Le service public

Introduction

«  On a démoli l’idée de service public. Les fonctionnaires sont sommés d’être de plus en plus productif. L’usage est
devenu client. Nos « mandarins » de l’Etat ont voulu «  singer » le management du secteur privé. Mais dans une société
d’hommes, le libéralisme ne peut tout expliquer » Pierre Bourdieu.
Aujourd’hui le foisonnement de questions sur l’Etat en termes de moins : moins de service public, moins de gestion
publique, moins de dépenses, moins de réglementation, etc.,  en somme moins d’Etat, traduit non seulement une logique
de l’économie du marché et son «  exploitation mondiale », mais aussi le malaise d’un service public aux prises avec ses
propres excès et ses propres limites. Et surtout, du rôle de l’Etat dans la société, non pas entant qu’instance puissance
publique, mais entant qu’Etat régulateur social, et particulièrement dans sa fonction de veiller à la satisfaction de certains
besoins collectifs.
Autrement dit aujourd’hui, au nom de quoi administrer les affaires publiques ? Au nom de l’utilité publique (comme le
disent les anglo-saxons) ? Au nom de l’intérêt général (cher à la doctrine française) ?
Il serait utile pour mieux appréhender la complexité de la notion de service public, de rappeler brièvement sa genèse et sa
doctrine telle qu’elle a été construite, il y a un siècle.
On sait que l’expression est consacré par la jurisprudence en France dans l’Arrêt Blanco en 1873, mais le juge français,
probablement conscient de son rôle qui est de transformer en droit ce qui de nature politique, se gardera bien d’en
donner une définition et se limitera d’en vérifier l’existence au détour des affaires qui lui sont soumises. C’est la doctrine
française et « l’Ecole du service public », avec à sa tête Léon Duguit, qui s’est évertuée à élaborer toute une théorie
juridique du service public et de son utilité dans l’application du droit administratif.
Léon Duguit nous précise que  est « le service public est le fondement et la limite du pouvoir gouvernemental. Et par là
même la théorie de l’Etat se trouve achevée ».
A la fin du XIXe siècle avec le développement des idées sur le libéralisme politique et l’émergence d’idéologie solidaristes,
la préoccupation des juristes est de jeter les bases d’une limitation « objective » de l’Etat par le droit ; au centre de cette
réflexion, il y a l’idée de service public : le rôle des gouvernants est de travailler à la réalisation de la solidarité sociale
(influence du contrat social de J.J.Rousseau) en prenant en charge les activités d’intérêt général. En corollaire, les
prérogatives exorbitantes que détient l’administration ne se légitiment que par le service public et pour le service public.
Aujourd’hui, le service public est amené à s’adapter à certain nombre de modifications de comportements sociaux et
d’évaluations dans les domaines politique, économique, et administratif, ayant notamment pour effet d’imposer la
reconstruction du service public.
Dans quelle mesure le service public peut-il assurer sa mission primordiale d’intérêt général ou bien souffrant d’une
crise et heurtant à des défis est-il dans l’incapacité d’assumer ces responsabilités ?
Développement
Chapitre 1 : Le service public : critères d’identification et régime juridique
Avant de passer en crible le régime juridique du service public il nous est parât judicieux de définir cette notion à travers
ces critères d’identification. Pour ce faire nous allons aborder dans la première section : Les critères d’identification du
service public, et dans deuxième section : les modes de gestions du service public.

Section 1 : Les critères d’identification du service public

Le service public est défini comme une activité d’intérêt général assurée par une collectivité publique et soumise à un
régime juridique spécial, le droit administratif. La coïncidence à peu près absolue de ces trois éléments, activité d’intérêt
général, organisme public, régime juridique spécial, donne à la notion de service public une très grande homogénéité.

Paragraphe 1 : Le service public relève d’une personne publique : Critère concret ou organique 
Tout service public relève, en dernier ressort, d’une autorité publique. Alors que celle-ci ne possède sur l’activité privée,
au maximum qu’un certain pouvoir de contrôle, le service public, en dernier analyse, relève d’elle ; elle en assume la
responsabilité devant l’opinion. C’est pourquoi tous les services publics, même lorsqu’ils possèdent eux-mêmes la

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personnalité morale, sont rattachés à l’Etat ou à une collectivité territoriale dont les représentants exercent sur eux un
certain pouvoir.

Paragraphe 2 : L’intérêt général : Critère matériel, ou fonctionnel.

Créer un service public, c’est affirmer que l’intérêt général serait compromis en cas de non-satisfaction du besoin social
correspondant, et que l’intervention d’une personne publique est indispensable pour y pourvoir.
L’intérêt général n’est pas engagé dans les seuls services publics. Un grand nombre d’activité privées y concourent
puissamment ; mais c’est, en quelques sorte, par surcroit : leur but reste la satisfaction de l’intérêt personnel des
particulier qui s’y engage. A ces deux acceptions, on en ajoute une troisième : Le régime juridique

Section 2 : Le régime juridique commun

« Dire d’une activité qu’elle est un service public, c’est dire qu’elle est soumise au régime du service public  » écrit
M.Chenot. Il s’agit d’un minimum de règles communes à tous les services : la détention ou non des prérogatives de
puissance publique et/ou imposer des obligations traduisent l’existence du service public.

Paragraphe 1 : La détention ou non de prérogatives de puissance publique

La détention ou non de prérogatives de puissance publique qui sont des moyens juridiquement reconnus dont l'Etat
est doté afin de remplir pleinement ses missions d'intérêt général et d'imposer sa volonté à des personnes privées,
constitue un critère particulièrement significatif qui permet d’opposer simples activités d’intérêt général et service
public.

Paragraphe 2 : La place des obligations de service public.

La place des obligations de service public, égalité et continuité notamment, les « lois » qui doivent être respectées est
aussi fondamentale. Ceci explique que l’intervention de nombreuses entreprises publiques ne relève pas du service
public.

Section 3 : Les règles spécifiques

Aujourd’hui l’extension des activités d’intérêt général, la collaboration des personnes privées à la gestion du service
public ont eu pour conséquence une remise en cause du régime juridique du service public.

Dans un but de tracer les frontières entre service public administratif (SPA) et service public industriel et commercial
(SPIC) car elles donnent lieu à confusion. Nous allons dans un premier temps nous présenterons le service public
administratif (Paragraphe 1) : critères d’identification et droit applicable, pour étudier dans un deuxième lieu le service
public industriel et commercial ( Paragraphe 2) : critères d’identification et droit applicable.

Paragraphe 1 : Le service public administratif

Il est difficile de donner une définition positive au service administratif ; en effet, ces services se caractérisent par le fait
qu’ils ne se livrent à aucune activité industrielle et commerciale en vue d’obtenir profit.
Trois indices sont utilisés pour cette qualification, qui a des incidences particulières au niveau des établissements publics à
savoir :

1- 1 : L’objet du service

De manière générale, les activités d’intérêt général pour lesquelles la loi aménage un monopole de la puissance publique
sont qualifient de SPA. Ils sont constitués en vue de pourvoir à l’exécution de missions de service public, sont gérés par
des fonctionnaires, mais des personnes privées, régies par le droit privé, peuvent y participer dans le cadre de contrats de
droit privé (par exemple, les contrats de travail, les contrats de fourniture, etc.)

1-2 : Régime juridique applicable

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Ce régime juridique se définit par l’application exclusive et intégrale des règles du droit administratif, les autorités
agissent par la voie de la décision unilatérale ; elles passent en principe des contrats administratifs ; les biens affectés au
service public sont soumis à la domanialité publique ; elles peuvent utiliser les prérogatives de l’expropriation et les
personnels sont normalement soumis au droit de la fonction publique.

1-3 : Les ressources financières

Le service public administratif est largement financé par le contribuable, par l’impôt : il est gratuit ou bénéficie d’une taxe,
non proportionnelle au coût du service.

Paragraphe 2 : Le service public industriel et commercial ( SPIC)

Trois indices sont utilisés pour cette qualification, qui a des incidences particulières au niveau des établissements publics à
savoir :

2-1 : L’objet du service

Pour qu’une activité soit qualifiée de SPIC, l’objet du service doit être identique ou assimilable à celui des activités
généralement accomplies par des personnes privées. Ce critère est toutefois insuffisant car la jurisprudence qualifie
parfois d’administratif des activités pouvant relever d’une activité privée. Ce qui fait qu’un autre critère qui peut entrer en
jeu dans l'identification ce service public industriel et commercial : poursuivre un but lucratif.

2-2 : Régime juridique applicable

Ici, le droit privé est applicable, en principe, à l’activité de type commercial, notamment pour les rapports individuels avec
les agents et les usagers. Mais la nature publique ou privée de la personne gestionnaire a d’importantes incidences. Le
régime sera « doublement » de droit privé si c’est une personne privée qui agit, mais une part de droit public subsiste, en
particulier pour l’organisation même du service.

2-3 : Les ressources financières

Les services publics industriels et commerciaux sont pour l’essentiel financés de façon similaire aux entreprises privées
par des redevances pour service rendu facturés à l’usager en contrepartie de la prestation fournie et qui ne sont rien
d’autre que le prix de ces prestations.

Section 4 : Les principes du service public : des règles communes

Ces « lois » souvent appelées lois de Rolland – du nom du juriste qui les a systématisées dans les années 1930 – sont
censées s’appliquer uniformément à l’ensemble des services publics (et à eux seuls), qu’ils soient assurés par une
personne publique ou privée, qu’ils relèvent de la gestion publique ou privée.

Paragraphe 1 : Principes d’égalité et de neutralité

Le principe d’égalité (art. 1 et 6 de la Déclaration des droits de l’homme) joue un rôle particulier dans l’ensemble de
l’action administrative, qu’il s’agisse de police au sens strict ou des services publics. Il se décline à tous les niveaux de la
hiérarchie des normes et s’impose ici à l’administration soit directement comme principe à valeur constitutionnelle, soit
comme principe général du droit. Il est complété par le principe de neutralité, qui en est le corollaire. Il doit être
considéré, de même que ce dernier comme un principe général du droit et comme un principe constitutionnel.

Le principe d’égalité a donc de multiples implications : respect par le service public de l’égalité dans la passation des
contrats, ou dans le recrutement et la carrière des agents publics (article 6 DDHC) ; droit des usagers à un traitement égal
tant pour l’accès même au service que dans sa gestion même.

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Mais une fois ces principes généraux affirmés, se posent de très nombreuses questions qui font l’objet de nouvelles
approches. Doit-il s’agir d’une égalité en droits, qui traite de la même façon des personnes se trouvant, en fait, dans des
situations différentes ? Faut-il, au contraire, pour aller vers l’égalité des chances corriger les inégalités de fait en opérant
des discriminations positives, comme cela a été fait pour la parité hommes femmes ? Ainsi, dans le fonctionnement des
services publics, doit-on – au nom de l’équité – prendre en compte, entre autres, des critères sociaux pour prévoir des
tarifs modulés afin de corriger les inégalités de fortune ?

Paragraphe 2 : Le principe de la continuité 

2-1 : Le principe
Le service public répond, par définition, à un besoin d’intérêt général ; or la satisfaction de l’intérêt général ne saurait être
discontinue ; toute interruption risque d’entrainer, dans la vie de la collectivité les troubles les plus graves. La
jurisprudence a donc posé le principe de la continuité du service public ; en vertu duquel le fonctionnement du service
public ne peut tolérer d’interruption. Ce qui nous conduit a posé la question suivante : Ce principe de continuité de
service public n’est-il pas en contradiction absolu avec un autre principe aussi de valeur constitutionnel le droit de grève ?
Ou on doit assurer le fonctionnement du service public quelles que soient les circonstances même dans l’état
d’exception ?

2-2 : L’exception : Le droit de grève

Le principe de continuité du service semble a priori s’opposer à l’exercice du droit de grève puisque celui-ci entraîne
nécessairement l’interruption du service. Le droit de grève a été reconnu par toutes les constitutions qu’a connues le
Maroc dont la dernière de 1996 dans son article 14. Aujourd’hui il n’y a plus d’ambiguïté car l’article 29 de la Constitution
dispose que « le droit de grève est garanti. Une loi organique fixe les conditions et les modalités de son exercice ».
La Constitution a prévu que c’est au législateur qu’il appartient normalement d’effectuer cette conciliation par une loi
organique. Mais dans le silence du législateur, l’autorité investie du pouvoir réglementaire conserve le droit d’aménager
l’exercice de la grève avec les exigences d’un bon fonctionnement du service.

Paragraphe : 3 Le principe de mutabilité

Une fois créé, le service public doit fonctionner selon ses règles constitutives, sa charte, ses lois. Mais les conditions dans
lesquelles il s’exerce peuvent changer ; aussi l’autorité compétente doit-elle pouvoir prendre les mesures nécessaires
pour adapter le fonctionnement du service public à celles-ci, d’où le principe de mutabilité.

Paragraphe 4 : Le principe de gratuité

Le terme de gratuité est équivoque ; il laisse entendre que le service public serait financé par des procédés miraculeux !
Or le service public, quand il est gratuit, ne l’est que pour l’usager, mais non pour la collectivité des contribuables qui, par
ses impôts, le finance. Quoi qu’il en soit, il n’existe aucun principe de gratuité du service public. Les services publics
industriels et commerciaux sont, pour l’essentiel, financés par l’usager et les services publics administratifs peuvent l’être
aussi. Il s’agit là, le plus souvent, d’un simple choix politique laissé au législateur ou à l’administration : qui faire payer,
l’usager ou le contribuable. Or, la tentation est forte, en période de difficultés budgétaires, de reporter sur l’usager la
charge du fonctionnement du service. Ce report est parfois impossible. Outre l’enseignement public, qui est, selon le
Préambule de la Constitution, gratuit, certains services qui correspondent aux fonctions de souveraineté ne sont
finançables que par l’impôt.

Chapitre 3: Les modes de gestion du service public

Les activités de service public ne sont pas gérées de manière uniforme ; les procédés de gestion sont divers.

Section 1 : La gestion du public par le public : institutionnelle

Paragraphe 1 : La régie direct

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La régie directe est un mode de gestion d’un service public qui consiste en la prise en charge directe du fonctionnement
de ce service par la personne publique qui l’a créé, avec ses propres moyens et ses propres agents. Il convient de faire la
distinction entre régie simple et régie autonome

1-1 Régie simple

Elle consiste dans la prise en charge par la collectivité publique elle-même de l’activité de service public. C’est sous cette
forme que sont organisés les principaux services publics administratifs : justice, défense nationale, fiscalité, urbanisme,
enseignement, etc. Il en est de même pour les collectivités locales : travaux municipaux, halles et marchés, services
d’hygiène, etc. Les services publics exploités en régie n’ont pas de personnalité juridique distincte de la collectivité
publique qui les organise ; ceci est particulièrement important pour les ministères et leurs services extérieurs dont les
actes et opérations doivent être rapportés à l’Etat, de la même manière que l’ensemble des activités des services locaux
doit être rapporté à la collectivité locale qui les a organisés. Le financement de ces services est assuré par le budget de la
collectivité considérée dont ils utilisent les agents et les biens.

1-2 Régie autonome

Une régie est dite autonome lorsqu’elle bénéficié d’une certaine autonomie financière et de la personnalité morale.
L’avantage d’une telle formule est doter certaine services d’un budget autonome. Il est ainsi plus facile de respecter
l’exigence d’équilibre financier imposé par SPIC.

Paragraphe 2 :L’établissement public

Sous l’appellation d’office ou sous celui de régie et parfois d’agence, ce procédé connaît un développement considérable.
On rappellera simplement que ce procédé consiste à confier à un organisme doté de la personnalité juridique et de
l’autonomie administrative et financière la gestion d’une activité de service public, mais aussi d’une activité d’intérêt
général, sous un contrôle de la collectivité territoriale de rattachement.

2-1 : Les établissements publics à caractère administratifs

Ce sont des services publics administratifs qui disposent de la personnalité morale leur permettant de s’autogérer. C’est le
cas des universités et des instituts, des hôpitaux et les autres services administratifs qui jouissent de la personnalité
morale.

2-2 : Les établissements publics à caractère industriel et commercial

Ce mode de gestion particulier des services publics s’est progressivement imposé pour permettre une gestion pus efficace
de l’activité en raison de l’autonomie sont disposent ce type de personnes publiques. C’est ainsi que ce procédé permet
une plus grande souplesse dans la gestion de l’activité considérée.

Section 2 : La gestion du public par le privé : contractuelle

Par la délégation, l’Etat ou une collectivité publique confie à un opérateur privé ou mixte, la gestion et le financement et
parfois la réalisation d’un service public ou d’un ouvrage public.

Paragraphe 1 : La concession de service public

La concession est une convention par laquelle une collectivité publique confie à une entreprise privée ou à un organisme
public ou semi-public, le soin d’exploiter un service public dans des conditions prévues par un cahier des charges et
moyennant une rémunération provenant le plus souvent de la perception d’une redevance sur les usagers. La concession
doit être approuvée par décret pour l’Etat et par les assemblées pour les collectivités locales.
Le choix du concessionnaire est laissé à l’appréciation de la collectivité concédant ; cette liberté s’explique par le fait que
la concession donne naissance à des rapports particulièrement étroits entre la collectivité concédante et le
concessionnaire, de telle sorte qu’il n’apparaît pas opportun que le choix de ce dernier résulte d’une procédure
automatique telle que l’adjudication.
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La concession est un acte mixte à la fois contractuel et réglementaire ; l’aspect réglementaire recouvre tout ce qui touche
à l’organisation et au fonctionnement du service public que l’autorité concédante doit pouvoir à tout instant modifier
conformément au principe d’adaptation. En revanche, les garanties reconnues au concessionnaire ont un caractère
contractuel (durée de la concession, garanties financières telles que la rémunération, le patrimoine, les apports
financiers).

Paragraphe 3 : La régie intéressée

Elle consiste en un procédé de gestion voisin de la concession de service public dont elle ne diffère qu’en ce qui concerne
le mode de rémunération de la société privée à laquelle la gestion du service est confiée. Celle-ci échappe aux aléas
économiques provenant d’un éventuel déficit de gestion puisqu’elle est rémunérée par une somme fixe augmentée d’un
pourcentage des bénéfices de l’exploitation ; ce mode de gestion a été illustré jusqu’au 31 décembre 1968 par la Régie
co-intéressée des tabacs du Maroc qui exploitait le monopole fiscal du tabac ; l’expiration de la convention de gestion a
entraîné une nouvelle organisation de l’exploitation du monopole (Dh. du 19/1/1970, B.O. 1970, p. 180) confiée à la
“Régie des tabacs”, société à capital entièrement public, aujourd’hui privatisée.

Paragraphe 4 : L’affermage

C’est procédé contractuel spécifique qui combine des traits propres à d’autres contrats voisins. L’affermage est le contrat
par lequel le contractant s'engage à gérer un service public, à ses risques et périls, contre une rémunération versée par les
usagers. Le concédé, appelé fermier, reverse à la personne publique une redevance destinée à contribuer à
l’amortissement des investissements qu’elle a réalisés. La rémunération versée par le fermier en contrepartie du droit
d’utilisation de l’ouvrage est appelée la surtaxe destiné à couvrir les dépenses engagés par cette personne publique pour
l’établissement et l’extension de l’ouvrage.

Paragraphe 5 : Le contrat de partenariat public-privé : loi du 24 décembre 2014 et décret du 13 mai 2015
Il s’agit d’un contrat par lequel « une personne publique confie à un partenaire privé la responsabilité de réaliser une
mission globale de conception, de financement de tout ou partie, de construction ou de réhabilitation, de maintenance
et/ou d’exploitation d’un ouvrage ou infrastructure ou de prestation de services à la fourniture d’un service public ».
( article 1 du loi du 24 décembre 2014. Le contrat doit faire l’objet d’une évaluation préalable afin d’en faire apparaître la
justification et l’importance ; sa passation obéit « aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement, d’objectivité,
de concurrence, de transparence et de respect de règles de la bonne gouvernance ». En outre elle doit être précédée
d’une publicité préalable et faire l’objet de l’élaboration d’un règlement d’appel à la concurrence.

Les modes passation outre l’appel d’offres et la procédure négociée, comportent le recours au dialogue compétitif qui
permet à la personne publique d’identifier la ou les meilleures propositions capables de répondre à ses besoins à partir
d’une discussion avec des candidats sur la base d’un programme fonctionnel et du règlement d’appel à la concurrence.

Paragraphe : 6 La gestion déléguée

1-6 : Définition
Selon l’article 2 du Dahir n° 1-06-15 du 15 moharrem 1427 (14 février 20 06) portant promulgation de la loi n° 54-05
relative à la gestion déléguée des services publics, La gestion déléguée est un contrat par lequel une personne morale de
droit public, dénommée
"délégant" délègue, pour une durée limitée, la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité
à une personne morale de droit public ou privé, dénommée "délégataire" en lui reconnaissant le droit
de percevoir une rémunération sur les usagers et/ou de réaliser des bénéfices sur ladite gestion.

2-6 : Nature du contrat:

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C’est un contrat « intuitu personnae», tel que le défini l’article 11 de ladite loi : Il est conclu à raison des qualités
personnelles du délégataire.
Le délégataire assume la responsabilité du service public en respectant les principes d'égalité des usagers, de continuité
du service et de son adaptation aux évolutions technologiques, économiques et sociales. Il est dans l’obligation d’assurer
ses prestations au moindre coût et dans les meilleures conditions de sécurité, de qualité et de protection de
l'environnement.

3-6 : Passation du contrat

L’appel à la concurrence: Le délégant est tenu de faire appel à la concurrence en vue d'assurer l'égalité des candidats,
l'objectivité des critères de sélection, la transparence des opérations et l'impartialité des décisions.
La procédure de passation du contrat : Elle doit faire l'objet d'une publicité préalable. Les formes et modalités
d'établissement des documents d'appel à la concurrence et notamment de ses différentes phases sont fixées par le
gouvernement pour les collectivités locales et par le conseil d'administration ou l'organe délibérant pour les
établissements publics.