L'ACTIVITE ADMINISTRATIVE

L'administration agit aux moyens d'acte et aussi d'opérations matérielles. 

L'action se traduit par le service public et la police administrative.
 Les actes sont des deux sortes: réglementaires ou individuels. 
L'administration passe des contrats de droit public, mais aussi de droit privé. 

Administrer, c'est faire des actes juridiques qui fixe les droits et obligation respectifs des
particuliers et personnes publiques. C'est aussi accomplir toutes les opérations matérielles et
intellectuelles qui exige la satisfaction d'intérêt générale. 

LES MOYENS JURIDIQUES DE L'ACTION ADMINISTRATIVE

 Les actes unilatéraux

Les caractères généraux de l'acte unilatéral
Les conditions de validité des décisions administratives
Les effets de la décision exécutoire
 Les contrats administratifs
Les critères du contrat administratif
Le régime juridique du contrat administratif

LES FORMES DE L'ACTION ADMINISTRATIVE

 La police administrative

Le but de la police administrative
Les procédés de police
Les limites au pouvoir de police
 Le service public
La définition du service public
Le régime juridique des services publics
Les modes de gestion des services publics
LES ACTES UNILATERAUX

Ils correspondent à la manifestation essentielle des prérogatives de puissances publiques.

Cette prérogative permet d'imposer des obligations, délivrer des actes, conférer des droits.
L'administration est tenue d'exercer son pouvoir de décision.

La décision administrative bénéficie du "privilège du préalable" selon Auriou, la décision

s'applique préalablement à toute intervention juridictionnelle. Le Conseil d’Etat y voit la règle
fondamentale de droit public dans la décision d'assemblée du 02.07.1982 Huglo. Le juge
n'intervient qu'à posteriori, en conséquence des recours exercé contre les décisions
administratives, mais des décisions présumées légales. Celui qui entend contester doit saisir le
juge et faire reconnaître l'illégalité.

Tous les actes ne sont pas à proprement parlé des décisions. Il constitue une décision lorsqu'il
se traduit par une norme dont le but est de modifier l'ordonnancement juridique ou de
maintenir celui-ci en l'état. Ces effets de l'acte se manifestent dès qu'une norme entre en
vigueur. La modification se traduit par une nouvelle norme qui vient s'ajouter à d'autres
constituant le droit établit. Cette norme peut préciser le contenu d'une norme ancienne. Enfin,
elle peut supprimer une norme existante.

Soit un exemple permettant de maintenir l'ordonnancement juridique, une décision de refus

entraînant le rejet d'une demande. Elle entend maintenir l'ordonnancement juridique en l'état.
Le refus de donner satisfaction a une demande est toujours susceptible d'un recours en excès
de pouvoir L'acte unilatéral se caractérise par un certain nombre de spécificités et on peut
classer les actes administratifs selon différents critères.

Ainsi, selon leurs objets, le doyen Dugui et ses disciples ont différencier les actes qui ont pour
objet une disposition générale qu'il appelle les actes règles et les actes qui ont pour objet une
situation juridique individuelle: les actes subjectifs. Elle distingue l'acte dont l'objet est
l'application à un cas individuel d'un statut général: l'acte condition. L'acte type est la
nomination d'un fonctionnaire.

On peut classifier les actes administratifs en fonction de son mode de formation. On distingue
l'acte unilatéral qui est l'oeuvre d'une seule volonté individuelle ou collective. Il émane d'une
volonté collective. A coté, on trouve l'acte bi ou pluri latéral: la rencontre de deux ou
plusieurs volonté (contrat). Parmi les actes unilatéraux, on différencie ceux qui constituent des
décisions exécutoires. En effet, beaucoup ne constituent pas des décisions. Le régime
juridique qui s'attache à chaque type d'acte est différent. Il faut définir afin de lui appliquer le
régime juridique différent.
LES CARACTERES GENERAUX DE L'ACTE UNILATERAL

Le procédé type de l'action administrative est constitué par la décision exécutoire. En prenant
une décision exécutoire, l'administration utilise ses prérogatives de puissance publique.
Depuis de nombreuses années, on a tenté d'atténuer les suggestions des administrés à l'égard
de l'administration. 

Ce mouvement a entraîné l'adoption de divers textes législatifs essayant d'atténuer l'aspect

utilitaire de l'acte unilatéral. Ainsi, une loi du 17.07.1978 aménage l’accès aux
documentations administratives. La loi du 18.07.1979 oblige à motiver un certain nombre de
décision. On trouve par la suite le décret de 1983. 

§1. La décision exécutoire et l'acte administratif ne constituent pas une décision.  

Cela parce que leurs auteurs en les prenants n'ont pas entendu modifier les situations
juridiques existantes. Ce sont les actes qui préparent une décision, avis que recueillent
l'administration, mais l'avis ne lie pas l'administration, elle peut renoncer à prendre une
décision. Il s'agit d'actes qui sont la suite d'une décision, mais qui n'y ajoute rien. La
notification d'un acte entraîne que l'acte est porté à la connaissance de l’intéressé. Il s'agit
ensuite d'acte purement déclaratif, un voeu qu'émet une assemblée délibérante. 

Il existe un certain nombre d'actes non décisoire en raison de circonstances extérieures à

celui-ci. Le juge administratif va requalifier ces mesures pour y voir ce qu'ils sont réellement.
Ce sont des actes unilatéraux pour appliquer le régime juridique correspondant: circulaires et
les actes pris en application de directives. 

Le Conseil d'Etat poursuit que les requérantes n'invoquent aucune particularité de situation au
regard des normes ni aucune considération d'intérêt général de nature à justifier qu'il y fut
dérogé et dont la commission nationale aurait omis l'examen. Il y a une obligation de procéder
à l'examen particulier de chaque dossier. Cette autorité est en droit de déroger aux orientations
contenues dans les directives soit pour des motifs d'intérêt général, soit pour des motifs tirés
des particularités de l'affaire. En l'absence de tels motifs, elle décidera en se conformant aux
orientations contenus dans les directives que ces éléments permettent de différencier les
directives des règlements. 

D'abord, les directives ne posent pas de règles juridiques, elles n'ont pas d'effet direct sur les
administrés, elles n'ont aucun caractère réglementaire. Le Conseil d'Etat dans sa décision du
29.06.73 Société G et A indique que "la directive ne modifie pas par elle-même la situation
juridique des administrés, elle n'est pas une décision donc il en résulte qu'elle est insusceptible
de recours". 

Ensuite, on différencie les directives et les circulaires. Les directives emportent sur les
administrés des effets alors que les circulaires n'ont aucun effet, cela justifie qu'elles doivent
être publiée et qu'enfin, elle est opposable aux administrés. L'administration peut se fondre sur
une directive pour justifier une décision individuelle. La directive est opposable à
l'administration, le particulier peut se fondre sur une disposition d'une directive.

Il y a un contentieux de la mise en oeuvre des directives. Si elle est illégale, elle

communiquera son inégalité aux décisions prises sur son fondement. Le terme est différent
du droit européen. Parfois, de véritables décrets du Premier ministre sont appelés directives. 
A.    Les mesures d'ordre intérieur. 

La plupart préparent des décisions: "actes préparatoires". Elles ne créent pas de règles
juridiques: elles informent l’administration. Elles sont destinées à informer l'administration,
fournir des règlements, et il arrive que l'administration ne prenne aucune décision, car elle
décide de ne pas édicter l'acte qu'elles aboutissent à un acte. Il faut préciser qu'on peut
invoquer l'illégalité qui entache une mesure préparatoire à l'appui du recours contre la
décision prise. On peut invoquer l'illégalité d'un avis à l'appui de l'acte pris à la vue de cet
avis. 

C'est toute une série d'autres mesures qui ont en commun d'être interne à l'administration: ce
sont des instructions, ordre de service, lettre, fax, télécopie, télex. Toutes ces mesures ne
créent aucune obligation envers l'administré. Elles ne s'appliquent qu'à l'intérieur de
l'administration. Les administrés n'ont donc pas d'intérêt à les attaquer. Quant aux
fonctionnaires et agents publics, le recours leur est interdit en vertu d'un pouvoir d'obéissance
hiérarchique. 

Le juge administratif s'attache à la réalité plus qu'à l'apparence, dès lors qu'une prétendue
mesure d'ordre intérieur contient une règle juridique nouvelle, le juge va la considérer comme
acte réglementaire et non pas comme mesure intérieure et admettra la recevabilité du recours.
Dès lors qu'il porte atteinte à un droit, le juge l'analyse comme un acte administratif et admet
le recours. Ainsi, est susceptible de recours en excès de pouvoir l'interdiction faite à un élève
d'un lycée d'accéder à un lycée pendant quelques jours. 

De même, le transfert d'un élève à l'annexe d'un lycée ou le refus de l'inscrire dans telle ou
telle section. En revanche, s'il y a plusieurs classes pour la même section, c'est une mesure
d'ordre intérieur. De plus, dans la décision Hardouin et Marie du 17.02.1995, certaines
sanctions prises à l'égard des militaires et des détenus dans les établissements pénitenciers
sont considérés comme insusceptibles de recours. 

Ainsi, le Sieur Harduin est rentré vers 0h45 en état d'ébriété et à refuser de se soumettre à
l’Alcootest. Punit de 10 jours d'arrêt, le Conseil d'Etat admet la recevabilité de la requête, car
c'est une mesure qui a un effet direct sur la liberté d'aller et venir et qui a des conséquences
sur la carrière et l'avancement militaire. Le Conseil d'Etat rejette cependant au fond la
demande d'annulation, car le fait et de nature à justifier la sanction. 

Marie, quant à lui, est détenu dans la prison de Fleury Méreugis. Il avait écrit pour se plaindre
d'un refus de soin dentaire. Le directeur lui avait infligé une sanction de mise en cellule de
punition de 8 jours avec sursis, le Conseil d’Etat admet la recevabilité de son recours pour
excès de pouvoir en raison de la nature et la gravité de celle-ci. Le Conseil d'Etat annule la
mesure, car elle n'est pas injustifiée. 

B.    Les circulaires. 

Normalement, une circulaire contient des explications, instructions données par le chef de
service au personnel dont il doit diriger l'action. Elles sont relatives à l'application d'une
législation et d'une réglementation, elle commande et interprète la législation ou la
réglementation, elle commande les délais à observer ou les contrôle à exercer. Elles sont
désignées sous le terme de note de service ou d'instruction. Elles revêtent une importance. Le
fonctionnaire attend d'avoir reçu la circulaire. 
Elle est rédigée après la promulgation de la loi ou la publication du règlement, le
fonctionnaire ne peut rien faire sans circulaire. Ce sont des textes interprétatifs qui ne créent
aucune règle juridique. Ces circulaires sont destinées aux fonctionnaires, agent publics. Elles
n'ont aucun effet sur la situation des administrés. Elles sont insusceptibles de recours devant
le juge administratif, il arrive que dans une circulaire, une autorité administrative pose de
nouvelles règles juridiques, le ministre crée du droit sous couvert d'interpréter les textes en
vigueur. 

Le juge administratif va procéder au reclassement de l'acte et va considérer la circulaire pour

ce qu'elle est. Il admet la recevabilité du recours en excès de pouvoir. Il annule la circulaire
puisque son auteur ne dispose pas du pouvoir réglementaire. Cependant, il arrive que le
ministre ait reçu délégation et dispose de la compétence pour poser des règles juridiques.
Imaginons que le Premier ministre édicte une simple lettre qu'il baptise circulaire, l'acte est
considéré comme légal. 

L'existence de ces circulaires à conduit le Conseil d’Etat à différencier les deux types de
circulaires. Il distingue donc les circulaires interprétatives (vrai, pas de recours en excès de
pouvoir, aucune règle juridique) des circulaires à caractère réglementaire (acte décisoire).
La jurisprudence de principe est l'arrêt d'assemblée du 29.01.1954, institution Notre Dame
du Kreisker. On trouvait une circulaire du ministre de l'éducation nationale dont l'objet était
l'application de la loi de 1850 en ce qui concerne les demandes de subventions faites par les
établissements d'enseignement privé aux départements et aux communes. 

Le ministre ne s'est pas autorisé à interpréter les textes en vigueur. Le Conseil d’Etat en
conclut que par suite la dite circulaire a dans ces dispositions un caractère réglementaire, il
annule les dispositions réglementaires. Ainsi, "sont donc réglementaires, toutes les circulaires
qui ajoutent à l'ordonnancement juridique qu'elles accordent des droits aux administrés ou
qu'elles imposent à leur charge de nouvelles obligations. Sont ainsi illégale des circulaires qui
repoussent l'âge limite pour faire un recours". 

Les ministres qui utilisent le plus souvent ce procédé sont les ministres de l'éducation
nationale, de l'intérieur. Etant donné leur grand nombre, le décret du 28.11.1983 a prévu que
tout intéressé est fondé à se prévaloir à l'encontre de l'administration des circulaires publiées
lorsqu'elles ne sont pas contraires aux lois et règlements. Elles doivent être publiées depuis
une loi du 17.07.1978. 

Dans le passé, c'est un acte interne qui n'est pas porté à la connaissance de l'administré qui
pouvait le connaître qu'à l’occasion de l'application qui lui en était faite. L'administré
demande copie pour savoir s'il pouvait former un recours. Si l'administration refusait, il formé
un recours contre le refus de donner une copie. C'était un contentieux inutile. 

Le décret de 1983 permet de se prévaloir des circulaires. Les administrés peuvent s'appuyer
dans les relations avec l'administration sur des circulaires légales pour contester des décisions
prises non conformes à une circulaire ou demander à l'administration de prendre de bonnes
décisions. C'est une disposition qui n'a guère d'intérêt: soit la circulaire légale est
réglementaire, son auteur dispose du pouvoir réglementaire, le décret ne change rien à l'état
du droit, l'auteur prend également un acte réglementaire; soit la circulaire est une circulaire
interprétative, elle n'apporte rien à l'état du droit. 

C.    La directive.  
C'est une mesure interne à l'administration différente des circulaires. Les directives sont des
dispositions par lesquelles une autorité investie d'un pouvoir discrétionnaire, dont l'exercice
lui impose l'examen d'une décision individuelle, auquel il s'applique, fait connaître des
critères généraux auxquels elle entend subordonner des décisions ou auxquelles elle entend
interdire d'y déroger si un caractère particulier paraît l'exiger.

Elle a la même forme et apparence que la circulaire: c'est un document pris par un chef de
service adressé à ses subordonnés mais la différence est que la directive intervient dans une
matière où le ministre dispose d'un pouvoir discrétionnaire. Il vise à laisser à l'autorité une
liberté dans la prise des décisions individuelles. 

La directive pose une difficulté théorique importante. Elle pose des caractères généraux, elle
vient lier la compétence d'une autorité dont la loi et le décret ont voulu qu'elle soit
discrétionnaire. La directive présente pour l'administré un grand intérêt. elle vient rationaliser
l'action de l'administration. Elle vient assurer une relation d'égalité de traitement entre les
régions. 

L'administré pourra en prenant connaissance de la directive savoir s'il peut solliciter telle ou
telle autorisation, s'il a ou non des chances pour obtenir satisfaction à sa demande. Dans la
décision du Conseil d'Etat du 11.12.1970 Crédit foncier de France, sur l'attribution d'aide
financière à des particuliers en matière de logement, un décret de 1945 avait prévu qu'un fond
national d'amélioration de l'habitat distribuerait des fonds par l'intermédiaire d'une
commission nationale et de commission départementale, ce décret renvoyé à un règlement la
détermination de conditions d'attribution et de règlement de ces aides financières. 

Ce règlement avait précisé que chaque commission devrait apprécier le degré d'utilité des
travaux pour lesquels l'aide peut être accordée. Cette commission nationale avait élaboré une
série de directives successives qui donnait des critères dans l'octroi d'application financière.
Le TA de Paris saisit de la requête annula la décision aux motifs que la directive avait soumis
l'octroi de la subvention à des conditions rigoureuses qui la réglementent. 

Le Conseil d'Etat devait trancher la question de la valeur juridique des directives. Il va estimer
que "pour refuser l'allocation, la commission nationale s'est référé aux normes contenues dans
une de ces directives par lesquelles elles entendaient, sans renoncer à exercer son pouvoir
d'appréciation, sans limiter celui des commissions départementales, et sans édition d'aucune
condition nouvelle à l'octroi d'allocation, définir des orientations générales en vue de diriger
les interventions du fond". 

La directive oriente, c'est à dire que l'autorité saisit de la directive, le subordonne, peut
toujours s'en écarter dans l'affaire donnée, elle conserve sa liberté d'appréciation. 

On distingue donc la directive du règlement parce qu'elle

← ne décide pas,
← ne pose pas de règles juridiques,
← n'a pas d'effets directs sur les administrés,
← n'a aucun caractère réglementaire (GetA,Conseil d’Etat,29.06.1973),
← n'est pas susceptible de recours. 

On la distingue également de la circulaire parce qu'elle emporte sur les administrés. 

§2. La décision exécutoire.

Toutes les décisions que prend l'administration ne sont pas susceptibles de recours par le
recours en excès de pouvoir Seules le sont les décisions exécutoires. On les reconnaît grâce à
plusieurs critères: On se demande quel est l'auteur de la décision. En principe, seules les
personnes publiques peuvent prendre des décisions exécutoires: critère organique. 

Cependant des personnes de droit privé peuvent avoir reçu une mission de service public et
prendre ainsi des décisions administratives: critère matériel. 

A.    Le critère organique. 

En principe, la décision exécutoire émane d'une personne publique: gouvernants au nom de

l'état, fonctionnaires, élus locaux au nom des collectivités locales. Ces décisions sont en
principe administratives. Ce principe s'applique de façon constante lorsque les décisions en
cause sont des règlements, peu importe l'objet et son contexte. 

Il y a des exceptions: 

← si les décisions sont des décisions non réglementaires. Aussi, s'ils prennent des
décisions de droit privé, tel un maire qui peut passer un bail qui sera privé sur un
immeuble de la commune mais qui fait partie du domaine privé. Il en est de même des
décisions par lesquelles on autorise une personne à s'installer sur le domaine privé. 
← si les décisions sont non réglementaires relatives à la gestion des services
publics industriels et commerciaux. Ces services publics sont gérés selon les règles de
droit privé. Les actes non règlements pris en cette matière sont également des actes de
droit privé. C'est le cas quand Gaz de France refus un abonnement à un particulier ou
quant un maire refuse d'autoriser le branchement d'un immeuble sur le réseau de
distribution d'eau potable de la commune. Attention, les actes réglementaires que
prennent les autorités de ces services publics sont susceptibles de recours en excès de
pouvoir

B.    Les exceptions: les décisions émanant d'organismes de droit privé.  

Par dérogation au principe, des personnes de droit privé ont reçu le pouvoir de prendre des
décisions exécutoires pour l'exercice d'une mission de service public administratif. Les actes
de ces personnes privées sont des actes administratifs lorsqu'ils traduisent la mise en oeuvre
d'une prérogative de puissance publique: le pouvoir de décider pour satisfaire les besoins du
service public qu'elles assurent. 

Sont des actes administratifs: 

les décisions réglementaires ou non, prises par l'organisme en vue de l'exécution du service
public par les administrés à qui il est confié. Dans un premier temps, le Conseil d’Etat a
reconnu ce pouvoir aux ordres professionnels dans l'arrêt Bouguen du 02.04.1943. Ensuite, à
des associations de la loi de 1901, puis à des sociétés gérant un service public administratif
dans l'arrêt d'assemblée du 31.07.1942, Monpeurt: "un comité d'organisation professionnel
prend un acte administratif lorsqu'il détermine les entreprises autorisées à assurer certaines
fabrication". 
Cette jurisprudence a été ensuite confirmée dans l'arrêt Magnier du 13.07.1961: "la décision
d'une fédération de groupement de défense contre les ennemis des cultures est un acte
administratif". Afin de détruire les hannetons, ce groupement avait envoyé des insecticides sur
les terres des agriculteurs et leur avait envoyait la facture. Ce groupement pouvait donc
prendre des mesures administratives et réclamer à chaque intéressé le remboursement de la
somme. 

Cette jurisprudence a ensuite été étendue à de nombreux organismes: dans l'arrêt F.I.F.A.S.
du 22.11.1974, le Conseil d’Etat dit "que sont actes administratifs les décisions d'une
fédération sportive instituant une redevance pour l’agrément des balles de tennis de tables
utilisées pour les compétitions". De même, on a reconnu les décisions disciplinaires à
l'encontre d'un sportif ou d'un dirigeant sportif. 

Mais les décisions, que ces mêmes organismes chargés d'un service public, peuvent prendre
en vue de leur aménagement privé concerne le droit privé. Le droit administratif ne se
rencontre que lorsqu'il s'agit de leurs activités. Le tribunal des conflits a donc étendue aux
organismes privés assurant la gestion d'un service public industriel et commercial. 

Dans l'arrêt du 15.06.1968, époux Barbier, "A un caractère administratif, le règlement établit
par le conseil d'administration d'Air France fixant les conditions d'emploi du personnel". En
l'espèce, l'acte concernait le célibataire des hôtesses. Selon le Tribunal des conflits, cela
concerne l'organisation du service exploité, donc c'est un acte administratif. 

Pour ces organismes, la règle demeure quand ces actes demeurent d'ordre privé lorsque les
décisions concernent l'aménagement interne et les activités. Ce n'est qu'exceptionnellement
que ces actes sont considérés comme administratifs. Le Tribunal des conflits a reconnu ce
caractère de règlement administratif s'agissant du statut des relations collectives entre la
S.N.C.F. et son personnel. Cette jurisprudence émane uniquement du Tribunal des conflits. Le
Conseil d’Etat est beaucoup plus réticent pour reconnaître le caractère administratif. 

§3. Les décisions réglementaires et les décisions non réglementaires.  

Le régime de ces deux types de décisions administratives se différencie: on peut regrouper les
actes administratifs en 3 catégories. 

A.    Les décisions individuelles. 

La norme qu'elle édicte a pour destinataire une personne ou plusieurs personnes

nominativement désignées; ces personnes peuvent être privées. Ainsi, quand on délivre un
permis de construire, conduire, chasse, elles peuvent concerner des fonctionnaires ou agents
publics. Quand on fait une nomination, elle peut avoir pour destinataire une personne
publique. C'est le cas, aussi, d'un décret qui autorise E.D.F. à édifier une centrale nucléaire. 

Le critère désigne nommément son ou ses destinataires. Les décisions collectives sont parfois
une collection de décisions individuelles tels que la liste de candidats reçus à un concours, les
tableaux d'avancement de la fonction publique, la nomination des membres d'un organisme
collégial. 

B.    Les décisions réglementaires.

Le règlement édicte une norme générale, impersonnelle qu'il adresse à une ou plusieurs
personnes désignées de façon abstraite. Les destinataires sont désignés par le contenu du
règlement. C'est le cas dans le code de la route où tous les individus qui circulent sur les voies
publiques en sont destinataires. Le règlement peut être permanent ou temporaire. Le refus
d'édicter une norme général est un acte réglementaire tel que le refus d'un maire de prendre un
acte de police. 

C.    Les décisions sui généris.

Elles ne sont ni des règlements, ni des décisions individuelles. elles sont mixtes ainsi que leur
règlement juridique. Ce sont par exemple les actes de tutelles qui s'appliquent à tel organisme
mais ce ne sont pas non plus des décisions individuelles. C'est le cas d'un décret convoquant
les électeurs en vue d'une élection déterminée, le décret qui fixe la date d'ouverture d'un
concours, en matière d'urbanisme, la déclaration d'utilité publique permettant de faire une
expropriation. 

Sont aussi sui generis, toutes les décisions qui ne font qu'appliquer à une espèce particulière
une réglementation préalable telle une inscription d'un film sur la liste des films pornos. En
revanche, si l'inscription sur la liste provoque une modification du règlement, cette inscription
devient réglementaire. Cette distinction emporte des conséquences quand au régime
juridique. 
LES CONDITIONS DE VALIDITE DES DECISIONS
ADMINISTRATIVES

Ces décisions, pour être régulière, doivent obéir à des conditions de fond et de forme.

§1. Conditions de forme.

La forme de la décision administrative peut varier. On distingue les décisions explicites (ou
expresses) des décisions implicites (ou tacites).

A.    La décision implicite.

Elle a un caractère fictif. On suppose qu'une décision est intervenu au terme d'un délai
déclenché par une demande adressée à l'administration. C'est le cas lorsqu'un particulier
sollicite une autorisation de l'administration. La décision exécutoire qu'elle soit implicite ou
non, n'est assujettie à aucune forme en particulier; en fait chaque autorité administrative doit
respecter les règles qui lui sont prescrites de façon générales: pour le Président et le Premier
ministre, sous forme de décrets; pour les ministres, préfets, maires, sous forme d'arrêtés; pour
les assemblées, sous forme de délibérations.

Sauf disposition expresse, la décision peut être prise en dehors de toutes formes. L'acte est
valable par exemple, si c'est une simple lettre! De même, il est valable, même s'il est pris de
façon verbale. La décision existe dès lors que l'autorité compétente a manifesté sa volonté de
produire un certain effet juridique. En principe, à l'heure actuelle, la décision tacite résulte du
silence gardé par l'administration pendant 4 mois (cela correspond à un rejet). Le second
principe est que si une décision explicite émane d'une autorité individuelle, elle doit toujours
en porter la signature et les contreseings. La signature donne la force juridique à la décision
expresse prise par une autorité.

@. Le cas des décisions explicites.

En principe, elle est écrite mais il y a une absence de formalisme. Même si en principe, par
exemple, le Président et le Premier ministre agissent par décret, ils peuvent agir dans une
simple lettre. Cependant, en général, les décrets et les arrêtés obéissent au même forme: visas,
décisions, signatures et dates. Ces décisions peuvent aussi être verbales, le Conseil d’Etat
ayant même admis qu'une autorité de l'état pouvait prendre une décision verbale. La décision
peut aussi être gestuelle.

@. Les décisions implicites.

Elles sont soit de rejets ou soit d'acceptation.

1.     Les décisions implicites de rejet.

Elles sont expressément créées par la jurisprudence qui estime qu'une règle générale selon
laquelle si l'administration garde le silence pendant 4 mois, il y a un rejet de la demande qui
avait été formulée. Ce principe est posé le 17 juillet 1900, repris par la loi du 7 juin 1936.

L'intérêt pour le justiciable est que cette décision implicite de rejet a été forgée pour faire
obstacle à l'exercice d'un recours judiciaire. Les recours ne peuvent être exercés que contre
une décision administrative, si l'administration ne prend pas de décision, le juge ne pourra pas
être saisi, c'est pour ça que le juge a estimé que le silence de 4 mois est une décision
administrative. L'intérêt pour l'administration est qu'en s'abstenant de prendre un acte
explicitement, cela lui évite de prendre des décisions difficiles à motiver.

Cependant, il existe des règles: le particulier auteur de la demande doit présenter celle-ci à
l'autorité compétente pour y satisfaire, mais le juge estime que si une administration est saisie
à tort, elle a l'obligation reprise par un décret de 1983 relatif à l'administration d'état.

La jurisprudence applique cette obligation dans 2 hypothèses (non visées par le décret) quand
l'autorité saisie à tort et l'autorité compétente relève de la même personne morale: le maire est
saisi à la place du conseil municipal. La seconde hypothèse est lorsque les deux autorités
relèvent de deux personnes morales différentes mais unies par un rapport de collaboration.
C'est l'exemple d'une commune et d'un établissement de coopérative intercommunale dont
cette commune est membre.

Elle est constituée au bout de 4 mois, mais les textes peuvent prévoir d'autres délais. C'est le
cas pour l'accès aux documents administratifs: le silence vaut refus au bout de deux mois. Le
point de départ du délai est à partir de la réception de la demande. Ainsi, si une demande
parvient à l'administration le 6 février, le délai est le 7 février à 0h00 et l'expiration sera le 8
juin à 24h00. Ce n'est pas un délai franc. Ce délai est insusceptible d'interruption ou de
suspension. Si l'administration envoie au particulier une lettre disant qu'elle examine la
demande, le délai n'est pas interrompu.

2.     Les décisions implicites d'acceptation.

C'est l'exception à la règle: le silence vaut rejet. Elle ne peut être prévue alors que par une loi
ou un règlement tel qu'en matière d'urbanisme, d'utilisation, d’aménagement des sols
(autorisation de défrichement, de cumul d'exploitation agricole). Dans cette hypothèse, le
silence vaut acceptation de la demande: il y a une "édition implicite de la décision".

Cela permet d'alléger le L de l'administration, et l'intervention d'une décision dans un délai

plus bref. Cependant, il y a plus de conséquence qu'une décision implicite de rejet, car ici,
l'acceptation va créer une situation juridique. Il y a plusieurs règles, l'idée est de permettre à
l'administration de prendre des décisions explicites de rejet si elle n'estime pas la demande.

Le délai ne court qu'à compter de la date à laquelle la demande est effectivement parvenue à
l'autorité compétente. La demande doit être accompagnée d'un dossier complet, le délai court
quand l'administration a bien reçu toutes les pièces! Quand à la durée, elle varie en fonction
des textes: pour la création d'établissements sanitaires privés, le délai et de 6 mois. Pour le
permis de construire, c'est l'autorité administrative qui détermine elle même ce délai dans
l'accusé de réception qu'elle envoi.

§2. L'élaboration de la décision administrative.

Il n'y a pas de procédure stricte, uniformément applicable. Elles sont formées selon la décision
envisagée: il y a des règles appelées "procédures administratives non contentieuses" et il y a le
cas échéant une obligation de motivation qui ne s'applique que lorsque la loi l'a expressément
prévu.
A.    La procédure administrative non contentieuse.

C'est un ensemble de procédés pour donner des garanties aux particuliers et assurer la qualité
de la décision. L'exemple de procédé est la consultation d'organisme pour avis, la consultation
auprès d'autres administrations intéressées par la décision, les enquêtes réalisées avec les
intéressés.

L'ensemble de ces procédés ont été précisées par le décret de 1983, ce décret décide que
lorsque la décision n'est pas prise à l'initiative de l'administration mais en réponse à une
demande d'un administré. Sa validité est subordonnée à l'envoie au demandeur d'un accusé de
réception indiquant le service ou l'agent chargé d'instruire sa demande, les recours possibles
contre le refus, éventuellement les pièces qui manquent au dossier.

Selon le décret, si l'accusé n'est pas envoyé ou inexact, les délais sont inopposables à
l'administré. Traditionnellement, l'élaboration des décisions administratives était dominée par
l'élaboration du décret. L’administration précédait elle-même à l'élaboration de l'acte.
Cependant, des textes pouvaient prévoir expressément des publicités.

Il y a une exception: la décision par laquelle l'administration entend prendre des sanctions à
l'égard d'une personne: Dame Veuve Trompier Gravier. La loi de 1978 qui prévoit la
communication des documents administratifs, dans son article 6 énumère les exceptions au
principe qu'elle pose sur les décisions qui ne sont pas communicables. Il y a des catégories
nombreuses et largement interprétée par la jurisprudence.

B.    L'obligation de motivation.

A côté de cette procédure non contentieuse, le législateur a prévu que l'auteur de la décision
administrative devait motiver celle-ci. Le principe est l'absence de motivation que s'il y a un
texte. Le législateur est intervenu en continuation de la jurisprudence du conseil d'état des
particuliers formaient des recours inutiles ou pour connaître les motifs de l'acte parce que
justement, ils ne les connaissaient pas.

On trouve là le principe du contradictoire: ces motifs étaient communiqués aux requérants.

Le législateur a estimé plus simple d'obliger à motiver. Ainsi, doivent être motivées:

← les décisions individuelles défavorables,

← les décisions individuelles qui constituent une dérogation à une règle générale,
← les mesures de sûreté,
← les mesures de police,
← les mesures d'abrogation,
← les décisions qui opposent une prescription,
← les forclusions ou déchéances,
← les octrois d’autorisation subordonnés à une condition.

Le législateur a prévu que ces décisions, qui doivent être motivées, sont illégales si elles font
défaut de motivation. Le législateur a lui-même prévu des exceptions:

← lorsqu'un secret est protégé par la loi: l'exemple de la défense nationale.

← lorsqu'il y a une urgence
← lorsqu'il y a une décision implicite.
Sur la demande de l'intéressé, l'auteur de la décision doit lui faire connaître les motifs de
celui-ci. Le juge a assimilé a une absence de motivation, une insuffisance de motivation.
LES EFFETS DE LA DECISION EXECUTOIRE

La décision exécutoire modifie unilatéralement la situation juridique qu'elle vise et pour

traduire dans ce nouvel ordre juridique la décision, l'administration utilise les prérogatives de
puissance publique. Il y a un droit exorbitant de droit commun. Il faut préciser que les effets
sont enfermés dans une certaine durée.

§1. La décision exécutoire modifie l'ordre public.

Le principe est le privilège du préalable. La décision exécutoire bénéficie d'une présomption

de conformité à la légalité. La nouvelle situation juridique est immédiate. Dès que la décision
est intervenue, le particulier soit bénéficie des droits, soit est soumis à l'obligation que la
décision à créer. Le particulier peut faire tomber la présomption de légalité.

Il va devoir faire la preuve devant le juge de la non-conformité de l'acte aux règles juridiques.
Le cas échéant, si l'administration prétend appliquer aux particuliers une sanction, celui-ci
pourra contester la décision en invoquant comme moyen de défense l'exception d'illégalité. Le
particulier doit exécuter la décision. Il faut remarquer que dans cette situation, l'administration
est défenderesse. La preuve de l'illégalité de l'acte incombe aux particuliers. La situation est
qualifiée de privilège du préalable parce que la décision bénéficie de cette autorité. Ce
caractère est qualifié par Vedel de l'autorité de la chose décidée.

§2. L'exécution des décisions exécutoires.

Une fois prise, la décision est traduite dans les faits. On constate différentes hypothèses. La
première est que l'exécution de l'acte incombe à l'administration elle-même. C’est à
l'administration de prendre les mesures nécessaires (les décisions qui accordent une
subvention à un particulier ou à une entreprise). C'est l'exemple d'un fonctionnaire qui arrive à
l'âge de la retraite, l'administration prend un acte de retraite. C'est l'administration qui doit
prendre mesure d'exécution de l'acte.

La seconde hypothèse est la décision peut accorder à un particulier un droit ou une

simple faculté. C'est le cas d'un permis de construire, conduire, chasse, l'autorisation
d'occuper une parcelle du domaine public. Le particulier uniquement peut utiliser la faculté.
L'administration est tenue de ne pas empêcher l'administré d'utiliser son droit.

La troisième hypothèse est la décision qui met à la charge du particulier une obligation.
C'est dans ces hypothèses que viennent les difficultés. S'il ne le fait pas de son plein gré,
comment l'administration peut l'y contraindre. La solution doit être résolue en deux temps: le
particulier doit exécuter ses obligations. Si le particulier se refuse à exécuter l'acte, dans
certaines hypothèses, l'administration peut utiliser la contrainte ou la force pour assurer
l'exécution.

A.    L'exécution des obligations par le particulier.

On rappelle le principe fondamental: le particulier est tenu d'exécuter. L'administration n'a

donc jamais besoin de se fait délivrer par le juge un titre exécutoire (caractère particulier).
Normalement, pour vaincre d'éventuelle résistance, l'administration compte sur la crainte
d'éventuelle sanction pénale. L'administration le traduira devant le juge répressif.
Ceci suppose qu'une sanction pénale soit prévu. Ainsi, il y a un texte qui est venu ériger que la
désobéissance constitue une infraction et qu'il y a une sanction correspondante. Cette sanction
pénale est prévue pour la désobéissance à tous les règlements de police. Des textes particuliers
font de même pour d'autres catégories de décisions administratives, à côté de la sanction
pénale, il existe une sanction administrative.

Ce sont :

← le retrait d'une autorisation si le particulier ne respecte pas les conditions,

← le retrait d'une carte professionnelle (commerçant, journaliste),
← le permis de conduire (dans certaines hypothèses),
← le prononcé d'amende (conseil de la concurrence).

Si ces craintes ne suffisent pas ou si aucun texte n'a prévu de sanction pénale par
l'administration, si l'urgence ne permet pas d'attendre le jeu de la répression pénale,
l'administration utilise dès lors la contrainte pour obtenir l'exécution. L'administration se
substitue au particulier et exécute d'office tel un enlèvement d'une voiture pour stationnement
interdit. L'administration peut obliger un particulier à faire quelque chose, elle va user de la
contrainte matérielle contre le contrevenant: l'exécution forcée proprement dite.

B.    Les conditions de recours à la contrainte.

L'administration prend dans cette hypothèse des mesures graves pour les particuliers,
l'administration ne peut pas être désarmée face à la résistance des particuliers.

La première hypothèse correspond aux textes législatifs qui autorisent expressément

l'exécution forcée. L'administration peut recourir à l'exécution forcée. La jurisprudence
autorise des recours à la contrainte dans des conditions très précises systématisées par le
commissaire du gouvernement Romieux dans la décision du Tribunal des conflits, Société
immobilière de St Just, 02.12.1902.

Il faut trois conditions:

← la décision à exécuter doit trouver son fondement dans un texte à portée

générale.
← l'administration doit se heurter à une résistance du particulier qui doit être
active ou passive.
← l'existence d'aucun autre moyen de vaincre cette résistance soit parce que le
texte ne prévoit aucune sanction, soit parce que le texte ne prévoit aucune sanction.

Dans l'arrêt ci-dessus, les faits étaient qu'un décret avait ordonné la fermeture d'un
établissement non autorisé d'une congrégation religieuse. Le préfet avait ordonné l'évacuation
immobilière de cet établissement. Le commissaire de police avait notifié l'arrêté préfectoral au
supérieur de ces congrégations. Les lieux furent vidés puis sous scellés. L'immeuble était la
propriété d'une société qui demande la main levée des scellés. Le problème est l'apposition
des scellés. Sont-elles des mesures administratives ou un acte de dépossession. Le tribunal des
conflits a dit que c'était une mesure administrative. Il a confirmé l'arrêté de conflit. Le
commissaire a exposé la théorie générale de l'exécution d'office.
La seconde hypothèse correspond à l'urgence. A elle seule, elle remplace les 3 conditions
précédentes, même s'il n'y a aucune résistance de la part du particulier. De même, l'urgence
justifie l'exécution d'office, même si un texte prévoit une sanction pénale. L'urgence autorise
l'administration d'exécuter d'office. Il y a uniquement une action matérielle qui ne sera pas
précédée d'un quelconque acte juridique. C'est le cas pour la saisie d'un journal dont la
diffusion serait dangereuse ou encore la lacération d'affiches.

C.    Les conditions d'exécution ne doivent jamais excéder le but recherché.

Dans la décision du Tribunal des conflits du 08.04.1935, Action Française, la cause de saisie
d'un journal par le préfet de police avait fait saisir le journal "l'Action Française" chez tous les
dépositaires dans tout Paris et le département de la Seine. Le journal forme une instance
devant les juridictions judiciaires. Le tribunal des conflits qualifie la saisie de voie de fait. Il y
a compétence de la juridiction judiciaire pour statuer sur cette affaire.

C'est une voie de fait, "s'il appartient au maire ou au préfet de police de prendre les mesures
nécessaires pour assurer le maintient du bon ordre et de la sûreté publique, ces attributions ne
portent pas le pouvoir de saisir le journal sans qu'il soit justifier que cette saisie ordonné d'une
façon si générale partout où le journal était mis en vente, ait été indispensable pour assurer le
maintient et le rétablissement de l'ordre public" La mesure excède par sa généralité ce qui est
nécessaire. Les troubles avaient provoqué la saisie étant uniquement dans un quartier de Paris,
pas pour toute la Seine.

§3. La durée des effets de la décision exécutoire.

A partir de quel moment précis, la décision exécutoire prend t-elle des effets? Jusque quand
les prend t-elle?

A.    L'entrée en vigueur de la décision.

Toutes les décisions n'entrent pas en vigueur en même temps.

@. Les règlements.

Avant que la publicité n'ait été accomplit, le règlement n'emporte aucun effet ni à l'égard du
particulier, ni à l'égard de l'administration. Le cas échéant, d'autres mesures doivent être
accomplies. Les actes des autorités locales doivent être transmis aux préfets. Il y a une
signalisation sur le terrain.

On remarque ensuite que l'administration peut reporter l'entrée en vigueur d'un règlement à
une date postérieure à celle de la publication ou de son affichage. Un règlement non entré en
vigueur, car non publié produit certains effets. Dès qu'un règlement est signé, il a une
résistance juridique. Le seul fait qu'il ne soit pas publié ne le rend pas illégal. Le particulier
peut en demander l'annulation au juge. Le juge pourra demander un règlement, même s'il n'est
pas entré en vigueur.

Cet acte non publié, mais qui existe, peut également servir de fondement à la prise de mesures
réglementaires précisant ces modalités d'application. En revanche, un règlement non publié ne
peut pas servir légalement de base à édition des mesures individuelles.
@. Les décisions non réglementaires.

1.     L'entrée en vigueur de la décision.

Pour les décisions individuelles prisent par les autorités locales, on retrouve deux obligations:
l'obligation de transmission au préfet et l'obligation de notification à l'intéressé. Elles entrent
en vigueur immédiatement, s'il s'agit de décisions favorables à leurs destinataires, décisions
qui confèrent des droits dès leurs signatures. Dans la décision Demoiselle Matteï du
19.12.1952, le fonctionnaire a droit à son traitement dès la signature de l'acte. Pour un
fonctionnaire, il doit signer un procès verbal d'installation. Le supérieur hiérarchique signe.

Pour les décisions défavorables, elles entrent en vigueur qu'à compter de leur notification. On
considère que la mise en retraite est défavorable, tant qu'elle n'est pas notifiée, elle n'entre pas
en vigueur. Elles ne créent aucun droit. L'acte qu'il soit réglementaire ou non réglementaire,
ne prend d'effets que pour l'avenir. Il y a une règle de non rétroactivité.

Dans la décision Société "Journal l'Aurore" de 1948, l'administration ne peut pas faire
remonter l'effet sauf si la loi y a expressément autorisé. Le Conseil Constitutionnel a confirmé
cette solution adaptée par le Conseil d’Etat. La compétence réglementaire ne peut pas être
utilisée de façon rétroactive. Cependant, ce principe peut être mis en échec lorsque le juge
annule un acte à la suite d'un recours pour recours en excès de pouvoir L'exécution du
jugement oblige l'administration à remettre les choses en l'état comme si l'acte annulé n'est
jamais intervenu. Cela oblige l'administration à prendre des décisions rétroactives.

2.     La fin des effets de la décision.

Elle peut elle-même fixer la durée de la décision. L'administration accorde une autorisation
pour 6 mois par exemple. Elle peut être prévu implicitement, selon l'arrêt Benjamin, où il y a
une interdiction de tenir une réunion à partir d'une certaine date. La décision prévoit le terme
de son application.

Attention, dans la majorité des cas, elle ne prévoit pas elle-même son texte. Le principe est
que sans limitation de durée, l'acte cessera de s'applique soit si le juge l'annule, soit s'il y a une
décision de le supprimer par le recours hiérarchique de son auteur ou un recours hiérarchique
pour stopper l'acte. C'est également le cas quand l'auteur de l'acte décide d'y mettre fin. Il y a
une suppression qui peut avoir effet plus ou moins important.

En effet, l'acte disparaît pour l'avenir. Les effets qu'il a pu produire entre son entrée en
vigueur et son abrogation subsistent. L'auteur de l'acte procède au retrait de l'acte
administratif valant pour l'avenir et le passé. C'est de même quand il y a une annulation par le
juge. Soit une administration qui accorde à un particulier 1000FF de subvention tous les mois.
Si l'administration abroge: il n'y a plus de subvention; par contre, si elle retire, c'est à dire
annule, il n'y a plus de subvention et en plus il y a restitution.

Ni l'abrogation, ni le retrait ne sont discrétionnaires. A l'inverse, on ne peut pas imaginer que

l'administration soit liée par ses décisions pour l'éternité. L'intérêt général est l'adaptabilité des
décisions administratives. La jurisprudence réalise un compromis entre ces exigences
contradictoires. Les règles varient selon que l'acte est légal ou illégal, réglementaire ou
individuel, selon qu'il est créateur de droit ou non. Il y a trois critères pris en compte.
a.     Les conditions d'abrogation.

Elles sont relativement faciles: le règlement peut, en principe, toujours être abrogé.
L'administration peut modifier un règlement pour l'avenir. C'est une situation générale et
impersonnelle, peu importe les droits qu'il a pu acquérir tant qu'il était en vigueur. Il existe un
adage disant que "nul n'a de droit acquis au maintient du règlement".

Cependant il est possible qu'un règlement ne puisse pas être abrogé. C'est le cas où le
législateur a interdit d'abroger un règlement. Un plan d'occupation des sols ne peut jamais être
abrogé. La jurisprudence a décidé dans l'arrêt du Conseil d’Etat du 03.12.1989, Compagnie
Alitalia qu'un règlement doit être abrogé par l'administration s'il est illégal soit à la demande
de tout intéressé, soit d'elle-même.

Pour l'acte individuel, il a fait acquérir des droits. Il ne peut abroger que dans les cas et
formes prévus par la jurisprudence. L'administration ne dispose d'aucun pouvoir
discrétionnaire. Du point de vue formel, la décision qui met fin aux effets d'un acte doit
émaner d'une même autorité que celle qui l'a prise. L'acte doit être pris dans une même forme.
En dehors de l'acte contraire, l'abrogation d'un acte individuel créateur de droit est impossible.

b.     Le retrait des actes administratifs.

Il entraîne des conséquences graves enfermées dans des règles strictes de l'abrogation. La
différenciation touche essentiellement les actes créateurs de droits des actes non créateurs de
droits.

* L'acte non créateur de droit.

Il peut être retiré par l'administration à tout moment. Le décret du 28.11.1983 dans son article
2 dispose que lorsqu'une décision individuelle non créatrice de droit a fait l'objet d'un
jugement définitif d'annulation fondé sur l'illégalité du règlement qui servait de base à cette
décision, l'autorité compétente est tenue de faire droit à toutes les demandes tendant au retrait
des autres décisions individuelles prises par elles sur la même base quelqu'en soit la date.

Un particulier a obtenu du juge l'annulation d'une décision implicite en invoquant par voie
d'exception l'illégalité du règlement qui lui servait de fondement. L'administration a alors
obligation de retirer l'acte individuel même si le recours en excès de pouvoir n'est plus
possible.

Sont considérées par la jurisprudence comme décisions non créatrices de droit:

← toutes les décisions prises par un supérieur hiérarchique. Cette jurisprudence

résulte de l'arrêt du Conseil d’Etat, 29.03.1968, Manufacture de pneumatique
Michelin. Tant que le supérieur hiérarchique peut intervenir, la décision peut être
retirée par l'administration.
← toutes les décisions dites recognitives: se bornant à retirer les conséquences
d'une décision précédente: les décisions purement pécuniaires qui se contentent
d'attribuer une somme d'argent en application d'un texte antérieur.

* L'acte créateur de droit.

La jurisprudence introduit une nouvelle différenciation en opposition avec les actes réguliers
qui peuvent être retirés des actes irréguliers qui peuvent toujours être retiré en raison de cette
irrégularité. Le juge permet à l'administration de corriger elle-même l'irrégularité qu'elle a
commise, si un recours contentieux est effectivement formé tant que le juge n'a pas statué et
seulement dans la limite du requérant.

Au delà des limites, dans le temps et si un recours à été fait, le retrait de l'acte par
l'administration devient irrégulier. On ne peut pas la remettre en cause. Si l'administration
retire irrégulièrement un acte administratif, sa décision de retrait pourra faire l'objet d'un
recours en excès de pouvoir , la décision est retirée.

Dans l'arrêt Dame Cachet, le Conseil d’Etat fait prévaloir la sécurité juridique sur la légalité.
Ensuite, on va plus loin, on note à l'administration toutes les possibilités de retirer une
catégorie particulière d'acte créateur de droit que sont les autorités implicites qui découlent de
l'expiration d'un certain délai. La jurisprudence du 14.12.1959 Sieur Eve, ces décisions
implicites d'acceptation ne peuvent être retirées, même si elles sont illégales et fussent dans
les deux mois de la création.

B.    Les règles du retrait de ces décisions.

@. Les actes réguliers.

1.     L'acte régulier créateur de droit.

Le retrait d'un acte légal créateur de droit est impossible pour simple opportunité selon l'arrêt
de Section du 13.11.1981, commune de Houilles. Le maire ne peut retirer son arrêté qui avait
créer des droits au profit de l'intéressé. Par exception, le législateur peut autoriser le retrait
d'acte, même créateur de droit. L'acte créateur de droit légal peut parfois être retiré à la
demande de l'intéressé lui-même, dans ce cas, l'intéressé va former un recours administratif
gracieux et l'administration pourra retirer l'acte à condition que ce retrait ne porte pas atteinte
au droit des tiers. Le retrait doit conduire à placer intéressé dans une situation plus favorable
selon la jurisprudence du ministre de l'intérieur contre Gay du 23.07.1974

2.     L'acte régulier non créateur de droit.

Ces actes peuvent être retirée pour des raisons de simple opportunité. La décision d'ouvrir un
concours ne fait pas preuve de droit. Elle peut être retirée pour simple opportunité. Certains
actes qui ne créent pas de droit ne peuvent pas être remis en cause rétroactivement. Il ne crée
pas de droit pour l'avenir mais qui ont pu en créer dans le passé.

Il existe certains emplois dits à la discrétion du gouvernement. La nomination d'une personne

à tel emploi n'est pas créatrice de droit. Le gouvernement peut mettre fin à tout moment à la
décision. Elle peut toujours être abrogée. Il ne saurait être question de retirer l'acte, car sinon,
il y a restitution des salaires reçus. C'est l'exemple de l'administration, elle peut abroger une
autorisation à titre pécuniaire ou révocable, elle ne saurait retirer cette autorisation.

Le retrait des actes réglementaires pour opportunité n'est possible que s'ils ont donné lieu à
aucune explication effective. On ne peut pas les retirer s'ils ont déjà reçu une explication. Il
est impossible de retirer un plan d'occupation des sols.
Un acte qui n'est pas créateur de droit au profit d'un tiers peut en avoir créer au profit d'un
autre. Soit une sanction prononcée contre un fonctionnaire, le destinataire principal, il a
intérêt à demander le retrait, or cela est impossible dans l'hypothèse ou cela entraîne
l'exclusion d'un autre fonctionnaire de l'emploi de celui auquel il a été nommé.

Il en est de même par exemple pour le refus de titularisation. Dans la mesure où ce refus
porterait atteinte au droit des tiers, le refus de titularisation de l'un permet de titulariser un
autre si on annule l'atteinte au droit.

@. Les actes irréguliers.

1.     L'acte irrégulier non créateur de droit.

Ils peuvent être retirés à toute époque. Sont considérés par la jurisprudence actes non
créateurs de droits:

← les actes obtenus par fraude: acte que les intéressés ont obtenu en produisant
des fausses déclarations. Le Conseil d’Etat a estimé que l'acte ne peut être retiré par
l'autorité compétente.
← les actes inexistants: très grave irrégularité, l'administration doit à tout moment
le retirer.
← les nominations ou promotions pour ordre sont des nominations prononcées par
l'administration trop longtemps avant de prendre effets. Il y a atteinte au principe de
rétroactivité.
← les décisions purement pécuniaires.

2.     L'acte irrégulier créateur de droit.

Le principe veut que l'administration supprime l'ordonnancement illégal et supprime les droits
acquis. Sont créateurs de droits :

← les actes individuels: le juge administratif étend largement la notion d'acte

créateur de droit. On y trouve:
← la promotion d'un fonctionnaire,
← l'octroi d'une décoration,
← l'octroi d'un titre purement honorifique: le Conseil d’Etat a rejeté des
recours d'un individu qui ne voulait pas être maire honoraire,
← les actes attributifs: octroi d'une subvention,
← les décisions qui retiennent une décision défavorable telle une sanction.
← les actes réglementaires: l'application d'un règlement ne peut pas donner
naissance à des droits. Le retrait est possible à condition qu'il soit opéré par
l'administration compétente: le parallélisme des formes et des procédures. Le retrait
est également possible que pour des motifs d'illégalité et dans le délai de recours
contentieux (Dame Cachet, 1922: pour le délai de recours contentieux, l'acte doit
avoir fait objet de la publicité adéquate).

Le Conseil d’Etat a précisé cela dans l'arrêt d'assemblée du 06.05.1966 Ville de Bannieux et
décide "qu'une décision créatrice de droit peut lorsqu'elle est entachée d'illégalité être rapporté
par son auteur tant que le délai de recours n'est pas expiré tel que le juge saisit d'un tel recours
formé dans un délai légal n'a pas statué".
Même si la notification de cette décision à la personne au profit de laquelle des droits sont
susceptibles de naître, a entraîné l'expiration du délai de recours en ce qui concerne cette
personne, le délai de publication empêche de courir à l'égard des tiers. La décision ne peut dès
lors être réputé avoir acquis un caractère difficile. L'administration peut légalement en ce cas
et même si aucun recours n'a en fait été exercé par un tiers intéressé rapporté d'office à tout
moment la décision entachée d'illégalité.

Dans la mesure où les tiers peuvent former un recours, l'administration peut retirer cette
décision. C'est le cas particulier du permis de construire tacite. Le pouvoir réglementaire a
prévu que le pétitionnaire doit procéder à l'affichage sur le terrain et à la mairie de la lettre de
l'administration qui accuse réception de la demande de permis. Cela reste en place en mairie
pendant 2 mois, à l'issue, le tiers peut former un recours.

D'autres textes sont intervenus afin d'avoir aménagé les autorisations tacites d'exploitation de
sanitaires privés. Le retrait est impossible pour éviter de remettre en cause les droits acquis
(Clinique des Maussins, 01.04.1992). La décision est retirable. Ne peuvent la retirer que
l'auteur de l'acte lui-même, le supérieur hiérarchique de l'auteur de l'acte. Ce supérieur
hiérarchique doit pour apprécier la légalité de la décision se placer à la date où celle-ci a été
reprise (Section, 06.07.1990, Matteï et Société Edi 7).

Le Conseil d’Etat précise que l'auteur de l'acte ne peut plus le retirer si le pouvoir qui avait
permis de prendre cet acte a été transféré à l'autre autorité (Section, 7.10.1994, Joly): le préfet
n'a plus compétence au moment où il est retiré, seul le ministère.

Dans certains cas, l'autorité compétente peut mais doit également retirer l'acte. Il y a
obligation de retirer l'acte s'il est saisit d'une demande de retrait. Il y a une compétence liée,
mais ceci à condition que l'acte soit retirable. Si l'autorité est dans une situation de
compétence liée, la décision de retrait qu'elle doit prendre est insusceptible de recours, la
décision est retirable, elle devrait être retiré. Peu importe s'il y a un vice de procédure
entachant une décision de retrait (dans l'hypothèse où le retrait est une faculté).

Enfin, le Conseil d’Etat estime que le principe de l'intangibilité des effets des décisions non
créatrice de droit est incluse dans le domaine de la loi. Le gouvernement ne saurait porter
atteinte aux droits acquis. Cependant, le Conseil d’Etat admet que le gouvernement puisse
modifier la date de création des droits par un acte. En principe, la solution de jurisprudence
est qu'un acte crée des droits à compter de sa signature ou de l'intervention de la décision
implicite d'acceptation. Un décret est à fortiori un loi. C'est cette solution que le Conseil
d’Etat a appliqué dans l'arrêt d'assemblée Manufacture française des pneus Michelin du
29.03.1968 où le Conseil d’Etat reconnaît que c'est de façon légale qu'a été organisé les
pouvoirs du supérieur hiérarchique permettant de ne faire créer des droits qu'à compter de la
date de la décision du supérieur hiérarchique.
LES CONTRATS ADMINISTRATIFS

On trouve deux formes de contrats:

← les contrats identiques aux contrats entre particuliers (contrat de vente,

contrat de bail), le recours au contrat de droit privé est très fréquent et développé avec
la mise en place de la décentralisation. Le contrat de droit privé est la règle pour les
S.P.I.C. (Services Publics Industriels et Commerciaux).
← les contrats administratifs: l'administration passe des contrats soumis à des
règles différentes de celle qui régissent le contrat : les règles de droit administratif. En
cas de litige, la juridiction administrative sera la seule compétente. Parmi les contrats
administratifs les plus anciens et les plus importants sont prévus et réglementés par les
textes. Il existe des règles et des textes que la jurisprudence est venue complétée.

Il existe des contrats classiques qui relèvent de catégories déterminées. Ainsi pour le marché
public, l'administration confie à un entrepreneur privé la construction ou l'entretien d'un
immeuble dans l'intérêt public. On trouve aussi le marché de fourniture qui permet à
l'administration d'acquérir des biens mobiliers de toutes sortes. Dans sa conception,
l'administration confie aux particuliers une mission de service public, elle charge aux
particuliers de satisfaire un besoin d'intérêt général, le concessionnaire se rémunérant sur les
usagers du service.

On peut citer d'autres types de contrats: l'offre de concours qui est en fait un engagement pris
par un particulier doit coopérer à la réalisation d'un ouvrage public soit financier, soit
matériel: le particulier réalisant une prestation. L'administration s'engage à apporter une
prestation équivalente à celle du particulier.

Si l'une des deux parties ne respecte pas son engagement, l'autre est délié. Il existe un contrat
dont le recours né de l'évolution technique:

← le marché industriel: l'administration confie à une personne privée la

réalisation d'un prototype ou d'une opération de haute technique.
← le marché d’étude.
← le marché de recherche: l'administration demande (à l'origine généralement
privée) de réaliser une recherche technologique.

Tous ces marchés sont prévus par des textes: Les contrats innommés parce que
l'administration peut passer une série de contrats en fonction de ses besoins, par la rédaction
des stipulations contractuelles. L'administration n'a pas toujours la possibilité de recourir au
contrat qu'elle souhaite, car parfois elle est imposée par les textes. L'administration n'a pas
non plus la possibilité de choisir la voie contractuelle. Elle interdit de procéder par voie
contractuelle lorsque l'administration tend à prendre des mesures tendant au maintient de
l'ordre public. L'administration ne peut jamais confier au particulier la possibilité de prendre
un contrat.

La mesure est unilatérale lorsque l'objet visé a été confié et qu'en même temps, un pouvoir
réglementaire a été confié pour traiter la matière (l'administration ne peut jamais passer un
contrat). Soit le contrat est de droit privé, soit c'est un contrat administratif.
LE REGIME JURIDIQUE DU CONTRAT ADMINISTRATIF

Les textes et la jurisprudence empruntent certains traits de droit privé comme condition de
validité dans les contrats. Le droit écrit réglemente les conditions de conclusions des contrats
de droit public et de droit privé. Toutes les règles applicables sont réunies dans le code du
marché public. Cependant, les textes ne prévoient pas tout, la jurisprudence précise les
conditions d’engagement de la responsabilité contractuelle.

Les règles varient. Les parties sont libres de choisir dans le respect de la loi toutes les
modalités de l’accord qui sera réalisé. Pour tout, la volonté de l’administration n’est jamais
entièrement libre même pour le contrat de droit privé comme l’intérêt général. Dans le contrat
administratif, la personne publique bénéficie d’une prééminence.

§1. La formation du contrat.

Le code des marchés publics distingue deux catégories de contrats de l’administration :

← Le contrat courant dont le montant n’excède pas le plafond déterminé

(300.000FF). Le règlement de ces contrats se fait sans formalités particulières. Ils
peuvent être verbaux ou écrits.
← Le contrat de plus grande importance pour tous les marchés publics soumis
à des règles plus restrictives.
← Les concessions.
← Les contrats conclus pour les services publics avec leurs usagers : offre de
concours, contrats d’assurance ou contrat de recrutement de personnel.

A.    Les limites à la liberté de contracter de l’administration.

Qui dispose de la capacité de contracter ?

Comment l’administration peut choisir son cocontractant ?

Pour la capacité de contracter, il faut qu’une personne signe un contrat à la place de

l’autorité administrative. Seules les personnes morales de droit public peuvent contracter.
Pour tous les services non personnalisés, contractant avec l’état, les textes déterminent pour
chaque personne publique les autorités compétentes pour les engagés, la procédure à suivre...
Les textes limitent aussi la possibilité de choix entre le contrat de droit privé et le contrat de
droit administratif. Ces règles de forme et de compétence sont importante. Ainsi, le maire a
compétence pour signer les contrats au nom de la commune. Les textes permettent parfois au
maire de déléguer la signature dans cette hypothèse, sinon, elle est illégale.

Pour le choix du cocontractant, l’administration a rarement le choix. Cette liberté n’existe

que dans les contrats où l’intuitu personnae joue un rôle essentiel comme dans cas de
concessions de service public. Il y a deux règles :

← l’administration doit contracter au moindre coût.

← l’administration doit contracter en vue de prestation de qualité.
L’autorité compétente a le droit donc d’apprécier compte tenu de l’objet du marché, de son
importance, de sa durée d’exécution considérant qu’il faut privilégier la qualité ou
l’économie.

Il y a différents modes de passation des marchés publics :

* L’adjudication : procédé traditionnel de passation des marchés. Il a trois caractéristiques :

la publicité, la concurrence et l’automatisme. Dans ces avis, parfois publiés, l’administration
informe de l’objet des marchés qu’elle propose ainsi que les conditions. Il indique aussi la
mise à prix, les sommes au-dessus de laquelle l’administration n’acceptera pas de contracter.
Cette publicité assure la concurrence. Tous les intéressés vont répondre aux propositions de
l’administration en soumissionnant par écrit. Une fois expiré le délai, les enveloppes ouvertes
par le bureau d’adjudication, le marché est attribué au candidat au prix le plus bas. Le bureau
vérifie si les candidats répondent aux conditions légales ou à la réglementation pour contracter
avec l’administration. Chaque soumissionnaire est lié par sa soumission dès le dépôt de celle-
ci. Si malgré lui, on lui attribue le marché, le soumissionnaire ne peut pas le refuser sans
commettre une faute engageant sa responsabilité. L’administration n’est liée qu’à compter du
moment où l’autorité compétente pour signer le contrat approuve le résultat de l’adjudication.
L’administration reste toujours libre avec l’adjudicataire. Il existe deux modalités :

← l’adjudication ouverte : tous les candidats peuvent concourir.

← l’adjudication restreinte : ne peuvent soumissionner que les candidats agréés
par l’administration.

* L’appel d’offre : il suppose la publicité et la mise en concurrence. Il peut être ouvert ou

restreint. Il n’existe pas d’automatisme du choix du cocontractant, l’administration dispose
d’une liberté de choix plus grande. Les candidats disposent d’une soumission mais l’offre est
ouverte en séance non publiée et l’administration choisit l’offre la plus intéressante. Elle
prend en considération les garanties professionnelles du candidat. L’administration peut
organiser un concours pour éclairer son choix : cf. le marché d’architecture. L’administration
doit respecter l’égalité entre tous les candidats. L’administration doit examiner toutes les
offres, on ne peut pas écarter une offre, sans l’avoir examiner. Le bureau d’appel d’offre va
faire une proposition à l’autorité compétente pour contracter donc l’administration reste libre.
Cependant, si l’administration contracte, elle doit le faire avec le candidat dont l’offre a été
retenue. Dès qu’un candidat a proposé une offre, il est lié. L’administration doit respecter
l’égalité entre les candidats et donc engage sa responsabilité si elle évince illégalement
certains candidats. Le candidat aura droit à dommages et intérêts s’il apporte la preuve qu’il a
perdu une chance sérieuse d’apporter le marché. Le Conseil d'Etat indique que
l’administration ne peut pas créer une discrimination sans rapport avec la réglementation des
marchés et selon l’arrêt de Juillet 1994, le Conseil d'Etat déclare illégal l’attribution
préférentielle dans un marché aux entreprises locales.

* Les marchés négociés : il faut voir les marchés de gré à gré, l’administration met en
compétition tout ce qu’elle estime apte à exécuter correctement les marchés. Il n’y a pas de
formalisme mais un libre choix du cocontractant. Une mise en concurrence doit cependant
être organisée. Ce marché négocié peut-être passé lorsque l’administration n’a pas la
possibilité de choisir. Lorsqu’il est nécessaire d’utiliser un brevet d’invention. Ces marchés
négociés prévoient un risque de favoritisme donc le code prévoit toutes les hypothèses dans
lesquelles on peut y recourir. Pendant longtemps, le procédé habituel de passation dans le
marché était l’adjudication ouverte. Le problème est la possibilité de fausser la concurrence
surtout quand les professionnels s’entendent entre eux. L’autre différence est que l’offre la
plus basse n’est pas forcément la plus avantageuse. C’est pourquoi depuis 1956 pour l’état, et
depuis 1971 pour les collectivités locales, l’adjudication et l’appel d’offre ont été mis sur pied
d’égalité. Dans la pratique, cela relève d’une régression de l’adjudication. La concurrence est
beaucoup plus réglementée et le traité de Rome organise la mise en concurrence dans
l’entreprise au sein de la C.E.E. pour tous les marchés de travaux et de fournitures dépassant
certains montants. La loi de Janvier 1992 transpose en droit interne la directive de 1989 qui
prévoit une procédure de suspension de la passation dans les marchés qui apparaissaient
comme illégaux au regard du droit communautaire mais on constate des différences entre la
pratique et la théorie.

Toutes les atteintes à l’égalité pour les candidats, les stipulations contractuelles quand il y a
une passation du contrat privé de l’administration, sont discutées. Mais en pratique, c’est un
contrat d’adhésion. Dans le contrat administratif, au contraire la fixation unilatérale des
clauses pour l’administration est la règle. Il y un cahier des charges annexé au contrat
proprement dit qui définit les conditions. Dans les marchés, il comprend deux séries de
documents : les documents généraux et les documents particuliers. Les documents généraux
sont valables pour tous les marchés d’une même catégorie : cahier des clauses administratives
générales et le cahier des clauses techniques générales.

Le premier fixe les dispositions applicables à tous les marchés de même nature passé pour un
service. Les documents sont permanents. Ils n’ont aucun caractère réglementaire, leur force
obligatoire provient de leur incorporation à un contrat donné. Le second fixe les dispositions
techniques applicables à tous les marchés d'un service portant sur des travaux ou des
fournitures de même nature. Les documents particuliers fixent les clauses administratives et
techniques applicables à chaque marché.

§2. L’exécution des contrats administratifs.

A.    L’exécution normale du contrat.

L’administration a le droit d’exiger de son cocontractant l’exécution de ses obligations telles

qu’elles sont prévues au contrat. Le cocontractant doit exécuter personnellement son contrat.
Cependant, il est admis que le cocontractant puisse faire appel à des sous traitants, ce qui
entraîne que le contrat est passé entre les sous traitants et les entrepreneurs.

Ces contrats sous traités doivent être autorisé par l’administration. La seule hypothèse dans
laquelle le contractant est délié, est celle de la force majeure définie traditionnellement par
l’élément antérieur et imprévisible. Si la force majeure fait disparaître l’objet même du
contrat, il est résilié de plein droit. Dans les autres cas, le cocontractant pourra se prévaloir de
la force majeure pour demander au juge de résilier celui-ci.

Quelles sont les prérogatives de l’administration ? Elle a toujours le droit de diriger ou

contrôler les opérations d’exécution, elle peut exiger de lui tous les renseignements utiles
s’agissant de travaux publics de l’Etat, les ingénieurs dans les ponts et chaussés ont le libre
accès aux chantiers selon l’ordre de service à l’entrepreneur. L’administration peut imposer
des modalités d’exécution non prévues au contrat. Elle peut aussi contrôler la mise en œuvre
des matériaux. Elle peut modifier unilatéralement les obligations de son cocontractant et
augmenter les prestations prévues à l’origine et les diminuer. Elle dispose d’une prérogative
exorbitante de droit commun. L’administration le peut dans les contrats administratifs.
Les exigences de l’intérêt général peuvent varier. Elle ne saurait être mise en échec par des
règles immuables. L’administration peut réduire, accroître les obligations de ses
cocontractants. Cette règle a été posée par le Conseil d’Etat dans l’arrêt du 10.01.1902, Gaz
de Ville les Rouen, où des contrats avaient été passés entre la ville et les concessionnaires
d’éclairage devant éclairé à l’origine grâce au gaz. Avec l’apparition de l’électricité, la ville
décide de changer l’éclairage, il y a alors modifications dans tous les contrats de concession
pour obliger les concessionnaires à s’adapter.

Or cela nécessite des travaux importants et des frais financiers lourds et dans un premier
temps, la concession a refusé de modifier le contrat. Le Conseil d'Etat a décidé que
l’administration cocontractante peut modifier unilatéralement le contrat ayant-droit à une
indemnité représentant les frais supplémentaires, mais si le concessionnaire refuse la
modification, celle-ci peut résilier le contrat c'est à dire y mettre fin sans réserver d’indemnité,
un nouveau contrat sera alors fait.

On trouve la même solution dans l’arrêt du Conseil d'Etat, 21.03.1910, Cie générale des
tramways où une ville en extension peut imposer à un concessionnaire de transport de créer
une nouvelle ligne. Cette règle revêt une portée générale affirmée dans l’arrêt du Conseil
d'Etat, 02.02.1983, Union des transports publics urbains.

Cependant, l’utilisation de ce pouvoir est enfermée dans certaines limites par le juge, ce qui
s’explique puisque le contrat n’aurait plus aucune valeur. La modification unilatérale du
contrat doit être fondée sur la nécessité d’adapter le service à une situation nouvelle. Au delà
d'un certain volume de modification, le cocontractant peut demander au juge de résilier le
contrat. S’il estime qu’il n’est plus apte, il peut demander de résilier le contrat.

La dernière limite est que l’administration ne peut jamais modifier unilatéralement les
avantages financiers accordés aux cocontractants. En tout état de cause, en cas de
modifications unilatérales, le cocontractant a droit à une contrepartie financière. Si
l’administration demande à un entrepreneur de faire des travaux, il a le droit d’obtenir le
paiement pour la différence.

Toutes ces mesures prisent par l’administration sont en principe insusceptibles d’être annulées
par le juge administratif. Elles ouvrent seulement droit si elles sont injustifiées au versement
de dommages et intérêts. Ce principe remonte au 19 ème siècle et il est maintenu fermement par
la jurisprudence. Dans l’arrêt du Conseil d'Etat, du 24.11.1972, Société de Nettoyage de
Fontainebleau, la modification la plus grave est la résiliation du contrat. Si l’intérêt général
commande la résiliation, le cocontractant n’est pas compétent pour annuler la résiliation du
contrat.

Ce principe connaît une dérogation dans l’hypothèse de contrats qui entraînent pour le
cocontractant d’importants investissements financiers. C’est le cas des concessions
d’autoroutes où l’on fait des frais importants. Dans ce genre de concession, le cocontractant se
rembourse de ces dépenses grâces aux redevances versées aux usagers. Il est nécessaire qu’il
ait exploité ces autoroutes suffisamment longtemps. Il est impossible de résilier le contrat tant
que le cocontractant n’a pas récupérer ses frais.

B.    L’hypothèse de faute dans l’exécution du contrat.

Il n’est pas exécuté normalement, l’une des deux parties commet une faute dans ses
obligations contractuelles.

@. Si c’est l’administration qui a commis une faute.

Le particulier est tenu à continuer de faire ses obligations (exception au droit commun). Le
cocontractant peut seulement saisir le juge administratif et en cas de faute très grave de
l’administration, le cocontractant peut demander de résilier le contrat au tort de
l’administration.

@. Si c’est le particulier qui a commis une faute.

Le cocontractant de l’administration peut commettre toutes sortes de fautes :

← retard dans l’exécution du contrat.

← négligence.
← malfaçon.
← fraude.

Il y a des gammes de sanctions en cas de commissions d’une de ces fautes. Les sanctions sont
orientées vers la réparation du dommage subi et dans l’exécution effectivement correcte du
contrat. Ces sanctions lui appartiennent de plein droit même si elles ne sont pas prévues par le
contrat. L’administration peut toujours adapter les sanctions non appropriées aux
manquements. Ce principe résulte d'un arrêt du Conseil d'Etat, Desplanques du 31.05.1907 où
l’administration applique la sanction unilatéralement sans avoir à saisir le juge.
L’administration sanctionne après la mise en demeure dans un délai fixe : c’est le privilège du
préalable qui réapparaît et la décision exécutoire caractéristique de puissance publique.

L’exercice des prérogatives constitue une obligation pour l’administration, le juge

interdit à l’administration d’y renoncer. Si l’administration saisissait le juge, on rejetterait la
demande comme irrecevable. Ce principe ne connaît qu’une exception en matière de
concessions de services publics : la déchéance du concessionnaire qui peut être prononcée
par le juge et qui s’explique par la gravité. Que peut faire de son côté le cocontractant
sanctionné ? Il peut simplement saisir le juge pour lui demander l’indemnité si elle est jugée
injustifiée par le juge du contrat qui n’aura pas le pouvoir d’annuler la sanction.

Quelles sont les sanctions possibles ? Elles sont au nombre de 3 :

← Pécuniaires : quelques fois, elles sont stipulées au contrat : cas des pénalités de
retard : telle somme par jour de retard qui joue automatiquement. Pécuniaires
également si l’administration ne subit un dommage que dans l’exécution du contrat :
pénalités calculées en fonction du dommage subit.
← Les sanctions qui ont pour but d’assurer l’exécution du contrat malgré la
défaillance du cocontractant : l’administration va se substituer à lui ou lui substituer
un tiers. Dans cette hypothèse, l’administration prend l’exécution en main aux frais du
cocontractant défaillant supportant les risques de l’exécution. On parle alors de mises
en régie d’exécution par défaut, et pour les concessions de mise sous séquestre.
← Les sanctions qui mettent fin aux contrats sans indemnisation du
cocontractant : résiliation aux torts du cocontractant et pour la concession :
déchéance du concessionnaire.
Le juge a rappelé que quelle que soit la sanction, les droits de la défense doivent être
respectés. Le cocontractant doit être informé de la sanction que l’administration envisage
prononcé dans un délai suffisant pour assurer sa défense. Le juge administratif contrôlera le
bien fondé de la sanction. Même si elle est mal fondé, au mieux, ce sera les dommages et
intérêts.

§3. Le principe de l’équilibre financier du contrat.

A.    Les droits du cocontractant.

Lorsque le contrat s’exécute de façon normale, le cocontractant dispose de deux séries de

droits :

Les droits aux prérogatives de puissance publique que l’administration peut mettre à sa
disposition pour faciliter l’exercice de ses obligations. Ainsi, le cocontractant a le droit de
percevoir sur les usagers des taxes en contrepartie des services qu’il leur rend (autoroute). Les
entrepreneurs de B.T.P. ont le droit d’occuper le terrain privé.

Dans certaines hypothèses, le cocontractant peut recevoir un monopole de droit,

l’administration doit laisser dans certaines hypothèses les prérogatives de puissance publique
qu’on lui a confié. Le cocontractant a droit au paiement du prix convenu. Le contrat fixe les
bases de la rémunération qui constitue la contrepartie des obligations du particulier. Le prix
peut être prévu de différente manière :

Il est fixé dans le contrat de façon définitive : contrat à prix ferme. Pour d’autres, ce sont des
rémunérations modifiables en fonction des références prises au contrat. Enfin, la rémunération
peut être affectée à des clauses de variation : prix révisable. Le prix n’est en principe du au
cocontractant qu’une fois que les obligations de celui-ci sont entièrement remplies : principe
de comptabilité publique.

Ceci permet à l’administration de vérifier que les fournitures commandées correspondent bien
à celles données. Il y a des avances sur frais : de nombreux aménagements ont été fait avec
une série de textes dans le code du marché public : avances ou acomptes versés. Ces
dispositions échappent au pouvoir de modification unilatérale de l’administration.

B.    Le principe d’équilibre financier du contrat.

On estime que la rémunération du contrat ne doit pas être fixée par le contrat mais modulé sur
les charges réelles qui pèsent sur le cocontractant. Cette idée est à la base de la théorie des
suggestions imprévues : si le cocontractant rencontre des difficultés extérieures à la volonté
des parties, et imprévisibles, il doit en être indemnisé. On trouve à la base l’intérêt général. Si
le cocontractant se heurte à des difficultés imprévues, l’intérêt général est compromis. Ce
principe se dégage dans deux théories : la théorie du fait du prince et la théorie de
l’imprévision.

@. La théorie du fait du prince.

L’administration utilise ses prérogatives à l’encontre du cocontractant. La puissance publique

(prince) aggrave par son fait les conditions d’exécution du contrat. L’administration peut être
tenue d’indemniser le cocontractant, indemnisation qui sera intégrale, c'est à dire égale au
préjudice subit. Il faut remarquer que l’aggravation du contrat est le fait de l’administration
mais aussi de la puissance publique mais également d’une autre personne publique.

Selon que la mesure prise émane de la personne publique cocontractante, la jurisprudence est
nuancée selon que la mesure en cause est une mesure à caractère général ou à caractère
individuel. Ces mesures peuvent rendre difficile une mesure d’exécution du contrat. Si le
maire de la commune établit des interdictions de circulation, c’est une mesure d’ordre général
qui peut indisposer le cocontractant.

La théorie du fait du prince joue toujours lorsque la personne publique contractante use de son
pouvoir unilatéral du contrat. La jurisprudence qui assimile l’hypothèse où cette même
personne publique prend une mesure qui aggrave les charges de son cocontractant, à une
mesure individuelle prise non pas sur la base du contrat mais à un autre titre. Ainsi, on trouve
l’arrêt du Conseil d'Etat du 02.02.1983 Union des transports publics urbain.

A l’inverse, la théorie ne joue jamais lorsque la mesure qui alourdit émane d’une autre
personne publique que la personne publique contractante. C’est le cas pour un décret. L’aléa
administratif est assimilé à un aléa économique, événement où pourra s’appliquer la théorie
de l’imprévision.

Enfin, elle peut parfois jouer lorsque la personne publique contractante a une répercussion
directe sur l’un des éléments essentiels du contrat. Ce pourrait être le cas pour un contrat
passé par l’état d’une mesure telle que la création d'une taxe frappant de matière première un
des éléments essentiels du contrat.

@. La théorie de l’imprévision.

C’est l’aléa économique qui est pris en considération. Au cours de l’exécution d'un contrat qui
se poursuit sur une certaine durée, des bouleversements économiques viennent imposer au
cocontractant une surcharge. Il peut toujours exécuter le contrat mais l’exécution qui reste
possible devient désastreuse. La jurisprudence a élaboré cette théorie pour éviter la ruine.
Cette théorie est élaborée dans l’arrêt du Conseil d'Etat du 24.03.1916, Cie Gaz de
Bordeaux.

Les faits sont assez simples puisque du fait de la Première Guerre Mondiale, le prix du
charbon avait subi une telle hausse que les concessionnaires du gaz ne pouvaient plus faire
d’exploitation au prix du contrat car cela leur revenait trop cher. Le juge administratif a
estimé que la ruine du cocontractant où de telles circonstances demeuraient sans effet, serait
de nature à compromettre la nécessaire continuité du service fournit. Le juge a construit cette
théorie qui partage l’aléa économique entre les deux contractants. La personne publique verse
à son cocontractant une indemnité qui lui permet de poursuivre l’exploitation, donc elle
partage l’aléa économique.

Quand y a-t-il imprévision ? Il y a trois conditions :

← Les contractants n’ont pas pu raisonnablement prévoir les faits qui

bouleversent la situation. C’est un caractère exceptionnel puisque la Guerre
Mondiale, en l’espèce, instaure une grave crise économique.
← Ces faits doivent être indépendants de la volonté des contractants.
 ← Ces faits doivent provoquer un bouleversement dans les conditions
d’exécution du contrat. Ne suffisent pas la disparition des bénéfices ! Il faut que la
gravité du déficit et sa persistance entraîne ce que le cocontractant a pu et même dû
prévoir lors de la passation du contrat. Le juge va fixer les prix limites que sont les
marchés de hausse, raisonnablement prévisible dont le dépassement ouvre la situation
d’imprévision.

Les événements générateurs d’imprévision peuvent être des événements politiques, des
phénomènes naturels, l’intervention de l’autorité publique qui n’est pas l’autorité contractante
et qui intervient de manière générale telle une dévaluation monétaire ou une mesure de
blocage des prix. Le cocontractant peut se prévaloir de la théorie de l’imprévision vis-à-vis de
la personne publique avec qui il a contracter. La personne publique contractante ne peut pas
elle se retourner contre la personne publique dont émane la commune. C’est le cas dans l’arrêt
du Conseil d'Etat, 15.07.1949, Ville d’Elboeuf.

Quels sont les effets ? C’est l’idée selon laquelle un contrat ne peut plus régir une situation
qui le dépasse, on entre dans une période extra contractuelle : on est mis en parenthèse
pendant un certain temps. Les parties doivent essayer de réaliser entres elles un accord, c’est
alors le juge qui fixera les règles qui vont s’appliquer dans une période extra contractuelle. Le
contrat subsiste, les cocontractants sont tenus d’exécuter. S'il y a une interruption, il y a perte
de tout droit à indemnité selon l’arrêt du Conseil d'Etat du 08.05.1911, Société Propétrole.

A l’égard de l’administration, l’application de la théorie ne fait que mettre en œuvre

l’équilibre financier du contrat. Le contrat peut-il être adopté et de quelle manière ? Cette
obligation se concrétise dans l’indemnité de l’imprévision versé de la personne publique à son
cocontractant, elle n’est jamais égale à la totalité des pertes subies (charges extra
contractuelles).

On retient un équilibre global. En moyenne, l’administration verse des indemnités

d’imprévision qui correspondent à 90-95% de la charge extra contractuelle. Cette situation est
conçue comme essentiellement temporaire : permettre au cocontractant d’exécuter le contrat.
Si les conditions économiques se consolident, le déficit va prendre un caractère définitif :

← Soit les parties décident de conclure un nouveau contrat.

← Soit s’il est impossible de redresser les situations, l’une des deux parties met
fin à un contrat qui ne peut plus être exécuté selon la jurisprudence du Conseil d'Etat
du 02.12.1932, Cie des Tramways de Cherbourg.

Depuis, en raison de l’instabilité monétaire, ont été inclus des clauses qui assurent à
l’adaptation des contrats pour les fluctuations économiques. Il y a certains renouvellements
selon la décision du 12.03.1976, département des Hautes Pyrénées, où le Conseil d'Etat a
accepté une indemnité d’imprévision après la fin d'un contrat. Ainsi, le lien entre la théorie de
l’imprévision et le principe de continuité du service public n’exclut pas la mise en œuvre de la
théorie pour des raisons d’équité.

§4. La fin du contrat administratif.

Il y a différentes manières ! Normalement, la fin se fait par l’exécution des obligations des
parties : marchandises livrées, bâtiments construits, terme expiré. Le contrat peut également
se terminer par la volonté commune des parties. Le contrat peut s’achever par l’effet de la
force majeure. Il existe en revanche d'autres procédés tels que la résiliation prononcée soit
par le juge soit par l’administration elle-même.

A.    La résiliation par l’administration.

Elle résilie unilatéralement en dehors même des hypothèses où le contrat lui reconnaît ce
pouvoir. Cette résiliation peut s’opérer dans deux séries d’hypothèses : sanction qui a lieu en
cas de faute grave du cocontractant. Cela est possible, sauf dans le cas des concessions.

La résiliation peut également intervenir alors que le cocontractant n’a commis aucune faute,
l’administration résiliant le contrat dans l’intérêt général. La jurisprudence reconnaît que si
l’intérêt général l’exige, l’administration peut toujours mettre fin au contrat conclu par
décision individuelle ou même par voie de mesures générales : adapter l’action de
l’administration.

On indemnise intégralement son cocontractant par la théorie du fait du prince (Conseil

d’Etat,02.05.1958, Distillerie Magnac Laval). Dans le cas de la concession, on dit que
l’administration rachète la concession (Conseil d’Etat,02.02.1987, Assemblée Société TV6).
La résiliation du contrat est toujours possible et toute clause du contrat de nature à faire
obstacle à l’exercice de ce pouvoir de l’administration est nulle. Il y a une nécessité de
fonctionnement du service public (Conseil d’Etat,06.05.1985, Eurolat). Enfin, il faut signaler
que l’administration puisse résilier si son cocontractant lui-même le lui demande : résiliation
pure et simple, il n’y a aucune indemnité si l’administration n’a commis aucune faute.

B.    La résiliation par le juge.

Dans certaines hypothèses, c’est le juge qui peut résilier à la demande du particulier. Il saisit
le juge en cas de faute de l’administration. On demande au juge de prononcer la résiliation.
L’administration doit indemniser le cocontractant. Le particulier peut demander la résiliation
lorsque les modifications sont trop importantes. Enfin, le particulier peut demander de résilier
le contrat dans certaines hypothèses de force majeure.

C’est le cas pour les concessions de services publics, la déchéance ne pouvant être prononcée
que par le juge. L'administration est autorisée à renoncer à son pouvoir de résiliation. Dans
certains cas, le juge peut être saisit indifféremment par d’autres parties. C’est l’hypothèse de
l’imprévision lorsque l’équilibre économique du contrat apparaît bouleversé.
LES BUTS DE LA POLICE ADMINISTRATIVE

L’autorité publique doit tracer les limites de l'activité des particuliers en définissant les
garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés. Il appartient au
pouvoir exécutif de compléter et préciser ces prescriptions essentielles.

La police administrative regroupe l’ensemble des interventions de l’administration qui tente à

imposer à la libre action du particulier la discipline qu’exige la vie en société dans le cadre
fixé par le législateur. On retrouve la distinction entre le point de vue matériel et le point de
vue organique. Le langage courant utilise le mot police pour désigner l’ensemble du personnel
qui constitue le service public au sens organique. En temps qu’activité, la police n’est pas un
service public au sens matériel. La police et le service public se rapprochent sur d’autres
points :

← La police peut être amenée à rendre des services (secours) ; aussi il ne faut pas
les confondre, les deux restent distincts.
← La police vise les comportements privés des particuliers. Toutefois, les agents
de l’administration sont soumis à certaines des prescriptions de police.

La police administrative est caractérisée par sa nature préventive, on la distingue ainsi de la

police judiciaire.Ce caractère préventif sert à différencier la police administrative de la police
judiciaire : prévenir les atteintes à l’ordre public. Il faut définir cette notion.

§1. Le caractère préventif de la police administrative.

Dans la pratique, la différence entre la police administrative et la police judiciaire est

essentielle puisque les autorités compétentes ne sont pas les mêmes. L’une incombe au
pouvoir exécutif, l’autre au pouvoir judiciaire. Les règles juridiques applicables sont
différentes et les juridictions compétentes également : juridiction administrative et juridiction
judiciaire.

Elles se distinguent par leur but : préventive pour éviter les troubles pour la police
administrative tandis que la police judiciaire tend à la répression pénale lorsqu’une infraction
a été commise, son rôle est de la constater, d’en identifier les auteurs et de réunir les preuves
afin de préparer la répression pénale.

Cette distinction a été posé dans l’arrêt du Tribunal des Conflits, 07.06.1961, Consort
Noualek. Il faut remarquer un point : la police administrative n’a pas seulement un rôle
préventif, elle se poursuit pour rétablir l’ordre. Ainsi, si le préfet a interdit le déroulement
d’une manifestation, si elle a lieu, le préfet donne l’ordre de dissoudre.

Dans la pratique, il est difficile de différencier la police administrative et la police judiciaire

parce qu’il existe une certaine identité du personnel. Ce sont les mêmes personnes, les mêmes
agents qui interviennent au titre de la police administrative et de la police judiciaire. Ainsi,
l’agent au carrefour est un agent de la police administrative et l’agent qui met un pouvoir est
un agent de la police judiciaire. Les autorités de police sont les mêmes. Il faut en cas de litiges
préciser si l’autorité et l’agent sont intervenus au titre de ces pouvoirs administratifs ou
judiciaire.
Le second élément est que la police administrative et la police judiciaire peuvent aussi bien
avoir un caractère préventif que répressif. La police administrative est mise en œuvre afin
de faire cesser des troubles qu’elle devait empêcher. La police judiciaire peut prévenir un
conflit (Tribunal des Conflits, 27.06.1955, Dame Barbier). L’autorité de police avait appris
que des malfaiteurs allaient commettre une infraction. Le Tribunal des Conflits va estimer que
les décisions et opérations constituent des mesures de police judiciaire en espèce, même si le
piège avait échoué et qu’aucun flagrant délit n’avait été constaté.

Constitue une opération de police judiciaire : l’intervention de la police alors qu’on ne sait
même pas si l’infraction sera commise, il suffit d’une possibilité que cette infraction soit
commise (Tribunal des Conflits, 15.07.1968, Consorts Tayeb). Un passant avait attiré
l’attention d'un agent de la police judiciaire sur un individu qui avait un comportement de
nature à commettre un délit. L’officier de police interpelle l’individu, il se sauve, tire sur
l’individu et le blesse mortellement. Le Tribunal des Conflits dit que « l’officier de police en
poursuivant un suspect dont la fuite lui a fait croire que c’était un malfaiteur, en faisant feu, a
fait un acte de police judiciaire ». Cette interpellation constitue une mesure de police
judiciaire, peu importe que l’individu se soit enfuit et que le soupçon ne puisse exister. En
tirant, il y a commission d'une infraction déterminée.

Dans la décision du Conseil d'Etat du 08.03.1963, Mazetti, le Conseil d'Etat relève que « le
dommage (la détérioration d'un magasin) est causé par une opération de police judiciaire », la
vitrine était détériorée par le choc d’une voiture conduite par une personne poursuivie et
blessée par un agent de police.

Dans la décision du Tribunal des Conflits du 09.06.1986, François et Seltier, un gardien de

la paix a cru, sur la voie de renseignements transmis par un officier de police, qu’avait été
volé une voiture. Il fait feu sur la voiture et donc sur Mr François alors qu’il croyait que
c’était un délinquant, c’est un acte de police judiciaire.

L’infraction déterminée peut être constituée par une commission de faits qui ne sont plus
délictueux. Ainsi, un stationnement irrégulier, un agent de police dresse un procès verbal :
enlèvement et mise en fourrière en croyant que c’est irrégulier : acte de police judiciaire car il
a cru en l’existence d’une infraction et a eu l’intention de la réprimer. Si le véhicule est
endommagé pendant son enlèvement à la fourrière, la mise en fourrière est un acte de police
judiciaire. Si le véhicule est endommagé pendant sa garde à la fourrière, les dommages sont
réparés par la juridiction administrative.

Le critère précis de distinction est le but de la décision et l’opération de police à qualifier ! Ce

critère est posé dans l’affaire Noualek, où une personne qui se trouvait à sa fenêtre avait été
blessée par une balle perdue au cours d’une opération de maintient de l’ordre. On trouve cela
aussi dans la décision du Conseil d'Etat du 11.05.1961, Consorts Baud. Le juge recherche si
l’opération est en relation avec une infraction pénale déterminée. Si oui, c’est un acte de
police judiciaire ; si non, c’est un acte administratif (Noualek). Peu importe que l’infraction
soit commise ou non, réelle ou supposée. La jurisprudence fait prévaloir la réalité sur les faux
semblants.

Le juge requalifie des mesures présentées comme judiciaires alors qu’elles sont
administratives. C’est ce qu’on a vu dans la décision Société Le Monde et Fraupart où le
préfet croit prendre une mesure de police judiciaire alors que c’est une mesure de police
administrative.
La situation est opacifiée : une opération de police judiciaire peut déboucher sur une opération
de police administrative. C’est le cas de l’enlèvement et la mise en fourrière du véhicule. S’il
relève le numéro de voiture si elle n’est pas arrêtée, c’est un acte de police judiciaire.

On trouve la décision du Tribunal des Conflits du 05.12.1977, Demoiselle Motsch, où

pendant l’été, de nuit, un contrôle d’identité est effectué à Cannes, sur la Croisette, ce sont des
mesures de police administrative. Dans l’espèce, le conducteur d’une voiture dans laquelle
avait pris place la demoiselle, force le barrage de police poursuit sa route et fonce sur un agent
de police motocycliste, ce dernier fait feu sur l’auto-stoppeur et la blesse. Il demande une
indemnité. Le Tribunal des Conflits dit que c’est un acte de police judiciaire après le
forcement du barrage. L’opération s’est transformée en opération de police judiciaire. Le seul
fait n’aurait pas changé de nature s'il avait tiré dès le forcement du barrage.

On trouve aussi la décision du Tribunal des Conflits du 12.06.1978, Société Le Profil, où

dans l’espèce, la caissière de cette société sortait de la banque où elle était venue chercher des
fonds, escortée par des gardiens de la paix. Un hold-up eut lieu et les malfaiteurs emportent la
mallette sans que la police intervienne. Les dirigeants de la société ont demandé réparation du
préjudice en raison de la mauvaise organisation de la protection de la caissière et l’inaction
des policiers de l’escorte. Deux actions sont possibles : administrative pour la protection et
judiciaire pour l’inaction.

Le Tribunal des Conflits va refuser de séparer. Il va relever que le préjudice résulte

essentiellement des conditions d’organisation de la protection de transport de fonds : la
juridiction administrative est compétente. Le Tribunal des Conflits ne tient pas compte de
l’inaction. Le commissaire du gouvernement faisait remarquer qu’il existe un moment où on
ne peut pas différencier la police administrative de la police judiciaire. Si les policiers se
lancent à la poursuite des malfaiteurs, cela devient de la police judiciaire. Si un policier tire
sur un des malfaiteurs, alors qu’il vient juste de dérober la mallette, c’est de la police
administrative. On pourrait encore plus distinguer car si le policier tire sur la main, c’est
administratif et s’il tire sur le pied, c’est judiciaire.

La société explique la jurisprudence du forcement de barrage : le Conseil d'Etat a toujours

estimé que l’action en responsabilité de la victime relève de juridiction administrative. On
trouve cela également dans deux décisions d’assemblée du Conseil d'Etat du 24.04.1949,
Consorts Lecourte et du 27.07.1951, Dame Aubergé et Dumont.

§2. La notion d’ordre public.

Il n’y a aucun rapport avec l’article 6 du code civil. L’ordre public se définit par 3 caractères :
principalement matériel, public et limité.

A.    Le caractère principalement matériel.

Il s’agit pour la police d’éviter les désordres visibles, seulement les manifestations extérieures
du désordre. L’immoralité n’est pas en elle-même un danger de police si elle n’est pas sur des
manifestations extérieures. Dans la décision du Conseil d'Etat du 29.01.1937, Société Z.E.D.,
l’immoralité peut entraîner l’intervention de la police du fait du scandale que peut entraîner
cette immoralité.
On trouve aussi l’évolution des moeurs. En effet, pour la police du cinéma, le Conseil d'Etat a
admis qu’un maire puisse interdire la projection d'un film en se basant sur son caractère
immoral (Conseil d’Etat,18.12.1959, Société des films Lutécia). Le maire d’une commune où
ont lieu des pèlerinages religieux peut interdire la projection d'un film par exemple.

B.    Le caractère public.

La police respecte le domicile privé et le for intérieur des personnes. Le maire doit intervenir
pour faire respecter la réglementation du bruit, de l’hygiène et de la sécurité. On trouve un
arrêt du Conseil d'Etat de 1935, Dame Baron, où en l’espèce le maire dresse un arrêté de
police municipal ordonnant la Dame Baron à respecter l’hygiène. Cette Dame a obtenu
l’annulation car le maire ne pouvait pas lui fixer le respect de l’hygiène mais pouvait lui dire
qu’elle devrait se séparer de tel ou tel animal.

C.    Un caractère limité.

L’ordre public se définit par une trilogie que l’on trouve dans la police municipale :
tranquillité, sécurité, salubrité. La tranquillité correspond au maintient de l’ordre dans la rue,
la lutte contre tous les troubles dans les lieux publics. La sécurité consiste en la prévention
des accidents, des fléaux humains et naturels. Enfin, la salubrité permet de sauvegarder
l’hygiène publique : salubrité des eaux, denrées... Il s’agit de lutter contre toutes les
pollutions.

Les exigences varient selon les époques et les lieux. Elles sont plus nombreuses que par le
passé. Ont été incluse dans l’idée de sécurité, celle de commodité et de facilité de la
circulation. Toutes par une série d’arrêté municipaux tels que l’institution de couloir de
circulation réservé à certaines véhicules. On peut toujours interdire d’utiliser certaines voies
de stationnement ou seulement à certaines heures. Des mesures plus radicales ont été prise : la
création de voie piétonne. Il a été admis l’interdiction de stationnement, l’institution de
stationnement réservée, le stationnement payant.

Le Conseil d'Etat dans sa décision du 22.02.1974, I.D. indique que le stationnement payant ne
doit pas porter atteinte à la liberté d’accès des immeubles voisins et il doit exister une
propension au stationnement payant par rapport au gratuit par quartiers en principe. Le
Conseil d'Etat a admis aux exploitants d’auto-école de disposer d'un garage.

La seconde remarque est de savoir si on doit faire rentrer dans l’ordre public d’autres
éléments ? L’ordre public se résume-t-il au maintient de sécurité, salubrité et santé publique ?

Le maire est chargé du maintien du bon ordre. Certains arrêts du Conseil d'Etat ont admis
que la police pouvait légalement poursuivre un but d’esthétique. Ainsi, la décision du Conseil
d'Etat du 03.06.1968 de la Société Usine Renault indique la légalité d’une réglementation
municipale des enseignes publiques dans l’intérêt public. Dans la décision du Conseil d'Etat
du 14.03.1941, Cie nouveau chalet de nécessité, il précise qu’est légale une réglementation
municipale qui réserve l’affichage au seul concessionnaire municipal dans l’intérêt esthétique
pour chercher à protéger l’environnement et le paysage.

Maintenant, la jurisprudence semble orientée différemment, on peut citer un arrêt du Conseil

d'Etat du 18.02.1972, la chambre syndicale des entreprises artisanales des bâtiments de
Haute Garonne qui annule un arrêté municipal réglementant les différents types de
monuments funéraires qui seraient accepté dans le cimetière de la commune. C’est un arrêt
d’espèce. Dans cet arrêté, le maire avait prévu qu’avant l’édification, il fallait obtenir une
autorisation du maire : atteinte à la liberté. Les autorités de police générale ne pourraient plus
intervenir sous le plain d’esthétique car le législateur est intervenu. Il existe maintenant des
législations sur l’affichage, la publicité, les enseignes, les protections des sites et des
monuments historiques.

La troisième remarque est que l’ordre public peut inclure l’ordre moral. La jurisprudence
admet que les pouvoirs de police puissent être utiliser pour prévenir ou faire cesser des
troubles de circonstances que les faits publics pourraient provoquer.

Dans la décision Geoffrey du 30.09.1960, le Conseil d'Etat reconnaît la légalité d'un arrêté
municipal pour interdire une maison meublée portant atteinte à l’ordre public et générateur de
troubles à l’ordre public. Dans la décision Broutin du 19.06.1974, le Conseil d'Etat reconnaît
la légalité de l’interdiction de certaines dénonciations à des voies privées, contraire à l’ordre
public et à l’ordre moral.

Il existe une très nombreuse jurisprudence pour les films. Le Conseil d’Etat a toujours admis
que même si un film a obtenu un visa ministériel indispensable à sa projection, le maire peut
interdire en utilisant ses pouvoirs de police dans deux cas :

← la projection est susceptible de troubles matériels c'est à dire dans le but de

tranquillité publique,
← la projection est de nature préjudiciable à l’ordre public en raison du caractère
immoral du film et de l’existence de circonstances particulières locales (Conseil
d’Etat,18.12.1959, Société des films Lutécia).

Le Conseil d'Etat va plus loin dans un arrêt d’assemblée du 27.10.1995, Commune de

Morsan sur Orge et ville d’Aix en Provence, où il a légalisé des arrêtés municipaux
interdisant une attraction appelée le « lancers de nains ». Les tribunaux administratifs avaient
en majorité rejeté les demandes en annulation des arrêtés du maire.

Le Conseil d'Etat reconnaît la légalité des arrêtés d’interdiction. Les tribunaux administratifs
s’étaient fondés sur l’absence de circonstances locales particulières mais estimaient qu’elles
ne justifiaient pas l’interdiction, c’est plus le principe du respect de la dignité de la personne
humaine qui est une des composantes de l’ordre public. Il affirme qu’une autorité municipale,
même en présence de circonstances locales peut interdire une attraction qui porte atteinte à
cette dignité.

Le Conseil d'Etat fait valoir ensuite que « son objet même qui consiste à utiliser comme un
projectile une personne affectée d'un handicap physique porte atteinte à la dignité humaine ».
Le Conseil d'Etat met de coté l’exigence de circonstances locales particulières. Certains
commentateurs ont constaté qu’il vaut mieux laisser aux maires l’intervention.

La quatrième remarque vient du fait de se demander si l’ordre public constitue la protection

des individus contre lui-même ? Peut-on prendre une mesure de police interdisant un
comportement qui peut être nuisible que pour elle-même ? C’est le cas de la ceinture de
sécurité ou du port du casque pour la moto.
Le premier ministre par un décret du 22.06.1973 avait imposé aux conducteurs de véhicule à
deux roues le port d'un casque et la ceinture de sécurité aux voitures. Les tribunaux judiciaires
ont été amenés à s’interroger sur la question. Ce décret était-il légal ? Pour les uns, il l’était
car il entraînait une diminution financière et matérielle des accidents de la route. Pour les
autres, il ne l’était pas car c’était un caractère contraignant et exclusif de tout danger.

La Cour de Cassation a estimé le décret légal dans un arrêt qui ne contient presqu’aucune
motivation dans la décision de la chambre criminelle du 20.03.1980. Le Conseil d'Etat dans
une décision du 22.01.1982, Association auto défense, dit que cette mesure a pour objet de
réduire les conséquences des accidents de la route. On peut se demander si la protection des
individus contre eux-mêmes est un but de police ou l’obligation serait-elle de nature à
protéger d’autres tiers usagers de la route.
LES PROCEDES DE POLICE

Ils sont de deux types :

← la police administrative générale : d’ordre public : détenteur : le premier

ministre, préfet, président du conseil général, maire.
← la police administrative spéciale : détenteur : texte en général le préfet du
département mais aussi par toutes les autorités que le législateur jugera.

§1. La police administrative générale et la police administrative spéciale.

Quand une autorité administrative est responsable du maintient de l’ordre public, elle dispose
de ce fait d'un ensemble de compétences des moyens d’action : la politique générale.

Mais en outre, certains textes prévoient qu’en vue de prévenir des désordres dans un domaine
bien défini des moyens plus précis adaptés sur un plan plus technique à ce domaine : police
spéciale. Elle s’applique soit à une catégorie d’individu (police nomade, étrangère) soit à une
branche d’activités (chasse, établissements classés sous la protection de l’environnement,
pêche, ruine). Certaines polices spéciales se déterminent par leurs buts qui débordent la
définition traditionnelle de l’ordre public : police de cinéma où le ministre qui délivre le visa
d’exploitation dispose de pouvoirs qui permettent d’interdire un film, taxe à un distributeur, à
des âges (-12 ans, -16 ans, -18 ans).

D’autres polices spéciales sont encore plus précise : pêche côtière, quotas de pêche. Les
polices spéciales se distinguent par la détermination de l’autorité compétente, attribuée à une
autorité de police différente de celle qui serait normalement compétente : la police des gares
et aérodromes appartenant au préfet. Lorsque cette police est confiée à une autorité qui ne
détient aucun pouvoir de police générale. C’est le cas des polices des étrangers (ministre des
affaires intérieures).

La police administrative spéciale se différencie par les procédures auxquelles l’exercice est
assujetti : procédures spéciales. C’est l’exemple d'un immeuble qui menace de s’effondrer, le
maire va prescrire en prenant un arrêté de péril d’effectuer tous les travaux propres à prévenir
le danger. Le maire fera effectuer les travaux avec l’argent du propriétaire et s’il ne se
conforte pas, il y aura démolition. Il y a la police des installations classées pour les
établissements qui présentent un caractère dangereux ou insalubre voire nuisible à
l’environnement. Cette police appartient au préfet.

§2. Les procédés de la police générale.

Elle procède de 3 façons d’action :

← La réglementation : l’administration de police utilise son pouvoir

réglementaire pour imposer à tous des dispositions générales restrictives de libertés et
sanctionnées pénalement. C’est l’existence de la sanction pénale qui donne au
règlement de police son caractère propre.
← Les décisions individuelles de police se forment sur un caractère général :
l’interdiction d’une manifestation, l’injonction, la décision écrite, verbale, gestuelle,
les signaux mécaniques.
 ← La coercition : l’usage de la force matérielle pour prévenir ou mettre fin à un
désordre. L’exécution de police y trouve un principal champ d’application.

§3. Les diverses autorités de police.

Le premier ministre prend des règlements de police applicable à tout le territoire national
consacré par le Conseil d'Etat (Labonne, 1919 : Président de la République). Le premier
ministre peut renvoyer les modalités d’application des arrêts ministériels, il détermine les
précisions à prendre (Bouvet de la Maisonneuve).

Il faut voir le ministre de l’intérieur : aucune compétence propre en matière de police. Il joue
cependant un rôle important parce que tout le personnel de police d’état est placé sous son
autorité par la direction de la police nationale. Le ministre de l’intérieur peut donner aux
préfets des instructions pour leur pouvoir de police (car c’est le supérieur hiérarchique).

Le préfet de département reste l’autorité de police la plus simple : responsable du maintient de

l’ordre dans son département. Le décret du 14.03.1956 indique bien qu’il est l’autorité de
police générale du département. Tout le personnel de la police d’état est placé sous l’autorité
du préfet. Le préfet dispose d'un grand nombre de compétence qui doivent se concilier avec la
compétence des maires dans leur commune. Les textes viennent partager les pouvoirs de
police entre les préfets et les maires.

Ainsi, le préfet doit mettre en œuvre les opérations de secours : plan O.R.S.E.C.. Le préfet
détient les compétences de police. Les communes qui ont plus de 10.000 habitants (800) sont
des communes à police étatisée appartenant au préfet. Les personnes de police sont intégrées à
la police nationale et deviennent fonctionnaires de l’état quant elle est étatisée. Il reste chargé
d’exécuter les arrêtés de police pris par le maire. Dans cette hypothèse, les pouvoirs des
maires sont transférés au préfet en ce qui concerne les mesures à prendre pour le maintient de
tranquillité publique (rassemblement de personnes, manifestations, tapages nocturnes).

Le maire conserve un certain nombre de compétence : même en matière de tranquillité,

choisissant des troubles de voisinage, pour les rassemblements traditionnels. Le préfet qui est
comportement quelque soit la commune (police étatisée ou non) pour se substituer au maire
dans chaque commune et en toute matière lorsque le maire mis en demeure d’agir refus ou
néglige de prendre les mesures de police nécessaire. Le préfet est encore compétent pour
intervenir lorsque l’ordre est menacé dans deux ou plusieurs communes limitrophes, il peut se
substituer au maire afin de donner davantage de cohérence aux mesures préventives.

Le préfet exerce également la plupart des polices spéciales que le texte donne en général au
préfet. En cas de troubles susceptibles de s’étendre à plusieurs départements, la responsabilité
due au maintient de l’ordre passe au préfet de région.

La loi du 02.03.1982, dans son article 25 a conféré au Président du Conseil Général les
pouvoirs de police afférents à la gestion du domaine départemental en ce qui concerne la
circulation sur ce domaine.

Le maire dans sa police collabore à la police d’état. Il est chargé de la police municipale. Dans
les communes où la police n’a pas été instituée, le personnel de police est un personnel
communal placé sous l’autorité du maire qui reste soumis au contrôle du préfet et à son
pouvoir de substitution. Si la responsabilité est engagée, c’est la responsabilité de la commune
qui indemnisera le cas échéant les dommages. Le maire n’est plus compétent qu’en matière de
salubrité.

Une mesure prise par le préfet engage la responsabilité de l’état. Le personnel de police est
une personne d’état qui échappe à l’autorité du maire. Il est chargé de la police rurale qui
s’exerce sur la partie non urbaine du territoire communal. Enfin, il y a deux cas particuliers :
la police est partagée entre le maire et le préfet de police.

Dans les communes littorales, le pouvoir de police s’exerce jusqu’au rivage : loi du
06.01.1986. La loi prévoit que le pouvoir de police du maire s’étend vers la haute mer jusqu'à
300 mètres du rivage, s’agissant de la réglementation des baignades et des activités nautiques
pratiquées avec des engins nautiques. Si on se noie dans la zone des 300m, on peut engager la
responsabilité de la commune, si c’est après, c’est la police d’état.

§4. Le concours des compétences de police.

Etant donné les compétences respectives, il peut arriver que plusieurs autorités de police
peuvent être amenées à exercer leur compétence sur un même territoire. Parfois, une autorité
de police spéciale va intervenir alors que l’autorité de police générale est compétente.

En principe, l’intervention sur un certain objet de l’autorité de police supérieure ne prive pas
l’autorité inférieure de statuer sur ce même objet. Cependant, l’autorité inférieure ne peut pas
édicter de dispositions contraires aux dispositions générales. Elle ne peut pas non plus
dispenser.

L’autorité inférieure peut adopter des mesures par rapport aux circonstances locales. Dans la
décision Commune Nuisis les Bains, 07.06.1902, le Conseil d'Etat indique que « si le préfet
est autorisé à faire des règlements de police pour toutes les communes du département,
aucune disposition n’interdit au maire d’une commune par des motifs propres à sa localité de
prendre des mesures ».

Il y a trois hypothèses :

← Le concours des autorités de police générale : les mesures prises par le

premier ministre sur le plan national n'excluent pas de prendre des mesures plus
rigoureuses, chacun dans les limites de sa circonscription territoriales, l'aggravation est
justifiée par des circonstances locales.
← Le problème se pose lorsque les deux polices ont la même finalité et si l’une
englobe l’autre, l’existence d’une police spéciale ne fait pas obstacle à l’existence
d’une police générale sauf si le texte qui institue la police spéciale interdit
l’intervention de police générale. C’est le cas lorsque la police spéciale a été exercée,
l’autorité de police générale peut prendre des mesures plus rigoureuses si les
circonstances locales le justifient.
← Le concours des polices spéciales : Chaque police spéciale doit être exercée
en vue de l’objet assigné et selon les procédures en vue de l’objet assigné et selon les
procédures qui sont propres. Il ne peut y avoir substitution ni empiétement de l’une sur
l’autre. Ces concours créent parfois des difficultés assez considérables. Prenons
l’exemple de la police de la circulation, elle est partagée dans les différents lieux d'un
département : le préfet engage l’éventuelle responsabilité de l’état pour les mesures
sur les routes nationales en dehors des agglomérations. Le président du conseil général
prend des mesures sur les routes départementales en dehors des agglomérations au
nom du département personne morale. Le maire qui agit au nom de la commune sur la
voie communale et les portions de routes nationales et départementales situées à
l’intérieur de l’agglomération. Si un accident se produit, selon l’endroit, on peut
poursuivre l’état, le département ou la commune. Pour les routes à grandes
circulations, le pouvoir de police peut être transféré par décret même si on est en
agglomération. Si un automobiliste est témoin d'un accident, il participe bénévolement
à un service public communal. Si l’automobiliste a pour but principal d’empêcher que
des nouveaux accidents se produisent, c’est le service public de l’état du département
ou de la commune.
LES LIMITES AU POUVOIR DE POLICE

Le juge administratif a toujours fait porter un contrôle rigoureux d’autant plus que le Conseil
d'Etat a toujours eu tendance à se méfier du « potenta loco » par un contrôle plus sévère.

§1. Le principe de la légalité.

L’étendu des pouvoirs de police varie selon qu’il s’applique à une liberté garantie par la loi ou
aux différentes activités des individus lorsqu’elle est définit par la loi. C’est la loi qui définit
les conditions d’exercice (association, presse).

Le Conseil d'Etat a posé ce principe dans sa décision Daudignac du 22.06.1951 où une

décision soumettait à une autorité préalable du maire l’exercice de la profession de
photographe filmeur, le Conseil d'Etat constate qu’il y a une atteinte aux libertés. On trouve
aussi la décision du 22.01.1982, Association foyer de Ski de fond de Crévoux où le maire
avait soumis à une déclaration préalable les exploitations de ski de fond, or il y a atteinte à la
liberté d’aller et venir donc cette déclaration n’était pas possible.

La distinction la plus nette se trouve dans la jurisprudence relative aux manifestations

religieuses extérieures telles que la procession. Elles sont de deux types :

← La procession à caractère traditionnel se rattachant à l’exercice du culte. Elles

peuvent être interdite par le maire qu’en cas de menaces graves à l’ordre public
(19.02.1909, Abbé Olivier).
← La procession non traditionnelle, elles peuvent faire l’objet d’une
réglementation plus sévère (Service de St Atanase). Cette distinction a été imposée à
l’ensemble des manifestations sur la voie publique (traditionnelle ou non).

Les pouvoirs de police varient. S’agissant de certaines mesures prises par l’autorité de police
d’état, telle une mesure d’expulsion, le juge conserve un contrôle minimum : compétence,
éventuelle erreur de droit, exactitude des motifs, but de la mesure, erreur manifeste
d’appréciation. Il faut noter que dans ce domaine de la police, le contrôle du but de la mesure
joue un rôle important de même pour le principe de la liberté qui interdit des discriminations
injustifiées.

Pour les mesures de polices locales, le juge exerce un contrôle plus grand. Il vérifie la
qualification juridique des faits et l’adéquation de la mesure à sa finalité (Benjamin). Sa
mesure n’est l’égale que si elle est nécessaire : adapté ou proportionné au risque de troubles à
l’ordre public. Le juge recherche si l’édictions est bien nécessaire pour assurer le maintient de
l’ordre. Dans cette décision du 19.05.1933, la mesure est illégale parce que les troubles
susceptibles d’être provoqués par la réunion n'étaient pas d'une gravité telle que l’ordre public
ne pouvait être maintenu par son interdiction. Le juge recherche si en l’espèce les personnes
étaient suffisamment nombreuses pour créer des troubles.

Dans la décision Aucher, du 14.03.1979, le Conseil d'Etat estime illégale la décision d'un
maire interdisant des ventes aux abords d’une plage, les inconvénients ne présentant pas une
gêne suffisante. Dans la décision Guyot, du 26.06.1987, le Conseil d'Etat estime illégale la
fermeture d'un bal public, cette mesure n’était pas nécessaire puisqu’il existait d’autres
moyens pour assurer l’ordre public. Toutefois, le Conseil d'Etat reconnaît dans la décision du
03.02.1978, C.F.D.T., C.F.T.C., la légalité de l’interdiction de distribuer des prospectus aux
véhicules sur la voie publique en raison du danger.

Ainsi, le juge prend en considération les circonstances de lieux, les mesures peuvent être plus
restrictives, s’agissant du moment ou encore s’il y a des circonstances exceptionnelles ou s’il
y a des moyens de mesures de police pour maintenir l’ordre.

Le principe est : « La liberté est la règle, la restriction l’exception ». La mesure de police
est subordonnée à sa nécessité. Ce principe amène le juge à frapper de suspicion toutes les
interdictions en principe illégales pour le juge. Il présume qu’on peut arriver au but rechercher
à moindre frais. Dans l’arrêt Action Française, c’est le caractère général de la saisie du
Journal. Dans la décision Guez du 04.05.1984, le Conseil d'Etat estime que le préfet de police
de Paris avait interdit dans toutes les rues piétonnières des attractions diverses à caractère
général qui amène le Conseil d'Etat a annulé l’arrêté. A l’inverse, si l’interdiction n’est ni
générale ni absolue, le juge ne l’annulera pas.

Une interdiction générale et absolue n’est pas illégale du fait qu’elle est générale et absolue, le
juge apprécie si l’interdiction est ou non trop générale et absolue ou provient de la nécessité
de l’ordre public. Un maire peut interdire le stationnement dans une rue si elle est trop étroite.

Le principe est l’arrêt Epoux Leroy du 13.03.1968, où le préfet de la Manche avait interdit
l’activité des photographes filmeurs devant le procédé touristique sur toute la route nationale
conduisant au Mont St-Michel et dans toutes les aires de stationnement. Le Conseil d'Etat
relève que « ces mesures étaient nécessaires. Cette portion est particulièrement encombrée, ce
qui présentait un danger auquel il n’est pas possible de remédier d’une façon moins
contraignante ». Ces mesures sont suspectes d’illégalité, mais elles ne sont pas toujours
illégales.

Cette appréciation du caractère nécessaire ne va pas sans une certaine appréciation subjective
du juge, cf. Conseil d’Etat,16.06.1976, Ville de Menton où un maire avait pris un arrêté
municipal interdisant la circulation la nuit pendant l’été sur certaines voies urbaines sauf ceux
des riverains motivé par la sauvegarde de la tranquillité publique. Le Tribunal administratif
de Nice l’a annulé le 26.03.1975 dans un jugement Quilloux sur appel, le Conseil d'Etat
reconnaît la légalité en indiquant « qu’étant donné le caractère touristique, l’afflux des
touristes et le nombre des personnes retraités, le maire pouvait prendre légalement cette
mesure ». Sont en principe illégales les mesures par lesquelles l’autorité de police prescrit les
moyens par lesquels elles devront être respectées par les règlements.

Le principe est l’arrêt d’assemblée de 1935, Baron : si le moyen est le seul qui puisse être
utilisé, en considérant que c’est au particulier à choisir lui-même, il faut opter pour telle ou
telle mesure.

Il arrive que l’autorité de police s’abstienne d’édicter des mesures nécessaires. Le juge
administratif va être amené à annuler les abstentions de l’autorité de police ou il va être
conduit à indemniser les personnes qui subissent un préjudice.

L’administration a l’obligation d’appliquer les règlements préétablis. Si une réglementation a

été édictée, l’autorité de police a obligation de prendre les mesures individuelles nécessaires
propres à en assurer l’application. L’obligation pèse sur l’autorité même dont émane la
réglementation. Dans l’affaire Doublet, du 14.12.1962, le Conseil d'Etat rappelle que le préfet
a l’obligation de prendre les mesures propres à assurer l’application du camping dans le
département, qu’il a lui-même édicter. Dans l’affaire Marabout du 20.10.1972, le préfet de
police de Paris doit faire respecter une interdiction de stationnement qu’il a lui même édicter.
L’affaire Jardin du 03.04.1968 est dans l’hypothèse de l’interdiction de sortir les poubelles la
nuit.

Les autorités de police sont tenues de prendre les mesures nécessaires de l’application à la
règlementation prise à un niveau plus élevé (Doublet). Les mesures de polices sont
subordonnées à 3 conditions indispensables pour faire cesser un péril grave résultant d’une
situation particulièrement dangereuse pour l’ordre public. Le Conseil d'Etat annule le refus
d'un maire de réglementer : les activités bruyantes, la circulation des poids lourds, refus de
prendre une autorisation. Lorsque le recours en annulation est admis, une éventuelle
demande en dommages et intérêts pourra être admise. Une commune peut être condamnée à
réparer les conséquences dommageables d'une situation insalubre.

§2. Les formes du contrôle juridictionnel de la police.

On distingue les mesures positives des abstentions pour permettre de qualifier si elles relèvent
de la police administrative ou de la police judiciaire. Les mesures positives sont des actes
administratifs qui relèvent de la compétence de la juridiction administrative et qui peut revêtir
une double forme :

← contrôle de la légalité par la voie de recours pour excès de pouvoir diriger

contre les décisions réglementaires ou individuelles de police.
← réparation des dommages causés aux personnes ou bien soit par des décisions,
soit par des opérations de police. L’action en responsabilité oppose l’état ou les
communes.

La responsabilité n’est engagée qu’en cas de faute. Le Conseil d'Etat distingue la gravité de la
faute selon la nature de l’acte ou l’opération de police : la faute simple suffit à engager la
responsabilité de la puissance publique. S’agissant d'un ordre public matériel, il est nécessaire
de prouver une faute lourde. Dans sa décision du 10.02.1905,Tomazo Grecco, le Conseil
d'Etat admet la responsabilité de l’état (blessé lors d’une fête traditionnelle par une balle
perdue).

Dans l’hypothèse particulière où la police utilise sur le terrain un engin dangereux et que la
victime est un tiers par rapport à l’opération de police (ni fonctionnaire, ni coupable), la
responsabilité est engagée sur le terrain du risque : responsabilité sans faute et la victime
devra prouver qu’elle était bien un tiers, on parle du lien de causalité (principe : Conseil
d’Etat,24.06.1949, Consorts Lecomte).

On distingue la victime selon sa situation :

← le tiers : engage une responsabilité pour risque : indemnisation largement

facilitée .
← les fonctionnaires et agents publics : système du forfait à pension : réparation
forfaitaire résultant du statut de la fonction publique.
← les personnes visées : preuve de la faute lourde à apporter aux collaborateurs
bénévoles : responsabilité sans faute si victime d'un dommage.
La demande en dommages et intérêts est exercée soit par les tiers, soit par les personnes
visées par l’opération. Le juge civil peut être appelé à statuer au titre de ses compétences
générales en matière de faute personnelle ou en cas de voie de fait.

Le juge répressif apprécie la légalité du règlement de police quand les contrevenants en

invoquent l’illégalité après l’expiration du recours en excès de pouvoir (perpétuel). Dans
certaines hypothèses, il peut y a voir compétence concourante, réparation des dommages subit
soit par les personnels de police, soit par des collaborateurs occasionnels à l’occasion de leur
participation à leur service. Sont en jeu les rapports entre le service et son agent (Conseil
d’Etat,11.10.1957, Commune de Grigny et CdC, Trésor Public contre Docteur Giry,
chambre criminelle du 23.11.1956).

Pendant le mois de décembre 1949, des pêcheurs venaient se restaurer à Grigny, ils appellent
un médecin pour porter secours aux personnes et alertent la police. Le docteur constate le
décès des hôteliers et donne des soins à deux autres victimes. Il rencontre le Docteur Giry qui
devait faire un rapport. Les deux médecins se retournent à l’immeuble, explosion, une
trentaine de blessés. Le docteur Perrier avait demander une indemnité. Le tribunal
administratif avait dit oui car c’était un collaborateur bénévole, l’autre avait été réquisitionné
par l’autorité de police en vue de participer à l’enquête pénale.

L’état va devant les juridictions judiciaires, le tribunal de la Seine estima selon les
dispositions civiles de l’article 1384 et 1984 que cela ne permet pas de donner satisfaction au
Docteur Giry. L’application n’est pas le monopole d’une juridiction déterminée, au nom de
ces principes, il range une règle d’équité : un préjudice subit par un particulier exécuté dans
l’intérêt d'un service public et supporté par la collaboration et non la victime seule.

La cour avait confirmé la condamnation de l’Etat le fondement de l’article 1384 qui crée une
responsabilité à la charge du gardien de la chose inanimée. L’administration forme un
pourvoi, ce qui a donné la décision. La cour écarte l’article 1384 de police judiciaire n’est pas
gardienne de cet immeuble et reprend la solution du tribunal civil de la Seine : responsabilité
de la puissance publique à l’occasion du fonctionnement d'un service public. Dans certaines
hypothèses, la juridiction doit appliquer les règles de droit public.

§3. Les extensions exceptionnelles du pouvoir de police.

Le Conseil d'Etat a élaboré la théorie des circonstances exceptionnelles qui permet des
atténuations aux règles qui gouvernent le principe de la légalité. L’autorité de police peut
prendre des mesures. Un vice de forme n’entraîne pas l’annulation de l’acte, pas plus que
l’incompétence. Il y a deux hypothèses :

← l’état de siège : en ce qui concerne la compétence juridictionnelle, il a pour

effet de transférer de l’autorité civile à l’autorité militaire le pouvoir de police. En
temps de guerre, les tribunaux reçoivent compétence pour les crimes et délits contre la
sûreté de l’état qui relève généralement du juge judiciaire.
← l’état d’urgence : effets normaux, le préfet reçoit le pouvoir du ministre de
l’intérieur et les juridictions habituellement compétentes le restent. Dans certains cas,
le décret proclame l’état d’urgence et peut transférer aux tribunaux militaires la
compétence pour certains crimes et délits. Seul le législateur peut proroger le délai de
recours.
LA DEFINITION DU SERVICE PUBLIC

Pendant longtemps, considéré comme le fondement de toutes les particularités du droit

administratif, longtemps utilisé comme critère de la compétence du juge administratif, la
notion a connu dans les dernières années un certain renouveau à partir de circulaires en date
du 23.02.1989 (Rocard) complétée par deux circulaires du 25.01.1990 qui tentent de définir
des objectifs de rénovation et de développement moderne de gestion. On peut signaler une
charte des services publics qui expliquent quels doivent être les objectifs du service public
actuel, il est menacé du fait de l’envahissement de notre ordre juridique interne par les
réglementations communautaires. Il apparaît comme de nature à gérer le rôle de la libre
concurrence. En droit communautaire, on parle de service universel, ce qui n'a aucun sens.

Le service public, c'est d'abord une activité, ensuite une organisation: structure qualifiée,
parfois administration. Le terme revêt donc plusieurs sens. Ensuite, il existe deux catégories
de service public: service public administratif et service public industriel et commercial. Il
faut les différencier, car le droit applicable à ces deux services est différent.

§1. Les diverses acceptions de la notion.

Le service public est une notion ancienne et la doctrine a donné de cette notion, différentes
définitions.

A.    La position du problème.

Les définitions sont fournies par le juge, ou par la doctrine, les uns et les autres ayant une
influence.

@. La doctrine.

Lors de l'apparition du service public, la doctrine analyse la jurisprudence comme

reconnaissant au service public 3 éléments cumulatifs:

← L'élément organique: va aboutir à une définition organique du service public:

ensemble d'agents et de moyens affectés à une même tâche par une personne publique
telle que le service public des Ponts et Chaussés et le service public des Postes.
← L'élément matériel: au sens matériel ou fonctionnel, le service public est une
activité d'intérêt général que l'administration entend assuré elle-même. Ce sens est
encore aujourd'hui celui que la jurisprudence entend assurer aujourd'hui: arrêt Terrier,
la destruction des vipères est une mission de service public.
← L'élément juridique: Le service public définit un certain régime juridique, c'est
à dire un ensemble de procédé dérogatoire au droit commun. Dire qu'une activité est
un service public revient à dire qu'elle est soumise au régime juridique du service
public.

On définit donc le service public en regroupant ces 3 éléments: le service public est une
activité d'intérêt général assuré par une personne publique au moyen de procédés exorbitant
de droit commun. A l'époque de l'état libéral, ces 3 éléments coïncident exactement, elles
étaient gérées par des personnes publiques. De nos jours, la coïncidence entre ces 3 éléments
est plus rare. Certains besoins d'intérêt général sont bien satisfaits parce qu'une autorité
publique décide qu'il faut bien les satisfaire, mais elle les concède à une personne privée
(Monpeurt, Bouguen). Lorsque certaines personnes publiques gèrent une activité industriel et
commercial identique à un service privé telle une activité comme Renault, il y a dissociation
entre 2 éléments de la définition: élément matériel et organique. La différenciation est
fréquente entre les 2 éléments et le 3e. Dans certaines hypothèses, le législateur estime que
des activités de service public seront soumises aux règles de droit privé. Cette dissociation a
aboutit à la crise du service public.

@. La crise du service public.

Cela signifie que ce phénomène à fait perdre à la notion de service public son intérêt
fondamental qui consistait à définir tout à la fois le champ d'application du droit administratif
et le critère de compétence de la juridiction administrative: double série d'atteinte à la théorie.

Ce phénomène est né à cause du développement du service public soumis au droit privé.

Autour de la première guerre mondiale, l'administration a pris de plus en plus fréquemment ne
charge des activités qui jusqu'alors était considérée comme relevant essentiellement de
l'initiative privée. La jurisprudence puis la doctrine ont alors admis progressivement que
l'administration pouvait très bien utilisé les procédés du droit privé pour satisfaire l'intérêt
général. Ceci explique la connaissance des théories du service public industriel et commercial.
L'existence en est consacré par l'arrêt du Tribunal des Conflits, 22.01.1921, Société
commerciale de l'Ouest Africain (affaire du Bac d'Eloka) avec les conclusions de Mattéï qui
montre que certains sont public par nature et relève du droit administratif tandis que d'autres
sont de natures privés.

Ces derniers n'étant pris en charge par l'état qu’occasionnellement de telle sorte qu'ils peuvent
être soumis au droit privé même si c'est une personne publique qui les gère. Cette conception
a très vite fait l'objet de critiques. Dans un état qui abandonne le libéralisme pur, il n'est pas
possible de déterminer des services qui relèvent par nature de l'administration et des services
publics.

Il y a d'autres conceptions objectives:

← Bonnart définissait le service public industriel et commercial comme un service

public susceptible de réaliser des bénéfices.
← Chavanou définit le service public industriel et commercial par la nature
commerciale au sens du code du commerce de l'activité exercée.

La doctrine moderne se rallie à une conception subjective:

Delaubadert et Waline à laquelle de son côté la jurisprudence s'est aussi rangée recherchent si
en organisant un service public industriel et commercial, l'autorité compétente a voulu le
soumettre au droit public ou au droit privé sans se poser la question de savoir pour quelles
raisons?

L'atteinte à l'unité du régime juridique du service public a fortement partagé la doctrine. Pour
certains auteurs, ne peut pas être un vrai service public selon Duguit car il manque à ces
service public industriel et commercial l'élément juridique. Au contraire, Delaubadert a
toujours soutenu que les services publics sont soumis à certains nombres de principes
fondamentaux communs tels que la continuité du service public, le principe de la mutabilité
ou de l'adaptabilité, le principe d'égalité.

Ces auteurs remarquent également que la présence d'un service public reste en principe
nécessaire pour déclencher le comportement du juge administratif même si elle ne suffit pas à
elle seule. La jurisprudence a donné raison à cette partie de la doctrine puisqu'on a assisté au
renouveau du service public puisque le Conseil d’Etat a reconnu à la notion de service public
pour définir toute une série d'autres notions importantes du droit administratif pour définir ce
qu'est l'agent public, le contrat administratif, le domaine public ou le travail public. Il est
connu maintenant que le Conseil d’Etat a volontairement rendu toute une série d'arrêt pour
montrer qu'il utilisait toujours la notion de service public alors que la doctrine avait dit qu'elle
ne servait plus.

La notion de service public est privée de son unité juridique et elle est donc moins
directement opérationnel qu'au début 20ème siècle? Quelles sont aujourd'hui les éléments
communs à tous les services publics?

@. Les éléments communs.

Aujourd'hui, les formes par lesquelles se réalise concrètement la volonté de l'autorité publique
d'assurer un service public sont extrêmement variées. Si on affirme qu'une activité est un
service public, on ne peut tirer de cette affirmation que très peu d'éléments quant au régime:
satisfaction d'un besoin d'intérêt général, le service public relève toujours en dernier ressort
d'une autorité publique qu'il en relève directement ou indirectement. Il apparaît donc comme
une forme d'action administrative dans laquelle une personne publique assume la satisfaction
d'un besoin d'intérêt général. Ces différentes considérations ne permettent pas de reconnaître
le service public, en le reconnaissant à un certain nombre de critères.

B.    Les critères actuels.

Il existe quelques indices permettant de caractériser le service public industriel et commercial

autour du rattachement à une personne publique et à la notion d'intérêt général.

@. Le service public relève de la personne publique.

Le principe est que tout service public relève d'une autorité publique au moins en dernier
ressort. Il doit exister un lien suffisant entre une activité et une personne publique pour qu'un
service public existe. Dans certains cas uniquement, il y a un certain pouvoir de contrôle de
l'administration.

Comme elle en contrôle l'activité l'autorité publique assume la responsabilité de cette autorité
devant l'opinion publique. Elle doit se rattacher à une personne publique. Ce pourquoi tous les
services publics sont rattachés organiquement à une collectivité territoriale dont les
représentants exercent sur le service leur autorité en dernier ressort. Tous les services publics
sont des services publics soit nationaux, départementaux, régionaux ou communaux.

Si le rattachement est direct, la personne publique assure elle même l'activité. Pour la grande
majorité des services publics, toutes les activités des personnes publiques sont susceptibles
d'être des services publics. Il faut rechercher si l'exercice se fait dans un intérêt général. Dès
lors, si l'activité est assurée directement par une personne public, c'est un service public.
Si le rattachement est indirect, l'activité assurée par un organisme privé et il faut rechercher
s'il existe un lien avec la personne publique, lien suffisant pour que l'activité apparaisse
rattachée à personne publique, telle est le cas lorsque le capital est un capital public au moins
majoritairement tel est le cas si l'activité a été confié par une personne publique à un
organisme privé au moyen d'un contrat.

On aboutit donc à un certain nombre d'indices:

← l'activité est exercée par un service dont le capital est au moins majoritairement
privé.
← un contrat passé entre une personne publique et une personne privée a effet de
confier le service public a cette personne privée: délégation à un organisme privé, le
contrat vient démontrer qu'il y a substitution de la personne publique à une personne
privée.
← l'origine de la création de l'institution:
← A-t-elle été crée par une personne publique?
← Son activité est-elle d'intérêt général?
← Ses dirigeants sont-ils désignés ou au moins agrée par l'autorité
publique?
← L'administration contrôle-t-elle sa gestion?
← L'institution est-elle dotée de prérogative de puissance publique?

Il n'est pas nécessaire que tous les indices aillent dans le même sens, mais une majorité. Si
oui: c'est un service public, si non, c'est une activité privée. Le juge se contente d'une réponse
oui à une majorité d'indices concordant. Cette technique est dégagée par l'arrêt du Conseil
d’Etat, Section, Nancy du 28.06.1963. En l'espèce, il s'agissait de savoir si le centre industriel
technique qui a le caractère juridique d'établissement d'utilité publique (personne privée)
gérait un service public. Le Conseil d’Etat relève un certain nombre d'indices et conclut
directement à l'existence d'un service public. C'est un raccourcit qui s'explique par ce que le
caractère général est certain; la loi ayant elle-même qualifié d'établissement d'utilité publique.

Parfois, il y a un risque de confusion car utilise les mêmes indices que pour reconnaître à une
institution un caractère public. Un même ensemble d'indices peut servir au juge pour qualifier
une activité d'un service public. Il existe cependant des éléments: si l'institution dont on
cherche à qualifier l'activité agit en vertu d'une délégation de personne publique, elle est
certainement de nature privée: organisme de droit privé que le législateur à investit.

Les indices que le juge va relever aboutiront alors qu'elle exerce une activité de service
public, en conséquence de la délégation qu'il lui en a été faite par la personne publique. On
trouve cela dans l'arrêt du Conseil d’Etat du 20.07.1990, Ville de Meulin et Association
Meulin Culture Loisir. Cette association gérait-elle un service public? Le Conseil d’Etat
relève que c'est une association crée par la ville, qui reçoit de la ville des aides équivalentes à
plus de la moitié des recettes, qui utilise des locaux appartenant à la commune, qui emploie le
personnel communal, que son conseil d'administration comporte une majorité de conseillers
municipaux qui siègent en cette qualité. Donc c'est bien un service public géré.

Dans la décision Société Textron (Conseil d’Etat, du 17.02.1992), le Conseil d’Etat

recherche si l’AFRO gère un service public. Elle a un rôle de coordination et de vérification
des travaux, elle représente les organismes français à l'étranger, elle est soumise au ministre
de l'industrie, la composition du conseil d'administration est fixée par décret. C'est donc une
gestion d'un service public.

Si l'organisme n'a pas de qualification qui s'impose, c'est le juge qui devra qualifier. Dans
cette hypothèse, des considérations d'opportunité seront déterminantes: choix au juge:
établissement public, institution de droit public liée à une personne publique qui assure un
service public. Dans l'un ou l'autre cas, l'activité sera toujours un service public.

Le principe est de créer un service public et affirmer que l'intérêt général serait compromis en
cas de non satisfaction du besoin équivalent et affirmer que l'action de la personne public est
indispensable pour pourvoir à ce besoin: notion formelle de service public, le but à atteindre.
Cette condition montre bien ce qu'est la notion fonctionnel de service public, c'est une notion
de but à atteindre, mais cet élément suscite une nouvelle difficulté: l'intérêt général n'est pas
engagé seulement dans un service public, beaucoup d'intérêt privé concourent à satisfaire
l'intérêt général. Si beaucoup le font, c'est par surcroît et donc le but premier est de réaliser
des profits. L'intérêt général est satisfait en plus mais ce n'est pas le but particulier attention,
car c'est le but exclusif du service public.

Comment apprécier le but? On ne peut pas partir d'une différenciation car elle n'existe pas.
L'intérêt privé est toujours la somme d'intérêt privé convergent tel un hôpital public qui
assume un service public mais il satisfait l'intérêt privé de chaque malade pris
individuellement. Il y a une distinction selon Chapu qui propose de distinguer deux activités:
de plus grand service et de plus grand profit.

Les activités de plus grand service sont celles qui tendent à satisfaire le mieux la possibilité
l'intérêt du tiers par rapport à l'organisme qui les exerce: l'intérêt de l'administré. Les activités
de plus grand profit sont celles qui tendent à satisfaire l'intérêt propre à l'organisme qui les
exerce donc un intérêt financier. Seules les premières sont aisément reconnaissables comme
service public. L'objectif des activités de grand service n'exclut pas automatiquement la
création de profit, de rentabilité financière, le service rendu peut très bien donné à
rémunération: redevance si service administratif.

Lorsqu'il faut choisir entre les activités de grand service et les activités de plus grand profit,
c'est les activités de grand service qui doivent toujours l'emporter. Ainsi, la SNCF reste
malgré toute une activité de grand service. La jurisprudence reconnaît ainsi la qualité de
service public à toute une série d'activité qu'il y a encore un siècle n'était pas considérée
comme service public et qui pour le Conseil d’Etat était illégalement assumée par les
personnes publiques. Dans la décision du Conseil d’Etat du 0.704.1916, Astruc et Société du
Théâtre des Champs Elysée, on peut lire une note d'Auriou qui combattait violemment l'idée
que la représentation donnée dans les théâtres publics puisse être un service public: "il a
l'inconvénient d'exalter l'imagination et d'habituer les esprits à une vie factice et fictive et
d’exciter les passions de l'amour".

Le Conseil d’Etat opère toujours un tri entre les activités que les personnes publiques peuvent
ériger en service public tel le sport que pratique les administrés et selon la nature du sport; en
matière de tourisme, loisir (Cinématographe de Loralli); aujourd'hui, il y a un grand nombre
d'arrêts, le Conseil d’Etat indique que l'on peut créer un théâtre municipal ou un cinéma. De
même est un contrat administratif, un contrat entre la ville de Toulouse et deux danseuses
engagées pour se produire au Capitole de Toulouse (Tribunal des Conflits, 15.01.1979,
Dame Le Cachey et Guiguère).
Le Conseil d’Etat admet que les tirs de feux artifices constituent un service public (Conseil
d’Etat,22.11.1946, Commune de St-Priest, la Pleine), où des personnes qui ont accepté
bénévolement de tirer les fusées sont blessés: collaboration bénévole à un service public, donc
possibilité d'indemnisation. De même pour un lâché de taureaux (Conseil d’Etat,22.04.1985,
Laurent), des activités modernes telles qu'un festival de la BD (Conseil d’Etat,25.03.1988,
Commune de Hyères), qu'une parade de jazz, qu'un palais des congrès exploités, qu'une
station balnéaire, que l'exploitation d'un casino municipal (Conseil d’Etat,25.03.1966, Ville
de Royan).

Les activités de plus grand profit sont destinées parfois mais pas obligatoirement à financer
une ou des activités de grand service. Il peut s'agir d'activités exercées pour améliorer le
financement de service public, lien entre les activités de grand service et activités de plus
grand profit, l'activité de plus grand profit venant permettre la réalisation des activités de
grand service. Ainsi, est reconnu comme un service public celui de la perception des impôts.

Le Tribunal des Conflits a reconnu dans l'arrêt Blanco que l'exploitation d'un service de Tabac
est un service public, le Conseil d’Etat a indiqué que constitué un service public la loterie
nationale (Conseil d’Etat,17.12.1948, Angro) mais n'a jamais admis que constitue un service
public la gestion par une personne publique de son domaine privé. A l'origine, cette
jurisprudence s'explique par la relation obligatoire que le juge établissait entre service public
et l'activité de gestion public.

Aujourd'hui cette jurisprudence pose problème: l'exploitation d'un casino municipal, les
profits doivent contribuer à financer des activités service public, l'aménagement thermal et
balnéaire à financer une salle municipale de spectacle, bibliothèque, salle de sport.

Quand aux activités de plus grands profits qui n'ont aucun lien avec les activités de grand
service ne sont pas des services publics, les profits réalisés sont destinés à être utilisés par
l'entreprise elle-même pour consolider ou étendre les bases de sa prospérité. On peut citer
toute une série d'entreprises qui sont au moins propriété de l'état: toutes les entreprises du
secteur de la chimie ou encore les entreprises du secteur de l'énergie.

@. La notion d'intérêt général.

La prospérité est utile à l'intérêt général. Des considérations d'intérêt général ont des
incidences sur la gestion des entreprises, mais les objectifs sont similaires à ceux d'entreprises
de même type.

C.    Les considérations indifférentes à la fonction de service public.

Le service public est aujourd'hui très courant car la jurisprudence a de cette notion, une
conception extensive: deux conditions réunies: activités exercées en vue d'un intérêt général.
Ce qui conduit à rejeter 3 thèses:

← La thèse des attributions naturelles de l'état: expression de la conception que la

doctrine avait du libéralisme économique: ne serait que service public que les activités
régaliennes de l'état: justice, police, défense nationale, grands travaux publics,
perception des impôts. En revanche, toutes les activités ne peuvent être des services
publics. C'est Auriou qui écrivait que "l'état n'est pas une association pour travailler
ensemble à produire des richesses (Conseil d’Etat, Association Syndicale du Canal
 de Grignac). On retrouve des échos dans les conclusions du commissaire du
gouvernement Rouchon Mazerra dans la décision du Tribunal des Conflits, 22.01.1921
Société Commerciale de l'Ouest Africain de même dans la décision du Conseil d’Etat,
11.07.1939, Dame Melinette qui demandait réparation du fait de la chute dans une
benne de ramassage d'ordures ménagères: attribution exclusive de la puissance
publique.
← La thèse qui consiste à dire que seuls les services publics administratifs sont
véritablement des services publics. Il faut la rejeter car pour la jurisprudence, les
service public industriel et commercial sont aussi des service public, c'est la reprise de
la définition d'origine. C'est à partir des années 21-30 que le juge admet l'existence
d'un service public industriel et commercial. On a soutenu ensuite que le service
public s'identifie à un régime de droit public. Il importe peu qu'on entre dans une sorte
de cercle vicieux en affirmant qu'il y a un service public quand s'applique le régime
car de toute façon, on ne saurait donner de définition de service public. Il est inutile de
créer des systèmes car les service public existent, il faut constater l'existence révélée
par les régimes de droit public qui leur est applicable: conception existentialiste du
service public. Cette thèse répond à une objection majeure de la définition du service
public. Pour définir la notion, on utilise le critère du service applicable. Si on définit la
notion par son régime, le cercle est vicieux.
← La troisième thèse à rejeter est celle qui voit dans le service public une activité
de prestation et par l’édictions d'une réglementation juridique. Exercer le pouvoir
réglementaire correspond à exercer une activité de service public. Cependant,
beaucoup d'auteurs restreignent l'activité à la seule distribution de prestation. L'état du
droit ne laisse pas place au doute (Conseil d’Etat,Montpeurt,1942), affirmation selon
laquelle l'activité normative des conditions d'organisation et l'exécution d'un service
public.

§2. service public administratif et service public industriel et commercial.

Il s'agit d'une distinction en raison des conséquences qui s'y attache, les services publics
administratifs sont soumis à la gestion publique. Les relations qu'elles entretiennent avec les
usagers, le personnel, les tiers sont soumis au droit public et relève de la compétence de la
juridiction administrative. Les services publics industriels et commerciaux sont soumis à
gestion privée et relation entre service et ses usagers en toutes hypothèses avec le personnel et
les tiers sont soumis au droit privé et relève de la compétence de la juridiction judiciaire.

A.    Le critère jurisprudentiel de distinction.

Le principe: Conseil d’Etat, 16.11.1956, Assemblée, Union syndicale de l'industrie

aéronautique, la question est de savoir si l'établissement public appelé caisse de
compensation, pour la décentralisation de l'industrie aéronautique avait pu être légalement
supprimé par un décret. Si cet établissement géré un service public administratif, auquel cas
c'était légal, par contre, si c'était un service public industriel et commercial, alors c'était
illégal. La difficulté provenait du fait qu'au 19ème siècle, tous les services publics
administratifs étaient exclusivement assurés par une personne publique et les services publics
industriels et commerciaux par une personne privée.

Au 20ème siècle, la situation a changé et des organismes de droit privé ont pu assumer un
service public administratif et inversement. A partir du moment où les personnes publiques
peuvent cumuler les deux sortes de services, le critère organique n'est plus opératoire. Il faut
s'attacher aux activités du service public en elle-même, si on veut trouver les moyens de
définir un critère de distinction.

La seule hypothèse est celle ou une loi a qualifié le service public. Un service ne sera reconnu
comme industriel et commercial que s'il ressemble à une entreprise privé à 3 points de vue:

← objet du service,
← origine de ses ressources,
← modalités de son fonctionnement.

Ainsi pour illustrer, on trouve la décision du Tribunal des Conflits du 20.01.1986, Société
Anonyme Roblot, où le Tribunal des Conflits avait qualifié le service extérieur des principes
funèbres comme monopole des communes, un caractère administratif compte tenu tant de son
objet que de son mode de financement et modalité de fonctionnement. C'est un point de vue
cumulatif.

Dans la décision du Tribunal des Conflits, 12.02.1990, E.S.P.I.E., il reconnaît un caractère

administratif à l'I.N.S.E.E., qui tient à sa mission (objet) et à son financement. Ce service n'a
pas un objet industriel et commercial et doit servir à l’éducation et l'information du
consommateur. L'institut national revêt un caractère industriel et commercial parce qu'un
décret lui a confié ce caractère.

Dans la décision du Tribunal des Conflits, 19.02.1990, Centre National pour

l'Aménagement des Structures d'Exploitation Agricole, CNASEMA, il reconnaît un
caractère administratif eu égard à ses missions qui consistent à verser des aides. Lorsqu'un
service public est assuré par une personne publique, son caractère administratif est présenté
par ce que la personne publique exerce des activités administratives.

Les trois éléments de l'objet du service:

Les opérations par lesquelles se concrétisent l'exécution du service. Dans certaines

hypothèses, elles peuvent être à l'évidence le fait de l'entreprise privée (Conseil
d’Etat,17.02.1962, Dame Bertrand) indemnité car elle avait entreposée de la nourriture pour
ses visons, tous sont morts empoisonnés. Egalement dans l'hypothèse d'un organisme qui
distribue des subventions non remboursables (Conseil d’Etat,1956,Union de l'industrie
Aéronautique).

Autre hypothèse est celle du Conseil d’Etat, Dame Maron,26.01.1968, blessé en tombant
dans un théâtre dont la lumière avait été coupée à la suite d'un rappel. Le problème se posé de
l'exploitation, constitue-t-elle une activité industrielle et commerciale ou une préoccupation
culturelle? Le commissaire du gouvernement faisait valoir que comme c'est un théâtre
antique, le cadre avait autant d'importance que les représentations qui servaient à mettre en
valeur un élément du patrimoine. Le Conseil d’Etat reconnaît la compétence du juge
administratif et on peut penser qu'il l'a fonde sur le lieu de l'accident: ouvrage public.

On trouve également la décision du Conseil d’Etat,10.05.1974, Denoyer et Shorck, sur

l'exploitation des bacs. En l'espèce, est caractérisée l'exploitation du bac de l'île de Ré faite par
le département de la Charente Maritime. Par son objet, de celle qu'une entreprise privée peut
assurer. Le Conseil d’Etat se prononce implicitement en faveur du caractère administratif de
ce service public. En cas de doute, c'est un autre élément qui peut faire pencher la balance:
l'ouvrage public. Parfois, c'est la présence de mesure de police.

Sont ainsi reconnu comme service public administratif la gestion par l'aéroport de Paris des
installations qui servent à l'embarquement et au débarquement des voyageurs et des
marchandises. Le Tribunal des Conflits indique que ces institutions ont un caractère de
pouvoir public (13.12.1976, Epoux Zaoui). De même pour les ponts à péages, où le Tribunal
des Conflits reconnaît qu'ils sont incorporés à la voirie de personne publique propriétaire
(Tribunal des Conflits,02.10.1985, Geisson); ainsi que pour l'enlèvement des ordures
ménagères destinées à assurer l'hygiène et la sécurité publique (Tribunal des
Conflits,28.05.1979, Préfet du Val d'Oise); finalement pour le service de guidage des pilotes
qu'assures une chambre de commerce sur un aérodrome pour la sécurité du trafic aérien
(Tribunal des Conflits,1991, Crousel).

L'origine des ressources: La notion est plus précise. Si elles proviennent principalement de
redevances perçues sur les usagers qui sont la contrepartie des prestations fournies: S.P.I.C. Si
le service est financé par des subventions d'une personne publique ou d'une recette fiscale,
c'est un service public administratif. Parfois, le Tribunal des Conflits est amené à trancher.
Dans l'arrêt de principe (Conseil d’Etat,1956,Union Syndicale de l'industrie Aéronautique),
le service tire la plus grande partie de ses ressources d'une redevance parafiscale. Dans l'arrêt
du 25.04.1994, Syndicat de Marseille, le parc de stationnement est un service public
administratif car la majorité des financements provenait des subventions de commerce.

Cette distinction se fait pour le cas des ordures ménagères ou par une redevance calculée en
fonction du service rendu. Il y a beaucoup de jurisprudence car il faut déterminer si la
commande a entendu créer une taxe ou mettre en place une redevance. Le Conseil d’Etat rend
un avis le 10.04.1992, S.A.R.L. Offmiler qui est une redevance pour l'enlèvement des ordures
ménagères à caractère d'un prix. S'il est financé par des redevances, c'est un service public
industriel et commercial; par contre, si c'est par une production fiscale, c'est à dire par une
taxe prévue par le CGI à l'article 1520, il ne peut être qu'un service public administratif
(Tribunal des Conflits, 23.11.1992, Fontaines).

Les modalités de fonctionnement: parfois elles sont telles qu'elles excluent le caractère
industriel et commercial du service. C'est l'hypothèse dans laquelle le tarif des redevances est
calculé de telles sortes que toutes les possibilités de bénéfices sont délibérément excluent, le
service fonctionne à prix coûtant.

Quand le service est assuré par une personne publique directement et surtout une collectivité
territoriale, on estime que le service n'est pas un service public industriel et commercial, on
retrouve l'idée que "le doute profite à cette présomption". Dans une décision du Tribunal des
Conflits, 19.12.1988, Pouce est un service public administratif, le service assuré par la ville
de Cannes dans son palais des festivals le Tribunal des Conflits insistant qu'il est exploité en
régie direct avec un nombreux personnel relevant presque en totalité du statut du personnel
communal.

On pourrait penser quel service est administratif lorsqu'il bénéficie d'un monopole légal, mais
la jurisprudence est différente. Dans l'arrêt Conseil d’Etat, 09.01.1981, Bouvet, pour le service
romain et la médaille, le Conseil d’Etat estime qu'il peut être industriel et commercial lorsqu'il
frappe des médailles commémoratives.
B.    Les cas particuliers.

Il arrive qu'un texte a qualifié le service public, service public industriel et commercial ou
service public administratif, par une loi ou un décret, il exprime simplement le texte institutif
et dit que ce service à un caractère administratif ou industriel et commercial. Ces
qualifications sont parfois contournées. Le code rural précise que les établissements et service
d'utilités agricoles qui peut créer les champs d'agricultures sont gérés conformément aux lois
et usages du commerce. Attention car parfois, cela ne correspond pas toujours au caractère
réel du service public instauré. Ainsi, la loi du 03.01.1992 sur l'eau indique que les services
communaux d'assainissement (service public administratif) sont financièrement gérés comme
service public industriel et commercial.

En présence de qualification peu claire, le Conseil d’Etat recherchera si les sommes

demandées aux usagers ont un caractère de prix auxquels cas il dira que le service public
industriel et commercial ou s'il verse une taxe. Le Conseil d’Etat le qualifiera alors de service
public administratif. Une loi qualifie de service public industriel et commercial, le service des
Postes et Telecom. La loi du 02.07.1990 a créer les exploitants publics: postes et Télécom. Ce
caractère industriel et commercial résulte du concours de 2 dispositions de la loi: comptabilité
commerciale et relations avec les usagers, fonctionnaires, tiers régies par le droit commun
(privé). Les litiges qui intéressant ces relations relèvent en principe des juridictions
judiciaires, parce que relève du juge administratif tout d'abord le contentieux des actes
réglementaires et enfin les actions en responsabilité du fait du dommage subit par un tiers.

Le juge recourt fréquemment aux travaux préparatoires afin de déterminer l'intention du

législateur: le Tribunal des Conflits et le Conseil d’Etat sur les abattoirs publics
départementaux et commerciaux se sont référé aux travaux préparatoires de la Loi du
08.07.1965 pour les qualifier. Le plus souvent, la qualification donnée à l'établissement public
rejaillit sur les services publics que celui-ci sert. La jurisprudence décide que ne s'impose que
les qualifications législatives.

Le juge recherche si cette qualification est conforme au caractère du service si tel n'est pas le
cas, la qualification reste sans conséquence. On peut citer le cas du format qui est le fond
d'orientation et de régularisation du marché agricole. Cette qualification du service public
industriel et commercial 'a pas été appliquée par le juge, le Tribunal des Conflits ayant relevé
qu'il exercé une action purement administrative (Tribunal des Conflits,24.07.1968, Société
Distillerie Bretonne).

En revanche, si c'est le législateur qui qualifie le service, le juge se contente de l'enregistrer.

On trouve la loi du 19.12.1961 sur les actes de qualifications du service public industriel et
commercial du centre d'étude spatiales (Tribunal des Conflits,24.04.1978, Société
Boulangerie de Kourou). La solution se produit parfois si le décret a acquis une valeur
législative parce qu'il y a eu une validation législative.

Pendant certaines époques, il y eu une troisième catégorie: services sociaux à objet social
dégagé (Tribunal des Conflits, Naliatos, Naliato, 29.01.1955) où une action en
Responsabilité contre l'état par le père d'un enfant victime d'un accident alors qu'il était
hébergé dans une colonie de vacances organisée par le ministère de l'intérieur: la juridiction
judiciaire sera compétente pour statuer sur cette action en Dommages et intérêts: les services
sociaux et les services publics à la gestion privée s'il est organisé comme les oeuvres privées
similaires.
Cette jurisprudence n'a connu aucun succès auprès du Conseil d’Etat et de la Cour de
Cassation. On voit mal quel est l'intérêt que peuvent présenter de tels services (car aucun
intérêt pour la règle de droit privé et la compétence judiciaire). Le Tribunal des Conflits a mis
fin à la première occasion à cette jurisprudence Naliato dus un arrêt du 04.07.1983, Gambini,
où pour des faits identiques.
LE REGIME JURIDIQUE DES SERVICES PUBLICS

De manière classique, le service public se définit par la gestion de service public. Tous les
services publics sont soumis à un certain nombre de règles communes: les principes
fondamentaux du service public ou les lois de ROLAND.

§1. Les principes fondamentaux du service public.

L'application de ces principes est très rigoureuse dans le SPA un peu moins sévère pour les
SPIC. Il se rattache à trois idées: la continuité du service public, l'adaptation aux nouvelles
circonstances, et l'égalité qui s'applique aux usagers du service public.

A.    La continuité du service public.

Le Conseil d’Etat l'a qualifié expressément de principe fondamental dans la décision Conseil
d’Etat,13.06.1980, Dame Boujeau où en l'espèce le service public par définition répond à un
besoin d'intérêt général, toute interruption risque de créer des troubles dans la vie de la
collectivité.

En matière contractuelle, le contrat administratif impose au cocontractant des délais stricts

d'exécution, car pour s'il y a retard, il y a un risque de paralysie du service public. On en
trouve des applications dans le droit de fonction public: un fonctionnaire agent démissionnaire
ne peut pas quitter le service avant que sa démission ne soit acceptée afin d'éviter une
paralysie du service public.

On trouve surtout ce principe dans le droit de grève: la jurisprudence l'a longtemps exclut
mais les choses ont changé avec la constitution de 1946 dont le préambule reconnaît caractère
constitutionnel du droit de grève dans les lois qui le réglementent. Le Conseil d’Etat a
reconnu la nécessité d'une conciliation entre le droit de grève et la continuité du service public
ainsi que la compétence du supérieur hiérarchique pour connaître par règlement (Conseil
d’Etat,1950,Dehaène).

On trouve la décision du Conseil d’Etat du 01.06.1984, Fédération Nationale des postes et

Telecom. Cependant, un minimum commun résulte aujourd'hui de la loi du 31.07.1963 qui
interdit la grève tournante: dépôt de préavis de grève 5 jours avant la grève ou qui interdit la
grève à certaines catégories de fonctionnaires.

B.    Le principe de la mutabilité ou l'adaptabilité du service public.

L'intérêt général variant avec le temps, le service public doit pouvoir se modifier selon les
exigences de l'intérêt général. Dès lors, ni les usagers, ni ses agents ne peuvent se prévaloir
d'un droit acquis au maintient du statut en vigueur dès l'entrée dans le service. Les usagers
sont dans une situation légale et réglementaire: situation déterminée unilatéralement par la loi
et le règlement. Il ne possède pas de droit qui pourrait opposer à une modification du service.

Dans l'arrêt Conseil d’Etat,12.02.1987, Uni Paris VII, lorsque le ministre modifie par arrêté
le régime applicable aux diplômés, il n'a pas le pouvoir de régime transitoire à prévoir. De
même pour les services publics industriels et commerciaux, la modification qui les touche est
un relèvement de tarifs qui s'applique de plein droit aux abonnements en cours. Le Conseil
d’Etat et la Cour de Cassation affirme régulièrement que les tarifs ne sont pas la résultante
d'une relation contractuelle entre le service et les usagers: péages sur les autoroutes ou ponts à
péages. De même pour les frais de séjours dans les hôpitaux publics ou encore les crèches
organisées par les municipalités.

Ce principe connaît cependant quelques limites: la première est que certains services publics
sont obligatoires parce que le législateur l'a décidé ainsi. Lorsque l'existence est obligatoire
légalement, ce service ne saurait être supprimé sinon par le législateur lui-même. Pour tous les
autres, le pouvoir réglementaire peut les supprimer (Conseil d’Etat, Section, 1961, Vanillé :
les possesseurs de téléviseurs qui recevaient que ce genre d'émission ont dû changer. Le
Conseil d'Etat estime que l’administration pouvait supprimer ce service avant la date prévu.

La seconde limite est que les usagers ont droit à un fonctionnement normal du service
public. Il doit être assuré dans le respect des règles qui le régisse tant qu'elles n'ont pas été
modifiées. Ainsi, tant que les horaires d'ouverture n'ont pas changé, on a un droit à ce que ce
soit bien ouvert à l'heure.

La responsabilité de l’état est engagée à l’égard des parents d’élèves d'un lycée du fait qu'une
partie des enseignements n'a pas été assurée pendant l’année scolaire. Sous le contrôle du
juge, un agent pourra formé un recours en excès de pouvoir contre une modification du
fonctionnement du service public et obtenir l’annulation de la mesure si elle n’est pas prise
légalement, si elle n’est pas justifiée au fond par des raisons invoquées par l’administration.

Les agents du service public subissent immédiatement tous les changements apportés à leur
statut. Ils peuvent être licenciés en cas de suppression du service public ou de réorganisation
du service public qui fait supprimer leur emploi : situation légale et réglementaire susceptible
de modifier à tout moment une indemnité pécuniaire en cas d’alourdissement de sa charge. Ils
peuvent demander une indemnité compensatrice, mais ils ne peuvent faire obstacle au travail.

C.    Le principe d’égalité.

Le principe d’égalité est un corollaire du principe général d’égalité devant la loi inscrit dans la
Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen qui a valeur constitutionnelle. Il s’agit d’une
composante du principe de l’égalité qui est l’égalité devant le service public. Ce principe est
pour le Conseil Constitutionnel un principe de valeur constitutionnelle. Pour le Conseil d'Etat,
c’est un principe général du droit indépendamment de toutes dispositions textuelles. Ce
principe implique selon le Conseil Constitutionnel la neutralité du service public. Le service
public doit être assuré de façon indifférenciée quelles que soient les convictions du personnel
du service public ou celle des usagers.

Ainsi, ce principe justifie l’interdiction de distribuer dans les locaux du service public des
écrits juridiques qui justifie de garantir la neutralité du service public par rapport aux débats
politiques. De même, il est interdit dans les lycées d’autoriser l’organisation de réunion tenu
par des groupements politiques d’élèves (Conseil d’Etat,08.11.1985, Rudent).

On trouve également deux espèces du Conseil d'Etat, Assemblée, 14.04.1995, Coën et

Consistoire Central des Nord israélites de France. Le premier consiste en un recours contre
un refus d’admettre dans une classe préparatoire aux grandes écoles un élève qui refusait de
travailler le Samedi. Le Conseil d'Etat estime qu’une autorisation d’absence tous les samedis
est incompatible avec le travail dans les classes préparatoires. Le second consiste en un décret
sur les règles d’assiduité scolaire. Le Conseil d'Etat reconnaît la légalité du décret. Il n’a ni
pour effet ni pour objet l’octroi d’une autorisation d’absence.

On trouve l'arrêt Barel à propos d'égalité d'accès aux emplois publics sans discrimination à
raison des opinions politiques des conditions. Ensuite, une fois dans les fonctions publiques,
tous les fonctionnaires doivent être traités également lorsqu'ils sont membres du même corps
de fonction publique. S'applique également aux conditions des usagers du service public. C'est
le cas dans un avis du 15.01.1997 rendu sur demande administrative, le Conseil d’Etat indique
(par Gouzien) que la procédure d'inscription par voie télématique dans une université pour
l'accès à certaine filière méconnaît le principe de l'égalité de traitement eu égard aux
conditions d'équipement télématique aux intéressés, aux possibilités techniques de connexion
et contre qui en résulte dans les conditions d'acheminement d'appel vers les serveurs
télématiques.

Cette société des concerts s'est vu interdire par la R.T.F., la retransmission sous prétexte que
certains musiciens prêtaient les concours à des concerts contraires: Pour le Conseil d’Etat il y
a discrimination.

Il existe un très grand nombre d'arrêts en ce qui concerne la discrimination tarifaire prétendue
ou réelle? Quand y a-t-il respect du principe: égalité proportionnelle mais non une égalité de
traitement qui doit s'appliquer à des situations semblables. Une différence de traitement sera
justifiée si elle est en relation avec une différence de situations appréciables de l'usager ou du
conditionnement de l'usager.

Dans l'arrêt du 10.05.1974, Denoyer et Shork, sur le transport par bac, c'est un service public
qui pratique des tarifs différents, les habitants bénéficiaient d'un tarif réduit par rapport aux
habitants du continent: différence de situation qui justifie la différence de tarif. Le Conseil
d’Etat estime au contraire que la différence de tarifs entre les habitants de la partie
continentale du département de la Charente et les autres habitants du continent n'est pas
contraire. Le principe d'égalité s’accommode.

Ce principe trouve d'autres applications: les prestations d'une cantine scolaire: tarifs différents
en fonction du domicile. S'il habite dans la commune, le tarif est moins élevé que d'une
commune différente. De même pour les crèches municipales où le tarif est fixé en fonction
des ressources des familles. Une commune peut majorer les tarifs de l'eau à l'égard des
propriétaires de piscines privées. De même pour le service de ramassage scolaire si
l'établissement fréquenté est en dehors du secteur de ramassage normal, le tarif peut être
majoré.

Il n'y a pas de principe de gratuité des services publics. Le législateur peut à propos de
certains services exclure la gratuité du service. A l'inverse, il peut poser le principe de gratuité
de l'enseignement primaire public. La loi du 09.01.1984 (Montagne) permet aux communes
de montagne d'exiger des intéressés le remboursement à l'occasion d'accident.

La gratuité est exclue pour les SPIC (car ils fonctionnent comme des entreprises privées). Si
un généalogiste exige une copie de centaines de vieux registres, ce n'est pas l'exécution
normale, la commune sera en droit de lui demander au minimum le prix des photocopies.
Les services de secours: les communes ont l'obligation de protéger les personnes sur leur
territoire. On ne peut pas réclamer le prix de l'intervention des pompiers. Mais on peut le
réclamer pour des prestations particulières qui ne relèvent pas des nécessités publiques tel un
chat dans l'arbre. Dans la décision Conseil d’Etat, 05.12.1984, Ville de Versailles, la décision
réclamant à la victime d'un accident les frais de transports jusqu'à l’hôpital, il y a un
prolongement normal des missions publiques.

Dans la décision du 19.02.1988, SARL Pore Gestion, une commune avait institué une
redevance à la charge des brocanteurs qui exerçaient leur métier sur un marché aux puces:
légalité justifiée par l'intervention de la commune en matière de sécurité, salubrité et
tranquillité. La commune a pu instituer des redevances à la charge du réseau communal de
câblage.
LES MODES DE GESTION DES SERVICES PUBLICS

Lorsque le législateur n'a pas prévu le mode de gestion, il appartient à l'autorité administrative
d'apprécier comment la gestion doit être assurée (Conseil d’Etat,04.05.1956, Babin). Le
choix de cette personne publique est un choix totalement libre, intuitu personae,
l'administration n'a pas à suivre des procédures de passation éventuelle du contrat.
L'administration doit avoir la plus grande confiance possible. Les modes de gestion sont très
divers.

Il y a deux grandes catégories: gestion directe et gestion déléguée (par un établissement public
ou par un organisme de droit privé). Si le législateur n'a pas précisé le mode de gestion, c'est à
l'administration de le faire.

La gestion déléguée a remplacé la notion de délégation de service public soit à un

établissement public soit à une personne privée. A l'origine, c'est la doctrine, le législateur l'a
reprise dans la loi du 19.02.1992, la loi du 29.01.1993. Dans la délégation de service public, la
rémunération est assurée au moins en grande partie par les résultats de l'exploitation.

Lorsque la gestion du service est confiée par le contrat à une personne physique ou morale,
l'administration choisit librement cette dernière: la personne publique choisit librement le
cocontractant à qui elle confie la gestion. Pour que l'administration choisisse la personne la
plus compétente, le législateur a institué une procédure que la personne publique doit suivre
(Loi Sapin du 29.01.1993 dans son article 48).

La procédure est souple: la personne publique doit assurer une publicité à son projet pour
assurer une mise en concurrence des candidats potentiels. Listes dressées en fonction des
garanties et l'administration doit adresser à chacun de ses candidats un dossier complet.
Ensuite, elle choisit librement le candidat.

La loi du 08.02.1995 a allégé cette procédure pour petite délégation dont le coup n'excède pas
700.000FF et dont la durée est inférieure à 3 ans et dont le coût annuel ne dépasse pas
450.000FF. L'administration doit faire connaître les principales caractéristiques de la
convention. L'inobservation de ses règles peut faire l'objet d'un recours particulièrement
devant le tribunal administratif: le référé précontractuel: procédure d'urgence qui permet au
tribunal de suspendre le contrat (défaut de publicité).

§1. La gestion en régie.

La collectivité territoriale gère elle même le service public avec ses moyens personnels: cas
de la grande majorité des services publics (état et collectivité territoriale), normalement, c'est
une régie directe, le service n'est pas distingué des autres services, les moyens sont repris dans
le budget. Plus rarement, on rencontre des régies indirectes, régie de l'état doté d'un budget
annexes: cette technique se rencontre dans l'administration décentralisée: collectivité
territoriale qui gère les S.P.I.C. On constate une certaine autonomie financière et
administrative dans le conseil d'exploitation et d'un directeur.

§2. La concession du service public.

Une personne publique: l'autorité concédante confie par le contrat la charge d'assurer pendant
une période déterminée l'exécution d'un service à une personne qu'elle a choisit librement.
Dans la conception classique de la concession, le concessionnaire doit assurer le service à ses
risques dans le respect d'un cahier des charges annexées à un cahier de concession, grâce aux
redevances sur les usagers du service fixées par un tarif.

Très souvent, le concessionnaire du service public a pour première tache de construire les
ouvrages nécessaire à l'exécution du service: cas pour les concessions d'autoroute, conclues
pour plusieurs dizaine d'années. Le Conseil d’Etat rappelle que l'administration avait le libre
choix de son concessionnaire: Conseil d’Etat, 16.04.1986, Cie Luxembourgeoise de T.V.
Cette conception classique se caractérise par le mode de rémunération du concessionnaire par
les usagers.

Le Conseil d’Etat a posé ce principe dans une décision de section: Conseil d’Etat,26.11.1971,
Sté individuelle de fertilisation humique. Pendant tout le 19ème siècle, la concession de
service public a fonctionné de cette manière: système perturbé entre deux guerres mondiales:
instabilité économique et dévaluation de la monnaie, la jurisprudence a porté un coup
important en adoptant la théorie de l’imprévision en 1907.

De nombreuses concessions ont pris fin avant le terme normal prévu au contrat. De même que
la politique de nationalisation entraîne que le regroupement des 5 "chemins de fer" donne
naissance à la S.N.C.F., de même pour E.D.F. et G.D.F. De nos jours, la concession a retrouvé
une place très importante parmi les modes de gestion de service public: pour l'exploitation des
transports publics d'intérêt local, ponts à péages, l'exécution du service hospitalier.

Aujourd'hui, la concession est utilisée fréquemment pour les services de distributions d'eau,
concession de théâtre, casinos municipaux, pompes funèbres. Les communes concèdent les
services publics à des établissements publics notamment pour produire le gaz et l'électricité.
Les chambres de communes sont concessionnaires des aéroports et installations portuaires.

Le concessionnaire type reste la S.E.M. dans laquelle les capitaux publics sont majoritaires:
concessionnaire de la plupart des parcs de stationnement urbains, tunnels, ponts à péages.

§3. Les autres modes de gestion de service public.

Deux modalités sont possibles: le service public peut être confié aux moyens d'un contrat à un
gestionnaire ou aux moyens d'un acte unilatéral.

A.    La régie intéressée est un contrat de gérance.

Elle consiste à confier l'exécution du service public par contrat à un organisme qui peut être
public ou privé et qui se trouve dans la situation d'un gérant intéressé qui prend le nom d'un
régisseur. Sa rémunération ne dépend pas des résultats de sa gestion prévus au contrat. La
collectivité choisit l'élément en fonction duquel le régisseur sera rémunéré ce qui entraîne une
orientation du service. Pour l'exploitation des eaux, il est rare que l'on retienne les résultats
financiers.

B.    L'affermage.

Le service public est confié à un fermier: contrat entre le fermier et l'administration, il verse à
la personne publique une redevance déterminée par le contrat; le fermier est rémunéré par la
différence entre le montant et les recettes qu'ils réalisent. Lorsque des ouvrages sont
nécessaires, le fermier les reçoit de la collectivité publique. de même, il n'a pas l'obligation de
remettre en état ses ouvrages, c'est la personne publique. Utilisés par les communes pour la
perception des droits de places, dans les marchés pour gérer des parcs de stationnements
publics.

C.    Les contrats de délégation "innomés" et les marchés d'entreprises de travaux publics.

Contrats qui ne sont pas des concessions au sens classique. Ce ne sont pas des contrats
d'affermages, de gérance ou de régie intéressée. Les marchés d'entreprises de travaux publics
se rapprochent à certains égards des concessions et se différencie par la rémunération en
fonction des personnes contractantes et non des usagers du service