléchir et donner son avis.

2.3. Dans certaines hypothèses, l’irrégularité de l’avis est sanctionnée

Quid si l’avis est irrégulier ? On se demande si la formalité est substantielle ou pas ? La
circonstance que l’avis soit facultatif ne joue pas. Il faut voir si l’avis est prévu dans
l’intérêt de l’administré ; si oui, il est substantiel. Dès lors, s’il est substantiel et qu’il est
irrégulier, il va affecter la régularité de l’acte attaqué et l’acte sera alors censuré.

Si l’avis est prévu dans l’intérêt de l’administration, il n’est pas considéré comme
substantiel.

Ainsi, ce n’est pas parce qu’un avis est facultatif qu’il est dépourvu du caractère
substantiel ou que parce qu’il s’agit d’un avis obligatoire il est forcément pourvu de ce
caractère.

On a toujours considéré que l’avis de l’inspecteur des finances et l’accord du ministre
des budgets ne sont pas des formalités substantielles. Si ces avis ne sont pas donnés ou
qu’ils sont irréguliers, la régularité de l’acte finale ne sera pas touchée.

Jeudi 14/03

92

Rappel : Arrêt Desmet : l’objet du recours c’est un acte administratif qui produit des
effets juridiques. Ca concerne une sanction disciplinaire. Le CE dit que le directeur de
l’établissement pénitentiaire ressort au pouvoir exécutif. Contours de l’acte : l’arrêt
montre bien qu’on est confronté à une autorité administrative, le directeur d’un
établissement pénitentiaire, mais le CE dit qu’il se peut que le SPF prenne des mesures
qui participent à l’exécution de la peine. Dans ce cas, il ne s’agit pas d’un acte
administratif. Le CE ajoute, concernant les mesures de gestion interne, que le directeur
peut prendre des mesures susceptibles de causer des désagréments aux détenus dans le
but d’assurer le maintien de l’ordre et qu’il ne s’agit pas de mesures disciplinaires.
Cet arrêt montre que quand le directeur de l’établissement pénitentiaire est une autorité
administrative et que parfois, même si c’est une autorité administrative, les actes qu’il
prend ne sont pas des AAU mais sont des simples mesures d’ordre intérieur.

Arrêt Lamalle : Le CE dit que ce n’est pas vraiment une révocation, il dit que Lamalle a
été déchargé de ses fonctions. En réalité, c’est une révocation donc Lamalle a raison. Le
CE dit que l’arrêt en question est bien une mesure d’ordre car le dispositif décharge le
gouverneur de ses fonctions et les visas ne montrent aucunement que l’arrêté est une
mesure disciplinaire. Il dit clairement qu’ici on a affaire à une mesure d’ordre que
consacre ledit arrêté. Attention, on a des MOI qui ne produisent pas d’effets de droit, des
mesures disciplinaires masquées dans des MOI et des mesures d’ordre qui produisent,
elles, des effets juridiques. Ces dernières sont donc attaquables. L’intérêt de Lamalle est
de dire qu’ici on a affaire à une mesure d’ordre. Une mesure pour laquelle les droits de la
défense ne doivent pas être respectés mais pour laquelle le princpe audi alteram partem
doit être respectée.

Selon le CE, l’UCL n’est pas une autorité administrative quand elle prend un refus
d’inscription. Elle l’est quand elle prend une décision qui impose des obligations aux
tiers ; quand un jury d’examen prend une décision par exemple.

B. Les principes généraux de bonne administration

Il faut respecter ces principes lors de l’élaboration de l’acte sinon il n’est pas légal. Le
principe est une réelle règle de droit. Si il n’a pas été respecté on confronte l’acte au
principe devant le juge.

C’est tout ce qui touchait à la procédure d’élaboration de l’acte. Ce sont des principes
qu’on doit respecter au moment de l’élaboration de l’acte. Il faut que la mesure soit
préparée avec soin, elle doit être conforme au devoir de minutie. Mais ce devoir, si on a
écouté l’autre partie, si on a sollicité des avis même facultatifs, etc le devoir de minutie
est respecté. Dire qu’en droit un AAU viole le devoir de minutie, on ne le dira pas
souvent. En effet, d’autres critiques peuvent être faites au regard d’autres principes ou
d’autres règles de droit. Savoir si ce principe de minutie est un principe de
l’administration ou pas, on ne le saura jamais. Comme le principe de collaboration
procédurale, ce sont des petits principes. Ce qui est important c’est de toujours prendre
la décision avec soin.

Ainsi, nous avons des principes tant pour assurer la régularité formelle que matérielle
de l’acte.
93

1. Des exigences de régularité formelle

1.1. Les droits de la défense

Le champ d’application de ce principe est à l’égard de toute décision qui comporte une
volonté unique de sanctionner, de punir. C'est-à-dire qu’il ne s’applique que quand une
autorité a la volonté de punir.

Notons que lorsqu’un établissement d’enseignement officiel prend une sanction, ce n’est
pas une mesure disciplinaire mais ce principe doit être respecté.
Les sanctions administratives doivent donc respecter ce principe.
Idem pour dans les établissement pénitentiaires.

Exigences à respecter :
1° il faut que la personne poursuivie puisse présenter sa défense oralement ou par écrit
et qu’elle puisse se faire assister par la personne de son choix. Présenter sa défense
devant qui ? Normalement devant l’autorité qui va prendre la mesure mais c’est à
nuancer parce que parfois la mesure disciplinaire est prise par un AR et donc on a du
mal à imaginer que ce soit devant le Roi.

2° Il faut pouvoir avoir accès à son dossier en temps utile pour pouvoir préparer
correctement sa défense et être informé suffisamment à temps de l’ensemble des faits
qui lui sont reprochés.

3° L’intéressé doit pouvoir faire venir des témoins.

4° Il faut un procès verbal écrit de l’audition

Notons que quand on convoque l’agent on doit lui dire. Cependant, ca ne veut pas dire
que l’autorité doit déjà parler de la sanction ou doit déjà qualifier les faits. C’est à dire
que la convocation n’emporte pas la qualification des faits.

Les exigences précitées doivent être respectées dans tous les cas, même en cas
d’urgence, d’absolue nécessité ou de FM. Par ailleurs, elles sont à ce point fondamental
que l’autorité administrative doit toujours être en mesure de prouver par écrit que
chaque formalité a été rigoureusement respectée. Le manquement à l’une de ces
exigences entache l’ensemble du processus décisionnel d’illégalité.

Enfin, il s’agit d’un moyen d’OP. La violation d’un de ces principes peut donc être
invoquée à tout moment de la procédure administrative ou juridictionnelle.

1.2. Audi alteram partem

« Ecoute l’autre partie »

Cet adage s’applique dans tous les cas où une mesure grave est prise en raison du
comportement de qqn ; que ce soit un fonctionnaire, que ce soit un retrait d’agrément de
port d’arme, etc.
94

On applique cet adage quand il n’y a pas une intention dans le chef de l’autorité de punir
mais une intention de prendre une mesure grave suite à un comportement.

Par contre, dans une procédure de promotion, on ne doit pas entendre les agents avant.
En effet, la promotion n’a pas de lien avec le comportement des gens.

Le principe s’impose quand des mesures prises sont graves même si elles ne sont pas
forcément en lien avec le comportement d’un agent.
Ex : le propriétaire n’a pas de comportement à se reprocher mais la mesure est grave
donc on doit l’entendre avant de la prendre

Il permet aux autorités de prendre une décision en connaissance de cause et d’autoriser
la personne concernée de faire valoir son avis. Ca permet d’assurer que la décision soit
prise avec soin, avec minutie.

Quelques observations :
1° Ce principe s’applique le plus souvent à un agent de la fonction publique mais il peut
aussi s’appliquer à une personne qui n’est pas dotée de ce statut ; une personne
physique ou morale.
2° Cette audition préalable vaut également en droit des étrangers.
3° Ce principe s’applique dans le but de respecter le principe de minutie.
4° Ce principe s’applique si l’administration dispose d’une compétence discrétionnaire.
Cela veut dire que si l’autorité a une compétence liée et qu’elle n’entend pas le concerné
avant de prendre sa décision, cela n’a pas pour effet de rendre illégale la mesure prise.

Le contenu du principe :
- ce principe, contrairement à celui des droits de la défense, ne requiert aucun
formalisme strict
- ce n’est pas un moyen d’OP, c'est-à-dire qu’il ne doit pas être assuré en toute
circonstances
- ce principe n’exige uniquement que l’intéressé ait pu faire valoir son point de vue, à
un moment donné de la procédure, même postérieurement à la décision initiale dans
le cadre d’un recours organisé
- ce principe ne requiert pas de débat oral, même si l’intéressé en sollicite la tenue
- ce principe n’emporte pas, en cas d’audition, que l’autorité investie du pouvoir
décisionnel procède, elle-même, à l’audition, mais seulement qu’elle ait pu se
prononcer en toute connaissance de cause (par exemple : sur base du compte tenu
du compte-rendu de l’audition)
- ce principe est respecté quand l’intéressé « a eu l’occasion de faire valoir ses
observations et que c’est de son propre fait qu’il ne l’a pas mise à profit »

Sous ces réserves et moyennant ces modalités, l’exigence que consacre ce principe est
bien que l’intéressé ait une connaissance précise de la mesure envisagée et des fatis qui
la justifient.

Remarquons, par ailleurs, que les garanties que consacre ce principe ne font l’objet
d’une protection que si ces garanties sont utiles à la défense de la personne concernée.
95

C'est-à-dire que si celle-ci n’a pu contester un élément du dossier, le CE ne constate une
violation du principe que si cet élément a influé la décision et a privé le requérant de
l’exercice effectif de ses droits.

1.3. L’impartialité

Arrêt Trevitiol : il présente tous les aspects vus ci-dessous. Il s’agit de la démission d’un
agent travaillant chez Tecteo.
Il va prendre un moyen d’exception d’illégalité et d’exigence d’impartialité. Il dit que la
décision a été prise en première instance par le bureau exécutif de Tecteo puis en degré
d’appel c’est le CA qui est compétent.
Or, les agents exécutifs siègent également dans le CA donc il y a un problème
d’impartialité. Le problème est que ce sont les statuts qui prévoient ça. Le CE dit que la
critique repose sur l’impartialité objective ; des membres qui ont siégé d’abord au sein
du bureau et puis au CA. Ce sont donc les statuts qui sont critiqués. Le CE dit donc que le
principe d’impartialité interdit de siéger à la fois en première instance et en appel. Le CE
écarte alors l’application de statuts au profit du principe d’impartialité car toutes les
principes de bonne administration ont une valeur quasi législative. Un principe de
bonne administration l’emporte donc sur une disposition réglementaire.
En outre, on aurait pu justifier cela par le fait que les membres de l’exécutif devaient
sortir du CA mais qu’alors on aurait eu un problème de quorum de présences. Cela
n’était cependant pas le cas en l’espèce, on n’aurait pas eu de problème de quorum.

Ce principe est consacré par l’article 6, CEDH. Il vaut là pour le juge du pouvoir
judiciaire.
Mais ce principe existe indépendamment de cet article et donc là, il est d’application aux
administrations. Il trouve surtout à s’appliquer lorsqu’il s’agit d’une autorité
disciplinaire ou qu’une procédure est inspirée de la procédure juridictionnelle. Elle n’est
dès lors pas l’apanage de la bonne administration.

L’impartialité revêt deux facettes ; doit être et objective et subjective.
L’autorité doit donner l’apparence, doit offrir les apparences d’être impartiale. C’est
l’impartialité objective. Grâce à celle-ci, il suffit donc de démontrer qu’on peut
raisonnablement craindre que l’organe/ la personne investi(e) du pouvoir de décision
ne manque d’impartialité. Il ne faut, dès lors, pas nécessairement prouver le manque
d’impartialité effectif, il suffit d’une apparence ou d’une crainte.
Ex : on ne peut pas être instructeur et décideur.
Ex : on ne peut pas être juge au premier degré et juge en appel
Puis, il y a partialité subjective lorsqu’on démontre que l’autorité n’a pas été impartiale.
L’impartialité subjective c’est donc le fait de ne pas être partial dans son comportement
et dans ses actes.

L’impartialité, donc, requiert que celui qui a soutenu l’accusation ne saura
régulièrement prendre part au délibéré de la décision administrative à intervenir.

C’est un moyen d’OP, c'est-à-dire que si le requérant ne le voit pas, le juge peut le
soulever d’office. Le CE est quand même prudent parce qu’il faut que le fonctionnement
l’administration active ne soit pas mis en péril.
96

Lorsque l’organe est collégial et qu’il y a un soupçon de partialité, il faut démontrer que
ce soupçon de partialité peut avoir eu une influence sur les autres.

Rappel : Arrêt Lamalle : la consécration de l’adage audi alteram partem se trouve dans
cet arrêt

Si la compétence de l’autorité est liée, si elle est obligée de prendre une décision, l’adage
ne s’applique pas. C’est une compétence liée donc ça ne sert à rien que l’autorité
l’entende puisque de toute façon la décision s’impose.

Ici, il n’y a pas de formalisme. C’est toute la différence avec les droits de la défense. Le CE
ne soulève pas ce moyen d’office. S’il y a urgence, on ne respecte pas cet adage. Ce qui est
important c’est que l’autorité statue en connaissance de cause.

Les droits de la défense s’appliquent avec moins de souplesse. Cet adage c’est donc les
droits de la défense avec plus de souplesse. C’est dû au fait qu’on ne soit pas ici dans une
logique de punition.

Enfin, si l’autorité prend une décision en méconnaissance d’une pièce qui est au dossier,
ce n’est pas grave.

1.4. Le devoir de fair-play et la sollicitude

Dans le cadre de l’exercice de sa fonction, l’administration est tenue de faire preuve de
fair-play et de sollicitude.

C’est un principe qu’on doit lier au principe de BF. C'est-à-dire que l’autorité doit agir de
BF.

Il faut lier ce devoir au devoir de loyauté, au souci que le fonctionnaire a de faire
comprendre la décision (devoir de « compréhension ») et au devoir de non-
discriminations à l’égard des « usagers ».

Le non-respect de ce devoir peut conduire l’agent à être sanctionné disciplinairement.

Est-ce que c’est un principe de droit ? C’est controversé car souvent pas besoin de cela
pour voir qu’une illégalité est commise.

2. Des exigences de régularité matérielle

Ici, ça touche au contenu de l’acte.

C’est dans l’objectif de garantir le respect du devoir de minutie que l’administration a
l’obligation de s’informer avant de prendre une décision. Ainsi, ce devoir, valant tant
pour l’élaboration des actes individuels que pour les réglementaires, emporte des
implications pour l’administration.

97

Cela implique notamment que l’autorité donne l’occasion au destinataire de l’acte d’être
entendu pour donner son point de vue avant qu’elle ne prenne sa décision.

On verra donc que pour une décision de refus de permis d’urbanisme, on a jugé qu’il
était nécessaire pour le destinataire de la décision de refus de pouvoir apporter les
explications et preuves complémentaires à propos d’une situation de fait qu’il s’imposait
de connaître avant de décider.

En outre, pour être pleinement informée, l’administration doit parfois avoir recours à
l’avis d’un expert.

Notons que le devoir de minutie n’exige, toutefois, pas qu’une étude ait à être accomplie
avant qu’elle ne prenne une décision. Selon la jurisprudence, le devoir de minutie n’est
pas une règle de droit positif mais une ligne de conduite à suivre en vue d’éviter de
commettre des illégalités, qui, elles, sont la violation de règles de droit.

C. L’enquête publique

Il s’agit, pour l’autorité, de connaître les réactions que la décision qu’elle envisage
prendre suscite auprès des personnes concernées par la décision en projet.

Ainsi, l’autorité organise une enquête publique pour informer le public en cause de la
décision en projet. Cela permettant à celui-ci de réagir dans le respect de certaines
formes et dans un certain délai.

1. Dans quelles circonstances faut-il procéder à une enquête publique ?

Il y en a qui sont imposées, c'est-à-dire qu’un texte le requiert, et il y a en que l’autorité
s’impose à elle-même, sans qu’un texte ne le demande, un peu comme les avis.

L’enquête publique est souvent de mise dans les domaines de l’environnement, de
l’énergie et de l’urbanisme. D’ailleurs, elle est toujours prévue quand une commune
envisage d’instaurer une voierie communale. On en trouve donc souvent s’agissant de
l’aménagement du territoire.

Cela dit, si ce n’est pas prévu, ca ne veut pas dire que l’autorité ne peut pas
spontanément en organiser une. A ce moment là, l’autorité devra respecter les exigences
inhérentes à l’enquête publique.

2. Qu’implique la formalité de l’enquête publique ?

2.1. Les obligations relatives à la tenue de l’enquête

2 exigences :

1° L’enquête doit être effective.
C'est-à-dire qu’elle doit être effectuée en temps utile. Il faut qu’on puisse entendre les
personnes qui participent au projet.
98

Il faut fournir l’ensemble des infos nécessaires aux citoyens pour qu’ils puissent prendre
connaissance du projet et réagir dans un temps nécessaire. L’enquête ne doit pas avoir
été organisée dans un temps trop éloigné du moment où est pris l’AAU.

2° Quand l’enquête est prévue, il faut respecter toutes les formes et formalités que les
textes imposent. C’est notamment le cas quand une réunion de concertation est prévue.
è conditions de délais durant lesquels l’enquête doit être tenue
è il faut une réunion d’information préalable
è il faut le dépôt à la commune du dossier administratif
è les réclamations du public doivent être par écrites
è il faut une réunion de concertation entre les représentants de l’autorité publiques,
les intéressés et le public

2.2. Les obligations qui incombent à l’autorité après enquête

Elles sont de 4 ordres

1° Si une enquête a été faite, l’autorité doit tenir compte des résultats de l’enquête.
2° Il faut que la décision prise après l’enquête soit motivée en fonction du résultat de
l’enquête.
3° Il faut que la décision prise, et sa motivation, soient communiquées aux réclamants.
4° Si suite à l’enquête publique, l’autorité fait un nouveau projet, il faut une nouvelle
enquête ; s’il y a des modifications fondamentales entre la tenue de l’enquête et
l’adoption de la décision.

Est-ce une formalité substantielle ou pas ? Oui. Puisque c’est une formalité prévue dans
l’intérêt des gens, si elle n’a pas été accomplie, il est sûr que les gens peuvent s’en
prévaloir dans le cadre d’un recours. Elle n’est cependant pas d’OP pour autant.

D. L’évaluation des incidences sur l’environnement (PAS VU)
1. Le régime applicable aux plans et programmes
1.1. L’identification des plans et programmes
1.2. Les exigences qui s’imposent à l’occasion de l’adoption des plans et
programmes concernés
2. Le régime applicable aux projets
2.1. L’identification des projets concernés
2.2. Les exigences qui s’imposent à l’occasion de l’adoption des projets concernés

E. L’accès aux documents administratifs

On a vu que le citoyen devait/pouvait être consulté, avant qu’une décision soit prise, et
dès lors, pleinement informé. En plus de cela, l’article 32 de la C° érige, en droit
fondamental, le droit d’accès aux documents administratifs. C’est un droit pour chacun,
c’est le droit de transparence administrative.

A la différence de l’enquête publique, des avis et des propositions, le refus d’accès à un
document administratif est sans incident à la décision que l’autorité va prendre.
99

Sauf lorsqu’il empêche le respect des principes de bonne administration ou qu’il
empêche le citoyen de participer, en connaissance de cause, à l’enquête publique.

Autant l’accès aux documents administratifs trouve sa place dans les formalités avant de
prendre un acte, autant le fait de ne pas le faire va être sans incidence sur la régularité
de l’acte. Ca ne veut cependant pas dire qu’il n’existe pas de recours si on ne consulte pas
les documents administratifs.

On trouve ainsi, 2 obligations pour l’autorité administrative : l’obligation de publicité
active et l’obligation de publicité passive.

La publicité passive est, elle, consacrée par l’article 32 de la C° mais pas la publicité
active.
Active ca veut dire que l’administration doit faire quelque chose alors que passive, ca
veut dire que l’administration ne doit rien faire.

Ainsi, la publicité active, c’est l’obligation pour l’autorité administrative d’informer
clairement et objectivement le citoyen par rapport à l’action administrative qui est
menée. S’agissant de la publicité active, on trouve l’article 19, al.2 dans les LCCE qui
vient doubler les exigences qu’on peut trouver dans les autres là.
Cette disposition dit clairement que si la mention de la voie de recours n’est pas
indiquée, les délais de recours ne courent pas. Le CE dit cependant que 4 mois après la
notification, si la décision ne contient pas la mention, le requérant bénéfice de 60 jours
pour introduire un recours.

La publicité passive est le droit, pour tout citoyen, de consulter, sur place, un document
administratif, d’obtenir des explications à son sujet et d’en recevoir communication sous
forme de copie.
S’agissant de cette publicité, le refus d’accès au document administratif peut donner lieu
à une procédure de recours aux termes de laquelle le citoyen est appelé à pouvoir
protester.

II. Les formes et formalités afférentes à l’instrumentum de l’acte administratif
unilatéral

Ce sont les exigences qui touchent à la décision elle-même. On est toujours dans la
légalité externe mais on est au stade où la décision se rédige.

A. L’acte administratif unilatéral doit être écrit

La décision doit être écrite. Même si cette prescription n’est pas requise par un texte,
l’écrit est requis. C’est une question de preuve. On trouve donc une série de
prescriptions relatives à l’instrumentum que l’autorité administrative doit respecter.

Notons il n’existe, tout de même, pas toujours des écrits. On trouve des décisions
implicites mais elles n’existent que parce que la loi dit qu’elles existent. Donc pour
qu’une décision ne soit pas assortie d’un support écrit, il faut que la loi le dise ; article
14, §3, LCCE et article 6 de la loi du 11 avril 1994 relative à la publicité de l’admin.
100

B. L’acte administratif unilatéral peut et, parfois, doit comporter des visas

Il faut que la décision vise les textes sur lesquels elle se fonde.

Il n’y a pas de texte qui impose les visas mais on en trouve souvent dans les décisions.

Notons qu’il y a des cas où le visa est obligatoire.
Ex : l’article 3 des LCCE : hors les cas spécialement motivés, l’avis de la SLCE doit être
demandé. Si on ne demande pas l’avis, il faut visé cet article et dire pourquoi on ne l’a
pas fait.
Ex : l’avis de l’inspecteur des finances, article 22 de l’AR du 16 novembre 1994 dit que si
on n’a pas d’avis ou pas d’accord ce n’est pas grave mais le visa doit se trouver dans la
décision
Ex : La loi de 1991 dit que la motivation exigée consiste en l’indication dans l’acte des
considérations de droit et de fait qui sous-tendent la décision.

Arrêt Rocherieux : on trouve une décision prise par le collège, on a un préambule et puis
un dispositif. Dans le préambule, on a des « vu » qui sont les visas et des « considérant ».
Les visas renvoient au fondement juridique de la décision prise et à l’accomplissement
de certaines formalités.

Il n’y a pas d’obligation de visas mais il est compliqué d’y échapper avec la loi de 1991.
Le principe est donc que l’auteur de l’acte administratif unilatéral n’est pas tenu de viser
les textes qui en constituent le fondement juridique et qu’il n’est pas davantage tenu de
faire référence aux formalités qui ont précédé l’adoption de l’acte.

C. L’acte administratif unilatéral doit être motivé en la forme

Tout se fait au départ de la loi de 1991.

Deux remarques :
1° le moyen qui est pris de la violation de la loi de 1991 n’est pas d’OP. Donc le CE ne
soulèvera pas ce moyen d’office.
2° Les avantages de la motivation
è pour s’assurer que l’administration a fait son travail avec soin selon le devoir de
minutie
è ca facilite la compréhension du destinataire de la décision
è ca rend plus aisé un éventuel recours contre la décision prise
è ca permet, en tout cas pour les décisions prises par les autorités locales, aux
autorités de tutelle d’avoir une meilleure compréhension de la décision prise.

On trouve en outre 6 prescriptions qui découlent de la loi elle-même.

C’est la motivation formelle de la décision imposée par la loi du 29 juillet 1991.

1°Notons que cette motivation, selon les articles 1er et 2, ne vaut que pour les AAU de
portée individuelle.
101

En outre, elle ne vaut que pour les AAU qui sont l’œuvre des autorités administratives
prises au sens de l’article 14, LCCE.
Donc on ne dit pas quelles autorités doivent motiver leurs AAU de portées individuelles
mais grâce à l’article 14, §1, 2°, LCCE on sait que le champ d’application est étendue à 3
autres autorités normalement non administratives ; les assemblées législatives, les
autorités dans le giron de la justice et certaines personnes privées.

Puis, cette motivation ne vaut que pour les AAU de portée individuelle explicites et pas
donc pas pour les décisions implicites de l’administration.
Cette motivation, par ailleurs, ne s’applique pas aux décisions de justice qui sont des
actes juridictionnels, non administratifs.

2°L’article 3, al.1er de la loi de 1991 dispose ensuite que l’autorité doit ainsi transcrire
tout le raisonnement de droit et de fait qui sert de fondement à l’acte.

3° L’alinéa 2 du même article ajoute que cette motivation doit être « adéquate ». C'est-à-
dire qu’elle doit correspondre à toute motivation qui fonde la décision. Cette exigence
est donc casuistique.
Cette exigence d’adéquation implique donc :
- une motivation plus étayée si la compétence de l’autorité est discrétionnaire que si
elle est liée
- pas de formules creuses, stéréotypées ou passe-partout
- pas de contradiction ou d’incomplétude, pas de motifs dans les motifs
- elle doit être renforcée en cas de revirement d’attitude de l’autorité ou lorsque
l’autorité s’écarte d’un avis simple
- la motivation formelle est exprimée de manière particulière quand un jury ne choisit
pas un candidat ; on va au delà des points.
- la motivation formelle doit contenir les considérations de fait et de droit qui servent
au fondement de la décision ; on est cependant plus lâche avec les fondements
juridiques car nul n’est censé oublié la loi
- Attention, adéquat ça ne veut pas dire que ça doit être long.

On peut voir que, de plus en plus, le CE dit que l’un des motifs est surabondant. C’est la
théorie de la pluralité des motifs en cas de compétence discrétionnaire. Cette théorie
disparaît donc de plus en plus puisque le CE vérifie toujours qu’un motif ne soit pas
surabondant.

Il convient de distinguer les mots : motivation (contenant) et motifs (contenu) ou bien
les mots motivation formelle et motivation matérielle.

Notons que cette exigence d’adéquation implique que la motivation par référence soit
interdite.
Elle sera acceptée si les conditions suivantes sont réunies :
- le document auquel il est référé est connu du destinataire, au plus tard à la
notification de l’acte, étant entendu que le document peut être annexé à l’acte lors de
sa notification
- le doc auquel il est référé existe et est motivé en la forme, selon les exigences de la loi
de 1991
102

- l’auteur de la décision doit avoir fait sien le contenu du doc auquel il est référé

Enfin, on voit avec le mot adéquat qu’on passe sensiblement de la motivation formelle à
la motivation matérielle ; de la légalité externe à la légalité interne de l’acte. On passe de
la motivation aux motifs. Le mot adéquat marque donc la transition.

4° Il y a des cas où la motivation n’est pas exigée.
L’article 4 de la loi de 1991 précise que la motivation formelle de l’AA ne s’impose pas
quand l’indication des motifs peut :
- soit compromettre la sécurité extérieure de l’Etat
- soit porter atteinte à l’OP
- soit violer le droit au respect de la vie privée
- soit constituer une violation des dispositions en matière de secret professionnel
Quand une pareille exception est alléguée, il faut que l’autorité de contrôle dispose de
tous les éléments d’info nécessaire à lui permettre de vérifier que l’exception de non-
motivation invoquée soit régulière.

5°L’article 5 de la loi de 1991 dispose que l’urgence n’a pas d’incidence sur cette
exigence.

En outre, si la décision est prise par un organe collégial suite à un scrutin secret,
l’autorité n’en est pas moins exonérée de respecter l’obligation de mot formelle. Ainsi, le
secret du vote n’exclut pas la motivation, même si le texte n’en parle pas.

6° Enfin, la loi de 1991 est une loi résiduelle et déclare être le standard minimum en
matière de motivation formelle ; article 6. Donc si on a un texte plus exigent que la loi de
1991 en terme de motivation, c’est ce texte qui va s’appliquer. Si le texte est par contre
moins exigent, c’est le texte de 1991 qui va s’appliquer.

Cette loi s’applique à toutes les autorités administratives du royaume. C'est-à-dire que
son champ d’application dépasse le fédéral.

Arrêt Dallemagne, p.8, définit la motivation formelle et dit ce qu’on doit retenir de la loi
sur la motivation formelle.

D. L’acte administratif unilatéral ne doit pas être pourvu de la date et du lieu de son
adoption

En principe, une décision doit contenir une date et la mention du lieu où la décision a été
prise.

Dans ces formalités, l’acte n’est pas irrégulier mais la date joue un rôle important car la
légalité de l’acte dépend de la date où l’acte a été pris.

Sans date et sans lieu, il n’y a donc pas d’illégalité pour autant mais la date est
importante car c’est grâce à la date qu’on va voir si les conditions de légalité ont été
respectées au moment où l’acte a été pris.

103

E. L’acte administratif unilatéral doit être signé et, le cas échéant, contresigné

Grâce à la signature, on vérifie que c’est la bonne autorité qui a pris la décision (point de
vue de la forme). Et on vérifie, en outre, que la décision a été prise. C'est-à-dire qu’à
travers l’opération de signature, l’autorité administrative marque formellement son
accord sur un texte qui accède à l’existence juridique (point de vue du fond).

On a ensuite la règle du contreseing pour les AR. Par hypothèse, il est pris par le Roi
mais on sait par l’article 106, C° qu’avec la signature du ministre, ce dernier se rend
responsable. Ainsi, pour les AAU du Roi, une double opération est requise : le seing du
ministre et le contreseing du ministre responsable.

L’absence de signature vicie donc l’acte car on ne sait pas si la décision a été prise et si
l’autorité qui la prise a été légalement investie de la compétence de prendre la décision.

La signature doit être apposée sur l’original de l’acte, mais pas sur les expéditions qui en
seraient tirées.

Pour ce qui est des contreseings au niveau provincial et au niveau communal, leur
absence n’a pas d’incidence sur la légalité de la décision, contrairement au contreseing
ministériel.

Mercredi 20/03

Rappel : l’avis obligatoire ou facultatif n’est pas contraignant mais si on s’en écarte, on
doit dire pourquoi.

Les formalités substantielles sont celles prévues dans l’intérêt de l’administré et donc si
elles ne sont pas respectées, ça va entrainer l’annulation de la décision.
On trouve aussi des formalités non substantielles qui, elles, si elles ne sont pas
respectées n’entraient pas l’illégalité de la décision.
Il existe également des formalités d’OP.

On a aussi des règles de droit non écrites qui doivent être respectées donc si la décision
ne respecte pas ces principes, elle doit être annulée.

Il existe également la règle de la transparence administrative mais elle n’a pas
d’incidence sur la légalité d’un acte.
Pour la publicité passive, nous trouvons cependant, un recours contre le refus de donner
accès à un document administratif.

Les visas = « vu » ; ce sont les fondements juridiques de la décision administrative. Ils ne
sont pas requis mais sur base de la loi de 1991, on peut dire que la plupart du temps, on
trouve des visas dans une décision administrative.

L’absence de date et de lieu sur l’acte ne le rend pas illégal. Mais, il est important de
savoir quand la décision a été prise puisque la légalité de l’acte est appréciée selon le
moment où celui-ci a été pris.
104

III. Les formes et formalités succédant à l’adoption de l’acte administratif
unilatéral

On trouve 2 formalités : la publication et la notification.

A. La publication

C’est l’opération par laquelle un AAU est reproduit dans un journal ou recueil officiel, ou
est affiché afin qu’il soit porté à la connaissance d’un large public.

On a le Moniteur Belge pour actes réglementaires au niveau fédéral, régional et
communautaire, article 56, loi de 1966, le Bulletin provincial au niveau provincial,
l’article L2213-2, CWADEL et l’affichage et le site internet pour la commune, article
L1131-1, CWADEL.

La publication vaut pour des règlements mais cette exigence peut également s’étendre à
des actes de portée individuelle ; article 56 loi de 1966.
Ex : Arrêté individuel qui a fait l’objet d’une publication au MB par mention concernant
l’admission à la pension de Philippe Bouvier.

On trouve aussi l’article 190, C° au dessus de tout ça.

B. La notification

Ca vise plus directement les actes individuels.
Ex : l’Arrêté vu ci-dessus a également été notifié à Philippe Bouvier.

Il s’agit de l’opération par laquelle un AAU est communiqué, le plus souvent par lettre
recommandée mais pas obligatoirement, en vue d’être portée à la connaissance
individuelle de son destinataire.

Soit elle est prévue par un texte, soit pas. Si elle modifie la situation de quelqu'un, la
notification doit exister. On parle alors de notification obligatoire.

Ce n’est pas parce que la notification est mal faite qu’elle va modifier la légalité de l’acte.

On ne doit pas notifier toute la décision à son destinataire mais on doit lui notifier au
moins la partie qui lui permettra de comprendre la décision ; son contenu et sa portée.

La notification doit intervenir dans un délai raisonnable, sous peine de vicier la décision
administrative même.

Article L1215-18, CWADEL : la décision disciplinaire qui n’est pas notifiée dans les 10
jours est présumée rapportée.

C. La sanction de l’absence de publication ou de notification obligatoire

105

Quand une formalité est relative à un élément qui succède l’adoption de l’acte, cette
formalité ne peut pas avoir d’incidence sur la légalité de l’acte. Ce qui compte c’est au
moment où l’acte a été pris. Ainsi, ni la publication, ni notification de l’acte ne
constituent des formalités qui entrainent l’irrégularité de l’acte, si elles n’ont pas été
accomplies.

Cependant un règlement ou un acte individuel non publié ou notifié à son destinataire
ne peut pas lui être opposable. On voit donc un autre type de sanction : l’inopposabilité
aux tiers.

IV. Une exigence applicable à l’ensemble des formes et formalités : le parallélisme
en cas d’adoption d’un acte contraire, sauf texte exprès en sens contraire

Ce qui vaut pour le parallélisme des compétences vaut pour le parallélisme des formes.
La théorie de l’acte contraire est donc applicable s’agissant des formes. Une autorité
peut donc défaire, modifier ou abroger sa décision mais elle doit le faire selon les formes
et les formalités qu’elle a du respecter pour la confection de l’acte. Attention, les
formalités et formes peuvent avoir changées.

Cette exigence de parallélisme des formes ne vaut que pour les formalités et les formes
qui sont obligatoires et substantielles.

o Sous-section 2 : Les exigences de légalité interne

Ce sont les motifs de l’acte, l’objet de l’acte et le but que poursuit l’auteur de l’acte.

§1. L’objet

C’est le dispositif de la décision, ce qui est décidé. En d’autres termes, le contenu de
l’acte.

Dans le cadre de la détermination de son action, l’administration dispose soit d’une
compétence discrétionnaire, soit d’une compétence liée.

I. La compétence discrétionnaire

L’autorité a, là, une marge d’appréciation qui est plus ou moins importante. L’autorité
peut donc choisir. Ainsi, l’AAU étant le résultat de l’exercice d’une compétence
discrétionnaire doit reposer sur des causes et des motifs légalement admissibles et ne
saurait procéder d’une erreur manifeste d’appréciation.

Attention, qui dit discrétionnaire ne dit pas arbitraire. La compétence arbitraire est
prohibée. L’autorité ne peut donc pas agir en totale subjectivité. Le fondement juridique
de cette interdiction radicale est l’article 33, C° lu en combinaison avec toutes les autres
dispositions constitutionnelles.

Il ne faut pas non plus confondre le pouvoir arbitraire avec l’acte de gouvernement.

106

En Belgique, le CE n’accepte pas la théorie des actes du gouvernement. Ces actes sont
des actes hautement politiques et donc ils échappent au contrôle du juge juridictionnel
et à la censure du CE.
Ex : On trouve notamment ce type d’actes avec les membres des cabinets ministériels. Ils
sont sous statuts, ils ne sont pas contractuels. Donc, si on décide de le licencier, c’est un
AA. Ainsi, le CE est compétent pour vérifier ces AA. Idem pour les actes de nomination de
gouverneur.
Arrêt 107.561 ; recours introduit par un M. Vandendoren contre la nomination du
dernier gouverneur de Bruxelles. Le CE dit qu’en prenant la décision attaquée, le Roi,
avec le contreseing des ministres, agit en tant qu’autorité administrative donc cet acte
n’échappe pas au contrôle du CE. C’est la consécration que la théorie de l’acte du
gouvernement ne s’applique pas en Belgique.
Puis, le CE rappelle que les gouverneurs étaient, à l’époque, nommés et révoqués par le
Roi. Donc le Roi peut nommer à la fonction de gouverneur la personne de son choix, sans
devoir procéder à un appel préalable aux candidatures. En outre, cette nomination pour
être adéquate ne doit pas montrer qu’il y a eu une comparaison des titres et mérites.
Le juge du CE dit donc qu’il est compétent mais que quand il faut contrôle la légalité, il se
met un peu en retrait. Donc d’une part, le CE est compétent pour connaitre cette décision
mais quand il l’examine au niveau du fond, il ne peut rien faire. On voit donc que le CE
fait un grand écart s’agissant des décisions qui sont hautement politiques.

II. La compétence liée

Quand sa compétence est liée, l’autorité n’a pas de marge d’appréciation. Si les
conditions sont remplies, l’autorité doit prendre la décision.

III. L’intérêt de la distinction

Triple intérêt :
1° Si la compétence est entièrement liée, la contestation porte sur un droit et donc le
juge compétent, c’est normalement le juge judiciaire.
Par contre, si la compétence est discrétionnaire, en cas de contestation, le requérant a le
choix ; puisque c’est un AAU l’autorité administrative a une marge de manœuvre et donc
le destinataire peut introduire un recours devant le CE ou devant le juge judicaire.
Article 144, al.1er, C° : les contestations qui ont pour objet des droits subjectifs de nature
civile ressortissent à la compétence des juges du judiciaire.
2° Peu importe que la compétence soit liée ou discrétionnaire, l’AAU doit reposer sur des
causes et des motifs légalement admissibles. Plus la compétence est discrétionnaire,
plus le pouvoir d’appréciation est large et plus le contrôle du juge est contenu, il est
limité. C'est-à-dire que le juge ne pourra censurer que ce qui procède d’une erreur
manifeste d’appréciation.
3° Plus la compétence est liée moins il y a d’intérêt à appliquer le principe audi alteram
partem.

§2. Les motifs

Ce sont toutes les explications qui précèdent le dispositif, l’objet.
107

I. Les motifs de droit

Ce sont les « Vu ».

Tout acte administratif unilatéral doit reposer sur un fondement juridique. Le défaut de
fondement juridique a pour conséquence que l’acte soit vicié quant aux motifs de droit.
En outre, tout AAU doit reposer sur un fondement juridique qui a été correctement
interprété par l’auteur de l’acte, sous peine de procéder d’une erreur de droit.

Notons que l’interprétation incorrecte du fondement juridique peut aussi être liée à la
valeur que l’auteur de l’acte croit erronément devoir conférer à ce texte.

II. Les motifs de fait

Ce sont les « Considérant que »/ « Attendu que ».

Il faut que l’AAU repose sur des faits qui sont matériellement établis.
A cet égard, le contrôle du CE n’est pas marginal mais entier.

On peut trouver une erreur au niveau de l’exactitude matérielle des faits.
Dans l’arrêt 23.470, on dit qu’il y a un vice de légalité au niveau de l’exactitude matérielle
des faits.

Il faut, par ailleurs, que les faits aient été correctement qualifiés du point de vue
juridique par l’autorité administrative.
En outre, le fait de mal enseigner ne peut pas être considéré comme un manquement
professionnel
A nouveau, à cet égard, le contrôle du CE est entier.

Enfin, il faut un rapport proportionnel, une adéquation entre les motifs de faits et la
mesure prise par l’autorité administrative.

Ici aussi il convient de faire une distinction selon que la compétence de l’autorité
administrative est liée ou discrétionnaire. Si la compétence est liée, le contrôle de
l’adéquation est plein. Mais, si la compétence est discrétionnaire, le contrôle ne s’exerce
que de façon marginale. C'est-à-dire que seules les erreurs manifestes d’appréciation
seront censurées.

III. La vérification des motifs de droit et de fait

Il faut distinguer les actes réglementaires et les actes individuels.

Les motifs de droit et de faits, pour la décision individuelle, on les trouve dans la
décision elle-même. Cette exigence ressort de la loi du 29 juillet 1991. Ainsi, il faut au
moins les trouver déjà en germes.

108

Pour les actes réglementaires, cette obligation n’existe pas, du moins dans la loi du 29
juillet 1991. Cela ne veut pas dire que la décision ne doit pas reposer sur des motifs de
fait et de droit. On regarde alors dans le dossier administratif si l’acte réglementaire est
motivé. On va chercher dans le dossier les raisons d’être de cet acte.

§3. Le but

On est au-delà de l’acte.
On veut dire qu’une décision ne doit pas être affectée d’un détournement de pouvoir. Il
ne faut pas que l’autorité se serve de la décision à des fins partisanes. Il faut que
l’autorité ait comme but la satisfaction de l’intérêt général.

Il faut sonder les reins et le cœur pour trouver l’intention de l’autorité et cela est très
compliqué.
Le vice du but s’appelle le détournement de pouvoir. Cela veut dire que l’autorité qui
prend la décision vise un autre but que celui que le législateur a en vue, ainsi le but est
illicite. Il faut ainsi la présence d’un but illicite et l’absence d’un but licite. La charge de la
preuve du détournement repose alors sur celui qui l’invoque.
Dans l’arrêt Lamalle, on voit que Lamalle invoquait un détournement de pouvoir. Le CE
dit cependant que cette allégation ne trouve aucun preuve ou aucun commencement de
preuve.
Donc bien souvent l’allégation du détournement de pouvoir échoue au moment de la
preuve.

Cependant, on utilise un faisceau de présomptions graves, précises et concordantes pour
établir qu’il y a un détournement de pouvoir.
Ce moyen est subsidiaire, c'est-à-dire que le CE va d’abord se focaliser sur les autres
moyens avant de s’atteler à cet examen. En effet, s’il y a un vice de but, il a aussi d’autres
irrégularités donc le CE ne devra pas souvent aller jusqu’à cet examen ultime.
Enfin, l’article 91 des LCCE prévoit que c’est l’AG du CE qui va statuer sur le
détournement de pouvoir invoqué. Ca montre qu’annuler un acte pour détournement de
pouvoir est une opération particulièrement grave et que ça nécessite un certain pouvoir.

On a également de détournement procédure. Il s’agit d’une opération consistant à
utiliser une procédure dans un but autre que celui en vue duquel elle a été instituée.
Ex : quand on invoque l’urgence pour ses soustraire volontairement la consultation de
la SLCE, en vue d’échapper à un avis que l’autorité sait d’avance défavorable et pourquoi.
Quand on invoque un détournement de procédure, on doit également prouver un but
illicite. C’est donc tout aussi rare que le détournement de pouvoir.

• Section 2 : Les prescriptions relatives au caractère obligatoire de
l’acte administratif unilatéral

On trouve 2 aspects : l’entrée en vigueur et la mutabilité de l’acte.

o Sous-section 1 : L’entrée en vigueur de l’acte administratif unilatéral

109

On a 4 notions qui sont proches et cependant distinctes : le caractère obligatoire de
l’acte, le caractère exécutoire de l’acte, l’entrée en vigueur de l’acte et les effets
juridiques de l’acte.

§1. La force obligatoire

Avec la force obligatoire, on veut dire que l’acte est en état d’obliger. C’est quand il est
publié ou notifié. Quand il y a publication, quand il y a notification, l’acte prend une force
obligatoire, sans plus. Ca ne veut, cependant, pas dire que l’acte oblige.

Il ne faut pas confondre cela avec la force exécutoire. Elle est reconnue à un acte quand il
est en état d’être exécuté. Ca veut dire que l’acte existe.
Ex : l’arrêté royal qui met le Pr à la retraite date du 18 février 2019. A partir de ce
moment là, il existe mais il ne sera publié que le 1er mars 2019. Donc il a force
obligatoire au 1er mars 2019.

Entre le moment de son adoption et le moment de sa publication ou de son affichage,
l’AAU dispose de la force exécutoire.

§2. L’entrée en vigueur

L’entrée en vigueur d’un acte le rend obligatoire. La force obligatoire c’est l’acte qui est
en état d’obliger et qui est déterminé par la date de la notification ou de la publication.
L’entrée en vigueur, c’est l’acte qui devient obligatoire, qui devient opposable au tiers.
Le fait qu’un acte devienne obligatoire c’est donc important puisque c’est à partir de ce
moment là qu’il devient opposable aux tiers.

Mais la date de l’entrée en vigueur ne correspond pas toujours à la date de la publication
ou de la notification. C’est à chaque AAU qu’il revient d’indiquer à quelle date il entre en
vigueur.
L’entrée en vigueur est consacrée par les textes.
Les AR de portée réglementaire entrent en vigueur, en principe, le 10e jour qui suit leur
publication au MB.
Les actes provinciaux entrent en vigueur, en principe, le 8e jour qui suit leur publication
au Bulletin provincial.
Les actes communaux entrent en vigueur, en principe, le 5e jour qui suit leur affichage ou
leur publication sur le site de la commune.

L’article 6 de la loi de 1961 dit que les AR et les arrêtés ministériels sont obligatoires 10
jours après leur publication, sauf si une loi prévoit autre chose. Le mot « obligatoires »
veut dire opposables aux tiers.
L’article L2213-2, CWADEL et l’article L1133-2 CWADEL pour ce qui est de l’entrée en
vigueur des actes communaux et provinciaux.

On a donc 3 moments différents : l’adoption de l’acte, la publication de l’acte et l’entrée
en vigueur de l’acte.

Il convient de ne pas confondre l’entrée en vigueur et la production des effets de l’acte.
110

A ce titre, l’article 190, C° est important. Il dit que l’acte n’est obligatoire qu’après sa
publication.

Cependant, il se conçoit qu’un acte, un arrêté entre vigueur à un autre moment si un
texte prévoit autre chose. Ainsi, un arrêté peut entrer en vigueur le jour de sa
publication. Par contre, dire qu’il entre en vigueur de son adoption, c’est autre chose car
ça veut dire qu’il y a un effet rétroactif.

Il faut encore distinguer la force exécutoire, la force obligatoire, l’entrée en vigueur et les
effets juridiques.
L’entrée en vigueur = le moment où l’acte est obligatoire, devient opposable à ses
destinataires.
La production des effets = le moment auquel l’acte produit des effets juridiques.
Il se peut, en effet, que les effets juridiques soient fixés à un autre moment. C’est
spécialement le cas quand la décision rétroagit.
Ex : dans l’arrêté on dit qu’il produit ses effets à la date de son adoption ou à une date
fixée antérieurement à son adoption.
C’est ce qu’on appelle la rétroactivité ; même si on est à la date de l’adoption. On est donc
dans la fiction juridique.

FAIRE LA DIFFERENCE ENTRE : le caractère obligatoire d’un acte, la force exécutoire
d’un acte, son opposabilité aux tiers (entrée en vigueur) et les effets juridiques d’un acte.

Remarquons qu’il se peut qu’on ait un télescopage de la publication, de l’entrée en
vigueur et de la production des effets juridique. Dans la plupart du temps, ca se
dissociera quand même.

Pour les arrêtés individuels qui font l’objet d’une publication et d’une notification
personnelle, ceux-là sont opposables à leur destinataire à partir du moment où leur a été
notifié. Ce n’est donc pas la date de 10 jours après sa publication au MB.
Ex : pour l’arrêté royal qui met le Pr Bouvier à la retraite, on voit que les effets juridiques
prennent court plus tard, le 1er septembre 2019. C’est la notification qui va, en outre,
emporter force obligatoire et opposabilité à son intéressé.

Normalement un AA ne rétroagit pas. C’est le principe de la non-rétroactivité des AA.
Cependant, ce principe connaît une litanie d’exceptions.
1° Un AA peut produire des effets avant son entrée en vigueur si le législateur le permet
ou dans des hypothèses que le législateur a prévu.
Ex : l’annulation produit des effets pour le passé, on fait comme si l’acte n’avait jamais
existé.
2° Des cas où la rétroactivité est tolérée.
3° La théorie du retrait d’acte. Cette théorie c’est aussi un tempérament au principe de
non-rétroactivité de l’acte administrative. On a un acte et un acte qui a pour objet de
retirer le premier.
4° Lorsque l’autorité administrative dispose d’une compétence liée dans le temps, un
temps, par hypothèse, passé
5° Quand le juge le tolère, en raisons de circonstances
111

Ex : Quand on annule une partie du statut des agents, ces morceaux n’ont jamais existé
et donc on est dans le vide juridique. On admet alors que le nouveau statut produise ses
effets à partir du moment où l’ancien statut a été annulé.
6° En application de la « boucle administrative ». ; voir plus tard.

Jeudi 21/03

Rappel :

Quand on a entamé le volet tenant aux prescriptions imposées pour l’élaboration de
l’acte, on a vu le principe de légalité (AAU doit toujours être conforme à la loi, en son
sens générique) et le principe de hiérarchie des normes. En outre, il y a des principes
généraux de bonne administration. Ces principes sont inventés par les juges mais ceux-
ci s’efforcent aussi de les raccrocher à des règles existantes, d’une manière ou d’une
autre. Puis, il faut que l’action de l’administration se déroule d’une manière qui ne soit
pas arbitraire. Et la plupart de ces principes on les glisse entre les normes législatives et
les règlements. En outre, quand un AAU est pris, l’auteur de l’acte doit s’efforcer de
respecter toutes les règles juridiques qui entourent cet acte. Sans oublier qu’il n’y a pas
d’égalité dans l’illégalité. Par ailleurs, on a vu toutes les exigences qui touchent à la
légalité interne (la motivation de l’acte, son objet et son but) et à la légalité externe de
l’acte (les formes et formalités). Enfin, on a les exigences qui succèdent l’élaboration de
l’acte mais celles-ci n’ont aucune influence sur la régularité de l’acte.

Attention, il n’y a pas d’étanchéité dans les exigences. Ainsi, on est souvent amené à
rapprocher les motifs de la décision de l’objet.
S’agissant de l’objet et des motifs, il convient de distinguer la compétence
discrétionnaire de la compétence liée. Quand elle est discrétionnaire, l’autorité doit être
d’autant plus diligente de rédiger avec soin les motifs de sa décision. Mais ça ne veut pas
dire que le contrôle du juge va être plus approfondi. Au contraire, quand la compétence
est discrétionnaire, si le CE va trop loin dans son contrôle, il substitue sa décision à celle
de l’autorité. Or, il ne peut pas faire car ça voudrait dire qu’il fait un contrôle
d’opportunité.

La théorie de la pluralité des motifs en cas de compétence discrétionnaire, ca veut dire
que si une décision administrative repose sur 3 motifs, ou plus, et que le juge s’aperçoit
que l’un est illégal. Que fait-il ? Annule-t-il ou pas la décision. Dans la rigueur des
principes, le juge doit dire que l’un des motifs ne tient pas la route donc il ne sait pas si
l’autorité aurait pris la même décision avec les deux motifs restant donc il annule la
décision. Le juge ne sait donc pas dire ce que l’autorité aurait fait sans le motif en cause.
En pratique, le juge dit que certes il y a un motif qui ne tient pas la route mais que ce
motif est surabondant donc on écarte ce motif. C’est une évolution jurisprudentielle qui
montre que le contrôle du juge va plus loin. Mais il appartient au juge de ne pas aller
trop loin.

Adoption de l’acte = force exécutoire
Un acte réglementaire existe dès le moment où il est adopté. Il peut donc faire l’objet de
mesure d’exécution mais aussi longtemps qu’il n’a pas été publié, il n’a pas force
obligatoire et n’est pas opposable aux tiers.
112

Publication = force obligatoire
è au moment où l’acte est porté à la connaissance de son destinataire, des tiers.
è Selon la nature de l’acte, la publication peut varier
Entrée en vigueur = obligatoire et opposabilité
è un acte ne peut pas être obligatoire s’il n’a pas reçu force obligatoire
è la règle c’est que l’acte devient obligatoire au moment de son entrée en vigueur et les
grandes règles à ce sujet sont fixées en, en règle, dans des textes : article 6 de la loi de
1961, CWADEL, nouvelle loi communale.
Effets juridiques
è ils peuvent être soit différés dans le temps (plus tard), soit ils peuvent viser une
situation antérieure
è si l’acte produit ses effets juridiques avant sa publication, on a une rétroactivité
è si on a une coïncidence entre le moment de la production des effets juridiques et la
publication, on n’a pas de rétroactivité.
Ex : arrêté (vis-à-vis de la mise à la retraite du Pr. Bouvier) adopté le 18 février 2019,
notifié le 22 février, publié le 1er mars 2019 et produit ses effets le 1er septembre 2019.
Quid de l’entrée en vigueur ? Il faut prendre l’article 6 de la loi de 1961 qui dit que les AR
deviennent obligatoires 10 jours après avoir été publiés puis le second alinéa dit que les
arrêtés qui ont également été notifiés (en plus de la publication par mention dans le MB)
sont obligatoires à partir de leur notification ou de leur publication si elle se produit
avant. En l’occurrence, elle s’est produite après. Mais quid par rapport aux tiers ? Son
opposabilité correspond à la date où il a été notifié ou publié. La notification a eu lieu
avant le 1er mars 2019. Il a eu force obligatoire à l’égard du Pr ce jour là, son caractère
obligatoire a été acquis en même temps. Pour les tiers, il est opposable à partir du 1er
mars. Si la notification avait été faite postérieurement à la publication, la publication
aurait été la date à laquelle l’acte aurait acquis force obligatoire et son caractère
effectivement obligatoire (c'est-à-dire opposable aux tiers).
Les 10 jours ne jouent donc pas.
On aura donc 2 dates d’opposabilité distinctes ; l’opposabilité à son destinataire (le Pr =
le 22 février) et par rapport aux tiers (les lecteurs du MB = le 1er mars)
Pour les tiers est-ce que c’est 10j après la publication ou le jour de la publication ? Le Pr,
selon la lecture du texte, pense que c’est au jour de la publication.
L’opposabilité aux tiers différée n’est différée que parce que des textes prévoient autre
chose.

Habituellement le schéma c’est : adoption de l’acte, publication et entrée en vigueur.
Notons que pour les actes de portée individuelle qui sont, eux, notifiés, ces règles ne sont
pas applicables. Ainsi, quand l’acte est notifié, il entre en vigueur. Donc la force
obligatoire et l’aspect obligatoire de l’acte se télescopent.
Nous pouvons également ajouter qu’il est possible qu’un AR dispose autre chose pour
les actes de portée réglementaire. C'est-à-dire dire qu’il peut prévoir une entrée en
vigueur à un autre moment, elle peut donc avoir lieu en même temps que la publication.
En résumé, parfois tout cela se télescope mais, normalement, tout cela n’a pas lieu en
même temps.
113

Donc, on peut très bien imaginer qu’un acte adopté aujourd’hui soit publié en même
temps et qu’il entre en vigueur également en même temps. Et si rien n’est précisé par
rapport à ses effets juridiques, ils sont produits en même temps.

Attention, normalement un AA ne rétroagit pas ; un acte ne produit pas d’effets
juridiques pour le passé. C’est pourquoi, un acte produit des effets juridiques après
l’entrée en vigueur. Mais le législateur peut couvrir la rétroactivité d’un AA.
Lorsque la tutelle générale annule un AA, l’acte annulé/rapporté disparaît du paysage
juridique ab initio. Ainsi, l’annulation décidée par l’autorité de tutelle est une exception
au principe de non-rétroactivité des AA.

o Sous-section 2 : La mutabilité de l’acte administratif unilatéral

C’est la loi du changement qui s’applique aux AAU. On voit donc que les lois du service
public reviennent toujours.

En effet, un AAU peut être modifié. Cela parce que l’intérêt général le requiert.

Quand on parle de mutabilité, il faut distinguer l’acte réglementaire de l’acte individuel.

§1. La mutabilité de l’acte administratif réglementaire

La mutabilité de l’AA réglementaire est un principe absolu, d’OP.

I. La portée du principe

Le principe est qu’on peut toujours modifier un acte réglementaire.

D’abord, l’auteur de l’acte réglementaire ne peut jamais y renoncer. C'est-à-dire
qu’aucune restriction conventionnelle ne peut être consentie.

Puis, un administré n’a pas de droit acquis au maintien d’un acte réglementaire. Les
droits acquis existent pour le passé mais pas pour le futur. Ainsi, on peut changer les
droits acquis, on peut modifier la règle.
Ex : On a une voiture de 1990. En 2015, elle est devenue ancêtre. Elle bénéficie donc à
partir de 2015 d’une taxe de circulation réduite selon les règles de la RW. Puis, 2 ans
plus tard, la RW décide que pour bénéficier de la taxe de circulation réduite, il faut plus
de 25 ans. Les droits acquis en 2015 restent acquis.
Ex : le régulateur wallon dit que désormais il faut imposer une redevance aux
propriétaires de photovoltaïques lorsqu’ils pompent de l’électricité sur le réseau. Le
ministre de l’Energie dit que c’est hors de question parce que sinon c’est de la
rétroactivité.

PAS DE DROIT ACQUIS POUR LE FUTUR.
La loi du changement impose donc que les actes réglementaires soient modifiés avec les
évolutions dans le temps.

II. Les formes de mutabilité
114

Une mutabilité peut se présenter sous la forme d’une modification ou d’une abrogation
d’un acte réglementaire.

La mutabilité peut être totale (abrogation totale de l’acte) ou partielle (modification de
l’acte).

La mutabilité peut être implicite ou expresse.
Implicite, ca veut dire qu’on a un texte ancien et un texte nouveau qui se contredisent.
Dans ce cas, c’est le texte nouveau qui l’emporte. Notons qu’il vaut beaucoup mieux que
les modifications se fassent explicitement.
Expresse, va veut dire qu’un nouveau règlement est adopté et qu’il déclare mettre fin
aux effets d’un ancien règlement, en déclarant s’y substituer.

Notons qu’il n’y a pas d’abrogation pour désuétude. Ce n’est pas parce qu’un texte n’est
plus appliqué qu’il doit être abrogé.

Est-ce que la théorie du retrait d’acte s’applique aux actes réglementaires ? Est-ce que
l’auteur de l’acte peut le gommer ab inition s’il se rend compte qu’il est irrégulier ?
Cette question est controversée. Le Pr. Renders dit qu’en principe oui. Mais pas à
n’importe quelles conditions. ; aux mêmes conditions qui président au retrait de l’acte
administratif individuel.

§2. La mutabilité de l’acte administratif individuel

C’est ici que la théorie du retrait d’acte prend toute son importance.

Il faut faire la distinction entre l’abrogation et le retrait. L’abrogation équivaut à
l’anéantissement d’un acte pour le futur. Le retrait équivaut à l’anéantissement de l’acte
ab initio. Ce retrait est donc un acte qui opère avec effet rétroactif.

Est-ce qu’on peut abroger un acte comme ça ? Oui mais pas tous les actes individuels.
Elle ne se conçoit pas, par exemple, pour une sanction disciplinaire. La peine reste donc
pour le passé.
Mais il y a des cas où l’abrogation est possible :
- parce que l’acte produit dans le temps des effets de manière durable ; la solution
qu’il est procure est appelée à perdurer
- un texte spécial le prévoit

Donc l’abrogation est possible mais pas toujours.

Le retrait est-il possible ? Le retrait est possible. C’est un PDG, d’OP qu’on essaie de
raccrocher à des règles existantes.
Mais si le retrait est possible, ça ne l’est que dans certaines hypothèses et selon certaines
conditions bien précises.
En outre, l’auteur du retrait est, par hypothèse, l’auteur du premier acte, de l’acte initial.
Ca peut aussi être son supérieur hiérarchique mais en règle, c’est le même.

115

Est-ce que cette théorie du retrait est compatible avec le droit de l’UE ? Il y a une remise en
question de la théorie du retrait en droit de l’UE.

Dans le retrait d’acte on a deux actes : le retrait et l’acte qui, lui, rétroagit
nécessairement.

Il y a une double distinction à garder à l’esprit :
1° les actes créateurs d’un avantage et ceux qui ne le sont pas.
2° Les actes réguliers et les actes irréguliers.
On combine les deux distinctions pour développer la théorie du retrait d’acte.
Parmi les actes créateurs d’un avantage, on en a qui sont réguliers et d’autres qui ne le
sont pas.
Parmi les actes non créateurs d’un avantage, on en a qui sont réguliers et d’autres qui ne
le sont pas.

Notons qu’il ne faut jamais oublier 2 principes fondamentaux. Celui de la sécurité
juridique et celui de la légalité. Ces deux principes s’entrechoquent mais il faut essayer
de trouver un équilibre entre les deux. En effet, elles ne sont pas forcément compatibles.
La théorie du retrait se trouve au cœur de cette tension entre la légalité et la sécurité
juridique.

I. Les actes créateurs et les actes non créateurs d’un avantage

Les actes créateurs d’un avantage sont ceux qui créent un droit, par opposition à une
obligation, dans le chef de son destinataire.
Les actes non créateurs d’un avantage sont ceux qui ne créent donc pas de droit,
d’avantage dans le chef de son destinataire.
Ex : donner une promotion à un agent, c’est un acte qui donne un avantage
Ex : une décision qui donne une sanction disciplinaire, c’est un acte non créateur
d’avantage
Ex : octroyer un permis d’urbanisme, c’est un acte qui donne un avantage.

On a également des actes qui ne sont ni créateurs d’avantage, ni non créateurs
d’avantage. Ce sont des actes recognitifs. C'est-à-dire que ce sont des actes qui
consacrent des droits existants.

On n’aime pas trop dire « créateur de droit » car quand on dit le « droit » on pense à
« droit subjectif ». Or ce n’est pas ce que ça vise.

II. Parmi les actes créateurs et les actes non créateurs d’un avantage : les actes
réguliers et les actes irréguliers

L’admissibilité du retrait d’acte administratif individuel est fonction de ce que l’acte en
cause est créateur d’un avantage, régulier ou pas, ou non créateur d’un avantage,
régulier ou pas. On envisage donc 4 hypothèses, ci-dessous.

A. L’acte illégal créateur d’un avantage
116

Peut-il être retiré ?
La jurisprudence de la Cour de cassation et du CE ne sont pas les mêmes. Cela est dû à la
différence d’interprétation que les cours donnent à l’article 159, C°.

1. La jurisprudence du CE

Pour le CE, on peut le retirer mais à certaines conditions et dans certains cas. En effet, le
CE tente de concilier deux impératifs : celui de la légalité et celui de la sécurité juridique.
Ainsi, le CE s’inspire de la décision du CE français dans son arrêt Dame Cachet. L’idée est
qu’un acte peut être retiré par l’autorité ou l’administration aussi longtemps qu’il n’est
pas définitif.

Le retrait porte sur l’acte initial. L’autorité prend l’acte initial puis on est dans le délai de
60 jours dans lequel l’autorité peut se raviser. L’autorité qui se rend compte d’une
irrégularité peut donc demander son retrait au CE. A partir du moment où cet acte
initiale est attaqué devant le CE, la marge de manœuvre de l’autorité se rétrécie.
L’autorité ne peut retirer son acte initial que pour l’une des causes invoquées.

Mais quid du point de départ des 60 jours ? Quand ce délai de 60 jours commence à courir ?
Ce fameux délai pendant lequel l’acte peut être retiré par son auteur. Si c’est à partir de
son adoption, c’est plutôt facile. C’est la solution qui prévaut pour la jurisprudence.
Seulement, le problème est que le point de départ de 60 jours n’est pas toujours le
même. Si l’acte est notifié à son bénéficiaire, on peut imaginer qu’il ne donne pas tout à
fait satisfaction à son bénéficiaire.

Si l’intéressé introduit un recours puisque la solution ne lui satisfait pas tout à fait, à ce
moment là, on peut se dire que le point de départ pour le retrait d’acte, c’est le moment
où l’acte a été notifié à son bénéficiaire. Ou alors, on peut se dire que le délai de 60j
commence à courir à compter de la publication de l’acte ou à compte de la prise de
connaissance de l’acte. Si on compte que le délai commence à courir à partir de la
notification de l’acte à son destinataire, le moment de la notification et le moment où
l’acte a été adopté, ce n’est pas le même moment.
Et puis si un acte concerne quelqu’un autre, le point de départ sera quand l’acte aura été
porté à sa connaissance.
C'est-à-dire que l’autorité se retrouve avec des points de départ différents.
La grande difficulté, c’est donc la détermination du point de départ. La jurisprudence a
donc tendance à dire qu’on abandonne ces points de départ différés et que le point de
départ a lieu le jour de l’adoption de l’acte.

Dans tous les cas, le retrait doit impérativement se justifier par une irrégularité, même
imputable à son auteur.

Ajoutons que le CE admet la prolongation du délai dans lequel un retrait est possible.
C'est-à-dire que dès qu’un recours en annulation est introduit auprès du CE, dans le
délai de 60j, le retrait d’acte est autorité pendant tout le temps de la procédure et
jusqu’à la clôture des débats.
117

Dans ce cas, le retrait ne sera admis que si le recours est recevable et qu’il se justifie par
l’existence des irrégularités dénoncées dans le recours introduit.

Au delà du délai de 60jous ou au-delà de la clôture des débats, le retrait d’acte est encore
possible dans certains cas.
Dans quels cas ?
On trouve 5 hypothèses :
1° si l’acte est réputé être inexistant ;
2° si il a été obtenu de manière frauduleuse ;
3° si on a un texte exprès permet le retrait au delà du délai de 60 jours
C’est le cœur de la théorie du retrait d’acte. Un acte irrégulier créateur d’un avantage
tant qu’il n’est pas définitif peut être retiré. C'est-à-dire tant qu’il peut être entrepris en
annulation devant le CE. Si cet acte est entrepris en annulation devant le CE, il peut
encore être retiré jusqu’à la clôture des débats. Donc un AAU créateur d’un avantage si
on est dans la période de 60 jours pour introduire un recours au CE ou si l’acte initial est
attaqué devant le CE, on peut demander le retrait jusqu’à la clôture des débats. Un texte
pouvant prévoir un autre délai.
4° si le bénéficiaire de l’acte, de l’avantage y renonce sans pour autant que cela ne porte
atteinte aux droits des tiers
5° si le retrait est nécessaire pour assurer l’exécution d’une annulation par le CE ; c’est
l’application de ce qu’on appelle l’acte dérivé.
Ex : un agent est promu et sa promotion est annulée devant le CE. Par la suite, il
bénéficie d’un avantage supplémentaire qu’il n’a pu obtenir que parce qu’il y a eu une
promotion avant. La promotion a été annulée par le CE mais quid de l’avantage
supplémentaire qui repose alors sur celle-ci ? La question est controversée. La requérant
aurait du étendre l’objet de son recours à l’avantage supplémentaire.
L’acte dérivé, c’est l’acte consécutif à un autre acte, ici annulé.

Puis quid si l’acte ne mentionne pas la possibilité de recours ? Ca veut dire qu’on n’a pas
la possibilité de faire retirer l’acte ? La jurisprudence a dit que non.

2. La jurisprudence de la Cour de cassation

Même créateur d’un avantage, s’il est illégal, l’acte peut toujours être retiré. La Cour de
cassation considère, en application de l’article 159, C°, qu’un juge peut toujours retirer
un acte administratif irrégulier. Ainsi, de la même manière, un juge peut toujours écarter
un acte administratif créateur d’un avantage mais qui est irrégulier.

B. L’acte légal créateur d’un avantage

Il ne peut jamais être retiré. En effet, il n’y a pas d’illégalité qui justifierait une remise en
cause rétroactive de la sécurité juridique qui s’attache à l’acte posé.

C. L’acte illégal non créateur d’un avantage

Il doit toujours être retiré, à tout moment. En effet, rien ne fait obstacle à ce que la
légalité soit privilégiée. C’est la légalité qui l’emporte sur la sécurité juridique.

118

D. L’acte légal non créateur d’un avantage

Quid si il est légal ? La décision peut être retiré, à condition qu’on ne porte pas atteinte
aux droits des tiers. On peut mais on ne doit pas. Si on le fait, on doit donc faire attention
aux droits des tiers.

En outre, à la différence du retrait d’un acte illégal créateur d’un avantage, le retrait d’un
acte légal non créateur d’un avantage peut intervenir à tout moment.

o Sous-section 3 : La disparition de l’AAU

Comment est-ce qu’un acte disparaît ?
Par abrogation, par retrait ou par annulation prononcée par autorité de tutelle ou par le
juge. L’annulation peut cependant valoir pour le passé comme pour l’avenir. Pour
l’annulation et le retrait ont le même effet : disparition ex tunc. Néanmoins, elles ne sont
pas l’œuvre de la même autorité. Le retrait est, lui, opéré par l’auteur de l’acte initial
alors que l’annulation est soit l’œuvre de la SCACE, soit l’œuvre de l’autorité de tutelle.
L’acte disparaît aussi quand il a sorti tous ces effets.

• Section 3 : Les prescriptions relatives au caractère exécutoire de
l’AAU

Problème de la polysémie des termes avec le « caractère exécutoire de l’AAU ».
On trouve en fait deux privilèges derrière cette notion.

L’autorité administrative quand elle prend des AAU, elle jouit de deux privilège.

o Sous-section 1 : Le privilège du préalable

Pour l’administré : « tu obéis d’abord et puis tu te plains ».
è D’abord obéir et puis se plaindre.

C’est ça le mot « préalable ». L’idée est que l’AAU est présumé régulier. Donc en prenant
sa décision, l’autorité se réserve à elle-même un titre exécutoire, elle ne doit pas passer
par le juge pour obtenir l’exécution. L’autorité est donc dispensé de ce « préalable » qui
s’impose, en général, au particulier et qui oblige, en général, le particulier à obtenir, en
justice, le titre au nom duquel une autre personnalité juridique sera tenue d’obéir.

3 précisions :
1° Pas donner une importance démesurée au privilège consenti à l’administration
C'est-à-dire que l’administré dispose, parfois, de ce privilège.
On trouve l’exceptio non adimpleti contractus. Celle-ci dispose que dans le cadre de
l’exécution d’un contrat synallagmatique, l’une des parties au contrat a le droit de
refuser de prester son obligation si l’autre partie ne s’exécute pas. C’est l’ENAC.
En outre, on trouve le droit en justice. C'est-à-dire que lorsqu’un particulier décide
d’attraire quelqu'un en justice, cette personne, qui qu’elle soit, elle tenue de se
présenter.
119

On voit, à travers ces 2 exemples, qu’il n’est pas requis de recourir à la justice pour
disposer du titre au nom duquel une autre personnalité juridique peut être contrainte.
2° Quel est le fondement de ce privilège ? La continuité du service public.
3° On trouve des hypothèses dans lesquelles, compte tenu de l’objet de l’AAU, le
privilège du préalable est annihilé.
Ex : Article 16, C° : le droit de propriété.
L’expropriation pour cause d’utilité publique implique qu’un arrêté autorise le recours à
l’expropriation, puis que l’autorité expropriante décide de passe à l’action, c'est-à-dire
décide d’utiliser cette autorisation d’expropriation.

o Sous-section 2 : Le privilège de l’exécution d’office

Pour l’administré : « Si tu persistes à désobéir, je vais recourir à la force ».

Il se peut que l’autorité recoure à la force publique, sans faire appel à la justice. Même si
dans la majeure partie des cas, le citoyen exécute volontairement la décision
administrative qui pèse sur lui.

Notons que pour le mettre en œuvre, il y 5 conditions à respecter :
1° il faut que l’injonction envoyée à l’intéressé soit régulière
2° il faut que l’autorité n’ait pas d’autre solution
3° il faut urgence à intervenir
4° il faut qu’il y ait nécessité à intervenir
5° il faut que l’intervention soit proportionnée au péril qu’on veut éviter.

120

Mercredi 27/03

TITRE II : L’acte administratif bilatéral (AAB)

C’est la même présentation que pour l’AAU, en tout cas pour ce qui concerne les deux
premiers chapitres. Pour ces deux là, on va donc être plus synthétique.
Le chapitre III porte, lui, sur les régimes juridiques. On abordera, là, 4 types de contrat.

v Chapitre I : Les contours de l’acte administratif bilatéral

C’est un acte par lequel une personne morale de droit public conclut soit avec une autre
personne publique, soit avec une personne privée, en vue de produire des effets
juridiques. Ici, l’acte procède d’un accord de volonté alors que dans l’AAU,
l’administration impose sa volonté.

v Chapitre II : La classification des actes administratifs bilatéraux

On retrouve une summa divisio comme dans l’AAU. On a alors les contrats de
l’administration et les contrats administratifs.

• Section 1 : Le contrat de l’administration

C’est l’administration qui conclut un contrat avec un tiers selon les règles du droit
commun. C’est le contrat classique avec les dispositions du code civil qui s’appliquent.
L’autorité publique est donc l’alter ego de son cocontractant. Ainsi, elle agit comme un
simple particulier, sans être en droit d’user de son pouvoir de commandement.
Ex : l’autorité administrative qui procède à la location, la vente ou à l’emphytéose d’un
de ses biens.

• Section 2 : Le contrat administratif

Ce n’est pas que les règles du droit commun ne s’appliquent pas mais on a à chaque fois
un régime particulier. Ca veut dire qu’à chaque fois, les parties ne sont pas sur le même
pied. L’autorité est donc à l’égard de son cocontractant sur un piédestal.

Ainsi, certes les contrats administratifs sont aussi régis par le droit commun mais par
d’autres législations également, quand on trouve des règles du droit administratif qui y
dérogent.
Ex : les marchés publics sont encadrés par une législation spécifique.


L’intérêt de la distinction entre les deux types de contrat est de savoir quel régime
juridique tient à s’appliquer.

121

Pour les contrats de l’administration, ce sont les règles du droit commun des contrats
qui s’appliquent.
Pour les contrats administratifs, on a des règles particulières en outre les règles du droit
commun.

Notons que pour les contrats de l’administration, certaines règles du droit commun ne
s’appliquent pas et d’autres règles viennent même y déroger. On pense notamment au
cas où des règles relevant du droit public viennent s’appliquer. C’est notamment le cas
pour toutes les règles nationales s’imposant à l’action de l’administration en général ou
pour toutes les règles de droit européen lorsque le contrat de l’administration touche à
l’une des libertés garanties par le TFUE, en cas d’intérêt frontalier.

Ce qui est important, c’est surtout de retenir que le droit commun des contrats vient
davantage pénétrer les contrats de l’administration.

v Chapitre III : Les régimes juridiques de l’acte administratif
bilatéral

On va étudier 4 contrats distincts.

• Section 1 : Les règles de droit administratif applicables au contrat
administratif en général

On voit ici les règles qui sont applicables à tous les contrats administratifs.

On trouve 4 « pouvoirs exorbitants » de l’administration par rapport à son
cocontractant ;
1° elle a un pouvoir de contrôle et de direction dans l’exécution du contrat
2° elle peut modifier unilatéralement les clauses contractuelles
3° elle peut, en cas de défaillance du contractant, lui imposer des sanctions
administratives
4° elle peut résilier le contrat, même s’il n’y a pas de faute du cocontractant

Ces pouvoirs exorbitants existent même sans que le texte du contrat administratif ne les
prévoie. Ce sont donc des règles applicables au contrat administratif en général.

Pourquoi l’autorité administrative dispose-t-elle de ces pouvoirs exorbitants ?
C’est en raison de l’existence du pouvoir de commandement dont l’administration
bénéfice.

Pourquoi l’autorité administrative se voit reconnaître ce pouvoir de commandement ?
L’administration est sur un piédestal. L’intérêt général justifie ce pouvoir de
commandement reconnu à l’autorité administrative dans le cadre des contrats
administratifs.

On trouve 3 théories qui viennent cependant atténuer cette position dominante que
l’autorité publique a dans un contrat administratif par rapport à son cocontractant.
122

1° Théorie de l’imprévision
2° Théorie de la sujétion imprévue
3° Théorie du fait du prince

La différence entre l’imprévision et la sujétion imprévue : l’imprévision, c’est quelque
chose qui surgit en cours d’exécution du contrat. Tandis que la sujétion imprévue est
quelque chose qui existait déjà quand le contrat est conclu mais qui surgit en cours
d’exécution du contrat.
Ex d’imprévision : le cocontractant est victime d’intempérie durant l’exécution du
contrat
Si l’imprévision survient (l’apparition de nouvelles circonstances qui bouleversent les
données du contrat), le cocontractant pourra demander une aide de l’autorité publique.
C’est une théorie qui vient donc tempérer les pouvoirs exorbitants de l’autorité
publique.
Avec la sujétion imprévue (l’apparition de difficultés d’ordre technique ou géologique),
les cocontractants ne pouvaient pas soupçonner son existence lorsqu’ils ont conclu le
contrat mais elle existait déjà. Un entrepreneur normalement compétent n’aurait pas pu
non plus raisonnablement déceler ces difficultés
Ex : marché public qui portait sur l’entretien d’avions militaires. Des pièces de rechange
coutaient beaucoup plus chères que ce que l’autorité et le vendeur pensaient on a donc
accepté cette théorie.
Pour ces deux théories, on a donc un événement qui vient bouleverser les choses mais
cet événement est indépendant de toute personne.

La théorie du fait du prince, c’est le fait du prince (du gouvernement) donc on voit que
quelqu'un est intervenu et a bouleversé l’économie du contrat. C'est-à-dire que l’autorité
administrative, dans l’exercice de sa fonction réglementaire, a pris des mesures
générales et abstraites qui nuisent à son cocontractant. Il convient alors de compenser
ce dernier afin de rétablir l’équilibre financier.
Ex : une hausse des salaires qui vient affecter le contrat et l’entrepreneur qui se voit
obligé de payer davantage ses ouvriers alors qu’au début ce n’était pas imaginé dans le
contrat. Le gouvernement/le prince a décidé de cette hausse de salaire.

Toutes ces théories s’appliquent à l’ensemble des contrats administratifs.

• Section 2 : Les règles de droit administratif applicables à chaque
contrat administratif en particulier

Jeudi 25/04

Election de Neufchâteau risque d’être annulée. Une fois que la décision du Gouverneur
de la province du Luxembourg aura tranché, s’il décide d’annuler les élections
communales, faudra-t-il aller revoter ? Oui MAIS n’existe-t-il pas un recours possible
contre la décision du Gouverneur de la province du Luxembourg ?
Il faudra voir si à l’issue de la décision prise par le Gouverneur, quelqu'un ayant un
intérêt à agir introduira ou pas un recours auprès du CE contre la décision du
Gouverneur.
123

Le CE, en matière d’élections communales, statue comme un juge d’appel, c'est-à-dire en
plein contentieux. Il pourrait donc soit confirmer la décision du Gouverneur, soit
réformer la décision. On imagine cependant qu’il n’y aura pas de recours devant le CE
mais c’est une possibilité. (INFO DONNE AU DEBUT DU COURS)
Les Chestrolais devront effectivement revoter car le Gouverneur de la province du
Luxembourg a bien décidé d’invalider les élections communales d’octobre dernier (INFO
TOMBEE DURANT LE COURS).

• Sous-section 1 : Le contrat de concession domaniale

§1. L’environnement juridique de la concession domaniale

5 observations :

1° Qui dit concession domaniale, suppose un bien dont l’administration est propriétaire.
Donc qui dit concession domaniale, dit domanialité. C’est bien de la domanialité des
biens de l’administration qu’il est question ici. Le mot domanialité englobe le mot
concession domaniale mais pas l’inverse.
2° Le régime juridique des biens appartenant à l’autorité administrative, ce régime est
différent du régime juridique des biens appartenant aux particuliers. Les biens des
particuliers tombent dans le champ d'application du Code civil. Tandis que les biens de
l’administration ont un régime distinct.
Le régime des biens de l’autorité administrative dépend du bien en cause.
3° Parmi les biens qui appartiennent à l’administration, on distingue : les biens de
l’administration qui relève de son domaine public et ceux qui relève de son domaine
privé. Le régime juridique pour les biens du domaine public n’est pas tout à fait le même
que celui pour les biens du domaine privé.
Comment savoir si un bien de l’administration relève de son domaine public ou de son
domaine privé ? C’est difficile car les critères de distinction ne sont pas clairement
établis.
Pour la Cour de cassation, un bien relève du domaine public quand la loi le dit ou quand
il s’agit de biens qui servent indistinctement à l’usage de tous.
Pour la doctrine, en général, la définition est plus large. Pour elle, les biens du domaine
publics, ce sont les biens qui sont affectés à l’usage collectif, c'est-à-dire qui sont
nécessaires à la satisfaction d’un besoin collectif, et qui sont irremplaçables.
Ainsi, les biens du domaine privé, ce sont ceux qui sont définis par défaut ; le contraire
de ces définitions.
La domanialité est une matière qui n’a pas beaucoup bougé pendant longtemps mais là,
elle est en train de beaucoup bouger. On trouve 2 régimes pour la domanialité et on se
demande si ils ne devraient pas être refondus en un seul régime.
3° Il faut distinguer la domanialité publique de la domanialité privée.
4° La domanialité privée :
On trouve une série d’exemples dans le précis, il faut savoir en connaître l’un ou l’autre
pour les citer à l’examen.

124

Ex : les écoles (sauf écoles techniques), les théâtres nationaux, les palais de justice, les
bâtiments des ministères et des administrations, les presbytères, les forêts domaniales,
les réserves foncières, (pour certains auteurs) les cours d’eau non navigables, les « îles,
îlots, atterrissements, qui se forment dans le lit des fleuves ou des rivières navigables ou
flottables, s’il n’y a titre ou prescription contraire, (pour certains auteurs) les hôtels de
ville et maisons communales, le logement de fonction d’un ministre ou d’un
ambassadeur, les actions et obligations souscrites par les pouvoirs publics et les biens
mobiliers incorporels, certains meubles comme ceux des ministères ou des
représentations diplomatiques ou des autres bâtiments où sont établies les
administrations, des terrains industriels appartenant à une commune, les biens
communaux visés par l’article 542, Code civil dont les sarts communaux, les sources
minérales et thermales, les biens provenant de la désaffection du domaine public, les
biens expropriés mais encore concrètement affectés à l’exécution des travaux décrétés,
les locaux situés au rez-de-chaussée d’un complexe de bâtiments administratifs mais
parfaitement autonomes du point de vue tant des accès que de l’affectation, (pour
certains auteurs) les tréfonds des voies de communication, tous les biens vacants et sans
maitre, les successions en déshérence.
Il ne faut pas trop se tracasser avec les critères de distinction parce que quand on essaie
de l’employer, on se rend compte que ça ne fonctionne jamais. Il faut aller voir dans les
ouvrages pour voir ce qui relations relève du domaine privé et ce qui relève du domaine
public.
Le régime juridique des biens de la domanialité privée est très proche du régime du
Code civil, il est légèrement dérogatoire. Trois principes sont donc applicables :
1° L’aliénabilité : Il est plus proche du droit civil car ce sont des biens aliénables, on peut
conférer des droits réels sur ces biens. Mais, tout de même, on doit veiller à appliquer les
PG du service public et les lois sur le service public.
2° La prescriptibilité, article 2227, Code civil : Les biens du domaine privé sont
susceptibles d’être acquis par prescription, la prescription prolongée s’applique.
3° La saisissabilité : en règle générale, on considère que le principe de l’immunité de
l’exécution ne s’applique pas, c'est-à-dire qu’ils sont saisissables.
Certains biens du domaine privé peuvent donc être saisis et vendus pour qu’un débiteur
soit payé pour ce que l’administration lui doit. Article 1412bis, CJ dispose que
l’administration doit faire une liste des biens qui lui appartient et qui sont saisissables.
On trouve cependant un critère pour savoir si un bien est saisissable ou pas : il faut voir
si le bien est utile à la continuité du service public ou pas. S’il l’est, il n’est pas saisissable.
On a cependant tendance à dire que les biens du domaine privé ne sont pas utiles à la
continuité du service public donc qu’ils sont saisissables. Cependant, ce n’est pas une
généralité. On pourrait avoir un bien du domaine privé qui est utile à la continuité du
service public. On ne peut donc pas dire que tous les biens du domaine privé de
l’administration sont saisissables.
5° La domanialité publique :
Les biens de l’autorité publique qui font partie de son domaine public se voient
appliquer un régime très dérogatoire au régime du droit commun.
5.1° On classe les biens qui appartiennent au domaine public en sous-ensembles ;
domaine public mobilier, aérien et hertzien, maritime et fluvial, immobilier, terrestre et
ferroviaire, militaire.
5.2° Ex : domaine public immobilier ; les églises, les cimetières, les musées, les piscines
communales, les parlements, les prisons, les gares, etc
125

Ex : domaine public mobilier : objets de collection des musées mis à la disposition du
public pour son enseignement scientifique ou encore éducatif, les livres et les
manuscrits des bibliothèques publiques, les documents d’archives, les objets
indispensables à l’exercice d’un culte.
è on voit que les critères de la Cour de cassation ou de la doctrine sont difficilement
utilisables
5.3° Les biens du domaine public ont un régime juridique largement dérogatoire au
régime du droit commun ; ils ne peuvent pas aliéner, ils ne sont pas saisissables, ils ne
peuvent pas être acquis par prescription prolongée. C'est-à-dire qu’on applique les 3
principes suivants : l’inaliénabilité, l’insaisissabilité et l’imprescriptibilité.
Autant le principe de l’immunité d’exécution va couvrir les biens du domaine public.
Autant pour les biens du domaine privé, ce principe, en général, ne devrait pas
s’appliquer. Notons cependant que l’article 1412bis, Code judiciaire ne parle pas des
biens du domaine public mais nous pouvons estimer que, pour l’essentiel, il semble
continuer à protéger contre la saisissabilité les biens du domaine public de
l’administration.
Une utilisation privative est cependant envisageable dans certaines conditions, même si
ces biens ne peuvent pas quitter le giron du patrimoine de l’administration. On a des
instruments qui existent et qui encadrent ces utilisations privatives ; les autorisations
domaniales, les concessions domaniales, les permis de voirie.
Donc la concession domaniale s’inscrit comme étant l’une des exceptions importantes au
principe de l’inaliénabilité des biens du domaine public de l’administration. Cette
concession autorise l’aliénabilité partielle de certains biens du domaine public et à
certaines conditions.

§2. La définition de la concession domaniale

C’est un contrat administratif par lequel l’autorité, qui est le concédant, va permettre à
un usager, le concessionnaire, soit d’utiliser temporairement une parcelle du domaine
public de façon exclusive, à des fins purement privatives, soit à d’autres fins que celles
pour lesquelles normalement ce bien est destiné (c'est-à-dire à des fins collectives), de
manière durable, mais de façon précaire et révocable, et, en principe, moyennant le
paiement d’une redevance.
La concession domaniale suppose donc que le domaine public soit utilisé à des fins
privées ou à des fins autres que purement collectives.
Il y a une idée de permanence avec le mot durable mais ça ne veut pas dire éternel. C'est-
à-dire que la concession domaniale est toujours précaire et révocable. Cela est dû au fait
que ce soit, normalement, un bien destiné à l’utilité de tous, de la collectivité.
Il y a, par ailleurs, toujours, une redevance à payer. Le concessionnaire doit donc payer
une redevance au concédant.
L’autorité concédante doit toujours se réserver le droit de reprendre ce qui fait l’objet de
la concession domaniale puisque normalement c’est un bien qui est affecté à l’utilité
collective.

C’est tout le problème du stationnement sur la voie publique. De plus en plus la
maintenance de la voirie publique est conférée à des privés. Ils vont pouvoir utiliser
cette parcelle du domaine public, à savoir une partie de la voirie public, à des fins
privées.
126

I. La concession de stationnement

C’est celle qui n’autorise qu’une occupation privative superficielle du domaine ou, si
celle-ci n’est pas superficielle, peu durable du domaine. Par occupation superficielle, l’on
entend une occupation qui n’implique pas d’emprise dans le sol ou une emprise qui n’est
pas profonde.
Ex : quand une course cycliste est organisée, les organisateurs de la course bénéficient
d’une concession de stationnement
Ex : Une concession d’itinéraire de trais touristiques avec endroits de stationnement

II. La concession de voierie

C’est celle qui autorise une emprise partielle, et non totale, d’un bien du domaine public
ou, sans emprise, son occupation permanente. On a donc une concession de voirie
lorsque n’est pas simplement en question un problème de circulation sur le domaine
public, mais plus fondamentalement une certaine atteinte à la substance du domaine
public.
Ex : la station service avec restaurant ; on a à la fois une concession domaniale et on peut
envisager une concession de service public
Ex : concession de sépulture
Ex : concession d’un emplacement dans un marché couvert

III. Les concessions de stationnement et de voierie à ne pas confondre avec les
autorisations de stationnement et de voierie

Les concessions sont des contrats et les autorisations sont des AAU. C’est une autre
manière de permettre à une personne de droit privé d’utiliser une parcelle du domaine
public.
L’autorisation domaniale est donc un AAU par lequel l’autorité administrative
compétente autorise un usager déterminé, soit à occuper temporairement un parcelle
circonscrite du domaine public à titre exclusif, soit à utiliser une parcelle du domaine
public à une finalité à laquelle il n’est pas directement destiné, de manière durable, mais
de façon précaire et révocable, et, le cas échéant, moyennant le paiement d’une
redevance.
On trouve également la distinction entre les permis de stationnement et les permissions
de voirie.
Ex : les permis de stationnement ; établissement de la terrasse d’un café sur le domaine
public de façon non permanente
Ex : les permissions de voirie ; le long de la voirie, l’installation d’une station service ou
d’une baraque à frites

Ces actes sont toujours, par hypothèse, précaires puisqu’on peut toujours se dire que les
biens du domaine public peuvent toujours revenir dans le giron du domaine public.

§3. Le régime juridique de la concession domaniale

4 principes :
127

1° Autorité concédante : il faut distinguer selon qu’on a affaire à une concession de
voirie ou de stationnement.
Quand c’est une concession de stationnement, on va considérer que ce sera l’autorité
compétente pour la police de la voirie qui sera l’autorité concédante. C'est-à-dire le
bourgmestre. Cela est dû au fait que cette concession est circonscrite à un lieu précis qui
s’inscrit sur le territoire d’une commune et que, parmi les autorités communales,
l’autorité compétente en matière de police est le bourgmestre. Cette compétence relève
du bourgmestre car il s’agit, ici, d’un problème de circulation et non un problème
d’atteinte à l’intégrité du domaine. C’est pourquoi ce n’est pas l’autorité investie de la
garde du domaine qui est compétente.
Pour la concession de voirie, on va considérer que c’est le propriétaire du bien qui sera
l’autorité concédante, celle qui est investie de la garde du domaine donc.

2° Le choix du concessionnaire : il existe une marge d’appréciation à ce sujet. L’autorité
dispose d’une compétence discrétionnaire mais doit bien entendu motiver son choix. Les
lois du service public tiennent à s’appliquer, notamment la loi d’égalité.
Notons que la loi du 17 juin 2016 relative aux MP et à certains marchés de travaux, de
fournitures et de services ne s’applique pas. Mais les règles autorisant la concession
prévoient parfois que la procédure de conclusion d’une concession s’apparente à celle
prévue en matière de MP. La jurisprudence a notamment reconnu que les PG applicables
aux MP était applicables également aux concessions domaniales ; principe d’égalité des
candidats, principe de l’examen sérieux des offres.
Lorsque que l’autorité concédante décide d’attribuer le contrat de concession, c’est un
acte détachable du contrat donc ce dernier peut être contesté par un l’offrant/le
soumissionnaire (mais pas au sens des MP) évincé auprès du CE. Mais on peut
également saisir le juge judiciaire via l’article 159, C°. Les deux sont possibles.
Une fois que le contrat de concession est conclu, toutes les contestations qui touchent à
l’exécution du contrat relèvent de la compétence du juge de l’ordre judiciaire. Notons
tout de même que toute intervention du Ce n’est pas exclure en cas de résiliation de la
concession domaniale. Voir jurisprudence Rudelopt.

Arrêt Rudelopt s’applique aux concessions domaniales et aux concessions de travaux et
services pas visées par la loi de 2016, pas aux concessions de services publics et aux MP.
Ca portait sur une décision de mettre fin à une concession de voirie. Le CE identifie bien
qu’il s’agissait en l’occurrence d’une concession domaniale. Il dit ensuite qu’il ne peut
censurer l’acte lorsqu’il est adopté en vertu d’un droit dé résiliation.
On est dans l’hypothèse où normalement tout ce qui touche à l’exécution du contrat
relève du judiciaire.
Le CE considère que certains actes sont détachables parce que la résiliation n’est pas
décidée dans un des cas de figure que le contrat prévoit.
On est en dehors du contrat et donc le CE se déclare compétent puisqu’il s’agit d’un AAU.
En outre, la décision de conclure le contrat de concession avait été prise par le collège
alors que c’est le conseil communal qui aurait du la prendre.
Le CE dit que l’intangibilité de cette décision de conclure n’empêche pas qu’on puisse
prendre l’acte contraire ; c'est-à-dire décider de résilier un contrat qu’on avait pris par
ailleurs. La difficulté est que la conclusion de l’acte a été prise par une autorité
incompétente.
128

C’est pourquoi, le CE va décider d’annuler l’acte.
Intérêt de Rudelopt : attention la théorie de l’acte détachable pour les concessions
domaniales peut trouver à s’appliquer dans les cas de décision de mettre fin à un
contrat ; pas le cas pour les MP. Autre intérêt est qu’il dit quelle autorité est compétente
pour conclure le contrat et pour le retirer, le cas échéant.
Donc dans le cadre de l’exécution d’un contrat administratif, une distinction doit être
opérée selon que l’acte est pris sur la base d’une disposition contractuelle ou qu’il mette
en œuvre le pouvoir de décision unilatérale de l’autorité cocontractante. S’il s’agit d’un
contrat, le CE n’est pas compétent, seul le juge judiciaire l’est. Par contre, s’il s’agit d’un
acte administratif unilatéral, le CE sera bien compétente pour connaître du recours
dirigé contre la décision unilatérale de l’autorité cocontractante, puisque cette décision
met fin au contrat ou le modifie en dehors de toute stipulation contractuelle.

3° Les droits dont le concessionnaire dispose sont des droits subjectifs de nature civile
et donc opposables aux tiers.
Donc le concessionnaire peut s’adresse aux cours et tribunaux de l’ordre judiciaire pour
entendre prononcer l’interdiction de porter atteinte aux avantages octroyés par la
concession et, au besoin, pour voir réparer le dommage subi. A coté de ça, le
concessionnaire est tenu, dans sa façon d’utiliser le domaine public, de ne pas porter
atteinte aux droits des autres usagers, droits des riverains de la voierie ou encore aux
droits des autres concessionnaires. Sa faute qui occasionnerait un dommage l’obligerait
à le réparer.

4° Les limites dans lesquelles le droit est concédé :
- pas de monopole dans le chef du concessionnaire ; l’autorité concédante doit
conserver le droit d’octroyer d’autres concessions de même nature au profit d’autres
personnes
Ex : les arrêts de bus ; 2 sociétés de bus peuvent bénéficier d’un même arrêt
- la concession n’est pas cessible, sauf autorisation expresse du pouvoir concédant
mais en général l’autorité concédante conclut une nouvelle concession
- possibilité de résiliation avant le terme prévu pour des motifs d’intérêt général ; c’est
le caractère révocable du contrat de concession. La révocabilité est toujours possible
mais s’il y a résiliation, une indemnité sera due pour couvrir tous les préjudices subis
et il faut aussi une décision expresse et régulière prise par l’autorité compétente,
sinon la décision pourra être contestée devant les juridictions judiciaires.

o Sous-section 2 : Le contrat de gestion

On a déjà parlé de ce contrat quand on a parlé de l’organisation externe de
l’administration.
On a vu que toutes les collectivités politiques pouvaient créer des organismes publics.
Un contrat de gestion lie alors la collectivité politique et l’organisme public.

C’est un contrat-cadre conclu entre un pouvoir public, un collectivité politique, et une
personne morale de droit public, sachant que cette dernière a été créée par cette
collectivité politique et à qui elle a conféré des missions de services public. Ca ne veut
pas dire que toutes les collectivités politiques ont conclu avec les organismes publics
qu’ils ont créé un contrat de gestion.
129

Le contrat-cadre de gestion est destiné à préciser le contenu des missions et les
modalités suivant lesquelles ces missions doivent être exercées. Il détermine les modes
de financement et les modes de contrôle que la collectivité politique va exercer sur
l’organisme politique.
Plus généralement, il détermine les droits et obligations entre la collectivité politique
qui a créé l’organisme public et ce dernier.

Intérêt du contrat de gestion ? Permettre, à intervalle de temps régulier, une discussion
entre l’autorité publique qui a confié les missions et celle qui les exerce.

Régime juridique ?
1° Le code civil trouve à s’appliquer sauf l’article 1184 sur la résolution judiciaire.
Certaines exceptions sont quand même établies aux articles 3 à 6 de la loi du 21 mars
1991 sur les entreprises publiques économiques.
2° C’est plutôt un contrat administratif qu’un contrat de l’administration. Et finalement,
on se demande si ce ne sont pas de véritables règlements. Si on ne passe pas d’un acte
bilatéral à un acte unilatéral.
Note de bas de page 1363 : on se pose la question de la qualification juridique à donner
au contrat qui relie la RTBF à la Communauté française. Est-ce qu’il ne s’agit pas plutôt
d’un ensemble de règles imposés à l’organisme public par la collectivité politique qui l’a
créé. Le CE a considéré que le contrat de gestion de la RTBF était en réalité un règlement
particulier applicable à la seule RTBF, dont l’élaboration est négociée avec elle ; que,
dans la mesure où elles imposent des obligations ou interdictions, les règles qu’il
contient sont de nature réglementaire, et que les décision qui enfreignent ces règles ou
en donnent une mauvaise application sont entachées d’excès de pouvoir.
3° Ce contrat vient de la loi du 21 mars 1991. A cette époque, notamment sous
l’impulsion du droit de l’UE, on a forcé les Etats a assuré une libre concurrence dans une
série de services qui étaient, à l’origine, dans les mains de l’Etat tout seul.
Ex : La régie des télégraphes et téléphones avait la main sur l’ensemble des moyens de
communication. Aujourd’hui cette régie n’existe plus.
On a voulu, à cette époque, donner plus d’autonomie à un certain nombre d’organismes
public.
Ex : la régie des postes a disparu et on a créé B-Post
Ex : Zaventem/ Brussel Airport, entreprise nationale, est géré par skys, un organisme
public
On a dit que pour ces entreprises, on faisait le choix de leur donner plus d’autonomie et
de les lier à l’Etat par un contrat de gestion. Puis ces contrats se sont multipliés un peu
partout.
Ex : loterie nationale ; contrat de gestion qui lie l’organisme de droit public à l’Etat
Cela a été jusqu’à un décret du 12/02/2004 relatif au contrat de gestion et aux
mécanismes d’informations qui institue le contrat de gestion pour une série
d’organismes publics wallons listés dans ce décret.
En bref, le contrat de gestion est une autre forme de tutelle. On voit que cet instrument
juridique se développe de plus en plus ; il relie la collectivité politique qui crée
l’organisme public à cet organisme public lui-même.
On peut parler de « fil à la patte » (expression du Pr. Bouvier) ; fil à la patte de
l’organisme de droit public.
130

On a assiste au même phénomène dans les régions et les communautés. Le contrat de
gestion était, au départ, purement fédéral et a donné des idées à d’autres (communautés
et régions).
On sent bien un mouvement vers la contractualisation. On voit qu’un mouvement
favorise les contrats et le contrat de gestion est un bel exemple.
Voir la partie sur les statuts des fonctionnaires : on a de plus en plus de contractuel dans
la fonction public.
Le contrat est en train de s’infiltrer partout en droit administratif.
Ex : gestion des maisons de transitions a été confiée au privé. Comment va-t-on faire
puisque quand on confie quelque chose de public au privé, il faut organiser cela ?
Une participation plus active du secteur privé dans le secteur public contribue aussi à la
contractualisation du secteur public.

Attention, il ne faut pas confondre les établissements publics avec les fondations d’utilité
publique, avant appelé les établissements d’utilité publique. Les fondations d’utilité
publique sont des personnes morales de droit privé (comme les ASBL le sont) ; régies
par la même loi que les ASBL. Les établissements publics, eux, sont des organismes de
droit public.
Ex : la fondation Roi Baudoin, la Croix Rouge de Belgique sont des fondations d’utilité
publique

Mercredi 27/03

o Sous-section 3 : Le contrat de marché public

Ce qui se trouve dans le précis, est une répétition de ce qui se trouve dans la loi sur les
marchés publics.

§1. L’environnement juridique du contrat de marché public

L’idée, c’est que l’administration (voir première partie du cours) ne sait pas faire tout
toute seule. Elle doit réaliser un certain nombre de choses pour lesquelles elle a besoin
de tiers. C’est chose, c’est construire quelque chose, acheter des fournitures, avoir
recours à des services, etc. Pour accomplir ces travaux, obtenir ses fournitures, etc
l’administration conclut des contrats, soit avec des personnes publiques, soit avec des
personnes privées.

C’est contrat, on les appelle les contrats de marché public, de commande publique.

§2. La définition du contrat de marché public

Le marché public est un contrat administratif conclu entre un ou plusieurs pouvoirs
adjudicateurs et une ou plusieurs personnes physiques ou morales, de droit privé ou de
droit public, aux termes duquel cette/ces dernières s’engagent à réaliser une commande
publique (l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services) en
échange d’une contrepartie « évaluable économiquement », le plus souvent un prix.

Eléments constitutifs ?
131

On a au moins 2 parties. L’autorité, le pouvoir adjudicateur, et le cocontractant, celui qui
va faire les travaux, fournir, prester les services, vont conclure.
Ce cocontractant est soit une personne publique, soit une personne privée.
Il y a une commande à fournir dans le chef du cocontractant et une commande à payer
dans le chef de l’autorité.

En toute hypothèse, il y a au moins 2 parties ; l’autorité publique et celui qui preste ce
qui est demandé.

§3. Le régime juridique du contrat de marché public

Ce régime se décline en 9 points.
Le régime juridique du contrat de marché public est le fruit de la transposition de 2
directives et est défini par 3 lois.

5 observations préalables :
1° On a affaire à une matière en ébullition permanente. Cela est dû au fait qu’on ait, au
niveau des pays de l’UE, perdu une grande part de souveraineté. Les règles par rapport
aux marchés publics sont dictées, le plus souvent, par des directives européennes. Et on
sait qu’il n’est pas toujours facile de se retrouver dans les textes de l’UE. Le droit est en
ébullition parce que le droit des marchés publics est le plus souvent dicté par l’UE et
c’est un droit qui change souvent.
On va d’ailleurs voir que les lois, ici, abordées sont récentes. Ces lois transposent des
directives européennes de 2014.

2° Il y a, actuellement, dans cette matière, 3 lois.
- Loi du 17 juin 2016 « relative aux marchés publics » (Code p. 644) ; marchés publics
dans leur ensemble
- Loi du 13 aout 2011 « relative aux marchés publics et à certains marché de travaux ,
de fourniture et de services dans le domaine de la défense et de la sécurité » ; dans ce
domaine, on a donc une loi à part.
- Loi du 17 juin 2013 « relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours
en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de
services et de concessions » (Code p. 610)

3° On a également des arrêtés d’exécution qui accompagnent ces lois.
La loi du 17 juin 2016 a fait l’objet de 2 arrêtés d’exécution ; 17 avril 2017 et 18 juin
2018.
Arrêté du 18 avril 2017 concerne « la passation des marchés publics dans les secteurs
classiques » ; tout ce qui n’est pas services spéciaux.
Arrêté du 18 juin 2017 concerne « la passation des marchés publics dans les secteurs
spéciaux » ; le secteur de l’eau, des transports, de l’énergie et des services spéciaux.
A coté de ces deux arrêtés d’exécution de la loi de 2016, on trouve un 3e arrêté
d’exécution. C’est l’arrêté du 14 janvier 2013 « établissant les règles générales
d’exécution des marchés publics ». Cet arrêté s’applique à l’ensemble des marchés.

4° Pourquoi un régime juridique spécial dans le domaine des marchés publics ?
132

Parce que depuis le début, il y a eu un souci pour le législateur que le partenaire, celui
qui répond à la demande, soit celui qui y répond le plus adéquatement ; pas forcément
par rapport au prix. En outre, parce qu’on a désiré que tous ceux qui répondaient à
l’offre soient traités de la même façon (en vertu de la loi d’égalité).

5° Ce sont les secteurs classiques qui vont retenir notre attention.

I. Le champ d’application

A. Le champ d’application ratione personae

Quelles sont les personnes concernées par les marchés publics (MP) ?

On doit distinguer l’auteur de la commande des autres acteurs.

1. L’auteur de la commande

C’est le pouvoir adjudicateur. On retrouve la définition de celui-ci à l’article 2 dans la loi
du 17 juin 2016.

Qui est pouvoir adjudicateur ?

1° les collectivités politiques ; toutes les collectivités politiques.
Donc l’Etat fédéral, les Régions, les Communautés et les autorités locales.
A ne pas confondre avec les organismes de droit public qui sont créés par les
collectivités politiques.

2° Les organismes de droit public.
Ex : les centres publics d’action sociale, les zones pluricommunales de police, les régies
autonomes, etc.

3° Les personnes, quelles que soient leur forme et leur nature, qui ont été créées pour
satisfaire un besoin d’intérêt général autre que commercial et industriel, qui sont dotées
de la personnalité juridique et qui dépendent d’une collectivité politique ou d’un
organisme de droit public. Soit parce qu’elles sont financées par celles-ci, soit parce que
leurs activités sont contrôlées par celles-ci, soit parce qu’au moins la moitié des
membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance sont désignées
par celles-ci.

4° Les associations formées par une ou plusieurs personnes juridiques venant des
personnes citées ci-dessus ; l’exemple-type sont les intercommunales.

4 précisions :

1° Dans le Code, à la p.643, en annexe de l’AR du 18 avril 2017, on a une liste reprise.
Cette liste est très longue. C’est l’annexe 1 à l’AR du 18 avril 2017.
Cette liste reprend tous les pouvoirs adjudicateurs potentiels, autres que les collectivités
politiques. Cette liste n’est pas exhaustive.
133

2° Dans les secteurs classiques des MP, en plus de toutes ces personnes, on trouve
d’autres personnes qui doivent respecter les règles sur les MP. Ce sont des personnes
qui sont subventionnées pour obtenir des travaux, des fournitures ou des services. On
parle de « marchés subsidiés ». Ce sont donc des MP commandés par des personnes
autres que les 4 personnes vues ci-dessus. Ce sont généralement des personnes privées
qui obtiennent une subvention pour réaliser quelque chose et qui doivent respecter les
règles sur les MP. Voir p. 651, Code.

3° Pour mémoire : Quand on parle des secteurs classiques, l’auteur de la commande, on
l’appelle le « pouvoir adjudicateur ». Quand on parle des secteurs spéciaux, l’auteur de la
commande est appelé « entité adjudicatrice ».
Quand les pouvoirs adjutateurs et les entités adjudicatrices sont regroupés, on parle
« d’adjudicateur ».
Pour les marchés militaires, on parle également de « pouvoir adjudicateur ».

4° Il ne faut pas confondre, même si ces notions sont voisines, la notion de pouvoir
adjudicateur et la notion d’autorité administrative.
Pour le contentieux des MP, comme ce sont des contrats, le juge compétent est le juge
judicaire. Donc pour tous les MP, c’est le juge judiciaire qui est compétent.
En amont de la conclusion du contrat, on a la décision d’attribuer le marché au
soumissionnaire que l’on retient. Cette décision se détache du contrat du MP. C’est un
acte détachable du contrat.
L’acte détaché du contrat est un AAU. Donc qui est compétent pour connaître les AAU
des autorités administratives, c’est le CE.
Il faut savoir que la décision d’attribuer le marché est souvent critiquée. Si on prend
l’article 14, LCCE, on voit que la SCACE statue sur les décisions prises par les autorités
administratives, par les assemblées législatives, les autorités dans le giron de la justice,
etc. Ce sont toutes les décisions relatives à la fonction publique mais aussi les décisions
par rapport aux MP.
Lorsque le pouvoir adjudicateur est aussi autorité administrative, la décision doit être
contestée devant le CE. Mais si il ne l’est pas, c’est le juge judiciaire qui sera compétent
pour connaître de la contestation de la décision d’attribuer le MP à un tel adjudicataire.

Toutes les autorités administratives au sens organique du mot sont des pouvoirs
adjudicateurs et leur contentieux est traité par le CE.
Mais parfois, on a des autorités administratives au sens fonctionnel, ce sont des
personnes privées qui en prenant une telle sorte d’actes sont des autorités
administratives. Notons que celles-ci ne sont pas des autorités administratives quand
elles prennent des décisions par rapport à un MP.

Il faut donc distinguer les autorités administratives au sens classique, au sens organique
et les autorités administratives au sens fonctionnel. Ces dernières sont des personnes
privées qui sont parfois des autorités administratives mais en tout cas pas quand elles
concluent des MP.

134

Le conseil supérieur de la justice est bien un pouvoir adjudicateur, en vertu de l’AR du
18 avril 2017 et grâce à l’article 14, LCCE, on sait que quand ce conseil décide d’attribuer
un MP, le contentieux relative à cette décision relève du CE puisqu’en prenant une telle
décision le conseil supérieur est une autorité administrative.

Arrêt Magermans : ce n’est pas parce qu’on est pouvoir adjudicateur qu’on est
automatiquement autorité administrative. Ores est pouvoir adjudicateur mais pas
autorité administrative donc le contentieux par rapport à sa décision d’attribuer un MP
à une société relève du pouvoir judiciaire.
On voit donc que certaines personnes privées sont parfois autorités administratives
mais tout dépend de l’acte qu’elles posent. Quand elles attribuent un MP à quelqu’un,
elles ne le sont pas.

2. Les autres auteurs

Dans les secteurs classiques et spéciaux, le cocontractant, on l’appelle « opérateur
économique ». On n’a pas cette notion dans les marchés militaires. L’opérateur
économique est « toute personne physique, toute personne morale de droit public ou de
droit privé ou tout groupement de ces personnes, y compris les associations
temporaires d’entreprises », qui réalise des travaux, qui livre des fournitures ou qui
preste des services.

On a aussi la notion de « candidat », à coté de ça. Le candidat, c’est un opérateur
économique qui est invité à participer à une procédure de passation de marché. Donc ça
ne signifie pas qu’il participe.

S’il participe, il devient soumissionnaire. C’est « un opérateur économique qui présente
une offre ».

L’ « adjudicataire » est, lui, l’heureux élu parmi les soumissionnaires. C’est le
soumissionnaire avec lequel le marché est conclu.

B. Le champ d’application ratione materiae

Quel est l’objet des MP ?

Ca vise l’attribution de travaux, de fournitures et de services.

3 remarques :

1° On a parfois des marchés qui portent sur des fournitures et des services. Ce sont des
« marchés mixtes », Article 20 de la loi du 17 juin 2016.
C’est l’importance respective des prestations qui va déterminer si c’est un marché de
fournitures ou un marchés de services.
Ex : on achète des ordinateurs et on veut qu’on nous les place également.

135

2° Il ne faut pas confondre le marché public de services avec la concession de services ou
la concessions de services publics.
Ex : Un marché de services, c’est une administration qui fait appel à une société de
laveurs de vitres pour laver les vitres de son bâtiment. Une fois la prestation faite, la
relation est terminée.
Selon la jurisprudence de la CJUE : « le marché de services comporte une contrepartie qui,
sans pour autant être la seule, est payée directement par le pouvoir adjudicateur au
prestataire de services […], alors que, dans le cas d’une concession de services, la
contrepartie de la prestation de services consiste dans le droit d’exploiter le service, soit
seul, soit assorti d’un prix […] ».
Dans la concession de services, il y a un élément de transfert de risques et de durabilité.
Le risque d’exploitation est donc pris en charge par la société.
La concession de services peut être publique. Notons que les services sur lesquels porte
un marché public ne correspondent pas nécessairement à une mission de service public.

3° Dans les secteurs classiques, un certain nombre d’opérations sont exclues du champ
d’application du droit des marchés publics. A cet égard, deux notions sont importantes :
la « relation in house » et les « coopérations horizontales non institutionnalisés ».
Le relation in house désigne l’hypothèse dans laquelle la personne morale qui réalise les
travaux, livre les fournitures ou preste les services entretient un rapport tel, avec le
pouvoir adjudicateur qui en bénéficie, que ces deux personnes ne font qu’un ou que,
partageant « la même maison » ; la personne morale qui réalise les travaux, livre les
fournitures ou preste les services est donc in house.
C'est-à-dire qu’il y a une telle relation entre les deux personnes que tout ce qui relève
des relations in house échappe à la loi sur les marchés publics.
La « coopération horizontale non institutionnalisée » désigne le marché conclu
exclusivement entre deux pouvoirs adjudicateurs ou plus, qui satisfait aux conditions
suivantes :
- le marché établit ou met en œuvre une coopération entre les pouvoirs adjudicateurs
participants dans le but de garantir que les services publics dont ils doivent assurer
la prestation sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun
- la mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des conditions d’intérêt public
- les pouvoirs adjudicateurs participants réalisent sur le marché concurrentiel moins
de 20% des activités concernées par la coopération.

Tout ce qu’on vient de voir par rapport à l’objet concerne le secteur classique. Pour les
secteurs spéciaux et le secteur de la défense, c’est la même chose par rapport à l’objet
mais les règles sont différentes. On trouve des lois spécifiques.

II. Les principes applicables

A. Le principe de concurrence

On veut mettre en concurrence des entreprises de travaux, de fournitures, de services.
Pour favoriser le développement économique.
Il y a donc une relation étroite entre l’idée de la libre circulation des produits et le
principe de concurrence.

136

Il faut donc une certaine égalité pour favoriser le principe de concurrence, principe
fondateur des MP. Il faut donc mettre en œuvre les procédures les plus concurrentielles
possible mais en veillant au respect de l’égalité, de la transparence et de la
proportionnalité.

2 tempéraments au principe de concurrence :

1° pour pouvoir participer aux marchés de travaux, il faut être entrepreneur agréé. On
trouve une loi du 20 mars 1991 concernant la agréation des entrepreneurs.

2° Les « marchés réservés », article 15 de la loi de 2016.
Ils permettent à un pouvoir adjudicateur de « réserver l’accès à la procédure de
passation à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objectif est
l’intégration sociale et professionnelles de personnes handicapées ou défavorisées, ou
de réserver l’exécution de ces marchés dans le cadre de programmes d’emplois
protégés, à condition qu’au moins 30% du personnel de ces ateliers, opérateurs
économiques ou programmes soient des travailleurs handicapées ou défavorisés ».

B. Le respect du droit social, environnemental et du travail

Ce principe exige des opérateurs économiques qu’ils respectent l’ensemble des règles de
droit social, environnemental et du travail établies par l’UE, le droit national, les CCT et
certaines dispositions internationales.
Ex : Il appartient au pouvoir adjudicateur de s’assurer que les soumissionnaires
potentiels paient les cotisations sociales que les employeurs doivent fournir.

C. Le principe du forfait

C’est l’idée que le prix du marché est fixé a priori de façon forfaitaire. Ainsi, il est fixé par
un forfait et il comprend les risques ; le cocontractant prend donc tous les risques à sa
charge.

Un tempérament et 2 exceptions :
Le tempérament : le caractère forfaitaire ne fait pas obstacle à la révision des prix en
fonction de facteurs déterminés d’ordre économique ou social, à condition qu’une clause
de révision de prix claire, précise et univoque, soit prévue dans les documents du
marché.
Les 3 théories vues plus viennent apporter un tempérament à ce principe ; de
l’imprévision, de la suggestion imprévue, du fait du prince.
2 exceptions :
1° le marché public peut être passé sans fixation forfaitaire des prix, dans des cas
exceptionnels, pour les travaux, fournitures ou services complexes ou d’une technique
nouvelle, présentant des aléas techniques important obligeant à commencer l’exécution
des prestations alors que toutes les conditions de réalisation et obligations ne peuvent
être déterminées complètement.
2° la fixation préalable du prix peut ne pas être assurée en cas d’urgence, quand ce n’est
pas possible.

137

D. Le principe du service fait et accepté

Le service n’est payé par l’adjudicateur que lorsqu’il est fait et accepté ; donc
réceptionné par le MdO.
Pas de paiements anticipés possibles.
Ca n’empêche pas l’échelonnement des paiements.

E. La confidentialité

Aussi longtemps que le marché n’est pas attribué, les pièces qui ont trait à la procédure
du marché restent dans les mains de l’adjudicateur. En amont de l’attribution du
marché.
En outre, ce dernier doit respecter le secret des affaires. Il ne doit donc pas
communiquer aux autres soumissionnaires les renseignements qu’un opérateur
économique lui a communiqués à titre confidentiel ; les éventuels secrets de fabrication.

A coté de cela, le pouvoir adjudicateur peut imposer aux opérateurs économiques des
exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’il met à leur
disposition.

F. Les moyens de communication électronique

A tous les stades de la procédure de passation, les communications et les échanges
d’infos entre le pouvoir adjudicateur et les opérateurs économiques doivent, sauf
exception, être réalisés par des moyens de communication électroniques.

G. L’estimation du montant du marché

Le marché doit être estimé avant qu’on ne commence la procédure. La valeur du marché
estimée détermine les règles qui sont applicables pendant tout le déroulement de la
procédure. Quand un MP dépasse les seuils européens, les règles de publicité ne sont pas
les mêmes.

Mercredi 03/04

Cours dispensé par K. Polet

III. La structuration et les modalités de la commande publique

L’idée derrière ça c’est qu’un pouvoir adjudicateur est un acheteur mais un acheteur
public. D’où la référence à la commande publique. Cet acheteur va donc commander à
des fins publiques. Pour un pouvoir adjudicateur, il n’y a pas la possibilité d’achat
compulsif. Il doit définir strictement des besoins, ses attentes pour éviter les achats
compulsifs.
Ex : quand on achète une voiture, on va avoir des préférences mais si on est raisonnable,
on va devoir faire une étude de marché pour acheter une voiture en fonction de l’offre
répond le mieux à notre attente.
138

On laisse donc certains outils au pouvoir adjudicateur pour pouvoir structurer son
achat.

A. La prospection du marché

Article 52, loi du 17 juin 2016
On se situe au stade de la réflexion. On est au stade où le pouvoir adjudicateur réfléchit
sur ce qu’il va acheter. La loi de 2016 permet au pouvoir adjudicateur de recueillir des
avis afin de lui permettre de faire murir son choix, de définir les caractéristiques
précises de sa commande. Ainsi, avant le lancement d’une procédure d’attribution, le
pouvoir adjudicateur peut procéder à des « consultations du marché ».

Il peut donc prospecter mais en respectant les grands principes qui s’imposent pouvoir
adjudicateur. C'est-à-dire qu’en allant consulter des experts, le pouvoir adjudicateur va
les avantager pour la suite puisqu’ils seront déjà informés sur le marché qu’on va lancer
ensuite. Donc en tant que pouvoir adjudicateur, quand on va prospecter, il faut éviter
d’avantager certaines personnes pour la suite de la procédure. Il faut donc respecter le
droit à la concurrence, le principe d’égalité et non discrimination et le principe de
transparence, ce faisant. C’est l’article 51 de la loi de 2016 qui règle la prospection.

A l’article 52, on règle les hypothèses dans lesquelles les opérateurs économiques qui
ont donné leur avis au pouvoir adjudicateur ou ont participé d’une autre façon à la
préparation de la procédure de passation peuvent soumettre une offre.

Notons que lorsque nous envisageons « la loi de 2016 », est visée la loi du 17 juin 2016.

B. Les documents qui décrivent la commande publique et en assurant la publicité

1. Le cahier spécial des charges

Quand on a prospecté ou si on ne l’a pas fait, on a une idée claire de ce qu’on veut
acheter en tant que pouvoir adjudicateur. Il faut en tout cas que tout ça soit mis par écrit
pour que ce soit clair pour ceux qui vont participer à la procédure de passation de MP.
On va donc mettre toutes nos attentes, nos besoins, etc dans un cahier spécial des
charges. Celui-ci est adopté préalablement à l’avis de marché.

Ce cahier est divisé en 2 types de clauses :

1° les clauses administratives et clauses relatives à l’exécution du marché.
Pour les clauses administratives, on va avoir des règles par rapport à l’attribution du
marché. Ensuite, toujours dans ces clauses, il y a les clauses relatives à l’exécution du
marché. On s’adresse non plus au soumissionnaire mais à l’adjudicataire, celui qui
remporte le marché. Ces règles ont les retrouve dans l’AR du 14 janvier 2013. Dans ces
règles, on aborde notamment les délais d’exécution, les méthodes de paiement, etc. On a
donc des dispositions règlementaires dans l’AR de 2013 mais ces règles doivent être
précisées, modalisées pour chaque marché dans le cahier spécial des charges.
Ex : fixer un délai précis

139

2° les clauses techniques
Ce sont des règles où on précise les attentes et les besoins du pouvoir adjudicateur ; dire
ce qu’on attend de l’adjudicataire.
Ex : la construction d’une route ; on trouvera dans les clauses techniques ce qui porte
sur la méthode de construction, sur le revêtement de la route, les difficultés techniques,
etc.
On précise le contexte de la commande et les caractéristiques spécifiques de la
commande. Au plus on réfléchit en amont au niveau du pouvoir adjudicateur, au plus on
aura des offres spécifiques. Si on fait des marchés publics, on verra qu’au plus on aura un
document précis, au plus on va recevoir des réponses précises. Ca aura des avantages
pour tous ; pour le pouvoir adjudicateur et pour l’adjudicataire.
Ex : les hôpitaux doivent commander du matériel médical comme des lits ou du matériel
plus sophistiqué pour prodiguer les soins. Il se peut que ce matériel soit étiqueté d’une
marque un tel. Quand on fait notre cahier des charges, on ne peut choisir aucune marque
car on ne peut pas limiter la concurrence.
Dans le cadre des marchés publics, à chaque fois qu’on impose quelque chose au
soumissionnaire, il faut s’assurer qu’on respecte le principe de transparence et d’égalité
pour ne pas limiter la concurrence. On ne peut pas mettre des obstacles non justifiés à la
concurrence.

2. L’avis du marché

C’est un document moins précis que le cahier spécial des charges. L’intérêt c’est de
publier l’avis de marché pour que tout le monde sache qu’on va lancer une procédure de
passation de marché. En principe, la publication de l’avis de marché est toujours
obligatoire. On doit toujours le publier au niveau belge. On va le publier dans le Bulletin
des adjudications.
Si notre avis de marché a une valeur égale ou qui dépasse les seuils européens, on devra
publier cet avis aussi au niveau européen dans le Journal officiel de l’UE.

Seuils européens : comme les grands principes, les seuils européens, c’est quelque chose
d’essentiel en terme de marchés publics car selon qu’on se retrouve en dessous ou au
dessus, les règles seront plus ou moins exigeantes. Si on est au dessus des seuils
européens, on aura davantage de règles à respecter, on aura un cadre plus strict. Par
contre si on est en dessous des seuils, on aura des règles plus souples. Voir à l’Article 11
de l’AR du 18 avril 2018 pour les seuils.

Certains marchés doivent, en outre, faire l’objet d’un avis de préinformation et/ou d’un
avis d’attribution.
Un avis de préinformation intervient avant l’avis de marché. Il sert à informer qu’un
pouvoir adjudicateur va lancer dans quelques mois un avis de marché ; il dit sur quel
type de marché ça va porter mais ne donne pas beaucoup d’infos.
L’avis d’attribution vient, lui, en bout de course, quand on a attribué le marché. Il doit
être publié soit au Bulletin des adjudications, soit au Bulletin des adjudications et au
Journal officiel de l’UE.

C. La terminologie afférente à l’objet du marché

140

Le pouvoir adjudicateur doit structurer sa commande de façon intelligente. Il y 4 outils
pour le faire mais non n’allons voir, ici, que les lots (le reste pas à connaître ; les
variantes, les options et les tranches).

Le marché peut donc être divisé en « lots ».

L’allotissement, ca consiste à diviser l’objet du marché de manière à stimuler la
concurrence.
Ex : on veut construire un immeuble et on lance un marché de travaux sans diviser les
prestations mais on va surement avoir les gros promoteurs, les gros entrepreneurs qui
vont déposer une offre, avec leurs sous-traitants habituels mais pour les petites PME, ça
sera plus compliqué parce qu’on va leur demander de construire tout l’immeuble.
Avec l’allotissement, ce sera plus facile car on va permettre aux petits indépendants de
déposer une offre exclusivement pour une partie du marché, pour la partie qui les
concerne. Le pouvoir adjudicateur aura donc plus d’offre.
Ca permet donc qu’un soumissionnaire dépose une offre pour une ou plusieurs parties
du marché, pour un ou plusieurs lots. Le pouvoir adjudicateur attribuera donc le marché
par lot. De cette manière, on a des adjudicataires qui proposent des prix et des méthodes
plus variées. On essaie de plus en plus d’aller vers ça.

Avant, c’était exclusivement le critère du prix qui était important alors que maintenant,
on fait de plus en plus attention au caractère durable de la construction, de la fourniture,
du service. On n’oublie cependant pas le caractère économique.

Notons que dès lors que chaque lot est susceptible d’être attribué séparément, le
pouvoir adjudicateur peut établir des critères de sélection et d’attribution différents pou
chaque lot.

C’est l’addition des lots qui est prise en compte pour déterminer la valeur du marché et
les règles de publicités qui sont d’application.
Ainsi, dans le cadre des lots, il faut faire attention que cette technique ne peut pas être
utilisée pour scinder le marché.
On ne peut pas se dire qu’on va lancer plusieurs marchés successifs. Avec la technique
des lots, on lance, en effet, un marché global qu’on va diviser en plusieurs lots. Il faut
donc avoir un montant global. Certains pouvoirs adjudicateurs scindaient le marché
pour se trouver en dessous des seuils européens et pour bénéficier de règles plus
souples.
On peut donc avoir un seul marché et diviser ce marché en lots mais on ne peut pas faire
plusieurs marchés.

D. La terminologie afférente au prix des prestations

Une terminologie s’emploie également pour identifier le prix des prestations.

On parle de l’argent public donc il y a des choses à respecter. Un principe fondamental
en matière de MP est celui du forfait. Ce principe, on l’a prévu parce qu’il fait peser les
risques économiques sur l’adjudicataire et non sur le pouvoir adjudicateur.
141

Dans le forfait, le soumissionnaire est censé inclure les risques techniques, le retard des
sous-traitants, etc. Notons qu’il y a des manières de compenser l’adjudicataire en cas
d’imprévision.
On part donc du principe que c’est l’adjudicataire qui doit assumer les risques et c’est
pour cette raison là qu’on part d’un forfait.

Pour respecter le principe du forfait, il y a 2 notions importantes.

1° la notion de marché « à prix global »
Ex : on veut construire une route et on demande aux soumissionnaires de proposer dans
leur offre un prix forfaitaire qui englobe toutes les prestations
Le marché à prix global est le marché dans lequel un prix forfaitaire couvre l’ensemble
des prestations du marché ou de chacun des postes du marché.

2° la notion de marché « à bordereau de prix »
On reste dans un prix forfaitaire mais c’est un peu différent.
C’est le marché dans lequel les prix unitaires des différents postes sont forfaitaires et les
quantités, pour autant qu’elles soient déterminées pour les postes sont présumées ou
exprimées dans une fourchette. Les postes sont portés en compte sur le base des
quantités effectivement commandées et mises en œuvre.
On a donc un tableau avec 3 colonnes : une colonne avec les prestations, une colonne
pour le prix (à chaque prestation correspond un prix unitaire) et la colonne pour la
quantité commandée. Ce qui est forfaitaire c’est donc le prix unitaire. Pour chaque
prestation on donne un prix unitaire et c’est ce prix qui est forfaitaire.

Le principe du forfaitaire, c’est bien mais pour certains marchés, il n’est pas possible
d’établir à l’avance le prix du marché.
Ex : les communes disaient aux avocats qu’il y avait une vingtaine de dossiers en droit
administratif à traiter et qu’elles voulaient un forfait pour ça. Mais c’est compliqué de
prévoir un forfait quand on ne connaît pas le contenu du dossier.
Ex : pour les gros marchés où on a des architectes et des entrepreneurs. C’est un peu
plus compliqué de fixer un forfait donc on a parfois recours à la notion de
remboursement qui déroge alors au principe du forfait. Ce remboursement doit donc
être motivé.
Il existe donc des marchés à remboursement. Ce sont les marchés dans lesquels le prix
des prestations effectuées est déterminé après vérification des prix réclamés en fonction
des précisions contenues dans les documents du marché relatives aux élément de coût
qui peuvent être pris en compte, la manière d’établir ceux-ci et l’importance des marges
à y appliquer.
Ici, le pouvoir adjudicateur n’a pas de prix défini à l’avance. On va donc voir à la fin quels
sont les éléments à prendre en compte pour le prix. Là, c’est vraiment quelque chose de
très rare car le marché à remboursement est compliqué à mettre en œuvre et ça
demande d’établir des contrats qui tiennent la route. Mais parfois on n’a pas le choix
parce qu’avec le forfait personne ne veut déposer d’offre.

Le marché mixte nous permet de recours à la fois la notion de prix global et à la fois à la
notion de bordereau de prix ou à la notion de marché à remboursement. C’est le marché
dont les prix sont fixés selon plusieurs des modes décrits ci-avant, donc.
142

On a alors la nation de métré récapitulatif et la notion d’inventaire.
Le métré récapitulatif est, dans un marché de travaux, le document du marché qui
fractionne les prestations en postes différents et précise pour chacun d’eux la quantité
ou le mode de détermination du prix.
L’inventaire est, dans un marché de fournitures ou de services, le document du marché
qui fractionne les prestations en postes différents et précise pour chacun d’eux la
quantité ou le mode de détermination du prix.
On divise donc les prestations et pour chaque prestation on dit quel type de marché
c’est.
Ex : Pour l’une, c’est un marché à prix global, pour 2 autres, c’est un marché à bordereau
de prix et pour la dernière, c’est un marché à remboursement.

Le cahier spécial des charges est un contrat qui s’impose au pouvoir adjudicateur et aux
adjudicataires donc il faut dès le départ avoir une réflexion importante pour définir ses
besoins et ses attentes. C’est pourquoi, le plus souvent, les pouvoirs adjudicateurs ont
des juristes en interne. Les communes qui, elles, n’ont pas toujours les moyens d’avoir
un juriste en interne vont demander à des architectes de rédiger les clauses techniques
et à des juristes ou des avocats de rédiger les clauses administratives.

IV. Les procédures, les techniques et les instruments de passation du marché

A. Les procédures de passation

Il existe différentes procédures de passation et il faut choisir la bonne car chaque
procédure de passation a des caractéristiques distinctes et en fonction des besoins du
pouvoir adjudicateur, il faudra choisir la bonne procédure.
Ce choix se fait en amont, dans le cahier spécial des charges. C’est une petite partie du
cahier spécial des charges mais qui est fondamentale.

Article 35 de la loi du 17 juin 2016 énumère les procédures : la procédure ouverte, la
procédure restreinte, 3 procédures avec négociation, le dialogue compétitif et le
partenariat d’innovation.

1. La suppression des notions d’adjudication et d’appel d’offres

On avait avant la loi du 15 juin 2006 qui est restée en vigueur jusqu’au 30 juin 2017.
Cette loi prévoyait 2 procédures de passation : l’adjudication et l’appel d’offre.

La procédure d’adjudication voulait on attribue le marché au soumissionnaire qui avait
déposé l’offre régulière la plus basse, le prix le plus bas. Là, on s’appuyait uniquement
sur le critère du prix, le critère économique.
Avec l’appel d’offres, on pouvait avoir égard à d’autres critères d’attribution que celui du
prix. On n’attribuait donc pas le marché à l’offre régulière la plus basse mais à l’offre
régulière économiquement la plus avantageuse ; ça veut dire qu’on pouvait avoir égard
au critère du prix mais on pouvait également avoir égard à d’autres critères
d’attribution.

143

Pour que l’offre soit économiquement la plus avantageuse, il ne fallait pas
nécessairement qu’elle ait le prix le plus bas, il fallait surtout qu’elle réponde, le plus
adéquatement possible, aux différents critères préalablement établis par le pouvoir
adjudicateur dans l’avis de marché ou le cahier spécial des charges. Ainsi, les critères
d’attribution potentiels pouvaient être variés.

On a supprimé ces notions mais ça ne veut pas dire que ces possibilités ne sont plus
réalisables. Maintenant, on a l’article 81 dans la loi de 2016 qui dit qu’on doit attribuer le
marché à celui qui a déposé l’offre régulière économiquement la plus avantageuse. Cette
notion se veut plus large. On englobe la notion de prix dans cette notion. Le §2 de
l’article 81 dit que pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, on peut
avoir égard à différent critère ; avoir égard uniquement au prix ou au critère du prix et à
d’autres critères d’attribution.

Donc au lieu de lier la notion de critères d’attribution à la procédure de passation, on
vient scinder la procédure de passation et le critère d’attribution. On doit ainsi faire 2
choix. A l’époque, quand on choisissait la procédure de passation, on avait directement
un critère d’attribution déterminé.

Maintenant, on a une nouvelle notion qui vient accompagner la notion du prix. C’est la
notion du « coût ». Voir article 81, §2, loi de 2016. Cette notion de coût est tout à fait
nouvelle. Elle se veut plus large que la notion de prix. Le coût est constitué aussi bien du
prix que d’autres coûts économiques liés à l’achat et à la propriété.

2. Les procédures ouvertes et les procédures restreintes

Ce sont les procédures d’aujourd'hui, qui se trouvent dans la loi du 17 juin 2016.

Dans le précis, on distingue 2 hypothèses mais c’est un peu contradictoire au vu de
l’abolition des notions d’adjudication et d’appel d’offres:
1° Les procédures ouverte et restreinte fondées sur le seul critère d’attribution du prix
2° Les procédures ouverte et restreinte fondées sur le critère avantageuse sur la base du
prix et d’autres critères d’attribution, le critère d’attribution du coût ou le critère
d’attribution du coût et d’autres critères d’attribution

Ce sont les procédures d’attribution des MP de droit commun.

La procédure ouverte se déroule en une phase. On a la publication de l’avis de marché
qui invite les soumissionnaires à déposer une offre et puis sur base d’un ou plusieurs
critères d’attribution, on va attribuer le marché.
Avec la procédure restreinte, on vise à restreindre les offres qui vont être déposées. Elle
se déroule donc en 2 étapes.
1ere phase : On publie d’abord un avis de marché et suite cela, on invite les personnes à
répondre à l’avis de marché. Là, le pouvoir adjudicateur va sélectionner les candidats
parmi ceux qui ont répondu à l’avis.
2e phase : Après que les candidats aient été sélectionnés, alors appelés
soumissionnaires, ces derniers pourront déposer une offre. La procédure de sélection
des candidats est fixée par l’AR du 18 avril 2017.
144

2.1. Les procédures ouverte et restreinte fondées sur le seul critère d’attribution
du prix

Tant en procédure ouverte qu’en procédure restreinte, la remise d’offre régulière la plus
basse fait naitre, dans le chef du soumissionnaire qui offre l’offre au prix le plus bas, un
droit subjectif à l’obtention du marché. Si le pouvoir adjudicateur n’offre pas le marché à
ce soumissionnaire, il devra lui payer une indemnité qui équivaut à 10% du montant
HTVA de son offre. L’article 16, al.3, loi de 2016 qui le prévoit. Le marché ne doit
cependant pas être attribué au soumissionnaire qui présente l’offre régulière la plus
basse si le pouvoir adjudicateur le décide et qu’il est en mesure de le justifier de façon
régulière.

2.2. Les procédures ouverte et restreinte fondées sur le critère avantageuse sur la
base du prix et d’autres critères d’attribution, le critère d’attribution du coût
ou le critère d’attribution du coût et d’autres critères d’attribution

Ici, la loi ne reconnaît pas une indemnité au soumissionnaire qui propose l’offre
économiquement la plus avantageuse s’il ne se voit pas octroyer le marché. Mais si on
estime, en tant que soumissionnaire, qu’on a déposé l’offre économiquement la plus
avantageuse et qu’elle est l’offre la plus régulière, on peut le contester en justice. Ca
repose sur le régime de la responsabilité aquilienne : il faut donc démontrer, par toutes
voies de droit, une faute en lien causal avec son dommage. Démontrer une faute est déjà
un obstacle. Quand on y arrive, on se demande si cette faute est nature à conclure qu’en
toute hypothèse, on aurait du se voir attribuer le marché.
Enfin, un autre obstacle est l’évaluation du dommage. En quoi consiste-t-il ?

3. Les procédures avec négociation

Les procédures restreintes et ouvertes sont celles du droit commun. Elles peuvent donc
être utilisées sans justification.
Déjà sous l’ancienne législation on disait que les procédures avec négociation devaient
rester exceptionnelles. Pourquoi ? Parce que le droit des marchés publics est issu du
droit européen transplanté en droit belge et donc les grandes discussions se font au
niveau européen. Les procédures avec négociation doivent rester une exception car elles
ont pour effet de restreindre la concurrence.

Dans la nouvelle législation, dans les nouvelles directives, on dit toujours que ces
procédures sont exceptionnelles. On prévoit les hypothèses strictes dans la loi dans
lesquelles on peut recourir à ces procédures avec négociation. Il y a un cadre législatif
très clair mais on nous encourage tout de même à les utiliser en restant dans le cadre
prévu par la loi. C'est-à-dire que maintenant, on dit que c’est un moyen sûr et efficace
pour stimuler la concurrence. (Argument contradictoire à ce qu’on disait avant pour
justifier son caractère exceptionnel). Ce n’est donc que dans le respect de ce cadre
législatif que la négociation est encouragée.

145

Le meilleur exemple pour montrer qu’on tend à encourager le recours à cette procédure
sont toutes les hypothèses dans lesquelles on doit recourir à cette procédure avec
négociation. On a sensiblement élargi ses hypothèses. On connaît 3 hypothèses : Articles
38, 41 et 42, loi de 2016

Article 38, loi de 2016 : la procédure concurrentielle avec négociation.
On peut la rapprocher de la procédure restreinte car elle se déroule aussi en 2 phases.
Phase 1 : On publie un avis de marché, on reçoit des demandes de participation de
candidats. On sélectionne les candidats
Phase 2 : On invite les candidats à déposer des offres après les avoir sélectionnés et puis
on choisit le soumissionnaire.
Dans la procédure restreinte, c’est l’offre économiquement la plus avantageuse qui doit
l’emporter. Dans celle concurrentielle avec négociation, seuls les candidats jugés les plus
capables d’exécuter le marché seront invités à remettre une offre, qui sert de base aux
négociations ultérieurs ». On parle donc d’offres initiales car ces offres peuvent évaluer
au fur et à mesure de la procédure. Elles peuvent changer. De cette façon, l’offre
initialement économiquement la plus avantage n’est pas forcément celle qui va
l’emporter.
§§ 5 à 9, article 38 : les règles applicables à la négociation.
Les techniques de négociation en matière d’offre de marchés publics, ça fait l’objet de
formation d’un ou 2 jours donc on ne négocie pas comme on veut sur tout ; il faut
respecter le principe d’égalité et non discrimination et le principe de transparence.
Le pouvoir adjudicateur n’est pas forcément tenu de négocier. Il peut se dire que les
offres initiales ne sont pas si mal que ça et que donc il ne négocie pas. Cela, à condition
qu’il se soit réservé cette possibilité dans l’avis de marché.
La loi énumère, de manière exhaustive, les cas dans lesquels on peut recourir à ce type
de procédure.
On trouve des exemples dans le précis des hypothèses dans lesquelles on peut recourir à
la procédure concurrentielle avec négociation.

Ex : lorsque le montant estimé du marché HTVA n’atteint pas les montants fixés par le
Roi ou lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation en raison de
« circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique
et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ».

Article 41, loi de 2016 : la procédure négociée directe avec publication préalable
Cette procédure là, au niveau de son déroulement, on peut la rapprocher de la procédure
ouverte. Elle se déroule en une phase.
Publication de l’avis de marché, dépôt des offres initiales et choix de l’offre régulière la
plus économiquement avantageuse. On ne s’arrête pas à ces offres là, on a toujours la
possibilité de les négocier en tant que pouvoir adjudicateur.
Article 41, §1 : les cas uniques où on peut recourir à cette procédure
§§ 3 à 6, article 41 : les règles suivant lesquelles le pouvoir adjudicateur peut négocier
les offres initiales

Article 42, loi de 2016 : la procédure négociée sans publication préalable
146

Cette procédure, on va dire qu’on doit l’utiliser dans des cas très exceptionnels. Les
hypothèses dans lesquelles on peut recourir à une telle procédure sont de stricte
interprétation.
Ici, l’idée est qu’on va consulter les fournisseurs, les prestataires de services et les
entrepreneurs de notre choix (en tant que pouvoir adjudicateur). Le pouvoir
adjudicateur prend donc contact avec plusieurs soumissionnaires potentiels qui seront
invités à déposer offre.
Article 42, §2 doit être respecté lorsque les offres initiales font l’objet de négociation.
Tout ce que la loi impose, c’est d’en consulter plusieurs, c’est tout. On est donc dans une
zone d’ombre des marchés publics puisque le pouvoir adjudicateur peut contacter les
personnes de son choix pour autant qu’elles soient plusieurs. On comprend vite que la
transparence n’est pas toujours de mise dans cette procédure.
Dans la loi, on dit que ça doit rester exceptionnel mais on prévoit une hypothèse, celle du
montant du marché. Quand le montant du marché ne dépasse pas 144.000€, on peut
avoir recours à cette procédure. Pour les PME, c’est parfois un montant important. La
position de K. Polet est de se dire que ce montant ce n’est pas rien. Donc de 0 à
144.000€, il y a une zone d’ombre. Le pouvoir adjudicateur n’est souvent pas inquiété
pour cet intervalle. Ca favorise donc certaines pratiques dans le secteur des marchés
publiques, selon K. Polet. Depuis la loi du 17 juin 2016, le seuil a évolué donc avant
c’était encore pire ; on a quasiment doublé le seuil.

4. Le dialogue compétitif

C’est un mode de passation particulier qui ne ressemble à aucune autre procédure. Cela
parce que son objectif n’est pas le même.

Il est prévu par l’article 39, de la loi de 2016. Il est prévu lorsque le pouvoir
adjudicateur, même avec la meilleure volonté, n’a pas pu déterminer avec précision ses
besoins. Il sait globalement ce qu’il veut mais il ne peut pas définir précisément ses
attentes. On a donc un avis de marché et puis un dialogue s’installe avec les candidats
pour essayer de trouver la meilleure solution.

Au terme du dialogue, des solutions vont ressortir et lorsque ces solutions sont au goût
du pouvoir adjudicateur, ce dernier va inviter les candidats à déposer une offre pour
concrétiser définitivement ce dialogue.

Cette procédure est envisagée pour les marchés complexes.
Ca reste que, dans la pratique, c’est une procédure qui est assez difficile à mettre en
œuvre et donc qui a été peu utilisée.
On y a donc recouru en Belgique pour certains projets dont le projet NEO qui a pour
objet de créer un nouveau quartier au pied de l’Atomium.

Dans la loi du 17 juin 2016, on souhaite encourager le recours à cette procédure et donc
on souhaite ne plus limiter cette procédure aux marchés complexes. On peut donc
recourir aux dialogues compétitifs dans les mêmes hypothèses que celles prévues dans
la procédure avec négociation.

5. Le partenariat d’innovation
147

C’est une nouveauté qui se trouve à l’article 40, loi de 2016.

L’objectif est, là, d’innover. La caractéristique est qu’on va recourir à cette procédure
quand le besoin du pouvoir adjudicateur n’existe pas encore dans le marché. Il faut donc
d’abord rechercher et une fois qu’on a trouvé la solution, il va falloir innover. On va
demander à l’adjudicataire d’innover.
Avant, on devait lancer des marchés successifs ; on avait d’abord un marché de
recherche et puis un marché de développement. Le problème c’est que ça durait trop
longtemps. Maintenant, le pouvoir adjudicateur peut travailler avec le même
adjudicataire tout au long de la recherche et du développement. En Belgique, on n’a pas
encore eu de partenariat d’innovation
Ex : en France, on a un partenariat entre SNCF et Alscom ; l’idée est de créer un train du
futur. Ces TGV devraient être mis en œuvre en 2022. L’idée est que ces TGV soient moins
énergivores et qu’on réduise les couts.
On a donc une phase de conception, une phase de fabrication et enfin, une phase de mise
en service des TGV.

Cette procédure est plus complexe mais présente des similitudes avec la procédure de
négociation concurrentielle vu ci-dessus, article 35, loi du 17 juin 2016.

6. La passation des marchés de faible montant

Ca vise les marchés dont la valeur ne dépasse pas 30.000€ HTVA. En dessous de ce
montant, on a une procédure très très simple ; article 92 de la loi de 2016 et l’article 124
de l’AR du 18 avril 2017.

Cette procédure est utilisée au quotidien. Elle consiste à consulter différentes
entreprises, prestataires de services, etc. Mais dans la pratique, ca consiste à envoyer
des courriels et à recevoir des offres de prix par courriel également. Notons que des
exigences subsistent telles que la motivation formelle.
Il n’y a pas beaucoup de contestation pour ces marchés.

Selon K. Polet, c’est aussi une zone suspecte. Une zone où on a moins de transparence.

7. Les autres procédures de passation particulières

Les procédures pour les marchés de services sociaux et autres services spécifiques
visées à l’annexe III de la loi du 17 juin 2016.
Article 89, loi de 2016 : soit on recourt aux procédures vues ci-dessus, soit le pouvoir
adjudicateur prévoit une procédure sui generis pour autant qu’il ait une publication
préalable.

Pour les marchés publics ayant pour objet la désignation d’un avocat dans le cadre de la
représentation légale ou en vue de la préparation d’une procédure : procédure
particulière prévue à l’article 125, de l’AR du 18 avril 2017. L’article 28 de la loi 2016
prévoit une habilitation pour le Roi.

148

B. Les techniques et les instruments de passation (PAS MATIERE D’EXAM)

1. L’accord-cadre
2. Le concours
3. Les systèmes d’acquisition dynamique, l’enchère électronique et le catalogue
électronique
4. Le marché conjoint et la centrale d’achat

Jeudi 04/04

Cours dispensé par C. Delforge

Ex : marché public lancé par un CPAS concernant la fourniture de produits de pâtisserie
et de boulangerie pour des homes.

On a vu qu’il y avait des procédures en une phase (procédure ouverte) et des procédures
en deux phases (procédure restreinte). Nous allons voir ici la procédure ouverte. Celle-ci
se décline en plusieurs étapes même si elle ne tient qu’en une seule phase.

Etape 1 : La conception de la commande : établissement des documents, établissement
du cahier spécial des charges, établissement de l’avis de marché, etc.
Etape 2 : La publication de l’avis de marché
Etape 3 : Après la publication, les opérateurs économiques vont déposer leurs offres
Etape 4 : L’analyse des offres (par le pouvoir adjudicateur)
Etape 5 : Le moment de l’attribution du marché ; décision unilatérale du pouvoir
adjudicateur
Etape 6 : La conclusion du contrat de MP ; entre le pouvoir adjudicateur et le
soumissionnaire choisi, devenant alors l’adjudicataire
Etape 7 : L’exécution du marché
Etape 8 : La fin du marché
149

Les règles applicables à l’attribution du marché, au sens large, sont nombreuses.
On a des règles communes à toutes les procédures d’attribution. Et puis, on a des règles
particulières à certaines procédures qui viennent compléter les règles communes.
Articles 77 à 89, AR du 18 avril 2017 : Les règles pour l’attribution du marché en
procédure ouverte ou restreinte
Articles 90 à 96, AR de 2017 : Les règles pour l’attribution du marché en procédure
négociée sans publication préalable et en procédure concurrentielle avec négociation
Article 97 à 100, AR de 2017 : Les règles pour l’attribution du marché en dialogue
compétitif
Article 124, AR de 2017 : Les règles pour l’attribution du marché pour les marchés
publics de faible montant

Pas de règles spécifiques pour 2 types de procédures : pour le partenariat d’innovation
et pour la procédure négociée avec publicité préalable. Il faudrait donc que soit le Roi
adopte des règles particulières avec un AR, soit que la jurisprudence vienne compléter
ces règles.

Etape 3 : Le dépôt et l’ouverture des offres

Règles particulières :
L’opérateur économique va prendre connaissance du marché par l’avis de marché. Pour
la procédure ouverte, il doit établir une offre s’il veut faire partie de ce marché. Articles
77 à 85, AR de 2017 pour la procédure et ce qui doit se retrouver dans les offres. Le
soumissionnaire, s’il décèle des erreurs dans les documents de marché, il peut les
corriger.
Ex : dans les documents de marché, il est marqué qu’on doit fournir 1000 pains au choc
alors qu’on sait qu’il n’y a que 100 personnes dans le home. On peut donc corriger cette
erreur.
La manière dont les erreurs sont corrigées est prévue dans l'AR. Il prévoit la manière
dont le pouvoir adjudicateur peut vérifier l’exactitude de ces corrections.

Les offres doivent évidemment être déposées avant la date et l’heure ultimes prévues
dans les documents de marché. L’offre doit également être déposée, en principe, de
manière électronique sur une plateforme prévue à cet effet. C’est une application du
principe tout à l’électronique.
Une fois que les offres sont déposées, le pouvoir adjudicateur va les ouvrir pour les
analyser.

V. Les motifs d’exclusion, les critères de sélection et les critères d’attribution
150

Etape 4 : L’analyse des offres.

C’est une phase qui se subdivise en plusieurs étapes.

1) La sélection (confrontation des offres aux motifs d’exclusion et confrontation des
offres aux critères de sélection)

1° La confrontation des offres aux motifs d’exclusion
Le pouvoir adjudicateur doit vérifier si le candidat ou le soumissionnaire ne fait pas
partie des motifs d’exclusion ; est-ce que le candidat est fiable, honorable. La loi du 17
juin 2016 prévoit de manière exhaustive les motifs d’exclusion que peut mettre en avant
le pouvoir adjudicateur. Ceux-ci sont précisés par l’AR de 2017. On trouve des motifs
d’exclusion obligatoires et des facultatifs.
Ex : le fait que le candidat/le soumissionnaire ait été condamné pour fraude, pour
blanchiment d’argent ou corruption est un motif d’exclusion obligatoire
Ex : le fait que le candidat/le soumissionnaire soit en faillite est un motif d’exclusion
facultatif.
Le critère d’exclusion obligatoire s’impose toujours pour tous les pouvoirs
adjudicateurs, pour tous les marchés
Le critère d’exclusion facultatif est laissé à l’appréciation du pouvoir adjudicateur ; il
décide s’il l’applique ou non.
Pour les procédures négociées sans publication si le montant du MP se trouve en
dessous des seuils européens, le pouvoir adjudicateur n’est pas obligé d’appliquer les
motifs d’exclusion.
Si une offre contient un critère d’exclusion, le pouvoir adjudicateur est tenu de l’écarter.
Mais le candidat/soumissionnaire a la possibilité de contourner le motif d’exclusion en
faisant appel aux mesures correctrices. Celles-ci permettent à l’opérateur économique
que malgré le fait qu’il se trouve dans un motif d’exclusion, il est quand même fiable ou
honorable.

2° La confrontation des offres aux motifs de sélection
C’est une obligation pour le pouvoir adjudicateur. Il doit vérifier que le candidat respecte
les motifs de sélection. On vérifie ses aptitudes professionnelles, sa capacité, ses moyens
financiers, ses moyens techniques et ses moyens humains.

151

On se demande si le candidat/soumissionnaire dispose de la capacité
technique/professionnelle suffisante pour exécuter correctement le marché. Ca vaut
pour toutes les procédures sauf pour celles négociées sans publication préalable dont le
montant est inférieur aux seuils européens.
Comment sont établis les critères de sélection ? Ils sont établis par le pouvoir adjudicateur
qui dispose, en principe, d’un pouvoir discrétionnaire. Un moment de l’établissement
des documents de marché, il dispose du pouvoir de définir les critères de sélection qu’il
va poser pour le marché. Certes, le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir
discrétionnaire à cet égard mais il existe tout de même la loi et des règlementations sur
les MP pour encadrer ce pouvoir.
Limites à ce pouvoir discrétionnaire :
- les critères de sélection doivent obligatoirement concerner soit l’aptitude de
l’opérateur économique à exercer sa profession, soit sa capacité financière et/ou
économique, soit sa capacité technique et/ou professionnelle.
- La législation et la réglementation limitent les documents, les modes de preuve que
le pouvoir adjudicateur peut requérir de l’opérateur économique pour prouver qu’il
satisfait aux critères de sélection.
Ex : preuves relatives aux titres d’études, montrer qu’on a un tel diplôme pour
prouver sa capacité technique et professionnelle
Ex : pour prouver la capacité technique, le pouvoir adjudicateur peut demander des
preuves par rapport aux outils et aux machines dont dispose l’opérateur économique
Ex : pour la capacité économique et financière, le pouvoir adjudicateur peut
demander des états financiers ou des déclarations qui se rapportent au chiffre
d’affaire global de l’entreprise
En matière de marchés de travaux, le pouvoir adjudicateur peut se limiter à solliciter
des entreprises, ce qu’on appelle l’agréation ; papier officiel délivré par l’Etat pour
attester quels travaux peuvent être réalisés par l’entreprise agréée et pour des
travaux de quel montant.
- le pouvoir adjudicateur, quand il établit les critères de sélection, doit fixer le niveau
d’exigence requis, sauf si ce n’est pas possible
Ex : Arrêt du CE : le pouvoir adjudicateur avait uniquement sollicité des opérateurs
économiques avec une assurance risques professionnels. Le CE a considéré que ce
n’était pas un critère de sélection valable car ce n’est pas assorti d’un niveau
d’exigence. Le pouvoir adjudicateur aurait du dire quels étaient les risques devant
être couverts, le plafond ainsi que le montant de la franchise.

Par ailleurs, les critères de sélection doivent être liés à l’objet du marché et
proportionnés.

On trouve un exemple d’application de ce principe à l’article 67, §3, al.2, de l’AR de 2017.
Ce dernier dit que le pouvoir adjudicateur ne peut pas exiger des opérateurs
économiques, à titre de critère de sélection, un chiffre d’affaire annuel supérieur au
double du montant du marché.
Ex : pour le marché de pains au choc, si la valeur estimée est de 100.000€, on ne peut
pas exiger que le soumissionnaire ait un chiffre d’affaire annuel d’un million d’euros, ce
sera max 200.000€.
Enfin, les critères de sélection doivent être indiqués dans les doc de marchés, dans l’avis
de marché ; pour des raisons de concurrence, de transparence et d’égalité.
152

VI. D’autres règles relatives à l’attribution du marché public

2) La vérification de la régularité des offres
Le pouvoir adjudicateur doit, sauf exceptions, vérifier si les offres ne sont pas affectées
d’une ou plusieurs irrégularités substantielles ou non substantielles.
Irrégularité substantielle ; définition à l’article 76, §1, AR du 18 avril 2017 : « Constitue
une irrégularité substantielle celle qui est de nature à donner un avantage discriminatoire
au soumissionnaire, à entraîner une distorsion de concurrence, à empêcher l'évaluation de
l'offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre
inexistant, incomplet ou incertain l'engagement du soumissionnaire à exécuter le marché
dans les conditions prévues ».
Ex : non respect des normes de droit social, environnementales, etc.
Ex : Irrégularité en tout cas considérée comme non substantielle : quand les doc de
marchés/l’avis de marché disent/dis eux-mêmes/ lui-même que si on ne produit pas tels
doc dans notre offre, elle sera écartée.
Irrégularité non substantielle : une irrégularité qui n’est pas substantielle ; on ne trouve
pas de définition donc on prend celle de l’irrégularité substantielle a contrario.
Ex : Arrêt du 27 février 2019 du CE ; le CE a considéré que le fait pour une offre d’être
signé mais par le bon représentant de l’entreprise est une irrégularité substantielle.
Ex : si le cahier spécial des charges prévoit que le soumissionnaire doit obligatoirement
joindre des fiches techniques afférant aux qualités nutritionnelles des pains au choc et
que le soumissionnaire ne le fait, cette irrégularité est substantielle.
Conséquence de l’irrégularité substantielle ou non substantielle ? Face à une irrégularité
substantielle, le pouvoir adjudicateur est tenu d’écarter l’offre, c’est une obligation. Il est
également tenu d’écarter l’offre, en procédure ouverte et restreinte, si elle est affectée de
plusieurs irrégularités non substantielles mais qui cumulées ont le même effet qu’une
irrégularité substantielle.
A contrario, si l’offre est affectée de plusieurs irrégularités non substantielles qui
cumulées n’ont pas le même effet qu’une irrégularité substantielle, le pouvoir
adjudicateur ne peut pas écarter l’offre.

3) La correction des erreurs et la vérification des prix et des coûts
La vérification des erreurs impose au pouvoir adjudicateur de corriger les erreurs
purement matérielles ainsi que les erreurs arithmétique qu’il trouve dans les offres.
Cependant le pouvoir adjudicateur n’est tenu de corriger que les erreurs qu’il décèle, s’il
ne les décèle pas, sa responsabilité ne peut pas être mise en cause.
La vérification des prix et des coûts implique que le pouvoir adjudicateur analyse les
prix et coûts des différentes offres et qu’il interroge, si nécessaire, les soumissionnaires.
Et si au terme de cette analyse, le pouvoir adjudicateur décèle des prix anormalement
hauts ou anormalement bas, en regardant par rapport à la moyenne des prix, il peut
demander une justification aux soumissionnaires. Le pouvoir adjudicateur demande
alors des justifications au soumissionnaire. Ce dernier est tenu de répondre, il va
décortiquer son prix et le justifier. Le pouvoir adjudicateur va devoir apprécier le
caractère satisfaisant ou non des justifications apportées par le soumissionnaire.

VII. La conclusion du contrat et l’exécution du marché public

153

4) La confrontation des offres aux critères d’attribution
Il faut déterminer quelle est l’offre à laquelle on va attribuer le marché ; quel est le
soumissionnaire qui a déposé l’offre qui est économiquement la plus avantageuse.
Avant, on distinguait l’offre la plus basse et l’offre économiquement la plus avantageuse.
Maintenant, l’offre économiquement la plus avantageuse est devenu un terme
générique.
Comment la déterminer ? En confrontant les différentes offres reçues aux critères
d’attribution. Ceux-ci viennent du pouvoir adjudicateur. Il avait les établis au stade la
conception des documents de marché. Il ne faut pas confondre les critères d’attribution
avec les critères d’exclusion et les critères de sélection. L’objectif des critères d’exclusion
et des critères de sélection est d’apprécier le soumissionnaire et sa qualité alors que
l’objectif des critères d’attribution est d’apprécier la qualité de l’offre. Pour définir le/les
critères d’attribution, le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir discrétionnaire.
Celui-ci est également limité par la loi et l’AR :
- article 81, loi du 17 juin 2016 encadre le choix des critères d’attribution ; 3
hypothèses
è Le pouvoir adjudicateur peut de prendre comme seul critère d’attribution, le prix.
« Qu’est-ce que va couter la fourniture, le service, les travaux ? »
è Le pouvoir adjudicateur peut ne prendre comme seul critère d’attribution, le coût.
Le cout est un critère plus large que le prix : il englobe le prix mais il implique de
tenir compte d’autres coûts économiques liés à l’achat ou à la propriété des travaux.
Ca permet par exemple du critère du cycle de vie du produit ; les frais de
maintenance qu’il va engendrer, les frais de recyclage, … toutes des choses qui ne
relèvent pas du prix mais qui ont un coût.
Ex : achat d’une imprimante ; on a le coût d’achat de l’imprimante mais en plus, on
celui des cartouches, leur durée de vie, etc.
è Le pouvoir adjudicateur peut de prendre comme critère d’attribution ; le meilleur
rapport qualité/coût ou prix
Ca veut dire qu’on tient compte du prix ou du coût mais en plus, d’autres éléments
liés à l’objet du marché ; aux aspects qualitatifs, à des aspects sociaux, à des aspects
environnementaux.
Ex : dans le marché de pains au choc, outre le prix, on peut prendre en considération
le goût, la valeur nutritionnelle, l’aspect, la qualité, etc.
- Le pouvoir adjudicateur ne peut prévoir des critères d’attribution qui seraient
vagues, aléatoires, imprécis ou même discriminatoires
Ex : un pouvoir adjudicateur ne peut pas prévoir un critère d’attribution qui
s’intitulerait « caractéristiques environnementales »
Un tel critère attribue au pouvoir adjudicateur une grande possibilité de choix. Il
n’est pas assez précis pour que les soumissionnaires puissent savoir ce qui est
attendu par le pouvoir adjudicateur. C’est un critère qui peut donner lieu à
différentes interprétations et donc n’est pas admissibles en vertu des principes de
concurrence, transparence et d’égalité.
Un tel critère dépend aussi en fonction de l’appréciation du juge saisi.
- Le pouvoir adjudicateur ne peut pas utiliser, en tant que critère d’attribution, des
critères qui sont en fait des critères de sélection ; si un pouvoir adjudicateur utilise
un critère de sélection en tant que critère d’attribution, la jurisprudence établit que
le marché sera irrégulier sans son entièreté.
154

Exception : on permet dans une certaine mesure au pouvoir adjudicateur de prendre
en considération en tant que critère d’attribution certains éléments qui touchent à
l’expérience de l’opérateur économique. Cette exception est prévue à l’article 81, §2,
3°, d), loi de 2016. Elle prévoit que peuvent prises en considération « l'organisation,
les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché, lorsque
la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau
d'exécution du marché ». On peut donc prendre en considération certains éléments
qui touchent à l’expérience du soumissionnaire alors que, normalement, ça touche à
des critères de sélection. Cependant, s’ils sont utilisés en tant que critère
d’attribution, ils ne peuvent pas être utilisés en tant que critères de sélection. C’est
l’un ou l’autre, pas les deux en même temps, il faut donc faire un choix au moment de
l’établissement des critères de sélection et d’attribution.
- Les critères d’attribution doivent être publiés dans l’avis de marché ou dans les doc
de marché. Il en va de même de la pondération des critères ainsi que des sous-
critères d’attribution.
La pondération des critères, c’est un coefficient qu’on va assigner aux critères
d’attribution quand il y en a plusieurs pour indiquer leur importance. C’est la valeur
du critère.
Les sous-critères : ce sont des éléments qui viennent préciser un critère.
Ex : le critère de la qualité est détaillé en 4 sous-critères : le goût, l’odeur, l’aspect et
la texture.
On ne confond pas le sous-critère avec des simples éléments d’évaluation ou
d’appréciation de l’offre. On retient que lorsqu’on constate que le pouvoir
adjudicateur confronte systématiquement chaque offre à un même élément et cote
cet élément, c’est un sous-critère. Mais si en appréciant les offres, le pouvoir
adjudicateur tient tant compte d’un tel élément et tant d’un autre élément, c’est un
pouvoir d’appréciation.
Les critères d’appréciation, eux, ne doivent pas être indiqués dans les doc de
marchés.
En principe, la valeur de chaque sous-critère doit également être avancée dans les
doc de marché. Mais la CJUE et le CE admettent que la pondération de ceux-ci ne soit
pas avancée pour autant que plusieurs conditions soient réunies.
è Il faut que la pondération ait été établie avant l’ouverture des offres ; après le cahier
spécial des charges mais toujours avant l’ouverture des offres
è Cette pondération ne peut entrainer une dénaturation des critères et sous-critères
du cahier spécial des charges ; la pondération ne peut pas modifier les critères, elle
ne peut pas non plus contenir des éléments qui s’ils avaient été connus par le
soumissionnaire au moment de faire son offre l’aurait influencée et elle ne peut pas
avoir un effet discriminatoire envers l’un des soumissionnaires.
Ne pas confondre les critères d’attribution avec la méthode d’évaluation. Cette
dernière est la manière dont on valorise l’offre. La méthode d’évaluation des offres
ne doit pas être indiquée dans les doc de marché car on estime que le pouvoir
adjudicateur doit avoir une certaine liberté dans la manière dont il va évaluer les
offres. Pour ne pas rendre impossible son pouvoir d’appréciation en aval. Pour cette
méthode, le pouvoir adjudicateur a une marge de liberté mais ne peut pas faire
n’importe quoi. En effet, il ne faut pas que ce soit discriminatoire ou qu’en réalité, elle
ne permette pas de décréter quelle est l’offre économiquement la plus avantageuse.
155

Dans cette procédure d’évaluation des offres, le pouvoir adjudicateur s’il constate qu’il y
a des doc manquants, imprécis, il peut solliciter de l’opérateur économique qu’il
complète ledit doc, qu’il précise les infos manquantes dans un délai déterminé. Cela se
fait dans le respect des principes d’égalité de traitement, de transparence et de
concurrence. Dans les procédures ouvertes et restreintes, ca ne peut pas permettre au
soumissionnaire de modifier une donnée essentielle de son offre.
Ex : le soumissionnaire ne peut pas changer le prix unitaire de ses pains au choco

Quand on a une procédure en 2 phases, la sélection intervient avant la vérification de la
régularité des offres. Dans une procédure en 1 phase, tout se passe en même temps dans
la même décision. On n’a pas plusieurs étapes définies dans le temps.
Une fois que le pouvoir adjudicateur a choisi l’offre économiquement la plus
avantageuse, il adopte alors une décision d’attribution. C’est un AAU. On a cependant vu
que les marchés publics étaient des contrats. La conclusion du contrat doit donc encore
intervenir. La manière dont la conclusion intervient varie selon la procédure entamée.
En procédure ouverte ou restreinte, la conclusion du contrat va intervenir lorsque le
pouvoir adjudicateur notifie au soumissionnaire retenu l’approbation sans réserve de
son offre. Dans la procédure négociée sans publication préalable ou en procédure
concurrentielle avec négociation, la conclusion va intervenir soit via la conclusion d’une
véritable convention, soit via la notification au soumissionnaire retenu de l’approbation
de son offre, soit par simple échange de correspondances si c’est dans les usages
commerciaux.

Pour les procédures en dialogue compétitif, la conclusion intervient aussi par la
conclusion d’une véritable convention. Enfin, pour les marchés de faible importance, la
conclusion se fait par simple facture acceptée.
La conclusion du contrat n’intervient donc pas lors de l’adoption de la décision
d’attribution. A partir de cette dernière, il y a un laps de temps qui s’écoule. Il est très
important pour tout ce qui concerne le contentieux.

Le marché est conclu. Il doit donc être exécuté.
Le marché public est un contrat administratif. C’est donc un contrat auquel on applique
les dispositions de droit civil sauf si on a des législations particulières qui y dérogent.

En matière de marché public, on applique donc l’exécution de BF consacrée par l’article
1134, la résiliation disposée à l’article 1794 Code civil ou encore l’article 1184, Code
civil relatif à la résolution.
Pour les règles spécifiques, on se tourne vers l’AR du 14 janvier 2013 qui contient les
règles générales d’exécution. C’est ce qu’on appelait avant le cahier général des charges
(à ne pas confondre avec le cahier spécial des charges). L’AR du 14 janvier 2013 contient
toute une série de règles : relatives au pouvoir de commandement du pouvoir
adjudicateur et qui concrétisent en matière de marchés publics, la théorie de
l’imprévision, la théorie de la sujétion imprévue et la théorie du fait du prince.

A. Le pouvoir de commandement

1° Le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir de contrôle et de direction pour
l’exécution du contrat.
156

Ex : le pouvoir adjudicateur donne l’ordre de commencer les travaux

2° Le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir de modification unilatérale des clauses
contractuelles du contrat ; ce pouvoir de modification unilatérale est strictement
encadré pour éviter que les pouvoirs adjudicateurs n’instrumentalisent ce pouvoir pour
se passer de l’application de la législation sur les MP en venant redéfinir certains
marchés.
Ex : si des travaux supplémentaires sont nécessaires, le pouvoir adjudicateur peut
ordonner à l’adjudicataire de les réaliser. Si on peut modifier le marché et ordonner des
travaux supplémentaires, on peut être tenter de changer plus.
Ex : dans le contrat de MP il est marqué qu’il faut des travaux pour une école mais le
pouvoir adjudicateur décide de modifier le contrat et de dire qu’il faut construire 2
écoles. Cela pour éviter de relancer une procédure d’attribution de MP.

3° Le pouvoir adjudicateur peut sanctionner l’adjudicataire en cas de manquement ; en
cas de retard, en cas de non respect de ses engagements, etc. Ca peut être des pénalités
financières, des amendes, des intérêts de retard mais aussi des mesures d’office.
On en compte 3 types :
- la résiliation du marché
- l’exécution en gestion propre ; le pouvoir adjudicateur va exécuter lui-même ce qu’il
reste à exécuter du marché
- l’exécution pour compte ; le pouvoir adjudicateur va confier à un tiers l’exécution de
la partie inachevée du marché
Ces mesures d’office sont appliquées aux risques et périls de l’adjudicataire.

4° Même en l’absence de manquement contractuelle de l’adjudicataire, l’adjudicateur va
pouvoir résilier le contrat. On trouve toute un série d’hypothèses listées à l’article 61,
l’AR de 2013 : en cas de décès de l’adjudicataire, quand il se trouve dans des motifs
d’exclusion obligatoires ou facultatifs, quand l’adjudicataire se trouve dans une situation
d’interdiction, etc.
Article 38/11 et suivants, AR de 2013 consacre les raisons où le pouvoir adjudicateur
peut mettre fin au contrat alors même qu’il n’y a pas de faute de l’adjudicataire. C’est le
cas notamment quand on constate certains faits imputables à l’adjudicataire.
Ex : le sous-traitant de l’adjudicataire prend énormément de retard sur le chantier mais
l’adjudicataire, lui-même, n’a pas commis de faute.

B. L’application des théories de l’imprévision, des sujétions imprévues et du fait du
prince

Dans la législation sur les MP et dans l’AR de 2013, on trouve des dispositions qui
viennent préciser les théories de l’imprévision et de la sujétion imprévue. Explication de
ces deux théories supra. Ces théories s’appliquent aux contrats de MP. Elles sont
concrétisées dans toute une série de disposition ; article 38/1 et suivants, AR de 2013.
Ces dispositions règlent le sort de la convention de MP en cas de circonstances
imprévues.
Ex : dans le cadre de travaux, on découvre un bunker là où on devait faire un voierie
dans le sol. Ca prend donc beaucoup de retard. Parfois ce n’est pas clair de savoir si on
est dans le cadre d’un manquement ou dans le cas d’une imprévision.
157

VIII. Les modes d’extinction du marché public

Etape 8 : La fin du marché public

Comment le MP prend fin ?
1° Il arrive à son terme
2° Au cours d’exécution, les parties décident d’y mettre un terme ; ca peut découler de la
volonté du pouvoir adjudicateur ou de la volonté de l’adjudicataire.
Le pouvoir adjudicateur peut mettre fin au contrat en application des dispositions du
code civil. Le contrat de marché public peut également prendre fin en application des
dispositions particulières de l’AR de 2013. Se pose une question par rapport à la
jurisprudence Rudelopt : CE, en matière de concession domaniale, dit que l’autorité peut
mettre fin à la convention quand c’est justifié par l’intérêt général. Est-ce qu’on peut
transposer cette jurisprudence en matière de MP ? Est-ce que le pouvoir adjudicateur peut
décider de mettre fin à la convention en invoquant l’intérêt général ? A priori, on a
tendance à répondre non. En matière de concessions domaniales, on n’a pas de
règlementations comme on en a pour les MP. Pour ces derniers, on a un AR qui
détermine les manières dont on peut mettre fin à la convention. Donc on ne peut pas
invoquer l’intérêt général, il faut d’office se baser sur des dispositions de droit civil ou
sur des dispositions des législations particulières sur les MP ou encore sur des
dispositions contractuelles.

Jeudi 24/04

Cours dispensé par C. Delforge et K. Polet

IX. Le contentieux des marchés publics

Tout vient, au départ, du législateur européen puis on a transposé les directives
européennes.
Les MP représentent des enjeux économiques importants. Et qui veut dire enjeux
économiques importants, veut dire litiges. On a donc voulu légiférer tout ca.

Notons qu’il faut distinguer le contentieux de l’attribution des marchés publics et le
contentieux de l’exécution des MP.

A. Le contentieux de l’attribution du marché public

Loi du 17 juin 2013 vient directement à l’esprit concernant ce contentieux.
Cependant, il faut faire attention car cette loi de 2013 a un champ d'application
particulier. Cette loi n’est pas applicable à tout type de contrat. Elle est applicable aux
marchés publics. Ensuite, cette loi va s’appliquer au contrat de concession de travaux et
de services qui entrent eux-mêmes dans le champ d'application de la loi du 17 juin 2016
relative aux contrats de concession. A l’inverse, on a des contrats de concession qui ne
rentrent pas dans le champ d'application de la loi du 17 juin 2016 ; on vise notamment
les concessions domaniales.

158

L’attribution de ces concessions domaniales n’est pas régie par la loi du 17 juin 2016.
Pour ces contrats administratifs là, on est dans un autre régime.

Pour la loi du 17 juin 2016, il faut faire 2 distinctions.

1° selon qu’on se trouve soit en dessous soit au dessus des seuils européens, les règles
peuvent être plus ou moins contraignantes.
Au dessus des seuils européens, les règles sont plus contraignantes. Ces règles se
répètent dans la loi de 2016. En dessous des seuils européens, on a un régime de
protection juridique moins élevé et donc moins efficace. Pour ce qui est au dessus de
seuils européens, on trouve cependant un régime de protection juridique plus élevé et
donc plus efficace.
La difficulté principale est due à l’absence de délai d’attente. On n’a pas de délai
d’attente, de standstill en dessous des seuils européens. On a un délai de 15 jours durant
lequel le pouvoir adjudicateur ne peut pas conclure de contrat, il n’y aura donc aucun
lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire. Ce délai permet
l’interdiction de la conclusion d’un contrat et au soumissionnaire évincé d’introduire un
recours, et éventuellement remporter le marché. Sans délai de standstill, ce que les
soumissionnaires évincés vont pouvoir obtenir ce sont des DI et c’est tout. Ainsi, avec le
délai de standstill, les soumissionnaires évincés ont la possibilité de s’opposer
efficacement à l’attribution du marché. Notons que tous les recours sont possibles que le
marché se trouve en dessous ou au dessus des seuils européens.
Le délai de standstill, c’est une aide pour rendre efficace les recours. Sans cela, ca devient
plus compliqué et donc pratiquement, si on a un client qui nous qu’il n’y en a pas ou qu’il
est dépassé, on pourra dire que seuls des DI peuvent être obtenus.
Articles 30 à 33, loi de 2013
Précision pour l’application du délai de standstill en dessous des délais européens : on a
un semi-seuil pour les marchés de travaux. Le seuil européen des marchés de travaux est
5.548.000. On prend donc la moitié de ce seuil, 2.274.000, et on dit qu’au delà de ce seuil,
il faut appliquer ce délai d’attente. On a donc une protection qui est quand même plus
efficace qu’à la normale pour les marchés qui ne dépassent pas le seuil européen.
Chapitre 1 de la loi de 2016 : régime applicable quand on est au dessus des seuils
européens
Chapitre 2 de la loi : régime applicable quand on est en dessous des seuils européens.
Recours en suspension et en annulation sont ouverts contre les décisions d’attributions
de tous les MP qui n’atteignent pas les seuils européens. Idem pour l’action en DI et en
indemnité forfaitaire. Le recours en déclaration d’absence d’effets est ouvert à l’encontre
des marchés de travaux qui, s’ils n’atteignent pas le seuil européen, n’en doivent pas
moins respecter le délai d’attente, soit ceux atteignant le semi-seuil précité.
Tout ce qu’on voit ici, concerne les secteurs classiques et les secteurs spéciaux.

2° Au sein du régime de l’attribution des MP, on peut distinguer les garanties. On a des
garanties précontentieuses, des garanties qui interviennent avant qu’il y ait un litige,
et des garanties contentieuses, garanties qui interviennent quand il y a un litige.

1. Les garanties consacrées dans la phase précontentieuse

159

Ce sont des garanties pour contrôler la légalité de la décision d’attribution et voir s’il y a
lieu d’introduire un recours.
Il existe 2 garanties précontentieuses.

1.1. La motivation des décisions

Obligation de motivation DES décisions car toute une série de décisions sont concernées.

Il y a une obligation de motivation formelle qui s’impose aux autorités administratives
qui prennent des AAU de portée individuelle, en vertu de la loi de 1991.
Mais ici, on a un régime de motivations qui se trouve directement dans la loi du 17 juin
2013. Ce régime ne prend cependant pas le pas sur la loi de 1991. Les deux régimes se
cumulent. Donc, ce n’est pas une exclusion, les deux régimes se complètent.
L’intention du législateur était de se dire que la loi de 1991 s’appliquait aux autorités
administratives mais que comme tout pouvoir adjudicateur n’était pas une autorité
administrative, certains pouvaient échapper à la loi de 1991. C’est pourquoi, le
législateur a prévu une obligation de motivation pour certaines décisions pour les
pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas des autorités administratives ; on a donc des
personnes publiques mais également des personnes privées qui sont pouvoir
adjudicateur, article 2, 1°, c, loi de 2016. Quelle que soit la personne de droit privé, il y a
un ensemble de critères et l’un d’eux est que la personne privée soit financée
majoritairement par les autorités publiques ou qu’elle soit contrôlée par les autorités
publiques. Quand on est un pouvoir adjudicateur mais qu’on n’est pas une autorité
administrative, on doit donc respecter cette obligation de motivation.

Quelles sont les décisions concernées par l’obligation de motivation ?
On a déjà le fait de recourir à une certaine procédure de passation. Cela concerne la
procédure négociée sans publication préalable, la procédure négociée sans mise en
concurrence préalable, la procédure concurrentielle avec négociation, au dialogue
compétitif dans les secteurs classiques.
On a aussi une obligation de motivation quand on est dans une procédure avec 2
phases ; 1ere phase = étape de sélection et 2e phase = on invite les candidats sélectionnés
à déposer une offre. Dans toutes les procédures qui se déroulent en 2 phases, quand on
sélectionne au terme de la première phase, il faut rendre une décision motivée.
C’est également le cas quand on décide d’attribuer un marché, quelle que soit la
procédure ou quand on décide de renoncer à attribuer un marché.
On doit aussi motiver sa décision lorsqu’on décide de la qualification ou du retrait de
qualification dans le cadre d’un système de qualification. Idem pour les décisions, dans
le cadre d’un système d’acquisition dynamique, de ne pas admettre un participant. Autre
cas, dans le cadre d’un dialogue compétitif, quand on décide de déclarer le dialogue
conclu.
Enfin, le pouvoir adjudicateur doit motiver sa décision lorsqu’il renonce à la passation
du marché et, le cas échéant, décide de lancer une nouvelle procédure de passation.
Le fait de motiver les décisions ça a une importance, on ne peut pas tout faire.

Le contenu de la motivation va varier selon plusieurs choses.
Selon d’abord le type procédure d’attribution mis en œuvre et ensuite, selon le type de
décision en cause.
160

La loi du 17 juin 2013 établit cependant un certain nombre de mentions requises pour
assurer, à la motivation, un caractère régulier.
Quand on décide d’attribuer un marché, on doit notamment faire apparaître les motifs
de fait et de droit qui ont permis d’attribuer le marché. Dans ceux-ci, ont doit retrouver
les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ; l’offre économiquement la plus
avantageuse.
La motivation de la décision est, en principe, établie au moment où la décision est prise.
C'est-à-dire qu’on motive au moment où on décide d’attribuer un MP. Dans la loi du 17
juin 2013, on trouve tout de même des exceptions. La motivation a posteriori est
possible quand on décide de recourir à une procédure négociée (une des 3 procédures
qui permettent de négocier). On a donc 2 décisions à prendre : choisir un mode de
passation et prendre la décision d’attribuer le MP. La loi de 2013 permet donc de
motiver a posteriori, et au lieu d’avoir 2 décisions, on aura une seule décision motivée en
bout de course et qui concerne à la fois le mode de passation et l’attribution de ce
marché.
Autre possibilité de motivation a posteriori, c’est dans certaines hypothèses de
procédure négociée sans publication préalable. L’une de ces hypothèses, c’est l’urgence
impérieuse. On peut motiver a posteriori la décision d’attribution parce qu’il y a
urgence ; on peut choisir telle personne, telle société et comme il y a urgence, on peut
postposer cette motivation. Notons que les motifs qui sous-tendent la décision doivent
toujours exister au moment de la prise de décision. C’est l’écriture de ces motifs qui peut
être accomplie ultérieurement et au plus tard, lors de l’établissement de la décision
d’attribution qui contient alors la motivation différée.
S’agissant des décision d’attribution dans le cadre de certains hypothèses de procédure
négociée sans publication préalable, la rédaction de la motivation peut être différée de
15 jours max.

1.2. L’information des candidats et des soumissionnaires

L’information concerne toute une série de garanties, d’exigences. On en compte 3.
1° Une série d’exigences dans le cadre des procédures qui appellent la présélection.
On doit motiver la décision de sélection et en outre, on doit communiquer à tout
candidat non sélectionné, les motifs du refus de sélection qui le concerne, extraits de la
décision de sélection. Tant qu’on n’a pas fait cela, la loi du 17 juin 2013 interdit les
candidats sélectionnés à déposer une offre.
2° Une série d’exigences dans le cadre des procédures de passation, sauf les procédures
ouverte et restreinte. Procédures visées à l’article 7/1, loi du 17 juin 2013.
3° Une série d’exigences relatives à l’opération d’attribution proprement dite.
L’autorité adjudicatrice est tenue d’établir une, et une seule, décision d’attribution dont
les parties seront extraites pour être communiquées aux candidats ou aux
soumissionnaires en fonction d leur situation propre.
Article 8, loi du 17 juin 2013 : communication à tout soumissionnaire non sélectionné
les motifs de sa non-sélection, communication à tout soumissionnaire dont l’offre est
irrégulière ou non conforme les motifs de son éviction et communication à tout
soumissionnaire dont l’offre n’a pas été choisie et au soumissionnaire retenu, la décision
motivée in extenso, dans son entièreté.

161

Dans un certain nombre d’hypothèses, il y a un délai d’attente entre la communication
de la décision d’attribution et la conclusion proprement dite du contrat.
S’il y a un délai d’attente, on va devoir communiquer aux concernés plusieurs infos : la
durée précise du délai d’attente et l’invitation à avertir l’autorité par télécopieur (fax),
par mail ou par les plateformes électroniques prévues à cet effet s’ils souhaitent
introduire un recours dans le délai d’attente.

La communication de la décision a lieu directement quand l’autorité adjudicatrice a pris
la décision. Dans tous les cas, la communication de la décision doit être notifiée d’une
double manière. La décision d’attribution doit être notifiée, d’abord, de manière rapide ;
soit par fax, soit par email (3/4 du temps ce sera un email). Le même jour, on doit
également envoyer un courrier recommandé. Là, la décision est communiquée de
manière moins rapide. De cette façon, l’exigence de double notification est remplie.
Quand on notifie la décision d’attribution, on a une offre et une acceptation, on a une
rencontre de volonté. Donc normalement on a un contrat qui devrait se former.
Sauf que la « 1, dit bien que le contrat ne se forme pas au moment de la notification de la
décision d’attribution. Lorsqu’on communique la décision d’attribution, aucun lien
contractuel ne se forme donc.

2. Les garanties consacrées dans la phase contentieuse

Ces garanties visent à accroitre le degré de protection des protagonistes dans le
déclenchement de la phase contentieuse et dans le résultat auquel celle-ci peut conduire.

2.1. La régime contentieux institué avant la conclusion du contrat

2.1.1. Le délai d’attente

Il est prévu à l’article 11, al.1er, de la loi du 17 juin 2013.
C’est un délai de 15 jours minimum durant lequel le pouvoir adjudicateur ne peut pas
conclure de contrat. Il ne peut pas dire à l’adjudicataire qu’ils vont conclure.

Ce délai de standstill est très important car il permet de garantir une certaine efficacité
au recours ; il permet au soumissionnaire, qui se sent lésé, de saisir une juridiction à
même d’interdire la poursuite du processus contractuel avant la conclusion du contrat.
Ce délai commence à courir au moment de la double notification, quand elle a été
réalisée. C’est à partir du jour où on notifie la décision par email et qu’on envoie le
courrier par lettre recommandée que ce délai commence à courir. Si la double
notification ne se fait pas le même jour, le délai de standstill ne commencera à courir que
lorsque la lettre recommandée aura été envoyée.

Durant ce délai, on a 15 jours pour introduire un recours en suspension. L’autorité
adjudicatrice, suite à ce recours, se voit interdire de conclure le contrat tant que la
décision du juge saisi n’a pas été rendue. Si dans l’illégalité, le pouvoir adjudicateur dit
que ce n’est pas grave et commence à conclure, si le juge judiciaire ou le CE décide de
suspendre l’exécution de la décision d’attribution, ça emporte de plein droit la
suspension de l’exécution du marché. Et dans ce cas, le pouvoir adjudicateur n’a pas le
choix et dit à l’adjudicataire qu’il n’exécute plus le contrat car il y a une suspension.
162

Si aucun recours en suspension n’a été introduit, on peut conclure le contrat au bout du
délai de 15 jours. Mais si un recours est introduit, alors il faut attendre que le juge ait
statué. Il ne faut pas oublier qu’il faut introduire un recours en annulation après avoir
introduit un recours en suspension.

Commentaire :
Toutes les voies de recours poursuivent un objectif différent mais en même temps, elles
s’entrechoquent. Il faut donc voir à quelle phase on est et ce que veut le soumissionnaire.
Le contentieux de l’attribution, son objet c’est de contrôler la régularité de l’attribution
du marché. Le plus souvent ce recours oppose un soumissionnaire évincé et le pouvoir
adjudicateur. Tout est régi par la loi de 2013.
On distingue en outre les recours qui visent à contrôler la régularité de la décision
d’attribution avant la conclusion du contrat et ceux après la conclusion du contrat.
Notons que quand le délai d’attente n’est pas applicable, les recours en suspension et en
annulation ne permettront pas au soumissionnaire évincé d’annuler le contrat.
Le contentieux d’exécution apparaît quand le contrat est conclu et qu’on est au moment
de l’exécution du contrat. C’est un recours qui oppose le pouvoir adjudicateur et
l’adjudicataire. On applique les règles procédurales du droit commun.

2.1.2. Le recours en suspension

L’objet de ce recours, introduit durant le délai d’attente, c’est d’obtenir la suspension de
la décision d’attribution. Ce n’est pas un recours pas contre le contrat puisqu’il n’est pas
encore conclu.
Le recours vise donc à neutraliser les effets de la décision d’attribution (+ des autres
décisions prises dans le cadre de la procédure) et si nécessaire, à suspendre l’exécution
du contrat proprement dit s’il a été conclu en méconnaissance du délai d’attente.
La suspension permet d’aménager la situation dans l’attente d’un jugement ou d’un arrêt
au fond, elle est donc momentanée.

Le délai d’attente est à calculer de manière particulière : le 1er jour du délai est le
lendemain de l’envoi de la communication.

La première question examinée concernant les recours en suspension c’est de savoir
quelle est l’autorité compétente ? Il y a 2 hypothèses.
1° soit le pouvoir adjudicateur est une autorité administrative. Dans ce cas, c’est le CE
qui est compétent pour connaître des recours en suspension.
2° Soit le pouvoir adjudicateur n’est pas une autorité administrative. Dans ce cas, ce sont
les juridictions de l’ordre judiciaire qui sont compétentes.
Il faut retenir que tout pouvoir adjudicateur n’est pas nécessairement une autorité
administrative. Les critères de détermination pour savoir si on est face à une autorité
administrative ou face à un pouvoir adjudicateur ne sont pas les mêmes. Pour savoir si
on est face à un pouvoir adjudicateur, on a des critères dans la législation sur les MP.
Pour savoir si on est face à une autorité administrative, on a des critères tirés de la
jurisprudence du CE et notamment l’arrêt Bonheure.
Il faut toujours se demander quelle est la qualité de l’autorité administrative. On a des
cas faciles comme les communes, les régions, les provinces, etc.
163

Puis on a l’arrêt du CE qui a rappelé qu’une SA de droit public est une autorité
administrative.
Ex : les sociétés immobilières de service public instituées conformément au Code
bruxellois du logement.
Par contre, l’UCL n’est pas toujours une autorité administrative (voir supra). Elle ne l’est
pas notamment quand elle prend une décision d’attribution de MP. Cela est dû au fait
que cette décision n’est pas une décision qui lie les tiers.

Procédure ?
Si on est devant le CE, le recours doit être introduit et va être instruit selon les règles de
la procédure en extrême urgence.
Si on est devant les juridictions de l’ordre judiciaire, on va appliquer les règles du référé
ordinaire.
Dans les deux cas, le délai pour introduire un recours en suspension est de 15 jours (=
délai de standstill). Délai qui court à partir de la notification, la publication, la prise de
connaissance.

Pour obtenir la suspension que démontrer ?
Il ne faut pas démontrer l’urgence car elle est présumée. Par contre, il faut un lien
sérieux ou une illégalité apparente. La juridiction saisie doit constater prima facie la
violation de certaines règles ; un détournement de pouvoirs, la violation d’une règle de
droit de l’UE en matière de marchés publics, la violation d’une règle belge en matière de
marchés publics ou la violation d’un des documents de marché (ex : le cahier des
charges).

L’autorité adjudicatrice a un moyen pour mettre la suspension en échec, même si les
conditions sont remplies. Elle doit parvenir à ce que le juge procède à la balance des
intérêts en sa faveur. La balance des intérêts est un mécanisme qui va permettre au juge,
soit d’office, soit à la demande des parties, de décider de ne pas ordonner la suspension
quand cette suspension a plus d’inconvénients que d’avantages.
Le juge prend en compte les conséquences de la suspension sur l’ensemble des intérêts
en présence et sur les intérêts publics.
Ex : une société gestionnaire d’aéroport avait lancé un MP de services d’architecte pour
la conception de travaux de modification de tout ce qui était sas de sécurité. Un
soumissionnaire évincé demande la suspension. Le tribunal estime alors qu’il y avait des
irrégularités. Mais la société gestionnaire d’aéroports invoque la balance des intérêts.
Elle dit que la modification des sas est imposée par des règles de droit européen donc
qu’on ne peut pas la retarder. En outre, elle dit qu’avec ces embouteillages dans les sans,
une personne était décédée, ce qui démontre bien l’impérativité de les modifier. Le juge
a donc fini par accepter de faire droit à la balance des intérêts.
Ex : Dans un MP de réviseurs d’entreprises, l’autorité adjudicatrice faisait valoir, devant
le CE qu’il y avait une urgence de recourir aux services d’un commissaire chargé de
vérifier ses comptes, à la place de la société de révisorat mise en liquidation qui en était
anciennement chargé, compte tenu de l’obligation légale à laquelle elle est tenue et
d’autant que la période concernée débutait le 1er juillet 2011, et qu’en revanche, le
marché litigieux ne représente qu’1/27e du chiffre d’affaires de la requérante sur 3 ans,
ce qui ne peut pas constituer un enjeu important comme elle le prétend.

164

Effets de la suspension ?
Les effets de la décision d’attribution sont suspendus.
Par ailleurs, si le contrat a été conclu, la suspension va suspendre non seulement
l’exécution de la décision d’attribution mais aussi le contrat, c'est-à-dire l’exécution du
contrat. Si aucun recours en annulation n’est introduit durant cette suspension, cette
dernière est levée de plein droit.
Notons que le plus souvent, l’autorité adjudicatrice va décider de retirer sa décision
quand elle est suspendue. Dans ce cas, le recours en annulation n’a pas d’intérêt. Mais si
la décision n’est pas retirée, le recours en annulation trouve son intérêt. La suspension
est un accessoire de l’annulation.

2.1.3. Le recours en annulation

Alors que la suspension n’a pas pour effet de supprimer la décision d’attribution.
L’annulation, elle, a pour objet d’obtenir la suppression de la décision d’attribution.

Si l’autorité adjudicatrice est une autorité administrative, le recours est introduit devant
le CE. Si ce n’est pas le cas, le recours est introduit devant une juridiction compétente de
l’ordre judiciaire.

Recours introduit dans un délai de 60 jours après la communication de la décision
d’attribution.

Décision d’attribution doit être annulée si elle est irrégulière.
Conditions de l’annulation ? Il faut démontrer soit un détournement de pouvoirs, soit la
violation de règles de droit de l’UE en matière de marchés publics, soit la violation de
règles de droit belge en matière de marchés publics, soit la violation d’un document de
marché.

Notons que si la demande d’annulation n’est pas introduire dans le délai requis, la
suspension est levée de plein droit puisque la suspension est l’accessoire de l’annulation.

Pas de balance des intérêts en matière d’annulation.

Effets ? Annulation rétroactive de la décision d’attribution. On fait comme si elle n’avait
jamais existé et donc le contrat ne peut pas être conclu.

2.1.4. Les mesures provisoires et l’astreinte

Ce sont des demandes complémentaires, des accessoires qu’on introduit avant ou après
une demande d’annulation ou de suspension pour augmenter l’effectivité de la
protection juridictionnelle.

Les mesures provisoires, ce sont des mesures qui vont viser à corriger une irrégularité
alléguée ou à empêcher qu’il soit porté atteinte à certains intérêts concernés ou à
assurer l’exécution de la décision prise par le juge. Elles peuvent être prononcées par le
CE ou par une juridiction de l’ordre judiciaire.
165

La demande visant l’obtention de telles mesures peut accompagner soit les demandes en
suspension, soit les demandes en annulation. Elle peut également être introduite
séparément.
Elles peuvent être demandées tant devant le CE que devant le juge de l’ordre judiciaire.

L’astreinte, elle, vise à accompagner une condamnation prononcée. Elle peut
uniquement accompagné une décision en suspension, éventuellement une décision
ordonnant des mesures provisoires mais pas une décision en annulation.

2.1.5. L’action téméraire et vexatoire
PAS VU
2.1.6. Une observation particulière

Le régime du contentieux ici présenté prend d’autres contours lorsque le délai d’attente
de 15 jours minimum dont il a été question ne doit pas être observé.
Dans le respect de la directive 2007/66/CE, les hypothèses qui échappent à l’exigence
sont au nombre de 3.
1° lorsque la publication au niveau européen d’un avis de marché n’est pas obligatoire
2° lorsque le soumissionnaire concerné est celui à qui le marché est attribué en
l’absence de candidats concernés
3° lorsque le marché concerné est fondé sur un accord-cadre

La circonstance qu’un délai d’attente ne doive pas être respecté permet à l’autorité
adjudicatrice de conclure immédiatement le contrat.

2.2. Le régime contentieux institué après la conclusion du contrat

On vise ici les voies de recours quand le contrat est conclu. On trouve différents objectifs
à ces voies de recours : soit pour obtenir des DI, soit pour obtenir l’annulation du
contrat.

On a 3 types de recours.

2.2.1. Le recours en déclaration d’absence d’effets

Le but de ce recours est que le contrat soit déclaré sans effets, c'est-à-dire qu’il soit
annulé.
Le CE n’est pas compétent. C’est toujours le juge judiciaire qui va juger comme en référé.
Le délai pour introduire ce délai est de 6 mois à compter du lendemain du jour de la
conclusion du contrat. Un délai de 30 jours est également prévu dans certaines
conditions.

Ce recours oppose le soumissionnaire, le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire. C’est
toujours une procédure tripartite

Conditions ? L’absence d’effets peut être prononcée dans 3 hypothèses
è lorsque l’autorité adjudicatrice a conclu un marché sans assurer la publicité
européenne d’un avis de marché pourtant requis
166

è lorsque l’autorité adjudicatrice a conclu le marché sans respecter le délai d’attente
pourtant requis ou sans attendre que le juge saisi d’un recours, dans le délai
d’attente, ait statué sur la demande de suspension ou sur la demande de mesures
provisoires
è lorsque l’autorité adjudicatrice a conclu un marché sur la base d’un accord-cadre
sans que toutes les conditions soient fixées dans cet accord-cadre, en
méconnaissance des règles procédurales y étant relatives

Effets ?
Le juge judiciaire peut soit annuler rétroactivement toutes les obligations contractuelles,
c'est-à-dire annuler tout le contrat.
Il peut également annuler uniquement les obligations contractuelles qui restent à
exécuter.
Il peut également décider de maintenir les effets du contrat. Il ne peut le faire que quand
des raisons impérieuses d’intérêt général l’imposent. En principe, des raisons
économiques ne sont pas des raisons impérieuses d’intérêt général. La loi de 2016
dispose dans quelle limite une raison économique peut constituer une raison impérieuse
d’intérêt général.

L’autorité adjudicatrice, lorsqu’elle constate le manque et donc qu’il y a un risque de
déclaration d’absence d’effets, peut se rattraper en cours de procédure pour échapper à
l’éventuelle déclaration d’absence d’effets

2.2.2. Le recours en sanction de substitution
PAS VU
2.2.3. Le recours en dommages et intérêts ou indemnité forfaitaire

L’objet du recours est d’obtenir la réparation du préjudice subi par le soumissionnaire
évincé. Ca prend la forme soit de DI soit d’une indemnité forfaitaire.

Ca prend la forme d’une indemnité forfaitaire lorsque qu’il s’agit d’une procédure
ouverte ou restreinte pour laquelle on trouve un seul critère d’attribution qui est le prix.
Dans cette procédure-là, le marché dit être attribué en principe au soumissionnaire qui a
remis l’offre la plus basse. Si ce n’est pas le cas, le soumissionnaire en cause dispose d’un
droit subjectif d’obtenir une indemnité forfaitaire qui est de 10% de la valeur du
marché.

Dans les autre cas, si le critère d’attribution n’est pas le prix le plus bas, on parle de DI
car le préjudice n’est pas évalué forfaitairement.

Ce recours peut être introduit devant le CE ou devant les juridictions de l’ordre
judiciaire, au chois. Le CE peut connaître de la demande en indemnité via un recours en
indemnité réparatrice, étant l’accessoire d’une demande en suspension ou en
annulation, article 11bis, LCCE. Même si le CE peut ordonner cela, on peut toujours aller
devant les juridictions de l’ordre judiciaire.

Conditions ? Il faut démontrer 3 éléments
167

1° Un détournement de pouvoirs ou la violation d’une norme de droit belge en matière
de marchés publics ou la violation d’une norme de droit de l’UE en matière de marchés
publics ou la violation d’un document de marché
2° Un dommage
3° Un LC entre la faute (la violation/le détournement) et le dommage

Procédure ?
Devant les juridictions judiciaires, le délai du recours en DI est fixé à 5 ans.
Par contre, si on est devant le ce, il faut respecter la procédure en indemnité réparatrice.

B. Le contentieux de l’exécution du marché public

En ce qui concerne ce contentieux, la loi du 17 juin 2013 ne comporte pas de règles
spécifiques. C’est pourquoi, on applique les règles de procédure de droit commun.

Qui est compétent pour ces litiges ? C’est toujours le juge judiciaire. Pourquoi ? Pour 2
raisons.
1° on n’applique pas, au stade de l’exécution, la théorie de l’acte détachable, sauf pour les
décisions de l’autorité adjudicatrice qui modifient substantiellement le marché
2° on n’applique pas la jurisprudence Rudelopt qui concerne les concessions domaniales

Jeudi 25/04

o Sous-section 4 : Le contrat de concession de travaux et de service

Pas confondre la concession de services avec le marché de services.
Ex : l’administration qui doit faire nettoyer les vitres de son bâtiment va lancer un
marché de services pour voir à quelle entreprise elle va octroyer la tâche.

Il existe 3 grands ensembles de concessions : les concessions de travaux, les concessions
de services et les concessions domaniales.
Avec la concession de services, on a l’idée qu’un service va être accompli avec une durée
dans le temps par le bénéficiaire de la concession.
Ex : l’exploitation de la cafétéria à un privé
Ex : confier à une société privée le soin de percevoir la redevance de stationnement et
d’identifier ceux qui n’ont pas payé
Il va même y avoir un transfert des risques. Evidemment, le bénéficiaire aura une
rémunération en contrepartie mais il devra supporter les risques.

Directive 2014/2/UE du Parlement européen et du Conseil du 2 février 2014 sur
l’attribution des contrats de concessions a sollicité des EM qu’ils se conforment à u
certain nombre de prescriptions dans le domaine des concessions de travaux et de
services, mais non dans celui des concessions domaniales.

§1. L’environnement juridique des concessions de travaux et de services

168

Que ce soit pour une raison de surcharge de travail mais aussi pour un manque de
moyens et parfois de qualification, les autorités publiques peuvent faire procéder à
l’exécution de travaux et faire prester des services en dehors de l’administration, sans
pour autant recourir au contrat de MP, mais en recourant à un autre contrat
administratif qui présente des caractéristiques distinctes.

On trouve de tels contrats à tout niveau de pouvoir ; au niveau communal, provincial,
communautaire, régional et fédéral.

§2. La définition des concessions de travaux et de services

Cette matière est réglée depuis peu par la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de
concession qui est une transposition d’une directive de l’UE. On voit donc l’emprise de
l’UE sur ce domaine de travaux et de services qui sont réalisés par des personnes
privées.
+ AR d’exécution du 25 juin 2017
Ces concessions sont donc englobées, régies par cette fameuse loi de 2016.

Concession de travaux = « contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou
plusieurs pouvoirs adjudicateurs confient l’exécution de travaux à un ou plusieurs
opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit
d’exploiter les ouvrages qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un
prix ».

Concession de services (≠ MP de services) = « contrat conclu par écrit et à titre onéreux
par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs confient la prestation et la gestion de
services autres que l’exécution de travaux à un ou plusieurs opérateurs économiques, la
contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les services qui font
l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix ».

Avec le contrat de concession, il est prévu qu’au minimum, une partie de la contrepartie
consentie au cocontractant du pouvoir adjudicateur est l’exploitation, soit des travaux,
soit des services en cause.
En outre, l’attribution d’une concession de services ou de travaux implique le transfert
au concessionnaire d’un risque d’exploitation lié à l’exploitation de ces travaux ou
services ; risque comprend le risque lié à la demande ou lié à l’offre ou les deux. Par
ailleurs, le concessionnaire est réputé assumer le risque d’exploitation lorsque, dans les
conditions d’exploitation normales, il n’est pas certain d’amortir les investissements
qu’il a effectués ou les coûts qu’il a supportés lors de l’exploitation des ouvrages ou
services qi font l’objet de la concession. Ce transfert de risque implique une réelle
exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait
supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négociable.
Le concessionnaire va également recevoir les redevances auprès des usagers.

Notons que la notion de concession de service public est d’une certaine façon balayée
avec l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2016. Cette notion est comprise dans la
notion de concession de services au sens où l’entend la loi du 17 juin 2016 relative aux
contrats de concession.
169

Donc la loi de 2016 concerne toutes les concessions qui touchent à n’importe quel
service, pourvu que les autres éléments caractéristiques de la définition soient
rencontrés. C’est pourquoi, certaines concessions de services publics ne rentrent pas
dans le champ d'application de la loi de 2016.

§3. Le régime juridique des concessions de travaux et de services

Loi du 17 juin 2016 s’applique à la majeure partie des concessions de travaux. Elle
s’applique également aux seules concessions de service qui atteignent les seuls qu’elle
définit.

I. Le régime juridique des concessions de travaux et de services qui entrent dans le
champ d’application de la loi du 17 juin 2016

Le régime juridique des concessions de travaux et de services qui entrent dans le champ
d'application de la loi du 17 juin 2016 n’est pas seulement établi par cette loi. On trouve
également l’AR du 25 juin 2017 relatif à la passation et aux règles générales d’exécution
des contrats de concession.

A. Le champ d’application

1. Le champ d’application rationae personae

Ce sont les pouvoirs adjudicateurs au sens de l’article 2, 1°, de la loi de 2016 ; même sens
qu’à l’article 2, 1°, loi de 2016 sur les MP. (Voir ce qui a été dit pour les MP)
La loi sur les concessions va s’appliquer aux autorités administratives mais la notion est
plus large.

2. Le champ d’application rationae materiae

L’examen du champ d'application de la loi du 17 juin 2016 impose qu’une notion soit
préalablement identifiée, celle de la valeur de la concession. S’agissant des concessions
de services, tout dépend du seuil. Si le chiffre d’affaire dépasse le seuil, la loi s’applique.
Article 35, loi de 2016 pour la valeur + mode suivant lequel valeur doit être évaluée.

Article 3, §1, loi de 2016 et article 4 de l’AR du 25 juin 2017 : champ d'application
ratione materiae est disposé à ces articles.
Tous les contrats de concession de travaux semblent tomber sous le coup régime
juridique défini par la loi de 2016 et par l’AR de 2017, à l’exception de catégories
spécifiques identifiées à l’article 3, §1, al.3, loi de 2016.
Pour ce qui est des concessions de services, pour tomber sous le coup de la loi, elles
doivent atteindre la valeur définie par l’article 4 de l’AR du 25 juin 2017, c'est-à-dire
5.548.000€.

Pour les concessions mixtes qui consistent, en partie, en des services qui entrent dans le
champ d'application de la loi et, en partie, en des services qui n’entrent pas dans ce
champ, l’objet principal est déterminé en fonction de la valeur estimée des services
respectifs qui est la plus élevée.
170

Notons que sous l’influence de la directive 2014/23/UE, certaines hypothèses, parfois
importantes, échappent au champ d'application de la loi de 2016.

B. Les principes applicables

Idem que ceux pour les MP. On n’insiste pas sur cela.

3 principes complémentaires (pour mémoire) : le principe de confidentialité, le recours
aux moyens de communication électronique et l’obligation faite au pouvoir adjudicateur
d’estimer le montant du marché.

1. Le principe de concurrence

Regroupe les exigences d’égalité de traitement, de non-discrimination, de transparence,
de proportionnalité et d’interdiction de conflits d’intérêt.

2. Le principe du droit social, environnemental et du travail

Sous peine de sanctions, « les opérateurs économiques sont tenus de respecter et de
faire respecter par toute personne agissant en qualité de sous-traitant, à quelque stade
que ce soit, et par toute personne mettant du personnel à disposition pour l’exécution de
la concession, toutes les obligations applicables dans le domaine environnemental,
social et du travail établies par le droit de l’UE, le droit nation , les CCT ou par les
dispositions internationales en matière de droit de l’environnement social et du travail
énumérée à l’annexe 4 de la loi ».

3. Le principe du forfait

Il faut savoir que s’il y a un prix à payer, le prix est forfaitaire mais pas on ne trouve pas
nécessairement de prix à payer. En effet, la contrepartie du contrat de concession ne
correspond pas nécessairement à un prix.

Il peut être excepté au caractère forfaitaire du prix du contrat de concession. C’est à
condition que l’exception soit prévue dans les doc de concession et que cette exception
soit dûment motivée.

4. Le principe du service fait et accepté

Ca signifie que le pouvoir adjudicateur n’est tenu de payer son cocontractant que pour
des services qui ont été réalisés et acceptés, c'est-à-dire réceptionnés, par le maitre de
l’ouvrage.
Pas de paiement anticipé permis. Mais les acomptes et avances le sont dans certains cas.

C. La passation du contrat

1. Le principe applicable

171

Une chose importante à retenir : la procédure est simple qu’en matière de MP ; pas
toutes les différences de procédures ouverte ou restreinte, pas différents modes de
passation.
Le principe veut que le pouvoir adjudicateur organise librement la procédure qui
conduit au choix du concessionnaire sous réserve du respect des dispositions de la loi.
Cela tout en respectant le principe de concurrence notamment ; principe qui comprend
le principe d’égalité, de non-discrimination, de proportionnalité et de transparence.
En outre, le pouvoir aujourd'hui est libre d’organiser une négociation avec les
soumissionnaires, articles 38 et 46, §6, loi de 2016. Toutefois, en cas de négociations,
l’objet de la concession, les exigences minimales et les critères d’attribution ne peuvent
être modifiés au cours de la négociation.

2. Les documents de concession

Idem que MP

Voir articles 2, 13° et 41 de la loi du 17 juin 2016 sur les contrats de concession.

Il faut un avis de concession contenant toutes les infos mentionnées dans l’annexe 2 de
l’AR de 2017 + un cahier des charges.

3. Les garanties procédurales

Idem que MP

Article 46, loi du 17 juin 2016 sur les contrats de concession + chapitre 3, titre 2, AR de
2017

3.1. Les motifs d’exclusion

La loi du 17 juin 2016 mentionne de manière exhaustive les motifs d’exclusion qui sont
soit obligatoires, articles 50 et 51, soit facultatifs, article 52.

L’AR du 25 juin 2017 précise les cas d’exclusion et les règles applicables en la matière,
articles 31 à 36.

3.2. La sélection des candidats ou des soumissionnaires

Critères et conditions de sélection des candidats/soumissionnaires sont fixés, par le
pouvoir adjudicateur, dans l’avis de concession ou dans les doc de concession si pas
d’avis.

Article 48, loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession : conditions de
sélection.

3.3. La vérification de la régularité des offres

172

Une fois que la sélection est opérée, l’offre de chaque soumissionnaire doit être vérifiée.
Une irrégularité substantielle ou non substantielle peut donc, à ce moment, être
détectée.

Article 30, AR du 25 juin 2017 relatif à la passation et aux règles générales d’exécution
des contrats de concession.

3.4. L’attribution du contrat

L’attribution du contrat de concession est la décision par laquelle le pouvoir
adjudicateur désigne le soumissionnaire retenu.

Pour cela, le pouvoir adjudicateur doit comparer les offres régulières sur base de
critères d’attribution, article 55, loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession.

4. La conclusion du contrat

Conclusion du contrat = naissance du lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et le
concessionnaire, article 2, 17°, loi de 2016.

Article 55, loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession.

D. L’exécution du contrat

Les règles d’exécution des contrats de concession de travaux et de services tombant
sous le coup de la loi de 2016 ne sont à peu près pas évoquées dans la loi elle-même.
C’est pourquoi, on se tourne vers l’AR du 25 juin 2017 qui, pour l’essentiel, établit ces
règles aux articles 45 et suivants.

L’article 73 de l’AR, par ailleurs, est destiné à régler la question de la résiliation du
contrat de concession.

Une fois que le contrat est conclu, s’il y a des contestations, c’est le juge du judicaire qui
est compétent. Comme pour tous les contrats en général. Le CE n’est pas compétent, en
principe, puisque ce n’est pas un AAU.
Rudelopt ne trouve pas à s’appliquer car il n’y a pas d’autre résiliation possible que celles
prévues dans le contrat.

E. Le contentieux de l’attribution du contrat

Compétence du juge judiciaire. Rudelopt ne s’applique pas.

Article 73, AR du 25 juin 2017.

Mêmes règles que celles applicables en matière de MP.
Pour la décision d’attribuer le contrat, c’est comme pour les MP. On retrouve la même
distinction que celle que l’on connaît en matière de MP. C’est un acte qui se dissocie et
donc il ne peut pas être attaqué devant le CE en temps qu’AAU.
173

Loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en
matière de MP, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de
concessions s’applique.

Directive « recours » et la loi du 17 juin 2013 contiennent quelque chose d’intéressant et
qui mérite qu’on s’arrête dessus. Le standstill s’applique aux contrats de concessions de
travaux et de services.
Article 24, loi du 17 juin 2013 (loi motivation, recours ; s’applique aux marchés et aux
concessions visées par la loi du 17 juin 2016) identifie l’instance de recours en cas
d’attribution de concession ou de marché. Cet article dit que l’instance de recours est la
SCACE quand l’autorité adjudicatrice est une autorité administrative visée à l’article 14,
§1er, LCCE et le juge judiciaire dans les autres cas.
Notons que cet article parle des marchés mais pas des contrats de concession de travaux
et de services. La solution est donc que le CE sera bien compétent, même si l’article 24
ne prévoit rien. Pour bien faire, il faudrait modifier l’article 14, §1er, 2°, LCCE pour
mettre à coté des MP, « et aux contrats de concession de travaux et de services ».

Jeudi 02/05

Rappel :

Ce qui différencie les concessions des MP, c’est qu’il y a un élément de permanence.
C'est-à-dire que la contrepartie qui est consentie par l’autorité concédante tient en le
droit d’exploiter les services ou ce qui fait l’objet des travaux.
Ex : une entreprise de laveurs de vitres lave les vitres et puis s’en va -> contrat de MP
Ex : la cafétéria dans une centre sportif communal : l’exploitant, qui est un privé, va
exploiter cette cafétéria pendant une durée, ça s’étale dans le temps -> contrat de
concession de services
Les risques, dans la concession de travaux et de services, sont à charges du concédant.
Mais, il va pouvoir se faire rémunérer par les usagers de ce qu’il exploite donc il pourra
obtenir une contrepartie de leur part.

Il faut distinguer les concessions qui entrent dans le champ d'application de la loi du 17
juin 2016 et celles qui n’entrent pas dans le champ d'application de cette loi.

Pour celles qui entrent dans le champ d'application de la loi du 17 juin 2016, on trouve 5
observations (voir supra).
1° On a une observation sur le champ d'application ratione personae.

2° Pour le champ d'application ratione materiae ; toutes les concessions de services et
toutes les concessions de travaux ne rentrent pas dans le champ d'application de la loi.
Ce qui est important à cet égard, ce sont les seuils. La valeur de la concession, c’est le
chiffre d’affaire de la concession, article 35, loi de 2016. L’article 3, §1, al.3 de la loi 2016
dispose quelles concessions de services ne se trouvent pas dans le champ d'application
de la loi.
Disposition par laquelle le roi fixe les seuils se trouve à l’article 4 de l’AR du 25 juin
2017. C’est l’article 105, C° qui habilite le Roi a fixé les seuils.
174

N°963 et 964 dans précis : PAS VUS

3° Principes applicables : n°965 à 967 et 969 à 971 dans le précis PAS VUS
Mutatis mutandis les mêmes que ceux des MP.
N°968 du précis à retenir : la règle, c’est le prix forfaitaire. Notons qu’il peut y avoir des
tempéraments. Mais il n’y a pas toujours un prix payé par l’autorité concédante au
concessionnaire puisque c’est par le truchement de l’exploitation de ce qui fait l’objet du
contrat que le concessionnaire va se payer.

4° Passation des contrats : 4 points importants.
- les procédures de passation sont différentes car elles sont plus simples qu’en matière
de MP. La négociation règne, ici, en maitre. Articles 38 et 46, §6, loi de 2016
- les documents de concession // documents de marchés : avis de concession, cahier
des charges, des mentions diverses, etc ; article 2, 13° et 41, loi de 2016
n°976 à 978 du précis : PAS VUS
- les garanties procédurales : PAS VUS n°980 à 993 du précis
è règles relatives à la régularité des offres, règles relatives à la sélection des candidats
ou des soumissionnaires, motifs de sélection, règles relatives à aux critères
d’attribution : mutatis mutandis MP
- conclusion du contrat : PAS VUS n°992 et 993 du précis

5° Exécution du contrat et attribution du contrat
- exécution du contrat : n° 994 et 995 PAS VUS ;
è 2 choses à retenir :
› les règles relatives à l’exécution du contrat sont pour l’essentiel dans l’arrêté
d’exécution et parmi ses règles, l’une est importante, c’est la règle relative à la
résiliation des concessions, article 73, arrêté d’exécution du 25 juin 2017
› jurisprudence Rudelopt ne s’applique pas aux concessions de services et de
travaux

- contentieux de l’attribution du contrat ; loi du 17 juin 2013 s’applique aussi aux
concessions de travaux et de services visées par la loi du 17 juin 2016 donc toutes les
affaires de l’autorité administrative et de savoir quel juge est compétent, ces règles
trouvent à s’appliquer aussi
› quand c’est une autorité administrative qui a conclu le contrat : le CE traite le
contentieux
› quand pas une autorité administration qui a conclu le contrat, ni une autorité
visée par l’article 14, §1, LCCE : le juge judiciaire qui est compétent

Article 24 de la loi 2013 : instance de recours pour les concessions de services et de
travaux est la SCACE quand l’autorité adjudicatrice est une autorité visée à l’article 14,
§1, LCCE. On ne parle pas d’autorité administrative. C’est bien fait car quand on va à cet
article, on voit que la SCACE statue par voie d’arrêt pour les actes posés par les autorités
administratives, les autorités dans le giron de la justice, les assemblées législatives, etc.
Le juge compétent pour connaître de la décision d’attribution, c’est le SCACE donc.

175

Mais les concessions ne sont pas citées dans l’article 14 car le législateur a oublié de les y
mettre. Mais, est-ce que ça veut dire que, pour les concessions, l’instance de recours
n’est pas le CE ? Non car il faut partir de l’article 24, loi de 2013.

II. Le régime juridique des concessions de travaux et de services qui n’entrent
pas dans le champ d’application de la loi du 17 juin 2016

On trouve aussi des concessions qui ne tombent pas dans le champ d'application de la loi
du 17 juin 2016. Ce sont celles visées à l’article 3, §1er, al.3, de la loi du 17 juin 2016.

Ces concessions ont un chiffre d’affaire inférieur au seuil fixé par les textes, c'est-à-dire
dont le chiffre d’affaire n’atteint pas 5.548.000€.

Régime juridique ? N°998 à 1003 du précis : PAS VUS

3 choses à retenir :
1° Ces concessions échappent également au champ d'application de la loi de 2013 ; pas
dans le champ d'application de la loi de 2016 -> pas dans le champ d'application de la loi
de 2013
2° Les concessions de services publics ont un volet contractuel (tout ce qui concerne le
rapport entre le concédant et le concessionnaire : leurs droits et obligations) et un volet
règlementaires (toutes les dispositions qui vont trouver à s’appliquer aux usagers du
services en question, aux destinataires du service) ; on a à la fois un acte unilatéral et un
acte bilatéral
Ex : n°1000 du précis : dans une maison de repos ; si une concession est octroyée à un
particulier, qui gère alors la maison de repos, le volet réglementaire va concerner toutes
les personnes qui seront placées dans cette maison de repos
3° le régime juridique de ces contrats-ci se rapproche du régime juridique des contrats
de concession domaniale

Ce qu’on a vu pour la compétence de l’autorité concédante, la marge d’appréciation dans
le choix du concessionnaire (compétence discrétionnaire), motivation de sa décision
d’attribution etc … tout ca, c’est la même chose que pour le contrat de concession
domaniale.

On peut faire un // avec le contrat de MP : le choix du concessionnaire est un acte
détachable qui peut donc faire l’objet d’une contestation devant le CE. Mais il est
également envisageable que le juge judiciaire connaisse de ce contentieux en vertu de
l’article 159, C°.

Le concessionnaire bénéfice de droits subjectifs. Tout ce qui touche à la conclusion du
contrat, à son exécution, à sa résolution du contrat : c’est de la compétence du juge
judiciaire, article 144, al.1, C°.
Mais, on peut, ici, comme pour les concessions domaniales, envisager que la
jurisprudence Rudelopt s’applique.

Les limites qui concernent le contrat de concession de travaux et de services sont les
mêmes que celle vues pour le contrat de concession domaniale.
176

è concession ne confère aucun monopole à son bénéficiaire ; l’autorité concédante doit
conserver le droit d’octroyer d’autres concessions de même nature à d’autres
personnes
è concession, en principe, pas cessible, sauf autorisation expresse du pouvoir
concédant
è l’autorité administrative peut, à tout moment, pour des motifs d’intérêt général,
mettre fin au contrat ; à 2 conditions : indemnité pour le concessionnaire pour
couvrir tous les préjudices subis + décision de l’autorité concédante doit être
régulière sinon peut être contestée devant les juridictions judiciaires

177

r Partie III : Le contrôle de l’administration

On trouve 2 volets : les contrôles administratif et les contrôles parajuridictionnels.

Nous ne verrons pas les contrôles parajuridictionnels.

TITRE I : Les contrôles administratif et citoyen

Le contentieux administratif ne se limite pas au règlement des conflits devant les
juridictions judiciaires ou devant le CE. Cette expression désigne aussi l’ensemble des
mécanismes de prévention et de règlement des contestations qui s’appliquent à l’action
de l’administration.

On a donc le contrôle administratif et citoyen.
Dans le contrôle administratif, on a le recours administratif et le contrôle de tutelle.
Dans le contrôle citoyen, on a l’accès aux documents administratifs et l’ombudsman.

v Chapitre I : Le contrôle administratif

• Section 1 : Le recours administratif

Quels sont les traits essentiels du recours administratif ? On en trouve 6.

1° C’est un recours porté devant une administration et pas une juridiction.
2° Le recours administratif tend à contester un acte administratif tant du point de vue de
sa légalité que du point de vue de son opportunité.
3° Le recours tend à obtenir une nouvelle décision de l’administration après réexamen ;
correction des éventuelles irrégularités de l’acte initial
4° Avantage du recours administratif ? Eviter un recours juridictionnel, éviter de passer
par la case du juge.
5° 3 types de recours administratif :
- le recours gracieux : recours qu’on introduit auprès de l’auteur de la décision prise
pour tenter de le faire revenir sur ce qu’il a décidé ; pour qu’il la modifie ou qu’il la
retire (dans respect de la théorie du retrait d’acte)
- le recours hiérarchique : recours introduit auprès du supérieur hiérarchique de celui
qui a pris la décision pour qu’il fasse usage de son pouvoir de commandement, voire
qu’il substitue sa décision à la décision initiale
- le recours de contrôle : recours introduit auprès d’un organe différent de celui qui a
pris la décision initiale, étant entendu que cette autorité différente n’est par
hypothèse pas le supérieur hiérarchique de l’autorité qui a pris la décision initiale
Ex : recours devant le collège d’environnement de la Région de Bruxelles –Capitale
ou devant la Commission wallonne de recours pour l’accès aux doc administratifs en
matière d’environnement
178

6° Parmi les recours administratifs, on a des recours organisés et des recours
inorganisés (voir TP) ; les recours inorganisés sont ou gracieux ou hiérarchiques et les
recours organisés sont ou gracieux ou hiérarchisés ou de contrôle.
Pr. Bouvier se demande cependant s’il n’est pas possible d’avoir des recours inorganisés
qui sont des recours de contrôle. Pourquoi ? Car il pense à l’autorité de tutelle. On a des
recours organisés auprès de cette autorité. Ce sont des recours de contrôle.
Mais rien n’interdit aux citoyens de se retourner vers l’autorité de tutelle. Le Pr. pense
donc qu’il peut y avoir des recours inorganisés de contrôle auprès de l’autorité de
tutelle.

o Sous-section 1 : Le recours administratif inorganisé

8 observations :

1° Pourquoi l’appelle-t-on « inorganisé » ? Parce qu’il n’est pas organisé par un texte.
2° En quoi ça consiste ? L’administré s’adresse auprès de l’auteur de l’acte (recours
gracieux) ou auprès de son supérieur hiérarchique (recours hiérarchique), alors
qu’aucun texte ne prévoit cette possibilité.
Selon le Pr, on peut aussi imaginer un recours auprès de l’autorité de contrôle.
3° Puisqu’aucun texte n’organise le recours, il n’y a pas de modalités particulières, pas
de forme particulière, pas de délai à respecter pour introduire un recours, rien à
démontrer (intérêt, qualité) et les critiques peuvent porter tant sur la légalité de l’acte
que sur son opportunité. Notons que l’administré doit tout de même utiliser un mode de
transmission probant, tel que l’envoi d’un courrier recommandé.
4° Puisque ce recours n’est pas organisé, l’autorité qui est saisie du recours n’est pas
tenue de l’examiner. Elle peut refuser de le faire ou se taire. Si elle se tait, son silence ne
vaut pas décision implicite puisqu’il n’y pas d’obligation d’examiner la demande dans
son chef. Il n’y a donc pas matière à acte administratif susceptible de faire l’objet d’un
recours.
5° Pas de garanties procédurales puisque pas de règles de procédure particulières. Un
recours auprès du CE n’est pas possible contre une décision prise d’une autorité sur
recours. Le refus d’examiner, le silence, la confirmation de la décision initiale ne sont pas
des actes susceptibles de recours auprès du CE. Cependant, l’acte initial, lui, est
susceptible de faire l’objet d’un recours devant le CE.
6° Si l’autorité saisie par le recours prend une nouvelle décision après examen, alors là,
cette décision peut faire l’objet d’un recours. En outre, elle doit être conforme à toutes
les prescriptions relatives à l’élaboration d’un acte, telles que la motivation formelle
requise par la loi de 1991.
7° Puisque ce recours n’est prévu par rien, il ne suspend pas le délai pour introduire un
recours contre la décision initiale auprès du CE. Le délai de 60 jours continue donc à
courir. Par ailleurs, le recours inorganisé n’est pas un préalable obligatoire à l’exercice
du recours juridictionnel porté devant le CE.
8° Si suite à un recours inorganisé, l’autorité prend une nouvelle décision, susceptible
d’un recours auprès du CE et qui doit respecter les différentes formes requises, cette
nouvelle décision prend la place de la décision initiale et donc si on a un recours devant
le CE, ce recours porte sur cette nouvelle décision et non plus sur la décision initiale.

o Sous-section 2 : Le recours administratif organisé
179

9 Observations :

1° Pourquoi « organisé » ? Parce qu’un texte le prévoit.
2° Puisqu’il est organisé, il doit être introduit après d’une autorité expressément
identifié dans le texte. Il peut être introduit auprès d’une autorité propre à un
contentieux déterminé ou auprès d’une autorité administrative qui préexiste.
Ex : chambre de recours expressément instituée pour connaître des recours contre les
décisions qui visent à prendre des mesures disciplinaires
3° Puisqu’il est organisé, les règles qui président à son organisation doivent être
respectées ; qui est titulaire du recours, qui est l’organe compétent pour en connaître, le
recours est recevable que s’il est introduit dans les formes, dans le délai que le texte
prévoit.
Pour que le délai commence à courir, il faut que la mention de la voie de recours soit
indiquée dans la notification de décision individuelle, lorsque la notification est
obligatoire. La décision attaquée doit donc faire état des voies de recours.
4° L’autorité qui statue sur recours doit le faire dans le délai qui lui est imparti.
Lorsqu’un texte prévoit un recours et qu’il est introduit, l’autorité de recours doit
l’examiner.
Les délais ce sont parfois des délais d’ordre, parfois des délais de rigueur.
Voir partie du cours sur la compétence ratione temporis de la décision. Si le délai est de
rigueur et que l’autorité sur recours ne le respecte pas, il y a une sanction prévue en cas
de non respect. Par contre, s’il est d’ordre, il n’y a de sanction prévue.
Dans tous les cas, le délai doit être raisonnable.
5° La décision prise sur recours doit être régulière (légalité interne et externe de l’AAU);
respect des formes, de la motivation formelle, etc.
6° L’autorité sur recours peut avoir des pouvoirs différents : pouvoir d’approbation ou
d’improbation, pouvoir de réformation et pouvoir d’annulation.
Si le pouvoir est un pouvoir de réformation, la décision prise par l’autorité sur recours
anéantit la décision initiale, elle la remplace. La réformation, c’est tout refaire.
L’autorité doit donc reconsidérer, dans tous ses aspects, la décision contre laquelle le
recours est dirigé, et non pas uniquement les griefs formulés dans le recours.
Seule la nouvelle décision peut alors faire l’objet d’un recours devant la SCACE.
7° Lorsque l’autorité de recours ne dispose que d’un pouvoir d’approbation ou
d’annulation de la décision initiale, là, l’annulation ou l’approbation ne sera
effectivement décidée que dans la limite des moyens qui sont invoqués par l’administré
qui introduit le recours. Le contrôle opéré est donc un contrôle limité aux moyens
invoqués par l’administré.
Est-ce que la décision d’annulation se substitue à la décision initiale ? Le juge pense que
oui. Par contre, quand il y a improbation ou approbation, on a une décision qui vient se
greffer à la décision initiale. Dans ce cas là, il faudrait un recours contre la décision de
l’autorité sur recours et contre la décision initiale. Il faut donc attaquer les deux.
Pour l’annulation, il faut être plus prudent. Donc, il vaut peut-être attaquer les deux mais
le Pr n’en est pas sûr.
En réformation, notons que le champ d’action de l’autorité qui statue est beaucoup plus
large.

180

8° Sauf si le texte dit autre chose, un recours administratif n’est jamais suspensif de la
décision initiale. Aussi longtemps que l’autorité sur recours n’a pas pris sa décision, la
décision initiale continue à produire ses effets.
9° Sauf CFM, un recours organisé doit être impérativement exercé avant de saisir le CE.
C’est ce qu’on appelle le recours administratif préalable.
Par rapport aux 2 arrêts dans le précis : le recours organisé est facultatif mais il doit tout
de même être introduit avant de se tourner vers le CE. Selon le Pr, ces arrêts sont un peu
bizarres.

• Section 2 : Le contrôle de tutelle

On est toujours dans le contrôle administratif. C’est un contrôle opéré par une autorité
supérieure sur des actes bilatéraux ou unilatéraux posés par une autorité inférieures.
Que cette autorité ressorte de la décentralisation territoriale (communes par exemple)
ou de la décentralisation par service. Ce contrôle permet à une autorité supérieure, dite
de tutelle, de vérifier dans le respect de l’autonomie de la personne décentralisée, si les
actes qu’elle pose sont conformes à la loi sensu lato et à l’intérêt général.

o Sous-section 1 : L’organisation du contrôle de tutelle

On va se cantonner sur la décentralisation territoriale donc on se tourne sur l’article
162, al.2, C°. Le principe de la tutelle est inscrit à l’article 162 de la C° et cet article nous
dit que c’est la loi qui organise la tutelle. C’est donc au pouvoir législatif d’organiser la
tutelle. C'est-à-dire de déterminer les actes soumis au contrôle de tutelle, les formes du
contrôle, l’organe compétente pour connaître du recours et les éléments essentiels de
procédure y relative.
Mais quelle loi ? En deux temps :
1° LSRI, article 7 procédant des articles 39 et 134 de la C°, dit que l’autorité compétente
pour organiser la tutelle, ce sont les Régions ; tutelle sur la province, sur les communes.
Ce sont donc les Régions qui, par décret, organisent les tutelles sur les autorités
provinciales et les autorités communales. C’est la tutelle ordinaire. C’est ce qu’on appelle
aussi « la gestion locale en général ».
2° Cependant, cet article parle aussi de la tutelle spécifique. Elle, en fait, est organisée
sur des actes des institutions provinciales et communales qui s’inscrivent dans les
matières qui relèvent de l’Etat ou des Communautés.

On s’intéresse surtout à la tutelle exercée sur les communes et sur les provinces, tutelle
qui existe au niveau de la décentralisation territoriale. Ici, il y a 2 dispositions
importantes : article 162, al.2, 6° de la C° (tutelle doit être organisée par le législateur,
c’est une règle constitutionnelle : législateur doit déterminer le procédé de tutelle,
l’autorité de tutelle et le déroulement de procédure) article 7 de la LSRI (législateur
Régional est compétent pour organiser la tutelle sur les communes et les provinces),
article devant être lu en combinaison avec les articles 39 et 134 de la C°.
Article 7 de la LSRI fait la distinction entre la tutelle ordinaire et la tutelle spécifique.
Tutelle ordinaire : organisée par les Régions
Tutelle spécifique : tutelle mise au point soit par la Communauté, soit par l’Etat sur les
provinces et les communes dans les matières dont elles ont la compétences.
181

Mercredi 08/05

Dans le M.B du 16 avril : loi du 7 avril 2019 qui modifie la loi du 17 juin 2016 sur les MP,
la loi du même jour sur les concessions de services et de travaux, loi du 13 août 2011 sur
les MP dans les secteurs de la défense et de la sécurité. On voit donc que la matière sur
les MP est une matière qui est mouvante. Cette matière est guidée par l’UE et qui est
donc mouvante. Les textes changent donc souvent.

o Sous-section 2 : La nature du contrôle de tutelle

C’est un contrat administratif et pas juridictionnel.

L’autorité de tutelle opère son contrôle acte par acte ; en tenant compte des
circonstances propres à l’espèce.
Il est tout de même possible que l’autorité de tutelle donne des directives aux autorités
locales pour leur dire qu’elles doivent travailler dans tel ou tel sens.
Ex : pour l’élaboration de leur budget, on trouve une circulaire de la RW
Mais cela ne la dispense jamais d’exercer son contrôle de tutelle au moment où elle doit
le faire.
Ex : Ce n’est pas parce que la RW a pris une circulaire quant à l’élaboration du budget
des communes que le jour où la commune a pris son budget, la RW est dispensé de son
contrôle de tutelle

Article 162, al.2, 6°, C° : la tutelle s’opère en légalité et en opportunité.
L’autorité de tutelle va donc vérifier que l’acte soumis à son contrôle est conforme aux
règles et principes hiérarchiquement supérieurs et qu’il poursuive un but d’intérêt
général.

Enfin, la tutelle ne peut pas porter atteinte au principe de l’autonomie communale. C’est
un principe fondateur puisqu’il se trouve dans notre C°. Il ne faudrait pas qu’on arrive à
un cas où l’autonomie, reconnue constitutionnellement, disparaisse avec le contrôle de
tutelle.

o Sous-section 3 : Les procédés de tutelle

On distingue la tutelle ordinaire de la tutelle spécifique.
Mais quid en cas de concours de tutelles ?

§1. La tutelle ordinaire

C’est la tutelle organisée par les Régions et qui s’exerce à l’égard des actes de gestion des
autorités décentralisées.

On distingue, dans la tutelle ordinaire, celle générale de celle spéciale.
C’est important à avoir à l’esprit. Il ne faut pas confondre la tutelle spéciale, qui est
ordinaire, de la tutelle spécifique, qui elle s’oppose à la tutelle ordinaire.

182

I. La tutelle ordinaire générale

7 observations :

1° Elle est appelée « générale » car elle s’opère, en principe, sur tous les actes pris par
l’autorité décentralisée, que ces actes aient été transmis ou non à l’autorité de tutelle. Il
faut savoir, en effet, que tous les actes pris par les collectivités locales ne sont pas
transmis à l’autorité de tutelle.

2° C’est une tutelle répressive.
Ca veut dire qu’elle s’opère a posteriori. Donc les actes pris par les autorités locales
produisent leurs pleins effets tant que l’autorité de tutelle n’a pas statué.

3° C’est une tutelle facultative.
L’autorité de tutelle n’est pas tenue de mettre son pouvoir en œuvre.
La tutelle ordinaire générale peut, par ailleurs, être exercée à l’égard d’actes qui ne
devaient pas être transmis.

4° L’autorité de tutelle va exercer son pouvoir de sa propre initiative mais elle peut aussi
agir sur recours.
Ex : dans le CWADEL, article L-3133-3 ; nous sommes dans la tutelle générale, c’est une
tutelle d’annulation. Dans ce cas-ci, on a une obligation de transmission de la part de
l’autorité locale vers l’autorité de tutelle. C’est une tutelle qui s’exerce même sans
recours. Mais on voit également que l’agent peut s’adresser auprès de l’autorité de
tutelle, c'est-à-dire qu’il y a un recours organisé auprès de l’autorité de contrôle.
Rien n’interdit à un citoyen d’une commune, selon le Pr, même si ce n’est pas prévu
(recours inorganisé), d’alerter une autorité de tutelle d’un acte que cette personne
conteste. Donc même un recours inorganisé peut être exercé auprès d’une autorité de
contrôle.
Recours organisé ou pas, la tutelle de l’autorité reste facultative. C'est-à-dire qu’elle n’est
pas tenue de statuer.

5° Le délai de recours pour introduire un recours à l’encontre de l’acte objet de la
réclamation auprès du CE est interrompu (pas la même chose que suspendu). C'est-à-
dire qu’on arrête le délai et quand il recommence à courir, il recommence à courir pour
le tout. Ce qu’il faut avoir à l’esprit c’est que si un citoyen s’adresse à l’autorité de tutelle
qui peut en connaître, il faut que ce citoyen s’adresse à cette autorité dans un délai où
elle est encore compétente pour en connaître. Si l’autorité est compétente et qu’elle
prend une décision, c’est à partir de ce moment là que le nouveau délai pour introduire
un recours auprès du CE va recommencer.
La tutelle étant facultative, l’autorité n’est pas obligé de statuer, comme elle a un délai
pour statuer, le nouveau délai pour introduire un recours au CE commence à courir le
dernier jour où l’autorité de tutelle aurait du statuer.

6° Si l’autorité de tutelle s’abstient ou qu’elle dit qu’elle n’exerce pas son autorité de
tutelle, ce n’est pas un acte susceptible de recours.

7° On distingue la tutelle de suspension de la tutelle d’annulation.
183

Elles se combinent mais on les distingue.
Dans le CWADEL, on ne parle plus de manière expresse de la tutelle de suspension alors
que dans l’ancienne loi communale on distinguait les deux.

A. La tutelle de suspension

La tutelle ordinaire peut prendre la forme de la suspension de l’acte contrôlé. C'est-à-
dire que l’autorité de tutelle, ce faisant, s’oppose provisoirement à son exécution.
C’est une mesure provisoire qui n’est pas susceptible de recours devant le CE. C’est au
pouvoir des Régions aussi puisque c’est un complément de la tutelle d’annulation. C'est
donc un acte préparatoire à une possible annulation.

Durant le délai entre la décision de suspension et l’expiration du délai dans lequel
l’autorité de tutelle est autorisée à annuler l’acte, l’auteur ce dernier peut le retirer ou,
au contraire, en justifier l’adoption auprès de l’autorité de tutelle et tenter, ainsi, d’éviter
l’annulation.

Tutelle de suspension ne doit pas forcément être organisée.

Article 9, de l’Ordonnance du 14 mai 1998 « organisant la tutelle administrative sur les
communes de la Région B-C » ; code p.960. Là, on parle de la suspension mais dans le
CWADEL, n’est pas envisagée cette tutelle.

B. La tutelle d’annulation

La tutelle ordinaire générale d’annulation permet à l’autorité de tutelle de mettre à
néant la décision d’une autorité décentralisée.

choses :

1° C’est une annulation comme celle que le CE prononce.
Une fois l’annulation prononcée, l’acte est réputé ne jamais avoir existé.

2° La décision d’annulation de l’autorité de tutelle est, néanmoins, susceptible de faire
l’objet d’un recours auprès du CE. En cas de censure de cette décision d’annulation, l’acte
initial est rétabli.
Ex : annulation de la nomination d’un agent communal. Cet agent a un recours contre
cette décision d’annulation devant le CE. Si le CE décide d’annuler l’acte annulant la
décision de nomination, l’agent restera nommé.

3° La tutelle d’annulation s’applique à tous les actes administratifs de l’autorité
décentralisée. Elle est facultative et répressive. Une abstention ou un refus d’annuler
l’acte soumis à la tutelle n’est pas susceptible de recours devant le CE.

4° La tutelle d’annulation est une tutelle qui appartient normalement au gouvernement
régional.
184

C’est la LSRI qui le dit, article 7. Mais en outre, il n’est pas impossible que ce
gouvernement déléguer sa compétence à l’un de ses membres. Cette compétence peut
être déléguée à l’un des membres en vertu de l’article 69 de la LSRI.

3° Délai pour l’autorité de tutelle est, en principe, un délai de 30 jours. Il peut être
prolongé pour une fois de moitié donc il peut aller jusqu’à 45 jours.
Le point de départ du délai varie. Il n’est pas simple à fixer. C’est le moment où l’autorité
de tutelle a connaissance de la décision.
Une fois ce délai écoulé, l’autorité de tutelle n’a plus de compétence quelconque.
Ce délai est le même en RW et à Bruxelles.
Article L-3122-6, CWADEL et article 10 de l’Ordonnance de 1998, p.961 du Code.

II. La tutelle ordinaire spéciale

C’est une tutelle qui s’exerce uniquement à l’égard des actes qui sont expressément
identifiés dans le texte.
Ex : le budget est soumis à tutelle spéciale et particulièrement à la tutelle d’approbation.
Article L-3131, §1, 1°, CWADEL.

Modes de tutelle :

1° La tutelle d’approbation
C’est la principale.
L’acte de l’autorité locale ne produira ses effets que quand il aura fait l’objet de
l’approbation, même s’il existe dès son adoption.
Qui dit approbation, suppose que l’acte à approuver existe bel et bien mais il ne peut pas
produire ses effets tant qu’il n’y a pas eu d’approbation.

2° La tutelle d’autorisation
L’acte n’est parfait que quand la tutelle intervient.
Avec la tutelle d’autorisation, l’acte initial n’existe pas tant qu’il n’aura pas fait l’objet
d’une autorisation de l’autorité de tutelle. C'est-à-dire que l’autorité décentralisée ne
peut prendre l’acte qu’après l’autorisation de l’autorité de tutelle.

3° La tutelle coercitive
Pour pallier les carences des corps décentralisés en donnant à l’autorité de tutelle le
pouvoir d’adopter des mesures d’office en lieu et place des autorités décentralisées ou
de leur envoyer des commissionnaires spéciaux.
L’autorité de tutelle prend une mesure qui se substitue à celle de l’autorité locale.
CWADEL L-3116 : envoi du commissaire spécial.
Elle ne trouve à s’appliquer que quand une autorité locale refuse de faire quelque chose.

Quand on a l’intervention de la tutelle spéciale, on n’a pas l’intervention de la tutelle
générale.

§2. La tutelle spécifique

185

Pour les matières qui relèvent de la Communauté ou de l’Etat, qui doivent être exercées
par les autorités locales, on trouve la tutelle spécifique.
Article 66 de la loi du 7 décembre 1998 institue une tutelle spécifique en matière de
police locale.

§3. Le concours de tutelles

Il est concevable que pour un même acte deux tutelles soient applicables. Cependant, ces
tutelles ne se confondent pas. La tutelle peut être exercée dans les limites de ce que le
texte prévoit. Si la tutelle spécifique est prévue pour tels et tels aspects d’un acte, pour
les autres aspects du même acte qui ne relèvent pas de la tutelle spécifique, la tutelle
générale peut jouer.
Il faut donc bien voir ce que le texte prévoit pour la tutelle spécifique.

La tutelle spécifique n’exclut donc pas, par principe, la tutelle générale pour un même
acte. Mais il existe tout de même une frontière.

v Chapitre II : Le contrôle citoyen

Pour rappel, on est dans le domaine de l’administration donc il n’y a pas de problème de
séparation de pouvoirs dans ce domaine.

Dans le contrôle citoyen, on a deux aspects : l’accès aux doc administratifs et
l’ombudsman.

• Section 1 : L’accès aux documents administratifs

On déjà envisagé l’accès aux doc administratifs quand on a vu les formes et formalités de
l’acte administratif.

Pourquoi envisage-t-on une telle transparence de l’administration ?
Ca permet un contrôle démocratique direct par le citoyen sur l’autorité administratif. En
outre, la transparence de l’administration permet au citoyen de se défendre en
connaissance de cause.

Article 32 de la C° consacre cet accès aux doc administratifs.

5 choses :

1° C’est un droit fondamental ; il doit être mis en œuvre par le législateur fédéral,
communautaire et régional.

2° C’est un droit ouvert à tout le monde ; personne morale de droit privé ou de droit
public, personne physique et sans devoir justifier d’un intérêt. Mais en réalité, les textes
prévoient que pour les doc à caractère personnel, un intérêt doit exister.

3° Tout document peut être consulté.
186

On a vu que toute personne pouvait avoir accès aux documents administratifs sans
devoir justifier d’un intérêt. Mais en réalité, les textes prévoient que pour les doc à
caractère personnel, un intérêt doit exister.

4° Chacun a le droit de consulter et d’en prendre copie.
Dans les textes qui organisent la transparence administrative, on va au-delà.
On est dans la publicité passive quand on dit consulter et prendre copie. La publicité
active n’est pas consacrée par le C°, elle ne l’est que dans les textes de lois. Notons que
dans les textes législatifs qui s’inscrivent dans le prolongement de l’article 32 de la C°, ils
vont au delà. Ceux-ci disent qu’on peut, en outre, obtenir une explication.

5° Il se trouve que ce droit est assorti d’exceptions.
Il n’est donc pas absolu. L’identification des exceptions relève de l’Etat, des
Communautés et des Régions. Les exceptions qui viendraient restreindre ce droit
doivent donc être interprétées de manière restrictive.

On ne trouve pas qu’un texte sur la transparence administrative mais plein. Cela est dû
au fait qu’on ait considéré que chaque autorité politique supérieure était compétente
pour prendre un texte sur la publicité administrative qui concerne cette collectivité. On
trouve donc la loi du 11 avril 1994 sur la publicité de l’administration fédérale. Puis, on a
des textes à cet égard pour les Communautés et pour les Régions.
Décret du 30 mars 1995 qui concerne l’administration de la RW. Dans le CWADEL, on
retrouve des dispositions sur la publicité de l’administration qui concernent les
communes et les provinces. Article 6, §1, VIII, LSRI dispose que les Régions sont
compétentes pour gérer l’organisation des autorités locales donc dans le CWADEL, on a
des textes qui concernent l’organisation de la transparence administrative au niveau des
communes et des provinces.

Il existe une Commission d’accès aux documents administration (CADA). La CADA des
communes et des provinces qui se trouvent en RW est la même que celle compétente au
niveau de la RW.

Dans les propos suivants, on va surtout se référer à la loi de 94 mais les règles sont, a
peu près, toutes applicables aux Régions et aux Communautés.

o Sous-section 1 : Le débiteur du droit d’accès

Il est identifié par la terminologie d’autorité administrative.
Il faut la définir par référence à l’article 14, LCCE.

Chaque législation va viser les autorités administratives qui sont édifiées en débiteur.
Ex : Décrit du 30 mars 1995 qui concerne la RW + dispositions dans le CWADEL qui
concernent les communes et les provinces.

Notons qu’on a champ d'application à géométrie variable. Les exceptions prévues par la
loi de 94, qui vise l’administration fédérale, peuvent s’étendre aux autres entités
fédérées, en raison de leur objet.

187

Le régime des exceptions prévu dans un texte peut trouver également à s’appliquer à
d’autres administrations que celle qui est concerné par la loi en cause.
Ex : le droit à la vie privée ça relève du fédéral. Cette exception est prévue dans la loi de
1994 et va s’appliquer à toutes les autorités administratives qui relèvent des
collectivités fédérées car le droit à la vie privée c’est fédéral.

o Sous-section 2 : L’objet du droit d’accès

Ca vise tous les documents. Pas uniquement les documents sur support électronique,
tous les documents.
Ca veut donc dire que ça ne doit pas forcément un acte administratif, ça peut être un acte
préparatoire. C’est un accès A TOUT.

En matière d’environnement, on a des législations relatives au droit d’accès en matière
environnementale qui permettent l’accès aux informations environnementales.

o Sous-section 3 : Les exceptions au droit d’accès

On a donc vu qu’il y avait un champ d'application à géométrie variable.

Quand on regarde les textes, on voit que les exceptions sont très nombreuses. Les
exceptions, quelles qu’elles soient, sont toujours d’interprétation restrictive. L’article 32
de la C° consacre que l’autorité saisie d’une demande peut refuser d’y faire droit dans
certaines circonstances.

Quand on prend la loi du 11 avril 1994 sur la publicité de l’administration fédérale.
L’article 1er dit que cette loi s’applique à l’administration fédérale. Mais le petit b,
dispose qu’il y a des exceptions.

Article 6, §1, loi de 1994 : on voit d’abord que le champ d'application s’étend aux
autorités fédérées. En outre, on trouve une série d’exceptions. Ici, l’autorité doit rejeter
la demande si elle estime que l’exception doit l’emporter sur la règle. Ce sont des
exceptions obligatoires relatives. L’autorité doit mettre en balance l’exception avec le
droit d’accès.
è s’appliquent aux administrations fédérales et fédérées
§2 : toute administration, fédérale, ou fédérée : pas publication si ça porte atteinte à la
vie privée, à une obligation de secret instauré par la loi, etc. Ici, l’autorité n’a pas le choix,
elle doit rejeter la demande. C’est une exception obligatoire et absolue.
è s’appliquent aux administrations fédérales et non fédérales
§3 : exceptions facultatives car l’autorité fédérale peut rejeter la demande mais ne doit
pas.
è s’appliquent uniquement aux administrations fédérales

En matière d’environnement, une demande d’accès est rejetée quand la protection de
l’environnement est supérieure au droit d’accès. On ne peut pas refuser le droit d’accès
cependant quand il est question d’émission.

o Sous-section 4 : La procédure d’accès
188

4 observations :

1° Normalement, une demande d’accès doit faire l’objet d’un écrit et il faut préciser ce à
quoi on souhaite avoir accès, article 5, loi de 94.
On veut éviter les demandes abusives.
2° Article 6, §5, loi de 94 : délai imposé pour répondre à une demande est un délai de
rigueur.
Ca veut dire que si ce délai n’est pas respecté, le texte donne un sens à l’absence de
réponse. Si dans le délai imparti, il n’y a pas de réponse, ca vaut un refus. En outre, il est
évident que la notification de la décision doit comporter les motifs de cette décision.
Mais si l’autorité ne dit rien, c’est un refus implicite et celui-ci n’a pas de motif. Cette
obligation de motivation vient s’ajouter à la loi de 1991 sur la motivation formelle des
actes administratifs à portée individuelle.

3° La plupart des législations prévoient un recours possible.
C’est un recours introduit auprès de l’autorité qui a dit non. C’est un recours gracieux, si
on veut. Le citoyen demande alors à l’autorité de reconsidérer à sa décision. Mais en
même temps, il est possible de saisir de la CADA qui est une commission instituée par les
différentes législations afin de lui demander un avis.
Il appartient alors à l’autorité de se prononcer, éclairé par l’avis de la CADA, sur la
demande en reconsidération. Si la CADA vient à dire à l’autorité qu’elle doit donner
l’accès, l’autorité devra s’expliquer si elle décide malgré tout de maintenir le refus.

4° Quand la décision finale a été prise, si c’est toujours un refus, la loi de 1994 organise
un recours particulier auprès du CE.
Mais si le texte ne précise pas quel est le juge compétent (en dehors du cas de la loi
fédéral), on peut imaginer que les juridictions de l’ordre judiciaire soient compétentes
puisqu’il s’agit d’un droit subjectif politique. Et donc, ces autorités peuvent écarter la
décision de refus sur base de l’autorité de 159, C°.
Notons que lorsqu’un pouvoir d’appréciation est dévolu à l’autorité administrative, il est
permis d’envisager l’intervention du CE. Mais lorsqu’il s’agit d’une compétence liée,
l’intervention du CE semble alors impossible. Là, en effet, ce seront les juridictions
judiciaires qui seront compétentes puisqu’on a affaire à une droit subjectif.

Jeudi 09/05

On voit une tendance de donner aux CADA un pouvoir de décision. Le Pr est sceptique à
cet égard. En général, le concerné peut demander l’avis de la CADA, il n’y est pas obligé.
Si on donne un pouvoir de décision à la CADA, elle pourrait éventuellement donner
l’accès là où la commune l’a refusé et donc la commune se verra surement octroyer un
recours contre cette décision de la CADA.

Arrêt Charles du CE : il s’agissait d’un enseignant suspecté de maltraitance d’enfants et
qui dans ce cadre là, est convoqué à se présenter devant un service. Il va alors devant se
service et est entendu. Il demande ensuite l’accès aux documents administratif le
concernant de ce service.
189

Ce dernier refuse. L’enseignant fait alors une demande de reconsidération à l’autorité et
introduit également une demande d’avis à la CADA. Le service ne répond pas et la CADA
non plus.
Ce service est un service qui appartient à l’administration provinciale. C’est une
personne de droit public.
Ce service qui est un service provincial gère une compétence de la communauté
française. Ce service est une autorité administrative qui relève de la province,
collectivité politique locale dont l’organisation est confiée à la Région, nous dit le CE. Le
CE dit que la décision finale est une décision implicite, le service n’a rien dit. Donc cette
décision n’a pas de motivation. Mais le CE dit qu’il faut quand même que les motifs se
situent dans les documents administratifs. Or, ces documents sont vides donc on ne
trouve aucun motif à cette abstention. Avec cet arrêt on voit que le législateur n’a jamais
songé à l’hypothèse que l’autorité dit non seulement non au citoyen mais en outre, il dit
à la CADA d’aller se faire voir.
L’autorité, en effet, avait opposé le secret médical à la CADA alors qu’elle ne pouvait pas.
Elle le peut au citoyen mais pas à la CADA.
In fine, le CE annule le refus implicite qui a été décidé par le service puisqu’on ne trouve
aucun motif à cette décision de refus.

• Section 2 : L’ombudsman

C’est le deuxième volet du contrôle citoyen.

C’est le médiateur (ombudsman : mot suédois). Ici, c’est de la médiation institutionnelle
et non processuelle (médiation qui intervient dans le cadre ou en marge d’un procès).
Ici, c’est une médiation qui intervient au niveau de l’administration.

Les législateurs des différents niveaux ont tous institué leur propre médiateur. Au
niveau fédéral, on trouve une loi du 22 mars 1995 « instaurant des médiateurs
fédéraux ».
On trouve le Décret du 26 mai 2009 pour la Communauté germanophone.
Pour la Communauté française et pour la RW, on remarque un travail de coopération
puisqu’on a un médiateur commun.

Médiateurs fédéraux ont, article 1 de la loi de 1995, 3 missions principales :
- examiner les réclamations relatives au fonctionnement des autorités administratives
fédérales
- agir à la demande de la Chambre des représentants qui s’interroge sur le mode de
fonctionnement de l’administration -> mener toute investigation sur le
fonctionnement des services administratifs fédéraux à la demande de la Chambre
des représentants ; il faut avoir à l’esprit que ces médiateurs fédéraux sont des
organes collatéraux au Parlement
- formuler des recommandations et formuler des rapports sur le fonctionnement de
l’autorité administrative fédérale

Ce texte prévoit également la nomination de 2 médiateurs fédéraux : un francophone et
un néerlandophone. Ils agissent en collège.

190

o Sous-section 1 : La saisine de l’ombudsman

3 réflexions :

1° Le médiateur n’agit pas motu proprio, il agit sur saisine du citoyen, sur réclamation
individuelle adressée par l’administré.
Ce mode d’intervention se fait par le truchement d’un écrit. Il faut toujours un écrit, en
règle général. Même si l’oral est admis.
A part ça, il n’y a aucune forme de saisine particulière qui trouve à s’appliquer.
Le texte de la loi de 1995 le dit lui-même : par écrit ou oralement.
Mais si même le mode de saisine qui est relativement large et souple, ça n’empêche pas
l’existence de conditions de recevabilité. Voir articles 8, al.2 et 9 de la loi de 1995. Donc
même si le mode de saisine est large, il y a des conditions qui permettent au médiateur
de dire que la demande n’est pas recevable.

2° L’objet de la médiation, article 8, al.1er, loi de 1995, est tout comportement d’une
autorité administrative ; c'est-à-dire par rapport à un acte ou par rapport au
fonctionnement des autorités.
C’est très large comme objet. On voit qu’il est fait référence aux autorités
administratives une nouvelle fois.
Puisqu’on ne trouve aucune définition de l’autorité administrative, ici, quand on en
parle, c’est très large. L’objet de la saisine c’est donc toute attitude de l’autorité
administrative ou de ses agents. On comprend l’autorité administrative au sens de
l’article 14, LCCE.

3° Il faut savoir que lorsque un citoyen s’est adressé à un médiateur et qu’il se ravise par
la suite en disant qu’il va introduire un recours au CE, le médiateur arrête son travail. Il
suspend ses travaux une fois qu’il apprend qu’un recours juridictionnel a été introduit.
Exception notable qui ne vaut que pour le médiateur fédéral et celui germanophone.
Article 13, §1, loi de 1995 prévoit expressément cette hypothèse mais cette disposition
prend l’affaire de manière inversée. Si un recours est introduit auprès du CE, le
médiateur continue son travail.

4° L’article 19, al.3, LCCE dit que lorsqu’un citoyen saisit le médiateur, le recours dont il
dispose pour aller devant le CE est suspendu jusqu’au moment où le médiateur s’est
prononcé. Avec le système de la suspension, la partie du délai pour introduire un
recours continue à courir quand la cause de la suspension a disparu.

On peut voir que le législateur a fait en sorte qu’on recourt d’abord à la médiation avant
d’avoir recours à la justice.

o Sous-section 2 : Les pouvoirs de l’ombudsman

2 réflexions :

1° Les pouvoirs d’investigation d’un médiateur sont énormes ; tant au niveau des
enquêtes qu’il peut mener, que de ce qu’il peut dire dans ses recommandations.

191

2° Il n’a aucun pouvoir décisionnel.
Ce pouvoir est inversement proportionnel à son pouvoir d’investigation, qui, lui est
énorme.

TITRE II : Les contrôles juridictionnel et parajuridictionnel

v Chapitre I : Le contrôle juridictionnel

Les choses ne sont pas simples. On va donc commencer par un peu d’histoire.
Pourquoi y a-t-il cette concurrence de juges ? Ca vient principalement du fait qu’en
Belgique, le CE n’a vu le jour qu’en 1948. Donc le juge judiciaire avait le champ libre de
1831 à 1948. Essentiellement, avant 1948 il n’y avait pas d’autre juge que celui de
l’ordre judiciaire. Quand le CE est arrivé, il a donc fallu lui trouver une place et des
concurrences ce sont donc créées entre ce juge et celui de l’ordre judiciaire.

Articles 144 et 145, C° : l’article 144, al.1 réserve au pouvoir judiciaire les contestations
qui portent sur des droits subjectifs civils. L’article 145, lui, réserve aussi aux
juridictions de l’ordre judiciaire des contestations qui portent sur des droits subjectifs
politiques, mais là il y a des dérogations.

Article 158, C° réserve à la Cour de cassation, depuis 1831, le pouvoir de trancher les
conflits d’attribution entre les différents ordres juridictions.

Articles 160 et 161, C°, qui datent de 1993.

Article 159, C° : lui, concerne les deux ordres juridictionnels. Tant les juridictions
judiciaires que celles administratives sont tenues de refuser d’appliquer aux litiges dont
elles sont saisies les actes administratifs unilatéraux irréguliers.

• Section 1 : Le contrôle des juridictions judiciaires

o Sous-section 1 : Les attributions constitutionnelles des juridictions
judiciaires

Dispositions constitutionnelles importantes par rapport au contrôle juridictionnel :

Tous les recours tendant portant sur des droits subjectifs relèvent, en principe, des
juridictions de l’ordre judiciaire. Le Pr n’aime qu’on dise qu’une contestation porte sur
des droits subjectifs relève des juridictions de l’ordre judiciaire. Selon lui, il faut préciser.

Article 144 : Mais qu’est-ce que sont des droits civils ? Jean Dabin dit que le droit civil a
pour objet le bien propre et privé de l’individu, quel que soit l’individu. Ce sont donc
tous les droits qui touchent à leur état et à leur patrimoine. Cette définition est vague.
Les droits civils, c’est donc plus large que le Code civil.
Ex : Les litiges qui portent sur la rémunération d’un agent ont toujours été considérés
comme relevant du droit civil. Idem pour les litiges par rapport aux accidents de
travaux.
192

Tous ces litiges relèvent donc des juridictions de l’ordre judiciaire. Les litiges qui portent
à l’élaboration, à l’exécution et la résiliation d’un contrat sont des litiges qui relèvent des
juridictions de l’ordre judiciaire en vertu de l’article 144, C°. Idem pour tous les litiges
qui remettent en cause la responsabilité de l’administration, voir arrêt La Flandria. C’est
presque au cas par cas qu’on détermine qu’un litige contient des droits civils.
On n’a pas de possibilité d’exception pour les droits civils. On ne la trouve que pour les
droits politiques.

Article 145 :Qu’est-ce que sont les droits politiques ? Ce sont des droits qui donnent à la
personne le droit de participer à l’exercice de la souveraineté et qui donnent aussi la
possibilité de prétendre au bénéfice des services que la puissance publique offre, au titre
de membre de la collectivité politique organisée.
Ex : Toutes les contestations qui portent sur la matière de l’impôt, tout ce qui touche au
droit des salariés en matière de sécurité sociale, etc relèvent du juge judiciaire. Mais en
matière d’impôt, lorsqu’un règlement fiscal est pris au niveau communal, ça peut être
contesté au CE puisque c’est un règlement. Néanmoins, la contestation touchant à
l’impôt relève du juge judiciaire.
A coté de ça, on a des exceptions. C’est le cas du contentieux électoral communal qui est
confié au CE.
Donc sauf exceptions, il revient aux juridictions judicaire de trancher les contestations
portant sur des droits politiques.

Notons qu’on doit regretter le fait que la Cour de cassation soit le juge des conflits
d’attribution. En effet, la Cour de cassation est normalement le juge suprême des juges
de l’ordre judiciaire donc cette Cour est à la fois juge et partie.

En résumé : Les juges de l’ordre judiciaire sont, en principe, compétents pour connaître
des contestations portant sur des droits subjectifs qu’ils soient civils ou politiques (sauf
exceptions). Le CE, quant à lui, connaît de la conformité à la loi (au sens large) des
règlements et des AAU/ AA individuels.

Le CE a été institué en 1946 et a reçu notamment pour mission de pouvoir annuler les
AAU des diverses autorités administratives. On s’est très vite rendu compte qu’en
confiant au CE la mission de vérifier la légalité de certains actes, il pouvait y avoir des
confusions. C'est-à-dire que certains actes, annoncés comme étant administratifs,
cachaient en réalité des droits subjectifs politiques ou civils.
Mais quid en cas de recours déguisé ?
En 1952, la Cour de cassation a dégagé la théorie de l’objet directe et véritable du
recours. C'est-à-dire qu’il fallait se demander quelle était la volonté première du
demandeur en justice : solliciter la protection de la prérogative, concrète, qui découle de
la loi ou bénéficier du respect de la légalité, abstraite. Donc, pour savoir si on est face à
un recours qui doit être introduit devant le CE ou devant un juge de l’ordre judiciaire, il
faut donc rechercher quel est l’objet direct et véritable du recours.

On a voulu, en Belgique, créer une cours du contentieux administratif au sortir de la
première guerre mondiale. En même temps, on a voulu créer une Cour compétente pour
les conflits d’attribution. Cela n’est cependant pas fait à cause de l’arrêt La Flandria.
193

In fine, on a créé le CE, en 1946, sans modifier la Constitution mais pour créer un
tribunal des conflits, il fallait modifier la C°. C’est pourquoi, on n’a pas de tribunal spécial
pour traiter des conflits à ce jour. C’est donc la Cour de cassation qui assume cette
mission.
Ex : décision qui refuse de reconnaître un caractère rétroactif à une allocation de
diplôme pour certains agents. On a donc un recours devant le CE pour ce refus. Le CE se
déclare compétent et ça ne pose pas de problème car l’autorité disposait d’un pouvoir
discrétionnaire d’allouer ou de ne pas allouer un caractère rétroactif à l’allocation de
diplôme.
Ainsi, une des manières de voir s’il s’agit d’un droit subjectif ou non, c’est de voir si
l’autorité a une compétence discrétionnaire ou une compétence liée dans le choix qu’elle
doit faire. Si c’est une compétence liée, on a tendance a dire que le citoyen a un droit
subjectif et que donc c’est le juge du judiciaire qui est compétent.

Notons qu’on peut remarquer dans un arrêt de 2016 de la Cour de cassation que le
critère de l’objet véritable et direct du recours est encore utilisé à l’heure actuel pour
déterminer s’il s’agit d’un contentieux qui porte sur des droits subjectifs ou sur la
conformité à la loi d’un règlement ou d’un AA individuel. Cependant, la Cour de cassation
ne fait pas ici du critère de la compétence lié un critère déterminant pour savoir si on a
affaire à un contentieux portant sur un droit subjectif ou pas.

Remarque du prof : A un moment où on se plaint que les moyens alloués aux juges sont
insuffisants, est-il normal qu’on puisse se payer le luxe de s’adresser à deux juges
d’ordres juridictionnels différents pour un même contentieux ? Selon le Pr, NON !
Mais en plus, on s’expose au risque d’obtenir des décisions contradictoires.
Par ailleurs, pour le Pr, c’est choquant qu’on ne parle plus que de droits « subjectifs » et
non plus de droits civils ou de droits politiques.

o Sous-section 2 : La responsabilité civile extracontractuelle de
l’administration

Attributions des juridictions judiciaires : actions en DI intentées à l’encontre de
personnes publiques, lorsqu’un acte illicite de l’administration porte atteinte aux droits
subjectifs de l’administré

Un peu d’histoire …
L’arrêt la Flandria, c’est le point de départ de la responsabilité civile extracontractuelle
de l’administration. Cet arrêt entraine également la suppression de la distinction entre
personne privée et personne publique.
En 1872, le tribunal des conflits français rend son arrêt Blanco, qui porte sur la même
chose, mais, lui, prend une position inverse. Ce dernier dit que la responsabilité civile
extracontractuelle de l’administration relève du CE. Cependant, cet arrêt dit que 1382
s’applique entre particuliers et donc il ne s’applique pas dans cette situation.

§1. La faute de l’administration

194

Arrêt la Flandria du 5 novembre 1920 : Cour de cassation a admis que la responsabilité
de la puissance publique puisse être mise en cause pour lésion d’un droit civil et que
cette responsabilité était régie par les articles 1382 et suivants, Code civil.
La Cour a aussi mis fin à la distinction entre l’administration- personne privée et
l’administration-puissance publique.

Il y a des controverses par rapport au fait de savoir si la faute doit être assimilée à
l’illégalité ou est-ce que c’est un concept plus large ? Il y a, tout de même, un consensus
pour dire que la faute c’est en tout cas l’illégalité (manquement à l’obligation de
respecter les règles et principes hiérarchiquement supérieurs qui s’imposent à
l’administration + action ou omission qui porte atteinte à l’une des ses obligations) et le
manquement au devoir général de prudence (articles 1382 et 1383, Code civil).
Toute illégalité est donc constitutive de faute.

Même s’il y a une faute, on peut admettre l’idée de l’erreur invincible.
Ex : un état du droit incertain qui mène l’administration à se tromper.
L’erreur invincible a pour conséquence que la responsabilité de l’administration n’est
pas engagée.
Erreur invincible : lorsque l’irrégularité qui entache l’acte dont l’administration est
l’auteur trouve son fondement dans un fait postérieur à l’adoption de cet acte et dont,
par hypothèse, l’administration n’aurait pas pu tenir compte.

Comment une faute survient dans l’administration ?
Si faute il y a, c’est parce qu’une personne en a commise une. Il y a toujours la faute de
quelqu'un. On a vu cette problématique de la faute causée par des agents quand on a
distingué l’agent organe de l’agent préposé au début du cours.
Une illégalité suppose donc l’intervention d’une personne humaine.

Article 2 de la loi de 2003 dit que les personnes publiques sont responsables des
dommages causés à des tiers par leur personnel dans l’exercice de leur fonctions, de la
même manière que le commettant est responsable des dommages causés par leurs
préposés. Cette disposition est capitale car elle modifie fondamentalement un système
de responsabilité qui existait jusqu’alors. A partir de 2003, on traite les agents
statutaires/ contractuels, les organes et les préposés de la même manière. C’est la
personne publique pour laquelle ces organes travaillent qui est tenue pour responsable
pour les dommages causés à des tiers par ces organes dans l’exercice de leurs fonctions.
Les agents organes sont donc assimilés aux agents préposés et bénéficient dès lors de
l’article 1384, Code civil.
On voit qu’il y a, désormais, cette protection qui est donné à tout agent, qu’il soit préposé
ou organe, statutaire ou sous contrat. Mais une action récursoire est possible en cas de
faute lourde, de dol ou de faute légère habituelle de l’agent.
Donc l’agent public contractuel se voit appliquer le régime de la responsabilité consacré
à l’article 18 de la loi du 3 juillet 1978 (// régime de la loi du 10 février 2003).

Ce système qui protège désormais les agents de la fonction publique ne protège pas les
mandataires publics. Ces derniers échappent au champ d'application de la loi de 2003.

195

Donc un bourgmestre qui a des responsabilités importantes qui lui sont conférées par
les articles 133, al.2 et 135, al.2 de la Nouvelle loi communale, n’est pas protégé par cette
loi.
Ces mandataires publics répondent du régime de responsabilité civile de droit commun.
è régime moins avantageux que celui de la loi de 2003 et de la loi de 1978
Ainsi, lorsqu’un bourgmestre omet de prendre la mesure nécessaire pour faire cesser un
trouble à l’OP, dont il a connaissance ou devrait avoir la connaissance, il engage
directement sa responsabilité. Il a en effet l’importante mission de police administrative
générale qui lui impose de prendre toutes les mesures individuelles nécessaires au
maintien de l’OP, de la salubrité et de la sécurité.
Notons que ce n’est pas pour ça qu’il n’existe pas de protection pour les mandataires
publics. En effet, on trouve une disposition dans le CWADEL qui dispose que le
bourgmestre et les échevins doivent souscrire une assurance.

La théorie de l’organe qui ne joue plus à l’égard des agents depuis la loi de 2003,
continue à s’appliquer pour les mandataires publics. L’action récursoire n’est pas
possible puisque la théorie de l’organe, l’article 1382, fait que la personne morale pour
laquelle l’organe agit et cet organe se confondent. Donc la responsabilité du
bourgmestre, comme celle des échevins, peut être engagée du fait d’actions ou
d’omissions du collège communal, en tant qu’organe collégial.

Désormais, l’agent, qu’il soit sous statut ou sous contrat, est protégé pour les fautes à
caractère accidentel. Il ne l’est donc pas pour ses fautes à caractère lourd, léger mais
habituel ou ses dols. Avec la loi de 2003, tous les agents peuvent appeler en intervention
auprès de la juridictions devant laquelle il se trouve la personne publique pour laquelle
il exerce ses fonctions. L’article 4 de la loi de 2003 permet cela.
Et donc pour la faute lourde, le dol ou par la faute légère habituelle, l’agent ne bénéficie
pas de cette possibilité.
On a vu, en outre, que la loi de 2003 ne valait pas pour les mandataires publics.
Ex : un motard qui tombe à cause d’un nid de poule. Le bourgmestre peut être cité
devant un juge pénal car il est mandataire public et donc n’est pas protégé par la loi de
2003.
Les bourgmestres sont donc dans une position très délicate puisque la théorie de
l’organe s’applique toujours à leur égard.

Notons que pour le Pr. Renders, une illégalité, toute illégalité est constitutive de faute.
Cela malgré le fait que cette affirmation soit controversée.

Lundi 13/05

On va voir le CE : recours en annulation + contentieux de la suspension + contentieux de
la cassation + contentieux de la nullité réparatrice.
è contentieux de l’annulation = recours « pour excès de pouvoir » est le plus important

§2. Le dommage et le lien causal

Ce qu’il faut établir, c’est que sans la faute, le dommage n’aurait pas existé. C’est la
théorie de l’équivalence des conditions.
196

En droit administratif, ça a son utilité.
Quid si le vice est un vice de motivation ou un vice de compétence ? Les irrégularité de
pure forme se corrigent facilement. Et même sans irrégularité, la décision aurait été la
même. Parfois, il y a donc une faute et un dommage mais pas de LC entre les deux.
Ici, la victime ne pourra démontrer l’existence d’un LC qu’en recourant au concept de la
« perte de chance ». Elle devra avancer la preuve que, si l’autorité n’avait pas adopét
l’acte entaché d’irrégularité, il y a des chances qu’elle aurait pris un acte dont le contenu
serait conforme à ses espérances.

Lorsqu’il s’agit d’une irrégularité qui entache l’acte administratif est un motif de fond,
l’existence du LC sera plus facilement démontrée.

Avec la responsabilité appliquée en droit administratif, le LC va étroitement être lié à la
question de savoir si l’autorité va pouvoir prendre la même mesure à un autre moment
ou pas. Si l’autorité ne peut pas reprendre la même mesure, on trouve un LC.

Quand la responsabilité de l’agent, de l’administration est établie, ce dernier sera tenu
de réparer en nature la victime pour le dommage subi. Si cette réparation en nature est
impossible ou exclue par la loi, la victime pourra réclamer le paiement de DI. Au
contentieux de la responsabilité extracontractuelle, une réparation en nature est alors
concevable.

En outre, il y a une prescription de 5 ans pour la responsabilité extracontractuelle. Elle
commence à courir à partir de l’identification du dommage et de la certitude quat à
celui-ci.

• Section 2 : Le contrôle des juridictions administratives

4 observations :

1° En Belgique, on a plein de juridictions administratives à compétences spéciales. Il n’y
a donc pas que le CE. Elles trouvent leur fondement à l’article 145, C°. La loi peut dès
lors, en vertu de cet article, instituer des juridictions administratives. Ce sont des
juridictions administratives qui ont la compétence de statuer sur des droits subjectifs
nécessairement de nature politique.
Ex : la Cour des comptes peut connaître des contestations concernant les comptables
publics. Cette cour a donc une mission juridictionnelle. Contre les décisions prises à cet
égard par la Cour des comptes, est possible un recours devant la Cour de cassation.
Ex : les gouverneurs sont compétents pour les contestions électorales communales. Un
contentieux de pleine juridiction devant le CE existe contre la décision prise par le
Gouverneur. Ce contentieux était très important il y a 20-30 ans mais plus à l’heure
actuelle.
Ex : Conseil du contentieux des étrangers est une juridiction administrative à
compétence spéciale dont les décision peuvent faire l’objet d’un recours devant le CE en
degré de cassation.
Ex : la Cour des marchés au sein de la Cour d’appel de Bruxelles : compétente en degré
d’appel pour connaitre des contestations des décisions prise par des juridictions
administratives indépendantes.
197

Ex : La Commission spéciale pour les victimes de détention préventive. Contre cette
juridiction administrative à compétence spéciale, aucun recours n’est possible. Cela est
dû au fait que cette juridiction a une composition spéciale ; Premier président de la Cour
de cassation, le Premier président du Ce et le Doyen des barreaux.
Dans notre pays, on a donc pas mal de juridictions administratives à compétence
spéciale.
Ce n’est parce que ces juridictions existent que des recours contre les décisions prises
par ces juridictions ne sont pas possibles. On a en effet des recours juridictionnels qui
sont à cheval sur plusieurs ordres.
Notons tout de même que lorsque la loi ne dit rien, c’est le CE qui est compétent.

2° Est-ce que le CE est aussi une juridiction créée sur le fondement de l’article 145, C° ?
Selon le Pr Renders, oui. Le Pr, lui, ne va pas prendre position.
Est-ce que le CE quand il statut sur le contentieux de l’annulation, statue sur des subjectifs ?
La thèse n’est pas soutenue par tout le monde.
Ce qu’on peut dire avec certitude, c’est que le contentieux de l’indemnité réparatrice à
un fondement particulier dans la C°. C’est l’article 144, al.2, C°.
Ce contentieux est un accessoire au contentieux de l’annulation.
Ceux qui disent que le CE a son fondement juridictionnel dans l’article 145, C° diront
alors que l’article 144, al.2 n’était pas nécessaire. C’est controversé.
En outre, depuis 1993, le CE est inscrit dans la C°. Cela justifie donc la thèse que le CE n’a
pas son fondement juridictionnel dans 145, C°.
Pour rappel, par ailleurs, quand en 1921 le constituant abandonne l’idée de créer une
« Cour du contentieux administratif », celui-ci dit qu’il n’a pas besoin d’une disposition
constitutionnelle pour créer le CE. Il est vrai que le CE a existé de 1946 à 1993 sans
qu’on trouve de fondement constitutionnel.
Par contre, pour créer un tribunal des conflits, il fallait modifier la C°.
Remarquons qu’en France, le CE n’est pas dans la C° française.

3° Article 10, LSRI : les Communautés et les Régions peuvent créer des juridictions
administratives à compétences spéciales pour les matières qui les concernent, en vertu
des compétences implicites.
Selon le Pr, cette possibilité est une erreur.
La Cour constitutionnelle a cependant ajouté qu’un recours du CE statuant en cassation
s’imposait alors. C’est la condition pour que ces juridictions administratives instituées
par les Régions ou Communautés puissent exister. C'est-à-dire qu’il ne fallait pas que le
CE soit déjà compétent pour cela.
Ex : en Flandre, on a une juridiction administrative pour connaître des contentieux
portant sur les permis d’urbanisme, une autre pour le contentieux portant sur la
progression des études (recours scolaires). IL existe aussi une Cour environnementale
compétente pour connaître des contestations quant aux amendes administratives.
Le Pr n’aime pas ça car on assiste à un développement asymétrique, désordonné avec
une compétence qui n’est pas mince. Par conséquent, pour le contentieux de l’urbanisme
à Bruxelles, c’est le CE qui compétent. Une indemnité réparatrice est donc possible et le
référé également. Mais en Flandre, ce n’est pas possible. Le recours auprès du CE est
certes possible mais il s’agira d’un recours en cassation, avec un filtre, où l’indemnité
réparatrice n’est pas possible et où le référé n’est pas possible non plus.

198

Ainsi, le justiciable n’est plus traité de la même façon selon l’endroit où habite dans le
pays s’agissant du contentieux administratif.

4° En France, on a des tribunaux administratifs, on a des cours administratives d’appel
et puis le CE au dessus. On remarque un ordre juridictionnel semblable au judiciaire.
En Belgique, on a un seul CE, qui, dans la majeure partie des cas, statue en premier et
dernier ressort. On n’a donc pas de juridictions administratives inférieures à
compétences générales. La seule juridiction administrative à compétences générales,
c’est le CE. Mais c’est regrettable car dans un système juridique normalement ordonné,
c’est ce qui est prévu.

o Sous-section 1 : Le Conseil d’Etat et le contentieux de l’annulation

6 remarques :

1° Ce qu’on appelle le recours en annulation, « pour excès de pouvoir », trouve son
fondement législatif dans l’article 14 LCCE. Cet article, en son §1er, pose d’abord le
principe de subsidiarité. C'est-à-dire que le CE n’est compétent que si d’autres
juridictions ne sont pas compétentes, que si la loi n’a pas confié la compétence à une
autre juridiction administrative ad hoc.

2° Que peut-on attaquer devant le CE ?
Les AA unilatéraux individuels ou réglementaires. Les actes pris par les autorités
administratives visées à l’article 14, §1, 1° et 2°, LCCE. Cette notion n’est pas définie.
Toutes les autorités visées au 2°, sont des autorités qui quand prennent certains actes,
tombent sous la juridiction du CE (MP, fonction publique, etc).

3° Nuance à faire : les actes qui peuvent être attaqués devant le CE sont des AA
unilatéraux individuels ou réglementaires. Ces actes sont susceptibles de faire grief.
C'est-à-dire qu’ils sont susceptibles de produire des effets juridiques. Cependant, ce n’est
pas parce qu’ils sont susceptibles de faire grief qu’ils font grief. Les actes faisant grief, ce
n’est pas la même chose. Notons que pour que le recours soit recevable, l’acte doit in
specie faire grief. Donc ca doit être un acte susceptible de faire grief mais qui fait grief à
la personne qui introduit le recours auprès du CE.

4° Actes préparatoires, avis simples, proposition, ordre du jour, mesures d’ordre
intérieur, les actes confirmatifs, etc ne sont pas susceptibles de faire grief donc ne sont
pas susceptibles de faire l’objet d’un recours devant le CE. Seuls les actes décisoires et
causant grief peuvent être contestés devant le CE.

5° Le recours pour excès de pouvoir est institué par l’article 14, §1er, LCCE. Parmi tous
ces mots là, c’est l’expression « excès de pouvoir » la plus importante à retenir. Il y a
excès de pouvoir quand les prescriptions à respecter lors de l’élaboration de l’acte n’ont
pas été respectées. Il y a également excès de pouvoir, quand il y a détournement de
pouvoir. A l’article 14, LCCE on retrouve les prescriptions relatives à l’élaboration d’un
AAU. Ca recouvre les vices de légalité externe et les vices de légalité interne.
199

L’énumération de l’article 14, LCCE est un peu désuète car elle ne montre pas avec
autant de clarté, les différentes conditions de légalité d’un acte administratif. On parle
donc de recours pour excès de pouvoir.

6° Les règles de procédure à suivre sont consacrées principalement aux articles 19 et
suivants des LCCE et dans l’arrêté du régent du 23 aout 1948 qui dispose les règles
classiques de procédure devant la SCACE.

§1. L’introduction du recours

N°1080 à 1086 : On se contente de ce que le prof dit au cours

4 points :

1° Que faut-il pour qu’une requête soit recevable ? 4 conditions
è Elle doit avoir un objet ; l’objet c’est l’AAU (on ne revient pas dessus ; faute de
l’administration -> dommage)
è Le requérant doit justifier d’un intérêt à agir
è Il faut que la requête contienne des moyens d’annulation, qu’elle invoque des vices
de légalité
è La requête ne peut être introduite que dans le délai de 60 jours

2° Sur l’intérêt à agir :
Il faut que le requérant justifie d’un intérêt à l’annulation de l’acte qu’il attaque. Il faut
que l’acte fasse grief et non pas qu’il soit susceptible de le faire.
L’intérêt doit être direct. C’est-à-dire qu’il doit permettre au requérant d’obtenir un
avantage.
Cet intérêt doit être personnel. C'est-à-dire que l’avantage retiré par l’annulation doit
être personnel au requérant.
L’intérêt doit être certain ; pas éventuel, pas hypothétique.
L’intérêt doit être légitime.
L’intérêt doit être actuel ; c'est-à-dire qu’il doit exister au moment où le recours est
introduit et qu’il doit subsister jusqu’au moment où le CE statue. Si l’intérêt est perdu
entre-temps, le CE peut dire que le recours est irrecevable.
Cette disposition pose problème car l’intérêt peut être perdu en cours de route car le CE
prend parfois du temps à statuer. Chose qui arrive souvent. On voit une tendance vers le
fait de ne plus appliquer la théorie de l’évolution de l’intérêt.
En France, notons que, l’intérêt ne doit pas forcément exister encore quand le CE est
amené à statuer.
Constater la perte d’intérêt du requérant entre-temps, c’est problématique. Il y a donc
une injustice.
Ex : un agent qui aurait été mis à la pension entre-temps alors qu’il avait introduit un
recours contre la promotion de son concurrent. Quand le CE traite de l’affaire, comme
l’agent est à la retraite, il a perdu son intérêt actuel.
Pour obtenir une indemnité réparatrice, un constat d’illégalité suffit. La tendance vers
laquelle va, c’est de dire que certes, on a perdu notre intérêt à obtenir l’annulation, mais
on conserve n’intérêt à ce que le CE constate l’illégalité de l’acte pour obtenir notre
indemnité réparatrice.
200

Selon le Pr, c’est regrettable car l’indemnité réparatrice est, en principe, accessoire au
recours en annulation et maintenant, on fait passer le recours en annulation au second
plan. Donc ça donne à dire qu’il faut abandonner la théorie de l‘évolution de l’intérêt.
Notons que la perte d’intérêt en cours d’instance n’est pas toujours due au délai dans
lequel le CE va statuer mais c’est souvent le cas.
L’intérêt peut, en plus, être fonctionnel ou être collectif.
Ex : Un conseiller communal n’est pas convoqué à siéger à une séance du conseil
communal à laquelle il devrait normalement siéger. Il peut dire que puisqu’il n’a pas été
invité, convoqué, il a perdu ses prérogatives à faire valoir ses intérêts lors de la séance. Il
a donc un intérêt fonctionnel.
La théorie de l’évolution en cours d’instance est donc extrêmement problématique.
Un intérêt fonctionnel : c’est un intérêt qui est lié à la fonction que le requérant exerce.
Certaines personnes peuvent venir devant le CE en soutenant que l’exercice de leurs
prérogatives a été violé. Elles peuvent donc obtenir l’annulation de l’acte car leurs
prérogatives n’ont pas été respectées. L’acte fait donc grief parce que ces personnes
n’ont pas pu faire valoir leurs prérogatives.
Un intérêt collectif : une personne morale peut solliciter l’annulation d’un acte au motif
que cet acte affecte, touche son objet social. Il faut que l’action cadre avec l’objet social
de la personne morale en question.

3° Sur les moyens d’annulation :
Qu’est-ce qu’un moyen d‘annulation ? C’est l’indication d’une règle de droit que le
requérant estime avoir été violée et la manière dont cette règle de droit a été violée.
C’est la critique de légalité. Si elle est retenue, on dira qu’il y a un vice de légalité externe
ou interne.
Le requérant doit mettre des moyens dans sa requête. Et il doit justifier un intérêt aux
moyens qu’il invoquer, article 14, §1, al.2, LCCE.
Ex : un acte n’est pas revêtu d’une motivation mais les motifs sont dans le dossier et
pour rendre la décision régulière, il suffirait de mettre les motifs qui se trouvent dans le
dossier, dans l’acte. On peut soutenir que le requérant n’a pas d’intérêt aux moyens.
Si le moyen invoque est dépourvu d’influence au sens de la décision, alors le requérant
n’a pas d’intérêt à agir.

4° Sur le délai pour introduire le recours :
On ne peut pas introduire un recours en annulation n’importe quand. On a 60 jours pour
le faire.
Le dies ad quem : c’est le 60e jour. Le dernier jour est compris dans le délai. Si ca tombe
un dimanche, un samedi ou jour férié, le dernier jour est reporté au premier jour
ouvrable suivant.
Le dies a quo : dépend de la manière dont l’acte a été communiqué au requérant
concerné.
On trouve 3 manières de communiquer l’acte : la publication au M.B., la notification et la
prise de connaissance suffisante de la décision par le requérant.
Le délai commence à courir, normalement, au lendemain de la communication.
Il faut que la notification face mention des voies de recours.
La décision doit notifier l’existence de la voie de recours et des formes et délais dans
lesquels il doit être exercé. Si la notification ne mentionne pas cela, le délai ne commence
pas à courir.
201

L’article 19, LCCE dit que le délai ne prend pas cours mais il prendra tout de même cours
4 mois après la notification, si la notification n’est pas pourvue des voies de recours.

Pourquoi est-ci qu’il y a toutes ces conditions ?
On est à la recherche d’un point d’équilibre entre la sécurité juridique et la légalité.
L’ordre juridique est entouré de décisions illégales et pourtant, ça ne nous empêche pas
de vivre. On considère qu’à partir d’un moment, la sécurité juridique doit l’emporter
mais la légalité reste tout de même très importante. Il ne faut pas pouvoir remettre trop
facilement en cause un acte administratif illégal une fois qu’un délai est passé, pour des
questions de sécurité juridique.

§2. Le traitement du recours

Idem : on retient ce que le prof dit au cours

è on voit qu’il y a des pièges, il ne faut pas tomber dedans
è est-ce une bonne chose ? Selon le Pr, bof.

La requête en annulation est introduite au CE. Le mémoire en répons et le dossier
administratif sont alors sollicités à la partie adverse. Suite à cela, le requérant peut
déposer un mémoire en réplique. S’il n’en dépose pas, il est présumé avoir perdu son
intérêt à agir. Si il en dépose un, on aura un rapport de l’auditeur. S’en suivent alors 2
hypothèses : soit il conclut à l’annulation de l’acte, soit il y a un rejet de la procédure.
Si il conclut à l’annulation de l’acte, c’est une mauvaise chose pour la partie adverse qui
peut alors déposer un dernier mémoire. Si elle ne le fait pas, l’acte est annulé par le CE.
Par contre, si elle le fait, le CE va statuer et dire si l’auditeur a raison ou pas/ rejet. Si
l’auditeur conclut au rejet, c’est du requérant qu’on attend un dernier mémoire. Si celui-
ci ne le fait pas, le CE considèrera qu’il se désiste. S’il le fait, l’affaire vient en audience,
les parties plaident et le CE statuera.

5 points :

1° Le greffe du CE a une place importante. Il sert de plaque tournante dans la déposition
des pièces. C’est à lui qu’on envoie tout.
202

Notons qu’il existe un recours électronique qui existe aussi depuis quelques années.

2° Tous les moyens doivent se trouver dans la requête, mais il se conçoit que le
requérant invoque des moyens supplémentaires dans son mémoire en réplique. Ca ne
doit, cependant, pas s’agir de moyens qui existaient déjà in limine litis.
En outre, il y a les moyens d’office qui permettent au juge de soulever d’office un vice de
légalité. Ce sont des moyens qui touchent à l’essence même de l’état de droit
démocratique et au bien être général. Alors là, le juge peut les invoquer.
Ex : incompétence de l’auteur de l’acte touche à l’OP, moyen sur les droits de la défense,
etc.
Le Pr ne les aime pas les moyens d’OP, car une nouvelle fois, on favorise la légalité au
détriment de la sécurité juridique. En outre, il ne faut pas que le juge administratif se
rende coupable d’un excès de pouvoir.

3° On n’a pas, au CE, que le requérant et la partie adverse.
On peut, de fait, également avoir des parties intéressées ; du coté de la partie requérante
ou du coté de la partie adverse. Le greffe identifie ces parties intéressées et les prévient.
Il faut les prévenir.
Ex : un voisin qui intervient quand le requérant, son voisin, introduit un recours quant à
refus de permis d’urbanisme.

4° Dans certains arrêts, il y a des hypothèses où l’auditeur conclut à l’annulation de
l’acte. Si la partie adverse ne réagit pas dans une procédure accélérée, il y aura une
annulation quasi d’office. Mais depuis l’indemnité réparatrice, les choses se passent de
façon un peu différente. Le CE dit qu’il ne va pas annuler si vite que ça car il ne veut pas
que l’auditeur soit à l’origine d’une indemnité réparatrice. Ainsi, le CE se réserve le droit
d’analyser le dossier quand la partie adverse réagit.
En principe, dans les procédures accélérées, parce qu’une partie ne réagit pas, il n’y a
pas d’audience. Cependant, les parties peuvent toujours se manifester et le faire.
Hypothèse où l’auditeur conclut à l’annulation dans son rapport, alors c’est la partie
adverse qui doit réagir pour demander la poursuite de la procédure. Le CE a décidé que
ça ne serait plus le cas, qu’il allait également examiner le cas à son tour pour ne pas que
ce soit l’auditeur qui ait conclu, seul, à l’annulation de l’acte.
En procédure accélérée, il n’y a, en principe, pas d’audience sauf lorsque les parties le
demandent.

5° En 2014, on a imaginé de mettre en place le système de la boucle administrative.
Ce système a été censurée par la Cour constitutionnelle.
C’est un mécanisme qui, lorsqu’en cours de procédure le CE s’aperçoit qu’un acte est
affecté d’un vice de légalité, permet au CE d’arrêter son travail et de dire à l’autorité de
corriger l’acte en lui mentionnant que si elle fait, il arrête la requête.
L’idée est de permettre à l’autorité de corriger son acte, de ne pas aboutir à une
annulation.
Est-ce une bonne idée ?
Notons qu’on ne simplifie pas la procédure, on alourdit la charge de travail du juge. En
outre, ce faisant, on ne donne pas la possibilité aux parties de s’expliquer.
L’administrateur actif est là pour faire œuvre d’administration et le juge pour juger
l’acte.
203

Rappel : la Cour constitutionnelle a annulé cette figure juridique pour le CE. Elle l’a fait
parce qu’elle a considéré que c’était contraire au rôle d’indépendance du juge. C'est-à-
dire qu’on fait du juge un administrateur actif alors qu’il ne peut pas l’être.
Le juge prenait la place de l’administration mais ne pouvait pas le faire ; il donnait la
possibilité à l’auteur de l’acte de corriger son acte mais l’acte corrigé, c’était un nouvel
acte.
Cette boucle a laissé des traces au niveau de l’indemnité réparatrice.

Mardi 14/05

§3. L’arrêt et ses effets

On retient ce que dit le Pr.

5 observations :

1° L’arrêt du CE, c’est soit un arrêt de rejet de la requête, soit un arrêt d’annulation de
l’acte. Avec l’annulation de l’acte, ce dernier n’est jamais censé avoir existé.
On a une possibilité intermédiaire. En effet, il peut se concevoir que le CE n’annule
qu’une partie de l’acte, pour autant que l’acte soit divisible. C’est souvent le cas pour les
actes réglementaires. Il faut donc que l’acte soit divisible sinon le CE ne fait plus de
l’annulation mais de la réformation et le CE n’est pas compétent pour réformer au
contentieux pour excès de pouvoir.

2° Un arrêt de rejet à une autorité relative de chose jugée. C'est-à-dire qu’il ne s’impose
qu’aux parties. Cependant, avec une tendance jurisprudentielle, on a tendance à dire que
ce que le CE a dit sur les moyens de la requête, s’impose au juge judiciaire.
L’arrêt d’annulation a une autorité absolue de chose jugée donc l’arrêt s’impose à tous le
juges. On ne veut pas que le juge judiciaire vienne dire le contraire.

3° Précision : le CE dispose depuis la réforme de 2014 le pouvoir de maintenir les effets
de l’acte qu’il annule, que l’acte soit réglementaire ou individuel. C’est l’article 14ter,
LCCE qui prévoit ça.
Est-ce une bonne chose ? En tout cas, l’article 14ter dit bien qu’il ne peut faire cela que
pour des raisons exceptionnelles justifiant une atteinte au principe de sécurité juridique
et des conditions doivent, par ailleurs, être respectées.
C’est une voie sur laquelle le CE s’engage mais il n’a pas à se mettre à la place de
l’administration. En France, on trouve un service d’aide à l’exécution des arrêts. Il
faudrait peut être ça en Belgique.

4° Le CE peut enjoindre l’autorité administrative à faire quelque chose, en plus de
l’annulation. C’est vraiment le CE qui s’assoit sur la chaise de l’administration. On donne
là, un pouvoir au CE qui modifie les l’équilibre.

5° Article 15 du Règlement général de procédure : les arrêts doivent être rendus dans
les 12 mois qui suivent le dépôt du rapport de l’auditeur. C’est un délai d’ordre car il n’y
a pas de sanction au dépassement de ce délai. En outre, quelle sanction pourrait-il y
avoir ?!
204

Article 14, §3, LCCE : si il y a un délai d’ordre et une obligation de statuer mais pas de
sanction, on peut mettre l’autorité en demeure et si elle ne s’exécute toujours pas, ca
vaut comme un refus implicite.

o Sous-section 2 : Le Conseil d’Etat et le contentieux de la suspension

Article 17, LCCE

Retenir uniquement ce qui est vu au cours.

Le référé, c’est quoi ? C’est l’aménagement d’une situation d’attente. C’est le CE qui statue
rapidement sur une affaire mais il ne le fait qu’au provisoire.

On a 2 types de suspension : ordinaire et d’extrême urgence. On peut également
demander, dans le cadre d’un référé, des mesures provisoires.

§1. La suspension ordinaire

I. L’introduction de la demande

3 choses :

1° Quand la demande doit-elle être introduite ? La demande en suspension doit être, au
plus tôt, introduite en même temps que le recours en annulation. Et au plus tard, avant
que le dépôt du rapport de l’auditeur.
Un recours en suspension ne peut pas être introduit avant un recours en annulation
donc.

2° Conditions ? Il faut la présence d’un moyen sérieux, un moyen apparemment fondé.
C'est-à-dire qu’il faut au moins qu’il y ait une critique d’illégalité. En outre, il faut qu’il y
ait urgence à statuer. C'est-à-dire que l’urgence qui existe soit incompatible avec le
temps imparti pour traiter un recours en annulation. Si le CE ne statue pas rapidement,
risque de subvenir un incident grave. Il faut se prononcer tout de suite sur la légalité
apparente de l’acte attaqué.
Ex : si le juge ne se prononce pas tout de suite sur le permis de déboisement d’un parc,
les arbres seront partis et ils ne reviendront pas.

3° Même quand les conditions de l’urgence et du moyen sérieux sont remplies, le juge
peut considérer qu’il trouve tout de même, pour des raisons d’intérêt général, qu’il ne
faut pas suspendre l’acte en cause. Le juge peut donc faire une balance entre l’intérêt du
requérant et l’intérêt de l’autorité.

Le référé est un accessoire à la demande en annulation.

II. Le traitement de la demande

4 choses :

205

1° Délai pour rendre la décision est de 45 jours.

2° Il n’y a pas de mémoire en réponse de la part de la partie adverse.
Elle peut, cependant, rendre une note d’observation. Avec la possibilité qu’un dossier se
constitue pour que l’auditeur puisse faire un rapport.

3° L’arrêt en suspension suspend l’exécution de l’acte ; ça fait que l’acte ne peut plus
produire d’effets juridiques aussi longtemps que le CE n’a pas statué sur le fond. Cet
arrêt a une autorité absolue de chose jugée.

4° S’il n’y pas de suspension, c’est un arrêt de rejet et l’acte continuera à produire ses
effets, jusqu’au moment où le CE statuera sur le fond. Cet arrêt a une autorité relative de
la chose jugée. Les parties sont, là, obligées de demander la poursuite de la procédure
sinon elle s’arrête.

§2. La suspension d’extrême urgence

1° Il faut qu’il y ait un péril imminent, l’urgence au carré, pour invoquer l’extrême
urgence. C'est-à-dire qu’on n’a même pas le temps d’attendre qu’un recours en
suspension ordinaire soit traité. L’extrême urgence justifie l’intervention immédiate du
juge.

Ici, ce recours peut être introduit même avant un recours en annulation.

2° C’est une procédure exceptionnelle car elle réduit les droits de la défense, elle réduit
l’instruction de l’affaire, il n’y quasi pas de débats, voire pas du tout. On demande donc
que le requérant fasse preuve de diligence. Avec ce recours, c’est vraiment l’hypothèse
de l’accessoire qui devient le principal.
Ex : ce qui arrive souvent c’est qu’il n’y ait pas de refus de manifester sur la place
publique un dimanche

3° La partie adverse peut déposer une note d’observation si elle a le temps. Idem, elle
peut déposer un dossier si elle a le temps. Cependant, l’auditeur, lui, ne déposera pas de
rapport. Il donnera uniquement son avis à l’audience.

§3. Les mesures provisoires

Il peut également y avoir des mesures provisoires ordonnées par le CE. C’est un
complément à l’arrêt en suspension ou alors c’est ordonné séparément.
Ces mesures sont surtout conçues pour assurer que la mesure urgente prise par le CE
soit respectée.
Ex : par rapport au permis de déboisement du parc, le CE prononce la suspension du
permis et il peut, en outre, enjoindre le bucheron de rester tranquille. C’est l’autorité
administrative qui doit rester tranquille.

o Sous-section 3 : Le Conseil d’Etat et le contentieux de la cassation
administrative

206

Se limiter à ce qui est vu au cours.

Là, le CE statue comme juge de cassation

5 remarques :

On est dans l’hypothèse où le Ce ne connaît pas d’un AAU mais bien d’un jugement.
Ex : sur une décision prise au contentieux des étrangers

1° Le siège de la matière se trouve à l’article 14, §2, LCCE + article 20, LCCE qui parle du
filtre.

2° La partie adverse n’est pas le juge de première instance. Dans le contentieux de
l’annulation, la partie adverse, c’est l’auteur de l’acte, l’autorité administrative.
Ici, ce n’est pas l’auteur de l’acte qui est la partie adverse, c’est la partie qui a gagné en
première instance. La partie requérante est la partie qui a succombé en première
instance.
Ex : il y a un refus de séjour, l’étranger attaque devant le Conseil du contentieux des
étrangers. Ce dernier lui donne raison. L’Office des étrangers, qui a succombé devant le
Conseil du contentieux des étrangers, introduit un recours devant le CE (en cassation).
La partie adverse est alors l’étranger.
Ex : il y a un refus de séjour, l’étranger attaque la décision devant le Conseil du
contentieux des étrangers. Ce dernier refuse de lui donner raison. L’étranger, qui a
succombé devant le Conseil du contentieux des étrangers, introduit alors un recours
devant le CE (en cassation). La partie adverse, c’est l’Office des étrangers.

3° Les juridictions administratives en compétence spéciales, article 161, C°, sont créées
en vertu d’une loi. Dans la plupart des cas, la loi va préciser que c’est une compétence
spéciale. Il va, en outre, dire quelle juridiction administrative est compétente pour
connaitre des décisions de ces juridictions administratives en compétences spéciales.

4° AR du 30 novembre 2006 : Règlement de procédure propre pour la cassation.

§1. L’introduction du recours

2 points :

1° Délai pour introduire un recours en cassation auprès du CE est de 30 jours. Délai plus
court que pour le recours en annulation.

2° Il faut l’assistance d’un avocat. Cela n’est pas requis pour le recours en annulation.

§2. L’admission du recours

4 points :

1° Test d’admissibilité à la cassation, article 20, LCCE =filtre

207

2° Le test d’admissibilité se fait sans audience, sans comparution des parties, sans
intervention de l’auditeur.

3° Recours qui ne passent pas le filtre sont les recours qui sont manifestement voués au
rejet ; recours à propos desquels le CE est sans juridiction (CE n’a pas de compétence),
recours manifestement recevable et recours sans objet.

4° Pas de recours possible pour les ordonnances d’admissibilité.

§3. L’instruction du recours

3 points :

1° Si le recours passe le filtre, la procédure est alors a peu près la même qu’au
contentieux de l’annulation.
La seule différence est que les délais d’échange pour les mémoires en répliques sont plus
courts. Il y a bien un rapport de l’auditeur mais on ne trouve pas de dernier mémoire.

2° L’arrêt final est rendu dans les 6 mois qui suivent l’ordonnance d’admission.

3° Quid si le CE casse le jugement ? Qui dit cassation, dit renvoi. Ca retourne devant la
juridiction administrative qui a pris la décision mais devant une autre chambre, une
chambre autrement composée.
Notons qu’il peut y avoir des cassations sans renvoi.
Ex : le conseil du contentieux des étrangers à statuer au fond sur une requête introduire
tardivement. Le CE va dire que le recours introduit auprès du Conseil du contentieux des
étrangers était irrecevable. Là, le renvoi ne sert à rien car le juge a quo ne peut plus rien
dire.

o Sous-section 4 : Le Conseil d’Etat et le contentieux de l’indemnité
réparatrice

La demande en indemnité réparatrice est un accessoire au recours en annulation. Mais
l’indemnité réparatrice peut être allouée en cas d’illégalité nous dit l’article 11bis. C'est-
à-dire qu’il ne faut pas forcément un arrêt en annulation, un constat d’illégalité suffit. Le
législateur n’a pas dit que c’était uniquement en cas d’annulation que l’indemnité
réparatrice pouvait être octroyée à cause de la boucle administrative. Il ne faut pas
nécessairement une annulation, avec un constat d’illégalité ça suffit, mais il faut un
recours en annulation, ça oui !

3 points :

1° Avant la réforme de janvier 2014, si un acte était annulé par le CE et que le requérant
estimait avoir subi un dommage, justifiant l’opportunité d’obtenir des DI, il devait aller
devant le juge judiciaire pour les obtenir. L’arrêt d’annulation n’octroyait pas des DI. Il
fallait donc deux actions au moins.

2° Article 144, al.2, C° et l’article 11bis, LCCE ont voulu remédier à ça.
208

C'est-à-dire donner la possibilité au requérant de demander au même CE une indemnité
réparatrice, quand il statue sur l’annulation de l’acte attaqué. Ainsi, le requérant évite un
autre procès. L’article 144, al.2, C° dit que le CE peut statuer sur les effets civils de son
annulation.

3° Application de l’adage electa una via ; le justiciable doit choisir une voie. C'est-à-dire
que si le justiciable décide de demander l’indemnité réparatrice au CE, il doit renoncer à
le faire devant le juge judiciaire. Par contre, s’il ne demande pas d’indemnité réparatrice
devant le CE, il peut aller devant le juge judiciaire et invoquer l’article 1382.
Cette indemnité réparatrice est une revanche de l’arrêt La Flandria. On a voulu
récupérer quelque chose qu’on a toujours estimé, au CE, devoir avoir.
On trouve donc 2 voies possibles pour le justiciable.

§1. Les conditions

4 points :

1° Seul le requérant peut demander l’indemnité réparatrice, ou la personne qui
intervient à ses cotés (rare). Ni la partie adverse, ni la personne qui intervient à ses cotés
ne peut le faire.

Une demande d’indemnité réparatrice est, par ailleurs, accessoire au recours en
annulation.

2° On trouve 3 conditions pour obtenir une indemnité réparatrice. Il faut une illégalité
constatée, car on est dans un domaine de responsabilité objective. Ca ne veut pas dire
qu’il faut une annulation. Il faut, par ailleurs, un préjudice, sachant que l’annulation de
l’acte n’a pas suffit à réparer l’illégalité. Enfin, il faut un lien de causalité entre l’illégalité
et le préjudice.

3° La demande peut être introduite en même temps que l’introduction du recours en
annulation, en cours de procédure ou après l’arrêt d’annulation. Le CE a 60 jours pour
statuer sur la demande d’indemnité réparatrice. Mais une fois qu’on a fait son choix, on
ne peut plus changer et aller devant le judiciaire.
Le siège de la matière c’est l’article 11bis, LCCE ; pour la procédure.

4° Arrêt n°244.015 évoque la question de savoir s’il faut absolument une annulation
pour que le CE octroie une indemnité réparatrice. La réponse est non.
On peut donc ne pas avoir d’intérêt pour agir en annulation mais obtenir une indemnité
réparatrice.
Quid si le requérant perd son intérêt en cours d’instance ? Normalement son recours est
irrecevable, en vertu de la théorie de l’évolution de l’intérêt en cours d’instance. Mais
comme un constat d’illégalité suffit pour obtenir une indemnité réparatrice, on peut se
dire qu’une fois que l’illégalité est constatée à l’introduction du recours, même si le
requérant perd son intérêt en cours d’instance, celui-ci pourra obtenir une indemnité
réparatrice.
On voit donc que l’indemnité réparatrice prend de plus en plus d’autonomie, se dissocie
de plus en plus, du recours en annulation.
209

Ce n’est pas une bonne chose donc il vaudrait mieux supprimer la théorie de l’évolution
de l’intérêt en cours d’instance et éviter alors cette dissociation.

§2. La procédure

3 points :

1° La différence entre le contentieux de la responsabilité et de l’indemnité réparatrice se
distingue sur 3 points.
- Pour statuer sur l’indemnité, le CE doit tenir compte de tous les intérêts publics et
privés en présence. Ca veut dire qu’il n’y a pas nécessairement une réparation
intégrable par l’octroi d’une indemnité réparatrice. Avec l’article 1382, la réparation
est d’office intégrale.
- Pour 1382, une réparation en nature est possible. Avec l’indemnité réparatrice, elle
ne l’est pas. Il est cependant possible que l’arrêt d’annulation suffise.
- Au contentieux de l’indemnité réparatrice, on n’a pas d’appel possible. Par contre, si
on introduit une action en réparation devant le juge judiciaire, un appel est possible
sur son jugement.

2° Article 11, LCCE permet au CE d’allouer des indemnités en équité lorsqu’un citoyen
est soumis à un dommage exceptionnel. Ca n’a rien à avoir avec l’article 11bis, LCCE.
L’article 11, LCCE, et l’indemnité en équité, se conçoit quand il y a une rupture d’égalité.
Pour cette dernière, on tient également compte de tous les intérêts publics et privés.
Mais en plus, le juge statue en équité. C’est un vieux contentieux qui est pu mis en œuvre.
Ex : il y a des travaux et un restaurateur ne peut plus installer sa terrasse à cause des
travaux. Il peut demander une indemnité calculée en équité pour un dommage en cas de
dommage exceptionnel. Ca n’a rien à avoir avec l’indemnité réparatrice.

3° Les arrêts rendus, sur l’indemnité réparatrice, ne sont pas susceptibles d’appel ou de
cassation. Ils peuvent être susceptibles de tierce opposition mais pas d’appel ou de
cassation. Ca vaut pour tous les arrêts du CE.
Ce n’est pas tout à fait juste puisqu’une cassation est possible, par la Cour de cassation,
en cas de conflit d’attribution. C'est-à-dire quand la Cour de cassation estime que le CE a
empiété sur les plates bandes du juge judiciaire.
Article 158, C° + articles 33 à 35, LCCE

• Section 3 : Un instrument commun de contrôle : l’article 159, de la
Constitution

4 points :

1° Contenu de 159, C° : « Les cours et tribunaux n’appliqueront les arrêtés et règlements
généraux, provinciaux et locaux, qu’autant qu’ils seront conformes aux lois ».

2° Cette disposition doit être respectée par les juridictions et pas par les autorités
administratives, il n’y a que les juridictions qui peuvent le faire (CE+ juridictions de
l’ordre judiciaire).
210

3° L’interprétation donnée à 159 par la Cour de cassation ne correspond pas à celle
donnée par le CE ; voir supra.

4° Voir arrêts Trévitiol et Rocherieux (cours 13/03) ; en lisant Rocherieux, on voit qu’il
fait application de l’article 159, C°. Dans cet arrêt, le juge écarte un règlement communal
pour motif qu’il est contraire à la loi.
Dans Trévitiol, c’est du contentieux disciplinaire. La décision avait été prise par le conseil
exécutif et contre cette décision, l’intéressé fait un recours interne auprès du Conseil
d’administration. Au sein de celui-ci, siégeaient des personnes qui avaient pris la
décision attaquée. Le principe de l’impartialité était alors violé. Il y a donc une collision
entre ce principe et les statuts de Trévitiol. Le juge écarte alors le statut en vertu du
principe de la hiérarchie des normes puisque le principe d’impartialité est
hiérarchiquement supérieur aux statuts de Trévitiol. On voit là l’application implicite de
l’article 159, C°. Ce n’est pas dit clairement comme dans l’arrêt Rocherieux mais c’est ce
que le juge fait.

o Sous-section 1 : L’étendue du contrôle

Ce contrôle s’opère tant au regard de la légalité externe qu’au regard de la légalité
interne de la loi. C’est le même type de contrôle que celui que fait le CE dans le cadre
d’un recours en annulation.

o Sous-section 2 : Les effets du contrôle

C’est ce qu’on appelle l’exception d’illégalité. C'est-à-dire que la juridiction en fait
qu’écarter l’application d’un acte de manière incidente. L’acte n’est pas pour autant
annulé. Les juridictions se trouvent face à un acte qu’elles estiment illégal, donc elles
l’écartent pour statuer sur le litige qui leur est soumis. Ca veut dire qu’il n’en est pas
tenu compte pour régler le litige mais il demeure dans l’ordonnancement juridique, il
n’est pas annulé.

L’article 159 de la C° permet donc au juge d’écarter l’application d’un acte illégal au
cours d’un litige qui lui est soumis. Si le CE annule l’acte, l’acte n’existe plus. Mais, quid si
lorsque le CE annule un acte, réglementaire ou individuel, il dit qu’il en maintienr les
effets. Est-ce que le juge judiciaire peut quand même écarter cet acte ? La Cour
constitutionnelle a tenté de répondre à ça. Elle a dit que ça se combinait ; le juge
judiciaire doit en tenir compte et ne pas écarter l’application de cet acte quand le CE a
décidé de maintenir les effets de l’acte. C’est un problème qui existe.

v Chapitre II : Le contrôle parajuridictionnel

PAS VU

211

FIN

Questions-réponses :

1° Distinction entre notion d’administration et d’autorité administrative.
La notion d’autorité administrative sert à identifier les auteurs des actes administratifs
unilatéraux qui peuvent être entrepris en annulation devant le CE. Les autorités
administratives sont identifiées à l’article 14, §1, LCCE.
L’administration est un terme plus générique.
On peut pas utiliser le terme d’administration pour les autorités visées à l’article 14, §1,
2°, LCCE.

212

PLAN DU PROF

Partie 1. L’organisation de l’administration

I. Organisation externe
A. Les administrations fédérale, régionales et communautaires
1. Les ministres et les cabinets ministériels (désignation et
fonction)
2. Les administrations
a. Les administrations générales
1) à l’échelon fédéral
1° les services publics (SPF et SPP)
2° l’organisation des services publics
2) à l’échelon régional et communautaire
b. Les administrations spéciales
1) la justice
2) la police
3) l’armée
4) l’enseignement
c. Les administrations collatérales
1) les administrations établies par acte unilatéral
1° les services administratifs autonomes
2° les établissements publics
3° les autorités administratives indépendantes
2) les administrations établies par acte collatéral
3) prescriptions juridiques asymétriques
B. Les administrations locales
1. La notion de collectivité locale
a. Collectivité politique
b. Collectivité autonome
c. Collectivité contrôlée
d. Collectivité décentralisée
2. La commune
a. La collectivité communale dans sa globalité
b. Les autorités de la commune
1) Le conseil communal
2) Le bourgmestre
3) Le collège des bourgmestre et échevins
4) Les services communaux
c. Les attributions de la commune
3. La province
a. La collectivité politique
b. Les autorités de la province
c. Les attributions de la province
4. La collectivité supracommunale
5. L’agglomération et la fédération de communes
6. Les commissions communautaires bruxelloises

213

II. Organisation interne
A. Les concepts génériques
1. L’agent statutaire et l’agent contractuel
2. L’agent organe et l’agent préposé
3. Le cadre, l’emploi et la fonction
4. Le niveau, le rang et la classe de métiers avec titre ou le grade
B. Les principes généraux
1. Le recrutement, le stage et la nomination
2. Les devoirs et les droits
3. La carrière
4. Le régime disciplinaire et la suspension préventive
5. Les positions administratives
6. La fin de la carrière

Partie 2. L’action de l’administration

I. L’acte administratif unilatéral
A. Les contours de l’acte
1. Les actes qui ne sont pas l’œuvre d’une administration
2. Les actes qui ne sont pas des actes administratifs
3. Intérêt de la distinction
B. La classification
1. L’acte unilatéral réglementaire
2. L’acte unilatéral individuel
C. Le régime juridique
1. Les prescriptions tenant à l’élaboration de l’acte
a. Les exigences de légalité externe
1) Compétence
1° être régulièrement investi
2° respecter les limites
3° parallélisme des compétences
2) Formes et formalités
1° précédant l’adoption de l’acte
2° afférentes à l’instrumentum de l’acte
3° succédant à l’adoption de l’acte
4° parallélisme des formes
b. Les exigences de légalité interne
1) Objet
1° compétence discrétionnaire
2° compétence liée
3° intérêt de la distinction
2) Motifs
1° motifs de droit
2° motifs de fait
3° vérification des motifs de droit et de fait
3) But
214

2. Les prescriptions relatives au caractère obligatoire de l’acte
a. Entrée en vigueur
1) Force obligatoire
2) Entrée en vigueur
b. Mutabilité
1) acte réglementaire
1° portée du principe
2° formes de mutabilité
2) acte individuel
1° actes créateurs et non créateurs d’un
avantage
2° actes réguliers et irréguliers
c. Disparition
3. Les prescriptions relatives au caractère exécutoire de l’acte
a. Privilège du préalable
b. Privilège de l’exécution d’office

II. L’acte administratif bilatéral
A. Les contours de l’acte
B. La classification
1. Le contrat de l’administration
2. Le contrat administratif
C. Les régimes juridiques
1. Les règles de droit administratif applicables au contrat
administratif en général
2. Les règles de droit administratif applicables à chaque contrat
administratif en particulier
a. Le contrat de concession domaniale
1) Environnement juridique
2) Définition
3) Régime juridique
b. Le contrat de gestion
c. Le contrat de marché public
2) Définition
1° Champ d’application
2° Principes applicables
3° Structuration et modalités de la commande
publique
4° Procédures, techniques et instruments de
passation du marché
5° Motifs d’exclusion, critères, de sélection et
critères d’attribution
6° Autres règles relatives à l’attribution
7° Conclusion du contrat et exécution
8° Modes d’extinction du marché
215

9° Contentieux
d. Le contrat de concession de travaux et de services
2) Définition
1° dans la loi du 17 juin 2016
2° hors la loi du 17 juin 2016

Partie 3. Le contrôle de l’administration

I. Les contrôles administratif et citoyen
A. Le contrôle administratif
1. Le recours administratif
a. six traits essentiels
b. inorganisé
c. organisé
2. Le contrôle de tutelle
a. Organisation
b. Nature
c. Procédés
1) Tutelle ordinaire
1° tutelle ordinaire générale
2° tutelle ordinaire spéciale
2) Tutelle spécifique
3) Concours de tutelle
B. Le contrôle citoyen
1. L’accès aux documents administratifs
a. Observations générales
b. Débiteur du droit d’accès
c. Objet du droit d’accès
d. Exceptions au droit d’accès
e. Procédure d’accès

2. L’ombudsman
a. Saisine
b. Pouvoirs

II. Les contrôles juridictionnels
A. Le contrôle des juridictions judiciaires
1. Les attributions constitutionnelles des juridictions judiciaires
2. La responsabilité civile extracontractuelle de l’administration
a. La faute
1) La Flandria
2) La survenance d’une faute passe par l’intervention
humaine
b. Le dommage et le lien causal

216

B. Le contrôle des juridictions administratives
Généralités
1. Le Conseil d’Etat et le contentieux de l’annulation
Liminaires
a. L’introduction du recours
b. Le traitement du recours
c. Les effets de l’arrêt
2. Le Conseil d’Etat et le contentieux de la suspension
a. La suspension ordinaire
1) L’introduction de la demande
2) Le traitement de la demande
b. La suspension d’extrême urgence
c. Les mesures provisoires
3. Le Conseil d’Etat et le contentieux de la cassation
Liminaires
a. L’introduction du recours
b. L’admission du recours
c. L’instruction du recours
4. Le Conseil d’Etat et le contentieux de l’indemnité réparatrice
Liminaires
a. Conditions
b. Procédure
C. Un instrument commun de contrôle : l’article 159 de la Constitution
1. Etendue
2. Effets

217

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