Les Grands Services Publics

Driss Bouzaffour, Docteur en droit public

Semestre 5 Droit Public en Français - FSJES-Agadir

Année universitaire 2019-2020

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Notion du service public
Pendant longtemps, la notion de service public a été considérée
comme la notion du droit administratif français. Elle est au centre du
droit administratif depuis au moins un siècle, et c'est sur elle que
reposent aujourd'hui les interventions de toutes les collectivités
publiques dans les multiples domaines où elles ont peu à peu pénétré.
Les institutions en lesquelles s'incarnent aujourd'hui les grands
services publics nationaux ou locaux, sont le produit d'une évolution
qui, en plus d'un siècle, a entièrement bouleversé le rôle des
collectivités publiques.
Il est ainsi nécessaire d'examiner le service public sous un angle
historique qui permet de comprendre que cette évolution a été
largement tributaire des événements qui ont marqué la vie des
sociétés nationales et de la communauté internationale, mais qu'elle a
été, également, profondément influencée par les idées, les idéologies
et les doctrines qui ont progressivement entraîné l'apparition et la
transformation des conceptions diverses du rôle de l'État et des autres
collectivités publiques.
Elle est donnée par la doctrine et la jurisprudence plus que par les
textes (les lois qualifient rarement une activité de service public et ne
donnent aucune définition générale de ce dernier).
En ce sens, le service public et le droit administratif sont
indissociables d'un enracinement historique, de même qu'ils sont
étroitement liés à l'évolution des idées politiques.
La doctrine du service public a pris naissance avec les travaux de
juristes du début du XXème siècle tels Duguit, Jèze ou Hauriou.
Elle a fait l’objet d’âpres débats, concernant les problèmes
juridiques, idéologiques, économiques et sociaux qu’elle aborde
sont larges et exposés à la controverse : fondement du droit
administratif, légitimité de l’action publique, respect de la liberté
du commerce et de l’industrie, détermination des besoins
collectifs…
De ce côté, il convient de préciser que dans le droit administratif
français, deux notions fondamentales ont été retenues successivement
comme solution au problème de la répartition des compétences entre
juridictions administratives et tribunaux judiciaires et aussi comme
critères du champ d'application du droit administratif. Le premier
critère était dominé par l'idée de puissance publique qui avait
dominé tout le XIXème siècle, le second critère qui a succédé au
premier se rapporte à l'idée du service public.
Le service public peut être défini dans une première approche globale
comme étant la réalisation concrète dans chaque secteur d’activité du
rôle reconnu à l’état et aux autres personnes publiques (provinces,
communes, établissements publics) dans l’organisation et le
développement de la société nationale.
Cette définition générale nous permet de tirer les remarques
suivantes :
• Le service public est la réalisation concrète d’un certain
nombre d’activités : le service public est une activité une fonction de
l’Etat ce n’est pas un organisme ou une institution
• La majorité des services publics correspond aux activités de
l’Etat et des collectivités territoriales.
-si le service public est la réalisation concrète du rôle reconnu aux
personnes publiques dans l’organisation et le développement de la
2
société cela signifie que cette notion est contingente (c'est-à-dire il
existe une variation de cette notion en fonction de la société ). Les
services publics ne peuvent être défini une fois pour toute et varient
d’un pays à un autre. il n’ y a pas de service à priori il s’agit là d’une
question pratique fondamentale : comment peut-on déterminer et
reconnaitre une service public ?
Sur le plan historique on peut dégager une évolution générale dans la
phase prélibérale (avant 19s) qui s’étend jusqu’au début du 19s, les
services publics étaient nombreux, ils étaient souvent créés par les
collectivités territoriales. Pendant l’époque du libéralisme
économique qui correspond au 19s, les services publics étaient
limités au minimum, il s’agissait essentiellement de la police et des
relations extérieures. La phase actuelle est celle d’interventionnisme
économique, l’état s’occupe à la fois de l’organisation et du
développement de la société nationale. Les exemples sont nombreux :
réglementation des prix, action par la fiscalité, politique énergétique.
L’interventionnisme est plus évident dont l’Etat est amené à jouer le
premier rôle pour remplacer les initiatives privées étrangères qui
dominaient l’économie nationale.
Un autre point qu’il faut préciser : la différence entre service public
et entreprise publique.
Jean Marie AUBY définit « l’entreprise publiques comme une
activité spécialisée de caractère économique et d’intérêt général,
une activité industrielle et commerciale. »
C’est une notion plus large que celle du service public.
De Laubadère estime que « l’entreprise publique est une variété au
sein du service public industriel caractérisée par une plus
particulièrement par une poussé aux entreprises du secteur privé. »
H. Jacquot donne une définition négative, il relève d’une part la
dissociation des notions de service public et d’entreprise publique et
d’autre part l’irréductibilité de la notion d’entreprise publique et de la
notion d’entreprise privée.
Qu’on est-il d’une définition analytique des entreprise publiques : on
peut dire que la notion d’entreprise publique comprend :
• des établissements publics à caractère industriel et
commercial
• les sociétés nationalisées et les sociétés dans lesquelles l’Etat
ou d’autres personnes morales de droit public détiennent séparément
ou ensemble plus de la moitié du capital.
Les sociétés dans lesquelles les entreprises réputés entreprises
publiques ou sociétés nationales détiennent séparément ou
conjointement avec l’Etat ou d’autres personnes morales de droit
public plus que la moitié du capital
Si on fait la synthèse de ces divers éléments on est amené à définir
l’entreprise publique par des éléments positifs et des éléments
négatifs.
➢ les éléments positifs :
• la personnalité morale et l’autonomie financière
• un objet industriel ou commercial
• un mode de gestion ou de fonctionnement très proche de celui
des entreprises privées.
• une impulsion et un contrôle de l’Etat ou de la personne
publique
➢ les éléments négatifs :
• entreprise publique n’est pas nécessairement un établissement
public
3
• l’entreprise publique ne gère pas nécessairement un service
public
• l’entreprise publiques se différencie de l’entreprise privée en
ce qu’elle ne peut avoir pour objet exclusif la réalisation des
bénéfices car même elle est soumises aux lois des profits et de la
rentabilité et ne gère pas nécessairement un service public, elle ne
peut négliger l’intérêt général.
Le rapport entre le service public et l’établissement public : Une
entreprise publique a toujours la personnalité morale mais cela peut
être soit dans le cadre d’un établissement public soit dans le cadre
d’une société.
Section 1 : La conception classique de service public
A l'origine, le droit administratif tourne exclusivement autour de
l'idée de puissance publique : la spécificité de l'administration et des
règles qui lui sont applicables tient à la nature de ses moyens d'action,
aux prérogatives dont elle dispose et la puissance d'Etat imprègne
l’ensemble des tâches assignées à l’administration. A partir de la fin
du 19ème siècle, une sensible évolution se produit. D'une part, au fur
et à mesure de l’extension de la surface sociale de l'administration, la
puissance d'Etat tend à se diluer.
D'autre part, avec les progrès du libéralisme politique, l'accent est mis
désormais sur la nécessaire limitation de la puissance de l’appareil
d'Etat ; le droit administratif apparaît aussi comme un instrument de
protection, un dispositif de garantie des droits des administrés.
Parallèlement à ces mutations, les fondements du droit administratif
changent : le service public semble à la fois rendre compte des
données nouvelles de l’action administrative et poser les bases d'une
limitation objective du pouvoir administratif.
G. Teissier est le premier auteur à mettre en relief l’idée de service
public dans son ouvrage intitulé : la responsabilité de la puissance
publique
Tout en se fondant sur la jurisprudence administrative notamment
l’arrêt Blanco, il considère cette notion comme le critère de
compétence de juridiction administrative.
Avec l’influence d’autres auteurs le service public devient à la fois le
critère de compétence de juridiction administrative et de l’application
de droit administratif.
Cette conception classique se retrouve également dans la
jurisprudence du conseil d’Etat au début du 20s. (CE, Feutry 1908).
D’après cette conception le service public est une activité de l’intérêt
général assurée par une personne morale de droit public régie par un
régime spécial : le droit public
Il y a donc coïncidence entre l’élément organique (personne morale
de droit public) et l’élément matériel (activité soumise à un droit
spécial)
la doctrine française s’est affrontée sur la place du service public
dans le droit public. Deux écoles se sont ainsi distinguées, fondant
leurs théories sur deux postulats différents. Les théories présentées
par deux écoles ont conditionné de façon importante les réflexions de
la doctrine sur la notion de service public. « L’école de la puissance
publique » dont Maurice Hauriou est le représentant et « l’école du
service public » (dont Léon Duguit et Gaston Jèze sont les
représentants les plus importants.
P1 : Le critère de la puissance publique (Ecole de la puissance
publique)
4
L'idée de la puissance publique a été l'œuvre de la doctrine et tout
particulièrement d'Edouard La ferrière dans son traité de la
juridiction administrative paru en 1887-1888. On peut dire que
tout le droit administratif était construit autour de l'idée de la
puissance publique.
Le droit administratif a été d'abord conçu comme un droit de
prérogatives et de privilèges. Les armes dont dispose, l'administration
excluent qu'elle soit traitée comme les simples particuliers, ou
soumise au même droit qu'eux : l’administration a le double pouvoir
d'imposer aux administrés des obligations et de recourir à la force
matérielle pour les faire exécuter; les règles juridiques qui définissent
le cadre dans lequel elle est habilitée à se mouvoir, les conditions
dans lesquelles elle peut faire usage de ses prérogatives,- ont de ce
fait une nature et une portée irréductibles à celles des règles de droit
commun. C'est donc moins la spécificité des buts poursuivis par
l’administration que la consistance propre de ses moyens d'action qui
a justifié la construction d'un droit administratif autonome.
Bref, jusqu’à la fin du XXème siècle c’est le critère de la puissance
publique qui domine et fonde le droit administratif.
L’Etat est considéré comme une personne morale particulière
disposant de prérogatives de puissance publique, et la théorie de la
puissance publique1 se fondait essentiellement sur l'utilisation par
1
La théorie de la puissance publique dont Maurice Hauriou est le représentant
principal, repose sur l’affirmation emphatique de la suprématie de l'administration.
Elle passe par l'érection d'une instance étatique mythique qui, incarnant l'unité de la
société, est censée disposer d'une autorité absolue sur les membres : en tant qu'elle
projette cette puissance de l'Etat dans le champ des rapports sociaux,
l'administration est dotée d'un statut privilégié et soustraite à l'application des règles
du droit commun. Le droit administratif est l'expression de cette prééminence et la
traduction tangible de la puissance d'Etat. On a vu que cette conception l'avait
emporté à l'origine, et que c'est elle qui avait entraîné l'élaboration d'un droit
administratif autonome.
Les thèmes de la puissance et du service public vont être combinés dans la théorie
de l'institution d'Hauriou. Hauriou prétend, contre Duguit, rétablir le dogme
traditionnel de la puissance d'Etat, mais aussi, contre la doctrine allemande et Carré
de Malberg, dégager un principe objectif de limitation de cette puissance : en
faisant jouer l'une contre l'autre les idéologies de la puissance et du service, pour
qu'elles annulent leurs effets négatifs, puis en croisant les deux systèmes de
légitimation, de manière à en retenir les éléments positifs, il parvient à un équilibre
subtil. La théorie de l'institution, qui est le produit de ce travail d'articulation, va
exercer une forte influence sur la doctrine française de droit public et modeler la
forme de ses représentations. Pour Hauriou, l'Etat doit être maintenu comme le
dépositaire de toute puissance et le support permanent du pouvoir social, On n'obéit
plus en effet aux gouvernants en tant que personnes, mais seulement en leur qualité
de représentants de l'Etat : leur pouvoir n'est légitime que parce qu'il est exercé au
nom de cette institution abstraite, qui incarne l'unité du groupe et polarise
l'ensemble des relations d'autorité. Cette scission entre l'exercice concret du
pouvoir et son principe fondateur, qui résulte du processus d'institutionnalisation,
est d'un intérêt incalculable et constitue une étape fondamentale dans la vie des
sociétés : dépouillé de tout caractère d'allégeance personnelle, le pouvoir apparaît
comme un élément indispensable de toute organisation sociale, dont la nécessité et
le bien-fondé ne sauraient être mis en doute ; survivant aux individus qui l'exercent,
il est indéfiniment transmissible et reproductible. Si les gouvernants passent, I'Etat
demeure : par sa médiation, le pouvoir devient continu et durable : il survit aux
individus qui en sont temporairement chargés.
Si l'on s'en tient là, la pensée d'Hauriou paraît bien proche de celle des théoriciens
de la puissance. Elle s'en sépare pourtant sur deux points essentiels : celui du
fondement de l'Etat, et celui de l'autolimitation. Tout d'abord, prolongeant et
systématisant les analyses de Carré de Malberg et d'Esmein, Hauriou fait de l'Etat,
non pas le produit de la force et de l'arbitraire, mais l'expression de la volonté de la
Nation. L'Etat repose sur le consentement coutumier. c'est de la Nation que naît
l'exigence de mise en place d'un pouvoir de contrainte; et ce pouvoir ne peut
subsister s'il ne s'appuie en permanence sur l'adhésion des membres. Comme toute
institution, l'Etat est d'origine consensuelle il est créé par voie d'accord entre les
membres de la communauté nationale, même si cet accord n'a pas une forme
réellement contractuelle comme le pensaient les théoriciens du contrat social. Cette
idée de consentement coutumier est d'une grande portée. D'une part, puisque l'Etat
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l'Administration de procédés dits de puissance publique. Cette
conception était complétée par une distinction secondaire entre acte
de puissance publique et acte de gestion. On distinguait alors parmi
les actes de l'Administration deux catégories :
• Les actes d'autorité ou de commandement dans lesquels
l'Administration se manifeste en tant que puissance publique, ce sont des
actes qui ne trouvent pas d'équivalents dans les rapports entre particuliers.
• Les actes de gestion qui sont analogues à ceux qu'accomplissent
dans leurs relations les particuliers ou les personnes privées.
Donc lorsque l'Administration accomplissait des actes d'autorité,
c'était la juridiction administrative qui était compétente et qui
appliquait le droit administratif et lorsqu'elle faisait des actes
de gestion, la compétence appartenait dans ce cas au juge
judiciaire qui appliquait, de ce fait, le droit commun.
Cette théorie a été vivement critiquée car la notion d’acte de
puissance publique est très incertaine. Il a fallu lui substituer la
n'est en définitive rien d'autre que l'expression de la Nation, c'est bien celle-ci qui
est à la racine de tout pouvoir : en obéissant aux gouvernants, les gouvernés
n'obéissent en fin de compte, par la médiation de I ‘Etat, qu'à eux-mêmes, D'autre
part, elle contient en germe un principe de limitation politique et juridique de l’Etat
: les citoyens n'abandonnent pas entre les mains de l'Etat la totalité de leurs libertés,
et la disparition du consensus frappe l’Etat d'illégitimité. De ce fait, l‘Etat ne peut
être considéré comme la source exclusive du droit. L'institution étatique est certes à
la base du droit disciplinaire interne, formé de l'ensemble des actes juridiques et des
règles juridiques émanant de l'autorité sociale instituée... dans l’intérêt de
l’institution et sous la seule sanction de la force de coercition dont elle dispose. S'il
ne fait pas comme Duguit du droit objectif la seule forme du droit, Hauriou admet
donc qu'il y a un droit indépendant de l'Etat et qui constitue une limite possible à sa
puissance. Cette conception indique déjà qu'Hauriou se démarque nettement de la
thèse allemande de l'autolimitation.
notion de service public. Malgré tout, la notion de puissance publique
est toujours présente en droit administratif.
P2 : Le critère du service public (Ecole du service public)
Le deuxième courant de pensée, dit « école du service public » (dont
Léon Duguit (1859 -1928)et Gaston Jèze sont les représentants les
plus importants), fait du service public la notion centrale du droit
administratif et plus largement du droit public. Néanmoins se dessine
des courants objectifs et subjectifs.
A- Le service public une notion central du droit
administratif : un principe dégagé par la doctrine
Selon cette école, le service public désigne l’ensemble des activités
qui doivent être réglées et assurées par les gouvernants en raison de
leur importance sociétale.
¤ Léon Duguit développe cette vision objective à travers
l’école dite « du service public » qu’il fonda. Il développa une
théorie 2 du service public qui implique une conception de l'Etat
2
La théorie du service public, au début du xx siècle, repose sur l’idée inverse de
subordination. L'administration n'est pas là pour dominer mais pour servir : son rôle
est de prendre en charge la préservation des intérêts généraux de la société et de
fournir aux administrés les prestations qu'ils réclament ; les prérogatives qu'elle
détient sont tout à la fois justifiées et limitées par la nature particulière des objectifs
qui lui sont assignés. Le droit administratif n'est plus que l’expression des
obligations spécifiques qui pèsent sur l’administration et le moyen d'obtenir son
assujettissement juridique.
Après avoir fait ainsi table rase des doctrines antérieures et dissipé l’idée fausse de
la puissance d'Etat, Duguit entend reconstruire le droit public sur des bases
nouvelles, non plus "métaphysiques" mais " réalistes ". Le fondement et les
limites du pouvoir des gouvernants, il les situe dans le droit objectif . Les actes des
gouvernants, s'imposent aux gouvernés, non parce qu'ils sont l’expression de la
puissance d'Etat, mais dans la mesure, et dans l'unique mesure, où ils sont
6
plus vaste et plus soucieuse de la protection des droits individuels.
Dans cette optique, l'Etat n'est plus considéré comme une puissance
qui commande, mais comme un ensemble d'organisations destinées
à satisfaire les besoins de la collectivité. L'Etat ne doit plus se
limiter au maintien de l'ordre public, mais il doit aussi organiser la
vie sociale et fournir les biens et services utiles à la collectivité.
Pour lui tout le droit administratif se ramène au service public et pour
lui l’Etat est une collection de service public : « Toute activité dont
l’accomplissement doit être assurée, réglée et contrôlée par les
gouvernements, parce que l’accomplissement de cette activité est
indispensable à la réalisation et au développement de
l’interdépendance sociale et qu’elle est de telle nature qu’elle ne peut
être réalisée que par l’intervention de la force gouvernante ». Sans
conformes aux impératifs du droit objectif. Par ce biais, la puissance des
gouvernants rencontre bien une limite d'ordre externe, car les gouvernants sont
dépourvus de toute emprise sur le droit objectif, qui tire son origine de la réalité
sociale : pour qu'une règle de droit objectif apparaisse, il suffit que pénètre dans la "
conscience sociale " l’idée qu'il est légitime qu'elle soit sanctionnée. Apparu
tardivement dans les écrits de Duguit, le service public va devenir le fondement et
la limite des attributions des gouvernants, qui doivent prendre en charge totalement,
mais exclusivement, les tâches d'intérêt collectif dont le domaine est circonscrit par
le droit objectif ; le service public est à la fois pour les gouvernants une fonction
obligatoire et la limite juridique et matérielle à l’extension de leur pouvoir. Le
champ des services publics varie selon l'état de la conscience sociale : au fur et à
mesure que la civilisation progresse, la solidarité sociale se développe et le nombre
des services publics augmente. Les gouvernants sont donc au service exclusif du
droit objectif et de la société; la puissance qu'ils détiennent n'est justifiée que si elle
est utilisée conformément aux normes juridiques objectives et contribue au
développement de la solidarité sociale. L'Etat n'est plus une personne abstraite et
souveraine, mais une coopération de services publics organisés et contrôlés par les
gouvernants ; et le droit administratif est formé de l'ensemble des règles relatives à
l'organisation et au fonctionnement des services publics et aux rapports de ceux-ci
avec les particuliers.
service public ; c’est la cohésion de la société qui est menacée. Cette
analyse apporte une critique, en effet, Léon Duguit ne précise pas ce
qui doit être prise en charge par la collectivité publique.
¤ La vision subjective quant à elle fut développée par Jèze.
Elle met en jeu la volonté du gouvernant par rapport à un problème
donné. Jèze disait que « sont uniquement des services publics les
besoins d’intérêt général que les gouvernants d’un pays donné à une
époque donnée ont décidé de satisfaire par le procédé du service
public. Ces besoins peuvent évoluer à la fois dans l’espace et le
temps et ce qui peut paraître nécessaire à la cohésion sociale est
relatif.
B- Le rôle de la jurisprudence dans l’apparition de la notion
du service public
Il importe cependant de préciser que c'est le juge qui était le
premier à pressentir le rôle que doit jouer la notion de service
public en droit administratif. Donc l'origine de la notion est
jurisprudentielle. Le point de départ de cette jurisprudence est,
bien sûr, l'arrêt Blanco3 (TC, 8 février 1873), Le point de départ
de l’affaire est tragique : un employé de la manufacture des
tabacs de Bordeaux pousse un wagonnet et renverse
accidentellement une fillette, qui devra être amputée d’une
jambe. Le père de la fillette souhaite faire condamner l’Etat
devant les tribunaux judiciaires en vertu de sa responsabilité
3
Arrêt Blanco : qui doit beaucoup aux conclusions du commissaire du
gouvernement David (D 1873.3.1). Ce dernier expose en effet que l'État puissance
publique est celui qui est chargé d'assurer la marche des divers services publics qui
constituent l'ensemble des opérations des corps administratifs, et que l'exercice de
l'activité administrative d'intérêt général appelle un régime juridique spécifique et
ne peut être soumis au Droit civil.
7
civile. Le préfet élève le conflit, et le Tribunal des Conflits est
donc fort logiquement saisi. On remarque que l’arrêt cite tout
d’abord dans ses visas le critère initial de compétence du juge
administratif : l’Etat débiteur.
Le raisonnement de l’arrêt apparaît fort simple : les principes
du Code civil ont vocation à régir des rapports entre particuliers,
et ne peuvent donc servir de base pour engager la responsabilité
de l’Etat. L’Etat ne peut être responsable que selon des règles
spéciales, qui doivent varier, selon « les besoins du service et la
nécessité de concilier les droits de l'Etat avec les droits privés ».
Ces règles doivent être dégagées et mises en œuvre par le juge
administratif. Et quand une règle spéciale est appliquée à l’Etat,
il y a compétence du juge administratif : est présente ici
l’assimilation du critère de la reconnaissance d’une situation de
droit administratif et du critère de la compétence du juge
administratif, qui comme nous l’avons vu supra, est assez
logiquement effectuée par les auteurs. L’abandon de la
distinction entre acte d’autorité et acte de gestion est également
aisément observable. La faute est commise par un agent public
qui pousse un wagonnet, au sein d’une manufacture de tabac. Il
s’agit clairement d’un acte de gestion, et non d’un acte d’autorité
visant à imposer un commandement. Il y a pourtant application
du droit administratif.
L’arrêt paraît pourtant assez restrictif : la seule question envisagée
est celle de la responsabilité de l’Etat du fait de ses agents. Pourtant,
le raisonnement du juge administratif peut être généralisé à
l’ensemble du droit administratif : l’Etat ne peut pas être soumis aux
règles du Code civil, mais doit être soumis à des règles particulières,
dérogatoires, considérées comme spéciales, et qui sont élaborées par
le juge administratif. C’est ce qui fonde pour beaucoup d’auteurs
l’autonomie du droit administratif : la discipline n’est pas une simple
agrégation de règles dérogatoires, mais un véritable système propre
et autonome.
La jurisprudence administrative admet donc la spécificité de la
notion de service public et du régime de droit public applicable à ce
service. L'arrêt Blanco dans ces conditions consacrait le principe
de l'autonomie de la responsabilité administrative à raison des
dommages causés par des services publics et la compétence de la
juridiction administrative pour en juger. Par cet arrêt, la notion de
service public apparaît dans le droit français. Elle va dès lors se
substituer à la notion de puissance publique pour fonder le droit
administratif
C'est un peu plus tard qu'une décision du Conseil d'État va réveiller
les esprits, dans les trois arrêts Therrier4 (1903), Feutry5 (1908) et
4
Arrêt Terrier 6 février 1903: les rapports entre le département et les chasseurs de
vipères ne sont pas des rapports de droit privé. Il y a là une opération l’intérêt
général, obligatoire pour le département
, c’est un service public pour lequel le conseil général aurait pu créer des agents
spéciaux, tandis qu'il a préféré de procéder par voie de primes offertes aux
particuliers : la qualité de ceux qui assurent lés opérations d'exécution matérielle du
service ne change pas la nature intrinsèque de ce service.
5
Arrêt feutry29 février 1908
Le 05 septembre 1906, deux meules de paille et grain de M. Feutry, agriculteur à
Breuil-Le-Vert ont étés brûlés par l'aliéné Baudry, interné à l'asile de Clermont.
Le litige est entre particuliers qui implique la responsabilité du département relève
de la juridiction administrative. Le Tribunal des conflits étend le principe de la
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 Thérond6 (1910) se basent sur le fait qu’un service public est en
cause. Ces arrêts vont permettre au Droit de rejeter la théorie des
actes d’autorité et de gestion. Le conseil d'Etat se contente de
constater que les contrats sont conclus dans I ‘intérêt du service
public : ce sont des actes d'exécution du service qui est confié à une
personne privée mais sous la surveillance et la responsabilité des
collectivités locales en cause. (Dans l’arrêt terrier s, il s'agit d'un
crédit voté par un conseil général en faveur des destructeurs de
vipères’ : dans l‘arrêt Thérond , il s'agit d'un marché passé par la ville
de Montpellier avec Thêrond pour la capture à la mise en fourrière
des chiens errants).
La doctrine juridique définit classiquement le service public comme
étant une activité d’intérêt général gérée par une personne publique
ou sous son contrôle et selon un régime exorbitant du droit commun.
C’est seulement lorsque l’administration exerce une activité de
service public qu’elle se voit appliquer le droit administratif.
D'après Duguit, trois éléments constitueraient le service public :
responsabilité de l’Etat du fait de l’inexécution ou de la mauvaise exécution des
activités de service public aux collectivités locales. Les litiges portant sur la
responsabilité quasi délictuelle des départements relèvent de la juridiction
administrative. Le contentieux de la responsabilité extra contractuelle des
collectivités est incorporé au contentieux administratif et soumis à ses règles
spécifiques
6
Arrêt Thérond 4 mars 1910 : Il s'agit d'un contrat communal de louage de service,
sous forme de concession, avant pour objet I ‘exécution C'un service public le litige
entre la commune concédante et le concessionnaire est donc de la compétence du
conseil d'Etat, comme juge ordinaire du contentieux administratif.
Un élément organique : (tout SP doit être géré par une personne
publique),
un élément formel : (tout SP est soumis à un régime juridique
différent du droit privé),
un élément fonctionnel ou matériel : (tout SP a pour objet la
satisfaction de l'intérêt général).
Aujourd’hui la notion de service public a perdu de sa vigueur mais la
jurisprudence continue d’attacher à la présence du service public
d’importantes conséquences. Cependant, la présence d’une activité de
service public ne constitue plus une condition suffisante pour que
s’applique le droit administratif.
La jurisprudence a du développer des outils destinés à permettre la
reconnaissance de service public. C’est ainsi qu’un service public se
reconnaît à la réunion de trois éléments :
¤ Une mission d’intérêt général, c’est l’élément organique.
Quel organe ?
¤ Une activité d’intérêt général, considérée par les pouvoirs
publics comme telle. Il y a ici une dimension qualitative
(arrêt Peyrfeti du Conseil d’Etat en date du 18 février 1912 dans
lequel le juge refuse de considérer comme un service public l’activité
d’une société de secours mutuel destiné aux gendarmes).
C’est l’élément matériel.
¤ Une activité gérée par des procédés exorbitants du droit
commun car au final l’intérêt général doit primer les intérêts
particuliers. Le service public c’est l’administration au sens
organique, c’est une activité d’intérêt général, qui ne peut être que de
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caractère administratif et qui doit par conséquence échapper au droit
commun d’où la compétence du juge administratif selon l’adage : la
compétence suit le fond. C’est l’élément juridique.
P3 : La conception actuelle du service public.
Dans cette conception le service public est une activité d’intérêt
général assumée par une personne publique ou une personne privée
ou pour partie par les deux et qui est partiellement soumis à un droit
spécial.
C’est la crise de la notion de service public trois déséquilibres se sont
produits au niveaux des éléments constitutifs de la conception
classique du service public :
1- Elargissement de la notion d’intérêt général
Toute activité ayant des répercussions sur la vie de la collectivité
peut être considérée d’intérêt général. La jurisprudence utilise le
critère de l’intérêt général pour définir le service public. Toutefois, la
difficulté réside dans la définition de cet intérêt général. Ce dernier
est déterminé essentiellement par des organes politiques. Ce qui
signifie qu’il est à la fois variable dans le temps et subjectif. Le juge
administratif s’assure de la présence de ce critère pour savoir si une
activité donnée est conduite dans l’intérêt général. C’est donc un
critère tenant au but de l’activité plus qu’à son objet.
Pour juger qu’une activité a un but d’intérêt général le juge s’appuie
sur certaines considérations théoriques. Ainsi, l’intérêt général se
distingue de l’intérêt individuel ou même de la somme de ces intérêts
individuels. C’est un intérêt qui dépasse ces intérêts et qui s’impose à
eux, au nom du bien commun. On peut aussi opposer les activités de
plus grand service (qui satisfont le plus grand nombre de personnes,
et sont des activités d’intérêt général) à celles de plus grand profit.
Beaucoup d’activité privées peuvent selon les circonstances présenter
le caractère d’intérêt général. Mais, la puissance publique peut
décider de prendre en charge ces activités (exemple des activités
économiques des collectivités publiques). Ou bien, elle peut se
contenter de contrôler la conformité de l’exercice des activités
privées avec l’intérêt général (exemple des ordres professionnels).
2- Implication des personnes privées dans la gestion des
services publics
Il n’a plus coïncidence entre activité de service public et organisme
public celui-ci peut gérer des activités privées, alors que les services
publics peuvent être gérés par particuliers, des associations ou des
sociétés.
La gestion des services publics est assurée selon différentes
modalités :
• La puissance publique est souvent appelée à prendre elle-
même la charge de l’activité de service public. (le service postal, le
commerce extérieur)
• elle peut effectuer un partage avec les personnes privées
(l’agriculture)
• Elle peut s’associer aux personnes privées pour l’exploitation
de services publics ( RAM)
• Dans certains cas, elle établit une réglementation permettant
le contrôle d’activités de service public qui restent entre les mains des
personnes privées (ordres professionnels, santé, associations créées
par l’administration pour se charger d’activités sportives).
Par ailleurs, plusieurs organismes publics se livrent à des activités
commerciales ou industrielles (exemple de l’Office Chérifien des
Phosphates) qui ne constituent pas forcément des activités de SP.
3- Rupture de l’unité du régime juridique des services
publics
Les activités de service public ne sont plus régies uniquement par le
droit administratif.
Lorsqu’elles sont analogues aux activités des personnes privées
(telles que les activités industrielles et commerciales des organismes
publics), elles peuvent être régies par le droit privé. C’est ce que
10
s’est produit avec l’arrêt Société commerciale de l’ouest
africain(affaire Bac Deloka). Le Tribunal des Conflits en date du 22
janvier 1921 avait admis l’existence de service public industriel et
commercial géré dans les conditions de droit privé. Dans le cas
d’espèce l’administration coloniale de la Côte d’Ivoire exploitait un
bac or ce dernier coule avec des personnes et du matériel. Le
commissaire du Gouvernement Matter avait alors essayé de
démontrer que certains services sont administratifs par nature alors
que d’autres ne sont qu’occasionnellement pris en charge par la
collectivité public. Et donc il devrait relever de l’initiative privé. Le
Tribunal des Conflits va considérer que l’activité apparaissait comme
une activité industrielle et commerciale et qui aurait pu être exercé
par une personne privée il n’y avait donc aucune raison de la
soumettre au droit administratif. C’est ainsi que le juge compétent est
le juge judiciaire.
Donc la jurisprudence admet l’application, au moins partielle, du
droit administratif aux activités de service public assurées par des
personnes privées.
Le service public n’est plus donc la condition suffisante de
l’application exclusive du droit administratif, il en est la condition
nécessaire, mais le service public est la condition suffisante de
l’application minimale du droit administratif.
Cette application ne peut cependant pas être absolue, en effet même
dans la conception actuelle de service public la coexistence de
l’élément matériel et de l’élément organique demeure plus ou moins
le service public au sens matériel implique toujours la présence
organique de l’administration, de même la gestion par un organisme
public implique nécessairement l’orientation de l’activité privée dans
le sens de l’intérêt général. En d’autres termes l’aspect organique
engendre l’aspect matériel. Ex : la gestion du domaine privé par
l’administration du domaine ou la gestion des activités économiques
par l’Etat.
Mais pour l’essentiel la notion du service public a perdu de son
unité.
Quelles sont les raisons profondes de cette évolution
• D’abord il y a le déclin de libéralisme juridique dans la plupart ces
pays, les activités de l’Etat se multiplient.
• L’initiative était essentiellement étrangère il est devenu difficile de
la remplacer par l’initiative privée locale ex : chemin de fer au
Maroc.
• Il y a aussi la transformation des activités des service public dans
le domaine économique, l’intervention de l’Etat ne peut pas être
principalement l’intervention contingente, il s’agit beaucoup plus
d’incitation d’intervention souple, légère et surtout adaptée aux
différents cas d’espèce. Ainsi pour réglementer la circulation la
contrainte est légitime mais pour promouvoir les exportations il
faudrait inciter les entreprises exportatrices par des politiques
législatives et fiscales.
Aujourd’hui la doctrine se rallie à une conception fonctionnelle du
service public. C’est donc une activité d’intérêt général sans
considération particulière pour la nature de l’organisme support de
l’activité. Ce n’est pas la personne publique qui est l’élément
directeur de la notion de service public mais le fait qu’une activité est
gérée par une personne publique engendrera une présomption. Cette
présomption pouvant tomber devant le juge, ce dernier utilisera pour
cela la méthode du faisceau d’indice.
Le juge examine les conditions d’exécution du service. L’organisme
qui l’a en charge, ce dernier utilise-t-il des prérogatives de puissance
publique ?
¤ Savoir si dans l’activité de création ou dans les modalités
d’organisation du service, il y a des dispositions qui dérogent au droit
commun.
11
 ¤ Savoir si l’organisme est soumis ou non à des contrôles de
tutelle ou à un droit de regard de la collectivité publique.
Une activité d’intérêt général sera considérée comme une
activité de service public que dans le cas où transparaîtra la volonté
des personnes publiques pour qu’il en soit ainsi.
Section 3 : Les critères du service public
Le service public est une activité. L’office national du
transport par exemple est un établissement public, il n’est plus
une activité publique mais il gère une activité du service public du
transport.
Le service public est une activité générale gérée
directement ou indirectement par une personne publique. Une
activité peut être qualifiée de service public par un texte. Elle ne
s’impose au juge que si elle résulte d’une loi ou d’un texte de
valeur supra-législative. Dans le cas contraire, l’exactitude de la
qualification textuelle est contrôlée par le juge. Ce dernier
dispose alors du pouvoir de requalifier l’activité en cause par
l’utilisation des critères organique et matériel.
1. Le critère organique
C'est le critère qui paraît le plus simple puisqu'il suffit de savoir à qui
l'on a affaire pour déterminer la compétence : si l'acte ou l'opération
ou l'activité cause du litige est sous le contrôle d'une personne publique,
la compétence est administrative.
Une activité ne peut être un service public que si elle est
gérée directement ou indirectement par une personne
publique.
➢ Une activité est gérée directement par une personne
publique lorsque c’est la personne publique elle-même qui
exécute le service public, en recourant à ses moyens matériels,
humains et financiers. On parle alors d’activité gérée en régie.
Il en va ainsi du service public de la justice géré
directement par l’Etat ou du service public de ramassage des
ordures géré directement par une Commune.
➢ Une activité est gérée indirectement par une personne
publique, lorsqu’il revient à une personne privée, sous le contrôle
de la personne publique, d’exécuter une mission de service
public. On parle alors de délégation de service public.
La haute juridiction marocaine a affirmé dans plusieurs arrêts
l’adoption du critère organique pour déterminer la compétence .
* Arrêt Abassi Abdelaziz du 25 novembre 1966 (Jurisprudence de
la Cour suprême n° 2, 1968, p. 102 en arabe) qui inaugure cette
évolution de la jurisprudence : la Cour suprême déclare recevable un
recours en annulation pour excès de pouvoir contre une décision de
résiliation d'un contrat d'engagement d'un agent temporaire de
l'administration soumis au droit privé.
La Haute juridiction affirme que la décision émane d'une
autorité administrative et q u ' e l l e est donc compétente pour en
connaître indépendamment du point de savoir si le contrat relève du
droit privé ou du droit administratif, car le dahir de 1957, qui ouvre ce
recours contre les décisions des autorités administratives, n'a pas fait
de distinctions de cet ordre.
12
 Par la suite, la Cour suprême a appliqué cette manière de voir à des
décisions émanant de directeurs d'établissements publics, industriels
et commerciaux fonctionnant normalement dans Ses conditions du droit
commun : B.R.P.M. et O.C.E. Il s'agit des décisions Baddaoui Mohamed
c/ministre du Commerce et de l'industrie, 26 janvier 1977 et El Moumi
Sadek, 6 mai 1977, Rev. J.P.E.M. 1978, n°4,p.273.
Elle a par ailleurs confirmé cette position dans un arrêt C.S.A., n° 80,
Jamila Sadiki, c/B.R.P.M. 1er mars, 1990 ; entre temps, elle avait décidé,
dans un arrêt n° 96 du 30 mai 1985, que le directeur de la R.A.T.C.
est une autorité administrative et que ses décisions, prises dans le
cadre de sa gestion du service public (révocation), sont des actes
administratifs susceptibles de recours.
On conclue donc que le critère organique s’avère inopérant, dès
lors qu'il n'y a pas coïncidence entre personnes publiques et droit
administratif.
Il faut bien comprendre que le maintien du critère organique
utilisé à titre exclusif, même de façon limitée au contentieux de
l'excès de pouvoir, aboutit à une double contradiction :
- permettre au juge administratif de connaître des litiges
relevant du droit privé ;
- interdire au juge administratif de connaître des litiges se
rattachant au service public et mettant en cause des
prérogatives de puissance publique confiées à des personnes
privées.
2. Le critère matériel
Recourir au critère matériel pour déterminer la nature d'une affaire
portée devant le juge consiste à analyser son contenu, les caractères
de la décision ou de l'activité qui a donné naissance au litige.
Le juge, dès lors qu'il refuse d'utiliser de façon exclusive le critère
organique, fait naturellement appel à ce critère matériel à l'instar de
ce qu'à fait, dans le passé.7
Pour qu’une activité soit qualifiée de service public, elle doit être
gérée directement ou indirectement par une personne publique. Elle
doit de plus être une activité d’intérêt général.
En effet, si le critère organique est important, il ne suffit pas. Il est
nécessaire que l’activité gérée directement ou indirectement par une
personne publique soit d’intérêt général. La notion d’intérêt général
7
Depuis l'édiction de la règle de séparation des autorités administratives et
judiciaires, le problème de la compétence s'est posé et à soulever des difficultés, il
fallait en effet régler le problème de la détermination des juges compétents, mais
aussi le problème d'assurer à l'administration un jugement des litiges tenant compte
des nécessités de son fonctionnement, sans sacrifié entre temps les droits des
administrés. A l'origine une position radicale à veiller pour conséquence que toute
opération ordonnée par l'Etat ou ses agents est financé par le trésor public devait
échapper à la compétence des juridictions judiciaires, c'est le critère organique et
formel qui l'emporte. Les libéraux vont protester contre cette conception qui abouti
à dessaisir le juge ordinaire de nombreux litiges qui jusqu'à lors lui y a été
naturellement confiés. C'est dans ce but, que fut imaginée la distinction des actes
d'autorité et des actes de gestion.
Tous les actes d'autorité relèvent de la compétence administrative, en revanche les
actes de gestion sont confiés au juge judiciaire, les actes de gestion recouvrent un
contentieux important : la gestion du domaine privé de l'Etat, la gestion
contractuelle des services publics, dès lors que les contrats ne contient aucun
élément permettant de les distinguer des contrats ordinaires.
- .
13
n’est pas figée dans le temps. Bien au contraire, elle évolue avec lui.
Il a ainsi fallu attendre l’arrêt du Conseil d’Etat du 7 avril 1916,
Astruc et Société du Théâtre des Champs-Elysées, pour que les
activités culturelles soient enfin considérées comme des activités de
service public.
Les juridictions de 1913 ont sans doute manifesté quelques
hésitations dans l'interprétation qu'elles devaient donner des
articles 8 du D.O.J. et 17 du D.P.C. de 1913 ; l'application du
critère organique aurait en effet pu être la solution de facilité pour
la mise en œuvre de la séparation des contentieux.
Mais ces juges ne pouvaient ignorer déjà que l'action
administrative ne coïncidait pas toujours avec l'application du
droit administratif. Cette distorsion va d'ailleurs s'accentuer du fait
que l'administration est de plus en plus interventionniste et
qu'elle agit de plus en plus fréquemment dans le domaine des
activités industrielles et commerciales en faisan t normalement
appel au droit privé.
Le juge va donc se l i v r e r à une analyse du contenu des actes
de l'administration, de la nature de ses activités, des particularités
des opérations qu'elle conduit, pour décider s ' i l se trouve en
matière administrative ou en matière ordinaire.
C'est par exemple ce que fait le tribunal de première instance de
Casablanca à propos d'un litige mettant en cause un bien relevant
du domaine privé de l'Etat: les opérations de gestion des biens du
domaine privé ne relèvent pas de la matière administrative
(Tribunal de Casablanca, 10 janvier 1927).
De même, à propos d'un contrat, le juge recherche s'il comporte des
clauses exorbitantes du droit commun (pouvoir de commandement,
contrôle de l'exécution, etc.) : C.A. Rabat, 9 janvier 1945 (G.T.M.,
1945, p. 48).
Une décision de la C.A. de Rabat est particulièrement significative à
cet égard : « Attendu que le caractère civil ou administratif d'une
instance ne dépend pas seulement de la qualité des parties en cause,
mais avant tout de la cause et de l'objet de la demande... »
II faut que la cause de la demande trouve son origine dans une activité
propre à l'administration, c'est-à-dire une activité de service public, pour
que l'on se trouve en matière administrative. Cette solution qui
s'impose dans la jurisprudence des tribunaux de 1913 va être
conservée par les juridictions modernes qui succèdent, en 1957, aux
tribunaux français : c'est le critère du service public
3- Le critère du service public
C'est un critère matériel car le service est une activité d'intérêt général
soumise à un régime juridique spécial, le droit administratif ; il est vrai
qu'à l'origine il y a coïncidence presque absolue entre l'activité d'intérêt
général et l'existence d'une personne publique qui en assure la
responsabilité ; c'est pourquoi la présence d'une personne publique
constitue une présomption presqu'absolue de l'existence d'un service
public qui, à l'époque, est en principe soumis au droit administratif.
L’intérêt général est comme étant le critère fonctionnel ou l’élément
matériel du service public. La satisfaction de l’intérêt général est la
finalité du service public, son objectif essentiel.
Ainsi, la jurisprudence qui se développe à partir de l'arrêt Blanco
(1873) va utiliser le rattachement au service public comme critère
de la compétence, aussi bien en ce qui concerne les actes unilatéraux
que les contrats ou la responsabilité.
14
Mais le critère du service public va évoluer pour tenir compte de
l'extension des services publics industriels et commerciaux et la
multiplication des cas où les personnes publiques font appel à des
procédés de droit privé pour la gestion du service public ainsi qu'à
des personnes de droit privé
Section 4 : Les catégories des services publics
L'extension des activités d'intérêt général, la collaboration des
personnes privées à la gestion du service public ont eu pour
conséquence une remise en cause du régime juridique du service
public.
Il n'est plus possible d'affirmer que le service public est en principe
soumis à un régime de droit administratif, pas plus qu'il n'est possible
de dire qu'il est soumis à un régime uniforme. Il se produit une sorte
de "modulation" du régime juridique en fonction :
- de la nature de l'activité du service public ;
- de la nature des personnes appelées à gérer le service ;
- situations spécifiques des différents services.
Ainsi apparaît désormais au premier plan une distinction
fondamentale entre la gestion publique et la gestion privée du service.
En principe, les services publics administratifs sont soumis à un
régime de gestion publique.
En revanche, les services publics industriels et commerciaux sont
soumis à un régime de gestion privée. Mais il subsiste soit des
services, soit des situations mixtes, dans lesquels les, activités de
service public sont soumises à un régime hybride en quelque sorte,
où l'on rencontre gestion publique et gestion privée dans des
proportions qui peuvent être variables.
A. Les services publics administratifs, services publics à gestion
publique
II est difficile de donner une définition positive du service public
administratif ; en effet, ces services se caractérisent par le fait qu'ils
ne se livrent à aucune activité industrielle et commerciale en vue
d'obtenir un profit.
C'est donc l'absence de recherche du profil commercial qui est la
marque négative de l'existence du service public administratif. En
principe, le service public administratif est soumis à un régime de
droit administratif : il est l'objet d'une gestion publique. On peut
illustrer cette affirmation en examinant les divers actes, situations ou
opérations, que doivent prendre ou auxquelles sont confrontées, les
autorités responsables de ces services.
Ces autorités agissent par la voie de la décision unilatérale ; elles
passent en principe des contrats administratifs ; les biens affectés au
service public sont soumis à la domanialité publique ; elles peuvent
utiliser la prérogative de l'expropriation et leurs travaux sont soumis
au régime des travaux publics ; les ressources du service peuvent
éventuellement être recouvrées par voie d'autorité (état exécutoire) ;
les personnels sont normalement soumis au droit de la fonction
publique et les usagers du service se trouvent à l'égard de celui-ci
dans une situation légale et réglementaire, c'est à dire statutaire.
Naturellement, les responsables sont soumis à toute une série
d'obligations que l'on peut synthétiser en disant qu'ils doivent faire
fonctionner le service de façon continue, adaptée et égale pour tous.
Cependant, on admet, depuis longtemps, que le recours aux procédés
de gestion publique peut être écarté chaque fois qu'ils ne s'avèrent pas
nécessaires ; ainsi a-t-on admis que les autorités administratives
15
puissent se placer dans les conditions du droit privé, ce qui est tout
particulièrement utile dans certaines situations telles que :
- l'acquisition des biens à l'amiable ;
- le recrutement de personnels par contrat dans les conditions du droit
du
travail ;
-la conclusion de contrats et conventions dans les conditions du droit
privé.
On se trouve ainsi en présence de procédés de gestion privée, qui
pour importants qu'ils soient, n'en demeurent pas moins des
exceptions au régime normal qui est la gestion publique. De ceci il
résulte que, pour l'usager du service, comme pour le juge, le caractère
administratif du service ne constitue qu'une présomption de sa
soumission au droit administratif ; une présomption très forte, il est
vrai, mais qui laisse tout de même subsister la possibilité de
situations soumises au droit privé.
C'est pourquoi il convient d'analyser non seulement l'activité du
service en général, dans son ensemble, mais aussi la nature propre
aux différentes situations litigieuses pour savoir s'il faut leur
appliquer les règles du droit administratif ou celles du droit privé.
L'illustration la plus caractéristique de cette méthode est donnée en
matière de personnel des administrations par l'affaire Ahmed Ben
Youssef, 9/7/1959, R. 62, dans laquelle il est jugé que c'est la
participation au fonctionnement même du service, qui conduit à
conférer au contrat de recrutement le caractère administratif. Ou bien
encore, dans l'affaire Candela, qui n'est pas sans évoquer des
situations que l'on pourrait retrouver avec les associations d'usagers
des eaux agricoles, la cour d'appel de Rabat a estimé qu'un contrat
concernant la gestion d'une parcelle du domaine privé de l'Etat avait
un caractère administratif parce qu'il résultait de ses clauses qu'il
poursuivait un but de service public :1a mise en valeur des ferres :
CAR. 29 juin 1962, RMD 1963, p. 133.
B. Les services publics à gestion privée : les services publics
industriels et commerciaux (SPIC)
Par hypothèse, la définition du SPIC prend appui sur le but lucratif
qui est assigné au service ; dans la mesure où telle elle est bien la
réalité de l'activité du service, il est logique de soumettre ce dernier
au droit des activités commerciales et industrielles, c'est à dire le
droit commun.
Il n'y a, en effet, aucune raison de soumettre ces activités à des règles
différentes de celles qui régissent des activités de même nature prises
en charge par les personnes privées.
Les relations du service avec les usagers, avec les cocontractants,
seront des relations commerciales et, comme telles, soumises aux
dispositions du D.O.C. ; les personnels seront soumis à un régime
hybride, les biens seront des biens appartenant au domaine privé.
Mais à cette soumission de principe au droit privé, il existe des
exceptions qui laissent une certaine place à l'application du droit
administratif.
Par exemple la jurisprudence estime que le directeur et le chef de la
comptabilité doivent, en raison de l'importance de leurs fonctions et
de leur mode de nomination, relever d'un régime de droit
administratif ; mais il en est d'autres : ainsi tout ce qui concerne
l'organisation du service, de même que les règles gouvernant son
fonctionnement, relèvent du pouvoir de réglementation de l'autorité
responsable du service.
16
Celle-ci peut, par ailleurs, se prévaloir du privilège de l'expropriation,
du régime des travaux publics et de celui de la domanialité publique
pour lesbiens qui ont fait l'objet d'une affectation au service public et
de ce fait sont entrés dans le domine public, par exemple les
installations portuaires ou ferroviaires.
2.2 La distinction entre les SPA et les SPIC
Initialement, le droit français ne reconnaissait qu’un type de service
public : le « service public administratif » (« SPA »). La catégorie
des SPA est la plus importante quant à la quantité de services qui s’y
retrouvent. C’est à cette catégorie que les citoyens recourent
majoritairement. Ils comprennent en premier lieu les services publics
régaliens, tels la défense, la justice, la police, le recouvrement des
impôts et l’administration générale et en deuxième lieu, les services
publics sociaux, tels les services hospitaliers et l’aide aux démunis.
Malgré l’omniprésence du SPA, l’extension du rôle de l’État dans la
vie économique a entraîné une fissure au sein de la notion de service
public. Alors que cette notion formait à l’origine un ensemble
homogène, elle fit par la suite l’objet d’un dédoublement occasionné
par le développement du droit administratif et des activités de l’État.
La décision rendue le 22 janvier 1921 dans l’affaire Bac d’Eloka est
à l’origine de la fragmentation de la notion de service public. Par
cette décision, le Tribunal des conflits a admis le fait qu’une personne
publique puisse exploiter un service dans les mêmes conditions
qu’une entreprise privée. Elle a ainsi donné naissance à la catégorie
du « service public industriel et commercial ». Cette catégorie
comprend les activités de service public pour lesquelles l’État agit
comme acteur économique dans le cadre d’une logique économique
et d’une contrainte de rentabilité. Malgré que les SPIC soient liés de
près au marché et à l’économie, leur création et leur fourniture sont
justifiées par l’intérêt public et collectif des citoyens.
Les services publics sociaux ont alors été réintégrés dans les SPA.
Tous les services publics doivent donc pouvoir être rangés soit dans
la catégorie des SPA soit dans celle des SPIC. Il nous importe
désormais de dégager les critères permettant d’identifier la nature
d’un service public et les effets qui s’attachent à la distinction.
2.2.1 Les critères de la distinction
Pendant longtemps, le critère organique (c'est-à-dire la présence de
l’administration pour administrer l’activité de service public) a suffi
pour identifier les services publics. Le SPA était le service géré par
l’administration et le SPIC, le service géré par une personne privée.
Cependant les bouleversements qu’a connus la notion de service
public ont rendu nécessaire la recherche de nouveaux critères
d’identification. La qualification de SPA ou de SPIC sera donnée par
le législateur (1). Dans le silence de la loi, ce sera au juge lui-même
de déterminer la nature du service public (2).
a- Les qualifications textuelles
Il arrive que les textes qualifient les services publics
d’«administratifs» ou d’«industriels et commerciaux». Le plus
souvent, c’est l’organe gestionnaire du service qui est compétent pour
donner la qualification. La nature du service n’a toutefois pas la
même portée selon qu’elle est attribuée par la loi ou le règlement.
La qualification donnée par la loi s’impose et détermine le régime
juridique applicable ainsi que la juridiction compétente. Le juge
enregistre la qualification donnée par la loi sans pouvoir en examiner
la réalité. En revanche, lorsque la qualification d’un établissement
public et du service public est donnée par un règlement, le juge ne
17
s’estime pas lié par cette qualification et se prononce en fonction de
la réalité de la nature réelle de l’activité. Une activité qualifiée de
SPA par un règlement pourra dès lors être requalifiée de SPIC par le
juge.
b- Les critères jurisprudentiels
Alors que le Tribunal des conflits a très tôt distingué les SPA des
SPIC (1921), il a fallu attendre un arrêt du 16 novembre 1956 pour
que le Conseil d’État détermine les critères permettant d’identifier les
SPIC. En effet, dans ses conclusions sous l’arrêt «
Union syndicale des industries aéronautiques » (Conseil d’État, 16
novembre 1956), le commissaire du gouvernement a défini trois
critères d’identification des SPIC. Le premier critère s’attache à
l’objet du service (a), le second à l’origine des ressources financières
(b) et le troisième aux modalités de fonctionnement (c). Cette
approche de la juridiction administrative est qualifiée de méthode du
faisceau d’indice.
* L’objet du service
Pour qu’une activité soit qualifiée de SPIC, l’objet du service doit
être identique ou assimilable à celui des activités généralement
accomplies par des personnes privées. Ce critère est toutefois
insuffisant car la jurisprudence qualifie parfois d’administratif des
activités pouvant relever d’une activité privée.
* L’origine des ressources financières
La seconde condition pour qu’un service public puisse être qualifié
de SPIC tient à l’origine des ressources. Un SPIC doit être financé
pour l’essentiel par les redevances payées par les usagers en
contrepartie de la prestation qui leur est fournie. La redevance perçue
est calculée de manière à correspondre au coût réel du service. Par
conséquent, un service public gratuit (école) ne peut être considéré
comme un SPIC. Au contraire, un SPA sera principalement financé
par des recettes fiscales ou par des subventions. Selon son mode de
financement, une même activité de service public peut être
considérée soit comme un SPA soit comme un SPIC. Par exemple le
service public d’enlèvement des ordures ménagères est considéré
comme un SPA lorsqu’il est financé par une taxe d’enlèvement des
ordures ménagères ; il est considéré comme un SPIC lors qu’il est
financé par une redevance d’enlèvement des ordures ménagères.
Dans ce cas la redevance est proportionnelle au service rendu alors
que dans le cas précédant la taxe est proportionnelle aux capacités du
contribuable.
* Les modalités de fonctionnement
La dernière condition dégagée par la jurisprudence tient aux
modalités de fonctionnement du service public. Un service public
géré en régie sera présumé être un SPA alors qu’un service public
donné en délégation à une personne privée bénéficiera d’une
présomption de SPIC. De façon générale, les conditions de gestion
d’un SPIC doivent être comparables à celles d’une entreprise
commerciale (comptabilité, recherche de l’équilibre financier, large
application du droit privé).
Sect5 : Les principes fondamentaux de la gestion du service
public
Tous les services publics sont soumis dans leur fonctionnement à
trois principes fondamentaux, dits « lois de Rolland » parce qu'ils ont
été mis en évidence par ce professeur. Ce sont les principes de
continuité, d'égalité et de mutabilité. De ces principes découlent
18
d'importantes règles juridiques concernant divers domaines
1)Le Principe de continuité
Le Principe de continuité a servi pour l'administration avant la
constitution de 1962, et même après, à interdire le droit de grève dans
la fonction publique. C'est ainsi que l'article 5 du décret de 1958
émanant du Président du conseil (chef de gouvernement
actuellement) interdisait le droit de grève dans la fonction publique et
prévoyait des sanctions en dehors des garanties disciplinaires. Saisie
d'un recours pour excès de pouvoir, la Cour suprême a affirmé la
légalité de cet article en considérant qu'il « trouve son fondement
dans le pouvoir réglementaire appartenant en propre au Président du
Conseil » qui est « chargé de l'administration générale du pays, ce qui
lui permet de prendre, dans le cadre de la législation en vigueur, les
mesures nécessaires pour assurer le bon fonctionnement de
l'ensemble des services publics».
A partir de la constitution de 1962, le droit de grève est reconnu et
posé de façon générale. Mais la loi organique dont l'objet est de fixer
les modalités et les conditions d'exercice de ce droit n'a pas été
édictée. Un projet de loi a été déposée dans la chambre de parlement
en 2016 aucune suite à ce jour. Il n'en demeure pas moins que le
principe de la grève est actuellement admis, et que seuls certains
statuts particuliers relatifs à certaines catégories de fonctionnaires
leur interdisent expressément le droit de grève (Ex. : forces de police,
administrateurs du ministère de l'intérieur).
2) le principe d'égalité :
La création du service public est justifiée par l'existence d'un besoin
collectif qui peut être éprouvé par une catégorie indéterminée de
personnes et, à la limite, par tous les membres de la collectivité
qu'elle soit nationale ou locale.
Dès lors, toute personne qui éprouve ce besoin et qui fait partie de la
collectivité qui organise le service public, peut prétendre au bénéfice
des prestations du service dans les mêmes conditions que les autres
usagers appartenant à la même catégorie.
C'est cette justification logique qui a conduit la jurisprudence à
reconnaître qu'il s'agissait d'un principe général du droit. Le principe
a reçu par ailleurs une consécration constitutionnelle puisque le
préambule de la constitution se réfère à plusieurs reprises à diverses
manifestations du principe : égalité aux emplois, égalité des citoyens
devant les charges publiques ...
En ce qui concerne le service public, le principe d'égalité connaît
trois applications :
A- l'égal accès aux emplois du service public
C'est une application du principe général de l'égalité devant les
emplois publics ; le statut général de la fonction publique le
développe en précisant qu'aucune discrimination ne peut être fondée
sur les opinions politiques, philosophiques ou religieuses.
Naturellement, ce principe doit se combiner avec les exigences
des capacités intellectuelles ou professionnelles que permettent de
tester les concours de recrutement ou les examens professionnels.
Naturellement aussi, la valeur du principe dépend entièrement de la
rigueur avec laquelle il est appliqué ; on relèvera que le juge n'a
jamais été saisi de recours tendant à contester le déroulement des
procédures de recrutement. Cela ne signifie naturellement pas que le
principe soit toujours parfaitement respecté.
B- l'égalité devant les charges du service public
II est naturel que les usagers qui se trouvent dans une situation
19
d'égalité doivent supporter également les obligations qui découlent de
l'existence du service public.
Outre qu'il est inscrit dans plusieurs articles de la constitution, le
principe d'égalité est également consacré par la jurisprudence en
matière de services publics où il fait l'objet d'applications précises :
- L'égalité des usagers devant les services signifie traitement égal
pour bénéficier des prestations du service. Ce qui ne signifie pas
uniformité ; la prestation est fournie de façon identique aux usagers
qui se trouvent dans des situations identiques ou comparables ( CSA,
19 mars 1962, Société huilière annexe, Rec. 37 : égalité de traitement
entre industriels). La discrimination entre catégories différentes
d'administrés est possible.
- Le principe implique également l'égalité de traitement entre
fonctionnaires d'un même cadre (CSA, 8 mars 1990, El Yousfi
Alaoui, RJL, n° 142, p. 136) ;
- ainsi que l'égalité d'accès aux fonctions et emplois publics (principe
constitutionnel appliqué par la jurisprudence
Enfin, il faut signaler que le principe d'égalité induit celui de la
neutralité du service public : le service ne doit traiter de façon
discriminatoire ses agents ou ses usagers en fonction de leurs
convictions politiques ou leurs croyances religieuses. Le principe de
neutralité s'applique dans deux matières principales :
-L'enseignement public l'obligation de neutralité politique et
religieuse s'impose aussi bien aux enseignants qu'aux élèves (règle
consacrée par le droit français) ;
- la fonction publique ; les convictions religieuses ou politiques ne
doivent pas être prises en considération dans la nomination ou la
promotion des agents publics. Cette dernière hypothèse est consacrée
en droit marocain par l'article 20 du statut général de la fonction
publique, qui interdit de faire mention dans le dossier du
fonctionnaire de ses opinions politiques, philosophiques ou
religieuses.
3- Le principe d'adaptation ou de mutabilité
Toute organisation doit être adaptée à sa mission ; c'est là une règle
générale qui trouve naturellement à s'appliquer dans le
fonctionnement des services publics ; elle constitue un principe
fondamental qui gouverne l'efficacité de l'action administrative. il
signifie que le service public doit pouvoir s'adapter à l'évolution des
besoins collectifs et aux exigences de l'intérêt général.
Ni les usagers, ni les agents du service public ne peuvent s'opposer
aux modifications des règles régissant le service en invoquant des
droits acquis ou des engagements contractuels.
Si un besoin d'intérêt général est souvent continu, il est rarement
invariable. Le service public doit donc s'adapter aux variations de
l'intérêt général.
Cette adaptation est le fait de la personne en charge du service public.
Le principe d'adaptation emporte des conséquences :
Conséquences vis-à-vis du personnel. Les agents du service public
ne peuvent faire obstacle, pour le principe, à la modification de son
organisation ou de son fonctionnement. L’invocation de droits acquis
serait inopérante - théorie et réalité des grèves ;
Conséquences vis-à-vis des usagers. Ces derniers ne peuvent
invoquer des droits acquis, des intérêts particuliers, à l'encontre des
changements apportés à l’organisation ou au fonctionnement du
service public. Leurs droits procèdent en grande partie des
20
dispositions régissant le service. Mais ces dispositions peuvent être
modifiées unilatéralement, c’est-à-dire sans leur consentement, par
l'administration - au nom de l'intérêt général. Les usagers n'ont pas,
non plus, de droit acquis au maintien du service public.
L'administration a toujours la faculté de mettre fin à un service public
- sauf si la loi rend obligatoire ce service- ; C.E., 16 janvier 1991,
Fédération nationale des associations d’usagers des transports -
admettant la légalité de la suppression d’une des- serte ferroviaire
dans le Massif Central ;
Conséquences vis-à-vis des cocontractants de l'administration. Par
exemple, l'administration concède un service public à un particulier.
Le contrat qui les lie définit les modalités de fonctionnement du
service public. En cours d'exécution, l'administration a le droit de
modifier unilatéralement ce contrat et donc les modalités de
fonctionnement du service public.
Le principe de mutabilité comporte tout de même des limites :
- Les modifications doivent être inspirées par le souci de l’intérêt
général ;
- Les changements ne valent que pour l'avenir. Ils ne sauraient
rétroagir si l'administration veut modifier le fonctionnement du
service public, elle doit, au préalable, modifier les règles qui le
gouvernent. Tant qu'elles n'auront pas été modifiées, le service public
doit fonctionner conformément à ces règles.
Set 6 : Création et mode de gestion des services publics
P1: la création des services publics
Deux questions complémentaires doivent être examinées les règles de
compétence pour créer un service public, ainsi que le droit qui peut
exister pour les administrés à la création des services publics.
A- La création des services publics d’Etat
La transformation d'une activité en service public est une décision à
plusieurs égards :
- d’abord elle réduit le champ d'action de l'initiative privée et parfois
même la fait disparaître. Elle a d'autre part des conséquences
juridiques puisque la puissance publique peut mettre au service de
cette activité les ressources de ses prérogatives.
- elle a enfin des conséquences financières puisque même dans le cas
d’une gestion déficitaire la collectivité publique doit poursuivre son
exploitation
Ces différentes raisons conduisent à reconnaître au législateur la
compétence nécessaire à la création, et donc à la suppression des
services publics d'Etat. La constitution 2011 a bien spécifié
l'autorité compétente pour créer un service public. Selon l’article 71
de la constitution, on peut dire que le législateur est compétent pour
créer les services publics dans les hypothèses suivantes :
1- Lorsque la création d'un service public est liée à la création d'un
établissement public et de toute autre personne morale de droit public
(cette dernière étant du domaine de la loi : art. 71 de la constitution).
2- Lorsque la création d'un service public résulte de la nationalisation
d'une entreprise privée (art. 71 de la constitution)
3- Le législateur est également compétent pour créer de nouvelles
catégories de juridictions (art. 71 de la constitution)
Pour le reste, on peut dire que c'est le pouvoir réglementaire qui est
compétent, ce qui nécessite bien en pratique une autorisation
législative chaque fois que la création d'un service public est de
nature à porter atteinte au droit de propriété et de la liberté
21
d'entreprendre.
B-La création des services publics locaux
Les règles de compétence sont simples, puisqu’expressément
énoncées par la loi.
Pour les communes, les préfectures et les provinces, la compétence
pour créer les services publics relève de l’organe délibérant de ces
collectivités (de même qu'ils peuvent décider des modes de gestion
de ces services. En ce qui concerne les communes on trouve l’article
92 de la loi organique 113-14 relative aux communes du 7 juillet
2015, pour les préfectures et provinces c’est article 92 de la loi
n°112-14 relative aux préfectures et provinces du 7 juillet 2015). En
ce qui concerne les régions l’article 97 de la loi organique n° 111-14
relative aux régions du 7 juillet 2015 atteste que la création des
services publics relevant de la région et leurs modes de gestion
conformément aux lois et règlements en vigueur.
En revanche il ne semble pas que la liberté de création des
publics locaux puisse être contestée chaque fois que, localement,
apparait un besoin social que l'initiative privée est dans
l'incapacité de satisfaire ou qu'elle ne satisfait pas dans de
bonnes conditions.
La décision de création du service public, loi ou délibération
de l'assemblée locale, emporte pour l'autorité compétente
l'obligation de le faire fonctionner. Les bénéficiaires du service,
c'est-à-dire les usagers virtuels, peuvent demander au juge de faire
respecter cette obligation soit par l'annulation des décisions
refusant l'organisation du service, soit par la condamnation de
l'autorité défaillante à indemniser le préjudice qui peut résulter
de son abstention.
P2- Mode de gestion des services publics
Ils peuvent être déterminés aussi bien par voie législative que
réglementaire (notamment pour les collectivités locales, en ce qui
concerne les régies autonomes dotés de la personnalité civile, qui
sont des établissements publics, et dont le statut est fixé par décret).
En l'absence d'un texte, l'autorité administrative compétente est libre
de choisir le mode de gestion d'un service public, en respectant
certains principes de droit administratif (comme, par exemple,
l'exclusion de la délégation à des personnes privées du service de
police).
On distingue généralement entre deux modes de gestion des services
publics : la gestion « directe » par la collectivité territoriale
organisatrice du service (c'est la régie), et la gestion « indirecte » ou «
déléguée » (à un organisme de droit privé ou à un établissement
public).
Certains auteurs incluent l'établissement public parmi les modes de
gestion directe des services publics (par les personnes publiques).
Cette opinion se base peut-être sur le fait que la délégation de
service public est généralement (mais pas nécessairement) effectuée
au profit d'une personne de droit privé. L'étude de l'établissement
public ayant été faite, l'attention se portera ici sur la régie, ainsi que
les différents modes de gestion déléguée.
Pour assouplir ce système, on applique pour certains services publics
la technique de la « régie indirecte » : sans être totalement distincts
de la collectivité de rattachement, ces services sont dotés d'un budget
annexe.
De ces deux techniques, il faut soigneusement distinguer les « régies
communales dotées de l'autonomie financière et de la personnalité
22
civile », très comparables à des établissements publics, et par
lesquelles les communes peuvent assurer l'exécution d'un service
public industriel et commercial.
A- La gestion du service public par une personne publique
1- La gestion en régie
La gestion d'un service public en régie signifie que l'activité en cause
est gérée directement par la collectivité territoriale (Etat ou
collectivité locale), qui en assure l'exécution par ses propres moyens
financiers, matériels et humains. Le service géré en régie directe ne
se distingue pas de la collectivité publique : il n'a ni autonomie
financière ni personnalité juridique.
Les services publics de l'Etat et des collectivités locales sont dans
leur majorité gérés en régie directe ( les ministères sont des régies, de
même que les services d'une collectivité locale). C'est le mode normal
de gestion des services publics. Dès lors qu'une activité est
considérée comme d'intérêt général, il est logique qu'elle soit prise en
charge directement par la collectivité publique responsable.
2- La gestion par un établissement public
L’établissement public est une personne morale de droit public créée
soit par l’État soit par une collectivité territoriale. Le recours à
l’établissement public peut être nécessaire pour la gestion d’une SPA
(centre communal d’action social, Hôpital…) ou la gestion d’un
SPIC (transport, eau, assainissement…). A la différence de la régie,
l’établissement public est doté de la personnalité morale.
Toutefois, il reste rattaché à la collectivité qui l’a créé.
L’établissement public se distingue néanmoins de la collectivité
territoriale ou de l’État. En effet, l’activité d’un établissement public
est guidée par le principe de spécialité. A l’inverse des collectivités
territoriales qui bénéficient d’une compétence générale,
l’établissement public est doté d’une compétence d’attribution.
Il découle de cette règle que l’établissement public ne peut aller au-
delà de sa compétence et exercer des attributions qui ne lui ont pas
été expressément attribuées. Selon l’activité exercée, l’établissement
public sera administratif (EPA) ou industriel et commercial (EPIC).
La distinction entre EPA et EPIC correspond à la distinction entre
SPA et SPIC. Il peut arriver cependant qu’un même établissement
public exerce à la fois des activités de SPA et de SPIC, on parle alors
d’établissement public à double visage.
On peut citer l’exemple des Chambres consulaires, qui pour certains
aspects de leur activité sont considérés comme intervenant dans le
secteur industriel et commercial (actions de formation par exemple),
et pour d’autres, sont vus plutôt comme administratifs (activité de
réglementation et d’organisation d’une catégorie professionnelle).
3- La gestion en régie directe gérée de manière autonome :
Les régies autonomes sont des établissements publics communaux à
caractère industriel et commercial, créés par les communes, dotées de
la personnalité morale et de l’autonomie financière. La création et
l’organisation de régies autonomes sont régies par le Décret n°2-64-
394 du 29 septembre 1964).
Plusieurs régies de distribution (d’électricité, d’eau potable et le
service d’assainissement liquide ainsi que le transport public urbain
des voyageurs) opèrent actuellement dans les grandes agglomérations
à l’échelle nationale et se présentent comme suit :
■ Les régies assurant la gestion des trois métiers de la distribution
23
d’électricité, d’eau potable et le service d’assainissement liquide,
comme : RADEEF (Fès) ; RADEM (Meknès) ; RAK (Kenitra) ;
RADEEMA (Marrakech) ; RADEEJ (El Jadida) ; RADEES (Safi) et
la RADEEL (Larache).
■ Les régies assurant la gestion de deux métiers de la distribution
d’eau potable et le service d’assainissement liquide, comme :
RADEEC (Settat) ; RADEET (Béni-Mellal) ; RADEETA (Taza) ;
RADEEO (Oujda) et la RAMSA (Agadir).
Les régies assurant la gestion des transports publics urbains de
voyageurs. Actuellement, le service public de transport urbain est
assuré exclusivement par des opérateurs privés, au nombre de 37 à fin
2013, à l’exception de la ville de Safi qui recourt à une régie
communale, et des agglomérations de Rabat- Salé-Témara
Les régies autonomes sont administrées par un conseil
d’administration, auprès duquel est institué un comité de direction, et
gérées par un directeur. Le conseil d’administration est composé de 6
membres au moins et de 12 membres au plus dont le tiers est nommé
par le Ministre de l’Intérieur et les deux tiers sont des élus locaux
désignés par les conseils communaux concernés. Les régies sont
soumises au contrôle de deux ministères :
■ Le Ministère de l’Intérieur qui exerce, du fait de son contrôle
administratif sur les collectivités territoriales, un contrôle préalable
sur certains actes de gestion, conformément au décret n° 2-64-394 du
29 septembre 1964 relatif aux régies communales ;
■ Le Ministère des Finances qui exerce le contrôle financier de l’Etat
en vertu de la loi n°69-00 relative au contrôle financier de l’Etat sur
les entreprises publiques et autres organismes.
B- La gestion du service public par des personnes privées
C'est sans doute la plus grande nouveauté de ces dernières années ; en
effet, le seul procédé traditionnel de ce type était, jusqu'à la veille de
la deuxième guerre mondiale, le procédé de la concession de service
public.
L’évolution de la pratique de la gestion déléguée a devancé, à
l’instar d’autres pays, la constitution de son environnement juridique.
En effet, au lendemain de la politique de libéralisation annoncée à la
fin des années quatre-vingts, le désengagement de l’Etat s’est
accentué au profit du secteur privé, et plusieurs contrats de gestion
déléguée ont été conclus alors qu’aucune loi n’existait encore.
La gestion déléguée ou délégation de service public a été créée par la
doctrine française. Cette dernière a été consacrée par le législateur
dans plusieurs textes. Il en ressort que la notion de gestion déléguée
est indissociable de celle de service public pour la simple raison que
cette délégation porte obligatoirement sur un service public
déterminé.
Pour qu’un service puisse être délégué, il faut que l’activité soit
érigée en service public.
Trois éléments doivent donc obligatoirement se cumuler :
-La dépendance de l’activité considérée de la personne publique
(élément organique) ;
-La satisfaction d’un besoin d’intérêt général (élément matériel) ;
-Un régime juridique marqué de prérogatives de puissance publique
(élément formel) ;
le législateur marocain définie la gestion déléguée dans son article 2
de loi n° 54-05 relative à la gestion déléguée des services publics
comme étant : « La gestion déléguée est un contrat par lequel une
24
personne morale de droit public, dénommée "délégant" délègue, pour
une durée limitée, la gestion d'un service public dont elle a la
responsabilité à une personne morale de droit public ou privé,
dénommée "délégataire" en lui reconnaissant le droit de percevoir
une rémunération sur les usagers et/ou de réaliser des bénéfices sur
ladite gestion.
La gestion déléguée peut également porter sur la réalisation et/ou la
gestion d'un ouvrage public concourant à l'exercice du service public
délégué ».
L’importance du nouveau cadre légal, mis en place par la loi n° 54-05
susvisée, ressort des considérations ci-après :
- l’ouverture de ce nouveau chantier de la gestion déléguée des
services publics ouvre des perspectives au développement et au
renforcement des partenariats public privé, notamment, dans les
secteurs dans lesquels l'Etat se doit, tout en s’associant à des
opérateurs privés, de conserver ses prérogatives de régulateur et de
garant du service public.
Il est à rappeler, à cet égard, que la gestion déléguée a concerné,
jusqu’à présent, les seuls services publics à caractère industriel et
commercial, compte tenu des contrats de délégation de gestion
conclus pour diverses activités : transport urbain en 1986, production
d’électricité en 1997, distribution d’eau, d’électricité et
assainissement liquide (Lydec en 1997, Redal en 1999 et Amendis en
2002), adduction d’eau de l’Oum Er-Rbia en 2000 et périmètre
d’irrigation El Guerdane en 2004 ;
La loi organique 113-15 des communes, a offert à la commune de
grandes possibilités lui permettant en particulier de diversifier le
mode de ses interventions et de les adapter en fonction de la nature
des services, de leur technicité et du financement nécessaire à leur
bon fonctionnement, les collectivités locales ne se sont jamais autant
rapprochées du secteur privé.
La collectivité locale confie à un partenaire privé, public ou mixte, à
travers des contrats administratifs globaux et généralement de longue
durée, la responsabilité de réaliser une mission globale de conception,
de construction, de financement de tout ou partie, de maintenance ou
de réhabilitation et d’exploitation d’un ouvrage ou infrastructure
nécessaire à la fourniture d’un service public. La délivrance et la
gestion de ce dernier sont également prises en charge dans le cadre du
contrat de délégation.
C’est ainsi que, dans le cadre des services publics locaux, plusieurs
secteurs ont été touchés par la gestion déléguée :
- La gestion déléguée des services de distribution d’eau, d’électricité
et d’assainissement,
- La gestion déléguée des services du transport urbain par autobus
- La gestion déléguée des services de collecte des déchets ménagers
La gestion déléguée consiste de la part de la collectivité publique
organisatrice du service à en confier (déléguer) l'exécution à une
autre personne (physique ou morale, généralement de droit privé) soit
par contrat, soit par une loi ou une décision administrative. Le mode
de rémunération du cocontractant est différent selon le type de
contrat.
1- La délégation contractuelle de service public
Le terme gestion déléguée englobe plusieurs catégories.
Généralement, nous distinguons quatre grands types de gestion
déléguée qui vont de la délégation la plus large à celle ou les
prérogatives privées sont les plus réduites : la concession, le contrat
25
d’affermage, le contrat de gérance, la régie intéressée
a) La concession
En l’absence de définition fournie par les textes, la jurisprudence et la
doctrine sont parvenues à retenir une référence utile pour
l’identification du contrat de concession : « la concession est un
contrat par lequel une collectivité publique confie a une personne (le
plus souvent privée) la responsabilité de la gestion d’un ouvrage
public et/ou d’un service public à ses frais et risques et périls, avec en
contrepartie le droit de percevoir des redevances sur les usagers du
service public ou de l’ouvrage public » .
Par ailleurs, la concession peut avoir deux objets différents :
- la réalisation d’un ouvrage public par une personne privée à ses
frais. L’exploitation de l’ouvrage lui sera ultérieurement confiée pour
qu’elle puisse amortir les investissements. On parle alors de «
concession de travaux publics ».
- l’exécution d’une mission de service public : ce sera l’exploitation
d’un service public (par exemple pour une collectivité locale). On
utilise alors l’expression de « concession de service public ».
Mais, le plus souvent, la concession de service public s’accompagne
d’une concession de travaux publics. L’objet de la concession sera
donc la construction/exploitation d’un ouvrage et d’un service public
tel que la distribution d’eau potable et la restauration collective.
Nous pourrions nous poser la question suivante. Comment la
jurisprudence et la doctrine peuvent-elles vérifier l’existence de
certains éléments du contrat avant de le qualifier de concession ?
- la concession est un contrat qui revêt plusieurs caractères :
C’est un contrat à la fois administratif, mixte, et intuiti personae qui
permet à l’autorité concédante de négocier et de choisir librement le
concessionnaire.
- La concession implique aussi et surtout une évolution du service
public, un véritable transfert de service public. Cependant malgré
l’importance de ce dernier élément est, il est difficile a cerner.
En effet, pour qu’il y ait concession, il ne suffit pas que le contrat
concerne une activité de service public, mais il faut que le
cocontractant s’en voie confier la responsabilité, c'est-à-dire qu’il
gère le service public en son nom et pour son propre compte.
- Le caractère aléatoire de l’exploitation du service : l’exploitation de
l’ouvrage public et/ou du service concédé est faite aux risques et
périls du concessionnaire. Il conserve les bénéfices résultant de sa
gestion mais supporte les déficits et aléas éventuels de l’exploitation.
- La durée du contrat : le contrat de concession en principe est conclu
pour une longue durée pour permettre au concessionnaire d’amortir
les capitaux engagés pour la construction et l’exploitation de
l’ouvrage.
- La nature des financements et le mode de rémunération du
concessionnaire. Le cocontractant finance les installations nécessaires
au financement du service public et en supporte les frais de premier
établissement. Le concessionnaire est rémunéré au moyen de
redevances perçues sur les usagers du service (redevances qui
constitue en quelque sorte les bénéfices de l’exploitation) .
b) Le contrat d’affermage
En ce qui concerne cette forme de gestion déléguée, il n’existe pas
non plus de définition législative ou réglementaire précise.
Nous pouvons seulement dire que l’affermage est un mode
contractuel de gestion qui a pour objet de confier à une personne
l’exploitation sous sa responsabilité, d’un service public à l’exclusion
26
de toute autre prestation, notamment la réalisation des travaux
nécessaires à l’exécution du service public qui reste à la charge de la
collectivité délégante.
Cette dernière apporte les ouvrages et les biens nécessaires. Le
fermier se rémunère au moyen de redevances perçus sur les usagers.
Parmi les caractéristiques de l’affermage, on cite :
- A la différence du concessionnaire, le fermier n’a pas à financer les
ouvrages nécessaires au service, il reçoit ceux-ci de la collectivité
publique et ne doit faire l’avance que du seul fonds de roulement ;
- L’affermage peut être conclu pour une durée moins longue que celle
de la concession puisque le fermier n’a pas de capitaux à amortir ;
- dans l’affermage, le prix payé par l’usager est partagé entre la
collectivité qui consent les investissements et qui assure une partie de
leur renouvellement, le fermier qui assure une partie de leur
renouvellement et enfin le fermier qui assure le fonctionnement
courant du service et réalise un certain nombre de travaux.
La part du prix revenant à la collectivité prend le nom de surtaxe.
Aujourd’hui, la doctrine et la jurisprudence prenne le contrat
d’affermage pour une simple variante de la concession de service
public.
c) Le contrat de gérance
Quant à la forme de gestion déléguée nommée contrat de gérance, il
peut être défini comme le contrat par lequel une collectivité publique
confie la gestion d’un service public à une personne, en continuant à
en assumer les risques et périls, moyennant une rémunération
forfaitaire versée au gérant et imputée sur les comptes du service
public.
Par ailleurs, le contrat de gérance présente plusieurs traits
spécifiques:
- la collectivité cocontractante assume la responsabilité
administrative et financière du service, conserve pour elle les risques
et les profits.
- La gérant apparaît comme un mandataire puisqu’il agit au nom et
pour le compte de la collectivité publique ;
- La collectivité prend en charge les investissements de premier
établissement, elle arrête les tarifs à partir desquels le gérant
déterminera les prix effectivement payés par les usagers.
Il faut noter que le gérant perçoit une rémunération forfaitaire, qui est
en principe fixe. Mais, la qualité de la gestion peut être prise en
compte sous forme de prime variable, s’ajoutant au salaire de gestion.
Le gérant lui, perçoit une redevance sur les usagers mais pour le
compte de la collectivité.
De plus, il a obligation de verser le montant de l’exploitation à la
collectivité publique. Notons que, la rémunération du gérant n’est pas
fixée en fonction des résultats de la gestion.
d) La régie intéressée
La régie intéressée est plus complexe que la régie simple qui se
définit comme la gestion directe d’un service avec ses propres biens
et ses propres agents. Dans le cas de la régie intéressée, la collectivité
publique fait fonctionner le service à ses risques et périls, mais par
l’intermédiaire d’un régisseur qu’elle recrute et qu’elle rémunère en
fonction de certains résultats.
Nous pouvons donc définir la régie intéressée comme un contrat dans
lequel la collectivité confie l’exploitation d’un service public à une
personne qui en assure la gestion pour le compte de la collectivité,
moyennant une rémunération calculée sur le chiffre d’affaire réalisé
27
et fréquemment complétée par une prime de productivité et,
éventuellement, par une fraction du bénéfice .
2) Critiques de la gestion déléguée
L’explosion des besoins et les limites de la capacité de financement
des pouvoirs publics font peser des contraintes nouvelles sur la
gestion des services urbains. Des formes d’organisation originales se
développent, à partir d’une implication accrue des entreprises privées.
Bien conçues, ces nouvelles modalités d’action permettent d’apporter
des réponses appropriées aux besoins des habitants en matière
d’accès aux réseaux, de qualité du service et de protection de
l’environnement.
Cependant si le partenariat public/ privé dessine un nouveau cadre
général, il n’existe pas de modèle unique reproductible, mais des
solutions adaptées à des situations locales et à des problèmes
particuliers.
De même, dans la plupart des agglomérations des pays en voie de
développement, la gestion publique des services urbains s’avère
difficile. Avec l’augmentation des besoins, la croissance
démographique et l’exode rural, les villes doivent satisfaire un
nombre toujours plus important d’habitants, ce qui nécessite
l’extension des réseaux et la construction d’infrastructures nouvelles.
Trois difficultés majeures se conjuguent : la faiblesse des ressources,
des problèmes de gestion conduisant à la détérioration de la qualité
du service, l’absence d’opérateurs locaux détenteurs de la maitrise
technique nécessaire pour mener à bien des opérations d’envergure.
2- La délégation unilatérale de service public
II s'agit ici des différentes hypothèses où le législateur confie à des
organismes de droit privé la gestion d'un service public administratif,
ou d'un service public industriel et commercial.
Ce procédé est essentiellement motivé par le désir de l'autorité
publique de confier la gestion d'une activité d'intérêt général aux
représentants de la catégorie de personnes intéressées par cette
activité. Il se traduit en général par l'attribution à ces organismes de
prérogatives de puissance publique.
- S'agissant de services publics administratifs, on peut citer le cas des
ordres professionnels chargés par le législateur de la gestion et de la
réglementation des diverses professions (ordres des avocats, des
médecins, des architectes...) On peut mentionner également les
associations et les fédérations sportives chargées du développement
du sport (loi du 19 mai 1989 relative à l'éducation physique).
- Quant à l'habilitation législative pour générer un service public
industriel et commercial, on peut mentionner le cas des associations
d'usagers, des eaux agricoles chargées de valoriser les équipements
réalisés par l'Etat (loi du 21 décembre 1990).
3. L'économie mixte
La société d'économie mixte est une société anonyme dont le capital
est en principe constitué de capitaux apportés par les collectivités
publiques et par des personnes privées.
Le recours à ce procédé de gestion du service public présente divers
avantages.
L'évolution de la concession de service public a montré que la
collectivité publique, principalement l'Etat, ne participait jamais aux
bénéfices réalisés par le concessionnaire, mais en revanche se
trouvait toujours contrainte de couvrir le déficit d'exploitation de la
concession ; le concédant ne peut pas se désintéresser du devenir de
28
la société concessionnaire parce que sa déconfiture financière peut
entraîner l'interruption du service.
Le recours à l'économie mixte permet en revanche au concédant de
cumuler les avantages des deux procédés, sans avoir les
inconvénients de la concession en cas de gestion déficitaire.
Les avantages pour la collectivité publique découlent de qu'elle ne
subit l'aléa financier qu'en proportion de sa participation au capital ;
ceci demeure cependant assez théorique, dans la mesure où, comme
dans le cas de la concession, la collectivité publique ne peut se
Désintéresser du sort de la société si celle-ci gère un service public
en cas de défaillance de ses partenaires privés. En cas de gestion
bénéficiaire, la collectivité publique en profite, ce qui n'est pas le cas
dans la concession.
Par ailleurs, la société d'économie mixte fonctionne dans le cadre
d'une ; gestion industrielle et commerciale qui lui donne une grande
souplesse.
Enfin, la collectivité publique conserve de larges possibilités de
contrôle ; en effet, elle est naturellement représentée au conseil
d'administration, au sein duquel, il arrive fréquemment que, de façon
dérogatoire par rapport au droit commun des sociétés, elle ait une
représentation supérieure à celle que lui permettrait sa participation
au capital.
Lorsque la société gère un service public, elle doit respecter les
dispositions d'un cahier des charges, comme cela existe dans la
concession ; ce cahier des charges prévoit ses obligations à l'égard de
l'activité de service public.
Ce procédé est donc un mode de gestion du service public assez
proche du procédé de la concession.
Il a connu un très large développement. C'est ainsi qu'en France c'est
sous cette forme que sont gérés de grands services publics nationaux ;
Air France, jusqu'à époque récente la SNCF, les autoroutes et surtout
de très nombreux services publics locaux ; le législateur est d'ailleurs
intervenu en 1983 pour donner un statut à ces sociétés d'économie
mixte locales assurant une plus grande protection des intérêts des
collectivités publiques au sein de ces sociétés ; ces sociétés sont en
effet très nombreuses et gèrent des services importants pour la vie de
la collectivité : transports en commun, gestion d'équipement divers :
équipements sportifs, abattoirs, distribution d'eau ou de chauffage
urbain, foires ; on les rencontre également en grand nombre dans le
domaine de la construction et du logement et de la rénovation
urbaine.
Le législateur exige que les collectivités locales détiennent plus de la
moitié du capital et la majorité au sein des organes délibérants. Les
conditions de la gestion du service public doivent être définies dans
une convention. Ces dispositions ont évidemment pour but d'éviter
que la privatisation du mode de gestion ne conduise à éliminer le
contrôle de la collectivité publique sur l'organe responsable de la
gestion du service public.
Au Maroc, le procédé de la société d'économie mixte occupe une
place importante dans le secteur des transports puisque c'est sous
cette forme que sont constituées la Sté RAM, ou bien encore la
Comanav, la CTM-LN, CDG, BMCE, BNDE, SAMIR, Lafarge,
SOMACA, CIH etc.
L'économie mixte n'est pas et ne doit pas être un procédé de
placement à finalité financière ; elle est un moyen pour la collectivité
publique de développer certaines activités qui, en raison de leur
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caractère, constituent des services publics, ou des activités touchant
de près l'intérêt général.

II s'agit ici des différentes hypothèses où le législateur confie à des

organismes de droit privé la gestion d'un service public administratif,
ou d'un service public industriel et commercial.
Ce procédé est essentiellement motivé par le désir de l'autorité
publique de confier la gestion d'une activité d'intérêt général aux
représentants de la catégorie de personnes intéressées par cette
activité. Il se traduit en général par l'attribution à ces organismes de
prérogatives de puissance publique.

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