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FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES POLITIQUES DE TUNIS

Licence fondamentale en droit
public et licence fondamentale en
droit priv, 3
me
anne.



Cours de droit public conomique, II.







Professeur Amel AOUIJ MRAD








Anne universitaire 2009-2010

2

DEUXIEME PARTIE : LETAT INTERVIENT DANS LECONOMIE


CHAPITRE 1 : LENTREPRISE PUBLIQUE, PRINCIPAL MOYEN DINTERVENTION
DE LETAT DANS LECONOMIE

NOTIONS PRELIMINAIRES : L'ENTREPRISE PUBLIQUE

Ainsi que nous le dcouvrirons dans notre premire partie, il n'existe pas
UNE FORME d'entreprise publique mais PLUSIEURS FORMES d'entreprises
publiques. Dj, l'expression mme d'"ent publique" renvoie des ides
opposes: efficacit et rentabilit d'un ct ("entreprise"), intrt gnral et
dsintressement de l'autre ("publique"). De plus, cette expression "ent
publique" que nous employons si souvent ne recouvre pas, en fait, une
ralit unique: au regard de leur cration, de leurs statuts, des conditions
conomiques de leur existence, il existe une grande diversit des EP. Les
textes juridiques ne dfinissent jamais l'EP en tant que telle mais se
contentent d'numrer les diffrentes catgories d'organismes que
l'expression recouvre. Malgr cela, et pour tenter de synthtiser les
diffrents points communs de ces organismes, le Pr A. Delion (article: "La
notion d'entreprise publique") a dgag les trois critres d'identification de
l'entreprise publique:

1) ll s'agit d'un organisme dot de la personnalit juridique: l'EP
dispose donc toujours d'organes de gestion propres ayant un pouvoir
dcisionnel et une gestion financire individualise (c'est dire
diffrente de celle des services de l'Etat ou des collectivits locales).
Cette personnalit peut tre de droit public ou de droit priv, cela
n'affectant en rien la qualit d'entreprise publique. Elle lui permet
d'agir en son nom propre, de poursuivre et de raliser ses actions.

2) Cet organisme gre une activit de production de biens ou de
services qu'elle vend ses usagers contre un prix. C'est l qu'apparat
la fonction conomique de l'EP et c'est pour cette raison que sa
gestion est en partie comparable celle des entreprises prives;
seulement, le fait qu'elle soit "publique" peut conduire l'Etat (et il ne se
prive pas pour le faire) lui imposer des sujtions de service public.


3

3) L'EP est soumise au pouvoir prpondrant (dominant) des autorits
publiques. Mme dans le cas du mlange des capitaux (public et priv)
qui se ralise dans la socit d'conomie mixte, le pouvoir du capital
priv est toujours minoritaire en terme de prise de dcision. Le
contrle exerc par les autorits publiques est gnralement
important, prend des formes variables, et peut tre direct ou indirect .

Section 1 : CONFIGURATION DES ENTREPRISES PUBLIQUES


Ainsi que nous l'avons relev dans notre introduction, il n'existe pas une
mais des entreprises publiques. Cela signifie donc qu'il en existe plusieurs
catgories, que l'entreprise publique peut revtir plusieurs visages. Quels
sont ces visages? Lisons donc ce que dispose la loi 89-9 relative aux
"participations, entreprises et tablissements publics" et plus prcisment
son article 8N:

"Sont considres entreprises publiques au sens de la prsente loi:
- les tablissements publics caractre non administratif et dont la
liste est fixe par dcret;
- les socits dont le capital est entirement dtenu par l'Etat;
- les socits dont le capital est dtenu par l'Etat, les collectivits
locales, les tablissements publics et les socits dont le capital est
dtenu entirement par l'Etat plus de 50% chacun individuellement
ou conjointement
Sont considres participations publiques, les participations de l'Etat, les
collectivits locales, les tablissements publics et les socits dont le
capital est dtenu entirement par l'Etat".


1: L'tablissement public, premire forme d'entreprise publique.

L'tablissement public dont il s'agit est l'tablissement public non
administratif, prcdemment connu sous le nom d'tablissement public
industriel et commercial et d'ailleurs encore dsign ainsi par les autres
textes juridiques (lEPNA est une cration propre la loi 89-9).

Dfinition de l'EPIC: C'est une personne morale de droit public disposant
de l'autonomie administrative et financire et grant un SPIC dans des
4

conditions proches de celles des particuliers, c..d. soumis en grande
partie au droit priv.


L'EPIC est n de la conjonction tablissement public et service public
industriel et commercial qui a donn sa contradiction l'expression EPIC. A
l'origine, cette forme d'entreprise publique possdait une certaine clart, le
caractre conomique de l'activit influant sur le rgime juridique de
l'organisme, mais cette clart s'est vite dnature par la suite. En effet,
certains EPIC grent plusieurs services publics de nature diffrente,
d'autres ne grent que des activits administratives. L'EPIC s'est ainsi
transform en un "rgime lgal", cre pour faire bnficier une activit
d'une certaine souplesse. Ceci a beaucoup contribu le dvaloriser.


C'est peut-tre pour pallier cette contradiction d'origine et cette
dvalorisation ultrieure que le lgislateur a tent de pallier en 1996
(rforme de la loi 89-9) en substituant la dnomination "EPIC" celle, plus
ambigu encore d'EPNA et en subdivisant celle-ci en deux sous-catgories:
Sous-catgorie EPNA constituant des entreprises publiques parce que
dsigns comme tels par un dcret et qui sont seuls viss l'article 8;
Sous-catgorie EPNA ne constituant pas des entreprises publiques et
dont le rgime juridique ressort du chapitre V de la loi 89-9 (il est trs
proche du rgime des premiers).

Donc on remarque que l'EPNA tunisien est dsormais oppos, au moins
par le nom, au classique EPA. On comprend que le "non" cherche
montrer que l'activit de l'tablissement n'est pas administrative. La
rforme de 1996 n'est donc pas trs heureuse notre sens. Elle a
surtout compliqu les choses
1
.

2: La socit, seconde forme d'entreprise publique

La socit est, comme tout le monde le sait, une personne morale de
droit priv. Il en existe plusieurs formes (socits de personnes, socits
de capitaux) et c'est la socit anonyme qui est la forme juridique
emprunte par certaines entreprises publiques. Selon la proprit du
capital - proprit entirement publique ou proprit mixte, en partie

1
Signalons que c'est sous la forme d'EPNA que fonctionnent nos deux ents publiques locales, puisque
relevant de la tutelle de la commune de Tunis: l'agence municipale de gestion et l'agence municipale de
traitement et de valorisation des dchets.
5

publique et en partie prive - nous serons soit face une socit prive
capital entirement public (cas prvu par l'alina 2 de l'article 8 de la
loi 89-9), soit face une socit d'conomie mixte (cas prvu par l'alina
3 de l'article 8 de la loi 89-9).

La socit capital entirement public. Cette socit constitue, en
fait, une bizarrerie juridique. En effet, le propre d'une socit, sa raison
d'tre mme, n'est-il pas d'associer plusieurs personnes et leurs
capitaux de divers ordres? Or nous nous trouvons ici face une seule
personne, qui ne peut tre que l'Etat pour le cas tunisien, qui place
ses capitaux dans une activit uniquement pour la faire bnficier en
norme partie au droit priv des socits (c..d. au droit commercial
essentiellement). L'Etat est un actionnaire unique et, du coup, de
multiples drogations au droit des socits se rvlent: le PDG est
nomm par l'Etat (comme d'ailleurs dans toutes les entreprises
publiques tunisiennes), il n'y a pas d'assemble gnrale, les contrles
de la puissance publique sur le fonctionnement sont lourds et
nombreux


La socit d'conomie mixte. Le terme de "mixte" utilis ici fait
rfrence la mixit du capital de la socit, compos d'argent (ou
autre forme d'apport social) provenant en partie de personnes prives
et de personnes publiques. Si la provenance prive de ces apports ne
soulve pas grande difficult pour nous, la provenance publique doit,
elle, tre prcise.
Tout d'abord, quelles personnes publiques peuvent-elles constituer
ces apports? L'article 8 alina 3 en dnombre 4 ou, pour tre plus
prcis, il dnombre trois personnes publiques: Etat, collectivits
locales et tablissements publics sans prcision de sa nature, et
une personne prive, la socit capital entirement publique
(vise supra).
Lorsqu'une de ces personnes seule ou deux ou trois ou quatre
d'entre elles dtiennent un minimum de 50% du capital de la
socit (ne serait-ce que 50, 01%) , cela signifie que la socit en
question constitue une socit d'conomie mixte donc une
entreprise publique soumise la loi 89-9.

REMARQUE (1): Jusqu'en 1989, il suffisait que les capitaux publics dpassent 34% pour que
l'entreprise soit dclare publique. Pourquoi avoir augment ce critre en 1989? Si on y
rflchit bien, la rponse est claire: c'est tout simplement pour diminuer le nombre des SEM
6

rputes tre des entreprises publiques. En effet, plus l'on demande un pourcentage de
participations publiques lev pour dclarer une SEM entreprise publique et plus on restreint le
nombre de ces dernires, ce qui restreint le nombre des entreprises publiques et augmente
celui des entreprises participations publiques (voir infra, section 2). Plus faciles assainir et
mme privatiser, puisque contenant moins de capitaux publics, ces socits-l seront les
premires tre vendues aux privs.

REMARQUE (2) : Jusqu'en 2001 ( loi 2001-33 du 29 mars 2001 modifiant la loi 89-9), tait en
vigueur pour les banques et les socits d'assurances, le taux de 34%, c..d. qu'il suffisait que
la participation - directe ou indirecte, savoir par le biais d'entreprises publiques - de l'Etat
dpasse 34% pour que la banque ou la compagnie d'assurance soit dclare entreprise publique
(exception faite des banques internationales, exclues de ces dispositions). Cette diffrence de
critre pouvait s'expliquer par la ncessaire fluidit des capitaux au sein de ces socits et par
le fait qu'il suffisait simplement qu'il y ait majorit de blocage au sein du conseil
d'administration, non forcment lie la majorit numrique. L'uniformisation des critres 50%
quelque soit l'activit de l'entreprise cherche d'une part simplifier les choses (d'autant plus
que, ds le dpart, l'exception des organismes financiers devait tre provisoire) et d'autre part
et surtout rduire le nombre de nos banques et compagnies d'assurances constituant des
entreprises publiques. Les oprations de fusion entre banques aidant (voir deuxime partie), le
tableau de leur privatisation se fait plus clair.

Exemples de SEM: la socit Tunis Air, la socit tunisienne des banques
(STB),, la socit des industries pharmaceutiques de Tunisie (SIPHAT)


Section 2 : LEtat oriente la marche des entreprises publiques ( travers
les organes dirigeants)

1. Le conseil d'administration
2


Le conseil d'administration (C.A) existe dans les trois forme d'entreprise
publique et il obit des rgles communes de choix et de nomination
de ses membres ainsi qu' des comptences communes ( qui existent dans
toutes les entreprise publique). Bien sr, selon l'entreprise, des spcificits
de composition peuvent lgrement diffrer, que nous relverons par la
suite.


Les critres de nomination des membres reprsentant , selon le cas,
l'Etat , les CPL, les EPNA ou les entreprise publique au sein des C.A.,
ressortent des articles 10,11, 12 du dcret 2002-2197 du 7 octobre
2002 relatif aux modalits d'exercice de la tutelle des entreprises
publiques, l'approbation de leurs actes de gestion, la reprsentation

2
Dans les EPNA non ent publique le conseil d'administration est dnomm "conseil d'ent" et a pouvoir
consultatif.
7

des participants publics dans leurs organes de gestion et de dlibration et
la fixation des obligations mises leur charge.


Les membres du conseil dadministration sont toujours nomms pour un
mandat de 3 ans, renouvelable deux fois au maximum.


Les attributions des conseils d'administration ont t numres et
unifies par l'article 10 nouveau de la loi 89-9 (loi 96-74 du 29 juillet
1996) : arrter la politique gnrale de l'ent et d'en suivre l'excution,
arrter les bilans, comptes de gestion et de rsultat, budgets
prvisionnels d'investissement et de fonctionnement et le suivi de leur
excution; arrter le contrat-programme de l'entreprise
3
, approuver ses
marchs publics et ses conventions d'arbitrage

La loi 89-9 et le dcret 2002-2197 prcise mme les points
obligatoirement inscrits l'ordre du jour, les modalits de fonctionnement
, la priodicit des runions (une fois chaque trimestre)

Section 2: Le prsident-directeur gnral
4


C'est le pouvoir excutif de l'entreprise publique. Les PDG sont toujours
nomms par dcret sur proposition du ministre de tutelle, parmi une
liste de hauts fonctionnaires en activit pour les EPNA et pour les
socits capital public et parmi les administrateurs reprsentant l'Etat au
conseil d'administration pour les SEM. Ce mode de dsignation autoritaire
et unilatral limite - a priori - grandement l'indpendance de dcision (la
libert d'action) du PDG au sein de l'entreprise La marche de celle-ci
devient automatiquement marque par une certaine forme de soumission
l'gard des pouvoirs publics.

Ce PDG est toujours dot des mmes attributions : reprsenter
l'entreprise auprs des tiers ainsi que dans tous les actes civils et
administratifs; il prpare les travaux du conseil d'administration et en
suit l'excution ce qui est d'autant plus facile qu'il est, ainsi que nous
l'avons relev, quotidiennement prsent dans l'entreprise C'est lui qui

3
Chaque entpublique est tenue d'avoir son contrat-programme, sorte de "convention" cosigne par le PDG
et le ministre de tutelle et prcisant, pour les cinq annes venir les obligations respectives des deux
parties. Sur ce point, voir II, chapitre 1.
4
Dans les EPNA non ent publique le P-DG est dnomm "directeur gnral".
8

prpare l'ordre du jour des runions du C.A et contrle l'excution de
ses dcisions

3: Assemble gnrale et conseil de surveillance, organes propres la
SEM

L'assemble gnrale (des actionnaires) ne saurait exister que dans les
socits o il existe des actionnaires rels et diversifis soit la SEM. En
effet, pourquoi y aurait-il une A.G dans une socit o la totalit du
capital est dtenue par une seule et unique personne, soit l'Etat? On n'en
verrait vraiment pas l'utilit.

L'A.G. est prside par le PDG de l'entreprise ou ( son absence) par un
administrateur reprsentant l'Etat et est compose de l'ensemble des
actionnaires dont les actions ont t libres des versements exigibles. Les
actionnaires privs y sont reprsents au prorata du nombre d'actions
qu'ils dtiennent, les entits publiques ayant plac des fonds dans la SEM
sont reprsentes chacune par un reprsentant qu'elles dsignent, mais l'Etat
est, lui, videmment reprsent par une seule et mme personne: c'est le
mandataire spcial, qui est choisi parmi les fonctionnaires de catgorie
"A" en activit et ayant au moins 5 ans de services effectifs. Ce
mandataire spcial ne peut en mme temps tre le PDG de l'entreprise Il
a pour mission de dfendre les intrts de l'Etat (article 18 D. 2002-2197);
tous les documents doivent tre mis sa disposition par l'entreprise.

Il existe deux sortes d'assembles gnrales, obissant toutes deux au
droit commun des socits: lAG ordinaire (une fois par an) et lAG
extraordinaire.


Section 3 : LEtat contrle la totalit de lactivit des entreprises
publiques.


Il va s'agir prsent d'examiner dans quelles conditions les
pouvoirs publics contrlent et orientent la politique des entreprises
publiques et fixent un cadre leur activit. Ici apparat nettement le
dualisme de la notion d'entreprise publique, penchant souvent du
ct "public" plutt que du ct "entreprise". L'appartenance au
secteur public ne saurait s'oublier et semble suffisante pour justifier
9

la lourdeur et la complexit des contrles pesant sur les entreprises
publiques.


1: Les divers contrles pesant sur les entreprises publiques

La caractristiques de ces contrles est d'tre multiples, enchevtrs,
superposs, fragments.

A - Les contrles exercs par les directions ministrielles

C'est le dcret 2002-2200 du 7 octobre 2002 qui dsigne les autorits de
tutelle sur toutes les entreprises publiques selon bien sr leur secteur
d'activit et c'est le dcret 2002-2197 prcit qui organise les modalits
de ce contrle.
On peut classer les contrles issus de ce second dcret soit en suivi
gnral de la gestion de l'entreprise publique, ce qui consiste "faire
respecter la lgislation et la rglementation, la cohrence par rapport aux
orientations gnrales de l'Etat et la conformit par rapport aux rgles de
bonne gouvernance" (article 3 alina 1 du dcret 2002-2197), soit en
classiques contrles d'approbation (des contrats-programmes, budgets, tats
financiers, rmunrations).

Ce contrle repose sur l'ide que tout ministre dispose de deux
fonctions principales l'gard des entreprises places sous sa tutelle et
qui sont de :
Concevoir et de fixer les politiques du secteur d'activit dont il est
responsable;
Dterminer dans ce cadre les objectifs atteindre par lesdites
entreprises et orienter leurs actions en ce sens.

Pour atteindre ce double objectif, deux contrles sont donc organiss, un
premier portant sur les organes de l'entreprise , qui assez diffus et
mdiat, sans pour autant rien perdre de sa ralit: il s'agit d'abord de la
nomination des organes de l'entreprise et plus prcisment la dsignation,
directe ou indirecte, de ses dirigeants (PDG, DGA); il s'agit ensuite de la
nomination des administrateurs reprsentant l'Etat au conseil
d'administration (et donc, de manire toujours prpondrante le ministre
de tutelle); il s'agit enfin de la nomination du mandataire spcial
reprsentant l'Etat dans les assembles gnrales des socits d'conomie
10

mixte. Toutes les personnes cites disposant d'un pouvoir dterminant
dans la prise de dcision au sein de l'entreprise publique.

Le second contrle porte sur les actes, ou dcisions de l'entreprise
publique, tant donn que ce sont les directions du ministre de tutelle
qui laborent la politique gnrale du secteur d'activit et qui fixent les
objectifs atteindre par les entreprises sous tutelle, afin d'harmoniser leur
action avec celle de l'Etat et de coordonner leurs actions. Il ne faut pas
oublier, d'autre part, que le dcret 2002-2197 a augment les domaines
relevant directement de la comptence du ministre de tutelle: comme
nous l'avons vu (premire partie, chapitre 1), la plupart des dlibrations
du conseil d'administration doivent tre approuves par l'autorit de
tutelle. Dans ce cadre, chaque direction gnrale suit, oriente coordonne
l'action des entreprise publique places sous la tutelle du ministre,
chacune pour ce qui concerne son domaine particulier.

Principales directions concernes : les directions du premier
ministre (Unit de suivi de l'organisation des tablissements et
des entreprises publics, Unit du suivi du systme de
productivit, Comit du contrle d'Etat), les directions du
ministre des finances
5
, les directions du ministre des
domaines de l'Etat. Leur rle est complt par les contrles des
inspections ministrielles.

B- Le contrle du contrleur d'Etat

Il s'agit d'un contrle permanent et interne l'entreprise publique puisqu'il
s'effectue par quelqu'un qui se trouve plac de manire permanente au
sein de cette entreprise, bien que ne faisant pas partie de son personnel.
Il vise assurer plus d'efficacit aux contrles a priori et garantir la
rgularit des dpenses de l'entreprise.
Il faut prendre garde de le distinguer du contrle plus diffus et plus
ponctuel assur par les administrateurs reprsentant l'Etat au sein du

5
Le rgime financier d'un organisme est rvlateur de la part d'autonomie que les pouvoirs
publics veulent lui accorder. Celui qui dispose de l'argent ne dispose-t-il pas de plus de
pouvoirs, ou plutt d'une effectivit de ses pouvoirs? Et ce niveau, l'on oppose classiquement
le rgime de la comptabilit publique celui de la comptabilit prive (ou commerciale). Le
premier s'applique aux administrations publiques (Etat, CPL, EPA) et c'est un rgime lourd,
complexe, fait de contrles, de visas et d'autorisations, justifis par la manipulation de deniers
publics; le second s'applique tous les organismes de droit priv et il est nettement plus
souple et moins contraignant.

11

conseil d'administration et du contrle (encore plus ponctuel) exerc par
le mandataire spcial au sein des assembles gnrales des socits
d'conomie mixte.
Le contrle d'Etat a t ramnag en 1989 par la fusion des deux
contrles existant auparavant soit le contrle financier et le contrle
technique ; il est donc devenu global, la fois technique et financier.
La mission gnrale des contrleurs dEtat est de dfendre la politique de
l'Etat et d'informer le Premier Ministre de l'volution gnrale de la
situation de l'entreprise publique; dans ce cadre, ils sont notamment
chargs d'assurer un contrle de conformit de la gestion de l'entreprise
la lgislation en vigueur et un contrle de conformit de leurs accords
et contrats.

Pour cela, ils assistent aux runions du conseil d'administration et du
conseil de surveillance et celles des assembles gnrales. Ils
donnent leur avis sur toutes les questions sur toutes les questions
ayant une rpercussion financire; ils assistent aussi aux runions de la
commission d'ouverture des plis et de la commission des marchs
pour vrifier la conformit des marchs aux besoins rels et le respect
des procdures.
Ils suivent l'excution des dcisions de la tutelle, celles des organes de
gestion de l'entreprise, suivent les programmes d'investissement et le
recouvrement des crances de l'entreprise


Lensemble de ces contrles sont complts par ceux exercs par les
juridictions financires (Cour des comptes et cour de discipline
financire) et par des organes spcialiss (Auditeurs et rviseurs
comptables).

Section 2 : Le contrat administratif, moyen dintervention renouvel de
lEtat dans lconomie

Le mode contractuel a toujours t associ laction de ladministration. Nos
premiers textes relatifs aux marchs publics datent du dbut du Protectorat et
nont-ils pas cess dvoluer par la suite
6
? Les concessions de distribution
deau potable, dclairage, dexploitation minire, de transport ferroviaire
remontent la priode du Protectorat.

6
DB de 1888, 1913, 1945.
12


Lors de lindpendance, la contractualisation a logiquement continu faire
partie de laction publique.
Le terme de contrat dsigne une espce de convention ayant pour
objet de crer une obligation ou de transfrer la proprit (G. Cornu).
Dans une ambiance de dpart favorable, tourne vers le dsengagement
de lEtat, lascension du procd contractuel a t favorise par un certain
nombre de facteurs, dont celui de la ncessaire mdiatisation de la prsence
des personnes publiques dans lconomie.
La relance du dbat contractuel renvoie lide dune plus grande libert
conomique, dans un contexte de globalisation. Il relativise un tant soit
peu. Si la crise conomique actuelle vient relancer le dbat de la
prennit de ce procd , elle ne le remet pas en cause pour linstant.
Demeure-t-il logique, en cette priode de rcession conomique et dappel la
rescousse aux institutions tatiques, de persister dans ce recours au procd
contractuel ?

SECTION 1 : LES domaines du contrat

1. Les domaines anciens (classiques)

Au niveau de ladministration territoriale, et pour ce qui concerne la
police municipale, les pouvoirs publics, titills par la Banque Mondiale, ont
vivement encourag au dbut des annes 90, la gestion des dchets et
le nettoyage des rues par des socits prives sur la base dun march de
fourniture de services. Mais au fil des annes, un dsenchantement
sopra : le nombre des communes ayant recours ce type de gestion se
rduisit moins de dix.
Toujours parmi les domaines relativement anciens, nous pouvons citer
dautres illustrations, plus ou moins originales comme les concessions de
travail public et dentretien du domaine public
7
, les transports urbains

7
Construction et lentretien de linfrastructure autoroutire, sur la base de larticle 34 de la loi 86-17 du
7 mars 1986 .relative au domaine public routier. JORT 14 mars 1986 p.387.
13

publics
8
, le secteur urbanistique avec les conventions de partenariat dans le
cadre dun primtre dintervention foncire
9
.

2. Les enrichissements

Le contenu matriel du procd contractuel est all au fil des ans en
senrichissant. La protection de lenvironnement semble, au sein de cette
ascension, semble en constituer un domaine privilgi. Un survol de
quelques-uns des textes en vigueur fait ressortir une pliade dutilisations
qui touchent des pans entiers du droit de lenvironnement.
Il y a dabord les contrats conclus entre lAgence nationale de
protection de lenvironnement et les industriels pour bnficier des
subventions du FODEP, les contrats programme conclus entre lAgence de
matrise de lnergie et les industriels gros consommateurs dnergie et
relatifs lun des moyens de cette matrise (audit nergtique priodique et
obligatoire, nergies renouvelables, substitution dnergie)
10
. Il y a aussi
les contrats type de vente dlectricit des industriels la STEG (loi 2009-
du 9 fvrier 2009).

Section 2 : Le contenu des contrats

A. Les contrats de type classique
Ce sont les marchs publics et les concessions qui ont intgr des
lments nouveaux dans leur rgime juridique.
1. Le march public sinsre dsormais dans des choix conomiques
densemble, avec la prfrence
11
dattribution des marchs publics aux
petites et moyennes entreprises dans le but de vivifier ce tissu industriel

8
La premire concession de transport public urbain fut passe entre lEtat en la personne du ministre du
transport et la socit TCV en 1989 sur la base de la loi 85-77 du 4 aot 1985 portant organisation des
transports terrestres qui prvoyait cette possibilit. La loi 2004-33 du 19 avril 2004 a abrog la loi de
1985. JORT 20 avril 2004 p.996.
9
Conventions dnommes de partenariat volontaire par larticle 36 du Code de lamnagement du
territoire et de lurbanisme (loi 94-122 du 28 novembre 1994, JORT 6 dcembre 1994 p.1930).
10
Voir la loi 2004-72 du 2 aot 2004 relative la matrise de lnergie. JORT 6 aot 2004, p.2231.
11
Voir les dcrets 2008-561 du 4 mars 2008 et 2008-3505 du 21 novembre 2008, tous deux modifiant le
dcret 2002-3158 du 21 novembre 2008 portant rglementation des marchs publics.
14

de base en Tunisie. De mme, les artisans doivent tre associs aux
projets publics comprenant des activits artisanales. Comme complment
dencouragement, le dcret relatif aux marchs publics prvoit quune
avance de 20% soit consentie aux PME et aux artisans. Le march public
dpasse la simple qualification de complment indispensable de la
politique de lEtat et devient loutil indispensable de sa ralisation.
2. Le procd de la concession senrichit aussi: les contrats doccupation du
domaine public et les droits rels quils confrent aux concessionnaires sont
exagrment consistants.

B. Les contrats dun type nouveau
1. Les contrats programme
Il est apparu dans les annes 1972. Ils taient relatifs aux rapports entre
lEtat et les entreprises publiques. Dans les deux cas, lune des parties soit
lEtat ou un tablissement public, lexistence dun programme dtaill
dactivits en rapport avec des objectifs moyen terme , dun
chronogramme dexcution ainsi que labsence de sanctions dans le sens
rpressif du terme. Les sanctions dont il sagit seraient plutt dordre
conomique (non renouvellement davantages, retrait du bnfice de
crdits).
2. Les concessions portant occupation du domaine public
Ainsi la loi 2007-35 du 4 juin 2007
12
prvoit-elle que lOffice national
de lassainissement peut accorder des concessions pour lexploitation de ses
ouvrages dassainissement et pour certains services quil fournit dans le
cadre de ses missions ; les lois 99-25 du 18 mars 1999
13
et 2002-47 du 14
mai 2002
14
font de mme lune pour les ports maritimes de commerce,
lautre pour les ports de pche, prvoyant la conclusion de contrats de
concession pour lexploitation et lutilisation du domaine public maritime
avec ses ouvrages, quipements et constructions avec ou sans obligation
de service public et la loi 2005-90 relative aux parcs urbains
15
consacrera
la mme formule pour lamnagement, la ralisation et la ralisation
de ces parcs. Toutes ces lois permettent, de manire uniforme, la

12
Modifiant la loi 93-41 du 19 avril 1993 relative lOffice national de lassainissement. JORT 5 juin
2007 p.1855.
13
Portant promulgation du code des ports maritimes de commerce, JORT 23 mars 1999 p.430.
14
Relative aux ports de pche, JORT 17 mai 2002 p.1196.
15
Loi du 3 octobre 2005, JORT 4 octobre 2005 p.2589.
15

constitution de droits rels au profit du concessionnaire lorsque lobjet de
son contrat comporte la ralisation de constructions, ouvrages et
quipements fixes et ce, pour une dure se situant gnralement trente
annes.
La loi 2008-23 du 1
er
avril 2008 reflte bien la globalit de cette
tendance. Le contrat de concession y est consacr en tant que mode global
de gestion des services publics avec occupation du domaine public et
ralisation de travaux publics
16
. Mme administratif, le contrat constitue ainsi
un tant soit peu la loi des parties. Cette gnralisation va donc plus loin
que les prcdentes conscrations ponctuelles et partielles du contrat de
concession avec occupation du domaine public : ports maritimes, ports de
pches, parcs urbains.sont autant de domaines que la nouvelle loi a
regroup sans cependant abroger les prcdentes lgislations.

Les droits rels consentis par la loi sont nombreux. Sexerant pour
toute la dure du contrat sur les constructions, ouvrages et installations
fixes situs sur le domaine du concdant, ils sont inscrits sur un registre
spcial du ministre des domaines de lEtat et des affaires foncires. La
lgislation relative aux droits rels leur est applicable, ainsi que celle
relative aux droits des cranciers. Cest le dcret 2008-2034 du 26 mai
2008 qui est venu organiser la tenue de ce registre des droits rels
accords dans le cadre de concessions. Cest le concessionnaire qui
demande linscription des droits rels qui lui auront t consentis sur ce
registre ; les cranciers en feront de mme pour leurs droits.



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La concession de travaux publics est souvent lie une concession de service public, le
concessionnaire ntant pas seulement charg de construire et dentretenir louvrage mais aussi de grer
le service en vue duquel il a t difi . J. MORAND DEVILLER, droit administratif des biens
Montchrestien 2007 p.642.
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A la Une
Tunisie - Comment faciliter le commerce extrieur et linvestissement
17/03/2010


Toute la lgislation du commerce extrieur, en Tunisie, est en cours dune
rvision profonde. Un projet de loi portant modification de la lgislation
relative au commerce extrieur a t labor avec lobjectif de faciliter
davantage les procdures, le sjour de marchandises dans les ports, et
amliorer, le cas chant, les services accords aux exportateurs.

Incontestablement, la facilitation du commerce extrieur et de linvestissement
revt une importance extrme dans l'conomie moderne. Mieux, elle a revt un
intrt particulier pour les pays et les organisations internationales concernes,
linstar de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC). La question rside,
aujourdhui, lamlioration de la comptitivit, de l'environnement des affaires,
des changes extrieurs et de l'investissement. Un environnement que la Tunisie
est dtermine amliorer davantage afin de garantir plus dInvestissement
Direct Etranger (IDE), plus de produits exports et amliorer, par la mme, les
scores du commerce extrieur. Aussi, toute la lgislation du commerce
extrieur, en Tunisie, est-elle en cours dune rvision globale. Le ministre du
Commerce et de lArtisanat devrait prsenter, aux chambres des dputs et des
conseillers, un projet de loi portant modification de la lgislation relative au
commerce extrieur. Un projet qui devrait tre promulgu avant la fin de
lanne en cours.

La facilitation des procdures du commerce extrieur joue un rle primordial
dans la fluidit des changes et le renforcement des capacits comptitives et du
dveloppement dune conomie donne. Faciliter les procdures, cela revient
aller vers le sens de la rduction du nombre de documents requis, du
renforcement de la transparence et de la nettet, du recours aux mthodes
d'valuation des risques accompagnant le commerce et l'investissement, de
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l'usage de la technologie informatique dans les ports et les aroports, et de la
modernisation des systmes du fonctionnement des douanes lors de la mise en
vigueur des procdures en question.
Au regard des statistiques du comit conomique des Nations Unies pour l'Asie
de l'Ouest, les procdures compliques des oprations commerciales mnent
des cots administratifs levs. Ils sont valus environ 10,7% de la valeur
globale du commerce mondial, et que la rduction de 1% des cots des
procdures des changes, peut faire conomiser prs de 40 milliards de dollars
au niveau mondial, alors que le retranchement d'un jour de retard dans la
circulation des marchandises, conomise, prs de 240 milliards dollars, par an.
Do, toute limportance de la facilitation du commerce et l'investissement. Une
facilitation qui ne cesse de se renforcer, eu gard aux mutations profondes que
connat l'conomie mondiale et qui se manifestent notamment par la
libralisation des changes commerciaux, le flux des capitaux, l'accentuation de
la comptition internationale, pour attirer les investissements trangers, envahir
les marchs et dvelopper la technologie des communications et de l'information
qui constitue le catalyseur principal desdites mutations motivant le mouvement
des changes des capitaux et acclrant les services et procdures y affrents.

La Tunisie a t l'un des premiers pays accorder un intrt spcial la
question de la facilitation et de la simplification des procdures relatives au
commerce et l'investissement.
Elle en a fait un lment essentiel dans sa politique conomique travers la
mise sur pied d'un systme intgral de rglementation, de structures,
d'institutions et de programmes visant encourager l'investissement, simplifier
les changes et dvelopper les capacits dans ce domaine. Et, les rformes, dans
ce sens, ne sarrtent pas. Bien au contraire, cest un processus permanent aux
fins de se conformer aux normes et aux standards internationaux.
Cest dans ce contexte, que le programme prsidentiel pour la prochaine
priode focalise sur la libre entreprise, la dynamisation de lconomie et
lamlioration du positionnement de la Tunisie sur lchiquier international. La
Tunisie ambitionne, en effet, de sriger en une plateforme financire rgionale.
Pour ce faire, lamlioration de lenvironnement des affaires, constitue un
impratif certain afin de sduire les capitaux trangers simplanter sous nos
cieux, de promouvoir les exportations, et de consolider la comptitivit. Dans
toute cette dmarche, la facilitation des procdures du commerce extrieur se
place en premire ligne. Ainsi, le ministre du Commerce et de lArtisanat se
penche sur la rvision globale de la lgislation du commerce extrieur pour en
rduire les cots et amliorer lefficacit des prestations logistiques.

Certes le ministre ne ragit pas seul. Loin sen faut. Lintention dinstaurer un
vritable partenariat Public-Priv est claire. Ladministration sinscrit, en effet,
dans une dmarche de concertation afin dtre lcoute des professionnels, des
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oprateurs conomiques impliqus dans le commerce extrieur, et de prendre en
considration leur dolances et leurs problmatiques. Dans ce cadre, les
exportateurs sont fortement associs la rforme de la lgislation ainsi qu
llaboration des politiques nationales de promotion des exportations.
En effet, la fin de lanne 2009, ladministration de tutelle, a procd un
sondage dopinion auprs dune centaine doprateurs conomiques.
Nanmoins, ces rsultats ne seront connus que le mois prochain, dans le cadre
dun atelier de travail.

En attendant les rsultats, les attentes et les propositions des exportateurs, en
matire de facilitation de procdures, il faut mentionner que la rvision de la
lgislation sur le commerce extrieur, datant de 1994, interviendra selon deux
axes majeurs. Dabord, le dveloppement et lamlioration de lenvironnement
des affaires et, ensuite, la consolidation de la comptitivit des produits locaux.
Outre lamlioration de la comptitivit des PME exportatrices et de leurs
produits, la rforme sinscrit, galement, dans le sens de la consolidation de la
confiance chez les oprateurs conomiques.

La rvision portera, notamment, sur la rduction des obstacles non tarifaires et
la poursuite de la conscration du principe de la libert des transactions
commerciales. Une libert qui connatra certaines exceptions relatives,
notamment, la protection des consommateurs tant au niveau du commerce
intrieur quextrieur. Le projet de loi comprend, par ailleurs, de nouveaux
textes lgislatifs relatifs aux sanctions contre les pratiques touchant la
concurrence illgale ou la dtrioration des produits.
Sur un autre plan, le projet de loi se veut plus clair et plus transparent en
matire des dfinitions afin dviter les malentendus, et les quiproquos. Aussi,
dfinit-il clairement, les fondements des contrles techniques dans le sens de
leur rduction.
La facilitation des procdures est une proccupation de toutes les structures et
instances intervenant dans le commerce extrieur. Chaque instance, tente, un
tant soit peu, de rectifier le tir. Aussi, le 3me Programme de Dveloppement
des Exportations (PDE 3) consacre, un chapitre entier la question de la
facilitation des procdures. Le PDE 3 a, galement, prvu la dmatrialisation
des procdures en prvoyant loctroi du certificat dorigine lectroniquement,
tout comme la dmatrialisation des contrles techniques.

Avec la rvision de la lgislation du commerce extrieur et la facilitation accrue
des procdures, on espre atteindre lobjectif du dlai de trois jours, de sjour
des marchandises dans les ports, contre une moyenne de 5,7 jours, en 2009.
I nsaf Fatnassi (www.businessnews.com.tn)