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Professeur Dr. MAKABA NGOMA Michel

COURS DE DROIT DES SOCIÉTÉS

COMMERCIALES ET GROUPEMENT
D’INTÉRÊT ÉCONOMIQUE
Manuel d’enseignement / 1ère licence Droit

Kinshasa, Novembre 2020

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INTRODUCTION

Les sociétés commerciales ont connu depuis le dernier siècle un

développement considérable. Elles se sont rencontrer de nos jours
dans tous les secteurs de la vie économique nationale et occupent
toutes les phases du circuit économique (de la production à la
consommation en passant par la distribution), recouvrant ainsi des
entreprises de toutes dimensions, depuis les sociétés familiales
jusqu’aux grands trusts internationaux qui atteignent des tailles
impressionnantes qui leur donnent un grand rayonnement aussi bien
dans leur pays que dans le monde1.
Que faut-il donc entendre par sociétés commerciales au Congo et
quelles sont les formes prévues ? Comment se constituent-elles,
fonctionnent-elles, et disparaissent-elles ?
Avant Rome, la notion de « société » était presque inconnue.
Dans l’Antiquité, il n’existait qu’une forme de contrat pouvant être
assimilée à une société : prêt de fonds ou de marchandises ; avec
participation du prêteur aux résultats. Malgré la méfiance des grecs et
l’indifférence des Romains, dès le 12è siècle (Moyen Age) ; on voit se
dessiner la véritable société.
Aujourd’hui, les nécessités de l’économie moderne dépassent les
capacités ou les moyens dont dispose un individu isolé. Pour faire des
affaires, il est devenu indispensable de se regrouper afin d’avoir non
seulement les capitaux nécessaires, mais également la confiance des
prêteurs, d’où la création des sociétés.
De même, avec la révolution industrielle aux 19è et 20è siècle,
grâce au développement du machinisme, des moyens de
communication, des manufactures, des commerces nécessitant la
conquête des marchés et donc la recherche plus poussée des capitaux,
le recours à la société connaît un essor prodigieux. Avec la
concentration des capitaux, vont naître de grandes entreprises souvent
trop puissantes, débordant bien souvent le cadre national.
1
KUMBU ki NGIMBI Jean- Michel, Législation en matière économique, 4ème édition (revue et augmentée),
édition de l’institut Africain des Droits de l’homme et de la démocratie ; Kinshasa, Janvier 2020
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Les sociétés sont les principaux acteurs de la scène des affaires.

Des personnes mettent en commun des biens et des énergies en vue de
réaliser, par les opérations qu’elles font ensemble, des bénéfices
partageables ou tout simplement pour profiter de l’économie qui
pourra en résulter. Si l’on y ajoute que le partage des bénéfices a pour
corollaire la contribution aux pertes de tous les associés, on se
convainc vite que l’idée de groupement est née pour pallier les limites
de l’entreprise individuelle : seuil de productivité faible, absence de
patrimoine d’affection a priori, intérêt fiscal.
Le droit des sociétés n’est ni complexe, ni compliqué mais bien
une vaste forêt dans laquelle on peut se perdre si l’on ne maîtrise pas
d’autres matières comme le droit de la famille, le droit économique, le
droit des obligations et des contrats, le droit commercial, le droit
financier, etc.

LECON LIMINAIRE

Cette leçon est dite « liminaire » parce qu’elle traite des notions
qui une fois comprises, facilitent la compréhension des
développements ultérieurs c’est- à- dire donnent de la lumière, et il est
connu que la lumière chasse l’ombre2 ; va se consacrer à trois points
essentiels à savoir :
Donner et faire l’analyse des contours du droit OHADA des
sociétés et ses sources ; Procéder à la définition des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêts économiques et se
caractéristiques sans oublier l’objet du droit OHADA ; Faire débattre
des questions de droit soulevées par leur personnalité juridique.

SECTION I. REBORDS, SOURCES ET DEFINITIONS DU

DROIT OHADA DES SOCIETES

2
LUKOMBE NGHENDA ; Droit OHADA des sociétés en application en République Démocratique du Congo,
Volume I, « Contours et sources du droit OHADA des sociétés, différentes sociétés commerciales,
personnification des sociétés commerciales », Publications des Facultés de Droit des Universités du Congo, Juin
2018, P1
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Le droit OHADA des sociétés, qui est désormais le droit positif

des sociétés en République Démocratique du Congo depuis le 12
septembre 2012, est constitué de Droit communautaire et de Droit
national, ce qui lui fait ressembler ainsi à dieu grec le Janus avec ses
deux têtes.
Les règles communautaires sont principalement tirées des
dispositions du Traité de l’OHADA, de l’Acte Uniforme du 17 avril
1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêt économique, en abrégé « AUSC », auquel s’est substitué
l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et les GIE
du 30 janvier 2014 en abrégé « AUSCGIE ».
L’article 10 du Traité OHADA affirme la primauté du Droit
communautaire sur les dispositions du Droit national et l’article 2 de
l’AUSCGIE affirme le caractère d’ordre public attaché de manière
générale aux dispositions dudit acte ; ce qui fait écrire Pascal
NGUIHE KANTE3, que la réglementation OHADA des sociétés
commerciales est marquée par le sceau de l’autoritarisme : l’ordre
public y règne en souverain quasi- absolu sauf dans certains cas où des
dérogations auraient été expressément prévues par le législateur ; qu’à
cet égard, cette réglementation s’applique indépendamment de la
volonté des associés ou des États membres de l’OHADA.
Le Droit communautaire OHADA semble régler toute la vie de
la société dans le détail. L’ordre public sociétaire ainsi instauré,
affecte l’autonomie de décision des associés, et empêche les États
parties de déroger aux dispositions de l’AUSCGIE, en dehors de toute
autorisation expresse de cet Acte Uniforme. Il s’agit donc d’un ordre
public de protection et de direction.
Cette interdiction prescrite par suite d’un tel ordre public
sociétaire concerne les associés, les législateurs nationaux, le pouvoir
judiciaire interne aussi bien à l’égard de la CCJA que des parties ; de
sorte qu’il devient indiqué de rechercher la définition d’un tel ordre
public.
Il nous semble que le contenu concret de l’ordre public paraît
être celui retenu par PLANIOL Marcel, à savoir qu’une disposition est
d’ordre public « toutes les fois qu’elles est inspirée par une
considération d’intérêt général qui se trouverait compromise si les
3
NGUIHE KANTE Pascal ;
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particuliers étaient libres d’empêcher l’application de la loi ». Le

législateur de l’AUSCGIE ne tolère les dispositions complémentaires
des associés, ni l’intervention des législateurs nationaux, voire des
juges internes que dans la mesure où il les autorise lui- même ou
lorsqu’elles ne lui seraient pas contraires.

§ 1. Consécration de l’application du Droit national de chaque

États partie à l’OHADA

La partie « Droit national » existe par permission du droit

OHADA : l’article 10 du Traité instituant l’OHADA dispose que « les
Actes Uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les
États parties, nonobstant toute disposition contraire du droit interne,
antérieure ou postérieure ».
Dans ce cadre, en vertu de l’alinéa 1èr de l’article 1èr de
l’AUSCGIE, « toute société commerciale, y compris celle dans
laquelle un État ou une personne morale de droit public est associé,
dont le siège social est situé sur le territoire de l’un des États parties au
traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique…est
soumise aux dispositions du présent Acte Uniforme ». L’alinéa 3 de
cet article ajoute : « …les sociétés commerciales et les GIE demeurent
soumis aux lois non contraires au présent Acte Uniforme qui sont
applicables dans l’État partie où se situe leur siège social ».
L’article 919 alinéa 1 de l’AUSCGIE dit notamment « sont
abrogées…toutes dispositions légales contraires aux dispositions du
présent Acte Uniforme », cette formule « toutes dispositions légales
contraires… », n’est pas celle de l’article 1 du même Acte Uniforme,
qui parle de « lois contraires ».
Par ailleurs, l’article 916 alinéa 1 de l’AUSCGIE dit « le présent
Acte uniforme n’abroge pas les dispositions législatives auxquelles
sont soumises les sociétés à un régime particulier » …comme le
seraient les sociétés d’État ou nationales, sociétés d’économie mixte,
coopératives, mutuelles, sociétés de banque, d’assurance…qui sont
aussi régies par les règles particulières et/ ou dérogatoires du régime
particulier.
Les Actes Uniformes eux- mêmes consacrent quelquefois l’effet
obligatoire comme le fait l’article 10 du Traité OHADA et ajoutent
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que les lois non contraires à l’Acte Uniforme, du droit interne

continuent à trouver application.
Par exemple : l’article 1èr alinéas 1 et 2 de l’Acte Uniforme sur
le droit commercial général dit que « Tout commerçant…est soumis
aux dispositions du présent Acte Uniforme » … « En outre, tout
commerçant demeure soumis aux lois non contraires au présent Acte
Uniforme, qui sont applicables dans l’État- partie où se situe son
établissement ou son siège social ».
La question reste ici celle de savoir c’est que l’on entend par « la
loi contraire » …il s’agit de toutes les dispositions d’une loi ou d’un
règlement ou quelques- unes dites alors dispositions légales contraires
de ses dispositions d’une part ; d’autre part, l’État- partie peut-il
adopter des dispositions expresses abrogatoires de ses textes du droit
interne contraires aux Actes Uniformes.

§2. Prohibition de déroger aux règles communautaires

impératives OHADA
L’article 2 dit que : « les statuts sociaux de toute société
commerciale et de tout groupement d’intérêt économique, ne peuvent
déroger aux dispositions de l’AUSCGIE sauf dans le cas où celui- ci
autorise expressément l’associé unique ou les associés, soit à
substituer des clauses statutaires à ses dispositions, soit à compléter
par ses dispositions légales, par des clauses statutaires ». L’article 2- 1
ajoute que « sous réserve du respect des dispositions de l’AUSCGIE,
auxquelles il ne peut être dérogé et des clauses statutaires, les associés
peuvent conclure des conventions extrastatutaires en vue notamment
d’organiser, selon les modalités qu’ils ont librement arrêtées : les
relations entre associés, la composition des organes sociaux, la
conduite des affaires de la société, l’accès au capital social, la
transmission des titres sociaux ».

§3. Source du Droit OHADA des sociétés

La question visée à ce niveau, n’est pas celle de la détermination

des sources du Droit OHADA des sociétés auxquelles il faut recourir
pour trouver la règle juridique à appliquer lors d’un litige et qui
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servirait de fondement juridique à la solution soit conventionnelle soit

judiciaire.
Pris dans ce dernier sens, le mot englobe à la fois les sources
formelles, écrites ou non écrites, c’est- à- dire, les lois entendues elles-
mêmes au sens large comme le sont les AUSC et AUSCGIE,
coutumes ou usages. Avec des différences de degré, ces sources
formelles dites encore sources officielles sont les modes de génération
du droit en tous lieux, de tous temps et en toutes branches.
Le droit OHADA des sociétés y trouve naturellement ses
sources. Il y a d’autres part, des sources qu’on appelle parfois les
autorités ou sources officieuses qui en somme sont des sources
d’interprétation : ici, la règle de droit va naitre d’interprétation des
sources officielles, par conséquent des sources formelles.
La règle de droit va alors naître d’abord des solutions données
par les tribunaux aux problèmes qui se posent à eux et qui ne sont pas
tranchés du tout ou qui ne sont pas clairement tranchés par le
législateur ou par l’usage, solutions dont l’ensemble constitue la
jurisprudence ; et elle va naître aussi, mais d’une manière indirecte,
des écrits des auteurs, des commentaires de la loi et de la
jurisprudence faits par les juristes, écrits dont l’ensemble forme la
doctrine.

§4. Découvrir le Droit de l’OHADA et les raisons de ces

nouvelles règles importées

L’introduction en RDC, du Droit OHADA des sociétés, a suscité

chez les juristes théoriciens et praticiens congolais, la soif de le
découvrir, et surtout de savoir ce que sont les nouvelles règles
importées, et le pourquoi de l’abandon de telles anciennes là où
l’ancien Droit ne souffrait pas de lacune.
L’AUSC et puis l’AUSCGIE ne porte pas la marque d’une
révolution. Il s’agit d’une réalisation législative de mise en place des
règles ayant pour point de départ, celle tirées par une réflexion
juridique qui entendit qu’elles reflètent une évolution pratique et les
analyses théoriques connues en France, lorsque beaucoup de ces
mêmes règles constituaient le droit positif de la France d’avant le droit
nouveau introduit à partir de la loi française du 24 juillet 19664.
4
LUKOMBE NGHENDA ; Op Cit, P 42.
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Le droit, en tant que discipline, est redoutable autant que

caractérisé par son exigence de précision et de technique. À nos jours,
il est clair que dans le vécu du droit OHADA en RDC, la nécessité de
laisser tomber le droit des sociétés d’avant, pour adopter celui de
l’OHADA, n’a pas été beaucoup comprise. Ensuite, l’entrée en
vigueur du Traité de l’OHADA en RDC, aura été précédée d’une
période très courte (2 mois) depuis le 13 juillet 2012, date à laquelle
les instruments d’adhésion ont été déposés au Sénégal pour que les
juristes congolais soient déjà familiers avec ce droit communautaire.
Il peut paraître certain que le temps aura manqué aux juristes
enseignants de la RDC et ceux praticiens d’enseigner et avec
assurance le droit des sociétés de l’OHADA ; et bien que cela ne
devrait pas constituer une excuse, l’application faite en RDC jusqu’à
nos jours, des règles de l’AUSCGIE, est caractérisée par l’entropie
(degré du désordre ou l’incertitude de la matière) du droit OHADA.
Il faut dire que cette incertitude que nous appelons entropie du
droit OHADA est vérifiable au niveau de l’application du droit
OHADA dans les juridictions de la RDC et dans l’enseignement de
celui- ci notamment par des séminaires sporadiques et dans les
universités et instituts supérieurs.

SECT 2 DEFINITION DES SOCIETES

Avant de passer à la définition des sociétés commerciales, disons

que pour se constituer sociétés commerciales en droit congolais, il faut
avoir optée pour l’une de quatre forme prévue par l’AUSCGIE à
savoir : La société en nom collectif (SNC) ; La Société en commandite
simple (SNC) ; La Société à responsabilité limitée (SARL) et la
Société Anonyme (SA) ; à ces quatre s’ajoute la société par actions
simplifiée.
Il faut signaler que l’AUSC du 17 avril 1997, n’a pas repris la
SAS : son article 6 ne cite pas la SAS parmi les sociétés commerciales
qu’il énumère. C’est l’article 5 de l’AUSCGIE du 30 janvier 2014, qui
a inclus la SAS parmi les sociétés commerciales ; et son article 851
définit celle- ci comme étant « une société instituée par un ou
plusieurs associés et dont les statuts prévoient librement l’organisation
et le fonctionnement de la société sous réserve des règles des règles
impératives ».
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Les associés de la société par actions simplifiée ne sont

responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et
leurs droits sont représentés par des actions ».
La reprise de la SAS en droit OHADA, aura été motivée ainsi par
la volonté du législateur OHADA auteur de l’AUSCGIE, de permettre
aux associés de profiter des assouplissements des règles
communautaires et rigides du droit OHADA des sociétés telles
qu’elles ont été consacrées d’abord par l’AUSC du 17 avril 1997 et
ensuite par l’AUSCGIE du 30 janvier 2014.
A ces sociétés s’ajoutent les sociétés dépourvues de la
personnalité morale de façon temporaire il s’agit : de la société en
formation et la société constituée) ; les deux sociétés ici, constituent
une situation temporaire et non définitive, et symbolisent les étapes de
la réalisation de la création des sociétés commerciales, et avant que
celles- ci n’acquièrent leur personnalité morale par leur
immatriculation au Registre de commerce et du crédit mobilier.
Il y a également les sociétés dépourvues de la personnalité
morale de façon permanente telles, la société en participation, la
société créée de fait et la société de fait. Ces formes des sociétés ou
groupements commerciaux sont ceux dont les associés ont conçu et
voulu qu’ils seront non dotés de personnalité morale tout le long de
leur vie sociale.

§1. Pluralité des définitions

En droit, la société se définit selon qu’il s’agit des sociétés

formées entre particuliers seuls, entre particuliers et l’État, ou celles
formées par l’État seul. Il y a donc une pluralité des définitions.

A. Définition de la société formée entre les particuliers.

À ce sujet, il y a une double définition :

La première est tirée du code civil congolais livre III, la seconde

de l’AUDCG.
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1. La Société-contrat : art. 446, al 1 Titre V Bis CCCLIII et Articles

4 et 5 AUDSCGIE

La société naît en principe d’un contrat. Si la formation de celui-

ci est essentielle, il n’en demeure pas moins qu’aujourd’hui, la
question des partenaires à ce contrat mérite tout autant d’être
examinée. En effet, l’existence d’un contrat de société, même s’il
exige la réunion d’éléments spécifiques, implique nécessairement un
échange de consentements entre une pluralité d’individus.

Pourtant, lorsqu’elle est unipersonnelle, la société naît d’un acte

unilatéral. Dès lors, on peut estimer que la société pluripersonnelle est
quant à elle créée par un acte unilatéral collectif par opposition à l’acte
unilatéral individuel à l’origine de la société unipersonnelle.

La société est par définition : « un contrat par lequel deux ou

plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en
commun en vue de se partager le bénéfice qui pourra en résulter ».
(Art.446, al 1).

Dans l’entendement de cette définition, il y a lieu de comprendre

qu’une société n’est possible que s’il y a deux ou plusieurs personnes
qui conviennent de s’associer.

Avec cette conception aujourd’hui dépassée, avec la venue de

l’OHADA, on constatait que le droit congolais des sociétés excluait la
forme de société dite unipersonnelle (société créée par une seule
personne) pourtant prévue par le droit anglo-saxon (one man’s
company), le droit allemand (Eimmannsgesellschaft) et le droit
français (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée
« EURL »).

Le droit congolais évoquait comme argument le principe

fondamental de l’unité du patrimoine. L’art 1er du décret du
15/05/1992 relatif au régime hypothécaire, dont la substance a été
reprise par l’art 245 de la loi 021, du 20/07/1973 telle que modifiée et
complétée par la loi n° 80-008 du 18/07/1980 (in J.O n° 15 du 1 er août
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80 p.29) disposant que « tous les biens du débiteur présents et à

venir, sont le gage commun des créanciers ».

Comme on peut s’en apercevoir, le droit congolais soulignait que

la société en tant que contrat devrait être formée par au moins deux
contractants, deux associés. Pour les SARL (Société par Action à
Responsabilité Limitée) aujourd’hui SA (société Anonyme), il en
fallait au moins 7.

En Afrique, avec l’avènement du droit OHADA, Organisation

pour l’Harmonisation du Droit des affaires en Afrique, on reconnaît
désormais qu’on peut seul créer une société. La RDC a ratifié ce traité.
Ce qui signifie dès lors qu’en RDC on peut créer une société
unipersonnelle (une société ayant un seul associé ou associé unique).
Mais il faut le souligner, cela doit être dans un acte écrit. Ainsi on
retrouvera par exemple une société unipersonnelle sous forme d’une
SARL.

Insistant sur le caractère de société – contrat, L’Acte Uniforme

relatif au droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt
Économique à son art. 4 dispose : « La société commerciale est créée
par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat,
d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature ou en
industrie, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de
l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à
contribuer aux pertes dans les conditions prévues par le présent Acte
uniforme ».

À l‘article 5 d’enrichir : « La société commerciale peut être

également créée, dans les cas prévus par le présent Acte uniforme, par
une seule personne, dénommée « associé unique », par un acte
écrit ».

Cependant, il est admis dans notre droit qu’un seul commerçant,

personne physique ou morale puisse créer, à lui seul des
établissements commerciaux ou des entreprises individuelles.

2. La société- institution
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Le mot institution est défini par Larousse comme étant un

ensemble des règles établies en vue de la satisfaction d’intérêts
collectifs et il ajoute à titre d’exemple que, l’État, le parlement, une
fondation, la tutelle sont des institutions.

La doctrine suivie par la jurisprudence, considère l’institution

comme le groupement ou la personne morale naît du contrat de
société. En d’autres termes, en droit des sociétés, outre la conclusion
du contrat et ses effets, il y a la création d’une personnalité
juridique.

La personne morale ainsi créée peut poser des actes juridiques,

répondre devant les instances judiciaires en demandant ou en
défendant. Elle nait, elle grandit et elle meurt aussi, conformément à
la loi.

B. Définition de la société formée entre l’État et les particuliers

dite société mixte ou d’économie mixte
La particularité de ces sociétés, c’est que leur capital est
constitué par les apports en partie de l’État et en partie des particuliers.
Par ailleurs, ce groupe des sociétés se distingue par l’existence des
privilèges exorbitants reconnus à l’État. On les appelle également des
sociétés hybrides.

Le droit congolais n’a pas expressément consacré une définition

à cette forme de société et n’a pas présenté opposition à ce qu’on
reprenne la définition de la société formée entre les particuliers. D’où,
elle peut être entendue à la fois comme contrat et comme institution,
pour la simple raison que l’article 446 sus- visé parle de deux ou
plusieurs sans déterminer s’il s’agit des personnes de droit privé ou de
droit public.

C. Définition de la société d’État

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La société d’État n’est rien d’autre que l’entreprise publique. Il

s’agit bien entendu de l’entreprise publique à caractère industriel ou/et
commercial, c'est-à-dire tout groupe organisé et personnifié dont la
finalité est la satisfaction de l’intérêt général pour l’accomplissement
des activités industrielles ou commerciales.

L’article 7 de l’AUDSCGIE dispose : « Toute personne physique

ou morale peut être associée dans une société commerciale lorsqu’elle
ne fait l’objet d’une interdiction, incapacité ou incompatibilité visée
notamment par l’Acte uniforme portant sur le Droit Commercial
Général ».

SECTION II. CARACTÉRISTIQUES DU CONTRAT DE

SOCIÉTÉ

Les éléments caractéristiques du contrat de société doivent être

spécifiés par rapport à ceux d’autres contrats. Entre autres éléments,
nous avons :

- La mise en commun des apports ;

- La vocation au partage de bénéfice et son corollaire la
contribution aux pertes ;
- L’affectio societatis.

§1. La mise en commun des apports

L’apport est un bien qu’un associé s’engage à mettre à la

disposition de la société en vue d’une exploitation commune. Chaque
associé est tenu de faire un apport, car celui- ci représente la mesure
de son engagement libérés. Cependant, il n’est pas nécessaire que la
libération soit consécutive à la souscription. Le souscripteur qui est
déjà juridiquement un associé, bénéficie alors de titres sociaux non
libérés qui peuvent même donner lieu à des dividendes.
L’article 37 de L’AUDSCGIE dispose : « Chaque associé doit
faire un apport à la société. De même, Chaque associé est débiteur
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envers la société de tout ce qu’il s’est obligé à lui apporter en

numéraire, en nature ou en industrie.
L’article 38 enrichit : « En contrepartie de leurs apports, les
associés reçoivent des titres émis par la société, tels que définis à
l’article 51 du présent Acte uniforme ».
La société émet des titres sociaux en contrepartie des apports
faits par les associés. Ils représentent les droits des associés et sont
dénommés actions dans les sociétés par actions et parts sociales dans
les autres sociétés.
A. Les différentes sortes d’apports
En droit congolais, On distingue trois sortes d’apports à savoir :
- Les apports en espèces ou en numéraire (de l’argent)
- Les apports en nature
- Les apports en industrie ou en crédit.

1. Les apports en espèces ou en numéraires

Il s’agit de l’apport en argent. Cet apport est réalisé par le
versement d’une somme d’argent promise par l’associé, soit en une
seule fois lors de la constitution de la société, soit en plusieurs fois
selon les vœux des associés. En principe, les statuts fixent librement la
quotité et l’époque des versements des sommes à apporter dans la
caisse sociale.
Notons que pour les SPRL aujourd’hui SARL, lors de la création
du capital social ou de l’augmentation du capital social, l’associé
faisant l’apport en espèce est tenu de verser la moitié au moins dans la
caisse ou le compte de la société (art.40, textes coordonnés).
Cette exigence se trouve dans les anciennes SPRL aujourd’hui
SARL où la quotité exigée est le un cinquième du capital. Quand les
associés ont déterminé les échéances de versement en espèces, celles-
ci sont appelées en droit commercial « périodes d’appel de fonds ».
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Quel que soit le type de société, le débiteur de l’apport en

numéraire est soumis à des modalités plus sévères que celles du droit
commun. D’après l’article 43 de l’Acte Uniforme, en cas de retard
dans la libération des apports, les sommes restant dues à la société
portent de plein droit intérêt au taux légal à compter du jour où le
versement devrait être effectué.
Le tribunal de commerce peut aussi accorder à la société des
dommages intérêts complémentaires, destinés à réparer le dommage
qu’elle a pu éprouver à la suite de ce retard ; cette solution est plus
rigoureuse qu’en droit commun, car la bonne ou la mauvaise foi du
débiteur de l’apport promis et non libéré n’est prise en compte ; or, en
droit civil, le débiteur de sommes d’argent ne doit les intérêts qu’à
compter de la mise en demeure ; par ailleurs, sa condamnation à
réparer le préjudice causé par son retard n’est prononcée que s’il est
reconnu de mauvaise foi.

2. Les apports en nature

Il s’agit de tout autre bien que l’argent (pourtant en droit strict,
l’argent est un bien). Ici le bien il faut l’entendre au sens matériel du
terme en dehors des espèces sonnantes et trébuchantes.
Il importe de préciser qu’il s’agit de tout bien qui n’est pas hors
commerce et qui peut faire l’objet d’un apport en nature. Puisqu’il faut
dire en passant qu’il existe des biens hors –commerce.
L’apport en nature peut se réaliser soit en propriété, soit en
jouissance (ici la société n’a qu’un droit de jouissance). L’apport en
propriété produit le même effet qu’une vente, car dès la conclusion de
la convention d’apport, les risques de la chose sont transférés à la
société. L’article 46 dispose clairement que l’apporteur est alors
garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur. En ce
sens donc, l’apporteur est tenu d’offrir à la société certaines garanties
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qui pèsent sur la tête du vendeur à l’égard de l’acheteur : garantie

d’éviction et garantie des vices cachés.
D’un autre côté, l’apporteur en propriété peut, par cette
opération, léser ses créanciers en diminuant leur gage général. Ceux-
ci sont cependant protégés par l’action paulienne si l’apport a été fait
pour soustraire le bien à leur poursuite ; mais en ce cas, il leur faut
prouver la fraude de l’apporteur et celle des coassociés qui ont accepté
en toute connaissance de cause (le but de l’action est de réintégrer le
bien dans le patrimoine de leur débiteur et faire annuler la société).
Les créanciers disposent aussi de l’action oblique (article 42
ccc), lorsqu’il constate que leur débiteur s’abstient d’agir alors qu’il
pourrait demander la nullité de la société ou de son apport.
L’apport en jouissance : il faut comprendre sous cette forme
d’apport aussi bien l’apport de l’usufruit que l’apport de jouissance.
Pour l’apport en usufruit, l’apporteur transfère à la société l’usufruit
d’un bien dont il conserve la nue- propriété ; dans ce cas, l’usufruit ne
peut excéder 30 ans conformément à l’article 619 Code civil :
« l’usufruit qui n’est pas accordé à des particuliers ne dure que 30
ans ». Quant à l’apport de jouissance, il consiste en une obligation de
faire, c’est- à- dire fournir l’usage du bien apporté. Le bien promis
doit être mis à la disposition de la société pour un temps déterminé
(terme fixé par les parties). La société peut user librement de ce bien
pendant le délai prévu, mais l’apporteur demeure seul propriétaire. Il
récupérera donc son bien à la dissolution de la société.
L’inconvénient dans ce cas est la surévaluation de la valeur du
bien donné en apport. Dans ce cas, une expertise serait souhaitable en
cas de contestation sur la valeur réelle du bien à apporter.
L’article 45 de l’Acte Uniforme stipule, « Les apports en nature
sont réalisés par le transfert des droits réels ou personnels
correspondant aux biens apportés et par la mise à la disposition
effective de la société des biens sur lesquels portent ces droits ».
3. Les apports en industrie ou en crédit
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L’Acte uniforme s’est content de mentionner l’existence

éventuelle des apports en industrie sans en préciser son régime. Ils
consistent en une mise à la disposition de la société de son travail, de
ses connaissances, de son activité, de sa technicité, de son savoir-faire.
Cependant, l’Acte uniforme précise bien que sous cette forme,
seul l’apport de main d’œuvre est autorisé. L’apporteur en industrie
doit donc être un travailleur. Son apport consiste en un engagement de
travailleur pour la société. Le mot industrie doit être pris au sens
étymologique du terme (du latin « industria »), c’est- à- dire d’un
travail de direction exécuté en qualité d’associé. Si tel n’est pas le cas,
le prétendu associé ne serait qu’un employé participant au bénéfice.
Il convient d’insister sur deux points s’agissant de tel apport en
droit congolais de sociétés ancien :
- L’apport en industrie n’est pas possible dans une société, où les
associés ont une responsabilité limitée à leurs apports. Il s’agit
notamment des sociétés par actions à Responsabilité limitée, en
sigle SARL.
- La part revenant à l’associé qui aura fait l’apport en industrie est
égale à celle de l’associé qui aura fait l’apport le plus faible en
nature ou en argent.
N.B : Du point de vue juridique l’art.4 de la loi n°73/021 du
20/07/1973 tel que modifié par la loi du 18/07/1980, reprenant à son
tour les prescrits de l’art. 259, al. 1er du code Napoléon, précise que les
parts sociales sont des meubles, quelle que soit la nature des biens
qu’on a fait comme apport. D’où l’application des règles relatives
aux meubles.
En droit de l’OHADA, on a traditionnellement estimé que
l’apport en industrie n’est pas admis dans toutes les sociétés. N’étant
pas saisissable, il ne peut être effectué au profit des sociétés dont la
responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports
(S.A ; S.A.R.L). Il en est ainsi parce que lorsque l’apport est effectué
en industrie ou en crédit, les créanciers sociaux ne peuvent exercer sur
lui de saisie. Il n’a donc pas de valeur patrimoniale réelle.
 P a g e | 18

Ce genre d’apport n’est possible que de la part d’associés qui

répondent du passif social sur leurs biens personnels (car dans ce cas,
leur patrimoine personnel serait la garantie des créanciers). Mais
l’Acte uniforme n’a pas opéré une telle distinction. On peut donc
penser que l’apport en industrie est possible dans toutes sortes de
sociétés. En tout cas, l’apport en industrie présente un certain intérêt
lorsqu’il s’agit de détecter l’existence d’une société créée de fait ;
celle- ci aurait alors pour but de permettre à celui qui par son travail a
contribué à l’œuvre commune de participer au partage du boni de
liquidation, même s’il n’a effectué de mise initiale en espèce ou en
nature.

B. La contrepartie des apports : les droits sociaux

En contrepartie des apports, l’apporteur reçoit des titres sociaux,

selon la forme de la société, pour une valeur égale à celle des apports.
De même, en contrepartie des incorporations de réserves, de bénéfices
ou de primes d’émission, la société émet des titres sociaux ou élève le
montant nominal des titres sociaux existants, ou combine les deux
procédés au profit des associés (article 63 alinéa 2). Les titres sociaux
émis sont des actions pour la société anonyme et des parts sociales
pour les autres.
En ce sens, l’article 56 dispose que les titres émis par une société
doivent avoir la même valeur nominale. La valeur nominale des parts
sociales est librement fixée dans les SNC et les SCS. Dans les SARL.,
elle est d’au moins 5000 F. CFA (article 311) et dans les SA., celle
des actions est d’au moins 10.000 F. FCA (article 387).
1. Les actions
Les actions sont immédiatement négociables, pourvu qu’elles
soient intégralement libérées. Les actions partiellement libérées
doivent revêtir la forme nominative (article 389) de même que les
actions d’apport qui ne peuvent être converties en actions au porteur
que deux ans après l’apport.
 P a g e | 19

Toutefois, les statuts peuvent prévoir des clauses restreignant la

libre transmission (clauses d’agrément et de préemption) des actions
nominatives ; ces restrictions ne peuvent concerner les transmissions
entre actionnaires ou au profit d’un conjoint, d’un descendant ou d’un
ascendant d’un actionnaire.
Il convient de préciser que la S.A est la seule société dont les
droits sociaux sont représentés par des titres négociables : les actions
(nominatives ou au porteur) matérialisées ou inscrites en compte
lorsqu’il s’agit de SA faisant appel public à l’épargne, et les
obligations (nominatives ou au porteur). L’émission de parts
bénéficiaires ou de parts de fondateur n’est plus possible.
2. Les parts sociales
Il était jusqu’ici de principe que les parts de sociétés de
personnes étaient incessibles et non négociables. C’est par ce moyen
que les associés évitaient l’entrée de personnes inconnues ou
indésirables dans leur société. Dès lors cette cession ou cette
transmission de parts ; même aux héritiers devait se faire avec le
consentement unanime de tous les autres associés.
L’associé qui souhaitait céder ses parts et qui n’obtenait pas ce
consentement, pouvait seulement parvenir à un résultat voisin en
concluant avec un tiers une convention de croupier (article 18 61 du
code civil).
§2. La vocation au partage des bénéfices et la contribution aux
pertes (art 446, al.1)
1. La recherche des bénéfices
Ce critère permet de distinguer la société de l’association.
L’association est entendue comme une convention par laquelle deux
ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente
leurs connaissances ou leurs activités dans le but autre que celui de
partager les bénéfices. Les associations ne recherchent pas les
bénéfices.
Quid du mot bénéfice ?
 P a g e | 20

Le bénéfice est entendu au sens strict quasi comptable comme un

gain positif, un enrichissement en argent. Au sens large, il s’agit de
tout avantage appréciable en argent, bref, tout gain pécuniaire ou gain
matériel qui s’ajouterait à la fortune des associés. Ce gain doit
consister en un enrichissement positif et non pas seulement en une
économie.
Les statuts fixent librement les modalités de répartition des
bénéfices de sorte que les associés n’ont pas forcément des parts
égales ni même proportionnelles à leurs mises. Il est cependant interdit
d’exclure totalement un associé à la participation au bénéfice ; Une
telle clause serait considérée comme illicite.
Par ailleurs, aucun bénéfice, ne peut être distribué lorsque
l’activité sociale se solde par un déficit, en pareil cas les dirigeants
s’exposeraient à des sanctions pénales, et les associés bénéficiaires de
cette distribution pourraient se voir contraints de restituer les sommes
indûment perçues.
Notons que les associations sont régies en droit congolais par la
loi n° 004/2001 du 20 juillet 2001 portant dispositions générales
applicables aux associations sans but lucratif et aux établissements
d’utilité publique (J.O n° spécial du 15 Août 2001).
Il est vrai que les associations peuvent, dans l’accomplissement
de leur mission, être amenées à réaliser des bénéfices en vendant par
exemple, les cartes des membres ou en organisant des kermesses ou
des bals à l’occasion d’une circonstance donnée (anniversaire, fête de
fin d’année, réception des diplômes, etc.), mais, à l’opposé de la
société, l’association ne peut partager les bénéfices entre les
sociétaires (membres de l’association) sinon, on se trouverait en
présence d’une société déguisée.
La loi ne prend donc pas en considération la réalisation effective
mais plutôt l’intention de réaliser et surtout de partager les bénéfices.
La réalisation et le partage des bénéfices appellent son corollaire la
contribution aux pertes comme c’est le cas pour les sociétés
commerciales.
 P a g e | 21

2. La contribution aux pertes

Il y a perte quand l’actif net diminue. Tant que la société dure,
les créanciers se paient sur l’actif brut, et les associés ne déboursent
rien. La participation de ces derniers aux pertes ne devient concrète
qu’au moment de la liquidation.
C’est un corollaire obligé en lieu et place d’une disposition
légale qui consacrerait ce principe. Cette contribution aux pertes est
différente de l’obligation aux dettes qui, elle, concerne le droit de
poursuite des créanciers sociaux. L’idée de contribution intéresse la
répartition finale de la charge entre les associés. Elle interdit
l’exonération totale et intervient lors de la liquidation.
Il faut rappeler qu’à l’instar des bénéfices, il est interdit aux
associés d’exonérer totalement l’un d’eux de la contribution des
pertes, a contrario, il est interdit d’octroyer la totalité des bénéfices à
un seul des associés tout comme d’imposer à un seul d’entre eux la
contribution aux pertes.
Il peut malheureusement se faire que les statuts contiennent une
clause de ce genre, un tel pacte est dit « PACTE LEONIN » (la part
du lion). Il est admis que n’est nulle toute stipulation du pacte social
qui affranchirait l’un des associés de toutes contributions aux pertes
ou encore qui attribuerait à l’un des associés la totalité des bénéfices.
Le problème est de savoir si la nullité du pacte léonin entraîne
celle du pacte social, c'est-à-dire du contrat de société tout entier.
En droit français et belge, nous trouvons les dispositions
suivantes :
- Art. 1172 du code Napoléon enrichit par le CC art 70, précise
que « toute condition d’une chose impossible, ou contraire aux
bonnes mœurs, ou prohibée par la loi, est nulle, et rend nulle la
convention qui en dépend ». En vertu de cet article, l’on décide
que la nullité de la clause entraîne celle du contrat de société ;
- Art. 1855 du code civil Napoléon qui déclare que « la
convention qui donnerait à l’un des associés la totalité des
 P a g e | 22

bénéfices, est nulle, et il en est de même de la stipulation qui

affranchirait de toute contribution aux pertes, les sommes ou
effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des
associés ».
En droit congolais, les dispositions de l’article 1172 du code
Napoléon ont été reprises à l’article 70 du code civil congolais livre III
en ces termes : « Toute condition d’une chose impossible, ou contraire
aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi est nulle et rend nulle la
convention qui en dépend. »
Seulement il n’est pas permis en matière des conséquences la
présence d’une clause léonin dans un pacte social de tirer les mêmes
conditions. En effet, les dispositions de l’article 1855 du code civil
Napoléon qui frappent de nullité, les sociétés dans lesquelles certains
associés auront droit à tous les bénéfices ou dans lesquelles certains
associés seront affranchis de toute contribution aux pertes, n’ont pas
été reprises par le code civil congolais ou par un quelconque texte
faisant partie de la législation congolaise.
Dans ces conditions, on doit admettre que le droit positif
congolais ne déclare pas nuls pareilles clauses et contrats de société où
elles sont incluses, car il n’y a pas de nullité sans texte ; on devra par
contre admettre qu’un groupement dont les statuts prescrivent
pareilles clauses, ne seraient pas « une société », et cela quand bien
même que les parties lui auraient donné cette qualification.
Le contrat pourrait être valable, mais ne serait pas juridiquement
qualifié de contrat de société puisque les dispositions de l’article 446
du code civil congolais livre III, titre V bis n’auront pas été respectées.
§3. L’affectio societatis

Aux deux éléments matériels sus évoqués s’ajoute un élément

intentionnel à savoir l’« affectio societatis ». C’est une expression
latine qui veut dire la volonté d’être en société.
 P a g e | 23

L’article 446, al. 1er du code civil congolais livre III n’a pas
prévu cette caractéristique. Pour la doctrine, l’affectio societatis est le
désir de collaboration active, intéressée et égalitaire.
Pour la jurisprudence, l’affectio societatis est caractérisée par
une volonté d’union et l’acceptation d’aléas communs : l’union voulue
implique à la fois une organisation (que l’on ne trouve pas dans
l’indivision par exemple) et une convergence des intérêts qui n’existe
pas dans d’autres formes de collaboration.
L’affectio societatis renferme certains traits caractéristiques :
- Le caractère volontaire de la collaboration entre associés
(possibilité d’une société créée de fait entre concubins) ;
- La particularité à la gestion (possibilité de société créée de fait
entre banquier et entreprise client lorsque le prêt consenti
s’accompagne d’une immixtion dans la gestion) ;
La convergence des intérêts et l’absence des liens de
subordination (distinction entre société et contrat de travail). Il ne faut
pas cependant confondre deux notions apparemment identiques, celle
de l’affectio societatis de celle de consentement.
Ce dernier est la volonté de contracter au moment de la
constitution de la société. L’élément affectio societatis existe quant à
lui, aussi bien au moment de la constitution de la société que dans le
cours de sa vie. Les associés doivent avoir la volonté de contracter et
de vivre en société.
Dès lors, une rupture flagrante de l’égalité doit être sanctionnée.
C’est le cas par exemple lorsqu’une clause léonine figure dans le
contrat de société. L’affectio societatis est à la fois le révélateur de
l’existence d’une société, le régulateur de la vie sociale et le moyen de
distinguer la qualité d’associé des situations voisines.
C’est par l’application de l’affectio societatis que la
jurisprudence reconnait les sociétés créées de fait (au regard de la
collaboration des partenaires sans écrit), ou même des sociétés de
façade (car alors il n’y a pas d’affectio societatis).
 P a g e | 24

Notons que si dans les sociétés de personnes, l’affectio societatis

implique une complète entente entre les associés, il n’en est pas de
même dans les sociétés de capitaux où joue avec plus de rigueur la loi
du nombre. Malgré la réunification de toutes ces caractéristiques, la
société n’existe pas encore juridiquement.
SECTION III. PERSONNALITE JURIDIQUE

La société est un contrat particulier. C’est le seul contrat qui ne

constitue pas une fin en soi, mais qui donne naissance à un être
distinct des contractants : la personne morale, laquelle recouvre,
dépasse et conforte les relations patrimoniales. Pour vivre, pour
fonctionner, pour réaliser l’entreprise commune, but de la constitution
de la société, il faut admettre que la société est à la fois une technique
générale permettant d’organiser un partenariat (collaboration entre
plusieurs personnes), un patrimoine (mise en commun des biens) ; une
entreprise.
§1 Notion de personnalité morale

La personnalité juridique est d’une manière générale, l’aptitude à

être sujet actif et passif de droits. Comme un individu, personne
physique, la société constituée va se voir attribuer la personnalité
juridique ou morale. Cette notion d’abord admise en droit public à
propos de l’État et des collectivités publiques ; a été étendue par la
jurisprudence au cours du 19è siècle, à d’autres groupements. En ce
qui concerne la société ; la jurisprudence s’est inspirée de l’article 529
du code civil (qui donne au droit de l’associé un caractère mobilier,
même si la société possède des immeubles).
Il ne faut pas confondre la société et l’entreprise. La société est
une notion juridique permettant de faire accéder l’entreprise à la vie
juridique et de l’organiser. L’entreprise, notion économique et sociale,
est une technique d’organisation. Dès lors, la personnalité morale est
une réponse à un besoin d’organisation juridique.
 P a g e | 25

L’approche fonctionnelle de la société conduit à une véritable

réception d’un concept socio- économique, celui de l’entreprise. Par
conséquent, sur le plan patrimonial, la société apparaît comme une
technique d’affectation d’un patrimoine à un être collectif privé. En
tant que technique juridique de droit privé, elle rappelle ces êtres
collectifs publics créés par la loi en vue de réaliser une aspiration ou la
satisfaction d’intérêts qui dépassent les intérêts individuels.
§2 La naissance de la personne morale
A. La date de naissance de la personne morale
La naissance de la société en tant que personne morale n’est pas
sans intérêt. Elle peut ainsi profiter des mêmes attributs qu’une
personne physique ; encore faut- il que soit déterminée avec précision
la date de cette naissance.
Le droit de la plupart des pays aujourd’hui soumis à la
législation OHADA a incontestablement évolué. Initialement ; il était
admis que la société acquérait la personnalité morale au moment où le
contrat est conclu entre les associés. Dans les sociétés de personnes et
la S.A.R.L., c’était au moment où le contrat était signé. Le droit
Congolais comme beaucoup d’autres législations d’Afrique était donc
resté attaché à la thèse de la réalité ; la personnalité juridique était
reconnue à la société dès la formation du contrat de société et avant
même l’accomplissement des formalités de publicité.
Depuis l’Acte uniforme de l’OHADA, pour que la société
prétende exister sur le plan juridique, il faut qu’elle soit immatriculée
au RCCM. L’article 98 dispose en ce sens que : « Toute société jouit
de la personnalité juridique à compter de son immatriculation au
registre de commerce et de crédit mobilier, à moins que le présent
Acte uniforme en dispose autrement ». C’est donc une simple
formalité administrative qui donne naissance à la société, personne
morale.
L’immatriculation emporte un certain nombre d’effets. Selon
l’article 38 de l’AUDCG, toute personne immatriculée est, sauf preuve
contraire, avoir la qualité de commerçant.
 P a g e | 26

Seules échappent à cette règle certaines types de sociétés comme

la société en participation, la société crée de fait ou celle de fait qu'on
peut appeler les sociétés non immatriculées. Cette formalisation est
très importante car son manquement aura des conséquences notoires et
déterminantes sur le régime juridique des sociétés en cause.

Selon l'article 98 AUSC toute société jouit de la personnalité

morale à compter de son immatriculation au RCCM.

B. Les attributs liés à la naissance de la personne morale

Dès lors qu’une société a la personnalité morale, certaines

conséquences sont inévitables ; la société a un patrimoine propre, une
identité, et une capacité juridique. Elle a donc l’autonomie nécessaire
pour agir comme une personne différente des associés et cela par
l’intermédiaire de ses organes de gestion.

Mais alors se pose le problème des actes et engagements pris

pendant la phase de constitution de la société, (c’est- à- dire
précontractuelle et contractuelle), donc avant son immatriculation.
D’un autre côté, une fois que la personne morale est née, se pose le
problème de sa durée de vie.

1. L’acquisition de la capacité des sociétés

La société, en tant que personne morale, a la capacité de

jouissance et d’exercice ; elle a donc l’aptitude de faire des actes
juridiques, notamment tous les actes de disposition, acheter, et vendre
tous meubles et immeubles, recevoir des donations et des legs. Mais
elle doit agir dans la limite de son objet social tel que défini par les
statuts (respect du principe de la spécialité légale et statutaire). La
société, personne morale, a aussi le pouvoir d’ester en justice pour
défendre ses droits. Ne pouvant agir par elle-même, elle est remplacée
par une personne physique, qui est son représentant légal (dirigeant de
société).

La société est responsable des fautes de gestion commises par

ses représentants ; elle répond alors de leurs délits et quasi- délits
civils dans les termes du droit commun. En ce qui concerne la
 P a g e | 27

responsabilité pénale des sociétés, il est admis en principe qu’une

société ne peut être responsable pénalement. Seuls les représentants
peuvent être frappés d’une peine. Les articles 886 et suivants de l’Acte
uniforme envisagent un certain nombre d’infractions pénales que
peuvent commettre les dirigeants de société au moment de la
constitution de celle- ci.

2. La reprise par la personne morale des engagements

contractés pendant la formation du contrat de société

Pour protéger les partenaires de ces actes et engagements, l’Acte

uniforme organise les règles applicables aux sociétés en formation et à
celles constituées mais non encore immatriculées (articles 100 et s.). Il
ressort succinctement que les fondateurs peuvent engager leur
responsabilité dans l’exercice de leur tâche de constitution. Cependant
les engagements pris par ces derniers, au nom de la société, jusqu’à sa
constitution (signature des statuts) et par les premiers dirigeants
peuvent être repris par la société selon une procédure bien décrite par
l’Acte uniforme (articles 106 à 113).

Quant au sort des engagements pris pour le compte de la société

en cours de formation ; il ressort de l’Acte uniforme dans ses articles
106 à 110 plusieurs règles :

Il y a d’abord l’information des associés. Les actes et

engagements pris par les fondateurs pour le compte de la société en
formation, avant sa constitution, doivent être portés à la connaissance
des associés avant la signature des statuts ; lorsque la société ne fait
pas publiquement appel à l’épargne, ou lors de l’assemblée
constitutive, dans le cas contraire ; ces actes et engagements doivent
être décrits dans un état intitulé « état des actes et engagements
accomplis pour le compte de la société en formation » avec
l’indication, pour chacun d’eux, de la nature et de la portée des
obligations qu’ils comportent pour la société si elle les reprend.

Il y a ensuite la possibilité de reprise des actes et engagements

par la société. Il faut distinguer cependant le cas des sociétés
constituées sans assemblée constitutive, et celui des sociétés
constituées avec assemblée constitutive.
 P a g e | 28

Dans le premier cas, l’état des actes et engagements est annexé

aux statuts. La signature par les associés des statuts et de cet état
emporte alors reprise des actes et engagements indiqués dans cet état
par la société dès son immatriculation au RCCM.

Toutefois, les actes et engagements accomplis pour le compte de

la société en formation peuvent aussi être repris par la société
postérieurement à sa constitution ; mais il faut alors qu’ils soient
approuvés par l’assemblée générale ordinaire, dans les conditions
prévues par l’Acte uniforme pour chaque forme de société, sauf clause
contraire des statuts. Dans ce cas, l’assemblée doit être complètement
informée sur la nature et la portée de chacun des actes et engagements
dont la reprise lui est proposée.

Les personnes ayant accompli lesdits actes et engagements ne

prennent pas part au vote et il n’est pas tenu compte de leurs voix pour
le calcul du quorum et de la majorité.

Dans le second cas, la reprise des actes et engagements

accomplis pour le compte de la société fait l’objet d’une résolution
spéciale de l’assemblée constitutive, dans les conditions prévues par
l’Acte uniforme (article 410).

Il y a enfin les effets de la reprise de ces actes et engagements

par la société. Les actes et engagements qui n’ont pas été repris par la
société régulièrement constituée et immatriculée sont réputés avoir été
contractés par celle- ci dès l’origine. Les actes et engagements qui
n’ont pas été repris par la société sont inopposables à celle- ci et les
personnes qui les ont souscrits sont par conséquent tenues
solidairement et indéfiniment par les obligations qu’ils comportent.

Quant aux engagements pris pour le compte de la société

constituée avant son immatriculation, ici les associés donnent mandat
selon le cas, à un ou plusieurs dirigeants sociaux dans les statuts ou
par acte séparé, de prendre des engagements pour le compte de la
société constituée mais non encore immatriculée au RCCM. Sous
réserves qu’ils soient déterminés et que leurs modalités soient
précisées dans le mandat (mandat en termes précis), l’immatriculation
au RCCM emporte reprise par la société de ses engagements. Les
 P a g e | 29

actes qui ont excédé les pouvoirs conférés par ces mandats, ou qui leur
sont étrangers, peuvent être repris par la société s’ils sont approuvés
par l’assemblée générale ordinaire, dans les conditions prévues par
l’A.U pour chaque forme de société, sauf clause contraire des statuts.

Il faut dire que l’acquisition de la personnalité juridique suppose

que le contrat de société est parfait, c’est- à- dire exempt de toute
irrégularité dans sa formation. En ce sens, l’A.U précise clairement
que si d’aventure le contrat de société ou le cas échéant, l’acte
unilatéral de volonté, n’est pas établi par écrit, et que par conséquent
la société ne peut être immatriculée ; la société alors dénommée
« société créée de fait », n’a pas la personnalité juridique.

Il faut noter toutefois que les parties à un contrat de société

peuvent volontairement refuser de conférer une personnalité juridique
à leur société, en la gardant secrète, occulte : c’est le cas de la société
en participation ; l’Acte uniforme la définit comme une société
volontairement non immatriculée par les associés. Dans ce cas, les
apports restent la propriété des associés ; et les tiers n’ont pas d’action
contre la société ; mais seulement contre l’associé avec lequel ils ont
traité.

Enfin, l’Acte uniforme traite du cas de la succursale. Celle- ci est

définie comme « un établissement commercial ou industriel ou de
prestations de services, appartenant à une société ou à une personne
physique et doté d’une certaine autonomie de gestion » ; elle doit
conformément aux dispositions de l’AU portant droit commercial
général être immatriculée au RCCM ; mais elle n’a cependant pas de
personnalité juridique autonome distincte de celle de la société ou de
la personne physique propriétaire.

Dès lors, les droits et obligations qui naissent à l’occasion de son

activité ou qui résultent de son existence sont compris dans le
patrimoine de la société ou de la personne physique propriétaire.

3. La durée de vie de la personne morale

La personnalité juridique de la société dure en principe tant que

dure la société. Or ; la durée de la société est déterminée ; elle est de
 P a g e | 30

99ans à dater de l’immatriculation. La jurisprudence a pu cependant

considérer la stipulation d’une durée de 99 ans comme durée illimitée,
s’agissant d’une société à responsabilité limitée (Douai, 26 mars 1959,
JCP, 1959, II, 11356).

La prorogation est possible. Il est impérieux de conserver à la

personnalité morale une certaine stabilité et de lui permettre de
survivre aux avatars de la vie sociale. En ce sens, l’article 99 de l’AU
dispose que la transformation régulière d’une société en une société
d’une autre forme n’entraine pas la création d’une personne juridique
nouvelle. Il en est de même de la prorogation ou de toute modification
statutaire (modification du capital social, de la dénomination sociale,
etc.).

§3. Individualisation de la personne morale

En tant que personne, la société a un nom, un domicile et une

nationalité.

A. Le nom

Le nom est l’appellation de la société. Il peut s’agir d’une raison

sociale pour les sociétés de personnes ; et d’une dénomination sociale
pour les sociétés de capitaux, et la SARL. La raison sociale comprend
le nom de certains ou de tous les associés tenus indéfiniment, suivi de
la mention et Cie.

La dénomination sociale par contre, peut être fantaisiste, mais

elle doit être obligatoirement suivie de l’indication de la forme de la
société et du montant du capital social. L’AU ne fait pas cette
distinction entre raison sociale et dénomination sociale. L’article 44
dispose simplement que : « Toute société est désignée par une
dénomination sociale qui est mentionnée dans ses statuts ».

Le nom de la société est protégé par l’action en concurrence

déloyale contre les usurpations entraînant la confusion dans l’esprit de
la clientèle ; c’est donc le détournement de clientèle qui est
sanctionné.
 P a g e | 31

La dénomination sociale fait l’objet de publicité : elle doit aux

termes de l’article 17 de l’AU, figurer sur tous les actes et documents
émanant de la société et destinés aux tiers, notamment les lettres, les
factures, les annonces et publications diverses.

B. Le domicile

La société a un domicile distinct du domicile des associés. On dit

qu’elle a un siège social. L’article 23 de l’Acte Uniforme dispose que
toute société doit avoir un siège social mentionné dans ses statuts. Le
siège social doit être bien localisé : il faut alors une adresse ou une
indication géographique suffisamment précise.

Le changement du domicile (siège social), est possible dans les

mêmes conditions que pour le nom ; il peut aussi être transféré à un
autre endroit de la même ville par simple décision des organes de
gérance ou d’administration de la société. Enfin ; il peut être transféré
hors du pays (articles 451 et 554). Dans ce dernier cas d’ailleurs, la loi
exige l’unanimité des associés parce que la décision de transfert peut
avoir des incidences graves (articles 359 et 554) : soit la société
change de nationalité en cas de transfert du siège dans un autre État
partie, soit en plus se place hors du champ d’application de l’Acte
uniforme notamment lorsque le transfert est fait dans un État autre
qu’un État partie.

C. La nationalité

La nationalité rattache une société à un État. La reconnaissance

d’une nationalité à une société est importante à plusieurs titres :

- La loi applicable à la société est la loi nationale ; celle- ci régit

d’ailleurs et dans l’ensemble, le statut juridique de la société
(règles de constitution et de fonctionnement, etc.) ;
- La société peut invoquer les droits réservés aux nationaux (il
s’agit toutefois des droits privés, à l’exclusion des autres droits
tels que des droits politiques et civiques, comme pour une
personne physique) ;
- Elle peut échapper en période de trouble, (guerre par exemple),
aux mesures atteignant les biens ennemis.
 P a g e | 32

Un des intérêts de la connaissance de la nationalité est la

détermination de la loi applicable ; or, l’acte uniforme détermine son
champ d’application ; il s’agit des sociétés régit par l’Acte uniforme.

§4. Les sociétés non immatriculées

A. Société en participation

Par exception aux dispositions qui qui régissent les sociétés

commerciales dans l’acte uniforme, les associés peuvent convenir
que la société n'est pas immatriculée. La société est dénommée alors
« société en participation ». Elle n'a pas la personnalité juridique.

La société en participation est celle dans laquelle les associés

conviennent qu'elle n'est pas immatriculée au registre du commerce
et du crédit mobilier. Elle n'a pas la personnalité morale et n'est pas
soumise à publicité. L'existence de la société en participation peut
être prouvée par tous moyens.

Les associés conviennent librement de l'objet, de la durée, des

conditions du fonctionnement, des droits des associés, de la fin de la
société en participation sous réserve de ne pas déroger aux règles
impératives des dispositions communes aux sociétés, exception faite
de celles qui sont relatives à la personnalité morale.

1. Rapports entre associés

Les rapports entre associés sont régis par les dispositions

applicables aux sociétés en nom collectif, sauf s’il existe une
organisation différente prévue par ceux-ci. Les biens nécessaires à
l'activité sociale sont mis à la disposition du gérant de la société.
Toutefois, chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à la
disposition de la société.

2. Rapports avec les tiers

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Dans une société en participation, chaque associé contracte en son

nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers. Cependant, si les
associés agissent expressément en leur qualité d'associé auprès des
tiers, chacun de ceux qui ont agi est tenu par les engagements des
autres. Les obligations souscrites dans ces conditions les engagent
indéfiniment et solidairement (article 861).

Il en est de même de l'associé qui, par son immixtion, a laissé

croire au cocontractant qu'il entendait s'engager à son égard et dont il
est prouvé que l'engagement a tourné à son profit.

3. Dissolutions de la société

Le régime de la dissolution d’une société en nom collectif est

également applicable pour une société en participation. En d’autres
termes, la société en participation est dissoute par les mêmes
événements qui mettent fin à la SNC. Les associés peuvent toutefois
convenir dans les statuts ou dans un acte ultérieur que la société
continue en dépit de ces événements.

Lorsque la société est à durée indéterminée, sa dissolution peut

résulter à tout moment d'une notification, par lettre au porteur contre
récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de
réception, adressée par l'un d'eux à tous les associés, pourvu que cette
notification soit de bonne foi et non faite à contretemps.

B. Société créée de fait

Il y a société créée de fait lorsque deux (2) ou plusieurs

personnes physiques ou morales se comportent comme des associés
sans avoir constitué entre elles l'une des sociétés reconnues par le
présent Acte uniforme.
 P a g e | 34

C. Société de Fait

Lorsque deux (2) ou plusieurs personnes physiques ou morales

ont constitué entre elles une société reconnue par le présent Acte
uniforme mais qui comporte un vice de formation non régularisé ou
ont constitué entre elles une société non reconnue par l’Acte uniforme,
il y a société de fait
 P a g e | 35

CHAPITRE I. CONSTITUTION DES SOCIETES

La volonté des associés de vivre ensemble ne suffit pas pour que

la société soit constituée ou formée. En effet, le législateur institue un
certain nombre des conditions relatives aussi bien au fond qu’à la
forme du contrat de société.
S’agissant des conditions de fond, il s’agit des conditions de
fond communes à tous les contrats en général, civils ou commerciaux.
Quant à celles de forme, il s’agit des conditions communes à toutes les
sociétés, mais l’Acte Uniforme innove en instituant des formalités
supplémentaires relatives à l’appel public à l’épargne.
SECTION I. CONDITIONS DE FOND DU CONTRAT DE
SOCIETE

Il s’agit ici de revoir les conditions de validité liée au fond pour

la formation d’un contrat de société, donc de la constitution d’une
personne morale dénommée société commerciale.
Pour être valide sur le fond, le contrat de société suppose deux
séries de conditions : celles relatives de manière spécifique au contrat
de société et qui déterminent la qualité d’associé et celles concernant
tout contrat.
Ainsi, sur le plan général, le contrat de société est valable s’il
réunit pour sa formation les conditions prévues à l’article 8 du code
civil congolais livre III, à savoir, le consentement des parties
contractantes, la capacité de celles- ci, avec un objet certain et une
cause licite.
Ce régime est- il applicable à l’acte unilatéral qui crée une
société unipersonnelle ?
Il est certain qu’il faut appliquer le droit commun de l’acte
juridique. Mais, a- t- on fait remarquer5, il faut transposer à l’acte

5
MESTRE J., In RTD civ. 1985, P 379 qui reconnait qu’il faut alors éliminer toutes les règles qui supposent
nécessairement deux parties.
 P a g e | 36

unilatéral le régime des contrats, en l’occurrence ces règles générales

de validité de l’article 1108 du code civil français et 8 du code civil
congolais livre III.
Ainsi, lorsque la société est unipersonnelle, par une simple
déclaration unilatérale de volonté, exprimée dans les statuts, l’associé
unique manifeste son adhésion à un statut légal organisant la personne
morale. Il doit par conséquent manifester une volonté réelle et
consciente d’affecter à la société une partie de son patrimoine et de
remplir les obligations inhérentes à sa qualité d’associé ; il doit avoir
la capacité de contracter ; l’objet de la société doit être déterminé,
possible et licite ; le défaut ou l’illicéité de la cause doit entraîner la
nullité de la société.
Mais dans la plupart des autres cas où la société dérive d’un
contrat de société, le mécanisme de constitution est relativement plus
complexe.
§1. LE CONSENTEMENT DES ASSOCIES

Le consentement est la volonté de s’engager. Les partenaires à

un contrat de société doivent tous avoir cette volonté. Le
consentement doit par conséquent exister, être intègre et sincère.
a. Existence du consentement
Bien qu’aujourd’hui certains considèrent que le contrat de
société a changé en contrat d’adhésion (adhésion à un statut que les
associés n’ont pas souvent été en mesure de discuter efficacement), le
consentement doit exister chez tous les associés. Le consentement
individuel se trouve à l’origine de toute société.
b. Intégrité du consentement
Il faut souligner que, conformément au code civil, le contrat de
société n’est valide que si le consentement de chaque associé est
intègre, c’est- à- dire exempt de vices, en l’occurrence l’erreur, le dol
ou la violence. Mais la soumission du contrat de société au code civil
s’atténue lorsqu’on envisage les sanctions des vices du consentement.
 P a g e | 37

En réalité, la nullité est exceptionnelle et est souvent remplacée par la

responsabilité des auteurs de ces irrégularités.
c. Sincérité du consentement
De même, pour qu’il y ait contrat de société, le consentement des
parties ne doit pas être simulé ou seulement apparent. Sous
l’apparence d’un contrat de société, les intéressés ne doivent pas
dissimuler un autre contrat, faute de quoi une disqualification par le
juge serait possible. En d’autres termes, la société ne doit pas être
fictive ou de façade.
Les parties peuvent simuler sur la nature du contrat : le contrat
fictif de société masque alors un contrat de nature différente : masquer
un contrat de travail par exemple. C’est le cas d’un employeur
simulant la constitution d’une société avec son salarié, étranger sans
permis de travail, pour échapper aux règles de droit de travail ; un
contrat de vente, de donation, de prêt.
La simulation peut porter sur la personne de l’associé (masquer
en tant que prête- nom une autre personne), masquer le véritable
maitre de l’affaire, tous les associés étant fictifs. D’ailleurs, on
entendait jusqu’ici par sociétés fictives, des sociétés constituées pour
masquer les agissements d’une seule personne ; la pratique consistait
alors à recourir à d’autres personnes qui paraissaient associés, mais
qui n’étaient en réalité que des prête- noms ; ou des personnes ayant
simulé un apport (apport fictif).
Cette crainte ne se justifierait plus aujourd’hui pour certaines
sociétés qui peuvent se constituer avec un seul associé. De plus, même
si la société n’est pas unipersonnelle, le recours à la société en
participation (qui est par essence occulte) offre des possibilités de
dissimulation du contrat de société entre diverses personnes.
Le contrat de société suppose par sa seule existence un accord de
volontés des parties et une volonté durable de collaboration en vue de
réaliser l’œuvre commune. S’il n’y a pas au moins deux associés (mis
à part les sociétés unipersonnelles) et s’ils n’ont pas cette volonté de
 P a g e | 38

collaboration, il n’y a pas contrat de société. La société n’est

qu’apparence. Dès lors, on peut considérer tout en atténuant
l’exigence du consentement, que la personne qui crée l’apparence, à
l’égard d’un tiers, d’une société dont elle serait l’un des associés, est
tenue des obligations contractuelles envers ce tiers.
§2. LA CAPACITE DES PARTIES CONTRACTANTES

Les associés peuvent être des personnes physiques ou morales. Il

est donc possible de constituer une S.N.C dont les associés sont des
S.A ou des S.A.R.L. L’aptitude à être associé d’une société a été
réglementée par le législateur communautaire.
L’article 7 de L’A.U dispose de manière générale que : « toute
personne physique ou morale peut être associée dans une société
commerciale lorsqu’elle ne fait l’objet d’aucune interdiction,
incapacité ou incompatibilité visée notamment par l’A.U portant sur le
droit commercial général. Il faut sans doute y ajouter les incapacités
liées aux procédures collectives.
Les droits des personnes morales seront exercés par
l’intermédiaire de leurs représentants, personnes physiques.
L’exigence d’une capacité spéciale pour les parties à un contrat de
société dépend non seulement du type de société, mais de la qualité de
l’associé. À titre d’exemple, la capacité commerciale est requise à
l’égard de tous les associés tenus personnellement et solidairement des
dettes de la société, parce qu’ils ont la qualité de commerçant (par
exemple les associés en nom).
Pour les autres associés a priori non commerçants :
commanditaires, actionnaires ou associés en S.A.R.L, seules sont
capables les règles du droit civil. Dans le même sens, lorsque la
société est commerciale, la conclusion du contrat de société, étant un
acte de commerce, cet acte est interdit à certaines personnes
considérées comme incapables : ainsi en est-il du mineur, dans
certaine mesure d’une personne mariée.
 P a g e | 39

Au sujet du mineur, celui non émancipé ne peut faire le

commerce ni par lui-même, ni par représentation, ne peut a fortiori
participer à une S. N. C ou à une société en commandite simple en
qualité de commandité. Mais jusqu’ici il était admis par la loi du 27
février 1880, que les mineurs pouvaient acheter des actions et des
parts de commanditaires dans une société, à condition d’être
représentés par leur tuteur ou autorisés par le conseil de famille. Au-
dessus de 500.000F CFA, (actualiser en USD) il fallait en plus
l’homologation du tribunal.
Au sujet de la personne mariée ; initialement, seule était visée la
femme mariée ; celle- ci avait en effet quelques problèmes pour
participer à une société dont les membres étaient des commerçants.
Malgré la capacité civile acquise depuis les lois du 18 février 1938 et
celle du 22 septembre 1942 en France, elle demeurait soumise dans
une certaine mesure à l’autorisation maritale. Son mari avait encore le
droit de s’opposer à l’exercice par elle d’une profession civile ou
commerciale.
En République Démocratique du Congo, depuis le décret du
02 aout 1913, contrairement à la femme majeure célibataire ou mariée
mais séparée de corps ou divorcée qui a la pleine capacité juridique
d’exercer le commerce (article 23 CCCLIII)6, la femme mariée non
séparée de corps ne peut être commerçante, dit l’article 4 du décret du
02 août 19137, sans le consentement de son mari ou du tribunal de
Grande Instance (en cas d’absence, de démence ou d’interdiction du
mari, l’effet d’une telle autorisation cessant automatiquement avec la
cause qui y donne lieu).
La femme commerçante est réputée pleinement capable pour
tout ce qui concerne son négoce ; elle peut sans autorisation de son
mari, ester en justice (article 5).

6
« Toute personne peut contracter, si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi » ; l’article 24 enrichit, «
l’état et la capacité des personnes, ainsi que leurs rapports de famille, sont régis par les lois de la nation à
laquelle elles appartiennent ».
7
Décret du 02 août 1913 sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux, in Codes Larcier de
la RDC, op. cit.
 P a g e | 40

Le législateur ne cite pas le cas du refus d’autorisation du

mari comme cas justifiant la femme mariée à recourir au tribunal pour
obtenir pareille autorisation8. Mais dans la pratique, le juge a
couramment autorisé la femme mariée dont le refus d’autorisation
maritale n’est fondé sur aucun motif valable9.
Il faut aussi indiquer le fait que si le mari appelé à donner
pareille autorisation est lui- même mineur, il ne peut autoriser sa
femme à faire le commerce qu’après avoir été autorisé lui- même par
les personnes exerçant sur lui l’autorité parentale ou tutélaire (article
4, alinéa 3 du décret du 02 août 1913).
Le législateur n’a prévu aucune forme spéciale pour recevoir
l’autorisation maritale, ce qui laisse admettre que même l’autorisation
tacite du mari peut être tolérée. Le législateur devra préciser comme il
l’a fait pour le mineur émancipé10.
Si en dépit de l’absence d’autorisation maritale ou judiciaire
ou du refus du mari, la femme mariée exerçait tout de même le
commerce (alors qu’en principe elle est en ce cas incapable de le
faire), elle n’acquiert pas pour autant la qualité de commerçant et ne
peut, par conséquent, être déclarée en faillite.
Cependant, en droit OHADA, l’article 7, alinéa 2 de
l’AUDCG prévoit que le conjoint d’un commerçant n’aura la qualité
de commerçant que s’il accomplit les actes visés aux articles 3 et 4, à
titre de profession habituelle, et séparément de ceux de son époux.
Au sujet de la capacité commerciale de la femme mariée,
l’article 4 du décret du 02 août 1913 sur les commerçants et la preuve
des engagements commerciaux exige de la femme l’autorisation de
son mari avant de poser des actes de commerce, et donc de faire le
commerce.
En droit OHADA, sans préjudice des autres points de vue
soutenus par d’autres doctrinaires qui considèrent que par l’adhésion
8
KUMBU ki NGIMBI, J.M., Législation en matière économique, op. cit, p. 23.
9
Idem, p.23.
10
KUMBU ki NGIMBI, Législation en matière économique, op. cit, p.24.
 P a g e | 41

de la RDC à l’OHADA, l’autorisation maritale en matière

commerciale pour la femme mariée se trouve supprimée en fondant
leur argumentaire sur l’article 7, alinéa 2 de l’AUDCG, et sur la loi
n°16/008 du 15 Juillet 2016 modifiant et complétant la loi n°87-010
du 1er Aout 1987 portant code de la famille, qui considère que la
femme mariée ne fait plus partie des incapables, le Professeur
KUMBU ki NGIMBI soutient 11 que le statut juridique de la femme
mariée n’a pas changé.
En effet, la capacité commerciale de la femme mariée n’est
pas régie par l’article 7, alinéa 2 précité, mais continue à l’être au
regard de l’article 4 du décret du 02 août 1913 sus évoqué. L’effet
abrogatoire de l’article 10 du Traité de l’OHADA n’opère pas entre
ces deux articles pour la simple raison que les dispositions qu’ils
renferment ne sont ni identiquement libellées ni ne renvoient à la
matière. Même en se référant à l’article 448 de la Loi n°16/008 du 15
juillet 2016 modifiant et complétant la Loi n°87-010 du 1 er Août 1987
portant Code de la Famille. En effet, quoique traitant de la capacité de
la femme mariée, elle ne traite pas de la capacité commerciale qui est
réglée par l’article 4 du Décret du 2 Aout 1913 sur les commerçants et
la preuve des engagements commerciaux.
Néanmoins, compte tenu de l’esprit en vigueur sur la question
dans les États membres de l’OHADA qui, à la suite de la France, ont
déjà résolu le problème de la capacité commerciale de la femme
mariée, il serait indiqué que la RDC modifie l’article 4 du décret du 02
août 1913 ou l’abroge simplement pour se conformer au standard
OHADA.
L’article 4 alinéa 2 du code du commerce disposait alors que la
femme n’est pas marchande publique si elle ne fait que détailler les
marchandises du commerce de son mari. Elle demeurait donc dans son
ombre. Cela expliquait qu’en droit commercial, la société entre époux
qui conférerait à ces derniers une égalité de droit, restait discutable.

11
KUMBU ki NGIMBI, op cit, p 24.
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Certes, aucun texte ne l’interdisait. Le code civil ne prohibait pas

les contrats entre époux en général. Mais la jurisprudence depuis le
19è siècle, jusqu’à nos jours restait divisée sur la question de la
validité des sociétés entre époux. La cour de cassation avait toujours
épargné les sociétés par actions dans lesquelles la personnalité des
associés est indifférente, mais elle était demeurée très stricte à l’égard
des sociétés de personnes, à cause de la confusion du patrimoine
personnel et du patrimoine social12 et les S.A.R.L.13.
La prohibition jurisprudentielle n’avait aucune limite. La société
entre époux était annulable quel que soit le régime matrimonial de
ceux- ci, quelle que soit la date de de constitution de la société (avant,
pendant ou après le mariage), que la société soit constituée entre
époux seuls ou avec des tiers. Les arguments utilisés pour rejeter ces
sociétés étaient nombreux.
De manière traditionnelle, la jurisprudence majoritaire estimait
que les sociétés entre époux étaient susceptibles de léser l’autorité
maritale, de violer le principe de l’immutabilité des régimes
matrimoniaux, et de permettre des dérogations au régime légal des
successions par le moyen des libéralités clandestines entre époux
(donation réalisée au moyen des apports : par exemple, un apport
souscrit par l’un des époux, et libéré par l’autre grâce à ses deniers
personnels). Il y aurait alors en fin de compte, atteinte à trois principes
fondamentaux du code civil.
Malgré ces objections, un constat s’était imposé peu à peu. Par
rapport à l’époque du code civil, les principes sus énoncés ont au fil
du temps perdu de leur vigueur suite à l’évolution des mœurs et des
lois assouplissant la condition d’époux. L’autorité maritale s’est
atténuée (lois du 18 février 1938 et du 22 septembre 1942 en France) ;
l’immutabilité des conventions matrimoniales n’est plus aussi rigide 14,
et la mutabilité contrôlée est proposée comme solution d’adaptation du
12
Cass. Crim., 9 août 1851, D., 52, I, 160 ; Req, 23 janvier 1912, D., 1912, I.,481, note BOUVIER- BANGILLON ;
Crim, 25 janvier, 1950, D., 1950, 212.
13
Cass. Req., 15 février 1937, D., 1938, I,13, note CORDONNIER, qui énonce clairement que : « Toute société
établie soit entre époux seuls, soit entre époux et un tiers, confère nécessairement à chacun des époux une
égalité de droits incompatibles avec la puissance maritale, modifie les rapports d’intérêts établis entre eux et
contredit ainsi aux principes posés par les articles 1388 et 1395 du code civil ».
 P a g e | 43

régime aux circonstances nouvelles du mariage15 ; la remise en cause

des libéralités clandestines entre époux s’est aussi atténuée et la
protection des héritiers peut valablement s’appuyer sur d’autres
moyens16.
Cela a d’ailleurs justifié que certains pays, dans leur œuvre
législative aient affirmé le principe de la validité des sociétés entre
époux. Le législateur Sénégalais, par exemple autorisait par l’article
378 du code de la famille les époux à être associés avec cependant une
restriction protectrice des époux : ces derniers ne pouvaient faire
partie d’une société au sein de laquelle, ils étaient tous deux
solidairement et indéfiniment responsables du passif social.
C’est cette même solution qu’a retenu le législateur OHADA.
L’article 9 de l’Acte uniforme affirme que : « Deux époux ne
peuvent être associés d’une société dans laquelle ils seraient tenus
des dettes sociales indéfiniment ou solidairement ». C’est
proclamer implicitement que la société entre époux n’est pas
interdite, sauf dans certains cas17.
Les époux ne peuvent donc être ensemble associés en nom ou
commandités d’une société de personnes.
Il faut dire, qu’il n’y a pas d’interdiction fondée sur la parenté en
ce qui concerne la formation d’un contrat de société. Dès lors, les
sociétés entre proches parents (père et fils, frères) sont valides.
Toutefois, l’article 854 du code civil dispose que l’héritier n’est
dispensé du rapport des bénéfices résultant d’une association (société)

14
Cf. J. REVEL, Droit des sociétés et régime matrimonial : préséance et discrétion, Dalloz 1993, Chr. IX. Pp. 33
et suivants.
15
France, Article. 1397 et s., Sénégal, Article. 395 Code de la famille, Gabon, Article 311 Code civil etc.., et en
droit Camerounais, par la doctrine, S. MELONE, « les effets du mariage dans l’ordre des rapports
patrimoniaux », Encyclopédie Juridique de l’Afrique, tome 6, p 236.
16
Les actions en réduction ou en retranchement prévues par la loi, et leur permettant de faire réduire les
donations ou avantages excessifs consentis par l’un des époux à l’autre à leur détriment.
17
TANGOUE- YI- TCHOUTEZO (E), « l’activité commerciale de la femme mariée dans l’Acte uniforme
OHADA », Mémoire de DEA, Université de Dschang, 1999, p 39 et suivant Et sur les incidences d’une telle
société sur le patrimoine des époux, Cf. NGUEBOU TOUKAM (J), « la participation d’un époux à l’activité
professionnelle de l’autre », op cit, p 204, n° « ‘’ et suivant relatifs au droit d’apport de l’époux et la contrepartie
de cet apport en terme de droits sociaux.
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entre lui et son défunt auteur que lorsque celle- ci a été faite sans
fraude et si la convention a été faite en la forme authentique18.
Pareillement, dans une certaine mesure, une société ne peut être
constituée entre tuteur et son ancien pupille devenu majeur. L’article
472 du code civil dispose en effet que tout traité qui pourra intervenir
entre eux sera nul s’il n’a été précédé de la reddition d’un compte
détaillé, et de la remise des pièces justificatives ; le tout constaté par
un récépissé de l’ayant compté, dix jours au moins avant le traité.
Les étrangers par contre peuvent être membres d’une société, à
condition d’être en règle avec les conditions de séjour et d’exercices
d’une activité sur le territoire de l’État partie19.
§3. L’OBJET DU CONTRAT

Certaines exigences sont propres à l’objet d’un contrat de

société, mais encore faut – il préciser le contenu de cette notion.
1. La notion d’objet
L’objet d’une société est susceptible de deux acceptions :
D’une part, l’article 4 alinéa 1er de l’Acte Uniforme précise que
l’objet de la société est la mise en commun de quelque chose, des
biens, en vue de se partager le bénéfice ou de profiter de l’économie
qui pourra en résulter. Il s’agit alors, selon le droit des sociétés, des
apports des parties.
D’autre part et plus concrètement, l’objet de la société, c’est le
genre d’activité que cette dernière se propose d’exercer. C’est le genre
d’activité de la personne morale, la nature des opérations où elle va
chercher la source des bénéfices escomptés. Il s’agit de l’ensemble
d’activités déterminées par le pacte social, que la société peut exercer.

18
HEBRAUD, « Des contrats passés entre le futur du de cujus et son héritier présomptif », Mélanges Savatier,
1965, p 367.
19
En droit Camerounais cependant, si le capital est détenu à plus de 50% par les étrangers, ceux- ci doivent
obtenir au préalable un agrément de l’autorité administrative, sauf bien entendu s’ils sont ressortissants des pays
ayant conclu avec le Cameroun une convention d’assimilation (article 9 de la loi du 10 Août 1990 sur l’activité
commerciale au Cameroun).
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La société est créée pour une exploitation déterminée. Celle –ci

constitue l’objet qui doit être mentionné avec une relative précision
dans les statuts.il faut éviter un objet trop vague, voir illimité.
En ce sens, l’objet apparait comme un des critères fondamentaux
de détermination de la nature commerciale ou civile d’une société
(critère objectif).
L’article 6 alinéa 1er de l’Acte Uniforme dispose, il faut le
rappeler que le caractère commercial d’une société est déterminé par
sa forme ou son objet. Aux termes de cet article quatre sortes de
sociétés sont visées : la S.N.C., la S.C.S., la S.A.R.L. et la S.A.
2. Les exigences relatives à l’objet
L’objet social doit être déterminé par les statuts. En principe les
associés disposent d’une grande liberté dans la détermination de
l’objet statutaire. L’objet social doit être licite. C’est-à-dire, qu’il ne
doit pas s’agir d’une activité interdite, ou limitativement réglementée,
auquel cas, il faut nécessairement une autorisation préalable
d’exercice.
En tout état de cause, la licéité de l’objet social s’apprécie à
partir de l’activité effectivement exercée par la société (qui ne peut pas
être prévue dans les statuts). Ici s’appliquent en général, toutes les
règles relatives à l’objet d’une activité commerciale.
Les causes d’illicéité sont nombreuses :
- La fraude fiscale
- L’exploitation d’une maison de tolérance
- Le commerce avec l’ennemi etc.
L’objet doit être limité et précisé dans la mesure du possible. En
effet, c’est lui qui fixe le cadre des pouvoirs des dirigeants ; ces
pouvoirs s’exerçant dans le cadre de l’objet social, c’est par rapport à
celui- ci que sont constatés les dépassements éventuels de pouvoirs
par les dirigeants ; c’est l’objet social qui détermine les rapports de la
société avec les associés ou dans une moindre mesure (depuis l’AU)
avec les tiers : en effet, à l’égard des tiers, l’objet social n’est plus une
 P a g e | 46

limite apportée aux pouvoirs des dirigeants ; cette règle est d’autant
plus rigoureuse pour les dirigeants qu’aucune clause statutaire ne
permet d’éviter que les dirigeants n’engagent la société en cas de
dépassement.
Cette limitation de l’objet, et donc de la capacité des sociétés, est
l’application du principe de la spécialité statutaire. Néanmoins, il faut
admettre que cette application est plus apparente que réelle ; les statuts
ne précisent généralement que les possibilités d’exploitation ; les
activités relevant de l’objet social s’accompagnent souvent de certains
actes qui s’y rattachent directement ou indirectement. L’objet de la
société peut donc être susceptible d’extension à des exploitations
annexes, sans toutefois que cela s’assimile à une modification des
statuts. C’est la raison pour laquelle, il faut bien distinguer l’objet
social (programme fixé) de l’activité sociale (celle- ci étant l’activité
effectivement exercée par la société).
§4. La cause du contrat de société

La cause du contrat obéit au droit commun. C’est la raison pour

laquelle deux ou plusieurs personnes s’associent ; c’est donc la raison
d’être de la société. Elle consiste en la réalisation de son objet. La
cause doit exister, être licite et morale. Un contrat de société dont la
cause ne remplirait pas ces conditions serait sanctionné.
En effet, le contrat de société peut par exemple constituer un
instrument efficace de fraude (à la loi ou aux droits des tiers), par
exemple, pour mettre à l’abri certains biens des poursuites des
créanciers.
Ex : l’auteur d’un accident de chasse qui venait d’être assigné en
réparation du dommage éprouvé par les victimes ; avait fait apport à
une société de la plus grande partie de son patrimoine moyennant des
droits sociaux réduits ; la cour décida que le contrat de société était nul
parce que celle- ci avait été constituée « dans le but de faire fraude aux
droits de ses créanciers, et qui a eu pour effet de causer
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l’appauvrissement du débiteur (Cass. Civ., 18 novembre 1946, JCP ;

1947, II, n° 4011).
SECTION II. CONDITION DE FORME

Les personnes qui désirent s'associer doivent choisir entre

différentes formes légales (prévues par l'OHADA telles là SA, SNC,
SARL, SCS.). Et même parfois, la loi impose un type déterminé, ou
défend l'emploi d'un certain type (par exemple : les époux ne peuvent
être associés dans une SNC). En ce qui concerne la publicité légale, il
faut remarquer que celle-ci est légale car la personnalité morale en
dépend. Or les formalités de publicité ne seront pas les mêmes, selon
la personne morale concernée.

§1. L’établissement de l’acte de société

L’acte de société- contrat ou acte unilatéral constitue les statuts.

Ceux- ci apparaissent alors comme modèles fixés impérativement par
la loi. Ainsi entendu, ils doivent revêtir une certaine forme, avoir un
contenu déterminé et être signé par les parties au contrat de société. Sa
modification obéit à des conditions rigoureuses.
A. La forme
L’acte uniforme a uniformisé les règles applicables pour toute
société commerciale. L’article 10 dispose que : « les statuts sont
établis par l’acte notarié ou par tout acte offrant des garanties
d’authenticité dans l’État du siège de la société déposée avec
reconnaissance d’écritures et de signatures par toutes les parties au
rang de minutes d’un notaire ».
L’acte de société peut donc être sous seing privé à condition
d’être ainsi enregistré auprès d’un notaire.
L’acte sous seing privé doit être dressé en autant d’exemplaire
qu’il est nécessaire pour le dépôt au siège social et l’exécution des
diverses formalités requises. Un exemplaire des statuts établi sur
papier libre doit être remis à chaque associé. Si les sociétés sont en
 P a g e | 48

nom collectif ou en commandite simple, il doit remis à un exemplaire

original à chaque associé.
La formalité exigée ici est une règle de validité du contrat. Elle
est d’autant plus importante que la nullité encourue est d’ordre
public. C’est- à- dire absolue. Dans ces hypothèses de sociétés
brassant le plus souvent d’importants capitaux ; et imposant des
modalités de gestion particulières, on a estimé que la complexité du
contrat devait nécessiter un recours à un professionnel, en
l’occurrence un notaire.
B. La signature des statuts
Les futurs associés scellent leur engagement par la signature des
statuts. Ils peuvent le faire personnellement ou par l’intermédiaire
d’un mandataire muni d’une procuration spéciale. La société naît au
jour de la signature du pacte social. Les statuts, contrat entre parties,
constituent leur loi. En ce sens, (les statuts) ont autorité à l’égard de
tous les associés, dès la signature du contrat. (Réf. Art .33 CCC L
III).
Dès lors toute modification suppose une délibération
extraordinaire, avec un quorum ou une majorité précisée dans les
statuts.
Les statuts, dès la signature, constituent, il faut le rappeler, les
fondements juridiques de l’action des dirigeants sociaux et par
conséquent, la base de contrôle de l’ensemble des associés.
Cependant, pour que les statuts aient autorité à l’égard des tiers,
notamment ceux susceptibles d’entrer en relation avec la société, il
faut qu’ils fassent l’objet de publicité, mesures d’information
destinées à cet effet.
C. Le contenu des statuts
Certaines mentions importantes et obligatoires doivent se trouver
dans les statuts d’une société :
 P a g e | 49

- La forme de la société : le choix dépend des associés. Mais

celui-ci doit porter sur l’une des formes prévues par la loi.
- La dénomination sociale, suivie le cas échéant d’un sigle.
- La nature et le domaine de son activité qui forment son objet
social : Ici s’applique le principe de la spécialité statutaire.
- Son siège social : il est fixé librement au lieu du principal
établissement ou au centre de direction administrative. Une
adresse précise s’impose.
- Sa durée : Elle ne doit dépasser 99 ans, cependant la prorogation
est possible dans les conditions légales.
- L’identité des apporteurs en nature, la nature et l’évaluation de
l’apport effectué par chacun d’eux, le nombre et la valeur des
titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport.
- Le montant du capital social
- Les stipulations relatives à la répartition du résultat, à la
constitution des réserves, les différentes catégories des titres
créés.
- Les modalités de son organisation et fonctionnement.
Cette liste n’est pas exhaustive. Certaines mentions sont
facultatives et donc laissées à la latitude des associés pourvu qu’elles
ne violent pas les règles d’ordre public ou qu’elles ne soient
contraires à la loi.
SECTION III LA PUBLICITÉ DE L’ACTE

La publicité par dépôt d’actes ou des pièces est effectuée au

greffe du tribunal chargé des affaires commerciales du lieu du siège
social. Les sociétés anonymes sont conformément à l’article 269 de
l’acte uniforme tenues à des exigences particulières. Elles doivent
déposer au greffe du tribunal ; pour être annexés au RCCM, dans le
mois qui suit leur approbation par l’assemblée générale des
actionnaires ; les états financiers de synthèse, à savoir le bilan, le
compte de résultat, le tableau financier des ressources et emplois et
l’état annexé de l’exercice écoulé.
 P a g e | 50

Formalités de publicité sont effectuées à la diligence et sous la

responsabilité des représentants légaux des sociétés.
La publicité de l’acte constitutif de la société est utile à plus d’un
titre. Les associés doivent révéler aux tiers l’existence de leur société
et ses conditions de fonctionnement. Il s’agit notamment d’éventuels
créanciers sociaux sauront à quoi s’en tenir à propos de la société
avec laquelle ils souhaitent contracter.
La publicité en RDC se traduit par l’immatriculation de la
société au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) et
l’insertion d’un avis dans un journal d’annonces légales (au journal
Officiel en ce qui est de la RDC).
§1. Acquisition de la personnalité juridique : immatriculation

A l’instar de la personne physique dont la naissance doit être

déclarée dans les 90 jours de sa naissance auprès de l’officier de l’état
civil compétent, la personne morale doit se faire immatriculer au
greffe du commerce territorialement compétent. C’est une condition
sine qua non pour être reconnue comme société.
L’immatriculation est l’acte par lequel la société accède à la vie
juridique. A l’instar des personnes physiques, c’est donc sa déclaration
à l’état civil. La société est née dès la signature des statuts mais
connue désormais du public de son immatriculation au Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier.
§2. Effets de l’immatriculation

L’immatriculation emporte un certain nombre d’effets. Selon

l’article 38 de l’AUDCG, toute personne immatriculée est, sauf preuve
contraire, avoir la qualité de commerçant.
C’est une obligation légale prévue à l'article 97 AUDCG qui
dispose : « toute société commerciale doit être immatriculée au
RCCM pour l'acquisition de la personnalité morale ». Seules
échappent à cette règle certaines types de sociétés comme la société en
 P a g e | 51

participation, la société crée de fait ou celle de fait qu'on peut appeler

les sociétés non immatriculées.
Cette formalisation est très importante car son manquement aura
des conséquences notoires et déterminantes sur le régime juridique des
sociétés en cause. Selon l'article 98 AUSC toute société jouit de la
personnalité morale à compter de son immatriculation au RCCM. À
compter de cette date, elle a donc tous les attributs de la personnalité
morale : siège social (art 23), dénomination sociale (art 24) ;
patrimoine...
§3. Le problème des sociétés non encore immatriculées

La société non immatriculée n'a pas la personnalité morale

puisse que celle-ci découle justement de l'immatriculation. Mais
l'absence de personnalité morale n'empêche pas la société de mener
une activité.

La question qui se pose est alors de savoir qu'elle est le sort des
actes accomplis pendant cette période ? Pour répondre à cette
question, il faut distinguer deux situations : situation correspondant à
celle ou les actes sont pris avant la constitution de la société et
situation correspondant à celle ou les engagements sont pris après la
constitution mais avant l'immatriculation.

Concernant les engagements pris pour le compte d'une société en

formation avant la constitution : ici il faut observer tout d'abord que la
constitution de la société résulte de la signature des statuts (article 101
AUDS). Avant la signature ce qui agissent sont les fondateurs (article
102 al1 AUDS).

En cas de reprise, les actes sont réputés ayant été accomplis dès
l'origine, à défaut de reprise, ils sont inopposables à la société et les
personnes qui les ont souscrits, sont tenues indéfiniment et
solidairement aux obligations qu'ils comportent (article 110 al 2
AUDS). Comment s'effectue la reprise ?

Il faut distinguer selon qu'il s'agit de société faisant

publiquement appel à l'épargne ou de société ne faisant pas
 P a g e | 52

publiquement appel à l'épargne. Si la société fait publiquement appel à

l'épargne les actes et engagements pris par les fondateurs doivent être
portés à la connaissance des associés lors de l'assemblée constitutive.
La reprise fait alors l'objet d'une résolution spéciale de l'assemblée.

Si la société ne fait pas publiquement appel à l'épargne, les actes

et engagements pris par les fondateurs doivent être portés à la
connaissance des associés avant la signature des statuts. L'état des
actes et engagements est connexe aux statuts La reprise résultera de la
signature et de l'état et prendra effet dès l’immatriculation la reprise
peut résulter aussi d'une délibération de l'AGO après la constitution
sauf clause contraire des statuts.

Par ailleurs les engagements pris pour le compte de la société

constituée avant son immatriculation revêtent toute une autre
procédure. Ainsi le rôle des fondateurs prend fin dès la signature des
statuts. À partir de ce moment, les dirigeants sociaux se substituent à
eux et agissent au nom de la société. Trois conditions doivent être
réunies pour que les actes accomplis par les dirigeants puissent être
repris :

- Les dirigeants doivent avoir mandat dans les statuts ou dans un

acte séparé.
- Les engagements doivent être déterminés.
- Les modalités doivent être précisées

Lorsque les conditions sont réunies ; l'immatriculation emporte la

reprise. Il se peut que les actes excédent les pouvoirs de ceux qui les
ont pris dans ce cas, la société ne peut les reprendre s'ils ont été
approuvés par l'AGO, sauf clause contraire des statuts. Ceux qui ont
accompli ces actes ne peuvent pas prendre part au vote et il n'est pas
tenu compte de leurs voix pour le calcul du quorum et de la majorité.
Cependant l'immatriculation conférant à la société la personnalité
morale ; celle-ci aura des effets significatifs.

Les sociétés commerciales sont régies par l’AUS à titre principal

dans l'espace OHADA. C'est seulement en l'absence d'une disposition
particulière que s'applique le droit commun des sociétés contenues
dans le COCC.
 P a g e | 53

Ainsi selon l'article 12 de l'AUS "le statut contient soit le contrat

de société en cas de pluralité d'associés, voir l'acte de volonté d'une
seule personne en cas d'associé unique".

Il y a lieu de préciser qu'entre les formalités qui suivent l'acte de

constitution, la personnalité morale est accordée aux groupements de
personne qui poursuivent une certaine fin prévue par la loi. S'il s'agit
de faire le commerce, ceux qui veulent s'associer doivent former une
société dans les formes établies par la loi sur les sociétés ou au
groupement d'intérêt économique à objet commercial.

C'est dire que les autres groupements de personne ne peuvent

faire le commerce. Toute fois les tribunaux doivent veiller à ce que la
pratique n'y trouve pas un moyen d'évasion dans d'autres groupements
qui n'ont pas été créés par le législateur pour l'exercice du commerce,
mais dont la création et le fonctionnement obéissent à des règles plus
simples que celles des sociétés.

SECTION IV. LE GUICHET UNIQUE POUR LA CRÉATION

DE L’ENTREPRISE EN RDC

Avant d’examiner le fonctionnement des sociétés ainsi

constituées, il sied de relever une étape importante, celle
administrative se rapportant au guichet unique pour la création de
l’entreprise en République Démocratique du Congo où toutes les
formalités de constitution sont accomplies pour l’existence d’une
société commerciale. Il est donc plus qu’important qu’un étudiant
ayant régulièrement suivi et fini ses études en Droit, puisse être
enrichi par ces notions pour ne pas être surpris en cette matière.

Il sera question d’examiner le fondement juridique de la création

du GUCE, sa nature juridique, ses missions et ses attributions ainsi
que, in fine, les formalités administratives requises (pièces à
présenter).
 P a g e | 54

§1. Historique et Fondement juridique du Guichet Unique

1. Historique

Considérant la nécessité de faciliter la création des entreprises en

République Démocratique du Congo, il a plu au gouvernement de la
RDC de créer un guichet unique de création d’Entreprise.

D’aucuns se souviendra que créer, mieux, constituer une

entreprise commerciale en RDC relevait bien avant 2012, d’un combat
aride pour l’entrepreneur qui devait faire face non seulement à la
lourdeur administrative ainsi qu’aux caprices des préposés de
l’Administration, mais aussi à la multiplicité des services étatiques
intervenant dans le circuit de création et la distance les séparant les
uns des autres.

Il s’est avéré plus qu’indispensable pour le Gouvernement de

créer un système, le guichet unique pour la création de l’Entreprise, où
se trouvent intégrés tous les services intervenant dans le processus de
création d’entreprises en RDC. Ce système existe donc depuis 2012.

2. Fondement juridique

Plusieurs textes juridiques fondent la mise en place du Guichet

unique pour la création de l’Entreprise en RDC. A cet effet, il faut
énumérer quelques textes fondamentaux :

- La Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée par la loi

n°11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles.
En effet, spécialement en son article 92, la constitution donne en
somme au premier Ministre le pouvoir non seulement
d’exécution des lois mais aussi celui règlementaire, sous
réserves des prérogatives dévolues au Président de la
République.
- Le Décret n° 12/045 du 01/Nov /2012 portant création,
organisation et fonctionnement du GUCE tel que révisé par le
Décret du 8 Mai 2014.Ce Décret a été, en effet, signé par le
premier Ministre et contresigné par le Ministre de la justice,
Ministre de tutelle.
 P a g e | 55

- La loi n° 10/002 du 11 février 2010 ayant autorisé l’adhésion de

la République Démocratique du Congo au Traité du 17 octobre
1993 tel que révisé le 17 octobre 2008 relatif à l’harmonisation
du Droit des Affaires en Afrique.
- L’Acte Uniforme du 17 Avril 1997 relatif au Droit des Sociétés
Commerciales et du Groupement d’Intérêt Économique.
- L’Acte Uniforme du 15 Décembre 2010 portant Droit
Commercial Général.

Il sied de noter que plusieurs textes fondent la création,

l’organisation et le fonctionnement du GUCE. La liste ci-dessus
n’étant pas exhaustif, un coup d’œil sur le Décret du 8 mai 2014 ci-
dessus rappelé serait recommandé pour complément d’informations.

§2. Nature juridique – siège- Missions - Attributions du GUCE

Après avoir examiné la nature juridique du GUCE, nous

examinerons tour à tour les missions luis confiées ainsi que ses
attributions.

1. Nature Juridique du GUCE

Le GUCE est un service public doté de l’autonomie

administrative et financière. Il est à cet effet, placé sous l’autorité du
Ministre ayant la justice dans ses attributions. Il n’a donc pas
d’autonomie juridique.

2. Siège du GUCE

Jusqu’au moment du présent enseignement, le siège de

l’Administration centrale du GUCE est établi à Kinshasa.

Il sied de relever que des bureaux et autres antennes peuvent être

ouverts dans toute la ville de Kinshasa ou dans tout autre endroit de la
RDC, sur décision du Ministre ayant la justice dans ses attributions.

A ce jour, il y a près de deux ans, dans la ville de Kinshasa, il a

été créé une antenne du GUCE de Matete se trouvant à Limete/Funa,
dans l’enceinte du Tribunal de Commerce de Matete.
 P a g e | 56

Quid alors des sociétés commerciales dont les sièges sociaux se

trouvent à l’intérieur du pays, en provinces ? Doivent – elles aussi se
présenter à Kinshasa ? A cette question, il faut tout de suite préciser
que le Décret portant création, organisation et fonctionnement du
GUCE, sus-rappelé, a prévu que dans les entités administratives où le
Guichet Unique pour la création d’Entreprise n’est pas encore installée
le Greffe du Tribunal de Commerce ou celui du Tribunal de Grande
Instance fait d’office de Guichet Unique de création d’Entreprise sous
la supervision du Greffier Divisionnaire.

3. Missions du GUCE

Le GUCE exerce sur toute l’étendue du territoire nationale, toutes

les missions relatives à la création d’entreprise, aux inscriptions
modificatives et aux formalités de radiation de l’immatriculation des
personnes physiques ou morales.

A cet effet et à titre indicatif :

- Il reçoit les demandes de création d’Entreprises et modifications

des actes, y compris celles introduites par voie électronique et
les procès-verbaux des Assemblées générales ordinaires et/ou
extraordinaires. (Il faut rappeler que quand l’entrepreneur
apporte ses statuts dûment signés par l’associé ou les associés
auprès du GUCE, il est généralement exigé de ce dernier
d’apporter la version électronique par un support notamment un
flash disque).
- Il procède, dans les conditions de transparence, d’efficacité et de
célérité, à l’accomplissement de toutes les formalités de création
d’entreprise, de notification des actes des entreprises,
d’installation des filiales, représentations ou succursales, de
radiation de l’immatriculation d’entreprise.
- Il rassemble et délivre tous les documents relatifs aux formalités
sus-évoquées.

4. Des structures et Attributions

Le GUCE est constitué de la Direction Générale, des services

étatiques intervenants ainsi qu’un secrétariat technique.
 P a g e | 57

Il faut relever qu’à ce jour, il y a l’intervention de dix services

étatiques dont les uns au sein du guichet unique à travers leurs
délégués, les autres intervenant en dehors du guichet.

Dans le premier groupe, on peut citer : l’Office Notarial, le

Greffe du RCCM, le Centre d’ordonnancement de l’Administration
des Recettes non fiscales.

Dans le second, on retrouve : la Direction Générale des Impôts

(DGI) pour le numéro impôt, le Ministère de l’Économie Nationale
pour le Numéro d’Identification Nationale, La Direction Générale des
Recettes Domaniales et Administratives (DGRAD) pour les notes de
perception, la Caisse Nationale de Sécurité sociale (CNSS) pour les
cotisations sociales de chaque société ayant un numéro CNSS,
l’Institut National de Préparation Professionnelle (INPP) ainsi que
l’Administration de l’Environnement.

S’agissant des étapes ainsi que des modalités d’intervenants des

différents services sus –visés, elles sont organisées et fixées par Arrêté
du Ministre ayant la justice dans ses attributions dans un manuel des
procédures.

§3. Éléments constitutifs du dossier de Création d’Entreprise

Les éléments de constitution du dossier diffèrent quelque peu

selon qu’il s’agit d’une entreprise (société) personne morale ou d’une
personne physique.

1. Personne morale

Lorsqu’il s’agit d’une personne morale :

- Un formulaire de demande de création d’entreprise déjà rempli

par le demandeur ;
- Les statuts de la société commerciale produit en 4 exemplaires ;
- Un fichier Word de ces statuts pour la publication au journal
officiel (cfr version électronique) ;
- Une déclaration de souscription et de versement de chaque
associé ou actionnaire ;
 P a g e | 58

- La preuve de libération du capital social (attestation de

versement du capital social délivrée par la banque agréée) ou un
extrait de compte bancaire.

Quelques autres pièces sont également demandées par le GUCE :

- Un spécimen de signature du gérant ;

- Une photocopie de la pièce d’identité du gérant ;
- Un visa pour les étrangers ou le titre de résidence pour les
nationaux ;
- Un contrat de mariage pour les étrangers (si nécessaire) ;
- Le pouvoir de mandataire en cas d’absence du gérant.

2.Personne physique

Dans le cadre de la création d’une personne physique, les

éléments suivants sont à fournir à ce jour (la règlementation pouvant
évoluer) :

Un formulaire de demande de création déjà rempli à retirer

préalablement au GUCE

- Un titre de résidence ou un visa (pour les étrangers) ;

- Un titre de propriété ou contrat de bail.
- Un document indiquant les informations suivantes :
 Dénomination de l’établissement
 L’adresse du siège de l’établissement ;
 La nature des activités
 La déclaration sur honneur (tenant lieu d’extrait de casier
judiciaire).
 La photocopie d’une pièce d’identité valide (passeport ou
carte d’électeur).

Il importe enfin de relever tout compte fait qu’il se constate qu’à

ce jour il y a une nette amélioration s’agissant de la création
d’entreprise en RDC comparativement à la lourdeur qui a caractérisé
l’administration il y a quelques années, avant 2012. La célérité est plus
ou moins constatée dans le traitement des dossiers de création des
 P a g e | 59

sociétés. En effet, le délai de constitution peut varier entre trois (3) et

dix (10) jours.

L’idéal serait de rester dans un délai de trois jours comme si

vanté par le GUCE, surtout qu’il y a création dans la ville de Kinshasa
d’une antenne au niveau du Tribunal de commerce de Matete, à
Kinshasa-Limete.

À l’issue de cette procédure, les pièces suivantes ou documents

sont délivrés par le GUCE auprès de l’Entrepreneur, personne
physique ou morale :

- Le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, le numéro

d’identification nationale, le numéro impôt, une autorisation
d’exercer les activités, un numéro CNSS (ex INSS) ainsi qu’un
numéro de l’Institution de Préparation Professionnelle (INPP)

Ceci étant, il importe à présent d’examiner le fonctionnement de

la société commerciale ainsi constituée.
 P a g e | 60

CHAPITRE II. FONCTIONNEMENT DES SOCIETES

Une société nait, vit et meurt. Ainsi, après avoir examiné les
règles de constitution, il convient d’envisager le fonctionnement de la
société, étant entendu que la vie d’une société ne se conçoit pas de
manière statique, mais dynamique.

SECTION 1. DES ORGANES D’UNE SOCIÉTÉ

Le fonctionnement d’une société implique l’intervention de

divers organes ; en dehors des associés qui ont un droit de regard sur
les affaires sociales en vertu de l’intuitu personae (un associé quel
qu’il soit doit jouir d’un minimum de droits et de pouvoirs qui
montrent qu’il est plus qu’un créancier de la société, qu’il est un
membre du groupement né du fait du pacte social.

C’est en ce sens que la collectivité des associés est un organe

fondamental dans la vie d’une société), la gestion courante de la
société est nécessairement confiée à des organes distincts. En effet, si
la collectivité des associés est un organe fondamental dans la vie
d’une société, celle- ci exprime sa volonté juridique par l’organe de
représentants, c’est- à- dire par des personnes physiques qui sont les
mandataires des autres associés et qui assurent la gestion de la société.

Toute société doit donc avoir ses organes de gestion. Ceux- ci

bien que désormais investis des pouvoirs légaux font l’objet d’un
contrôle rigoureux dans l’exercice de leurs fonctions ; par ailleurs,
dans la mesure où des situations conflictuelles ne peuvent manquer de
survenir entre les dirigeants, ou entre eux et les associés, ou même
entre la société et les tiers, des mesures ont été envisagées pour pallier
ces difficultés susceptibles de bloquer le fonctionnement de la société.

§1. Les organes de gestion

La gestion d’une société suppose la mise en mouvement d’un

certain nombre d’organes, lesquels sont tenus de se conformer aux
règles de gestion organisées par la loi ou incluses dans les statuts
sociaux.
 P a g e | 61

Il faut dire que la mise en mouvement des organes de la société

varie suivant les formes de société. Dans les sociétés de personnes, les
règles sont relativement simples. Le Code civil applicable a prévu
dans les articles 1856 et 1861, les conditions dans lesquelles les
associés devraient soit administrer ensemble le fonds social, soit
charger l’un deux de le faire.

Le Code de commerce initialement, puis l’A.U aujourd’hui, a

ajouté à ces règles que les associés en nom sont solidairement et
indéfiniment responsables des engagements sociaux (article 270), et à
l’article 299, qu’il est interdit aux commanditaires de s’immiscer dans
la gestion. Ces dispositions légales sont complétées au besoin par les
clauses de l’acte de société.

Dans les sociétés de capitaux, les règles de fonctionnement sont

plus complexes. Après que les associés ont réalisé leurs apports, le
fonctionnement de la société est bien souvent indépendant de la vie de
ses membres.

Les associés peuvent s’inter-changer sans que l’existence de la

société soit menacée. D’un autre côté, les rapports de la société avec
les tiers doivent être plus sérieusement considérés. La société de
capitaux est plus en contact avec le tiers compte tenu des capitaux
qu’elle brasse ; les tiers doivent donc être plus protégés. On peut alors
constater que les règles d’organisation et de fonctionnement sont
conçues dans l’intérêt des associés, mais aussi et surtout des tiers.

Il est évident que si on choisit la société unipersonnelle, on a un

mode de gestion approprié. En revanche, si on opte pour une société
pluripersonnelle, l’Acte uniforme a conçu une diversité de choix
possibles en ce qui concerne l’administration et la direction de
certaines sociétés. A donc été suggérée, parfois en fonction du nombre
d’associés, une direction tantôt collégiale, tantôt personnelle.

Par ailleurs, on s’aperçoit que l’Acte uniforme laisse souvent la

latitude aux entrepreneurs de distribuer les pouvoirs entre divers
organes de la société. Mais au- delà de cette souplesse, reste la volonté
marquée du législateur africain, de renforcer la transparence de la
gestion et la responsabilité des dirigeants de sociétés commerciales.
 P a g e | 62

A. Composition des organes de gestion

La société est dirigée par un gérant ou un administrateur. En

effet, la gérance est le mode normal de gestion des petites et moyennes
entreprises, telles que les S.N.C, les S.C.S, et les S.A.R.L.

En effet, la S.A.R.L est dirigée par un ou plusieurs gérants,

associés ou non, désignés par les statuts ou dans un acte postérieur
(signé conformément à l’article 323 de l’Acte uniforme par une
majorité d’associés représentant plus de la moite du capital) ; salariés
ou gratuits. Ils doivent être obligatoirement des personnes physiques.
Le nombre des gérants est librement fixé par les statuts. La durée des
fonctions est déterminée par les statuts. À défaut, la durée du mandat
est limitée à quatre ans.

S’agissant des sociétés de personnes, la S.N.C et la S.C.S, les

règles sont plus ou moins identiques à celles de la S.A.R.L. La S.N.C
peut être administrée par un ou plusieurs gérants, associés ou non,
personnes physiques ou morales. Dans le cas où une personne morale
est gérante, ses dirigeants sont soumis aux mêmes obligations et
encourent les mêmes responsabilité civiles et pénales que s’ils étaient
gérants en leur nom personnel.

Cependant, la responsabilité civile et pénale de ces gérants

n’entraine pas pour eux, même si la société qu’ils représentent est
associée dans la S.N.C, la responsabilité solidaire et indéfinie au passif
de la société. Ils ne sont responsables que des fautes qu’ils
commettraient dans le cadre de l’exécution du mandat de gérant
confiée à leur société ». En tout état de cause, les dirigeants sociaux de
S.N.C sont quasiment indissociables de l’entreprise.

La S.C.S est quant à elle gérée par un ou plusieurs associés pris

parmi les associés commandités, les associés commanditaires ne
pouvant, en aucun cas ; accomplir des actes de gestion, et ce même en
vertu d’une procuration (articles 298 à 301 de l’Acte uniforme). Le
commanditaire qui s’immisce dans la gestion s’engage
personnellement et indéfiniment.
 P a g e | 63

Quant aux grandes sociétés notamment celles de capitaux (S.A),

le régime est plus varié désormais avec l’avènement de l’Acte
uniforme. Une certaine flexibilité est laissée pour le mode
d’administration de la société anonyme : on peut opter pour une S.A
avec un conseil d’administration, dirigée soit par un président
directeur général, soit par un président du conseil d’administration et
un directeur général ou pour une S.A avec administrateur unique.
L’Acte uniforme prévoit donc deux modes d’administration des
sociétés anonymes en fonction du nombre des actionnaires (article
414).

Lorsque le nombre d’actionnaires est inférieur ou égal à trois, la

S.A est dirigée par un seul administrateur (article 494) dénommé
administrateur général, administrateur ou non (les S.A comportant
trois actionnaires ont la possibilité de désigner un conseil
d’administration composé de trois actionnaires). La durée de son
mandat ne peut excéder six ans. En revanche si le nombre
d’actionnaires est supérieur à trois, la S.A est dirigée par un conseil
d’administration composé de trois à douze administrateurs (article
416), personnes physiques ou morales, choisies parmi les actionnaires
ou en dehors de ces derniers, mais dans la limite du tiers de son
effectif.

Cette mesure vise sûrement l’intégration des salariés non

actionnaires à l’administration de la société. Lorsque l’administrateur
est une personne morale, il est tenu de désigner un « représentant
permanent » qui encourra les mêmes responsabilités que s’il était
administrateur en son nom propre.

Le conseil d’administration peut comprendre jusqu’à quinze

administrateurs dans les S.A dont les actions sont cotées en bourse.
Les membres du premier conseil d’administration sont désignés soit
par les statuts de la S.A, soit au cours de l’assemblée générale
constitutive. En cours de vie sociale, les administrateurs sont nommés,
remplacés ou révoqués ad nutum par l’assemblée générale ordinaire.
Une même personne ne peut cumuler plus de cinq mandats
d’administrateur (ou trois mandats d’administrateur général) dans des
S.A ayant leur siège social dans un même État partie (article 415 de
 P a g e | 64

l’Acte). Les statuts ainsi que les documents émanant de la société

doivent obligatoirement mentionner le mode d’administration.

B. L’accès aux fonctions de gérant

L’accès aux fonctions de dirigeant d’une société est libre et toute

personne peut être désignée. Mais quelques restrictions sont prévues
par la loi, aussi bien dans l’intérêt du candidat à ces fonctions, les
règles protectrices de l’incapacité, que dans l’intérêt public ; c’est le
régime des interdictions.

Quant à la désignation des gérants d’une société ; en principe, ce

sont les associés qui désignent les dirigeants sociaux. A titre
exceptionnel, et en cas de désaccord entre associés, de dissolution de
la société ou d’ouverture d’une procédure collective, les tribunaux
peuvent être amenés à désigner un administrateur provisoire, ou un
syndic dont les fonctions sont toujours déterminées et temporaires.

De manière particulière dans les S.A, la cooptation d’un ou

plusieurs administrateurs est possible en cas de vacance d’un ou de
plusieurs sièges d’administrateur, par décès ou démission, et
obligatoire dans les trois mois de la vacance lorsque le nombre
d’administrateurs en fonction est devenu inférieur au minimum
statutaire ou lorsque l’effectif des administrateurs actionnaires est
devenu inférieur aux deux tiers des membres du conseil. L’assemblée
générale est seule compétente pour procéder aux nomination
nécessaires, quand l’effectif du conseil est devenu inférieur au
minimum légal, soit trois administrateur.

C. Rémunération des organes de gestion et cessation des

fonctions

Les fonctions de dirigeant social ne sont pas gratuites. La règle

est claire pour les administrateurs de S.A. Pour alléger quelque peu les
frais généraux l’Acte uniforme a supprimé les tantièmes prévus dans
la législation précédente, mais a maintenu les jetons de présence.

Les administrateurs peuvent alors percevoir conformément à

l’article 430 de l’Acte uniforme les rémunérations suivantes : une
 P a g e | 65

indemnité de fonction attribuée par l’assemblée générale (ce sont les

« jetons de présence ») ; des rémunérations exceptionnelles pour les
missions ou mandats particuliers (PDG, PCA ou DG, par exemple) ; le
remboursement de frais de voyage, déplacements et dépenses engagés
dans l’intérêt de la société. Toutes autres rémunérations doivent être
soumises, sous réserve du respect de la procédure des conventions
réglementées, à l’autorisation préalable du conseil d’administration
(article 432).

Les dirigeants non administrateurs (DG, DGA, ou AGA)

peuvent également recevoir des rémunérations qui sont soumises à la
procédure des conventions réglementées. La rémunération des gérants
de S.A.R.L quant à elle, est fixée par les statuts ou par une décision
collective ordinaire et n’est traitée comme une convention
réglementée (article 325 de l’Acte uniforme).

Le gérant de S.N.C peut aussi être rémunéré. Le montant de la

rémunération est fixé soit dans les statuts soit par une délibération des
associés (article 278). Cette règle est susceptible d’être étendue aux
gérants de S.C.S dans la mesure où les associés en nom encore appelés
associés gérants sont dans la même situation que les commandités seul
admis à diriger la société en commandite.

Les fonctions de dirigeant par contre cessent soit par l’arrivée du

terme du mandat, soit par suite de décès, d’incapacité, d’interdiction
ou d’incompatibilité ; soit encore en cas de démission ou de
révocation. La cessation des fonctions de gérant peut intervenir par
l’arrivée du terme du mandat, par décès, interdiction ou incapacité
d’exercer, par démission ou par révocation.

S’agissant plus particulièrement de la révocation, il faut d’abord

dire que comme la désignation, elle relève de la compétence exclusive
de la collectivité des associés. Cependant, tandis que tous les
dirigeants de S.A., y compris les DGA et les AGA, sont des
mandataires sociaux révocables ad nutum (articles 433 al. 2, 469, 484,
492, 509, 515), la révocation des gérants et particulièrement de celui
de S.A.R.L. obéit à un régime plus rigoureux.
 P a g e | 66

La révocation du gérant de S.A.R.L., qu’il ait été ou non désigné

par les statuts, ne peut être décidée que par les associés représentant
plus de la majorité du capital social ; l’exigence de cette majorité
simple est d’ordre public et les statuts ne sauraient ni l’aggraver, ni
l’amoindrir : toute clause contraire est réputée non écrite (article 326).

Dans cette logique, une révocation ou une démission sans juste

motif peut donner lieu à dommages et intérêts (articles 326 et 327). Le
gérant de SNC ou de SCS quant à lui est révocable par délibération
des associés à l’unanimité des associés s’il est statutaire, ou à la
majorité en nombre et en capital des associés dans le cas contraire
(articles 279, 280 et 298).

Il faut enrichir que : les tiers doivent être informés de la

nomination, la révocation, démission et cessation de fonction des
dirigeants ; la publicité est faite par inscription au RCCM (article 124
de l’Acte uniforme).

§2. Les règles de gestion

Le fonctionnement des sociétés commerciales est relativement

clarifié. Beaucoup de situation étaient peu saisies par le droit. L’Acte
uniforme apporte des éléments de réponse tout en essayant de coller
autant que faire se peut au réel.

Il prévoit de manière détaillée les règles applicables au

fonctionnement des sociétés commerciales. Le fonctionnement d’une
société suppose une gestion quotidienne saine par les divers organes
de la société. Cette gestion est différente suivant la diversité des
organisations et le type de société. On peut avoir selon le cas une
gestion collégiale de tous les associés, à l’instar de sociétés de
personnes, ou une répartition des tâches, et là s’applique le principe de
la spécialité.

Les gérants et les administrateurs doivent faire marcher la

société. Pour cela, ils doivent user d’une stratégie pour la faire
prospérer ou à tout le moins, lui éviter des pertes ou pire une cessation
de paiements. Agissant ainsi au nom et pour le compte de la société,
les dirigeants ont une sphère de pouvoirs bien déterminée aussi bien
 P a g e | 67

dans la vie courante de la société, que des résultats financiers de celle-

ci.

A. Les pouvoirs de gestion courante de la société

Le problème que pose la détermination des pouvoirs des

dirigeants de société est celui de savoir à quelle condition leurs actes
engagent la société tout entière. Cela implique bien évidemment que
les dépassements de pouvoir devraient être interdits et sanctionnés.

En principe, les pouvoirs des organes de gestion ne sont pas

définis par la loi, mais librement fixés par les statuts. C’est ainsi que le
pacte social peut leur conférer des pouvoirs larges ou très étroits.
Cependant l’Acte uniforme détermine les pouvoirs des dirigeants
sociaux lorsque les statuts ne l’ont pas fait. L’administrateur général
ou le conseil d’administration ou le gérant est investi des pouvoirs les
plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société.

Les dirigeants agissent donc ès qualités pour le compte de

l’entreprise, et signent leurs actes de la signature sociale. Lorsqu’ils
relèvent des statuts, ceux- ci doivent donc prévoir une liste d’actes que
les gérants ou les administrateurs peuvent effectuer de leur seule
décision, et une autre liste d’acte que ces derniers ne peuvent
valablement conclure qu’avec l’autorisation des associés, statuant à la
majorité ou à l’unanimité.

B. Les règles particulières à certains types de société

La société en participation n’a pas la personnalité morale. Il

ressort alors de l’article 856 de l’Acte uniforme qu’à moins que les
parties aient prévu une organisation différente, les rapports entre
associés sont régis par les dispositions applicables aux sociétés en
nom collectif. Les biens nécessaires à l’activité sociale sont cependant
mis à la disposition du gérant de la société. Mais chaque associé reste
propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société. Dans les
rapports avec les tiers, à l’inverse de ce qui se passe dans les autres
sociétés, chaque associé contracte en son nom personnel et est seul
engagé.
 P a g e | 68

En ce qui concerne les sociétés de fait, il convient de préciser

que les règles de gestion de celles- ci ne pouvant être prévues par la
loi, l’article 868 de l’A.U dispose que lorsque l’existence de la société
est reconnue par le juge, les règles applicables à l’administration des
SNC s’appliquent. En fait, il n’est pas question dans ces sociétés des
règles de fonctionnement ; les associés ignorent souvent qu’ils sont en
société. Souvent, l’existence de la société n’est mise à jour qu’en vue
de sa liquidation.

Les associés en prouvant la société vont pouvoir prétendre à la

répartition du boni de liquidation ; chacun reprend la valeur initiale de
ses apports et la plus- value dont a bénéficié le fonds de commerce
apporté est partagé. Les créanciers peuvent agir conformément aux
principes de la SNC contre chacun des partenaires, lesquels sont tenus
solidairement et indéfiniment des dettes sociales.

§3. La responsabilité des dirigeants de société

La responsabilité des dirigeants sociaux peut être engagée aussi

bien sur le plan civil que sur le plan pénal.

Sur le plan civil, il est incontestable que l’Acte uniforme étend

les pouvoirs des dirigeants sociaux. Cependant, en contrepartie de ces
pouvoirs, il met à la charge une responsabilité personnelle susceptible
d’être plus engagée. En ce sens, de nombreuses dispositions sur leur
responsabilité sont consacrées pour les fautes et infractions commises
dans l’exercice de leurs fonctions.

Il convient cependant de distinguer le cas d’une société in bonis

et celui de la société en difficultés financières et faisant l’objet d’une
procédure collective.

Quant à la société in bonis ; que ce soit dans la législation

antérieure ou dans celle qui est formulée dans l’Acte uniforme, les
gérants comme les administrateurs sont individuellement ou
solidairement responsables envers la société, les associés ou les tiers,
pour les infractions aux dispositions législatives ou réglementaires
applicables aux sociétés, les violations des statuts ou les fautes de
 P a g e | 69

gestion qu’ils commettent. Les gérants de SARL sont désormais

responsables dans les mêmes termes que les administrateurs de SA.

Leur responsabilité civile peut aussi être recherchée par la voie

d’une action sociale et / où d’une action individuelle (articles 161
à 172 de l’AU).

Quant à la société faisant l’objet de procédure collective ;

lorsqu’une société fait l’objet d’une procédure collective, les associés
indéfiniment et solidairement tenus peuvent en subir le contrecoup sur
leur patrimoine (articles 31, 33 et 181 A.U sur les procédures
collectives). C’est la conséquence de leur engagement pris envers la
société. Dans les autres cas les dirigeants ou actionnaires ne peuvent
être atteints dans leurs biens qu’à titre de sanction.

L’Acte uniforme OHADA sur les procédures collectives a

surtout visé les dirigeants sociaux. Ce texte entend de manière très
large le terme de « dirigeants sociaux ». Il peut s’agir de dirigeants
personnes physiques ou morales, des dirigeants de fait ou de droit, des
dirigeants apparents ou occultes, des dirigeants rémunérés ou non ou
des personnes morales dirigeantes (Article 180).

En cas de cessation de paiements d’une personne morale, ces

dirigeants peuvent être appelés à combler le passif de la personne
morale (article 183 et suivants de l’Acte uniforme portant organisation
des procédures collectives d’apurement du passif) ou même se voir
étendre la procédure collective introduite initialement contre la
personne morale (article 189 même AU).

Sur le plan pénal ; certaines infractions pénales sont liées à

l’organisation et au fonctionnement de la société. Le législateur
OHADA a prévu de nombreuses infractions, qui peuvent être
commises par des personnes intervenant dans le cours de la société.
Concernant la gestion courante de la société, ont été prévus par les
articles 889, 890 et 891 de l’Acte, la distribution de dividendes fictifs,
la publication ou la présentation des états financiers de synthèse
inexacts, l’abus des biens ou du crédit de la société.
 P a g e | 70

§4. Le contrôle par les associés et les commissaires aux comptes

Le contrôle d’une société est une prérogative des associés. Mais

dans certains types de sociétés, ce contrôle est renforcé par
l’intervention des organes extérieurs indépendants.

A. Le contrôle à travers les associés

Le contrôle de l’activité sociale par les associés peut revêtir

plusieurs formes ; il leur est permis de quérir l’information (contrôle à
travers l’information) auprès des organes dirigeants de la société, de
déclencher l’alerte (procédure d’alerte) pour mieux s’éclairer,
d’examiner les chiffres et d’approuver les comptes, de se prononcer
sur certaines opérations sociales, notamment celles ayant une
incidence sur la vie ou la survie de l’entreprise (articles
157, 158, 344, 345, 520, 526 et 528).

B. Le contrôle par les organes indépendants : les

commissaires aux comptes

À côté de l’extension des pouvoirs des associés (droit à

l’information renforcé) on note un contrôle de l’exécution du contrat
de société par des organes extérieurs professionnalisés.

Il faut se remémorer que les documents comptables ont pour

vocation de renseigner les associés et les créanciers réels ou potentiels
de la société ; c’est dans cette optique qu’est organisé un droit
comptable imposé aux commerçants. Ainsi, dans la perspective d’un
contrôle efficace, l’Acte uniforme a organisé la profession de
commissaire aux comptes, à l’instar de ce qui était déjà prévu dans les
États parties.

Les S.A doivent obligatoirement désigner un commissaire aux

comptes titulaire et un commissaire aux comptes suppléant nommés
pour deux exercices (article 694 de L’AU). Les S.A faisant
publiquement appel à l’épargne doivent, quant à elles, désigner deux
commissaires titulaires et deux suppléants (article 720 de AU). La
même obligation est désormais imposée par l’article 376 de l’AU à
certaines SARL : celles ayant un capital social supérieur à dix millions
 P a g e | 71

(10.000.000 F CFA), ou qui ont un chiffre d’affaire annuel supérieur à

deux cent cinquante millions (250.000.000 F CFA), ou qui ont un
effectif permanent supérieur à 50 personnes.

En revanche, la présence des commissaires aux comptes dans les

sociétés de personnes n’est pas exigée, mais l’Acte uniforme prévoit
que les associés qui exercent leur droit de communication peuvent,
pour mieux s’éclairer, se faire assister par un expert-comptable ou un
commissaire aux comptes (article 289).

Les commissaires aux comptes, ont une mission bien précise,

qu’ils exercent sans complaisance, en toute indépendance, de manière
à provoquer la sanction des auteurs d’irrégularités.

La mission du commissaire aux comptes est essentiellement et

traditionnellement une mission de contrôle des comptes. Mais par
rapport au régime antérieur, la forme et les moyens dont dispose le
commissaire aux comptes ont été diversifiés.

Le commissaire aux comptes a tout au long de l’exercice, une

mission permanente de contrôle sur les valeurs et les documents
comptables de la société. Il doit alors s’assurer de la conformité de la
comptabilité avec les règles en vigueur. À cette fin, il a le droit de se
faire communiquer sur place tous contrats, livres, documents
comptables et registres des procès- verbaux appartenant à la société
contrôlée. Il peut même recueillir toutes informations utiles auprès des
tiers qui ont accompli des opérations pour le compte de la société.

Mais de ceux- ci, sauf décision de justice, il ne saurait exiger

communication des pièces. La loi vise ainsi non pas tous les tiers
mandataires de la société : notaires, huissiers, experts divers, etc.
Pendant cette mission permanente de contrôle, le commissaire aux
comptes peut, sous sa responsabilité, se faire assister ou représenter
par des experts ou collaborateurs de son choix qu’il fait connaitre
nommément à la société.

De manière plus ponctuelle, le commissaire aux comptes est

appelé à exercer deux types de contrôle. L’un était déjà prévu par la
législation antérieure. Il s’agit de certifier que les états financiers de
 P a g e | 72

synthèse de la société contrôlée, ou même le cas échéant de ses

filiales, sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du
résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que la situation
financière et patrimoniale de la société à la fin de l’exercice. Il s’agit
pour le législateur de s’assurer que l’information servie par les
dirigeants aux actionnaires est fiable.

L’autre type de contrôle institué par le législateur OHADA à la

charge du commissaire aux comptes est la vérification du respect de
l’égalité entre les associés. À titre d’exemple, il doit vérifier que les
actions d’une même catégorie bénéficient des mêmes droits, à
l’occasion notamment du partage des dividendes ou de distribution du
droit de vote. Ainsi le législateur peut, en amont, faire tarir par ce
contrôleur les sources de certains litiges entre actionnaires ou entre
ceux- ci et les dirigeants sociaux.

Dans l’un et l’autre cas, le commissaire aux comptes ne doit pas

s’immiscer dans la gestion de la société. Pourtant, on décèle dans
l’Acte uniforme des dispositions qui instituent implicitement un droit
pour les commissaires aux comptes de contrôler la gestion de la
société. Outre qu’il est prescrit à ces derniers de vérifier la sincérité et
la concordance des informations contenues dans le rapport de gestion
des dirigeants sociaux, ce qui implique forcément un droit de regard et
d’appréciation de cette gestion, le législateur communautaire a
organisé une procédure d’alerte qui ne saurait s’exercer sans que le
commissaire aux comptes épluche la gestion tout entière de la société.
Mais on aborde déjà là les incidences du contrôle.

L’efficacité du contrôle ne peut être assurée que si les

contrôleurs constatant des irrégularités donnent suite au contrôle. Le
commissaire aux comptes est obligé de donner certaines suites à son
contrôle. Si le contrôle est la mission essentielle du commissaire aux
comptes, il n’en est pas l’unique. Le législateur fait reposer sur lui à
l’issue du contrôle un devoir d’information et un devoir de
dénonciation.
 P a g e | 73

SECTION 2. LES DIFFICULTÉS DE FONCTIONNEMENT

Seuls les organes de gestion d’une société peuvent en apprécier

l’intérêt. Mais il arrive que l’intervention de certaines personnes soit
justifiée pour assurer la survie de la société, ou résoudre certains
conflits latents ou ouverts, ou dans certaines sociétés et conformément
aux exigences légales, pour contrôler les comptes de la société et
veiller à leur sincérité ou fidélité (la sécurité des affaires est à ce prix).

Les hypothèses de conflits sont nombreuses : une mésentente

entre différents organes susceptibles de paralyser le fonctionnement de
la société, une méconnaissance de l’intérêt social, la découverte
d’opérations de gestion peu claires, la découverte de faits de nature à
compromettre la continuité de l’exploitation, des difficultés
financières graves, etc. Dans ces cas, l’intervention des organes
extérieurs dans l’exécution du contrat est souvent nécessaire pour
porter remède à ces maux. On peut concevoir selon le cas,
l’intervention du commissaire aux comptes, ou plus souvent le recours
au juge.

§1. Les interventions judiciaires dans les sociétés

L’opportunité des décisions sociales ne peut pas être jugée par

l’autorité judiciaire. Cela signifie que le juge ne peut pas dire si une
décision est ou non conforme à l’intérêt social ; il ne peut diriger la
société à la place des gérants. Toutefois, en cas de paralysie des
organes de gestion, un administrateur judiciaire peut être nommé ; il
peut en être ainsi dans les circonstances exceptionnelles, telles que la
mort de tous les administrateurs d’un côté, et deux personnes qui se
prétendent en même temps président de la société de l’autre par
exemple (voir le cas de la société AGRIFOR NLEMBA dans le
MAYUMBE avec le Docteur NGIMBI et le MAJOR OPESA).
L’administrateur nommé par le juge a un pouvoir provisoire limité à
la résolution de la difficulté actuelle.

Il peut aussi arriver que des associés mécontents demandent

l’annulation d’une délibération prise par l’assemblée générale ou par
des administrateurs en se fondant sur leur opportunité. La tendance
des juridictions est de rejeter ces demandes au motif que le juge ne
 P a g e | 74

peut pas apprécier l’intérêt social. Il appartient aux demandeurs de

prouver d’une part que l’intérêt social a été méconnu, et d’autre part
que la décision critiquée a été inspirée par l’unique dessein de
favoriser un groupe d’associés au détriment d’un autre.

Il faut rappeler qu’à cet effet, l’abus de majorité comme l’abus

de minorité est sanctionné. Il suffit, dans tous les cas d’abus, qu’il y
ait méconnaissance de l’intérêt de la société. Les règles sont précises :
protection et de la majorité et de la minorité. Ainsi donc, l’esprit de
coopération qui doit présider aux relation dans la société, dénie les
abus de toute sorte.

Dans le même esprit, l’AU envisage pour en trouver une

solution, les litiges qui peuvent naître entre associés ou entre un ou
plusieurs associés et la société ; les articles 147 à 149 indiquent la
procédure à suivre en ces cas. Ils suggèrent soit la saisine de la
juridiction compétente, soit le recours à un arbitre en vertu d’une
clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage. En cas
d’arbitrage, les parties peuvent décider que l’arbitre ou le tribunal
arbitral statue en amiable composition et en dernier ressort.

Dans une autre optique, certaines crises institutionnelles

générées par les extravagances des dirigeants ou les dissensions entre
associés, peuvent affecter l’existence de la société. C’est ainsi que la
procédure d’expertise de gestion a été instituée. Elle constitue une
innovation importante de l’Acte uniforme. En effet, la mésintelligence
entre dirigeants ou entre dirigeants et associés ou entre ces derniers
peut conduire à la dissolution de la société.

Assez souvent heureusement, il est possible d’éviter une telle

conséquence. L’intérêt social domine le fonctionnement de la société.
Lorsqu’il est méconnu, le juge peut être sollicité. Son rôle peut alors
consister à trancher les prétentions entre protagonistes. Mais il peut
aussi être amené à placer des « tuteurs » auprès des organes sociaux.
En effet, c’est au nom de l’intérêt social que le juge a créé
l’administrateur provisoire qui, en cas de crise, se substituera aux
organes de gestion.
 P a g e | 75

Cependant, à côté de cette création du juge, il arrive que le

législateur lui- même institue un genre de tuteur appelé « expert de
gestion ». C’est la voie suivie par le législateur communautaire
africain.

L’expertise de gestion, peut être demandée en dépit des rapports

de gestion, des comptes sociaux et même, le cas échéant, des rapports
des commissaires ou des questions que les associés ou actionnaires
peuvent poser dans le cadre de la procédure d’alerte. Il s’agit
concrètement d’une expertise de minorité ; elle autorise les associés
minoritaires, pris individuellement ou en groupe, de demander en
justice une enquête sur des opérations de gestion. Il reste évident que
le juge ne donnera suite à une telle demande, une fois vérifiée la
qualité du demandeur, que si la requête est suffisamment motivée.

L’expertise de gestion n’a pas pour but si l’on en juge par la loi
de faire procéder à un contrôle ou à une critique de l’ensemble de la
gestion de la société. Le demandeur doit invoquer des faits précis sur
lesquels il demande que la lumière soit faite, parce qu’il est
insuffisamment informé par les canaux ordinaires prévus par la loi.

En somme, l’expertise de gestion n’est pas un moyen de faire

procéder à un audit de la société afin d’y détecter d’éventuelles
irrégularités ; l’expert de gestion n’est pas un commissaire aux
comptes ; sa nomination suppose l’existence de présomptions
d’irrégularités. Le juge désigne les opérations de gestion sur lesquelles
porte l’investigation. À la suite du rapport de l’expert, les associés
peuvent alors déclencher les hostilités avec les dirigeants sociaux ; par
exemple, mettre en jeu leur responsabilité, demander leur révocation,
demander l’annulation des décisions jugées abusives, etc.

Toujours dans l’optique de sauver la société des difficultés qui

peuvent en affecter le fonctionnement et donc l’existence, le
législateur de l’OHADA a conçu diverses mesures appropriées. En
effet, une nouvelle conception du traitement des défaillances des
débiteurs est progressivement admise ; elle consiste à sauvegarder les
entreprises qui peuvent l’être parce que de cette survie elle- même
dépend le développement de certains secteurs d’activité ou de l’État
tout entier.
 P a g e | 76

Il ne s’agit plus seulement de traiter les défaillances de

l’entreprise pour lesquelles deux procédures étaient jadis consacrées :
règlement judiciaire et liquidation des biens ; mais de les éviter dans le
cadre d’une procédure préventive. C’est globalement ce qu’il ressort
de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d’apurement du passif. Il met en place deux séries de procédures
essentiellement judiciaires qui interviennent chacune à un moment
déterminé en fonction des difficultés du débiteur.

La première, le règlement préventif, est définie par la loi comme

« une procédure destinée à éviter la cessation des paiements ou la
cessation d’activité de l’entreprise et à permettre l’apurement de son
passif au moyen d’un concordat préventif » (article 2. 1). Elle est
applicable lorsque l’entreprise connaît une situation économique et
financière difficile mais non irrémédiablement compromise. Il s’agit
pour l’essentiel d’une mesure préventive qui permet au débiteur qui
est dispensé du paiement de la plupart de ses dettes de préparer un
plan de redressement de l’entreprise.

La seconde série est, faut- il rappeler, composée de deux

procédures distinctes conditionnées par la cessation de paiements de
l’entrepreneur : le redressement judiciaire et la liquidation des biens.
Seule la première de ces deux procédures est destinée à sauver
l’entreprise des difficultés financières graves. En effet, aux termes de
l’Acte uniforme, le redressement judiciaire est défini comme une
procédure destinée à la sauvegarde de l’entreprise et à l’apurement de
son passif au moyen d’un concordat de redressement (article 2.2).

L’originalité du règlement préventif consiste en ce qu’elle est

introduite par le débiteur lui- même. Ce dernier sentant venir des
difficultés graves de paiement des créanciers, va saisir le juge
compétent en lui faisant tenir un projet de concordat. L’effet immédiat
recherché est la suspension des poursuites individuelles de ses
créanciers, munis ou non de sûretés.

Le législateur semble même imposer sur la question une

obligation au juge des requêtes saisies d’ordonner cette mesure (article
8). Il n’a pas à se prononcer sur le caractère sérieux ou non du
concordat proposé. Il doit désigner un expert qui se chargera de cette
 P a g e | 77

tâche. En tout cas sa décision de suspension des poursuites

individuelles n’est susceptible d’aucune voie de recours (article 22).
L’expert désigné par le président de la juridiction compétente joue un
triple rôle :

- En tant que technicien, il doit apprécier objectivement la

situation du débiteur. Il recueille auprès des personnes
intéressées (commissaires aux comptes, représentants du
personnel, organismes financiers …) tous renseignements de
nature à lui donner une exacte information sur la situation
économique et financière du débiteur ;
- Ensuite, il doit en informer la juridiction compétente ; il est tenu
de signaler à la juridiction compétente les actes posés par le
débiteur de nature à rompre l’égalité des créanciers ou
d’aggraver ses difficultés (paiement des créances nées
antérieurement à la suspension des poursuites, actes de
dispositions étrangers à l’exploitation normale de l’entreprise,
constitution de nouvelles sûretés, désintéressement des
causions…) ;
- Enfin, il joue le rôle de conciliateur. Cela signifie qu’il doit
entendre le débiteur et ses créanciers mais surtout tenter de les
amener à la conclusion d’un concordat dit préventif. Celui- ci est
donc un plan de sauvetage de l’entreprise. Son but est d’amener
les créanciers à ne pas demander des paiements immédiats pour
permettre de rétablir la situation de l’entreprise.

Le juge expert dispose de deux mois au plus pour parvenir à ce

concordat à la suite de quoi il dresse un rapport qu’il adresse au
président qui doit saisir la juridiction compétente.

§2. L’alerte provoquée par les commissaires aux comptes

Censés effectuer un contrôle comptable a priori, les

commissaires aux comptes sont aujourd’hui amenés à surveiller la
gestion. Ainsi en est-il de l’obligation qui leur incombe désormais de
déclencher la procédure d’alerte lorsque la situation de la société
semble périlleuse sur le plan financier (articles 150 et suivant).
 P a g e | 78

Cette procédure pèse essentiellement sur le commissaire aux

comptes qui est chargé dans l’exercice de sa mission de détecter au
plus tôt les faits et événements susceptibles de compromettre la
continuité de l’exploitation (article 153). Lorsqu’il en est ainsi, il doit
adresser une demande d’explications aux dirigeants et si le vice
persiste, faire convoquer l’assemblée des actionnaires pour les en
informer. En cas de résistance des dirigeants, il peut lui- même
convoquer cette assemblée pour porter l’information à leur attention.
L’acte uniforme distingue selon que la société est anonyme ou non.

A. Dans les sociétés autres que les sociétés anonymes

Dans cette hypothèse, la procédure ne comporte que deux

phases. Elles sont retracées par les articles 150 à 152 de l’A.U. Dans
un premier temps, le commissaire aux comptes demande par lettre au
porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande
d’avis de réception des explications au gérant qui est tenu de répondre,
dans les conditions et délais fixés aux articles suivants, sur tout fait de
nature à compromettre la continuité de l’exploitation qu’il a relevé
lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou dont il a
connaissance à l’occasion de l’exercice de sa mission (par exemple,
détérioration de la situation financière, pertes de marchés importants,
redressement fiscal majeur, etc.).

Puis, le gérant répond par le même procédé dans le mois qui suit
la réception de la demande d’explication. Dans sa réponse, il donne
une analyse de la situation et précise, le cas échéant, les mesures
envisagées. En cas d’inobservation des dispositions prévues ou si, en
dépit des décisions prises, le commissaire aux comptes constate que la
continuité de l’exploitation demeure compromise, il établit un rapport
spécial. Il peut demander, par lettre au porteur contre récépissé ou par
lettre recommandée avec demande d’avis de réception, que ce rapport
spécial soit adressé aux associés ou qu’il soit présenté à la prochaine
assemblée générale. Dans ce cas, le gérant procède à cette
communication dans les huit jours qui suivent la réception de la
demande.
 P a g e | 79

B. Dans les sociétés anonymes

Dans ce type de société, le devoir d’alerte est organisé par les

articles 153 à 156 de l’A.U. Tout d’abord, le commissaire aux
comptes demande par lettre au porteur contre récépissé par lettre
recommandée avec demande d’avis de réception des explications au
président du conseil d’administration, au président- directeur général
ou à l’administrateur général, selon le cas, lequel est tenu de répondre,
dans les conditions et délais fixés à l’article suivant, sur tout fait de
nature à compromettre la continuité de l’exploitation qu’il a relevé
lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou dont il a
connaissance à l’occasion de l’exercice de sa mission.

L’autorité concernée répond par le même procédé dans le mois

qui suit la réception de la demande d’explication. Dans sa réponse,
elle donne une analyse de la situation et précise, le cas échéant, les
mesures envisagées.

À défaut de réponse ou si celle- ci n’est pas satisfaisante, le

commissaire aux comptes invite, selon le cas, le président du conseil
d’administration ou le président- directeur général à faire délibérer le
conseil d’administration ou l’administrateur général à se prononcer sur
les faits relevés. Cette invitation est formée par lettre au porteur contre
récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de
réception dans les quinze jours qui suivent la réception de la réponse
du président du conseil d’administration, du président- directeur
général ou de l’administrateur général, selon le cas, ou la constatation
de l’absence de réponse dans les délais prévus.

Enfin, dans les quinze jours qui suivent la réception de la lettre

du commissaire aux comptes, le président du conseil d’administration
ou le président directeur- général, selon le cas, convoque le conseil
d’administration, en vue de le faire délibérer sur les faits relevés, dans
le mois qui suit la réception de cette lettre. Le commissaire aux
comptes est convoqué à la séance du conseil.

Lorsque l’administration et la direction générale de la société

sont assurées par un administrateur général, celui- ci, dans les mêmes
délais, convoque le commissaire aux comptes à la séance au cours de
 P a g e | 80

laquelle il se prononcera sur les faits relevés. Un extrait du procès-

verbal des délibérations du conseil d’administration ou de
l’administrateur général, selon le cas, est adressé au commissaire aux
comptes dans le mois qui suit la délibération du conseil ou de
l’administrateur général.

En cas d’inobservation des dispositions prévues ou si, en dépit

des décisions prises, le commissaire aux comptes constate que la
continuité de l’exploitation demeure compromise, il établit un rapport
spécial qui est présenté à la prochaine assemblée générale ou, en cas
d’urgence, à une assemblée générale des actionnaires qu’il convoque
lui- même pour soumettre ses conclusions, après avoir vainement
requis la S.A convocation du conseil d’administration ou de
l’administrateur général, selon le cas, par lettre au porteur contre
récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de
réception.

Lorsque le commissaire aux comptes procède à cette

convocation, il fixe l’ordre du jour et peut, pour des motifs
déterminants, choisir un lieu de réunion autre que celui
éventuellement prévu par les statuts. Il expose les motifs de la
convocation dans un rapport lu à l’assemblée.

SECTION 3. LA RESTRUCTURATION DES SOCIÉTÉS

Il s’agit des techniques conçues par l’Acte uniforme pour

réadapter un contrat de société initial aux nécessités économiques du
moment. C’est la dynamique des sociétés. La majorité des États
parties au traité de l’OHADA n’avait pas jusqu’ici conçu une
législation générale en matière de restructuration des entreprises.
L’Acte uniforme, en s’inspirant de la pratique et des évolutions
jurisprudentielles sur ces questions, propose désormais un certain
nombre de solutions. Cependant, toutes les opérations de
restructuration n’ont pas été envisagées.

Il en est ainsi notamment des opérations de nationalisation et de

privatisation qui demeurent soumises à l’emprise des législations
nationales. Sont néanmoins envisagées, les liens de droit entre
entreprises (groupes de sociétés, prises de participation dans le capital
 P a g e | 81

d’une autre société, cas des sociétés mère/ filiale, transformation,

fusion, scission et apport partiel d’actif).

§1. Les groupes de sociétés

Si l’Acte uniforme définit certaines figures d’un groupe de

sociétés, il n’insiste pas sur les contours de cette notion en droit des
sociétés alors qu’une telle méconnaissance emporte des conséquences
juridiques importantes. Il convient donc de définir la notion et de
préciser le processus de création des groupes.

Toutefois, l’indifférence du législateur OHADA montre bien que

le droit des sociétés fait peu de cas de la notion de groupe de sociétés ;
cette ignorance est cependant relative si l’on en juge par la
jurisprudence, et l’existence de dispositions juridiques minimales
attestant d’une certaine reconnaissance de la notion de groupe de
sociétés.

A. La notion de groupe de sociétés

La notion de « groupe de sociétés » n’a jamais été facile à

définir. La doctrine s’y est essayée. Le professeur Guyon par exemple,
a estimé de manière approximative, que « le groupe est un ensemble
de sociétés juridiquement indépendantes les unes des autres mais en
fait soumises à une unité de décision économique ».

Il existe plusieurs formes de groupes :

- Les activités des sociétés du groupe sont relativement

complémentaires : par exemple, maitrise de tous les stades de la
production, depuis l’approvisionnement en matières premières
jusqu’à la commercialisation du produit (concentration
verticale) ; ou détention d’une position dominante, voire un
monopole dans un secteur déterminé (concentration
horizontale) ;
- Les activités des différentes sociétés du groupe sont très
éloignées les unes les autres : c’est un conglomérat ; il peut se
justifier par le souci d’assurer la maîtrise des risques par une
diversification des activités dont les cycles économiques sont
 P a g e | 82

antagonistes ; la conjoncture déprimée dans un cas peut alors

être compensée par une conjoncture favorable dans l’autre cas.

D’une manière générale, divers avantages économiques sont liés

à la création d’un groupe de sociétés.

- Permettre un certain partage des risques dans la mesure où

chaque société du groupe a sa propre personnalité juridique, et
donc son propre passif, qui ne répond pas des dettes des autres ;
- Faciliter la gestion en déconcentrant les organes de gestion tout
en centralisant les objectifs ; la direction du groupe fixe les buts
qu’il faut atteindre et chaque société cherche librement les voies
et moyens pour les atteindre ;
- Profiter des avantages fiscaux : le système d’intégration fiscale
peut inciter à créer des filiales ; cela peut se faire en essayant par
exemple de faire obtenir les bénéfices les plus importants du
groupe par les sociétés les moins lourdement imposées, y
compris le cas échéant en recourant à la création de filiales en
territoires étrangers (dans les paradis fiscaux).

En tout état de cause, la concentration garantit au groupe une

efficacité et une rentabilité améliorée : en maîtrisant à la fois ses
approvisionnements, son financement, ses débouchés et ses activités,
le groupe parvient à rationaliser sa production et à mieux s’affranchir
des différents obstacles à la croissance des entreprises.

Une des figures de base d’un groupe de sociétés est celle qui
présente d’un côté une société dominante et de l’autre une société
dominée. Tel est le cas de la société mère et de sa filiale. Il est réglé
par les articles 179 et 180 de l’Acte uniforme. Tout d’abord la société
mère est définie comme étant celle qui possède plus de la moitié du
capital d’une autre société. C’est la société principale. Cette dernière
est alors la filiale de la première.

Une société peut même être une filiale commune de plusieurs

sociétés mères ; il en est ainsi lorsque son capital est possédé par
lesdites sociétés mères qui doivent, aux termes de l’article 180 de
l’Acte
 P a g e | 83

- Posséder dans la société filiale commune, séparément,

directement ou indirectement par l’intermédiaire de personnes
morales, une participation financière suffisante pour qu’aucune
décision extraordinaire ne puisse être prise sans leur accord ;
- Participer à la gestion de la société filiale commune. Ainsi, sur le
plan juridique, la filiale est simplement une société sous la
dépendance ou le contrôle d’une autre. Elle doit cependant être
distinguée de la succursale régie par les articles 116 et suivants.
La filiale contrairement à la succursale a par rapport à la société
mère, sa personnalité morale et tous les attributs qui en
découlent (appellation, siège, nationalité, etc.). La succursale n’a
aucune autonomie juridique, aucune personnalité morale propre,
aucun patrimoine d’affectation. Elle est une universalité de fait,
un élément détaché de l’entreprise sociale. La filiale est donc en
apparence une société comme les autres.

B. Le processus de création d’un groupe

La composition des groupes est diverse : certains groupes sont

industriels ou commerciaux et peuvent comporter plusieurs centaines
ou milliers de filiales ; d’autres sont des groupes financiers qui
s’organisent souvent autour d’une société mère (la holding) dont
l’objet principal est la détention et la gestion de ses participations dans
les sociétés du groupe ; d’autres groupes encore peuvent reposer sur
des accords contractuels et n’être que provisoires, pour le temps par
exemple d’une opération commune (contrat d’entreprise pilote) ou
l’exécution d’un marché.

Les liens personnels sont constitués par la conclusion de contrats

par exemple de sous- traitante, de concession, d’assistance technique :
ceux- ci placent une société dans une certaine dépendance économique
vis- à- vis d’une autre ; il s’agit d’un simple rapprochement des
entreprises et non pas véritablement de groupe de sociétés.

C. L’ignorance relative du groupe par le droit des sociétés

Le droit des sociétés a tendance à méconnaître la notion de

groupe. Il n’existe donc pas véritablement une réglementation
générale propre aux groupes. L’Acte uniforme sur le droit des sociétés
 P a g e | 84

est muet sur la personnalité morale du groupe de sociétés. Mais la

jurisprudence semble trouver quelque intérêt à la reconnaissance de la
notion de groupe de sociétés.

§2 Filiale et Succursale
1. Filiale
Une société est société mère d'une autre société quand elle
possède dans la seconde plus de la moitié du capital. La seconde
société à qui appartient à celle-ci est la filiale. Une société est une
filiale commune de plusieurs sociétés mères lorsque son capital est
possédé par lesdites sociétés mères, qui doivent :
1°) posséder dans la société filiale commune, séparément,
directement ou indirectement par l'intermédiaire de personnes
morales, une participation financière suffisante pour qu'aucune
décision extraordinaire ne puisse être prise sans leur accord ;
2°) participer à la gestion de la société filiale commune.

2. Succursale
La succursale est un établissement commercial ou industriel ou
de prestations de services, appartenant à une société ou à une
personne physique et dote d'une certaine autonomie de gestion. La
succursale n'a pas de personnalité juridique autonome, distincte de
celle de la société ou de la personne physique propriétaire. Les droits
et obligations qui naissent à l'occasion de son activité ou qui
résultent de son existence sont compris dans le patrimoine de la
société ou de la personne physique propriétaire. La succursale peut
être l'établissement d'une société ou d'une personne physique
étrangère. Elle est soumise au droit de l'État partie dans lequel elle
est située. La succursale est immatriculée au registre du commerce et
du crédit mobilier conformément aux dispositions organisant ce
registre. Quand elle appartient à une personne étrangère, la
succursale doit être apportée à une société de droit, préexistante ou à
créer, de l'un des États parties, deux (2) ans au plus tard après sa
création, à moins qu'elle soit dispensée de cette obligation par un
arrêté du ministre chargé du commerce de l'État partie dans lequel la
 P a g e | 85

succursale est située. Sous réserve des dispositions applicables aux

sociétés soumises à un régime particulier, la dispense est accordée
pour une durée de deux (2) ans, non renouvelable. En cas de non-
respect des dispositions visées au premier alinéa du présent article,
le greffier ou l'organe compétent de l'État partie procède à la
radiation de la succursale du registre du commerce et du crédit
mobilier, après décision de la juridiction compétente, statuant sur
requête, à sa demande ou à celle de tout intéressé. La décision de
radiation donne lieu à la diligence du greffier ou de l'organe
compétent de l'État partie à une insertion dans un journal habilité à
recevoir les annonces légales de l'État partie.
 P a g e | 86

CHAPITRE III. LA DISSOLUTION DES SOCIETES

Après l’existence plus ou moins longue, il arrive que les

sociétés disparaissent, meurent malgré la faculté remarquable
de pouvoir être prorogé et de se transformer pour durer en
s’adaptant aux mouvements de l’économie.
Un grand nombre des conséquences résultent de cette
« mort » (de la dissolution) des sociétés en ce que tous les
biens entre associés étant rompus le patrimoine social et
unitaire tombe à l’état indivis, auquel une liquidation et un
partage mettent fin avant d’entrer dans les plus amples détails,
nous parlerons d’emblée de la transformation des sociétés.
Lorsque la dissolution de la société s’impose, le droit pénal doit
protéger tous ceux dont les intérêts sont menacés dans cette dernière
partie de la vie sociale. C’est pourquoi l’AUSCGIE, à l’image des
textes antérieurs, a prévu, à travers les articles 901 et suivants, des
dispositions relatives à toutes les sociétés commerciales pour encadrer
les deux étapes de la dissolution.

SECTION 1. LA TRANSFORMATION DES SOCIÉTÉS

La forme d’une société est son vêtement. Une société peut donc
en changer et adopter une autre forme, en considération des avantages
et des inconvénients liés à chaque type de société et de ses nouveaux
besoins. Assez souvent une société de personnes ou une S.A.R.L se
transforme en société anonyme, pour accroitre sa surface financière. À
l’inverse étant possible si une S.A trouvé sa structure trop lourde à
gérer par exemple. Le mécanisme de la transformation emporte un
certain nombre d’effets.

À ce niveau, il nous faut distinguer la transformation proprement

dite de celle par concentration.
 P a g e | 87

Au regard de l’article 181 de l’acte uniforme, la transformation

de la société est l'opération par laquelle une société change de forme
juridique par décision des associés.

Il importe de préciser que la transformation régulière d'une

société n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle.
Elle ne constitue qu'une modification des statuts et est soumise aux
mêmes conditions de forme et de délai que celle-ci. Cependant, la
transformation d'une société dans laquelle la responsabilité des
associés est limitée à leurs apports en une société dans laquelle la
responsabilité des associés est illimitée est décidée à l'unanimité des
associés. Les délibérations prises en violation des dispositions du
présent alinéa sont nulles.

La transformation prend effet à compter du jour où la décision

la constatant est prise. Cependant, elle ne devient opposable aux tiers
qu'après achèvement des formalités de publicité prévues à l'article
265 de l’A.U. Elle ne peut avoir d'effet rétroactif.

§1. La transformation proprement dite

La transformation proprement dite est celle qui implique la

modification des statuts par l’Assemblée Générale Extraordinaire et ce
dans le respect des règles légales et statutaires en matière de
modification des statuts.

§2. La fusion

La fusion est une opération juridique réalisée à l’effet de

transformer les structures de deux ou plusieurs sociétés. Cette
transformation peut avoir pour conséquence la disparition de l’une des
sociétés au profit de l’autre, fusion absorption ou encore la disparition
de toutes les sociétés concernées en vue de la création d’une nouvelle
société ; elle peut toutefois se réaliser sans que les sociétés concernées
disparaissent, dès que lors que l’une d’entre elles cède à l’autre une
partie de son actif. On parle de fusion – scission.
 P a g e | 88

 FUSION-ABSORPTION

Elle aboutit également à l’augmentation du capital, ce qui rend

nécessaire le respect des conditions relatives aux augmentations de
capital. Cette fusion correspondant à un « rachat » d’une société
absorbée par une société « absorbante ». La société doit être dissoute
(mais non liquidée) à l’occasion du transfert global de son patrimoine
à la société absorbante.

À l’égard de cette dernière, l’opération a pour résultat une

augmentation du capital social d’une valeur égale à celle du
patrimoine provenant de la société absorbée. Cette augmentation de
capital donnera lieu en guise de contrepartie à l’apport fourni à une
distribution d’actions (ou parts sociales) de la société absorbante aux
associés de la société absorbée, dans les conditions prévues par le
traité de fusion. Ainsi au moment où leur société disparaît, les associés
de la société absorbante.

§3. Scission

La scission est l'opération par laquelle le patrimoine d'une société

est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. En cas de
scission, les sociétés concernées subsistent : l’une apporte une partie
de son actif à l’autre deux ou plusieurs sociétés pourraient également
apporter une partie de leurs patrimoines respectifs pour créer une
nouvelle société dont elles deviennent associées.

Une société peut transmettre son patrimoine par voie de scission à

des sociétés existantes ou nouvelles.

La scission entraîne transmission à titre universel du patrimoine

de la société, qui disparaît du fait de la scission, aux sociétés
existantes ou nouvelles.
 P a g e | 89

SECTION2. LA DISSOLUTION DES SOCIETES

§1. Causes générales de la dissolution

La société prend fin : 1°) par l’arrivée du terme ; 2°) par la

réalisation ou l'extinction de l’objet social ; 3°) par l'annulation du
contrat de société ; 4°) par décision des associés. Dans ce cas, la
dissolution est faite conformément aux conditions prévues pour la
modification des statuts ; 5°) par la dissolution anticipée prononcée
par la juridiction compétente, à la demande d'un associé pour justes
motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un
associé ou de mésentente entre associés empêchant le fonctionnement
normal de la société ; 6°) par l'effet d'un jugement ordonnant la
liquidation des biens de la société ; 7°) pour toute autre cause prévue
par les statuts.

§2. Les causes spécifiques à chaque type de société

Hormis les causes générales qui peuvent entrainer la mort d’une

société commerciale, chaque forme de société prévue par l’acte
uniforme peut également avoir une ou plusieurs causes propres
pouvant occasionner sa dissolution.

A. La société en nom collectif

La société prend fin par le décès d'un associé. Cependant, les

statuts peuvent prévoir que la société continue soit entre les associés
survivants, soit entre les associés survivants et les héritiers ou
successeurs de l'associé décédé avec ou sans l'agrément des associés
survivants.

B. La société en commandite simple

S'il est stipulé que malgré le décès de l'un des associés

commandites, la société continue avec ses héritiers, ceux-ci
deviennent associés commanditaires lorsqu'ils sont mineurs non
émancipés. Le décès d'un commanditaire n’entraine pas
automatiquement le décès de la société.
 P a g e | 90

Au regard de l’article 308 de l’acte uniforme, si l'associé décédé

était le seul commandité et si ses héritiers sont alors mineurs non
émancipés, il doit être procédé à son remplacement par un nouvel
associé commandité ou à la transformation de la société dans un délai
d'un (1) an à compter du décès. À défaut, la société est dissoute de
plein droit à l'expiration du délai prévu à l'alinéa précédent.

C. La société à responsabilité limitée

La société à responsabilité limitée est dissoute pour les causes

communes applicables à toutes les sociétés. La société à responsabilité
limitée n'est pas dissoute en cas d'interdiction, faillite ou incapacité
d'un associé. Sauf clause contraire des statuts, elle n'est pas non plus
dissoute par le décès d'un associé. Il se dégage des dispositions de
l’article 384 de l’AU que cette forme n’a pas du tout des causes
propres pour sa disparition, c’est le contrat de société qui les
détermine.

D. Les sociétés anonymes et par action simplifiée

Le législateur a laissé la possibilité pour ces deux types de

sociétés de connaitre une dissolution anticipée par les associés réunis
en assemblée générale extraordinaire. Cependant, cela n’est pas
applicable aux sociétés anonymes en état de redressement judiciaire
ou de liquidation des biens.

§3. La perte de la moitié du capital

L’article 736 de l’AUSCGIE prévoit à côté des causes de

dissolution communes à toutes les sociétés dans les conditions et sous
les effets prévus aux articles 200 et 201, une cause particulière aux
sociétés anonymes : la perte particulière d’actifs dans les conditions
prévues aux articles 664 à 668 de l’AUDSCGIE.
En effet, si les capitaux propres de la société deviennent inférieurs
à la moitié du capital social, du fait des pertes constatées dans les
documents comptables, le conseil d’administration ou le directoire,
 P a g e | 91

selon le cas, est tenu de convoquer l’assemblée générale extraordinaire

à l’effet de décider, s’il y a lieu, la dissolution anticipée de la société.

L’article 901 assure la mise en œuvre de ces formalités sous la

menace de sanctions pénales. Mais la perte de la moitié du capital
social constitue en fait une condition préalable à la réalisation du délit.
Aussi faut- il préciser les éléments proprement constitutifs du délit.

A. L’élément matériel

Il consiste en une omission caractérisée par le fait pour les

dirigeants sociaux d’une société dont l’actif net est devenu inférieur à
la moitié du capital social, du fait des pertes constatées dans les états
financiers de synthèse, de n’avoir pas accompli l’une des deux
formalités suivantes :

- Convoquer, dans les quatre mois qui suivent l’approbation des

états financiers de synthèse ayant fait apparaitre ces pertes,
l’assemblée générale extraordinaire à l’effet de décider, s’il y a
lieu, la dissolution anticipée de la société ;
- Déposer au greffe du tribunal chargé des affaires commerciales,
inscrire au registre du commerce et du crédit mobilier et publier
dans un journal habilité à recevoir les annonces légales, la
dissolution anticipée de la société.

B. L’élément moral

Le délit suppose la mauvaise foi du dirigeant social, imposée par

l’adverbe « sciemment ». La cour de cassation française l’a également
rappelée.

Le prévenu ne peut arguer de la bonne foi au motif que les

bénéfices réalisés lors des exercices ultérieurs ont permis de
reconstituer un actif net supérieur « au seuil critique » du capital
social.
 P a g e | 92

SECTION 3. LA LIQUIDATION DES SOCIETES

§1. Nomination et mission du liquidateur

La société est, selon l’article 204, en liquidation « dès l’instant de

sa dissolution ». La liquidation consiste en un ensemble d’opérations
visant, après règlement du passif sur les éléments de l’actif, à convenir
ces éléments en argent, en vue du partage à effectuer, éventuellement
entre les associés.
Le liquidateur joue un rôle particulièrement important dans la
réalisation de ces opérations. C’est ainsi que la protection des intérêts
des associés et des tiers, passe par une réglementation de ses actes,
tant en ce qui concerne sa nomination que l’exercice de sa mission.
A. La nomination du liquidateur social
L’AUSC, contrairement à la loi française, ne prévoit pas de
sanctions pénales relatives à la désignation du liquidateur, c’est- à-
dire le choix de sa personne. En France, ces infractions concernent
l’exercice des fonctions de liquidateur en cas d’interdiction ou de
condamnation.
Par contre, l’AUDSCGIE, comme les autres textes, menace de
sanctions pénales le défaut de publicité de la nomination du
liquidateur. En effet, l’article 902- 1° prévoit un emprisonnement ou
une amende à l’encontre du liquidateur qui, sciemment, n’aura pas,
dans le délai d’un mois à compter de sa nomination, publié dans un
journal habilité à recevoir les annonces légales du lieu du siège social,
l’acte le nommant liquidateur et déposé au registre du commerce les
décisions prononçant la dissolution. L’élément matériel de cette
infraction résulte donc d’une omission.
B. La mission du liquidateur social
Pour prémunir les associés et les tiers contre les liquidations
pouvant leur nuire, le législateur a organisé minutieusement la mission
des liquidateurs tout en interdisant la soustraction de l’actif de la
société. Cette intervention du législateur se traduit par des actes
 P a g e | 93

obligatoires et des actes prohibés. La violation de ces règles donne

lieu à des infractions d’omission ou de commission.
Au sujet des infractions d’omission ; sous la menace des peines
prévues, encourt une sanction, le liquidateur qui ne convoque pas les
associés, en fin de liquidation, pour statuer sur le compte définitif, sur
le quitus de sa gestion et la décharge de son mandat et pour constater
la clôture de la liquidation.
Il en va de même pour le liquidateur, en cas de liquidation
intervenue sur décision judiciaire, qui n’aura pas :
- Présenté, dans les six mois de sa nomination, un rapport sur la
situation active et passive de la société en liquidation et sur la
poursuite des opérations de liquidation, ni sollicité les autorités
nécessaires pour les terminer ;
- Établi, dans les trois mois de la clôture de chaque exercice, les
états financiers de synthèse au vu de l’inventaire et un rapport
écrit dans lequel il rend compte des opérations de la liquidation
au cours de l’exercice clôturé ;
- Permis aux associés d’exercer, en période de liquidation, leur
droit de communication des documents sociaux dans les mêmes
conditions qu’antérieurement ;
- Convoqué les associés, au moins une fois par an, pour leur
rendre compte des états financiers de synthèse en en cas de
continuation de l’exploitation ;
- Déposé à un compte ouvert dans une banque au nom de la
société en liquidation, dans le délai de 15 jours, les sommes
affectées aux répartitions entre les associées et les créanciers ;
- Enfin, déposé, sur un compte de consignation ouvert dans les
écritures du trésor, les sommes attribuées à des créanciers ou à
des associés et non réclamés par eux.
Au sujet des infractions de commission ; à ce niveau, le législateur
requiert la mauvaise foi pour sanctionner l’un des deux faits suivants
qui entraînent chacun une soustraction de l’actif au détriment des
associés :
 P a g e | 94

- L’abus des biens sociaux ou du crédit de la société en

liquidation. Il s’agit pour le liquidateur de faire des biens ou du
crédit social un usage qu’il savait contraire à l’intérêt de celle-
ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne
morale dans laquelle il était directement ou indirectement
intéressé (article 904- 1°) ;
- La cession interdite d’actif. Cette cession, totale ou partielle,
d’actifs est interdite ; lorsqu’elle est faite sans autorisation de la
juridiction compétente ou consentement unanime des associés, à
une personne ayant eu dans la société la qualité d’associé en
nom, de commandité, de gérant, de membre du conseil
d’administration, d’administratif général ou de commissaire aux
comptes.
La dissolution de la société a pour conséquences la liquidation de
celle-ci autant que le partage entre les associés de ce qui reste du
patrimoine social une fois qu’on a payé les créanciers sociaux.
§2. Notions générales sur la liquidation.
- Qu’entendre par liquidation

L’art. 115 des textes coordonnés qui reprend les dispositions du

décret du 23/6/60 précise qu’à défaut de convention contraire, le mode
de liquidation est déterminé par l’assemblée générale des associés
… « Dans les cas de la nullité de société, les tribunaux peuvent
déterminer le mode de liquidation et nommer les liquidateurs, les
membres de l’organe de gestion statutaire seront, à l’égard des tiers
considérés comme liquidateurs ».
La société, quoique dissoute, est tenue de déterminer ces
opérations d’où résulte les créances et les dettes, car il n’est pas
possible d’arrêter d’un seul coup la vie d’une société. Il faut que cette
dernière réunisse les éléments de l’actif de son bilan dont elle se
servira pour payer ses dettes. Ces diverses opérations constituent ce
qu’on peut appeler la liquidation.
 P a g e | 95

Il résulte des développements qui précèdent que la liquidation qui

n’est pas expressément et légalement définie, est dès lors à entendre
comme l’ensemble des opérations, après la dissolution de la société
qui sont nécessaire à accomplir pour terminer les affaires dans
lesquelles la société est engagée, pour réunir les éléments de l’actif de
la société dissoute, pour éteindre le passif de celle-ci, et pour faire
ressortir l’actif net qui pourrait être distribué entre tous ceux qui
étaient associés. Le but est d’obtenir l’actif net liquide.
- De la réglementation sur la liquidation

Elle est commune à tous les types de sociétés quelle que soit la
forme que celles-ci se seraient données et elle est d’application
générale, en ce sens qu’elle régit la liquidation quelle qu’ait été la
cause de la dissolution de la société.
La base de cette réglementation est le décret du 23/6/1960. Ces
dispositions ne sont d’ordre public qu’à travers les articles 115, 116 et
117 des textes coordonnés sur les sociétés commerciales et que les
règles qu’ils édictent ne trouvent application qu’à défaut des
conventions ou des dispositions contraires dans les statuts.
En matière de liquidation, le législateur pose le principe de la
liberté reconnue aux associés. Les dispositions légales n’ont qu’un
caractère supplétif, c’est à dire qu’elles sont d’ordre public. La liberté
laissée aux associés doit être explicitée c'est-à-dire les associés
déterminent librement les modes des opérations et la procédure de
liquidation.
C. Début et publicité de la liquidation
Le législateur Congolais n’observe pas une attitude aussi explicite
quant au début de la liquidation sur base de l’art. 114 des textes
coordonnés, « les pièces émanées (il fallut dire émanant) d’une société
dissoute, mentionnent qu’elle est en liquidation ».
On est contraint d’admettre que c’est à partir du jour de la
dissolution que la société est en liquidation et que l’ouverture d’une
liquidation n’est soumise à aucune formalité légale précise.
 P a g e | 96

Il est cependant acquis que suivant les principes généraux du

droit, aussi longtemps que la publication au journal officiel de la RDC
n’a pas eu lieu, la dissolution et partant la liquidation sont opposables
aux tiers qui peuvent néanmoins s’en prévaloir. Il reste que tous les
actes relatifs à la liquidation et conclus au nom de la société avec les
tiers doivent faire l’objet d’une publication.
D. Le Principe du maintien de la personnalité juridique de la
société en liquidation
La dissolution mettant progressivement fin à l’existence de la
société, devrait normalement entraîner la disparition de la personnalité
morale. Il y aurait là une conséquence pleine d’inconvénients. Aussi
l’art. 114 des textes coordonnés sur les sociétés commerciales décide-
t-il que les sociétés sont après leur dissolution, réputées exister pour
leur liquidation.
Par cette survie, la société conserve son patrimoine social. Il en
résulte que la société continue à être propriétaire des biens sociaux et
que les associés n’en deviennent pas propriétaires. Les droits des
associés restent mobiliers pendant la liquidation. L’existence continue
de la société fait que celle-ci reste le gage des créanciers sociaux qui
conserve sur les biens sociaux un droit de préférence à l’encontre des
associés et à l’encontre des créanciers personnels des sociétés.
§3. Substitution par la liquidation aux anciens organes de gestion de
la société

Le législateur ne se prononce pas nettement sur la question de

savoir si les dissolution et liquidation mettent fin aux fonctions des
anciens organes de gestion.
Il a posé le principe selon lequel, la gestion de la société ne
revient plus au gérant, ni au conseil d’administration ou tout autre
organe chargé de la gestion courante, mais à une personne appelée
« liquidateur ».
 P a g e | 97

La règle est que la question de la désignation du ou des

liquidateurs est réglée dans et par les statuts de la société. En cas de
silence des statuts, la désignation du ou des liquidateurs se fait selon
les dispositions légales ; l’art. 115 des textes coordonnés dit qu’en ce
cas, le pouvoir de nommer les liquidateurs revient à l’assemblée
générale des associés.
L’art. 115 al.2 dit par contre que les tribunaux peuvent intervenir
pour la nomination du ou des liquidateurs. Le texte ne dit pas lequel
des tribunaux est compétent et en ce cas on applique les règles
classiques de compétence dont l’art 131 de l’ordonnance n° 82-020 du
31/03/82 qui précise que les contestations entre associés sont portées
devant le juge du siège de la société.
Ce recours au juges n’est ouvert qu’en cas de nullité des sociétés
ou à défaut de la majorité légale (la moitié des associés possédant le ¾
de l’avoir social pour les SCS et SNC) et la majorité simple des
associés pour les autres types des sociétés.
Il existe des cas où les organes de gestion sont tenus pour
liquidateurs. Il s’agit des cas où aucune désignation n’ait été faite par
et dans les statuts de la société ou par l’assemblée générale de celle-ci
et que l’on ne se trouve pas devant le cas où la nomination du
liquidateur doit avoir lieu où a eu lieu par décision de la justice.
Dans ce cas, l’art 116 des textes coordonnés dit que les membres
chargés de l’organe de gestion courante ou journalière, lequel est
prévu par les statuts, seront à l’égard des tiers considérés comme
liquidateur (le gérant, l’administrateur délégué, le conseil
d’administration) et non l’assemblée ou les commissaires aux
comptes.
Toute personne chargée de la liquidation est appelée à demeurer
liquidateur aussi longtemps que dure la liquidation.
Mais cependant, quatre causes peuvent mettre fin au mandat du
liquidateur, il s’agit de :
- La révocation ;
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- La renonciation ;
- La mort ;
- La déconfiture ou le mandat

Soit au mandant ou du mandataire (art 544CCC III)

§4. Droit et obligations du liquidateur
A. Droit

Le législateur garde un mutisme sur ce qui doivent être considérés

comme des droits subjectifs à conférer à toute personne ainsi nommée
liquidateur. Ce silence est d’autant plus regrettable que ces droits ne
peuvent être aisément déterminés à partir de la nature du lieu juridique
qui unit le liquidateur à la société.
En tant que mandataires de la société, les liquidateurs sont
responsables tant envers les tiers qu’envers les associés, de l’exécution
de leur mandant et des fautes commises dans leur gestion (art 122
TC).
Le risque qui demeure est celui de l’application de l’art 528 du
CCC III qui dit que le mandat est gratuit s’il n’y a pas de convention
contraire.
B. Obligations et Responsabilité du Liquidateur
1) Obligations :

Le liquidateur a l’obligation de rendre compte de sa mission aux

associés (art123 et 124, Textes Coordonnés).
Au début de la liquidation, il doit faire le rapport sur la situation
de la société à son entrée en fonction.
Ensuite, il doit établir les rapports annuels sur les résultats de la
liquidation à soumettre à l’assemblée générale et pour finir, établir les
rapports précis sur la manière dont le partage de la société doit se faire
entre associés.
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À ce sujet, il faut indiquer que le législateur ne réglemente pas de

façon suffisante le partage du patrimoine social.
L’art 121 dit seulement que : « le liquidateur distribuera aux
associés les sommes ou valeurs qui peuvent constituer le répartition
égale. Il leur remettra des biens qui auraient été conservés pour être
partagés ».
Cette lacune en matière de partage du patrimoine a été constatée
par la jurisprudence qui a posé à titre de règle ce qui suit : « les
associés ont l’obligation de régler dans les statuts sociaux les
différentes modalités de partage et les juges doivent préciser dans les
jugements ou arrêts les règles relatives au partage du patrimoine en
cas de liquidation ».
Elle ajoute que les associés peuvent légitimement consacrer la
reprise de leurs apports lors du partage d’autant plus que cette reprise
est prévue à travers le prescrit des art 121 et 126 al.2 des textes
cordonnés.
Enfin, on appliquera par le partage les règles prévues par la loi
pour le partage successoral.
2) Responsabilité du Liquidateur
- Responsabilité civile

L’art 122 des textes coordonnés précise que « les liquidateurs sont
responsables, tant envers les tiers qu’envers les associés de l’exécution
de leur mandant et des fautes commises dans leur gestion ».
En cas de nomination conventionnelle, la responsabilité civile de
celui-ci trouve son fondement dans les règles relatives au mandant,
telle que celles-ci sont prévues par ce code civil.
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b) Responsabilité Pénale
Le droit Congolais des sociétés n’a pas expressis verbis consacré
la responsabilité pénale du liquidateur, indépendamment du fait que le
législateur n’a pas nettement dit les sanctions pénales assorties à
l’inobservation par le liquidateur de certaines de ses obligations. Le
liquidateur demeure passible d’une peine d’emprisonnement ou d’une
amende chaque fois qu’il commettrait une infraction dans l’exercice
de ses fonctions.
Il y a ici application du droit commun en matière pénale, et plus
spécialement est autant applicable au liquidateur le prescrit de l’art 11
du décret du 27/2/1887 qui précise que « toute fausse énonciation,
indication ou omission frauduleuse dans les actes déposés, destinés à
tromper les tiers, sera punie des peines de l’escroquerie ».
§5. Clôture de la Liquidation
A) À quel moment se situe la clôture de la liquidation ? Qui
décide de la Clôture de la liquidation ?
L’art 124 du décret de 1960 dit que : « lorsque la liquidation sera
terminée » les liquidateurs feront un rapport à l’assemblée générale
sur l’emploi de valeurs sociales et soumettront les comptes et pièces à
l’appui.
L’assemblée statuera sur la question des liquidateurs et
prononcera la clôture de la liquidation.
Il résulte de ce texte que c’est l’assemblée générale qui
prononcera la clôture de la liquidation au même moment du reste
qu’elle statue sur la question du liquidateur.
La décision de la clôture de la liquidation fera l’objet du dépôt au
greffe et sera publié au journal officiel. Cette publication comprendra
en outre l’indication de l’endroit désigné par l’assemblée générale où
les livres des documents sociaux devront être déposés et conservés
pendant 5 ans au moins.
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Cette publication comprendra également l’indication des mesures

prises en vue de la consignation des sommes et valeurs revenant aux
créanciers et aux associés et dont la remise n’aurait pas été faite.
La décision de clôture de la liquidation comporte un effet
important : c’est notamment la cessation définitive de la
personnalité morale de la société.
Au regard de l’art 126 du décret de 1960, la société dissoute doit
survivre passivement, c'est-à-dire, qu’elle continue à exister et les
associés ont tenus de supporter son passif et cela pour une période de
5 ans.
B) Incidence de la décision de liquidation sur la survie de la personne
de la société et sur la fin de la mission du liquidateur
La décision de clôture de la liquidation a des effets importants.
C’est ainsi que les créanciers qui étaient les créanciers sociaux
n’auront plus en principe d’actions sur les biens sociaux qu’on
retrouverait en nature dans le patrimoine personnel des associés ; dans
la mesure où ils conservent un droit de créance, ils ne sont plus eux-
mêmes que des créanciers des associés.
Mais, hormis cette incidence de la décision de clôture de la
liquidation, il y a deux questions importantes qui doivent être éclairées
et ce sont celles de savoir si la décision de clôture de la liquidation
n’entraîne-t-elle pas, tour à tour, la cessation définitive de la
personnalité morale de la société et la fin de la mission du liquidateur :
- Pour la première question, l’art 144 T.C précise que les sociétés
commerciales sont, après leur dissolution, réputées existées pour
leur liquidation. Ce qui, logiquement, implique que l’être moral
conservait au profit de la société et cette liquidation étant
terminée, il n’y aurait plus de cause à la perpétuation de la survie
de la personnalité.
- Pour la seconde question, l’art 124 T.C précise qu’à l’issue de
l’assemblée générale qui clôture la liquidation prennent fin la
mission et la qualité du liquidateur.
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C) Publication de la clôture de la liquidation

La décision de la clôture qui se prend soit judiciairement, soit par
et dans l’assemblée générale, doit faire l’objet de la publication pour
être opposable aux tiers. L’art 124 subordonne ainsi
l’accomplissement de cette formalité à l’opposabilité aux tiers de la
clôture de la liquidation. Il précise encore :
- L’indication de l’endroit désigné par l’assemblée générale où les
livres et documents sociaux devront être déposés pendant 5 ans
au moins
- L’indication des mesures prises en vue de la conciliation des
sommes et valeurs revenant aux créanciers ou aux associés et
dont la remise n’aurait pu leur être faite.

D) Situation juridique des droits et obligations de la société

découverte à la clôture de la liquidation
Qu’arrivera-t-il lorsque tel droit ou obligation qu’avait la société
n’a été découvert qu’après la clôture de la liquidation. Celui d’entre
les créanciers sociaux qui n’a pas été payés au cours de la liquidation
n’a-t-il plus aucun droit après la clôture de la liquidation ? ou encore,
qui doit réclamer aux tiers, ex associés, liquidateur, société morte tel
droit de la société découvert après la liquidation ?
Le droit positif congolais n’a posé aucune règle en la matière. Il
doit être admis qu’après la clôture de la liquidation, la société cesse de
subsister. Il est impérieux de souligner que toutes les fois que les
droits des tiers ont été découverts au cours de la période de 5 ans
depuis la clôture de la liquidation, lesdits tiers peuvent poursuivre le
liquidateur qualitate qua, c’est-à-dire peuvent poursuivre la société
pour recouvrer leur droit ; et en ce cas, l’action desdits tiers trouvera
son fondement dans les prescrits de l’art 126 T.C seulement, il reste
acquis que toutes les fois qu’après la clôture de la liquidation, les tiers
se trouveraient encore en droit habilité à poursuivre les ex associés, la
réclamation à ceux-ci n’est admise qu’à concurrence de ce qu’ils ont
reçu à la suite du partage parce que cette partie de l’ex actif social
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aurait dû être d’abord employée au paiement des ex créanciers

sociaux.
Si, après la clôture de la liquidation de la société, on découvre les
droits et créance qui appartenaient à celle-ci, ce n’est plus l’ex
liquidateur qui est habilité à faire des réclamations ou à procéder
encore à leur partage. En ce cas, il est admis que chaque ex associé a
une action contre les ex débiteurs sociaux à concurrence de la valeur
de l’actif qui lui aurait été attribuée dans le partage de l’actif tel que
celui-ci aurait apparu après la prise en considération des droits et
valeurs découverts après la clôture de la liquidation.
En ce cas, l’action qu’exerce l’ex associé contre l’ex débiteur est
soumise à la prescription de droit commun et n’est pas soumise à la
prescription quinquennale de l’art 126 Textes Coordonnés.
E) Boni de liquidation
Le boni de la liquidation est l’excédent d’actif apparaissant après
la liquidation d’une société, lorsque les créanciers ont été payés et les
associés remboursés de leur apport.
Ce boni de liquidation est partagé entre les associés et
éventuellement entre les porteurs de parts de fondateurs.
Il arrive que l’actif restant après le paiement des créanciers
sociaux, n’est pas absorbé intégralement par le remboursement de la
valeur des apports. Le solde représente ce qu’on appelle le bénéfice de
liquidation lequel est partagé entre les associés conformément au pacte
social ou dans le silence de celui-ci proportionnellement aux apports.

Le partage du boni de liquidation se trouve avoir été

implicitement prévu par l’art 446 du CCCLIII titre V bis qui,
définissant la société, considère que celle-ci « est un contrat conclu
par les associés dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en
résulter », et ledit partage est encore prévu par l’art 121 des textes
coordonnés qui précise que : « les liquidateurs distribueront aux
sociétaires (il faut lire associé), les sommes ou valeurs qui peuvent
former les répartitions égales ».
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TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION......................................................................................................................................2
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SECTION I. DEFINITIONS DES SOCIETES..............................................................................................4

§1. Pluralité des définitions............................................................................................................4
SECTION II. CARACTÉRISTIQUES DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ................................................................7
§1. La mise en commun des apports..............................................................................................8
§2. La vocation au partage des bénéfices et la contribution aux pertes (art 446, al.1)................14
§3. L’affectio societatis.................................................................................................................17
SECTION III. PERSONNALITE JURIDIQUE...........................................................................................18
§1 Notion de personnalité morale................................................................................................19
§2 La naissance de la personne morale........................................................................................19
§3. Individualisation de la personne morale.................................................................................25
§4. Les sociétés non immatriculées..............................................................................................26
CHAPITRE I. CONSTITUTION DES SOCIETES.........................................................................................29
SECTION I. CONDITIONS DE FOND DU CONTRAT DE SOCIETE..........................................................30
§1. LE CONSENTEMENT DES ASSOCIES.........................................................................................31
§2. LA CAPACITE DES PARTIES CONTRACTANTES.........................................................................32
§3. L’OBJET DU CONTRAT.............................................................................................................39
§4. La cause du contrat de société...............................................................................................41
SECTION II. CONDITION DE FORME..................................................................................................41
§1. L’établissement de l’acte de société.......................................................................................42
SECTION III LA PUBLICITÉ DE L’ACTE.................................................................................................44
§1. Acquisition de la personnalité juridique : immatriculation.....................................................44
§2. Effets de l’immatriculation.....................................................................................................45
§3. Le problème des sociétés non encore immatriculées.............................................................45
SECTION IV. LE GUICHET UNIQUE POUR LA CRÉATION DE L’ENTREPRISE EN RDC...........................48
§1. Historique et Fondement juridique du Guichet Unique..........................................................48
§2. Nature juridique – siège- Missions - Attributions du GUCE....................................................50
§3. Éléments constitutifs du dossier de Création d’Entreprise.....................................................52
CHAPITRE II. FONCTIONNEMENT DES SOCIETES...................................................................................54
SECTION 1. DES ORGANES D’UNE SOCIÉTÉ.......................................................................................54
§1. Les organes de gestion...........................................................................................................55
§2. Les règles de gestion...............................................................................................................61
§3. La responsabilité des dirigeants de société............................................................................63
§4. Le contrôle par les associés et les commissaires aux comptes...............................................64
SECTION 2. LES DIFFICULTÉS DE FONCTIONNEMENT.......................................................................67
§1. Les interventions judiciaires dans les sociétés........................................................................68
§2. L’alerte provoquée par les commissaires aux comptes..........................................................72
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SECTION 3. LA RESTRUCTURATION DES SOCIÉTÉS............................................................................75

§1. Les groupes de sociétés..........................................................................................................75
§2 Filiale et Succursale.................................................................................................................78
CHAPITRE III. LA DISSOLUTION DES SOCIETES......................................................................................81
SECTION 1. LA TRANSFORMATION DES SOCIÉTÉS............................................................................81
§1. La transformation proprement dite........................................................................................82
§2. La fusion.................................................................................................................................82
§3. Scission...................................................................................................................................83
SECTION2. LA DISSOLUTION DES SOCIETES.....................................................................................84
§1. Causes générales de la dissolution.........................................................................................84
§2. Les causes spécifiques à chaque type de société....................................................................84
§3. La perte de la moitié du capital..............................................................................................85
SECTION 3. LA LIQUIDATION DES SOCIETES.....................................................................................87
§1. Nomination et mission du liquidateur....................................................................................87
§2. Notions générales sur la liquidation.......................................................................................89
§3. Substitution par la liquidation aux anciens organes de gestion de la société.........................91
§4. Droit et obligations du liquidateur..........................................................................................93
§5. Clôture de la Liquidation.........................................................................................................95
TABLE DES MATIERES.........................................................................................................................100