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Sance n5 : SPA/SPIC I LA DISTINCTION SPA/SPIC

INTRODUCTION

A titre dintroduction, commenons par faire un rappel historique de la naissance de la notion de SPIC. Historiquement, lapparition des SPIC est laboutissement dun long processus de reconnaissance des cas de gestion prive dans laction administrative. Cette ide se retrouve implicitement dans les conclusions du Commissaire du gouvernement David sur larrt T.C., Blanco de 1873, et est dveloppe rellement dans les conclusions du commissaire du gouvernement Romieu sur larrt C.E., Terrier de 1903. Le premier avoir dfendu cette ide de gestion prive par la personne publique reste Maurice Hauriou, lequel nonait dans son prcis de droit administratif, citation reprise dans larticle de Bertrand Seiller, que Le dveloppement de lactivit administrative, pendant et depuis la guerre, a montr quil pouvait tre utile, pour le fonctionnement des services publics ou des entreprises dintrt public, duser, dune faon plus large, paralllement aux moyens et procds de gestion publics, de moyens et de procds de gestion privs . La distinction SPA/SPIC date de larrt du 22 janvier 1921, rendu par le Tribunal des conflits, larrt Socit commerciale de lOuest africain, plus connu sous le nom de Bac dEloka. Lexpression napparatra en revanche textuellement dans la jurisprudence quavec un arrt du Conseil dEtat du 23 dcembre 1921, Socit gnrale darmement. Selon le commissaire du Gouvernement Matter, doit tre opre une distinction au sein des activits des personnes publiques, au regard de la loi des 16-24 aot 1790, entre les activits de lEtat qui correspondent ses fonctions naturelles et celles quil nexerce que de faon accidentelle . Dans son esprit, les premires correspondent essentiellement aux fonctions rgaliennes ou directement lies la souverainet et la nature de lEtat : dfense nationale, impts, voies de communication, ducation Matter les appelle les services par essence dordre administratif . A ct de ces activits naturelles il existe, selon Matter, des activits qui, par leur objet, ressemblent des activits de nature prive, notamment des

activits de commerce et de lindustrie. Elles concourent, certes, lintrt gnral, mais ne sont prises en charge par des personnes publiques quen raison dune dfaillance ou dune insuffisance de linitiative prive. De telles activits, qui sont des activits accidentelles de lEtat, nentrent pas dans ses fonctions naturelles et sont, en consquence, soumises au droit priv et la comptence judiciaire. Matter rsume tout cela dans la formule suivante : Certains services sont de la nature, de lessence mme de lEtat ou de ladministration publique ; il est ncessaire que le principe de sparation des pouvoirs en garantisse le plein exercice, et leur contentieux sera de la comptence administrative. Dautres services, au contraire, sont de nature prive, et sils sont entrepris par lEtat, ce nest quoccasionnellement, accidentellement, parce que nul particulier ne sen est charg, et quil importe de les assurer dans un intrt gnral ; les contestations que soulve leur exploitation ressortissent naturellement de la juridiction de droit commun . Ce nest quen 1933 que le Tribunal des conflits reprendra son compte cette expression de SPIC, dans sa jurisprudence en date de 1933, larrt Dame Mlinette, propos du service de ramassage des ordures mnagres. Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement Matter estime que pour ce qui est des activits exerces accidentellement par la puissance publique, elles ne mritent pas le qualificatif de service public. Il y aurait donc une opposition dans son esprit entre le service public, assimil aux seules activits rgaliennes, naturelles de lEtat, soumises au droit administratif et les autres, qui seront soumises au droit commun, et ntant pas des services publics. Cela traduit lide que Matter est imprgn de lidologie librale. Pour lui, lapplication du droit commun aux activits exerces par la puissance publique est une sanction, on va la punir dtre sortie de son champ balis de comptence en lui appliquant les rgles du droit commun, en la soumettant la juridiction du juge judiciaire. Or, cette conception est aujourdhui absolument dpasse, la puissance publique prfre bien souvent tre soumise au droit commun car il est plus souple, le droit administratif plus lourd, plus rigide. Et ctait sans compter de la part de Matter la prise en compte du caractre volutif de la notion de Service public. Le Tribunal des conflits va retenir une solution un peu diffrente, il opre il est vrai une distinction entre ces activits naturelles et accidentelles si lon veut, mais il la dpasse, toutes ces activits seront des activits de service public, pour autant quelles rpondent aux conditions de reconnaissance dune telle activit. La distinction SPA/SPIC est donc pose. Cet arrt est donc rvolutionnaire et juste titre, car il introduit la pntration du droit priv dans

le droit des services publics. Lapplication du droit administratif nest plus la consquence directe de la prsence dune activit de service public, mais une activit de service public peut, dsormais, entraner, du fait de son objet, lapplication du droit priv et la comptence du juge judiciaire. Cette jurisprudence a t relativement mal apprcie par les tenants de lEcole du Service Public et notamment Lon Duguit, pour lequel SP = Droit administratif. La logique binaire ne en 1921 avec larrt Bac dEloka a pour un temps laiss place une logique ternaire, lopposition classique entre SPA et SPIC, ayant t complte par lapparition fugace de la notion de SP social relevant de la comptence du JJ avec larrt du Tribunal des conflits du 22 janvier 1955, Naliato. Le T.C. va revenir sur cette notion avec son arrt de 1983, larrt Gambini c/ Ville de Puteaux. La distinction traditionnelle donc entre SPA et SPIC, pour exister, se devait de reposer sur des critres de distinction rels et efficaces. De cette distinction va dcouler des consquences juridiques importantes notamment dans les relations entre le Service et ses usagers, ses agents et les 1/3. Nanmoins, lexistence de cette dichotomie classique entre SPA et SPIC est aujourdhui dcrie et elle peut sembler pour certains dpasse.

A La mthode de distinction

Avant que les critres de distinction soient donns par la jurisprudence, diverses tentatives doctrinales ont tent de dgager un ou plusieurs critres chargs de justifier la distinction SPA-SPIC. Matter, bien quil ne reconnaissait pas lexistence des SPIC faisait ainsi la part belle une distinction entre dun part les activits rgaliennes, naturelles de lEtat, et les activits accidentelles. Par la suite, des juristes vont affiner leur approche. Pour Chavanon par exemple, dans un ouvrage en date de 1939, le partage SPA/SPIC est vident, car seuls les SPIC sont habilits accomplir des actes de commerce. La jurisprudence na pas retenu ce critre, pour la simple et bonne raison quil est extrmement difficile de donner une dfinition arrte du concept dacte de commerce. Bonnard en 1935, propose de se baser sur un double critre cette fois : la satisfaction de lintrt gnral dun ct, la possibilit de raliser des bnfices de lautre Or, bien que lide ait pu paratre intressante, elle ne tiendra pas :

en effet, Bonnard semblait avoir oubli que lexcution dun SPIC pouvait conduire des dficits colossaux quand lexcution dun SPA pouvait linverse, mener parfois gnrer des subsides importants. Les tentatives de distinction par la doctrine ont donc chou lamentablement. La qualification de SPA ou de SPIC peut reposer sur un texte. En effet, le personne publique lorigine de la cration du service public, peut prendre la peine de le qualifier. Deux hypothses sont donc possibles : - La qualification textuelle peut conduire qualifier lactivit en ellemme de SPA ou de SPIC. Le lgislateur peut oprer ce travail de qualification dans des cas dune extrme raret : cest le cas notamment des services publics dassainissement considrs avec larticle L. 2224-11 du CGCT comme des SPIC. Le juge sera alors tenu par la qualification issue de la loi sauf dans une hypothse, lorsque cette qualification lgislative est ambige : TC, 8 novembre 1982, S.A. Maine-Viande. Lorsque la qualification est issue du pouvoir rglementaire, principalement par dcret, cette qualification ne constitue quun indice pour le juge et il ne sera pas li par cette qualification. Lorsquil estimera que la qualification donne par le texte rglementaire ne cadre pas avec ses propres critres, il pourra requalifier lactivit en cause. Pour un exemple : C.E., 1986, Berger. - Plus souvent, il arrive que lorsquun service public est gr par un tablissement public, le lgislateur ou le pouvoir rglementaire prennent linitiative de le qualifier soit dEPA, soit dEPIC. Ces qualifications vont encore une fois lier le juge lorsquelles vont maner dune loi : T.C., 1978, Socit Boulangerie de Kourou. Encore une fois, loppos, le juge ne sera pas li par une qualification rglementaire. Cela peut conduire des hypothses compliques. Il existe des EP dits visage invers qui seront qualifis par le pouvoir rglementaire dEPIC par exemple et pour lequel le juge pourra se permettre de les requalifier en EPA (et inversement) sil lui apparat que cette qualification est contraire aux critres jurisprudentiels : T.C., 1968, Socit Distilleries Bretonnes . Il existe une autre hypothse complexe, quoiquassez marginale, cest celle des EP double visage, ce sont en quelque sorte les Janus des EP. Pour un exemple, les ports autonomes cf. C.E., 1959, Abadie. Ces EP seront qualifis par exemple dEPIC par le pouvoir rglementaire, cependant, cette qualification ne prendra pas en compte la totalit des fonctions que ces services peuvent remplir. Ces EP double visage, comme leur nom lindique, cumulent des activits de SPA et de SPIC. La qualification

nest pas fausse pour autant elle est insuffisante. Passons aux critres jurisprudentiels que le juge administratif va se charger dappliquer lorsquaucune qualification textuelle nexiste ou quune qualification par le pouvoir rglementaire existe mais quelle apparat contraire aux critres donns par le juge administratif. LES CRITERES JURISPRUDENTIELS Ces critres ont dabord t dgags par le commissaire du gouvernement Laurent sur larrt dAssemble du Conseil dEtat du 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aronautiques. Ils ont par la suite t dvelopps par le commissaire du gouvernement Bertrand sans ses conclusions sur larrt C.E., 1968, Dame Maron. Le travail didentification du service public par le juge seffectue en deux temps : dabord le juge prsume que tout service public est administratif, mais vous laurez bien entendu compris, cette prsomption nest pas irrfragable et elle peut tre renverse dans un second temps, si les conditions jurisprudentielles donnes dans larrt USIA sont remplies. Il sagit de lobjet du service, de son mode de financement et de ses modalits dorganisation et de fonctionnement. 1 Lobjet du service Pour que la prsomption dadministrativit du service public puisse tre renverse par le juge, il faut que celui-ci ait un objet semblable ou analogue celui dune activit prive, cest--dire une activit tourne vers lachat, la vente, la production de biens ou de services. On retrouve ici un parallle entre les activits relevant naturellement de linitiative prive selon Matter et le SPIC. Ce critre laisse une place vidente la subjectivit chez le juge administratif. Selon ses convictions, il pourra estimer quune activit ne relve pas de la puissance publique mais plutt de la sphre prive. Cest prcisment le manque dobjectivit gnr par ce critre qui fait quil ne suffit pas reconnatre quun SP est un SPIC : T.C., 1986, Ville de Paris c/ SA Roblot dans un arrt qui concernait le service extrieur des pompes funbres. Plus quimprgn de subjectivit, le critre de lobjet du service est galement contingent et volutif. Une activit pourra tre considre comme du ressort naturel des personnes prives un moment donn puis lvolution de la socit aidant, envisage comme relevant presque exclusivement de la personne publique, bien quil semble lheure actuelle que ce soit plutt linverse. Malgr tous les dfauts que je viens de relever, ce critre nen reste pas moins une variable importante de

lidentification de la nature dun service public cf. C.E., Avis, 2000, Mme T sur ltablissement franais du sang, qui gre compte tenu des missions qui lui sont confres, un SPA. 2 Le mode de financement du service Ce critre est beaucoup moins alatoire et infiniment plus objectif que le prcdent. Il repose sur lide daprs laquelle la prsomption dadministrativit ne peut tre renverse quand le service est gratuit (auquel cas le SP sera toujours considr comme un SPA : T.C., 1973, Barbou) ou, ce qui est plus frquent, lorsque la redevance mise la charge de lusager du service est sans rapport avec le cot rel du service, car trop minime. Par consquent, pour tre considr comme un SPIC, le service doit dabord tre financ, principalement, par lusager. Il doit en sus y avoir une adquation minimale entre le prix demand lusager et le cot du service (ex : les parcs de stationnement communaux qui, lorsquils sont gratuits, ou quasi-gratuits, sont considrs comme des SPA : T.C., 1994, Syndicat mixte dquipement de Marseille). Un service public financ pour sa part principalement par des subventions ou des recettes fiscales ne pourra tre qualifi de SPIC moins quil ne soit financ pour une part non ngligeable par une redevance perue sur les usagers en fonction du degr dutilisation du service : C.E., 1988, SCI La Colline . Un exemple particulirement intressant l-dessus : celui du Service denlvement des OM. Et bien sachez que pour ce service, selon la nature du financement, on sera soit en prsence dun SPA, soit dun SPIC. Pour un financement par une redevance = SPIC. Si taxe = SPA. Possibilit de voir un financement de plus en plus rgulier par des redevances avec une pese des ordures mnagres devant chaque rsidence. 3 Les modalits dorganisation et de fonctionnement du service La qualification de SPIC suppose que les modalits de gestion du service soient comparables celles dune entreprise purement prive. Le juge va utiliser une mthode bien connue, celle du faisceau dindices en se servant dune multitude dindications qui isolment, ne suffisent pas rpondre ce critre. Le juge va notamment se rfrer la nature publique ou prive de la comptabilit du service, la nature des relations, commerciales ou plutt administratives, du service avec ses usagers ou clients, le rgime juridique public ou priv du personnel du service, lenvironnement concurrentiel ou non du secteur dans lequel intervient le service, le mode de gestion du service, la capacit ou la

volont du service de gnrer des bnfices. Comme le premier critre, celui-ci laisse au juge une large capacit dinterprtation. Parmi tous les indices utiliss ici par le juge, il semble quil y en ait un qui prime, encore que ce soit sujet caution, cest celui de lquilibre financier : lui seul il peut empcher de qualifier un SP de SPIC notamment si le service est gratuit.

B Les consquences juridiques de la distinction

Outre des consquences fiscales, la distinction SPA/SPIC a de multiples incidences sur les relations entre le Service et les diffrents acteurs qui vont entrer en contact avec lui. En effet, le fonctionnement de tout service public conduit le mettre en rapport avec trois catgories de personnes : les usagers du service, les agents (=son personnel) et les tiers (= ceux qui entrent en contact avec le service sans avoir la qualit des deux catgories prcdentes = le reste) 1 Le Service public et lusager Lusager du SP, cest celui qui entre en contact avec le service afin de bnficier des prestations quil est mme doffrir. a) Les actes rglementaires (= actes porte gnrale et impersonnelle) - si ces actes manent de lorgane excutif dune personne publique : administratifs par le seul jeu du critre organique - si ces actes manent de lorgane excutif dune personne prive grant un SPA ou un SPIC, ils sont en principe de droit priv. Exception : ils sont administratifs sils sont relatifs lorganisation ou au fonctionnement du service et rvlent la mise en uvre de PPP : T.C., 1968, Cie Air France c/ Epoux Barbier b) Les relations individuelles - Lusager du SPA : lorsquil est gr par une personne publique, par principe, la situation individuelle de lusager du service est une situation lgale et rglementaire de droit public comptence du juge administratif en cas de

litige. Si gr par une personne prive, en principe, lusager est li au service par un lien de droit priv, de nature rglementaire ou plus frquemment de nature contractuelle - Lusager du SPIC : Le lien unissant lusager au SPIC est considr comme tant toujours de droit priv : C.E., 1961, Etablissement CompanonRey. Cette rgle de comptence est trs forte car elle vaut mme en cas de dommages de travaux publics : C.E., 1958, Dame veuve Barbaza. Elle lest a fortiori puisque la comptence du juge judiciaire vaut lorsque lusager du SPIC est lui-mme une personne publique : C.E., 2005, Ville de Dijon. 2 Lagent et le Service public a) Les agents du SPA - En principe, lagent dun SPA gr par une personne publique dispose de la qualit de fonctionnaire, cest--dire quil a t titularis dans un grade de la fonction publique. Mais les services peuvent recruter du personnel par la voie de contrats. Ainsi, si lagent est li au service par un contrat, ce contrat est toujours, sauf loi contraire, de droit public cf. T.C., 1996, Berkani - Lorsque le SPA est gr par une PPR, lagent se trouve dans une situation individuelle de droit priv cf. C.E., 1962, Chevassier b) Les agents du SPIC En principe, relation de droit priv C.E., 1967, Level. Deux exceptions : C.E., De Robert Lafrgeyre, 1923 : directeur du service et C.E., 1957, Jalenques de Labeau : comptable public 3 Les tiers au service public a) lorsque le service est gr par une personne publique - En principe, contrats de droit public sauf contrats conclus avec EPIC auquel cas on applique les critres jurisprudentiels du contrat administratif - En cas de dommages subis par les tiers du fait du service, comptence du juge administratif, en application de larrt Blanco. La loi peut

nanmoins tenir en chec cette comptence administrative par exemple cas des accidents de la circulation b) lorsque le service est gr par une personne prive - En principe, les contrats conclus avec les tiers sont des contrats de droit priv cf. T.C., 1972, Solon et Barrault sauf hypothse de mandat - Pour ce qui est de la responsabilit de la personne prive grant un SPIC, en principe comptence du juge judiciaire cf. C.E., 1969, Etablissement Delannoy. Il existe des exceptions et notamment dans le cas o le dommage trouve sa source dans un travail ou un ouvrage public cf. C.E., 1967, Demoiselle Labat

C Une distinction obsolte ? Dbat dide en doctrine. Article de M. Bertrand Seiller Lrosion de la distinction SPA-SPIC - Quest-ce que M. Seiller reproche la distinction actuelle entre SPA et SPIC ? : Il lui reproche sa difficult de mise en uvre, notamment pour les responsables des services. Ils ont dailleurs eux-mmes du mal qualifier leur propre service, tant quaucun litige ne les a opposs un usager par exemple p. 2. Il estime que la distinction SPA/SPIC repose sur une ambigit thorique qui est discutable et qui a t discute cf. lEcole du Service public + Citation de Pierre Sandevoir : le SPIC est lui seul une authentique contradiction. Par lutilisation de cette notion, il est demand un organisme quelconque de protger lintrt gnral tout en agissant selon les mthodes du secteur priv. A cet organisme, il faut donc raliser uvre altruiste avec des moyens gostes, il faut se rvler puissance publique sous une allure de simple citoyen p. 3. Critres de distinction arrt en 1956 soit 35 ans aprs larrt Bac dEloka, ce qui montre encore lambigit conceptuelle de cette distinction. Dautant que ces critres sont discutables et laissent une large part la subjectivit du juge. Mdiocre fiabilit de ces critres cumulatifs p. 4 Aujourdhui, il semble que les services ne soient plus soumis un rgime aussi tranch quen 1921, rgime mixte, la distinction est souvent instrumentalise au profit de lutilisation par la personne publique du droit commun volontairement pour sa souplesse.

Impossibilit pour le juge de requalifier des services qualifis par le lgislateur p. 5 Effacement progressive de la frontire entre droit public et droit priv p. 6 - Quest-ce quil propose ? Rapprochement avec la conception communautaire et volont de privilgier la notion dentreprise p. 7 Repartir des lments fondateurs. Aujourdhui le SPIC doit plutt tre prsent comme une entreprise prsentant les caractres dun service public que linverse p. 8. Pour autant, selon M. Seiller, il ne sagit pas de revenir sur une dichotomie traditionnelle entre dune part application du droit priv et de lautre application du droit administratif, il convient de repartir des critres de base pour redessiner la prsentation gnrale et faciliter le travail de qualification.

II SPIC et concurrence Cette partie traite en somme de lintervention conomique de la puissance publique. Les activits commerciales sont en principe rserves linitiative prive. Le JA a lorigine adopt une attitude restrictive et a vu dun mauvais il cet interventionnisme conomique de la puissance publique. Il a tout dabord rserv des hypothses exceptionnelles les interventions des collectivits territoriales en ce domaine, en se fondant sur les principes du libralisme conomique (loi dAllarde) cf. C.E., 1901, Casanova. Il a par la suite progressivement assoupli sa jurisprudence, en admettant que cette intervention tait possible en cas de circonstances particulires de temps et de lieu, si un intrt public justifie lintervention. Les circonstances exiges par le juge naissaient de la carence ou de la dfaillance de linitiative prive, quelle soit quantitative ou qualitative. Pour un arrt fondateur en la matire : C.E., 1930, Chambre syndicale du commerce en dtail de Nevers. Le C.E. a encore assoupli sa jurisprudence par la suite, en admettant diverses interventions conomiques publiques, notamment dans le domaine des services : lgalit de la cration dun cabinet dentaire : C.E., 1964, Ville de Nanterre. Laction conomique des personnes publiques est aujourdhui admise par la juridiction administrative dans son principe mme, mais dans les conditions suivantes : les personnes publiques sont charges dassurer les activits ncessaires la ralisation des missions de service public dont elles sont investies et bnficient cette fin de PPP ; en outre, si elles entendent, indpendamment de ces missions, prendre en charge une activit conomique, elles ne peuvent lgalement le faire que dans le respect tant de la libert du commerce et de

lindustrie que du droit de la concurrence (pour un arrt fondateur en ce qui concerne lapplication du droit de la concurrence aux personnes publiques : C.E., 1997, Million-et-Marais) ; cet gard, pour intervenir sur un march par essence concurrentiel, elles doivent non seulement agir dans la limite de leurs comptences, mais galement justifier dun intrt public, lequel peut rsulter notamment de la carence de linitiative prive ; une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se raliser suivant des modalits telles quen raison de la situation particulire dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres oprateurs agissant sur le mme march, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci cf. C.E. ass., 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris. Un arrt a tout rcemment admis que la place de la carence ou de linsuffisance de linitiative du secteur priv ne saurait plus tre regarde aujourdhui comme une condition ncessaire de lintervention sur un march cf. C.E., 5 juillet 2010, Syndicat national des Agences de Voyage. En tout tat de cause, les interventions des collectivits territoriales doivent, sous peine dillgalit, se rapporter des affaires de leur comptence : C.E., 1997, Dpartement de lOise. Il existe des cas pour lesquels la personne publique sera libre dintervenir conomiquement : - lorsque lactivit constitue le complment normal et ncessaire de lactivit principale : C.E., 1959, Delansorme - lorsque la personne publique va satisfaire par ses propres moyens, au besoin de ses services : C.E., 1970, Unipain