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DESCRIPTIF DU COURS DE GRANDS SERVICES PUBLICS DE L'ETAT
1. Etablissement : Université de Lubumbashi

- Faculté : Droit
- Départements : Droit Public, Droit Privé & Judiciaire ainsi que Droit
Economique & Social
2. Intitulé du cours : Grands Services Publics de l'Etat
3. Année d'étude : Première Licence
4. Groupe : Tous les étudiants
5. Volume horaire : 90 heures, 75 heures théoriques et 15 heures pratiques
6. Titulaire du Cours : Me KALALA ILUNGA MATTHIESEN, Professeur ordinaire
- Téléphone : +243 993353238 & +243 812957703
- E-mail : cvdho_i_matthiesen@yahoo.fr
- N° Bureau : 36, Avenue Lomami, Commune de Lubumbashi, ville du même nom
Noms des collaborateurs et leurs coordonnées :
C.T. Martial KAKUDJI MUMBA : Téléphones: +243 812 786 700 &
0995211082.
C.T. MUSHONGA MAYEMBE Cyprien, Téléphones : +243 82 173
12 30/0976151688
E-mail : cvprienmushonga2@gmail.corn
7. Prérequis :
L'étudiant doit avoir des notions de droit : définition des concepts de base du droit,
connaître la division classique du droit (branches du droit). Il doit, en outre, connaître le
Droit Administratif (G3) l'une des principales branches du droit public dont
l'apprentissage intervient après celui du droit constitutionnel (Gl), autre branche du droit
public qui s'intéresse aux fondements et à la structure de l'Etat, à la distinction des
différents pouvoirs qui le composent (législatif, exécutif, juridictionnel) ; alors que le
Droit Administratif a un champ apparemment plus limité puisqu'il examine seulement,
au sein du pouvoir exécutif, ce qui traite de l'administration. Aussi et enfin, l'Etudiant
est-il censé maîtriser ce qui rentre classiquement, dans la sphère du Droit Administratif,
en l'occurrence l'organisation administrative, les activités des organes administratifs, les
moyens juridiques, humains et matériels dont ils disposent ainsi que le contrôle
juridictionnel auquel ils sont soumis.
DESCRIPTIF DU COURS DE GRANDS SERVICES PUBLICS DE L'ETAT
1. Etablissement : Université de Lubumbashi
- Faculté : Droit
- Départements : Droit Public, Droit Privé & Judiciaire ainsi que Droit
Economique & Social
2. Intitulé du cours : Grands Services Publics de l'Etat
3. Année d'étude : Première Licence
4. Groupe : Tous les étudiants
5. Volume horaire : 90 heures, 75 heures théoriques et 15 heures pratiques
6. Titulaire du Cours : Me KALALA ILUNGA MATTHIESEN, Professeur ordinaire
- Téléphone : +243 993353238 & +243 812957703
- E-mail : cvdho_i_matthiesen@yahoo.fr
- N° Bureau : 36, Avenue Lomami, Commune de Lubumbashi, ville du même nom
Noms des collaborateurs et leurs coordonnées :
C.T. Martial KAKUDJI MUMBA : Téléphones: +243 812 786 700 &
0995211082.
C.T. MUSHONGA MAYEMBE Cyprien, Téléphones : +243 82 173
12 30/0976151688
E-mail : cyprienmushonga2@gmaiI.com
7. Prérequis : ;<..
L'étudiant doit avoir des notions de droit : définition des concepts de base du droit,
connaître la division classique du droit (branches du droit). Il doit, en outre, connaître le
Droit Administratif (G3) l'une des principales branches du droit public dont
l'apprentissage intervient après celui du droit constitutionnel (Gl), autre branche du droit
public qui s'intéresse aux fondements et à la structure de l'Etat, à la distinction des
différents pouvoirs qui le composent (législatif, exécutif, juridictionnel) ; alors que le
Droit Administratif a un champ apparemment plus limité puisqu'il examine seulement,
au sein du pouvoir exécutif, ce qui traite de l'administration. Aussi et enfin, l'Etudiant
est-il censé maîtriser ce qui rentre classiquement, dans la sphère du Droit Administratif,
en l'occurrence l'organisation administrative, les activités des organes administratifs, les
moyens juridiques, humains et matériels dont ils disposent ainsi que le contrôle
juridictionnel auquel ils sont soumis.
A
I/
v 8. Les objectifs du cours :
Comme objectifs général et principal, ce cours vise à renseigner les administrés, les
citoyens (tout étudiant ne l'étant pas moins) sur la manière dont l'Etat intervient dans la
-
vie sociale et économique de la nation ; et par ce fait, démontrer que les gouvernants
n'ont pas pour mission que de dominer ou d'opprimer les gouvernés, mais aussi, sont au
contraire Jes gérants d'affaires de la collectivité et qui devront être épris de l'unique
souci : la satisfaction de l'intérêt général.
L'objectif spécifique est donc de doter l'Etudiant futur gestionnaire des services publics
des connaissances précises sur les diverses règles relatives aux modalités de création,
d'organisation, de gestion et de fonctionnement des services. En effet, la gestion des
services publics est entièrement fonction de la capacité et de l'honnêteté des
fonctionnaires responsables, c'est dire que l'Etat doit rester constamment très vigilant en
exigeant des dirigeants des services publics une gestion saine et en instaurant un contrôle
rigoureux.
il 9. Compétences :
v
En rappelant certaines notions apprises par les étudiants, la réaction de ces derniers, par
des questions, sera le baromètre de la compréhension du cours,
i 10. Le contenu du cours :
v
Introduction générale
I. Notion & évolution de l'expression service public
II. Le régime juridique des services publics
III. Les modes de gestion des services publics
Conclusion générale
11. Méthodes d'enseignement :
Le professeur utilisera la méthode interactive, qui permettra à l'étudiant d'intervenir, par
des questions, aux exposés du professeur.
^ 12. Ressource :
Un syllabus sera mis à la disposition des étudiants.
13. Les procédures d'évaluation
m Pour évaluer les étudiants, nous allons procéder par les Travaux Dirigés et Pratiques
individuels et par groupes d'étudiants. Au bout de 15 heures d'enseignement, nous ferons passer
une interrogation écrite. Enfin, au tenue du cours, un examen écrit sera présenté par les étudiants
en première session.
3
14. La bibliographie:
TEXTES DE LOIS
1. Journal officiel de la République démocratique du Congo : Constitution de la

République Démocratique du Congo, 52ème année, n° spécial, Kinshasa, 3 8 février
2006, telle que modifiée par la loi n°l 1/002 du 20 janvier 2011 portant révision de
certains articles (Textes coordonnés) ;
e m e
2. Moniteur Belge : Loi fondamentale relative aux structures du Congo, 3 année, n°
spécial, Bruxelles, 19 mai 1960 ;
e m e
3. Moniteur congolais : Constitution de la République Démocratique dû Congo, 5
er
année, n° spécial, Léopoldville, 1 Août 1964 ;
4. Journal officiel de la République du Zaïre : Constitution de la République du Zaïre,

è m e
8 année, n° spécial, Kinshasa, 24 juin 1967 ;
5. Statuts des Etablissements publics et des services publics, J.O. de la R.D.C.

Kinshasa, Dec. 2009.
6. Ordonnance n°89-033 de la 30/01/1989 portant création d'un conseil supérieur du

portefeuille.
7. Journal officiel de la République démocratique du Congo : Loi n°78-0Ô2 du

e m e
06/01/1978 portant générales applicables aux entreprises publiques, 4 9 année, n°
spécial, Kinshasa ;
8. Journal officiel de la République démocratique du Congo : Loi n° 08/007 du 07 Juillet

2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises
eme
publiques, 4 9 année, n° spécial, Kinshasa ;

2008 portant dispositions générales relatives au désengagement de l'Etat des
eme
entreprises du portefeinlle, 4 9 année, n° spécial, Kinshasa ;

em£
2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics, 4 9
année, n° spécial, Kinshasa ;
2008 portant dispositions générales relatives à l'organisation et à la gestion du
e m e
portefeuille de l'Etat, 4 9 année, n° spécial, Kinshasa.
II. DICTIONNAIRES
e
1. Lexique des termes juridiques, 12 éd, éd ; Dalloz, Paris
e
2. Vocabulaire juridique 7 éd. P.U.F., Paris, 2005
III. OUVRAGES
e
0. Auby J.M et Ducos - Ader, R., Grands sei"vicespublics et entreprises nationales, 2
éd,PUF, Paris, 1975
1. Bolle, J.M., le principe de continuité des services publics, éd. Thémis, Paris, 1975
2. Bourieau Jean, l'éducation populaire réinterrogée, éd, le Harmattan, Paris, 2001,
3. Bouteille, M., Droit administratif et institutions administratives, éd. ENA, Kinshasa,

1968
e
4. Chalvidan, p.h, et Leclercq, C, Travaux dirigés de Droit constitutionnel, 8 éd, Litec,
Paris, 1996
e
5. Chapus, R., Droit administratif général, T l , 5 éd, Montchrestien, Paris, 2001
6. ChihaGaha, / 'entreprise et le gestionnaire .-fonctions, compétences et objectifs, M.P,

Tunis 2010,
7. DeLaubadère, A., Venezia, JC, et Gaudenet, y., manuel de Droit administratif, 16è
éd, LGDJ, Paris, 1999
8. Delion, A., le statut des entreprises publiques, éd. Berger levraul 5, Paris, 1973
9. Delion, A.G, Le statut des entreprises publiques, éd Berger Levrant, 1963
10. Eisen Mann, C, Droit administratif, Tome II, éd. LGDJ, Paris, 1983,
11. Guglielmi, Gilles J., introduction au droit des services publics, éd. Dalloz, Paris,
1993.
12. Javeau G., comprendre la sociologie, Marabout université, Paris, 1976
5
13. Jeanneau, B, Droit des services publics & des entreprises publiques, éd, Dalloz,
Pans, 1984 ,
14. Kabange Ntabala clément, Grands services publics et entreprises publiques en droit
congolais, études monographiques, UNTKIN, Kinshasa 1998
15. Katuala - KabaKashala, code judiciaire annoté, éd. Batena, Km. 1995
16. Lachaume J.F., Boiteau C, Pauliat H. Droit des services publics, 3è éd. Coll. Armand
Colin, éd. Dalloz, Paris, 2004.
17. Lombard, M., Droit administratif, éd. Dalloz, Paris, 1999
18. Matadi Nenga Gamanda, la question du pouvoir judiciaire en République

Démocratique du Congo, contribution à une théorie de réforme, éd, Droit et idées
nouvelles Kinshasa 2001,
19. Maurel, Christian, Education populaire et travail de la culture, éd. le Harmattan,

Paris, 2001,
20. Mboko Dj'Andina, J.M., code Général des impôts, P.U.C., Kinshasa, 2007
21. Mohamed Charfi, Introduction à l'étude du Droit, Sud Editions-Tunis, 2011,
22. Mpundu, J., Vade-mecum du Parlementaire Congolais (ce que tout élu devrait savoir
et faire), éd. Du Groupe Amos, Kinshasa, 2006.
23. Peiser, G., Droit administratif, les actes administratifs, organisation administrative,
police, service public, responsabilité, contentieux administratifs, 16è éd., Mémentos,
Dalloz, Paris, 1993
24. Peiser, G., Droit administratif les actes administratifs, organisation administrative,
la juridiction administrative, contentieux administratifs, 25è éd., Mémentos, Dalloz,
Paris, 2011
25. Rivero, J., et Waline, J., Droit administratif, éd. Dalloz, Paris, 1966
26. Vunduawe Te Pemeko, F., traité de droit administratif, éd. Larcier (Afrique édition)
Bruxelles, 2007
O. PROLEGOMENES
0.1. Présentation de la notion de services publics
^ La plupart de textes législatifs et réglementaires se réfèrent à

^ l'expression "services publics", mais si la mention est fréquente dans la loi, jamais la notion
qu'elle recouvre n'est pas vraiment définie. Pour certains juristes, il s'agit d'un simple label y
£ appliqué aux activités d'intérêt général, qui permettrait surtout au juge de déterminer sa
r compétence dans certains arrêts. Nombreux sont les auteurs qui s'accordent en tout cas sur la
difficulté à dessiner les contours précis de la notion.
Il faut dire que les services publics recouvrent plusieurs réalités ; Jonction à
rernpjuet^mission à assurer? c'gstaussi une actiyjjéconcrète et l'organe qui la prendjgji_charge. Il
convient donc de distinguer le service public, "principe axiologique guidant la gestion publique"
des services publics, à la fois prestations offertes et organismes chargés de les fournir.
Plusieurs significationj_sont_ à jgtenir de c^ttêxpje_siori__SCTyice public:
institutionnelle, juridique et idéologique qui "interfèrent sans cesse et s'alimentent
recjpj__j_^rnent_
.*G v Sans nul doute, dispenser un cours de Grands services publics relève donc à la
s un e x e r c c e
^ ^^°^ rï' i de vocabulaire, puisqu'il s'agit de définir un certain nombre de termes,
> j| concepts et principes, et d'un exercice d'histoire, tant il est vrai que le concept actuel est le fruit
| ^ de réflexions, discussions et décisions, qui ont contribué au cours du temps à le complexifier
s u r t o u t 1
r-U ~^ en France . C'est aussi observer une réalité indubitablement d'actualité et à conceptions
1
V * ij souvent et toujours divergentes, controversées, mais aussi à investissements idéologiques forts.
0.2. Le service public, la société et l'État
La problématique des rapports entre le service public, l'État et la société est

passablement usée. D'excellentes remarques et de pénétrantes études ont été faites à ce sujet à
l'étude des Droits Constitutionnel et Administratif, et il n'est plus souhaitable ici de tenter de la
renouveler. Il paraît simplement nécessaire de poser d'entrée de jeu un certain nombre d'axiomes
sans lesquels il n'est guère possible de mener une étude positive et humaniste du droit des
services publics.
<
1
Guglielmi, Gilles J., introduction au droit des services publics, éd. Dalloz, Paris, 1993, P2.
7
Premier axiome : Même si le premier est une émanation de la seconde, l'État et la

Société sont et doivent être distingués. Bien qu'on puisse admettre, en effet, que l'Etat n'est que
la cristallisation d'un rapport de domination/entre gouvernants et gouvernés, cela n'est qu'en
raison de :
- L'existence d'une différenciation claire entre ces gouvernants et gouvernés,
- L'acceptation de cette situation temporaire par les gouvernés qui y trouvent un
avantage relatif, bien que cette situation demeure souvent en évidence dans le
contexte africain et subsaharien où cette relation reste toujours tendue et—.
fréquemment assombrie par les conflits d'intérêt.
- La possibilité d'un contrôle permanent sur les gouvernants et sur l'ensemble de
leur activité.
i
Deuxième axiome : L'Administration publique n'est pas une notion unitaire. Elle
n'est pas - est-ce utile de le rappeler ? - une personne morale. Certaines de ses composantes sont
des personnes morales, d'autres ne le sont pas. Certaines de ses^parties sont nationales^jTaubes__---
. locales; et il n'est à cet égard pas possible d'assimiler dans tous les cas une autorité administrative
^ ^ n o c a l e à une branche d'une autorité administrative nationale. Pour saisir cette réalité, cela
demande aussi une classe bourgeoise bien éclairée, bien instruite et surtout bien intentionnée par
c
rapport à la question. ^ ^ \jC(f*& p / ^ t -
Troisième axiome : Les notions juridiques^ ne sont ni fixes, ni susceptibles de
délimitation absolue. Sous le même terme de service public, les juristes/l'époques différentes
recouvrent des réalités différentes, et pour un usage différent.
L*État_etJes autres personnes publiques ont pour but essentiel la réalisation d'un
optimum social. Jolies se livrent pour cela à deux grands types d'activités. Le premigr.esLia_
production de normes juridiques^ c'est-à-dire deprescriptionsjiestinées à c£dormerles relations
sociales en imposant des comportemejnisj^^ assuré par une menace de^
2
sanction garantie par l'autorité publique. AV^/^ pA-h&t
Le^second_est la productiojijie_ services, concretsjlesfinés_j^tisfaireJejêsoins
collectifs de la société. L'étude des conditions de production des nonnes et de leur cohérence
relève à la fois de laJbiQrie du droit jrt de-la science PJjhjiqueêl adjrumstrafivej, ^Celle/des
modalités de production des services collectifs relève plutôt dujjroit administratif_dont il est
possible de faire également la théorie, à condition de ne lui accorder jamais qu'une portée
relative dans la vie sociale.
0.3 Le service public et les interventions de l'Etat ^
Face à un phénomène social, l'Etat ou les autres personnes publiques ont à choisir
entre deux attitudes. L^pjremière consiste à laisserje développer ce phénomène dans le cadre
x juridique existant, par la seule impulsion et sous la seule responsabilité des particuliers. La
i deuxième attitude consiste à intervenir dans le développement de ce phénomène,
a/ Les raisons de l'intervention, d'une part, sont multiples. Le phénomène social peut
g êtrejiestructeur, néfaste, dangereux, porteur de déséquilibres, ou simplement risqué. Il peut
B présenter ces caractères pour la société dans son ensemble ou seulement pour une catégorie
,v ^ s^çjgleû_profe^sionnelle. Cependant, il sied de noter que dans les sociétés mal structurées, ces
interventions peuvent se transformer en anarchie voire despotisme,
k L'intervention, d'autre part, peut prendre des formes variées. L'intervention
«Y i exclusivement normative : les personnes publiques encadrent le phénomène social dans de
nouvelles normes (interdiction, limitation, surveillance, contrôle). L'intervention matérielle (et
accessoirement normative): les personnes publiques prennent en charge le
phénomène social, en l'intégrant dans les fonctions administratives, en le plaçant sous la
dépendance d'organes administratifs, en assurant elles-mêmes ou en maîtrisant la production de
biens et services.
Le cœur de la notion d'intervention publique ne peut pas être compris à la fin du
XXème siècle, si l'on demeure dans les cadres de pensée, dans les catégories juridiques, dans les
principes qui ont été élaborés à la fin du XIXème siècle. Ces cadres, catégories et principes
doivent être connus pour être dépassés, pour permettre de comprendre et de forger de nouveaux
outils. Le problème fondamental qu'ont à résoudre les gouvernants est de pratiquer l'intervention
avec discernement pour éviter tout dérapage ou anarchie.
D'une part, quand intervenir ? A partir de quels critères de demande sociale une
intervention des gouvernants est-elle justifiée ? Il s'agit d'un problème principalement politique
qui trouve sa traduction juridique de manière dispersée dans la jurisprudence constitutionnelle et
dans l'appréhension par le droit administratif des notions d'intérêt général, d'intérêt et d'utilité
publique.
D'autre part, comment intervenir ? Quels sont les modes possibles et aussi quels
sont les plus simples, les plus efficaces et les plus économes de moyens ? La réponse est
largement conditionnée par une évaluation, qui reste à faire, d'institutions bien connues du droit
administratif.
0.4. Place des services publics dans la division du Droit
L'étude des grands services publics de l'Etat s'inscrit dans la suite de celle du
Droit Administratif, et en constitue un aspect nouveau. En effet, il ne viendrait à l'idée de
personne aujourd'hui de considérer la notion de services publics comme le critère exclusif du
champ d'application du droit administratif et de la répartition des compétences entre l'ordre
juridictionnel administratif et l'ordre juridictionnel judiciaire.
La notion de services publics, telle qu'elle avait été systématisée par la
doctrine de l'école de Bordeaux, a connu des vicissitudes telles que l'on a pu mettre en doute son
existence même. Il est vrai que la pénétration du droit privé dans la gestion des services publics
est venue remettre en cause l'homogénéité du régime juridique des services publics.
Pourtant, cette notion demeure une notion centrale du Droit
Administratif. Elle ne saurait à elle seule expliquer le champ d'application du Droit
Administratif mais elle y contribue de manière très importante.
Cette notion volatile souvent présentée comme fuyante, sinon
insaisissable, rebelle et éclatée_ja pour but ultime lajsatisfaction des besoins collectifs de la
population, et repose indiscutablement sur trois principes fondamentaux appelés lois de Roland,
du nom de leur créateur ; à savoir : les principes de continuité, de mutabilité et d'égalité sans
lesquels on ne peut pas parler d'un service public et de son existence. Âyu^vici Aû^j&AA ^<£tf£>c>
r
—r — d& J^\£lo SxjiUsu^cjifaaà
0.5 Importance et objectifs du cours ^ / « e o $vu>st&j ^Lu £eq i^g, ,
Et voilà du coup, au regard de ce qui précède, toute l'importance du présent

enseignement dont l'objectif est double et se présente comme suit :
L'objectif général et principal est de renseigner les administrés, les
citoyens (tout étudiant ne l'étant pas moins) sur la manière dont l'Etat intervient dans la vie
sociale et économique de la nation ; et par ce fait démontrer que les gouvernants n'ont pas pour
mission que de dominer ou d'opprimer les gouvernés, mais aussi, sont au contraire les gérants
d'affaires de la collectivité.
En outre, la notion même de services publics sous-tend une vision très ,

différente de l'Etat : alors que l'Etat était érigé en instance supérieure, dotée d'une puissance
f
10
inconditionnelle et irrésistible, il est désormais placé dans un statut de subordination, assujetti au

droit et mis au service des citoyens. L'Etat n'a plus pour fonction que de servir : ce n'est plus
une instance de contrainte et de domination, mais un commis social ; le pouvoir se transforme en
fonction, le droit de commander en obligation de gérer et de servir.
L'objectif spécifique est donc de doter l'Etudiant futur gestionnaire des
services publics des connaissances précises sur les diverses règles relatives aux modalités de
création, d'organisation, de gestion et de fonctionnement des services. Marcel RUDOLFF ne
souligne-t-il pas avec beaucoup de justesses que la gestion des services publics est entièrement
3
fonction de la capacité et de l'honnêteté des fonctionnaires responsables . C'est dire que l'Etat
entrepreneur doit rester toujours très vigilant en exigeant des dirigeants des services publics une
gestion saine et en instaurant un contrôle rigoureux.
Il s'agira pour ceux-ci, de ne pas se considérer comme des

propriétaires des services publics mais plutôt, comme des simples serviteurs commis à la
satisfaction éternelle des besoins d'intérêt général. Il s'agira également pour eux, en cas des
difficultés, d'inventer des méthodes, techniques et solutions afin que les besoins de la population
soient toujours et constamment satisfaits. Ce qui suppose une initiation et une maîtrise
méthodique rigoureuses des théories générales sur les services publics.
0.6. Contenu du cours
Par rapport à son contenu, le cours de Grands services publics de l'Etat a un

volume horaire de nonante heures. En raison de ce volume horaire limité mais avec ambition
marquée, il ne pourra pas, en effet, s'agir d'étudier de façon exhaustive une matière aussi
complexe qu'insaisissable. Plutôt de dégager plus modestement l'évolution du concept service
public (premier chapitre), le régime juridique des services publics (deuxième chapitre) et les
modes de gestion des services publics (troisième chapitre).
De ce fait, le point de vue en sera principalement mais non exclusivement
juridique. Précisons enfin, que l'expression services publics est souvent utilisée au pluriel pour
indiquer l'irréductibilité organique des différentes composantes de l'action publique, même si
dans son fondement, la notion de services publics, conserve une certaine unité fonctionnelle.
3
Rudolff, M., cité par Kabange Ntabala clément, Grands services publics et entreprises publiques en droit
congolais, études monographiques, UNIKIN, Kinshasa 1998, P5.
11
Aussi, les développements qui vont suivre ont pour but d'étudier les personnes
publiques non dans leur aspect organique - qui relèverait, pour la description, d'un cours
d'Institutions et, pour l'explication, de la science politique et administrative -, mais dans leur
aspect fondamental de régulation sociale : l'intervention des services publics.
Pour l'appréhender dans ses fondements juridiques et en comprendre les modalités
actuelles, seront synthétisés les éléments acquis d'une théorie de l'intervention. Pour ce qui est de
la méthode suivie pour la résumer et en souligner la cohérence avec le problème pratique et
réaliste de l'intervention, on pourrait la qualifier de positive-dialectique.
Positive, car elle s'attachera à donner en tout point l'état du droit applicable à
l'intervention; dialectique parce qu'elle considère que les institutions juridiques sont le résultat
précaire de la résolution de contradictions sociales, et qu'elles sont explicables par l'histoire de
ces contradictions.
L'intervention publique a connu depuis la période révolutionnaire bien des
fluctuations, mais elle peut sans heurter le sens commun des publicistes, être caractérisée par
l'émergence progressive de la notion de services publics. L'étude de cette apparition permettra
notamment de placer la notion de services publics dans le contexte de la formation du droit
administratif et de marquer sa relativité en tant que réponse à la question de la pertinence de
l'intervention.
Dans un deuxième temps, on précisera les réponses que la technique juridique a
pu apporter à la question des moyens d'intervention par les modes de gestion des services
publics, étant entendu qu'il s'agit de méthodes concernant la gestion globale du service public.
Dans un troisième temps, seront enfin rappelées d'autres modalités d'intervention
qui, pour être liées aux services publics, n'en constituent pas des modes de gestion, mais des
techniques d'association, objet d'un récent regain d'intérêt
12
CHAPITRE PREMIER
NOTION ET EVOLUTION DE L'EXPRESSION SERVICE PUBLIC
La notion de service public est une notion centrale du droit administratif, mais elle
est aussi par contrecoup une notion abondamment critiquée. Cest une r^tioji^centrale parce
qu'elle touche aux buts des institutions publiques et de l'organisation sociale. Pour Duguit par
4
exemple, l'État n'existe pas. Il n'est qu'un faisceau de services publics . L'existence du pouvoir
d'État ne se justifie que ponctuellement en vue de garantir la possibilité de rendre des services à
la collectivité.
Curieusement, pour bon nombre de dirigeants africains et subsahariens, cette
logique est loin d'être réalisée car l'Etat devient l'objet d'émergence d'intérêts personnels,
tribaux, familiaux et ethniques au risque d'entamer son existence. Du coup, la notion de service
public perd de toute sa substance devenant ainsi un outil à la disposition des gouvernants pour
l'oppression des gouvernés.
C'est aussi une notion soumise à de fortes critiques. Tout d'abord, pour certains
elle semble inséparable de la notion de puissance publique (Hauriou). Ensuite, la présentation
théorique générale du service public comme critère unique du Droit administratif est trop
optimiste. Le service public fonderait à la fois la spécificité des règles de Droit administratif et la
compétence des juridictions administratives. Or, la réalité et la jurisprudence ont très vite
démenti cette vision. La gestion des services publics n'a jamais cessé d'utiliser des règles et des
situations de Droit privé.
Dès le début du XXème siècle, le Conseil d'État valide la distinction entre gestion
publique et gestion privée des services publics. Les échecs successifs d'une théorie totalisante du
service public ont en fait abouti à la discréditer l'impossible définition du service public.
Pourtant cet échec n'est pas dirimant, car l'élaboratiorijiistorique de la notion dg_service public
permet de dégagerdes constantes, dontTjuppJicatij)^^ à travers la
jurisprudence administrative eUesjtécisions constitutionnelles récentes.
En particulier, certains principes de fonctionnement ont une valeur juridique si
particulière qu'on les connaît sous le nom de "lois" du service public. Enfin, ces constantes
concernent aussi bien la création, la suppression, l'organisation que le fonctionnement des
services publics. Ainsi, dans ce chapitre, il sera question de tenter de répondre à quelques
préoccupations majeures ; à savoir :
4
Duguit, L., cité par Guglielmi, Gilles J., Op. Cit., P.28
13
- Qu'est-ce que le service public ?

- Comment a-t-il évolué dans l'histoire?
- Quels sont ses fondements essentiels ?
- Nous tenterons surtout de dégager les opportunités que peuvent
représenter ces leviers d'évolution et un réancrage fort dans les
principes et valeurs du "service public", pour l'avenir.
Le présent chapitre est consacré à élucider la notion du service public, aussi va-t-il
s'articuler autour de trois points essentiels qui vont en constituer la substance; à savoir:
apparition et évolution du concept service public, définition et caractère du service public ainsi
que la typologie des services publics.
SECTION 1 : APPARITION ET EVOLUTION DES CONCEPTIONS SUR

SERVICE PUBLIC
§1. APPARITION DE L'EXPRESSION SERVICE PUBLIC

Comme le note si pertinemment l'Eminent Professeur Tshitambwa, l'expression
« service public » njejrt pas une innovation oujme^nyention de l'époque moderne, car elle est
déjà fréquemment ejnployée pj^kjlTOtnne et la jurisprudence franejdsej dejapremièrejnohié^
5
du XrXesiècle .
En République Démocratique du Congo, la notion du service public comme tel
doit être liée à l'histoire de la colonisation du pays par les Belges. En effet, en faisant l'histoire
de cette notion en République Démocratique du Congo, nous voyons que celle-ci est liée à la
conception colonialiste et au rôle que devait jouer la puissance métropolitaine sur les indigènes
dans cette recherche figée des matières premières, des richesses. Mais à proprement parler, avant
cette période, les services publics étaient encore méconnus des congolais dont la vie était encore
caractérisée par les rapports de force et de conflictualité. J
Ainsi, avant de décrire la notion de service public,/que celui-ci soit administratif
ou personnalisé, à gestion publique ou à gestion privée, il nous parait nécessaire de le définir
préalablement, c'est-à-dire d'en expliquer clairement et méthodiquement l'essence, la nature et
les caractères (ses traits particuliers).
5 e
Tshintambwa Kazadi Shambuyi, Les grands services publics de l'Etat, cours dispensé en 4 année de Droit,
UNILU, Lubumbashi, 2002, syllabus inédit, p.2
14
La chose s'avère moins aisée si l'on sait que le service public représente l'une des
notions les plus controversées dans la doctrine et dans la jurisprudence et les plus difficiles à
cerner. Aussi, les principales couches de l'évolution des conceptions de cette notion en donnent-
elles déjà un éclairage suffisamment éloquent.
j / §2. HISTOIRE D E L A NOTION D E SERVICE PUBLIC E T PANORAMA

DU SECTEUR EN DROIT FRANÇAIS
Même si le périmètre de la notion de service public varie dans le temps et dépend
beaucoup de la définition qu'en donne le pouvoir politique à un moment donné, essayons de
dessiner ses contours et de voir ensuite en quoi ses principes et réalités sont interrogés en France
aujourd'hui. Le service public est donc ainsi une notion ancienne mais tardivement
conceptualisée.
2.1. De l'antiquité à la Révolution française : le service public sans science
Le législateur, les juges, les administrateurs, les usagers et les théoriciens du droit
n'ont pas la même notion du service public. L'administration du royaume sous l'Ancien Régime
fait apparaître l'existence matérielle de nombreux services publics sans que ceux-ci soient
conceptuellement regroupés. La Révolution et l'Empire, et même l'État libéral du XLXème siècle
pratiquent abondamment l'intervention, que les juristes cherchent d'ailleurs à systématiser, mais
ce n'est pas sous l'emblème du service public.
La notion de service public apparaît en tant que telle dans la jurisprudence
administrative, mais elle est surtout reprise par Duguit dans sa construction idéologique d'une
théorie de l'État, et par l'École de Bordeaux dans une construction scientifique du Droit
administratif. L'existence de services publics au sens fonctionnel est attestée sous l'Ancien
Régime, de l'époque médiévale jusqu'à la Révolution, mais elle est caractérisée par des moyens
juridiques différents. Il s'agit surtout de pratiques sociales coordonnées par une autorité
commune, qui n'est pas forcément, notamment au début de la période, l'État.
Les banalités au moyen âge, la propriété du sol est celle du Seigneur. Elle est un
fondement du pouvoir fiscal, car elle permet au Seigneur de percevoir des taxes, et en
contrepartie de certaines d'entre elles, il y a fourniture d'un service commun : les banalités. Les
fours, les moulins, les pressoirs sont un monopole du Seigneur qui perçoit, à l'occasion de leur
utilisation, une redevance élevée. En contrepartie, les banalités doivent être en état permanent de
15
fonctionnement, chaque habitant dispose d'un droit égal à en user, la sécurité des abords est
assurée par les troupes seigneuriales.
Les communautés urbaines à partir du Xlème siècle, l'extension des échanges
amène la formation d'agglomérations, de bourgs. Les autorités municipales se substituent aux
seigneurs, mais le principe d'organisation sociale et les pouvoirs d'organisation ne sont pas
modifiés. Outre les fours, moulins et bans de boucherie, les municipalités assurent un monopole
au maître d'école, fondent des léproseries. Elles imposent des corvées pour la construction et la
réparation des fortifications, l'entretien des routes et des ponts, les services de guet et de ronde,
voire la participation à la défense de la commune.
La notion de police à partir du XVème siècle, le terme de police se répand dans
les ordonnances royales. Il semble qu'il puisse signifier à la fois "politique" et "gestion" de la
chose publique. Au XVIIème siècle, la police est définitivement devenue un pouvoir
réglementaire, ce qui explique peut-être la connotation négative que le mot a pris jusqu'à
aujourd'hui. « La police consiste à assurer le repos public et celui des particuliers, à procurer
l'abondance et à faire vivre chacun suivant sa condition », dit une ordonnance royale de 1669.
A la fin du siècle, la Police universelle englobe, pour Domat, le droit public et le
droit privé. Enfin, au XVIIIème siècle, fleurirent des dictionnaires de Police qui sont en réalité
de véritables codes de droit et de pratique administrative. Le plus célèbre d'entre eux, le Traité de
la Police de De Lamare, prend pour subdivision la santé, les vivres, la voirie, le commerce les
manufactures et les arts mécaniques. Autant de domaines d'intervention des services publics
contemporains.
Vutilitas communis antique, qui désigne l'intérêt du peuple, la "chose publique"
au-delà des intérêts immédiats de l'État, cède la place à partir du Bas Empire à la notion Vutilitas
publica, principe général qui justifie l'intervention de la Cité. La France s'éloigne rapidement des
conceptions grecques et romaines à partir des mérovingiens mais la notion âiutilitas publica ne
disparaît pas et se développe même sous l'influence de Thomas d'Aquin qui se réfère au bien
commun à propos de la justice.
Ainsi, la référence au "bien de la chose publique" au "bien commun" ou
"commun profit" est-elle courante dès le XlIIe siècle, découlant directement de Vutilitas publica.
Le terme de service existe, en revanche la notion d'intérêt général distinct de l'intérêt privé est
encore absente.
Au XVIe siècle, l'absolutisme naissant développe la terminologie des services
communs et l'on se réfère de plus en plus explicitement à "l'intérêt public" et au "service public",
16
lequel s'étend avec Colbert aux fonctions régaliennes mais aussi sociales, culturelles et
économiques.
A la veille de la Révolution, les services communs dépendent du roi et le "service
du public" renvoie d'ailleurs moins à la notion de bien commun qu'au fait que ces services
appartiennent, justement, à la couronne. La Révolution française marque ici une étape
importante. La Déclaration de droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 indique que la
force publique "est instituée pour l'avantage de tous et non pour l'utilité particulière de ceux
auxquels elle est confiée".
C'est la notion d'intérêt général qui est précisée, ainsi que le principe d'utilité
publique, qui devient moyen de réaliser et de mettre en œuvre la loi de manière satisfaisante et
en conformité avec l'intérêt national. Les lois sont justes si elles sont conformes au bien divin et
à l'intérêt commun des hommes.
2.2. Le XIXe siècle et la fondation : le service public sans conscience

•
La Révolution n'est pas le point de départ de la domination du service public sur

l'intervention publique. Seulement, le terme "même de services publics commence à faire son
apparition. Il peut signifier plusieurs aspects de cette notion. Le__jejyjee_^vibJic^sjt_p^rfois
assimilé à la fonction publique au_sens_de service du public. De temps en temps, ce terme
qualifie une tâche d'intérêt général (le service ecclésiastique est un service public), une prestation^
f^mieà_un_citoyen, un organe fournissanUaê^tiqn (les postes, un service public susceptible
d'amélioration). Pourtant, c'est de cette époque que naît l'idée que l'ensemble des institutions
publiques constitue un, ou des services publics.
Au cours du XIXème siècle, les interventions de l'État se multiplient et se
pérennisent, mais le statut du service public, comme le terme même, n'apparaissent pas. La
notion de services publics est surtout intuitive et opératoire. Elle ne joue quasiment aucun rôle
dans la théorie de l'État. Les textes constitutionnels n'en font d'ailleurs pas état. Le rôle principal
est occupé dans la théorie juridique de l'époque par la notion d'Administration publique. C'est
cette notion qui permet tous les rattachements juridiques nécessaires à l'intervention et à la
constitution d'un droit spécial de l'intervention.
C'est d'ailleurs sous l'effet de la notion d'Administration publique que se constitue
le "delta lumineux" du service public, que se figent les liens constitutifs de la notion de service
public jusqu'aujourd'hui : une activité de l'État (ultérieurement, d'une personne publique) - •
élément orgarnque -; une prestation de service public, c'est-à-dire la production d'un service au
17
<
profit non d'un individu en particulier mais de tout citoyen en général qui entend en bénéficier -
élément fonctionnel -; une relation de droit public, régime spécial dérogeant sur certains points,
sinon sur tous, au droit privé.
Les pouvoirs de l'État ne cessent de croître au XIXe siècle et la notion d'intérêt
^ général est fréquemment utilisée, mais l'État libéral accorde une place primordiale aux libertés
\( publiques. Dans ce cadre-là. les missions de l'État restent très limitées et s'exercent
K\ principalement dans les actes de police administrative par un État "gendarme",
-i II n'empêche qu'avec l'essor du capitalisme, les conditions économiques et
^ sociales des populations sont devenues préoccupantes et l'intervention de l'État progresse dès la
çj première moitié du siècle, en matière de travail des enfants ou d'enseignement par exemple, mais
j surtout sous la troisième République, qui produit une législation nombreuse et variée sur les
\g services publics.
L'interventionnisme se fait aussi bien économique que social et culturel. Cet
rt) engagement de l'État est théorisé par Léon Bourgeois qui systématise en 1898 la doctrine du
^ solidarisme, partant du "fait naturel de l'interdépendance sociale et de la solidarité" pour
construire une théorie des droits et devoirs sociaux : chacun est redevable d'une "dette" du seul
fait qu'il vit en société, parce qu'il a hérité de "l'acquis de la civilisation"6.
A côté de cet État solidaire, au service de la société, l'État d'un point de vue
juridique est peu à peu défini par le Conseil d'État, qui différencie en particulier ce qui relève de
la gestion publique et de la gestion privée, pour un même établissement. Cependant, aucune
théorie du service public n'existe encore, même si le concept d'intérêt général est fréquemment
utilisé et si l'État intervient désormais activement dans le jeu social, à la fin du XIXe siècle.
Mais plus profondément se pose la question de fondement du Droit public : on
cherche à soumettre l'État au droit : c'est ce à quoi va répondre la doctrine du service public.
Sont attachés à la définition du concept de service public les juristes de l'école de
Bordeaux, dont Léon Duguit. Selon lui, est service public "toute activité dont l'accomplissement
doit être assuré, réghé__eômrôlé_par_le_gouvernement, parce que l'accomplissement de cette
activité est indispensable à la réalisation et au développement de l'interdépendance sociale, et
qu'elle est de telle nature qu'elle ne peut être réalisée complètement que par l'intervention de la
force gouvernante".
Sous l'influence de Gaston Jèze sont précisés les critères permettant de repérer un
service public, tandis que le noyau dur de ce régime de services publics sera bientôt cristallisé
autour de grands principes systématisés par Louis Rolland^ L'application de règles dérogatoires
18
du droit commun et l'existence d'un juge spécial s'expliquent désormais uniquement par les fins
sociales de l'action administrative : la notion de service public fournit ainsi la clef de la
compétence du juge administratif. Elle permet aussi l'octroi à l'administré de garanties contre
l'arbitraire, du fait de l'abandon de l'idée de puissance publique. Mais si elle permet la
consolidation du Droit administratif, la théorie du service public définit également une nouvelle
1 {
théorie de l'État, prolongeant les principes du solidarisme. f.^ À
2.3. Le XXe siècle
L'importance et le poids des services publics se développent tout au long du XXe

siècle dans une logique de forte expansion, tandis que le service public devient le principe
d'unification des grandes notions du Droit administratif. Les services publics administratifs se
distinguent des services publics industriels et commerciaux dès les années 1920, alors que se
développe la gestion de services publics par des personnes privées.
L'interventionnisme de l'Etat augmente par ailleurs très fortement à cette époque
au travers de lois économiques et sociales de plus en plus nombreuses. Au niveau local aussi les
initiatives se multiplient, au point d'inciter le juge administratif à rappeler le principe de la liberté
du commerce et de l'industrie. Mais cela ne stoppe pas l'expansion du secteur, encore ravivée
après 1958.
Pour autant la notion demeure conceptuellement relativement imprécise, raison
pour laquelle les années 1960 ont recours à une définition fonctionnelle du service public, fondée
sur une double présomption : les activités des personnes publiques sont m:ésurnées_être des
services' publics ; les activités des personnes_priyées (dont les entreprises publiques organisées
comme des sociétés commerciales) sont présumées être de nature privée ; pour qu'il y ait création
de service public, il faut une condition formelle, un critère subjectif et un certain nombre
d'indices matériels complémentaires.
Le secteur économique du service public s'est renforcé dans l'entre-deux guerres
et détient une place essentielle dans l'économie française à partir de la Libération. Les
nationalisations relancées en 1981 feront changer sa consistance, alors que la loi du 6 août 1986
lançant le mouvement des privatisations dans les secteurs des assurances, des banques et des
industries atteste de nouvelles orientations prises par l'État, non démenties par la loi du 21 juillet
1993 et le décret du 29 août 1995 autorisant l'ouverture de privatisations de gré à gré avec
l'accord de la "commission de privatisation".
\
19
Il faut, cependant, nuancer le recul de l'interventionnisme de l'État : la

planification régionale demeure, de même que la régulation de la concurrence ou les politiques
d'aménagement du territoire. Ce qui semble se dessiner dans les années 1990 est plutôt un
changement dans la forme de cet interventionnisme, car la tutelle de l'État sur la société n'a guère
faibli aujourd'hui. On peut même dire que les collectivités publiques en général interviennent de
plus en plus dans le domaine de la sûreté sanitaire, par exemple, ou de la protection de
l'environnement. S'ils sont souvent confondus, service public et secteur public sont deux réalités
différentes ; c'est la multiplication des entreprises publiques à vocation industrielle et
commerciale après-guerre qui a contribué à les distinguer nettement.
Voyons maintenant ce que recouvre le secteur public, la personne privée a reçu

délégation pour accomplir une certaine mission (condition formelle) ; la qualification de cette
mission dépend de la recherche de l'intention de l'autorité qui a été à l'origine de sa création
(critère subjectif) ; si cette intention n'est pas explicite, il faut analyser le régime de l'activité,
notamment la finalité poursuivie et le contrôle exercé sur le gestionnaire (indices matériels).
2.4. Les services publics : une mosaïque de structures hétérogènes
Services anciens de type régalien toujours gérés en régie, services administratifs

implantés sur tout le territoire, grandes entreprises de réseaux, établissements publics ou privés
spécialisés assurant des services urbains, le secteur des services publics est un "vaste ensemble
hétérogène et protéiforme", dans lequel on peut cependant distinguer quatre types de situations :
Les services "anciens" recouvrent la protection de la collectivité contre les menaces externes
(diplomatie et défense) et les désordres internes (police, justice) ;
Les services qui donnent à l'Etat les moyens indispensables à l'exercice de ses missions
(monnaie, impôts) ;
Les activités considérées comme touchant de très près à l'ordre public (construction et
entretien des routes, acheminement du courrier), mais aussi des activités nées au XXe
siècle et dues à de nouvelles préoccupations (protection civile ou mutations
technologiques auxquelles se rapportent les télégraphes, puis la radio et la télévision).
- Les services publics économiques représentaient un secteur déjà non négligeable à l'aube
du XXe siècle, car hérité du colbertisme : monopole du sel, poudres, tabac, allumettes,
manufactures d'amies, arsenaux, imprimerie nationale, service des monnaies et médailles.
20
Le premier tiers du XXe siècle a vu une première vague d'extension, d'abord due
au développement du socialisme municipal puis à celui des collectivités locales et des services
de proximité : distribution et épuration des eaux, ordures ménagères, transports urbains, lutte
contre l'incendie, pompes funèbres... C'est la seconde vague d'expansion qui a lieu durant les
années 1930 qui voit naître de puissantes entreprises publiques contrôlant les secteurs de base de
l'économie.
Les services sociaux ont connu, eux, une croissance plus ou moins continue. Dès
l'Ancien Régime, les collectivités publiques avaient pris le relai de l'Église pour l'hospitalisation
des malades, par exemple, Mécanismes d'assistance et dispositifs de protection ouvrière se sont
développés dès la fin du XIXe siècle et le système de protection sociale s'est encore amélioré
entre les deux guerres.
En 1945 surtout naît la Sécurité sociale, accompagnant le développement d'autres

services sociaux en matière de santé publique et de logement. Les collectivités locales ont une
importance primordiale dans la gestion de ces services, puisque ce sont elles qui ont en charge
l'assistance (bureaux d'aide sociale), l'hospitalisation ou la construction et le logement.
Les services socioculturels enfin, ont cm beaucoup plus récemment, L'instruction
publique, la conservation et la protection du patrimoine culturel (archives, monuments
historiques, musées, bibliothèques) ou encore l'encouragement des lettres et des arts ont très tôt
fait partie de ces services-là.
Mais c'est surtout dans les années 1930 et après la deuxième guerre mondiale que
ces fonctions ont connu un spectaculaire essor : l'action publique s'est étendue à l'information, à
la recherche, à la jeunesse et aux sports, aux activités culturelles et artistiques, au tourisme et aux
loisirs.
§3. D E L ' E V O L U T I O N D E S C O N C E P T I O N S S U R L E S E R V I C E P U B L I C
Si la notion de services publics a suscité et suscite encore tant de controverses,

c'est pour des simples raisons d'être essentiellement évolutive. C'est une notion qui change
comme changent les besoins collectifs et l'idée qu'on se fait du rôle de l'Etat. Aussi, le
6
Professeur Tshitambwa ne se gêne pas de la considérer comme une notion caméléon ( ). A cet
égard, on peut, avec Benoît Jeanneau, distinguer dans les transformations des sociétés modernes,
7
plusieurs moments qui coïncident avec l'apparition des types très différents de services publics.
6
Tshintambwa, Kazadi Shambuyi, op.cit, p.3.
'Idem
21
1.1. LE STADE DU FONDS REGALIEN

Jusqu'à la fui du XTXe siècle, c'est la référence à la notion de puissance publique
8
qui fonde le régime administratif, soutiennent André De Laubadère et autres. Et, l'Etat en tant
que Puissance des puissances se trouve cantonné dans l'accomplissement des tâches bien
précises pour des raisons idéologiques et politiques, ces tâches se déploient dans des domaines
bien déterminés et notamment dans celui des activités considérées comme essentielles pour la
communauté en l'occurrence la défense, la justice, la diplomatie, bref des domaines qui
apparaissent impossible en dehors de l'Etat.
C'est pourquoi, ces types de services sont regroupés, pour certains, au sein des
services dits « constitutionnels» car relevant de la « propriété nationale » bien que la notion de
services publics constitutionnel n'ait jamais été définie par la loi. Ainsi, les services publics dits
constitutionnels sont ceux qui relèvent du principe de la souveraineté nationale des fonctions
régaliennes. Comme activités d'impérium et donc régaliennes du fait de leur nature intrinsèque
et objective, elles ne pouvaient être déployées que par la puissance publique, et dès lors les
privés ne pouvaient pas s'hasarder à les déployer sans entamer le fondement même de l'Etat.
En d'autres termes, le fonds régalien renvoie aux fonctions traditionnellement
assurées par les Etats et qui correspondent aux exigences primaires de solidarité politique. Ces
fonctions forment le cœur des services publics par excellence, que même les plus libéraux
n'envisagent pas de confier aux mécanismes du marché, même si certaines des composantes de
ces missions peuvent être assurées par des privés.
Mais, il faudra retenir q u ' à ce jour, les modes classiques ont presqu'échoué ; la
justice s'est effondrée, les forces armées ont été mises au service des gouvernants, des actes de
cruautés ont été commis à la suite de l'inefficacité des services public de défense. A cela, il faut
ajouter l'instrumentalisation de la plus part de services publics par des dirigeants peu soucieux
de la satisfaction des besoins collectifs de la population. Si cette situation est récurrente en
Afrique, il faut reconnaître que même les pays fortement industrialisés sont désormais mis aux
défis par le phénomène terrorisme.
1.2. SER VICES D'UTILITE COLLECTIVE
Peu après, la doctrine et la philosophie générale sur le service public aboutissaient

à des points de vue complètement différents de ce qui vient d'être exposé précédemment. En
effet, la doctrine estima que le fondement du droit administratif ne pouvait plus être recherché
8
Delaubadere, A., Gaudemet, Y., et Venezia, J.C., op. cit., p.22
22
dans la puissance publique, mais bien dans l'utilité publique. De son côté, la philosophie
politique cessa de considérer l'Etat comme un phénomène de force, mais un lien qui unit les
hommes en société, c'est-à-dire une incarnation de la solidarité sociale.
Sa fonction et sa justification consistent non seulement à dominer, mais aussi à
exprimer et à intensifier cette solidarité sociale entre les hommes, à susciter les moyens de nature
à favoriser leur indépendance.

De la sorte, la notion de service public est finalisée pour l'intérêt général. Et
pourtant, l'on peut admettre que l'administration puisse confier à une personne privée la mission
de gérer un service public. Cette mission pouvait résulter soit d'une loi, d'un acte administratif,
d'un contrat administratif soit d'une volonté libre auquel cas un organisme privé s'occupe lui-
même de la gestion d'un service public.
Ainsi, les services d'utilité collective ou publique sont des services publics dont
la gestion est assurée par des organismes privés qui peuvent être des personnes physiques ou des
personnes morales de droit privé. Par ailleurs, on a vu reconnaître des nouveaux droits aux
individus inspirés par les Déclarations Américaine et Française du XVIIIe siècle (1776 et 1789)
ainsi que la charte africaine des droits de l'homme et des peuples de 1981 qui se sont ajoutés
dans beaucoup de pays et surtout en Europe.
Après la seconde guerre mondiale, on voit ainsi naître des droits économiques et
sociaux. Ce qui a conduit à reconnaître le caractère des services publics à de nombreuses
activités gérées par des organismes privés.
Quelques exemples peuvent étayer cet état de chose en République Démocratique
du Congo et à l'Etranger :
La Caisse Nationale de sécurité sociale, les caisses régionales et
primaires en France,
Le service d'assèchement des eaux stagnantes en France ;
Les Ecoles conventionnées catholiques, Kimbanguistes, Méthodistes, etc.
en RDC. Cependant, les Ecoles privées catholiques, Kimbanguistes, Méthodistes, ... ne sont pas
à confondre avec les Ecoles conventionnées citées ci-haut.
Etc.
On a alors, en vertu de cette situation, dégager le fait que la notion de services

publics en elle-même seule ne détermine pas le régime administratif de la compétence des
juridictions administratives pour plusieurs raisons dont :
23
- On a des cas où le Droit Administratif s'applique alors qu'il n ' y a pas des services
publics. H arrive des cas où les associations syndicales des propriétaires d'immeubles
reconnus ou les associations syndicales des Médecins se voient reconnaître l'exercice des
prérogatives exorbitantes de puissance publique. Ces associations peuvent par exemple
dans certains cas, imposer les membres à l'adhésion, lever des taxes, exproprié pour
cause d'utilité publique, etc.
•
- A l'inverse, la jurisprudence administrative admet que certaines activités de services
publics ne soient pas de sa compétence. Des contrats administratifs ne comportant pas
des clauses exorbitantes peuvent être de la compétence des juridictions judiciaires pour
connaître par exemple du litige qui aurait pour objet des fournitures à livrer selon les
conditions des contrats intervenus entre particuliers. Ici, l'administration peut bien
qu'agissant dans l'intérêt d'un service public contracter dans les mêmes conditions qu'un
simple particulier et se trouver ainsi soumise aux mêmes règles et juridictions que celui-
ci. Voilà alors le bien-fondé du principe selon lequel les contrats conclus dans l'intérêt du
service public peuvent être soit des contrats administratifs, soit des contrats privés. Ce qui
confirme l'indépendance du caractère du contrat.
Par rapport à la nature du service, des services publics administratifs peuvent
passer des contrats de droit privé et que les services publics industriels et commerciaux peuvent
passer des contrats administratifs. On peut donc affirmer que le caractère fondé sur les clauses de
contrat n ' a pas l'universalité pourtant lui attribuer traditionnellement puisque les juges peuvent à
nos jours soit tenir compte de l'objet du contrat, soit de la nature du service.
Dans une large mesure, toute l'activité des services publics industriels et
commerciaux est, en principe, soumise au droit privé surtout quand il est question de leurs
rapports avec les usagers, les clients ou les fournisseurs. Dans ce cas, l'autorité judiciaire est.
compétente pour connaître des actions intentées par les particuliers en réparation des
conséquences dommageables de l'exploitation d'un service public industriel et commercial,
c'est-à-dire d'un service fonctionnant dans les mêmes conditions qu'une entreprise privée. .
On peut dans ce fait dégager les théories suivantes :

- Certains services publics sont de l'essence de l'Etat ou de l'Administration publique et
que la nécessité se présente que le principe de la séparation des pouvoirs en garantisse le
plein exercice de leur contentieux soit de la compétence, du juge administratif.
- Certains autres services publics, au contraire, ont une nature privée et ne sont entrepris
par l'Etat que de façon sporadique, c'est-à-dire par manque d'initiative des particuliers et
24
qu'il importe de les assurer en guise de l'intérêt général. A ce titre, les contestations
issues de leur exploitation sont naturellement de la compétence des juridictions de Droit
commun.
On doit donc noter que dans le cas où l'Administration agit comme le ferait un
simple particulier, elle peut ne pas user des prérogatives de puissance publique. C'est pourquoi
aujourd'hui la notion des services publics industriels et commerciaux n'est pas fondée sur le seul
critère de l'objet du service, mais aussi sur la démarcation entre les activités naturelles et les
activités accidentelles de l'Etat.
La distinction des services administratifs des services industriels et commerciaux

est dans la pratique complexe qu'un même organisme peut réunir ces deux qualités et qu'une
personne morale de caractère administratif peut gérer des services industriels et commerciaux.
On doit donc examiner cas par cas les actes de cet organisme, s'ils se rattachent à ces activités
administratives ou à ces activités industrielles.
Le régime juridique des services publics industriels et commerciaux est donc
complexe que leur définition. C'est en matière de responsabilité que la distinction entre les deux
catégories de services publics est la plus claire et nette comme cela ressort de l'Arrêt Blanco. On
note alors que les dommages causés par les services administratifs relèvent de la compétence des
juridictions administratives, ceux causés par les services industriels et commerciaux de la
compétence des juridictions judiciaires, à deux exceptions près :
D'une part, le juge administratif connaît des dommages causés à des tiers et ayant
le caractère de dommages des travaux publics, exception qui se limite aux tiers et ne se tend pas
aux dommages subis par les usagers du service.
D'autre part, le juge administratif connaît des dommages causés par les services
publics industriels et commerciaux dans l'exercice des prérogatives de puissance publique telle
que l'expropriation ou la réquisition.
En bref, les contrats des services publics industriels et commerciaux sont, selon la
jurisprudence à l'instar de la responsabilité des usagers, de la compétence des juridictions
judicaires, de même que les contrats passés avec les usagers relevant toujours du droit privé
mais, peuvent avoir un caractère administratif lorsque le service est géré par une personne
morale de droit public. Tel est le cas notamment des contrats ayant pour objet l'exécution des
travaux publics. Les litiges individuels avec le personnel relèvent aussi en principe de la
compétence des juridictions judicaires même si les agents ont le même statut que le personnel du
secteur administratif de l'établissement.
^fyêndéfzezb 4e K^Lpédâeeek *^$!e ^%e&4œ4&*jfâc>?zp%ï ^^œfà&eà&ri-

25
1.3. L'ECOLE DU SERVICE PUBLIC

La relation entre le service public et le régime administratif a paru à une certaine
époque tellement étroite que la doctrine a cru pouvoir les assimiler l'un à l'autre sans aucune
9
réserve. Ici, apparaissent les auteurs tels que L. Duguit, G. Jèze et Bonnard pour qui
l'administration publique d'un pays n'est concevable que dans la mesure où elle est considérée
comme un ensemble des services publics. C'est ainsi que Duguit par exemple, estime que l'Etat
n'existe pas ; il n'est qu'un faisceau de services publics.
En effet, l'école du service public qui était en somme un courant doctrinal dont les
plus farouches défenseurs étaient les doctrinaires de Bordeaux, d'où son autre appellation de
« Ecole de Bordeaux », considérait le service public comme la pierre angulaire, une pièce ou une
poutre maîtresse devant obligatoirement entrer en ligne de compte pour définir le Droit
10
Administratif, Droit considéré par ces tenants comme «Droit des services publics » . Donc,
•
pour les tenants de cette école, tout ce que l'Etat peut entreprendre ne peut être que service
public, car l'Etat en tant que fiction juridique habituellement matérialisée par sa population (sans
bien sûr méconnaître territoire et autorité étatique), ne peut rien faire qui ne puisse satisfaire
l'intérêt général.
L'Etat étant ainsi au service exclusif de l'intérêt général, cette mission devient
supérieure à toute autre mission d'intérêt privé. S'il est vrai que ce courant doctrinal a joué un
rôle particulièrement déterminant dans la conception et la consolidation du droit administratif,
force est de constater qu'il avait parfois confondu la notion du service public à celle de puissance
publique qui sont pourtant différentes l'une de l'autre tant du point de vue de leur consistance
11
que de leur justification.
En effet, l'accepter comme tel et sans certaines réserves c'est nier à la fois qu'il
peut y avoir une place pour la puissance publique et aussi qu'il y a des activités de gestion privée
de l'administration. Et, à André de Laubadère et autres de renchérir que cette présentation a dû
être à son tour abandonnée à partir du moment où l'on a constaté l'existence des services publics
industriels et commerciaux, toujours plus nombreux, organisés et gérés selon les procédés du
droit privé, et développant une activité qui ressortit à la compétence du juge judiciaire.
9
Delaubadere. A., et Autres, op.cit, p.23
26
On a assisté alors à une pénétration du droit privé et de la compétence judiciaire

et, par la suite, à une concurrence du droit privé et du régime administratif dans la gestion des
services publics. La jurisprudence française a consacré et développé cette évolution.
Comme on le dit souvent, après l'apogée, c'est le déclin, après avoir connu une
remarquable fortune, la notion de service public, en tant que principe explicatif et notion-clef du
droit administratif, a subi, un déclin sensible, provoqué principalement par la constatation de
divergences de plus en plus grandes entre la théorie abstraite du service public et le droit positif
jurisprudentiel.
1.4. VA GUE DE L'INTER VENTIONNISME ECONOMIQUE ET SOCIAL
Dans leur histoire générale respective, tous les Etats de par le monde ont connu et
connaissent encore dans leur existence, des épisodes caractérisées par la vague de
l'interventionnisme de toutes sortes, notamment dans les secteurs économique et social. La
conception en place dans la période précédente ne va pas résister à la seconde révolution
administrative engendrée par la crise 1929 et prolongée par la seconde guerre mondiale, les
suites de celle-ci et l'urbanisation qui s'en suivront.
Ainsi, on se trouva en présence de deux situations, d'abord le choix du dirigisme,

enfin l'irruption de nouveaux à satisfaire absolument dans les conditions de régularité. En effet, à
l'époque actuelle, la nécessité et la légitimité de l'intervention de l'Etat en matières économique
et social ne font aucun doute. L'Etat ne se borne plus comme antérieurement à une intervention
extérieure soit pour stimuler, soit pour réguler, mais son intervention s'étend à la gestion directe
des activités économiques et sociales.
Ceci s'est justifié par la naissance et l'émergence des nouveaux types des services
publics dits services publics industriels et commerciaux dont l'importance et la constance ne sont
plus à démontrer de nos jours ; il suffit pour s'en convaincre de les dénombrer.
1.5. MULTIPLICITE DES INTERVENTIONS DE L'ETAT ET ECLIPSE

RELA TIVE DUSER VICE PUBLIC
Cette intervention n ' a cessé de s'accroître à l'époque actuelle aussi bien en
intensité qu'en étendue. En effet, on est passé de la doctrine du «Laisser-faire » et du «Laisser
passer » de l'époque libérale à l'idée d'intervention dans tous les domaines de la vie nationale et
ce, dans à peu près tous les Etats du monde.
Ainsi, au-delà des services publics industriels et commerciaux, on voit naître un'
peu partout des services publics à caractère culturel, (musées, bibliothèques, tourisme etc.),
27
social (logement, santé publique etc.) et professionnel (les ordres de Médecins, des Avocats, des
sages-femmes, etc.), une conséquence de la multiplicité des interventions de l'Etat dans tous les
domaines de la vie nationale.
§4. E V O L U T I O N D E L A N O T I O N D U S E R V I C E P U B L I C E N
REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO.
4.1. SERVICES PUBLICS DE TYPE COLONIAL.
C'est dans les colonies que ce nouveau rôle de l'Etat, disons plutôt de
l'administration qui met les prérogatives de l'Etat en œuvre, s'est particulièrement manifesté.
Cette même administration a conféré au service public colonial un caractère singulier.
Dans les colonies d'expression française (on se limite ici aux pays
africains qui étaient sous la dépendance des pays européens à régime administratif : la Belgique
et la France), le service public traduit, de façon générale, la conception renforcée de la place de
l'administration dans les sociétés métropolitaines.
- Le service public acquiert dans ces colonies un caractère exorbitant et autoritaire. En

effet, les nécessités de l'implantation coloniale et du développement économique et
social des colonies ont renforcé l'administration. Contrairement à ce qui se passe dans les
métropoles où les tenants du libéralisme économique limitent encore assez l'action
économique de l'Etat, dans ces colonies, l'administration (conçue comme l'ensemble des
services publics) essaye de tout régenter, elle est gendarme et providence et parfois plus
gendarme que providence.
Mais, c'est elle qui détermine d'une manière absolue et discrétionnaire si une
activité quelconque est d'intérêt général (on sait que les indigènes n'avaient rien à dire). Alors
que dans la métropole, le législateur est constitué des représentants du peuple. Il ne faut,
cependant, pas penser que les privés n'avaient aucune initiative dans les colonies. Bien au
contraire, il suffît de voir l'importance prise par les sociétés privées dans le développement
économique du Congo Belge pour s'en rendre compte. Mais, il ne demeure pas moins vrai que
l'action administrative du colonisateur s'est longtemps conformée, pour une part la plus large,
avec l'action économique.
- L'Etat colonial est précurseur, il amorce l'Etat socialiste, les pays anciennement
colonisés ont, après leur indépendance, gardé certains aspects de l'absolutisme du service
28
public conçu comme une manière de concevoir et d'organiser le pouvoir administratif

dans une société donnée.
Le caractère exorbitant, autoritaire ou pour mieux dire totalitaire des

services publics est renforcé par les impératifs de l'intégration nationale et du développement
économique. Comme aux premiers temps de la colonisation, les nouveaux Etats veulent tout
faire, tout régenter ; mais leurs moyens sont limités : d'où le recours aux personnes privées. De
toute manière, leur action doit précéder celle des privés et non pas la suivre pour la compléter ;
elle ne doit pas être palliative, supplétive.
4.2. LES SERVICES PUBLICS CONGOLAIS
Comme dans toutes les anciennes colonies, le Congo a hérité sa notion de service
public de la colonisation Belge qui, elle-même l'avait héritée du droit napoléonien.
L'absolutisme et le paternalisme de l'administration coloniale continuent de marquer la
conception congolaise du service public et ses relations avec le citoyen. L'Etat congolais
intervient d'une manière de plus en plus large et déterminante dans la vie économique et sociale
du Congo : d'où, l'importance et la diversité des services publics congolais.
Le fondement ou le ressort de la notion du service public tel que nous

l'avons hérité de la colonisation ; à savoir l'intérêt général, est encore une notion vague aussi
bien dans le chef des agents publics que dans celui des usagers des services publics. Cette
situation est en grande partie due au fait que la notion même de l'Etat promoteur des services
publics est aussi vague et mal intériorisée.
Section 2 : D E F I N I T I O N ET C A R A C T E R E S DU S E R V I C E P U B L I C
§1. L'IMPOSSIBLE DÉFINITION DU SERVICE PUBLIC
La notion de service public n'a pas été reçue de toute éternité dans le Droit
administratif français. L'étude de son évolution historique révèle que la notion de service public a
fortement varié et que son rôle dans la théorie juridique a connu des fortunes diverses
compromettant ainsi pour un temps tout espoir de définition.
Le point d'aboutissement de cette évolution semble limiter la notion de service
public à une dimension essentiellement fonctionnelle. Cependant, cette seule certitude ne permet
29
pas de régler la question, pourtant éminemment pratique, de la classification des différents

services publics en droit positif.
1.1. Service public et droit administratif : la conscience du service public
Léon Duguit (1859 -1928) développe une théorie de l'État qui, face à
l'accroissement de ses activités, a pour but de le limiter. Duguit constate tout d'abord que la
limitation naturelle de l'État a échoué. Elle consistait à dire que l'État pouvait utiliser la puissance
publique pour interdire, mais devait s'insérer dans les droits et obligations de type privé pour
12
entreprendre (distinction de l'État puissance publique et de l'État personne civile) .
Il constate, ensuite, que l'autolimitation subjective est porteuse de dangers et

créatrice de byzantinisme jurisprudentiel. Elle consiste, en effet, à légitimer l'intervention des
personnes publiques en leur laissant le choix d'intervenir par des procédés de puissance publique
ou en concurrence avec les personnes privées (distinction entre gestion publique et gestion
privée).
Or, la méthode de Duguit peut être qualifiée de positivisme sociologique. Elle ne
tient pour règles de droit que celles qui sont effectivement appliquées, c'est-à-dire matérialisées
par un comportement social. Par conséquent, la limitation de l'État par le service public doit être
4 objective. « Le principe de tout le système du droit public moderne se trouve résumé dans la
proposition suivante : ceux qui en fait détiennent le pouvoir n'ont pas un droit subjectif de
puissance publique; mais ils ont le devoir d'employer leur pouvoir à organiser les services
publics et à contrôler le fonctionnement ».
Le service public est ainsi conçu comme le fondement d'une théorie de l'État. Il
est un système de légitimation de l'État et aussi un système de production de l'État. Mais sa
définition n'a pas vocation à expliquer le droit administratif ni dans son ensemble, ni dans son
application. Pour Duguit, le service public est une donnée objective et matérielle (il ne se crée
pas, il se constate) : « toute activité dont l'accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par
les gouvernants, parce que l'accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation
et au développement de l'interdépendance sociale, et qu'elle est d'une telle nature qu'elle ne peut
être réalisée complètement que par les gouvernants » est un service public.^
C'est aussi une notion abstraite, presque transeendantale : « la notion de service

public n'aura de réalité que dans la mesure où nous trouverons dans les sociétés modernes des
12
Guglielmi, Gilles J., Op. Cit. p.36
13
Duguit, L. cité par Guglielmi, Gilles J., Op. Cit. 36
30
faits dont elle sera la synthèse et qui seront comme la substructure des institutions positives ».
Les institutions peuvent être service public, ou perdre cette qualité au gré de l'état social, l'idée
de service public n'en demeure pas moins.
Cette objectivité et cette abstraction entraînent enfin que le service public chez
Duguit n'est pas une catégorie juridique. Les institutions et activités publiques qualifiées
temporairement de service public ne réclament pas l'application d'un régime juridique particulier
ou constant.
1.2. L'Ecole de Bordeaux : échec de la science du service public
L'École de Bordeaux est souvent présentée comme reprenant à son compte la

notion de service public. En réalité, les successeurs de Duguit (Jèze, Rolland, Bonnard, de
Laubadère) souhaitent lui donner la valeur scientifique d'un critère de technique juridique. Ce
faisant, ils transforment complètement cette notion.
A. Identification du service public.
Au lendemain de la seconde guerre mondiale, Louis Rolland réalise la synthèse

14
des vues de l'École de Bordeaux en exposant trois conditions :
- Le service public suppose la direction ou la haute direction des gouvernants. C'est l'aspect
organique, mais il est nuancé par la distinction entre la maîtrise du service (choix de
création, choix du mode de gestion, contrôle de la gestion) et la gestion du service
proprement dite par les personnes publiques.
- Le service public suppose la satisfaction à donner à un besoin d'intérêt général. C'est
l'aspect fonctionnel. Certains tenants de l'École de Bordeaux comme Jèze estiment que
c'est le législateur qui détermine le besoin d'intérêt général; d'autres juristes, comme
Hauriou, pensent que la notion de service public est objective et qu'elle résulte de la
nature du service. Il y aurait des services publics par nature.
- Le service public suppose la carence ou l'insuffisance de l'initiative privée. C'est une

particularité fonctionnelle destinée à limiter l'intervention des collectivités territoriales.
Cette limitation ne s'applique pas à l'État car le Parlement représentant la nation
souveraine ne saurait mal faire. Le point culminant de la confusion est atteint par Gaston
Jèze qui confère à la notion de service public un caractère pleinement subjectif : « sont
14
Louis, R., cité par Guglielmi, Gilles J., Op. Cit. p.36
31
uniquement, exclusivement services publics, les besoins d'intérêt général que les
gouvernants d'un pays donné, à un moment donné ont décidé de satisfaire par le procédé
du service public ». Le service public devient un procédé technique que peut utiliser le
législateur. Cette position prive la notion de service public de son unité essentielle qu'est
la limitation de l'État.
B. Conséquences de l'identification du service public.
L'École de Bordeaux introduit dans une théorie unitaire des germes de division
que développera la jurisprudence. Trois conséquences posent problème. Tout d'abord, la notion
subjective de service public permet de voir des services publics là où l'État et les personnes
publiques ne les assument pas effectivement : c'est une possibilité de divergence entre les
caractères organique et fonctionnel.
Ensuite, la référence à l'intérêt général ne fait que repousser le problème un peu
plus loin, car l'intérêt général est aussi ce que définissent les gouvernants : cela engage l'analyse
juridique à donner un caractère de technique juridique à une notion encore plus proche de la
politique.
Enfin, et c'est probablement l'effet le plus néfaste, la notion de services publics,
développée par l'École du même nom, fait du service public le critère central de compétence du
15
juge administratif et, par conséquent, de l'application d'un régime de droit administratif.
- La jurisprudence administrative avait semblé justifier l'interprétation des théoriciens du
service public. Le point de départ de cette jurisprudence est, bien sûr, l'arrêt Blanco (TC,
er
8 février 1873, Blanco, Rec.l sup.61), qui doit beaucoup aux conclusions du
commissaire du gouvernement David (D 1873.3.1). Ce dernier expose en effet, que l'État
puissance publique est celui qui est chargé d'assurer la marche des divers services publics
qui constituent l'ensemble des opérations des corps administratifs, et que l'exercice de
l'activité administrative d'intérêt général appelle un régime juridique spécifique et ne peut
être soumis au Droit civil. La jurisprudence administrative admet donc la spécificité de la
notion de service public et du régime de droit public applicable à ce service. Elle va
d'ailleurs étendre de plus en plus l'application de règles de droit public aux services
publics qu'elle découvre. Première extension, le droit public et la compétence
administrative sont applicables à l'activité des personnes publiques autres que l'État.
Jusqu'au début du XXème siècle, en effet, ces personnes étaient soumises, sauf texte
13
Guglielmi, Gilles J., Op. Cit. p.28
32
contraire, au droit privé. La compétence administrative et régime de droit public

s'appliquent ainsi successivement aux relations entre les collectivités territoriales et leurs
agents, ou à leur responsabilité extracontractuelle. Deuxième extension, alors que les
contrats des personnes publiques constituaient des contrats civils relevant des tribunaux
judiciaires, le Conseil d'État décide que l'exécution d'un service public est un contrat
administratif et relève donc de la juridiction administrative.
- Pourtant, d'autres tendances de la jurisprudence administrative de la même époque
commencent simultanément à démentir les assertions de la théorie du service public par
l'acceptation de la gestion privée des services publics. L'arrêt Terrier (CE, 6 février 1903,
Rec.94, S 1903.3.25, concl. Romieu), marque apparemment la même victoire du critère
du service public. Pourtant, le commissaire du gouvernement tout en reconnaissant dans
l'affaire le caractère administratif du contrat en raison de la présence d'un service public,
tient à signaler qu' « il peut se faire que l'administration tout en agissant non comme
personne privée mais comme personne publique, dans l'intérêt d'un service public
proprement dit, n'invoque pas le bénéfice de la situation de personne publique et se place
volontairement dans les conditions du public, en passant un de ces contrats de droit
commun ». Cela signifie clairement que le service public n'est plus le critère de la
compétence et du régime administratifs puisque les personnes publiques peuvent, dans
l'exercice d'un service public, s'en écarter. Le Tribunal des conflits marque très
rapidement ses distances par rapport à la théorie du service public. Il reconnaît le
caractère privé d'un contrat passé par une commune avec l'autorité militaire pour loger
des réservistes dans un immeuble municipal au motif que l'accord « par sa nature et ses
effets rentre dans les contrats de droit civil » car, il peut se faire que l'Administration tout
en agissant dans l'intérêt d'un service public se place volontairement dans les conditions
du droit privé », pour qualifier l'acte en cause de contrat de droit privé.
Les résultats obtenus par l'École de Bordeaux dans sa tentative de construction du

droit administratif sur la seule notion de service public, déjà fragiles au début du siècle, n'iront
que se délitant jusqu'à la période contemporaine. L'évolution de la jurisprudence et les critiques
de la théorie juridique ont, quelquefois avec excès, masqué les avantages pourtant certains de la
notion, pour la cantonner dans un domaine strictement fonctionnel.
33
§2 LA NOTION FONCTIONNELLE DE SERVICES PUBLICS
2.1. Les impasses de l'analyse juridique contemporaine
A. L'éclatement du critère organique
En raison des éléments de définition donnés, le service public est avant tout « une
organisation qui dépend d'une collectivité publique » (de Corail). Mais autant il est simple de le
constater lorsqu'une personne publique gère elle-même directement le service, autant le
développement de la gestion des services publics par des personnes privées menace la notion de
service public :
• La gestion du service public par une personne publique ; c'est le procédé

public le plus pur. L'État et les personnes publiques entretiennent spécialement un certain
nombre d'organes pour assurer les prestations de service public. C'est le schéma de l'arrêt Blanco
dans lequel la nature d'établissement public découle de ce que les caisses « sont des branches
d'une administration publique ».
• La gestion du service public par une personne privée ; ce cas n'était pas
inconnu de la théorie juridique puisque la concession, largement pratiquée pour satisfaire des
besoins économiques généraux (éclairage, transports) au XIXème siècle, en est un mode
reconnu. Cependant, elle constituait l'exception. Au contraire, depuis le début du siècle, cette
situation est devenue de plus en plus fréquente. Certes, il faut qu'un lien demeure entre la
personne privée gestionnaire et la personne publique. La loi peut tout d'abord confier à une
personne privée la gestion d'un service public, soit expressément, soit implicitement. Dans cette
dernière circonstance, la jurisprudence peut reconnaître l'intervention publique et qualifier
l'activité de service public. Nombreux sont aujourd'hui les organismes privés chargés de gérer
un service public : centres techniques industriels, fédérations sportives, fédérations de chasseurs,
sociétés d'aménagement foncier et d'équipement rural, etc. Il arrive aussi que la gestion d'un
service public soit conférée par un acte administratif à une personne privée. Il s'agit rarement
d'un acte administratif unilatéral. Dans ce dernier cas, le contrat est administratif en raison de son
objet. Il n'y a donc plus de concordance absolue entre service public organique et service public
fonctionnel,
• Résultat de cette dissociation : Si le service public ne peut plus être défini
de manière simplement organique, il subsiste, cependant, des éléments organiques dans la
définition du service public. Le rattachement à une personne publique demeure un élément de
définition du service public. Dans un sens, en cas de doute sur la nature publique ou privée d'une
34
personne juridique, le fait qu'elle soit chargée d'un service public tend à la faire qualifier de
personne publique.
B. Le flou de la mission de service public
L'expression est fixée en jurisprudence par un arrêt (TC, 28 mars 1955, Effimieff,
Rec.617), qui affirme qu'une association accomplissait « dans l'œuvre de reconstruction
16
immobilière une mission de service public » . L'emploi de cette expression est courant en
théorie juridique comme en jurisprudence. Cependant, il ne faut pas s'y tromper. La notion de
mission de service public n'est qu'une conséquence de la dissociation entre notion organique et
notion fonctionnelle de service public.
Elle constitue une variété particulière de la notion fonctionnelle. On peut, en effet,

distinguer, dans la fonction, ce qui relève de l'activité, de ce qui relève de la finalité. La mission
de service public n'est en fait, au sens strict, que le but de service public. On peut alors
caractériser la mission de service public en disant qu'elle consiste à satisfaire les besoins d'intérêt
général.
Mais en raison de la conception subjective de la théorie du service public depuis
l'Ecole de Bordeaux, cette précision n'en est pas une, l'intérêt général n'étant pas déterminable de
l'extérieur, de manière objective. Il faut donc ici renvoyer à l'étude de la prestation de service
public et du droit positif en matière de création des services publics.
L'essence fonctionnelle du service public
C. La prestation de service public
La notion de service est difficile à cerner parce qu'elle est résiduelle. Les services
sont les produits d'une activité qui ne se concrétise pas par l'apparition d'un bien matériel. Si l'on
cherche à identifier le service public par le contenu de la prestation fournie, deux constatations
s'imposent : tout d'abord, ce contenu est varié il couvre tout le domaine de l'activité humaine
(enseignement, transports, santé, communication, etc.); ensuite, dans la plupart des cas,, il est
susceptible d'être produit aussi bien par des personnes privées que par des personnes publiques.
On conclut donc qu'il n'existe pas de prestation de service qui serait en elle-même
de nature publique ou de nature privée. Si l'on cherche à identifier la prestation de service public
16
Guglielmi, Gilles J., Op. Cit. p.28.
35
par le régime juridique sous lequel elle est assurée, on s'engage dans un raisonnement circulaire,
et l'on fait passer les moyens avant les fins.
La seule analyse féconde reste donc celle des buts de la prestation de service
public. Pour être qualifiée de service public, l'activité doit avoir un but d'intérêt général. Cette
exigence est constante dans la jurisprudence administrative
Depuis peu, la jurisprudence constitutionnelle a fourni un élément nouveau :

l'appréciation des buts d'intérêt général est ancrée dans la Constitution (CC, 25 et 26 juin 1986,
Privatisations, JO 27 juin 1986, « la nécessité de certains services publics nationaux découle de
principes ou de règles de valeur constitutionnelle. Une caractéristique très ancienne des services
publics était d'exclure le profit financier, mais aujourd'hui l'intervention de l'État utilise des
modes de gestion qui ne sont pas intrinsèquement différents de ceux du secteur privé.
Les activités industrielles et commerciales justifient, comme critère même de leur

existence économique et de leur efficacité sociale, des préoccupations marchandes incluant la
réalisation d'un bénéfice. Cependant, ces préoccupations ne doivent pas, en principe, l'emporter
sur la satisfaction des besoins du public. A titre d'exception, on peut considérer que certaines
activités servent à satisfaire l'intérêt proprement financier des personnes publiques qui l'exercent,
mais à la condition que ce soit en vue d'assurer ou d'améliorer le financement de certains services
publics
D. Eléments d'identification
•
En définitive, quels sont, en droit positif, les éléments d'identification du service
public ? En application des points préalablement développés, on peut affirmer que ces éléments
sont au nombre de deux. Pour qu'une activité soit un service public, il est nécessaire :
- Qu'il existe un lien particulier entre cette activité et une personne publique;
- Que cette activité ait un but d'intérêt général. Ces deux éléments sont des
conditions cumulatives.
L'absence de l'un d'entre eux interdit la qualification de service public. Ainsi

exposée, l'identification du service public traduit bien la nature fonctionnelle de la notion de
service public. Elle n'en constitue pas une définition. On doit enfin souligner quelques
particularités quant aux limites admises par la jurisprudence administrative française
relativement à l'intervention par voie de service public. La jurisprudence et une partie de la
théorie juridique considèrent que la gestion du domaine privé des personnes publiques n'est pas
un service public. Cette considération semble justifiée par le seul fait que le critère dominant du
36
but d'intérêt général cède le pas à un critère spécial au régime du domaine et des travaux publics
: l'usage public.
Enfin, les activités industrielles et commerciales des personnes publiques, qui
peuvent être reconnues comme des services publics, sont quelques fois difficiles à différencier
des activités purement privées. Outre, le fait qu'elles sont soumises en principe à un régime de
droit privé, les dérogations à ce régime par l'usage de prérogatives de puissance publique ou
l'application de principes de droit public sont interprétées de manière stricte.
Ainsi, les saisies-arrêts peuvent être pratiquées sur lés biens des personnes privées
chargées d'un service public industriel et commercial sous la seule réserve que cette procédure «
ne compromette pas le fonctionnement régulier et continu du service public » (CA Paris, 11
juillet 1984, SNCFc/GARP, D 1985.2.174).
§3. LA R.D.CONGO ET L'INSAISISSABLE N O T I O N DE SERVICE

PUBLIC
En République Démocratique du Congo, l'article 3 point 3, de la loi n°08/007 du
7 juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises
publiques, définit un service public comme tout organisme ou toute activité d'intérêt général
relevant de l'Administration publique. Cette définition légale, la loi ne rend pas compte de toutes
les réalités que recouvrent techniquement la notion du service public. La constitution dite de la
Troisième République se contente de créer certains services publics et de préciser d'autres
17
autorités habilitées à en créer également . De même, différents textes sur les statuts des
établissements publics et des services publics se limitent simplement à déterminer leur
18
organisation et leur fonctionnement sans proposer aucune définition légale .
Les meilleurs esprits se rejoignent pour professer que la notion fonctionnelle de
service public est indéfinissable. En réalité, il n ' e n est rien ; et il serait d'ailleurs bien étonnant
19
que l'édifice du droit administratif ait pu être construit sur quelque chose d'insaisissable . Si on
veut bien ne pas confondre ce qui est définition et ce qui est diagnostic, on doit reconnaître qu'il
est parfaitement possible de définir notre notion, à condition que deux données soient de façon
égale prises en considération : l'une (souvent négligée, ou insuffisamment retenue) est le
rattachement organique de l'activité à qualifier ; l'autre est la raison d'être de cette activité,
l'objectif en vue duquel elle est exercée.
17
ARTICLES 176 à 179, 182,186, 187, et 191 Constitution du 18/02/2006
18
Statuts des Etablissements publics et des services publics, J.O. de la R.D.C. Kinshasa Dec. 2009.
e
"Chapus, R., Droit administratif général, Tl, 5 éd, Montchrestien, Paris, 2001, p.579
37
La définition s'énonce simple : une activité constitue un service public quand elle
est assurée ou assumée par une personne publique en vue d'un intérêt public. Toutes autres
0
données ou considérations sont indifférentes} De leur côté, tout en reconnaissant la difficulté de
définir la notion de services publics, notion qu'ils considèrent comme fuyante sinon
insaisissable, au regard de sa définition, André De Laubadère et autres, l'entendent
sommairement comme une activité d'intérêt général gérée par une personne publique ou sous
21
son contrôle selon un régime exorbitant du droit commun
Pour sa part, par service public, Gérard Cornu pense que cette expression désigne
usuellement aussi bien une activité destinée à satisfaire un besoin d'intérêt général que
22
l'organisme administratif chargé de la gestion d'une telle activité .
En droit positif congolais, le Professeur Félix Vunduawe considère le mot service

public comme un de ces termes à géométrie variable, il est tantôt au sens matériel, tantôt au sens
organique. Au sens organique et formel, le mot service public implique l'idée d'une
organisation, d'une structure ou d'un appareil de gestion, tandis qu'au sens matériel et
fonctionnel, il implique l'idée d'une activité de gestion visant à satisfaire des besoins d'intérêt
général déterminés.
Comme on le voit fort bien, le service public est souvent défini en deux sens ; à
savoir : le sens matériel qui met en exergue l'activité d'intérêt général et le sens organique
mettant en avant plan l'organisme qui gère le service devant être un organisme public.
§3. C A R A C T E R E S D E L A M Y T H I Q U E N O T I O N D E S E R V I C E S
PUBLICS
Dans cette étude, l'expression service public a deux acceptions, elle désigne une
activité, et un organisme, une structure. De toutes ces définitions énoncées ci-haut, il y a lieu de
retenir les éléments ci-après :
3.1. ABSENCE D'UNE DEFINITION LEGALE DU SER VICE PUBLIC

Comme nous l'avons souligné précédemment, c'est en France que cette notion a
été le plus abondamment analysée. Néanmoins, ni la législation française ni la législation Belge,
-'"Peiser, G., Droit administratif, les actes administratifs, organisation administrative, la juridiction administrative,
contentieux administratifs, 25è éd., Mémentos, Dalloz, Paris, 2011, p. 107
21
De laubadère, A. et Autres, op.cit. p.23.
22
GORNU, G., vocabulaire juridique T éd. P.U.F., Paris, 2005, p.845.
^êiêi/ideâb 4e <É$t&féââeec& ^/$e K^t£œ4c&4at-^!e^j^ ,^$!afâtâed0M-

38
moins encore celle congolaise ne consacre aucune définition de cette notion. Elles se contentent
seulement de donner les grands principes de création, la raison est simple : la mouvance,
l'insaisissabilité ou la fuite de la notion indétachable de celle des besoins.
A ce propos, Didier Truchet fait remarquer que personne n ' a jamais réussi à
donner du service public une définition incontestable. Car, la signification du concept varie selon
les circonstances de son emploi en ce sens qu'il est devenu un label qui recouvre des réalités
23
juridiques variées .
3.2. RA TTA CHEMENT ORGANIQUE

Le service public est une activité, une mission, une fonction. Il a toujours pour
objet la satisfaction d'un intérêt général. Il signifie l'existence d'un lien adéquat entre cette
activité et une personne publique. Plus précisément, il est nécessaire que l'activité soit
directement ou indirectement rattachable à une personne publique.
3.3. EXERCICE DE L'ACTIVITE EN VUE D'UNINTERET GENERAL

La notion d'intérêt général est une notion ambivalente étant donné qu'elle
permet :
de désigner des besoins communs à toute la collectivité et dont la
satisfaction correspond à ce qui est utile et nécessaire,
de correspondre à des besoins d'une partie seulement de la collectivité,

voire un petit nombre d'individus. Par exemple, l'opportunité d'une aide aux handicapés
physiques ou mentaux, aux déplacés de guerre, etc. Ici, l'intérêt général est alors un intérêt
particulier dont la somme correspond à la satisfaction des intérêts collectifs.
L'intérêt général ou public : c'est ce qui est pour le bien public, à l'avantage de
24
tous, ce qui offre une utilité collective. Ce caractère n'est évidemment pas plus important que
les autres ; mais il est plus significatif, il fait apparaître ce qu'est la notion fonctionnelle de
service public, une notion de but (alors que celle de puissance publique est de l'ordre des
moyens). Comment apprécier ce qu'est le but de l'activité à qualifier? On ne saurait partir d'une
opposition entre intérêt public et intérêt privé pour la simple raison que cette opposition n'existe
pas, un intérêt public n'étant jamais que la collection d'intérêts privés convergents.
23
TRUCHET, D., « Nouvelles récentes d'un vieillard : label de service public et statut de service public », in AJDA,
1982, pp. 427-439.
24
Cornu, G., op.cit, p.496
39
Si on considère, du point de vue de leur objectif, les activités assurées ou

assumées par les personnes publiques, on constate qu'elles se répartissent en deux catégories :
Les unes tendent à satisfaire, le mieux possible, l'intérêt des tiers par
rapport à l'organisme qui les exerce, c'est-à-dire l'intérêt de tout ou partie des administrés:
25
Chapus les appellera des activités de plus grand service.
Les autres tendent à satisfaire, le mieux possible, l'intérêt propre, qui est
un intérêt financier de l'organisme qui l'exercice: Chapus les appelle les activités de grand profit.
C'est de cette démarcation qu'il faut partir pour distinguer les activités qui, rattachables à une
personne publique, sont exercées en vue d'un intérêt public et sont par la suite constitutive d'un
service public.
A. Les activités de plus grands services
Ce sont elles qui sont le plus aisément reconnaissables comme des services
publics. Elles satisfont, en effet, clairement à l'exigence actuellement considérée. Deux
précisions sont toutefois nécessaires :
- l'objectif du plus grand service n'exclut pas nécessairement la
préoccupation de profit, de rentabilité financière. Les services rendus peuvent donner lieu à la
rémunération par leurs bénéficiaires et c'est notamment le cas lorsque l'activité exercée a un
caractère industriel et commercial.
Mais, il importe qu'en cas de choix nécessaire entre la préoccupation du plus

grand service et celle du plus grand profit, la première l'emporte sur la seconde. Le cas de la
Société Nationale de Chemin de Fer du Congo et la Société Nationale de Chemin de Fer en
France en sont une illustration éloquente.
- Il n ' y a pas d'obstacle de principe à ce que toute activité de plus grand

service soit reconnue comme une activité de service public. Autant qu'aux activités les plus
sérieuses telles que l'organisation de l'économie, le maintien de l'ordre public, la défense
nationale et sans doute aussi l'enseignement, elle reconnaît la qualité de service public aux
activités de plus grand services exercés directement ou indirectement par les personnes publiques
26
en matière, tant de spectacles, distractions et fêtes, que de sports, vacances, tourisme et loisirs.
Chapus, R., op.cit, p.583

Chapus, R, op.cit, p.584
40
B. Les activités de plus grand profit
Elles se distinguent selon qu'elles sont ou non destinées (de façon exclusive ou
principale) à financer une ou des activités de plus grand service c'est-à-dire (sauf cas particulier
des services publics).
- Relativement à celles des activités qui sont exercées (principalement au
moins) en vue d'assurer ou d'améliorer le financement des services publics, on peut dire que la
recherche du plus grand profit n'est pas séparée de celle du plus grand service. La réalisation du
premier permet ou facilite celle du second, qui apparaît comme la finalité dernière de ces
activités.
C'est ainsi que la perception des impôts est reconnue effectivement comme
service public.
- Les autres activités de plus grand profit ne sont pas des services publics.
Ce sont celles d'entreprises qui sont gérées comme les sont les entreprises privées, en vue des
meilleurs résultats financiers et les gains réalisés sont principalement au moins, destinés à être
utilisés par les entreprises elles-mêmes en vue d'étendre ou consolider les bases de leur
prospérité. Concrètement, il s'agit de la gestion d'entreprises publiques telles qu'elles l'ont été
ou le sont encore aujourd'hui. Bien entendu, la prospérité de ces entreprises sert l'économie
nationale et l'intérêt général. C'est le cas en R.D. Congo des entreprises ou établissements
publics récemment transformées en sociétés commerciales à l'instar de la société des chemins de
fer du Congo, la Générale des carrières et des mines, la société nationale d'électricité, la
Régideso, etc.
Section 3 : T Y P O L O G I E D E S S E R V I C E S P U B L I C S
Le service public peut être géré par une personne publique ou par une personne
privée et qu'à cette gestion publique ou privée était attachée un certain nombre de conséquences
juridiques marqué notamment par le régime juridique applicable à l'activité qualifiée de service
public.
Doctrine et jurisprudence soutiennent qu'en principe les services publics à gestion
publique sont soumis au droit public dérogatoire au droit commun, et les services publics à
gestion privée sont sous le régime de droit commun avec une dose plus ou moins forte
d'application de droit public selon la nature de l'activité.
41
Bref, en matière de régime juridique applicable au service public, la diversité est
très g r a n d e ; il en est ainsi en ce qui concerne les types mêmes de services publics. Ainsi,
plusieurs critères seront pris en considération pour établir une certaine classification des services
publics.
§1. OBJET
Du point de vue de l'objet de l'activité, on a souvent distingué les services publics
administratifs, les services publics industriels et commerciaux les services publics sociaux,
culturels et les services publics professionnels.
1.1. SERVICES PUBLICS ADMINISTRATIFS
Ce sont des services publics traditionnels que nous connaissons et qui sont
habituellement présentés comme des services publics proprement dits ou essentiels. Il s'agit des
services publics qui gèrent les grandes activités de l'administration et auxquels on applique
généralement un régime de droit public. C'est le cas de la santé, l'enseignement, la justice, la
défense, la diplomatie, les finances, etc.
1.2. SER VICES PUBLICS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX
André Delaubadère note que c'est à propos de ces services q u ' a été réalisée
l'extension la plus remarquable du droit privé à certains services publics. Car, il était difficile de
distinguer clairement les services publics industriels et commerciaux de ceux administratifs,
même si dans certains cas, c'est le législateur qui précise la nature du service. Pour remédier à
cette préoccupation, trois critères dégagés par la jurisprudence doivent être pris en compte :
l'objet du service public, les modalités de fonctionnement et l'origine des ressources.
L'idée générale que la jurisprudence a retenu est que de tels services fonctionnant
dans des conditions analogues à celles des entreprises des particuliers doivent être en principe
27
soumis au droit p r i v é .
La diaphane catégorie des services publics à caractère industriel et commercial est
une catégorie de services publics provenant d'une interprétation particulière qui sépare les
services « qui sont de la nature même de l'État ou de l'administration publique » de ceux qui sont
assurés par l'État « occasionnellement ou accidentellement » parce que de nature privée.
De Laubadère, A., op.cit. p. 24.

42
Cette nette séparation offre une explication plus large : le service public peut être
défini par sa nature, qui indiquera le régime juridique applicable. Cette solution a l'avantage de
préserver la notion de service public en tant que critère central du droit administratif. Elle oblige
la personne publique à utiliser le droit privé dès qu'il y a activité industrielle et commerciale, ce
qui correspond à une justification idéologique classique : lorsque l'intervention publique se fait
sur le terrain du marché et de la libre concurrence, elle doit être réalisée sur un pied d'égalité
avec les particuliers, selon les règles du droit privé. s
L'analyse du droit positif permet d'affirmer qu'il n'existe pas aujourd'hui de

service public par nature. Une activité de service public peut être, selon les époques, selon ses
modalités de gestion, soit administrative, soit industrielle et commerciale.
A. Définition et critères du service public industriel et commercial
Sur la définition même du service public industriel et commercial, la

jurisprudence est assez empirique. Elle incline à utiliser les critères de ressemblance extérieure ;
selon elle, pour qu'il ait service public industriel et commercial, il faut sans doute un caractère
économique (opération de production ou d'échange), mais en outre, il faut que l'organisation et
le fonctionnement du service le fasse apparaître comme similaire d'une entreprise privée du
28
même g e n r e . Enfin, le financement de ce service public doit être principalement privé.
Certains auteurs ont proposé, mais sans que leur point de vue ait été retenu par la
jurisprudence, des critères plus rationnels ; par exemple la référence aux définitions du droit
commercial. C'est ainsi que pour Chavanon, le service public industriel ou commercial serait
celui dont l'activité habituelle et principale consiste à accomplir des actes de commerce au sens
29
du code de commerce.
Dans la plupart d'Etats en développement, ces services qui, par principe devaient
renflouer les caisses des Etats, sont malheureusement mal gérés, saignés à blanc par les
dirigeants cupides épris de l'intérêt personnel et égoïste plutôt que de l'intérêt général ; au risque
de rendre la notion de services publics si pas ridicule, imparfaite. On a vu dans certaines
provinces de la R.D. Congo dont l'ex-Katanga, des dirigeants qui ont, par une concurrence
déloyale et le trafic d'influence, bloqué l'émergence de certains services publics dont la Société
_ S
2S
PEISER, G., Droit administratif, les actes administratifs, organisation administrative, police, service public,
responsabilité, contentieux administratifs, Mémentos, Dalloz, Paris, 1993, p. 135.
29
Chavanon, cité par Delaubadere, A., op.cit. p. 25
43
Nationale de Chemin de fer du Congo par leurs entreprises privées contrôlant ainsi toutes les
demandes. Cette situation s'est manifestée sous les yeux impuissants des autorités centrales
B. Régime juridique
Progressivement, la jurisprudence a reconnu au droit privé et à la compétence

judiciaire une place de plus en plus grande dans le régime du service public industriel et
commercial. Il en a été ainsi notamment en ce qui concerne :
les rapports du service avec les usagers ;
les rapports avec le personnel ;

les rapports avec les tierces victimes d'accidents.
Cependant, le statut de ces services publics doit comporter une certaine dose de
droit public. C'est le cas de l'octroi des prérogatives de puissance publique et du respect et de la
soumission aux principes fondamentaux (lois) des services publics.
a. Services publics sociaux
Le fantôme des services publics sociaux est une catégorie de service public que
l'on avait vu émerger en France entre 1955 et 1983, que l'on désignait comme "service public à
caractère social". Elle provenait d'un arrêt du Conseil de l'Etat dans lequel le Tribunal des
conflits donnait compétence au juge judiciaire pour connaître de l'action en dommages et intérêts
exercée contre l'État en raison d'un accident survenu dans une colonie de vacances organisée par
un ministère avec des procédés de gestion privée.
Ce sont des services publics ayant pour objet de fournir à leurs bénéficiaires de
prestations sociales, c.-à-d. des prestations visant à garantir des catégories de citoyens considérés
30
comme plus ou moins défavorisés, contre les risques inhérents à leur condition sociale.
Jean Marie Auby en donne une définition plus explicite en entendant par service
public social : « des organismes chargés d'aider les administrés dans leurs obligations familiales
ou de leur permettre de faire face aux risques inhérents à la maladie, au chômage, à l'indigence
31
ou à la vieillesse » .
30
Mbaya Kabamba, Les grands services publics, cours destiné aux étudiants de G3 SPA, UNILU, Lubumbashi,
2010-2011, pp. 26-27, Syllabus inédit.
3
'Idem
44
En R.D. Congo, ces services existent bien sûr, mais les besoins sont très accrus
surtout avec les crises, violences, guerres et autres calamités qui ont frappé le pays depuis plus
d'un demi-siècle. Il y a lieu de citer à titre illustratif, les Hospices de vieillards, l'institut national
de sécurité sociale, les orphelinats, les Hôpitaux etc., qui, dans les conditions et contextes
particulières difficiles répondent tant soi peu aux besoins multiples et diversifiés de ces
catégories de citoyens vulnérables.
b. Services publics professionnels
Depuis la seconde guerre mondiale, la jurisprudence a trouvé une occasion de

faire jouer de manière significative la concurrence du droit administratif et du droit privé à
l'occasion d'une catégorie très particulière des services publics caractérisés par une structure
corporative (recrutement au sein de la profession) et chargés de tâches d'économie dirigée et de
discipline interne de la profession.
Le conseil d'Etat français a admis que le contentieux et le régime de ces services

ont un caractère mixte relevant pour certains de leurs aspects du droit administratif (décision
mise dans l'exécution du service public) ; pour d'autres du droit privé (fonctionnement intérieur,
32
rapport avec le personnel).
En droit positif congolais, ces services sont légion et gèrent pour la plus part de
cas les différentes professions. C'est le cas des ordres de Médecins, Avocats, Sage-femme,
pharmaciens, experts-comptables.
•
•
§2. F A Ç O N D O N T L E S S E R V I C E S P U B L I C S C O N C O U R E N T A L A S A T I S F A C T I O N
DE L'INTERET GENERAL
Du point de vue de la façon dont les services publics concourent à la satisfaction

de l'intérêt général, il y a lieu de distinguer les services publics qui assurent :
la satisfaction directe et individuelle des particuliers. Il s'agit des services
publics dans lesquels lé particulier entre en rapport direct avec ce service ; d'où le nom d'usager
ou de client au sens commercial.
des avantages personnels mais de façon indirecte : cette catégorie des

services publics concernent ceux au sein desquels le particulier est utilisateur et non usager,
32
De Laubadère, A., op.cit. p. 27.
45
c.à.d. services publics dans lesquels le particulier n'entre pas directement en rapport avec des
services. Pensons à titre illustratif aux réseaux routiers.
enfin, les services publics destinés à la collectivité toute entière sans que
les individus en retirent individuellement le bénéfice. C'est le cas, par exemple, de la défense
nationale, la diplomatie.
§3. C H A M P O U V E R T A L ' A C T I V I T E D U S E R V I C E
Du point de vue géographique, il faut distinguer :
Les services publics nationaux ;
Les services publics locaux (provinciaux, communaux, les services publics

urbains, les services de secteur ou de chefferie, etc.)
§4. N A T U R E D E S R E C L A M A T I O N S E N V E R S L E S E R V I C E P R I V E
De ce point de vue, on isole les services publics monopolisés des services publics
qui s'exercent concurremment avec les activités privées parallèles.
Un service public est monopolisé s'il est le seul à vendre un produit et si ce
produit n'a pas de substitut proche. La cause constitutive fondamentale des monopoles se situe
dans les barrières de l'entrée : un monopole reste le vendeur unique sur le marché parce que les
33
autres firmes ne peuvent y entrer et le concurrencer. Les barrières de l'entrée ont de leur côté
trois causes principales :
une source spécifique est détenue par une firme ou service public, c'est un
monopole naturel.
le gouvernement donne à une firme ou à un service public, le droit exclusif

de produire un bien ou un service ; il s'agit ici du monopole créé par l'Etat.
Les coûts de production font qu'un seul producteur soit plus efficace que
plusieurs producteurs c'est-à-dire une firme est capable de prendre les contrôles d'autres firmes
34
sur le marché et ainsi de croître en taille.
33
Gregory N., Mankiw et Mark P. Taylor, Principe de l'économie, 2è éd. Européenne, Nouveaux Horizons, Paris,
2011,p.392.
46
En République Démocratique du Congo, plusieurs services étaient

jusqu'hier en situation de monopole ce qui ne les rendait pas, il semble, plus compétitifs et
productifs sur le marché, ce fut le cas de :
- REGIDESO,
- Société Nationale d'électricité ;
- Société Nationale d'assurances
- Etc.
Actuellement presque tous ces services ont été libéralisés et il ne reste
probablement que la Société Nationale de Chemin de fer du Congo qui techniquement continue à
jouir du monopole sur les transports ferroviaires.
§ 5. M O D E S DE G E S T I O N
De ce point de vue, on distingue :
Les services publics en régie ;

Les établissements publics ;
La concession ;
L'entreprise publique
L'ordre professionnel.
Nous nous réservons de détailler ce point ici, car il fera l'objet d'une longue
analyse dans le troisième et dernier chapitre.
47
CHAPITRE DEUXIEME
LE R E G I M E JURIDIQUE DES SERVICES PUBLICS
A quel signe ou par quel indice peut-on reconnaître que telle activité constitue un
service public ? Les critères de qualification de services publics doivent être recherchés dans
l'activité des personnes publiques d'une part et dans celle des personnes privées d'autre part,
étant donné que doctrine et jurisprudence l'admettent fort bien.
Ici, outre le but, le régime juridique est aussi considéré comme critère essentiel.
Avec l'apparition des services publics industriels et commerciaux, le régime de droit public
(Droit administratif) n'intervient que lorsque l'activité du service public s'exerce sous la forme
de la gestion publique progressivement, l'on reconnaît au droit privé et à la compétence
judiciaire une place de plus en plus grande.
Et partant, le régime juridique doit être revêtu des indices tirés des règles
exorbitantes dérogatoires au droit commun. Par exemple, l'octroi au service public des
prérogatives de puissance publique telle que l'expropriation pour cause d'utilité publique, la
réquisition, le pouvoir de taxer ou d'imposer des contraintes aux tiers, la concession d'un
monopole etc.
Il importe d'insister ici sur le caractère d'octroi des indices tirés des règles
exorbitantes applicables à l'activité car en fait, il existe des services publics à gestion privée et
dont le régime juridique est le droit privé, les éléments exorbitants étant si non absents du moins
très limités.
Nous avons soutenu précédemment que l'administration peut confier la
gestion d'une activité d'intérêt général à une personne privée d'une part et que certaines activités
des personnes peuvent être de par leur nature même des services publics (services publics
virtuels) d'autre part.
Ainsi, pour reconnaître que telle activité d'une personne privée constitue une
activité de service public, on doit tenir compte de trois facteurs qui sont :
• /• La mission et la prise en charge du service public : ce postulat de base

suppose qu'il faut un acte d'une personne publique chargeant une personne privée, d'assurer une
certaine activité dont la mission ou le but est la satisfaction de l'intérêt général. De la sorte, il n ' y
aura pas service public si la personne publique s'est bornée uniquement à l'approbation.
• J», L'intérêt général : déjà analysé comme caractère primordial d'un service
public, notons très rapidement que dès lors qu'une activité gérée par une personne privée
48
présente un caractère d'intérêt général, celle-ci lui confère automatiquement la qualité de

services publics.
• 3 • Enfbhje régime juridique, il faudra que la personne privée soit soumise en

raison de la mission qui lui est confiée, à un certain régime de droit public. Il en va ainsi, par
exemple, que des prérogatives de puissance publique lui soient conférées ; qu'elle doit aussi
respecter les principes fondamentaux des services publics (principes de continuité, de mutabilité,
d'égalité et de la neutralité). Il importe de même de relever qu'une catégorie de la doctrine
estime qu'il n ' y a que deux critères qui permettent d'identifier l'existence d'un service public ; à
savoir : l'intention du législateur et ce qu'il convient d'appeler un faisceau d'indices. S'agissant
de l'intention du législateur^çelle-ci est parfois explicitement énoncée. On peut citer quelques
cas à titre d'exemple :
Article 2 al. 4 de la constitution du 18 février 2006, telle que modifiée par

la loi n°l 1/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles
Les médias audiovisuels et écrits d'Etat sont des services publics dont l'accès est garanti de
manière équitable à tous les courants politiques et sociaux. Le statut des médias d'Etat est établi
par la loi qui garantit l'objectivité, l'impartialité et le pluralisme d'opinions dans le traitement et
la diffusion de l'infonnation.
L'article L711-3 du code français de santé publique évoque le service
public hospitalier.
Quant au faisceau d'indices, plusieurs éléments réunis peuvent déceler l'existence

du service. Le premier, c'est la présence d'un intérêt général. Le second, c'est l'existence d'un
droit de regard de l'administration et le dernier, c'est l'existence de prérogatives de puissance
publique pour le fonctionnement de l'activité. En définitive, la mission et la prise en charge du
service public, l'intérêt général et le régime juridique constituent les critères^d'identification d'un
service public. ffifr-wpfio
-
49
Section 1 : P O U R Q U O I ET C O M M E N T C R E E R UN S E R V I C E P U B L I C ?
Comme l'indique fort bien l'intitulé, cette section est consacrée au but, les
autorités compétentes et à la procédure de la création des services publics.
t t
§1. DU B U T DE LA C R E A T I O N D ' U N S E R V I C E P U B L I C i f™* f '
1.1. PRESENTATION DU BUT DE LA CREATION.
Nous ne nous lasserons de le soutenir, qu'en principe un service public est créé
pour assurer ou assumer une activité d'intérêt générai. Le but ultime du service public apparaît
souvent dans toutes les définitions proposées ou à proposer pour un service public.
0 ' C o m m e dénominateur commun, ainsi l e but d u service public est l a satisfaction
de întérêt général. Satisfaire l'intérêt général, c'est, dans le langage courant, résoudre les
besoins collectifs de l'ensemble de la population d'une entité donnée.
Comme le note pertinemment René Chapus, ce que peut avoir de relief la
détention des prérogatives de puissance publique par l'administration ne doit pas dissimiler
qu'elle n'en dispose (on le sait) que pour assurer au mieux le service de l'intérêt général c'est-à-
35
dire les services publics.
En même temps, l'administration n ' a de légitimité certaine que parce que et dans
la mesure où ses activités ont le caractère de service public. C'est dire que les services publics
doivent être assurés de façon à toujours satisfaire au mieux les besoins qui ont justifié leur
création. Et c'est d'autant plus nécessaire que, par leur existence même, ils sont des facteurs de.
limitation des libertés individuelles.
Ainsi, nous pouvons avouer avec Joël Carbajo et sans crainte d'être contredit que :
36
« Pas d'intérêt général, pas de service public » . En effet, c'est ce but qui a conféré la qualité de
service public aux personnes privées c'est donc un élément d'identification du service public.
§2. L E S A U T O R I T E S C O M P E T E N T E S
2.1. La compétence de principe des personnes publiques
La caractéristique de cette compétence est d'être générale. Seules des personnes

publiques peuvent, en principe, fonder et supprimer des services publics. Par principe, il était
3:,
Chapus, op.cit, p.573
'"Carbajo, J., Droit des services publics, mémentos Dalloz, Paris, 1990, p6.
50
admis sans texte qu'un service public ne pouvait être fondé que par la loi, soit quelle en décide
explicitement l'existence^ soit qu'elle autorise une autorité administrative à procéder à cette
création.
Açtuellemernvplusieurs textes constitutionnels font du^loc_^_çon5tiUrtioimalité,
cette compétence législative apparemment fondée sur les dispositions plaçant les libertés sous la
protection de la loi (Déclaration des droits de l'Homme, art. 4, Constitution de 2006, art. 123),
1 orsque te création du_service public a pour effet de limiter certaines libertés. On peut concevoir
en effet q u e ^ p a r nature, la fondation d'un service public à caractère administratif impose
l'existence de certaines sujétions, et que celle d'un service public à caractère industriel et
commercial porte atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie.
De plus, la forme de cette fondation en réserve souvent la décision institutive au

législateur : c'est le cas lorsque le service public est assuré par un ou des établissements publics
constituant une catégorie d'établissements publics ou par la nationalisation d'entreprises privées.
De même, le domaine matériel d'intervention entraîne la compétence du
législateur en application de l'article 123 de la Constitution : défense nationale, justice,
enseignement, marché de l'emploi, sécurité. C'est pourquoi l'autorité réglementaire n'est
compétente qu'en application de dispositions législatives, explicites ou générales. On pourrait
soutenir l'hypothèse théorique de la compétence de principe du pouvoir réglementaire national,
lorsque ni la nature du service public ni les modalités de sa fondation ne portent atteinte aux
libertés et ne relèvent d'une obligation formelle de l'article 123 de la Constitution.
Les situations pratiques répondant à ces critères semblent cependant assez rares et
limitées à la mise en jeu du domaine public et au pouvoir de substitution d'action. Mais dans tous
les cas, l'exercice du pouvoir réglementaire des collectivités territoriales pour fonder des services
publics ne saurait être que la conséquence d'une habilitation législative car ces collectivités ne
reçoivent de compétence d'action qu'en vertu des lois de décentralisation, l'État conservant une
compétence générale.
Enfin, comme en d'autres domaines, il est impossible qu'une autorité compétente
pour fonder un service public renonce pour l'avenir à exercer sa compétence. En R.D. Congo,
l'augmentation du nombre des provinces qui passe de onze à vingt-six conformément à la
Constitution en vigueur, devrait aussi entraînait ipso facto celle du nombre des services publics
provinciaux. Cependant issus d'un contexte politique particulièrement tendu, les nouveaux
dirigeants des provinces démembrées, auraient du mal à s'assumer pleinement dans ce domaine ;
51
étant entendu q u ' à l'état actuel des choses, ils dépendent encore et davantage des autorités
centrales.
A. L'exclusion du "service public virtuel" */

•
Il est arrivé dans la jurisprudence administrative qu'une activité soit qualifiée, par
le juge, de service public, sans qu'une personne publique n'ait explicitement entendu l'assurer en
tant que tel. L'expression de services publics virtuels fut alors utilisée, note Jèze, dans le sens où
certaines activités privées pourraient être considérées en elles-mêmes, en l'absence d'intervention
d'une personne publique, comme des services publics potentiels en raison de leur caractère
d'intérêt général.
De la matière dans laquelle intervenaient les arrêts, on a pu déduire durant un

temps qu'une autorité réglementaire pouvait transformer en services publics des activités d'intérêt
général exercées sur le domaine public, grâce à l'octroi d'une autorisation faisant état
d'obligations de service public (il s'agissait surtout de transports en commun).
Cette théorie du service public virtuel est pour l'instant-abandonnée, ce qui tend à.
confirmer l'un ou l'autre dejdeux principes. Le premier est que la qualification de service public
est inséparable de l'intervention fondatrice, et non récognitive, d'une personne publique. Un
service public ne saurait être découvert et assuré à l'initiative d'une personne privée. Le second
est que la compétence des autorités réglementaires pour fonder un service public est étroitement
limitée (par les principes législatifs s'il y a atteinte à une liberté ou application de l'art. 123, par le
contrôle du Conseil d'État dans l'exercice de cette compétence).
B. L'exception des collaborateurs occasionnels et bénévoles l/^
La jurisprudence administrative admet que, dans certains cas exceptionnels, des

personnes privées puissent collaborer spontanément, de leur propre initiative à un service public,
voire se substituer à lui en cas de défaillance du service. Cette exception, destinée à résoudre
surtout des problèmes de responsabilité, est très strictement encadrée.
La reconnaissance de services publics assurés occasionnellement par des
collaborateurs bénévoles est néanmoins limitée par la qualité des personnes privées concernées.
Il peut s'agir de fonctionnaires de fait, personnes qui ne sont pas investies de
fonctions administratives, mais dont les actes sont assimilés à des décisions administratives.
La continuité du service public doit être assurée même dans des circonstances
exceptionnelles. Il peut s'agir aussi de sauveteurs bénévoles qui, volant au secours d'une
52
personne en danger, suppléent les services publics de sauvetage, généralement municipaux. Ces
sauveteurs doivent agir de manière purement désintéressée, à titre exclusivement privé (sont
exclus les liens privés avec la victime, les liens familiaux s'ils sont déterminants dans le
sauvetage ; un agent public ne doit pas avoir agi dans l'exercice de ses fonctions.
Dans les deux cas, le dénominateur commun qui permet de qualifier d'activité de
services publics des agissements de personnes privées hors de toute décision d'une autorité
publique, c'est l'urgence. Si le service public normalement compétent s'abstient volontairement
d'intervenir parce que la situation ne présente pas, selon lui, de caractère d'urgence, la
jurisprudence ne reconnaîtra pas la qualité de collaborateur bénévole.
§3. D E L A P R O C E D U R E D E C R E A T I O N D E S S E R V I C E S P U B L I C S . (A
Comme facteur Me limitation des libertés publiques, le service public doit, en

principe, être créé par une loi, qui, au sens des grands penseurs politiques dont Jean Jacques
37
Rousseau, exprime de la façon la plus parfaite, la volonté générale. En effet, étant donné qu'il
est créé en vue de satisfaire les besoins collectifs de la population, il est évident et tout à fait
normal voire naturel que ce soit la même population, pour qui on veut satisfaire les besoins, qui
soit habilitée et compétente pour créer les services publics.
3.1. PROCEDURE DE CREA TION EN FRANCE
e m e
En France, sous les régimes précédents la V République, on considérait comme
établi qu'un service public ne pouvait être créé que par la loi ou en vertu de la loi (c'est-à-dire par
l'autorité administrative agissant en vertu d'une loi). Et, cela pour la raison que toute création
d'un service public se traduit par une limitation des libertés individuelles : limitation évidente en
cas de service érigé en monopole et non douteuse en l'absence même de monopole puisque
l'existence d'un service public administratif emporte diverses sujétions et que celle d'un seivice
8
public industriel et commercial concurrence les entreprises et professions privées" .
e m e
En va -t-il autrement sous le régime de la V République de 1958 ? C'est un fait
que la constitution ne réserve pas explicitement à la loi la création des services publics. Elle la
lui réserve cependant implicitement lorsque le service public doit être assuré par un ou des
établissements publics constituant « une catégorie » et lorsque son existence doit être la
conséquence de la nationalisation d'une entreprise privée. On peut de plus estimer que la
"Chapus, R., op.cit., p.625

18
Rousseau J.J., cité par Tshitambwa, op.cit, p.25
53
compétence de création de services publics relevant de la défense nationale, de l'enseignement et

de la sécurité sociale est également attribuée au législateur par les dispositions de l'article 34
réservant à la loi la détermination des principes fondamentaux de l'organisation générale de la
défense nationale, de l'enseignement et de la sécurité sociale.
Comme soutenu par P.H Chalvidan et C. Leclercq, tout ce qui touche aux libertés
publiques et aux droits individuels ne peut être réglementé que par la loi. Tout ce qui touche aux
pouvoirs publics et aux structures fondamentales de l'Etat ne peut être réglementé que par la loi.
En d'autres domaines, attributions de l'Etat dans la vie économique et sociale notamment la loi
39
fixe les principes. Ainsi, en ce qui concerne la création des services publics en France, l'article
34 dispose : « la loi est votée par le parlement ». La loi fixe les règles concernant :
Les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice
des libertés publiques, les sujétions imposées par la défense nationale aux citoyens en
leur personne et en leurs biens ;
- La nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les

successions et libéralités ;
- La détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables, la
procédure pénale, l'amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des
magistrats ;
- L'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; le
régime d'émission de la monnaie.
La loi fixe également les règles concernant :
Le régime électoral des assemblées parlementaires et des assemblées

locales ;
La création des catégories d'établissements publics ;
Les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civiles et
militaires de l'Etat ;
- Les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété
d'entreprises du secteur public au secteur privé.
La loi détermine les principes fondamentaux :
e
"Chalvidan, P.H., et Leclercq, C, Travaux dirigés de Droit constitutionnel, 8 éd, Litec, Paris, 1996, p.236
54
- De l'organisation générale de la défense nationale ;

- De la libre administration de collectivités locales, de leurs compétences et de
leurs ressources ;
- De l'enseignement ;
- Du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et
commerciales ;
- Du droit de travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.
Les lois de finances détenninent les ressources et les charges de l'Etat dans les
40
conditions et sous les réserves prévues par une loi organique. (18 b i s ) Les lois de financement
de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son équilibre financier et compte
tenu de leurs prévisions des recettes, fixant ses objectifs de dépenses, dans les conditions et sous
les réserves prévues par une loi organique. Des lois de programme déterminent les objectifs de
l'action économique et sociale de l'Etat.
Les dispositions du présent article pourront être précisées et complétées par une
loi-organique. Mais, la question se présente plus simplement car les considérations qui fondaient
autrefois la compétence du législateur en matière de création des services publics valent
aujourd'hui comme autrefois. Cette compétence qui n'était rattachable à aucun texte en vigueur,
est actuellement fondée sur les dispositions plaçant les libertés sous la sauvegarde de la loi.
Ainsi, l'autorité administrative n'est compétente que si elle peut agir en vertu de dispositions
législatives, soit précises, soit générales.
3.2. P R O C E D U R E D E C R E A T I O N D E S S E R V I C E S P U B L I C S E N
BELGIQUE
En Belgique, le principe est appliqué ; la loi y crée directement le seivice
public ou indirectement en autorisant la création. Le législateur Belge justifie ce principe, non
seulement par le régime démocratique et parlementaire en place dans le pays, mais aussi et
surtout par le fait que la création des services publics répétons-le a généralement pour effet de
limiter les libertés publiques, et qu'à ce titre, le parlement, unique institution représentant le
peuple et appropriée pour exprimer sa volonté générale, doit se prononcer sur la question en
vertu à la fois des principes démocratiques et des dispositions constitutionnelles en vigueur.
Toutefois, ce législateur n ' a toujours pas toute la latitude en ce domaine car la
constitution peut le contraindre de créer certains services publics ou lui interdire formellement.
Bis inséré, L. const. N°96 - 138, 22 fév. 1996

55
d'ériger certaines activités en services publics. Car dans le premier cas, il s'agit véritablement de
ce que Martine Lombard et Gilles Dumont qualifient de « services publics constitutionnels et
considèrent, ni plus, ni moins comme services publics par nature bien que ceci ne s'avère pas
41
toujours exact en tout temps et en tous lieux ( ) . A cette limitation de portée juridique interne
s'ajoute une autre, mais cette fois-ci de portée juridique internationale et plus précisément
communautaire.
En effet, membres à part entière de l'union européenne l'Etat Belge ne peut, par le
biais de son législateur, créer des services publics qui auraient comme effet, d'enfreindre ce que
Martine Lombard et Gilles Dumont appelle « la consécration de grandes libertés économiques,
notamment de la libre prestation des services. Ceci est aussi valable en France.
A ce sujet, parlant du service public et du droit communautaire, Chapus note :

« parce qu 'il est un facteur de limitation des libertés et, notamment, parce qu 'il est en France de
nature (plus et autrement que dans d'autres pays) à gêner le libre jeu de la concurrence, le
serxnce public est actuellement menacé du fait de l'envahissement de notre ordre juridique par
les réglementations communautaires, qui vont dans le sens du refoulement maximal des seryices
publics c'est-à-dire de leur réduction à ceux dont on ne conçoit pas (ou pas encore) qu 'on puisse
42
se passer : les seryices régaliens » .
Comme le relève notamment le conseil d'Etat français dans l'étude substantielle
qu'il a consacré à cette menace et à une réserve près, le traité de Rome ignore la notion de
service public et ne fait qu'une place congrue aux idées voisines (telles que celle d'intérêt
général). On ne saurait dire, toutefois, que, lorsqu'on se reporte au droit communautaire, on se
sent plongé dans une atmosphère de service public.
Et, bien au contraire, on constate que l'expression même de service public est
pratiquement bannie du vocabulaire communautaire au profit (depuis 1990) de celle de « service
universel », qui est d'ailleurs d'origine américaine), que la commission européenne définie
comme « un service de base » ou « un service minimum », offert à tous à des prix abordables et à
43
un niveau de qualité raisonnable.
Pour clore ce point, précisons que le législateur Belge peut en plus habiliter le
pouvoir exécutif à créer des services publics, soit en vertu des pouvoirs spéciaux consentis à
celui-ci, soit en vertu de la coutume, de la pratique de plus en plus constante qui veut qu'on
laisse à l'exécutif les soins de créer les départements ministériels.
4l
Tshitambwa, K.S. op cit., p.25
43
4iIbidem P-575
56
Dans tous ces cas, un contrôle est, de toute façon, exercé par le législateur, soit par
le vote des crédits nécessaires à l'organisation et au fonctionnement de nouveaux services
publics ainsi créés, soit par la ratification ou approbation des actes accomplis par l'exécutif
pendant la période des pouvoirs spéciaux.
En fait, notons qu'un grand nombre des services publics industriels et
commerciaux ont été, en Belgique comme ailleurs, créés par l'exécutif dans le cadre des
pouvoirs spéciaux ; ce qui ne va pas sans critiques, car sont ainsi créés des concurrents
privilégiés dans le domaine économique.
3.3. P R O C E D U R E D E C R E A T I O N D E S S E R V I C E S P U B L I C S E N
REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO
En République Démocratique du Congo, la loi-fondamentale du 19 mai 1960
er
relative aux structures du Congo, d'abord, et la constitution du 1 Août 1964 dite de Luluabourg,
ensuite, sont demeurées muettes sur la création des services publics.
Mais, la lecture du Moniteur congolais actuellement Journal Officiel révèle que
les services publics congolais, qui ont été créés depuis l'indépendance et sous l'emprise de ces
deux textes constitutionnels, ont fait l'objet d'ordonnances du Président de la République,
parfois des décrets-lois, voire des lois.
Il a donc fallu attendre la constitution du 24/06/1967 dans sa forme initiale pour
voir consacrée la création des services publics par les articles 46 et 47. Le premier est une copie
presque certifiée conforme de l'article 34 de la constitution de la France, c'est lui qui consacre la
création de catégories d'établissement publics alors que le second accordait au pouvoir exécutif
et par conséquent réglementaire des compétences de droit coinmun, lesquelles étaient non
seulement plus larges que celles attribuées au pouvoir législatif, mais aussi et surtout extensibles.
Excepté probablement les différences de formulation, toutes les constitutions qui
ont succédé à celle du 24/06/1967 reprirent l'essentiel de prescrits des articles précités, malgré sa
similitude d'avec d'autres. Quant à la détermination des compétences en matière de création des
e
services publics, la constitution actuelle dite de la 3 République du 18.02.2006, que certains
présentent comme œuvre de compromis entre les tenants de l'unitarisme et ceux du fédéralisme,
comporte quelques spécificités dont les incidences mr cette matière ne sont pas à éluder.
En effet, les articles 122 et 123 fixent le domaine de la loi ; ces deux dispositions
seraient copiées de l'art 34 de la constitution de la France. Il dispose : « sans préjudice des
autres dispositions de la présente constitution, la loi fixe les règles concernant :
57
1. Les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens
pour l'exercice des libertés publiques ;
2. Le régime électoral ;
3. Les finances publiques ;
4. Les sujétions imposées par la défense nationale.
Le point 2 de l'article 123 accorde la création des entreprises, établissements et
organismes publics au parlement. Malgré l'existence de tous ces textes évoqués, notons qu'en
République Démocratique du Congo, la plupart de services publics ont été créés par ordonnances
(Décrets), ordonnances-lois (décrets lois) voire Arrêtés. Très peu seulement l'ont été par une loi.
A titre indicatif, nous pouvons penser à :

a) Dans l'ordre de l'enseignement et de la promotion sociale : l'école
nationale de droit et d'administration créée par ordonnance présidentielle, l'Université de
Kinshasa, l'Université de Lubumbashi, l'Université de Kisangani, l'Université Pédagogique
Nationale, et bien d'autres universités et institutions supérieures disséminées à travers la
République.
b) Dans l'ordre économique et financier : le conseil monétaire créé par un

décret-loi (pour préparer l'avenir de la Banque nationale du Congo) qui fut également créée par
un décret-loi, les Lignes Aériennes Congolaises par Ordonnances-Loi, le conseil du café par
Ordonnance. La cour de compte au moins fut créée par une Loi.
c) Dans l'ordre social : l'Institut National de Sécurité Sociale créé par Décret-
loi, etc.
En ce qui concerne la création des services publics des entités
administratives décentralisées, ce sont en France comme en Belgique et du reste en République
Démocratique du Congo, les organes délibératifs correspondant qui sont compétents.
§4. E F F E T S D E L A C R E A T I O N L E G A L E
La ratio legis de la création des services publics par le parlement peut se lire par
et à travers les avantages ci-après :
4.1. OBJECTIVITE
Ce premier avantage limite les prétentions démesurées des gouvernants en ce

domaine. En effet, pour savoir si la création du service public a bien cette fin de satisfaire un
58
besoin d'intérêt général, il est nécessaire de rechercher cette intention. Certains auteurs dont
Gaston Jèze introduisirent ce critère à titre principal ou exclusif.
Mais, la question de savoir si cette création est utile ou légitime n'a pas été posée,
il suffit, estiment-ils, que les gouvernements aient manifesté sans équivoque leur volonté de
44
satisfaire des besoins d'intérêt général pour en admettre l'existence. Cette conception
subjective ou intentionnelle est reprise à l'heure actuelle par divers auteurs dont André De
Laubadère, pour qui, c'est à l'Etat, seul juge des exigences de l'intérêt général qu'il appartient
45
d'apprécier s'il est nécessaire ou non de créer un service public.
Abandonner la volonté de créer les seivices publics aux gouvernants seulement

serait entamer le but même de la notion de service public, car ceux-ci sont des humains, des êtres
faillibles pouvant avoir des émotions, sentiments, désirs, préjugés etc.
En effet, en vertu de la théorie de l'acte contraire si nous admettons que les
services publics sont créés pour répondre aux besoins collectifs de la population, il faudra donc
admettre que ce soit cette même population qui soit capable d'en créer. De la sorte, l'on pourrait
soutenir que ce sont les besoins collectifs qui appellent objectivement la création des services
publics.
4.2. REPARTITION EQUITABLE ET EQUILIBREE DES SERVICES PUBLICS
Le parlement est l'unique institution représentative de la population. Et il est tout

à fait logique que lorsqu'il crée des services publics, il va les orienter vers l'ensemble de la
population de l'entité concernée.
En dehors du parlement, ce principe est fatalement biaisé, et cela aura comme
conséquence que certaines entités jouiront des avantages leur offerts par les services publics et
d'autres non. Ce qui ne va pas sans créer des discriminations, des tensions, des troubles voire
même des conflits.
En République Démocratique du Congo par exemple, dans le domaine de

l'enseignement, il y avait des territoires où il y avait plus d'écoles que dans d'autres, la
conséquence en est q u ' à ce jour, l'on vit des situations telle que les uns disent que nous sommes
dominés par les autres, ou bien nous sommes envahis par telle communauté.
l
Jeze, G., cité par Tshitambwa, K.S. op. cit, p. 19
' De Laubadère, A et autres, op. cit., p.284
59
Certaines immigrations peuvent aussi se justifier par le fait que les gens vont là où
il y a plus des services publics et donc des bonnes conditions de vie (par exemple, tout homme
rationnel irait bien habiter là où il y a la paix, le courant, l'eau, le transport, les écoles, etc.)
4.3. ADAPTATION DES SERVICES PUBLICS A CHAQUE CIRCONSCRIPTION
Il n'est secret pour personne que les circonscriptions territoriales ne sont toujours
pas homogènes et n'ont pas toujours les mêmes potentialités. En vue de pallier à cette situation,
le domaine des services publics doit être limité et adapté à chaque entité.
De la sorte, les services publics que d'aucuns qualifient des services publics par
nature c'est-à-dire relevant de l'essence même de l'Etat, doivent être généralisés alors que les
autres catégories devront être adaptées à la particularité de chaque entité.
Par exemple, les services de douanes dans les entités transfrontalières, les services
agricoles et forestiers là où la végétation le permet, exploitation minière là où il y a des minerais
et ainsi de suite. L'on pouvait également faire application des services publics virtuels.
§5. D E S D R O I T S D E S A D M I N I S T R E S
A l'issue du développement consacré à la création des services publics, on est en

droit de se demander si les administrés ont le droit d'exiger que fonctionne un service public
dûment créé. A l'inverse, sont-ils en droit d'exiger la création et le maintien des services
publics ?
Les administrés ont droit au fonctionnement nonnal des services publics existants.
C'est certain, mais :
il est moins sûr que, sauf exception, ils aient également droit à la création
et au maintien de services publics. Il appartiendrait à l'autorité publique compétente d'apprécier
si un besoin collectif existe et s'il justifie qu'un service public soit ou demeure institué pour le
satisfaire ce serait une question d'opportunité.
c'est sans aucun doute, au contraire, que les administrés ont droit à la
création et au maintien des services publics dont l'existence est imposée par la constitution ou
par la loi.
On sait que cette dernière prescrit aux collectivités décentralisées la création d e .
certains services publics. Dans le cas où une assemblée délibérante omettrait ou refuserait de
60
créer un service public obligatoire, les administrés seraient fondés à demander aux juridictions
administratives, tant les annulations adéquates, que la réparation des préjudices causés.
Quant à la constitution, si elle n'exige pas de façon explicite la création des
services publics, on peut estimer que certaines de ses dispositions impliquent l'existence de
divers services publics : pour le maintien de l'ordre et la défense extérieure, pour les besoins de
la population en matière de santé, aide sociale, sécurité sociale, et d'enseignement à tous les
degrés, ou encore pour le jugement des litiges par une juridiction judiciaire et par une juridiction
administrative ;
Enfin, Chapus ajoute que, si la création d'un service public a été décidée
par le législateur ou l'autorité administrative compétente, la décision ne doit pas rester lettre
morte : les administrés ont droit à l'édiction des mesures de création effective. Comme
46
précédemment, ils seraient fondés, en cas de refus, à saisir les tribunaux administratifs .
A ce niveau, une question mérite d'être soulevée, certes, si les administrés ne

peuvent exiger de leurs représentants élus ou de l'administration la création d'un service public,
il est légitime de se demander s'il existe des recours contre le retard à la mise en place par
l'administration d'un service public dont la création a fait l'objet d'une décision de principe
favorable au législateur ou encore d'une ordonnance-loi ou d'un décret-loi. Les solutions sont
nuancées en France et en Belgique et peuvent être résumées de la manière suivante :
S'il s'agit d'une simple autorisation du législateur, l'exécutif n'est pas lié,
il déterminera à son gré la date de mise en place du service public.
S'il s'agit d'une décision de principe, il y a fréquemment renvoi à un

règlement d'administration publique en France ou à un arrêté portant règlement en Belgique ; et
l'expérience montre que ceux-ci n'interviennent qu'avec beaucoup de retards. Aussi, les
administrés n'ont-ils pas de possibilité de recours
En cas de volonté expresse du législateur : ce n'est que dans ce cas que les
administrés peuvent disposer d'un recours pour carence ou refus. Le fonctionnement d'un
service public dûment créé et organisé, et mise en place constitue un droit pour les administrés
en Droits Français et Belge par la voie du contentieux de la légalité ou par le recours de pleine
juridiction. Toutefois, dans la pratique, ces recours sont souvent difficiles à mettre en œuvre.
En République Démocratique du Congo, un tel problème n ' a pas été souligné du
moins dans l'état actuel du contentieux administratif et pour plusieurs raisons qu'on n'évoquera
Chapus, R.. op. cit., p.625

61
pas ici, mais les diverses constitutions avaient prévu le recours en annulation et de plein
contentieux devant la section administrative de la Cour d'Appel ou de la Cour Suprême de

47
justice.
Nous pensons qu'après la mise en place des juridictions de l'ordre administratif
prévues par la constitution du 18/02/2006 en vigueur, ce recours sera possible et un ou des
administrés s'estimant lésés pourront valablement s'en pourvoir auprès des dites juridictions
coiffées par le Conseil d'Etat.
C'est au vu de ces dispositions qu'on admettra que des recours pourront être
intentés par un ou des administrés lésés par le mauvais fonctionnement, le fonctionnement
défectueux ou l'absence d'un service public dûment créé.
Mais, parce que nous parlons du refus, carence ou retard dans la mise en place des
services publics dûment créés, il sied de le remarquer avec grande amertume que la constitution
en vigueur en République Démocratique du Congo prévoit la création des juridictions de l'ordre
administratif, cependant, ces dernières n'ont jamais vu le jour dix ans après la promulgation :
exemple patent du refus de faire fonctionner les services publics, l'existence de ces recours
serait-elle à la base de cette situation ?
§6. L E S L I M I T E S D E L A F O N D A T I O N E T D E L A S U P P R E S S I O N
6.1. Limites générales
Une fois rappelées les limites, actuelles ou potentielles, il y a lieu d'examiner les
limites résultant de la conciliation entre l'intervention juridique de ces pouvoirs publics et
d'autres principes juridiques qui soutiennent le droit public. Une limitation demeure toujours
présente face à la fondation de services publics : le respect de la liberté d'entreprendre. Il
s'impose à l'autorité réglementaire, tout comme au législateur qui ne sauraient ni l'un ni l'autre y
apporter des restrictions « arbitraires ou abusives », ou qui méconnaîtraient simplement les
dispositions de la Déclaration des droits de l'Homme.
Cependant, lorsque les activités de services publics s'accomplissent sur le

domaine public, l'autorité réglementaire reste fondée à refuser des autorisations nécessaires à
l'occupation de ce domaine à toute entreprise privée concurrente, ce qui de fait, garantit un
monopole et porte donc directement atteinte à la liberté d'entreprendre.
'Tshitambwa, Kazadi ShambuyL op.cit, p.33

62
D'autres limitations pourraient résulter de grands principes constitutionnels. Par

exemple, l'article 1 de la Constitution de 2006 proclamant que la RDC est un Etat-laïc s'oppose
au rétablissement d'un service public cultuel. Il interdit aussi toute distinction d'origine, de race
ou de religion, ce qui rend impossible la création de multiples services publics réservés chacun à
une religion.
Une limitation résulte de la jurisprudence administrative. Il s'agit de l'interdiction
de fonder des services publics dans un intérêt exclusivement financier. Le Conseil d'État a
toujours été prompt à faire jouer l'incompatibilité entre besoin collectif et usage public d'une
part, et besoin financier de la personne publique d'autre part. Cependant, certains services publics
peuvent avoir pour but sinon de rapporter de l'argent du moins d'en économiser.
Au contraire, la suppression d'un service public peut reposer sur des

considérations financières sauf si le service public concerné est obligatoire, auquel cas, c'est le
principe même de sa suppression qui n'est pas admis.
6.2. Limites propres aux services publics locaux
Il faut rappeler que depuis la mise en œuvre de la décentralisation la province, la

ville, la commune, la chefferie et le secteur règlent par leurs délibérations les affaires de leur
compétence. Il s'agit là d'une clause générale de compétence, mais elle est délicate à mettre en
œuvre, en raison de la méfiance traditionnelle du législateur qui reste toujours libre de préciser
ou de transférer ces compétences, sous réserve du contrôle de constitutionnalité exercé sur la
notion de libre administration des collectivités locales.
Il faut y ajouter la circonspection non moins traditionnelle du juge administratif. Il
existe au plan local, bien plus clairement qu'au plan national, des services publics obligatoires, ce
qui limite d'autant les possibilités de suppression par les collectivités territoriales. Cette
obligation ne peut provenir que de la loi, et des règlements pris pour son application.
En dehors de ces cas, les collectivités territoriales peuvent intervenir,
facultativement, en application de la notion d'affaires locales. Par exemple, pour les communes,
les transports publics urbains, les abattoirs, bien que fréquents, sont facultatifs. Pour les
départements, ces services publics optionnels sont plus rares : musées, transports publics
interurbains, ports fluviaux et voies d'eau. Pour la province, ils sont essentiellement économiques
: formation professionnelle, aménagement du territoire
Le problème essentiel se pose lorsqu'une collectivité territoriale souhaite fonder '
un service public à caractère industriel et commercial. Tout comme l'intervention de l'État, celle
63 i
des collectivités infra-étatiques se heurte au principe de la liberté d'entreprendre et à son

corollaire spécialisé, la liberté du commerce et de l'industrie.
Les services publics locaux sont donc considérés comme légaux lorsqu'ils pallient
l'insuffisance quantitative ou qualitative que l'initiative privée apporte à satisfaire les besoins
d'intérêt général. Ainsi, peuvent être fondés par les collectivités territoriales, une boucherie, un
café-hôtel-restaurant, etc. même ces activités en général réservées à l'initiative privée.
Quant à la suppression de services publics, qui doit être réalisée lorsque l'initiative
privée s'est développée de manière suffisante, elle peut être différée pour permettre
l'amortissement des investissements opérés lors de la création. A titre exceptionnel cependant, la
prise en considération de la faiblesse de l'initiative privée peut n'être pas nécessaire, l'intérêt
public seul justifiant la prise en charge des besoins collectifs à satisfaire. Le premier type
d'exception est celui où le service public est assuré avec usage du domaine public. Le second
type est celui où une personne publique satisfait par ses propres moyens les besoins de ses
services ou ceux d'une aufre personne publique. Enfin, le troisième type d'exception résulte d'une
jurisprudence des années 1970, tendant à reconnaître aux collectivités territoriales un domaine
d'intervention "naturel".
Section 2 : DE L ' O R G A N I S A T I O N D E S S E R V I C E S P U B L I C S
Il ne suffit pas seulement de créer les services publics, encore faudra-t-il les
organiser en vue de les faire fonctionner. En effet, d'entrée de jeu et à priori, notons qu'en
République Démocratique du Congo, il existe une diversité des services publics dûment créés,
mais qui n'ont jamais été organisés et partant ne fonctionnent pas.
A titre illustratif, nous n'avons qu'à penser aux juridictions de l'ordre
administratif dont l'importance est tellement grande qu'on n ' a pas des raisons de ne pas les
organiser et les faire fonctionner.
Un peu plus loin, un texte très ancien prévoyait la création des tribunaux de paix
dans tous les territoires (autrefois zones) et communes de la République Démocratique du Congo
mais ceux-ci n'ont été implantés que dans quelques territoires et communes ; les exemples sont
légion.
64
L'organisation, nous dit Gérard cornu est « l'action d'organiser, d'établir des
structures en vue d'une activité, d'instituer des organes en les dotant d'une fonction ; de prévoir
48
et de régler le déroulement d'une opération » .
Selon le Larousse, « l'organisation, c 'est aussi l'action d'organiser, de structurer,
d'arranger. C'est une manière dont les différents organes ou parties d'un ensemble complexe,
4 9
d'une société, d'un être vivant sont structurés, agencés » .
C'est la structure, l'agencement eux-mêmes. C'est donc une manière dont un Etat,
un service est constitué. De ce qui précède, il y a lieu de soutenir, qu'une fois créé, le service
public doit être organisé, c'est-à-dire qu'il est nécessaire d'en définir la structure interne ou
l'ensemble des éléments constitutifs avec leurs proportions et les relations qui doivent les unir,
soit hiérarchiquement, soit fonctionnellement.
Le principe qui organise et prédomine la matière d'organisation administrative

publique, est que, ce n'est plus le législatif, mais plutôt l'exécutif qui reçoit compétence. Le
législatif se contentera seulement de créer, laissant ainsi les soins d'organiser à l'exécutif. En
matière d'organisation des services publics, il faudra distinguer l'organisation statutaire de
l'organisation intérieure. La première est fréquemment le fait d'un texte constitutif créateur du
service public lui-même. Dans ce cas, il y a, à la fois création, définition du statut et
détermination des organes du service.
Cette organisation statutaire fait penser à certaines institutions ou organismes
prévus par la constitution ou les textes organiques et échappant ainsi au principe général
classique d'après lequel la création des services publics relèvent, suivant le cas, de la
compétence du législatif ou du délibératif, alors que leur organisation relève, elle, de l'exécutif.
A titre indicatif, citons-en quelques-uns tirés directement de la constitution
actuellement en vigueur en République Démocratique du Congo.
a) Dans l ' o r d r e juridictionnel :
Les juridictions de l'ordre judiciaire : art 153 in fine ;

Les juridictions de l'ordre administratif : art 155 in fine ;
Les juridictions militaires : art 156, in fine ;
La cour constitutionnelle : articles 157 - 169 ;
b) Dans le secteur financier :

La Banque centrale du Congo : ART 177 ;
Cornu, G., op. cit, p.633

' Larousse Illustré, Kinshasa, R.D.C, 2010, p.719
65
La cour de compte : art 180 ;

La caisse nationale de péréquation : art 181 ;
c) Dans l ' o r d r e de la sécurité :
La police nationale : art 186 ;
Les Forces armées : art 191 ;
Etc.
Toutefois, précisons que les assemblées du parlement organisent leurs propres

services. De plus, l'organisation de certains services publics peut avoir une telle importance pour
les administrés en ce qui concerne leur liberté ou leurs droits, que la loi en règle même les
détails. Pensons ici au code d'organisation et compétence judiciaires (COCJ) qui n'est pas moins
une loi.
La seconde, dite organisation intérieure quant à elle ressort en général du domaine

de l'exécutif qui est compétent pour en décider les contours.
Section 3 : DU F O N C T I O N N E M E N T DES S E R V I C E S P U B L I C S
Une fois organisé, le service public doit fonctionner, c'est-à-dire qu'il doit à
présent agir et marcher en vue de répondre aux attentes de la population. En effet, toutes les
activités de service public, exercée par des personnes publiques ou par des organismes de droit
privé et quel que soit leur caractère administratif ou commercial, sont dominées par certains
grands principes.
A cause de leur généralité et de leur importance, ils méritent pleinement d'être
présentés, en langage figuré, intimement liés à l'essence même du service public, ou ; en d'autres
ternies, à son caractère d'activités de plus grand service. Et, dans toute la mesure où il est altéré,
le service public cesse d'être exactement ce qu'il doit être. Il connait une baisse de qualité.
C'est ici le moment de rappeler qu'une activité ou un organisme ne peut être
considéré comme service public que si la conjugaison de ces lois (principes) rigoureusement
observées nous amène à la satisfaction de l'intérêt général : qui est le but ultime de la création
d'un service.
En effet, les activités qui sont qualifiées de services publics, qu'elles soient
exercées par des personnes publiques ou par des personnes privées, quel que soit leur caractère
administratif ou industriel et commercial, sont soumises à un ensemble de règles de droit, à un
régime juridique. En quelle manière peut-on alors parler d'un régime juridique de service public?
66
A l'évidence, il n'existe pas un régime juridique commun à tous les services

publics. C'est de cette constatation que résulte d'ailleurs la preuve de l'échec de l'École de
Bordeaux. Les services publics à gestion publique se distinguent fondamentalement à cet égard
des services publics à gestion privée. Mais il est légitime de se demander s'il existe des points
communs entre les différents services publics, des principes généraux qui s'appliqueraient sans
distinction de leur mode d'exercice.
L'observation fait, en effet, apparaître des principes fondamentaux qui
correspondent à la nature essentielle du service public. Ils ont été formalisés par le Professeur
Louis Rolland et sont présentés sous l'expression commode de "lois du service

public" ou "lois de Rolland". Ces principes ont vocation à s'appliquer à tous les services publics,
mais il faut dès maintenant en marquer les limites.
L'existence de lois du service public ne signifie pas qu'elles reçoivent

obligatoirement une traduction juridique concrète dans tous les cas de fondation des services
publics; cela ne signifie pas non plus que leur traduction juridique soit homogène dans tous les
services publics. Une remarque fondamentale en donnera l'explication : les lois du service public
sont avant tout une découverte jurisprudentielle, elles sont assimilables en cela à des principes
généraux du droit. Les trois principes du service public sont l'égalité, la continuité, la mutabilité.
§1. DU PRINCIPE DE MUTABILITE
1.1. ENONCE DU PRINCIPE ET SES EFFETS.
Ce principe dit d'adaptabilité répond aux exigences constantes du plus grand

service qui, dans la hiérarchie qu'on peut établir entre elles, vient au premier rang. Il signifie, en
effet, que le régime des services publics doit pouvoir être adapté chaque fois qu 'il le faut, à
50
l'évolution des besoins collectifs et aux exigences de l'intérêt général., II impose qu'il n ' y ait
pas d'obstacles juridiques (résultant notamment des droits acquis ou d'engagements
contractuels) aux mutations à réaliser. Selon ce principe, on considère comme légitime, la
possibilité de modification unilatérale reconnue à l'administration même lorsqu'on est dans les
relations contractuelles.
Sous son aspect le plus positif, il est traditionnellement présenté comme le droit
pour l'administration d'adapter constamment le service aux besoins mouvants, changeants de la
population. Aujourd'hui, il apparait beaucoup moins comme une obligation que comme une
°Chapus, R., op.cit, p.605

67
prérogative de puissance publique. Ainsi trois conséquences ci-après peuvent être tirées de ce
principe :
L'usager doit accepter toutes les mesures d'adaptation du service prises
par l'autorité administrative, ce qui signifie qu'il ne peut ni invoquer aucun droit acquis ou au
maintien d'une règle de fonctionnement existante ou d'un bénéfice quelconque.
L'usager n ' a pas droit non plus au maintien du service si pour une raison
ou pour une autre l'administration estime nécessaire de le supprimer ou de le réduire, sauf dans
le cas où leur existence est prescrite par la loi (« services obligatoires »)
L'usager ne dispose d'aucun moyen juridique pour obtenir de son côté, les
transformations du service qui lui paraîtraient souhaitables.
De ce qui précède, il y a lieu de déduire ce qui suit :
Dans le cas où l'exécution du service public a été concédée,

contractuellement, l'administration concédante conserve la maîtrise du service public.
D'autre part, les usagers n'ont pas de droit qu'ils pourraient opposer aux
modifications de son régime. En conséquence, note Chapus, et selon une formule
jurisprudentielle constante, le droit de ces usagers aux avantages résultant pour eux des
dispositions régissant le service est subordonné au maintien en vigueur de ces dispositions.
C'est également vrai pour les usagers des services publics administratifs qui, par
exception (on le sait), se trouve dans une situation contractuelle de droit public. Et, il n ' e n va pas
autrement pour les usagers des services publics industriels et commerciaux, qui sont dans une
situation contractuelle de droit privé. De ce qui précède, il ne faut pas conclure que les usagers
des services publics sont soumis au bon plaisir de l'administration :
En premier lieu, ils ont (et c'est important) droit au fonctionnement normal
du service, qui doit être assuré conformément aux règles qui le régissent, tant qu'elles n'ont pas
été modifiées.
En second lieu, les modifications décidées ne peuvent avoir légalement effet que
pour l'avenir, elles ne sauraient rétroagir.
Enfin, et comme en toutes matières, c'est sous le contrôle du juge
que les règlements décidant les modifications sont édictées.
Le juge administratif, sur le recours d'un usager ou d'une association d'usager,
appréciera, non seulement si elles ont été décidées par l'autorité et selon les procédures
instituées, mais aussi si elles sont justifiées au fond par les faits invoqués par l'administration.
68
> Il n'existe pas non plus des droits acquis ou d'engagements contractuels au
nom desquels les personnels pourraient s'opposer juridiquement à des changements dans
l'organisation ou le fonctionnement des services publics.
Bien entendu, là encore, le principe de mutabilité n'est pas synonyme d'arbitraire.

Les personnels ont droit à l'application correcte de leur statut tant qu'il n ' a pas été modifié ; les
modifications ne peuvent légalement avoir effet rétroactif et les mesures prises sont susceptibles
de contrôle juridictionnel, se traduisant, le cas échéant, par des annulations et des condamnations
à dommages intérêts.
Le principe de mutabilité (ou d'adaptation) signifie que le statut et le régime des
services publics doivent pouvoir être adaptés, chaque fois que l'imposent l'évolution des besoins
collectifs et les exigences de l'intérêt général. On peut songer à l'amélioration quantitative,
qualitative des prestations, en fonction des améliorations de la technique, du progrès économique
ou de l'aménagement de l'ordre juridique.
A la différence de la continuité qui est présentée comme une véritable "loi", et de

l'égalité, qui dans son application aux services publics est un principe général du droit, la
mutabilité n'a fait l'objet d'aucune reconnaissance jurisprudentielle expresse. C'est un simple
principe, non juridique, qui inspire les solutions de la jurisprudence, et certains régimes
juridiques posés par le législateur. On peut presque considérer qu'il résulte de la nature
fonctionnelle de la notion de service public : lorsque l'intérêt général, la finalité, change, le
service public se modifie ipso facto; lorsque l'activité change, les principes généraux du droit
administratif, à vocation instrumentale, favorisent la modification du service.
1.2. CONDITIONS D'APPLICATION
Le principe de mutabilité trouve à s'appliquer en cas de changement des

circonstances de fait. La personne publique responsable du service public peut aménager le
service en conséquence, et pour ce faire, modifier la réglementation ou les conditions d'exécution
des contrats. Il s'applique également en cas de changement de l'état du droit. La personne
publique responsable peut alors procéder de même, à condition de supporter en matière
contractuelle les conséquences de ces changements. C'est ainsi que peuvent être supprimés des
services inutiles dont le fondement juridique aurait disparu.
^^lêœde^&zfr de ^t<?féâàeu4, ^s^le ^èâda^^^^^x^ <y$ctddtâeâe?i

69
1.3. REGIME DE L'ADAPTA TION
Les usagers du service n'ont pas de droit au maintien en vigueur du régime des
services publics. Les usagers des services publics à caractère administratif ne peuvent donc
s'opposer à la nécessaire adaptation à propos du prétendu droit à terminer ses études à l'endroit
du service public de l'enseignement supérieur où on les a commencées, un régime transitoire
n'est même pas obligatoire). Il en est de même des usagers des services publics à caractère
industriel et commercial. Les usagers n'ont, sauf exception législative de service public
obligatoire, aucun droit au maintien de l'existence du service.
En contrepartie, les usagers du service public ont droit au fonctionnement normal

du service tant qu'il n'a pas été modifié. Les modifications ne sont pas rétroactives et les
personnels du service public n'ont, pas plus que les usagers, la possibilité d'invoquer un droit
acquis au maintien d'une situation ou d'un avantage, qu'il s'agisse de fonctionnaires ou d'agents
contractuels.
Dans ce cas, les contractuels peuvent prétendre à indemnité compensatrice, qu'il
s'agisse d'un service public à caractère administratif ou d'un service public à caractère industriel
et commercial.
§2. DU P R I N C I P E DE C O N T I N U I T E
C'est sans doute, note Chapus, R., le principe pour lequel la doctrine classique a
eu le plus de considération (le seul explicitement qualifié de loi par Rolland, et la jurisprudence
en a consacré très vigoureusement les exigences : fonctionnement régulier des services sans
interruptions autre que celles prévues par la réglementation en vigueur (continuité n'est pas
permanence).
Notre époque est tout aussi sensible à son importance. Autrement qualifié de
principe de régularité, ce principe qui n'est pas d'essence constitutionnelle veut qu'une fois le
service public créé et organisé, qu'il puisse fonctionner régulièrement, c'est-à-dire sans
interruption, sans arrêt.
De ce qui précède, il a été constaté que ce principe est à la base de certaines
conséquences qui apparaissent fréquemment dans le Droit administratif, en voici quelques-unes :
70
2.1. CONSEQUENCES SUR LE DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE
La première conséquence engendrée par le principe de continuité réside dans

l'interdiction ou, tout au moins, en la stricte réglementation du droit de grèves des
fonctionnaires, la deuxième, la théorie des fonctionnaires de fait en cas de troubles graves et, la
troisième, la possibilité pour le conseil de discipline de fonctionner en cas d'abstention
systématique des délégués du personnel.
Par définition, les activités érigées par l'Etat en service public l'ont été parce que
les pouvoirs publics ont estimé qu'elles étaient essentielles et que leur fonctionnement devait,
51
dans l'intérêt général, être assuré sans interruption. En cas de démission, un agent soumis au
statut général de la fonction publique ne peut quitter son service tant que sa démission n ' a pas été
acceptée ce qui permet à l'administration de lui désigner un remplaçant.
Enfin, l'idée de continuité du service public doit inspirer à l'agent de

l'administration ce qu'on appelle «l'esprit de service ». Elle justifie une large utilisation du
pouvoir réglementaire, des instructions et circulaires même en l'absence de textes législatifs
explicites et dans les circonstances exceptionnelles.
En effet, le problème des libertés publiques des fonctionnaires a été analysé par A.
De Laubadère en ces termes : « Le fonctionnaire doit-il être considéré comme bénéficiant de
l'ensemble de libertés publiques dans les mêmes conditions que les autres citoyens » ?
L'exercice de certaines de ces libertés tendant à atténuer la subordination hiérarchique, celles-
ci ne doivent -elles pas être considérées d'office comme plus limitées entre les mains des agents
de l Etat qu 'entre les mains des particuliers ? Si le fonctionnaire est un citoyen, n 'est-il pas,
52
comme on le dit parfois (Hauriou) un citoyen spécial.
Les lois qui régissent les libertés publiques s'appliquent à tous à moins qu'elles
n'en disposent elles-mêmes autrement. Lorsque, par conséquent, une loi reconnaissant une
liberté publique n'exclut pas les fonctionnaires de son champ d'application, on ne peut jamais
53
dire que ceux-ci en soient exclus d'office du fait de leur qualité spéciale de fonctionnaire.
En République Démocratique du Congo, le droit de grève est reconnu et garanti
par la constitution de la Troisième République (du 18-02-2006) en son article 39 dont voici la
teneur : « Le droit de grève est reconnu et garanti, il s'exerce dans les conditions fixées par la
M
De Laubadère,A. op.cit, p.80
52
De Laubadère,A., op.cit.. p.81
5l
Idem
71
loi qui peut en interdire ou en limiter l'exercice dans les domaines de la défense nationale et de
la sécurité, ou pour toute activité ou tout service public d'intérêt vital pour la nation ».
D'essence constitutionnelle, la grève est bien réglementée, c'est ainsi que les
ordonnances du 25/05/1960 et du 06/01/1961 ont précisé les conditions dans lesquelles les
entreprises de distribution d'eau et d'électricité (Régideso et Société Nationale d'Electricité) les
services de santé et autres peuvent cesser le travail c'est-à-dire se mettre en grève.
En effet, ces textes prévoient qu'ils doivent assurer et organiser un service

minimum. En France, le problème juridique de la grève des fonctionnaires, et d'une manière
générale, de la grève du personnel des seivices publics est délicat et complexe. Il a toujours été
ardemment discuté. Il l'est encore aujourd'hui car, comme on va le voir, les textes intervenus
54
depuis 1946 ne contiennent que des éléments partiels de solution . Jusqu'en 1946, le principe de
continuité a été un obstacle à la grève dans les services publics. Faire grève, c'était pour les
agents des services publics commettre une faute (plus qu'une faute, un crime, disait Duguit)
3D
justifiant leur révocation sans observation des garanties disciplinaires .
La grève du personnel des services publics était toujours considérée, en elle-

même, comme illicite. Sans doute n'était-elle pas un délit pénal, mais elle n'en était pas moins
illicite, aucun agent public ne pouvant jamais invoquer un quelconque droit de grève. La grève
56
étant illicite, l'administration pouvait la réprimer sans en avoir besoin de l'interdire à l'avance.
Depuis 1946, les règles applicables à l'exercice de la grève dans les services
publics ont subi un changement profond. Les règles nouvelles, qui sont complexes, sont en partie
légales et en partie jurisprudentielles. La reconnaissance du droit de grève des agents des
services publics par le préambule de la constitution de 1946 a porté au principe de continuité un
coup des plus rudes.
Le législateur et le conseil d'Etat surtout, ont alors entrepris de concilier la
reconnaissance de ce droit avec le principe de continuité en faisant en sorte que l'exercice du
droit de grève soit limité par les exigences les plus irréductibles du principe, justifiant le retrait
du droit de grève à certaines catégories de personnels. C'est pour mieux fonder les limitations
législatives et jurisprudentielles du droit de grève que le conseil constitutionnel a élevé le
57
principe de continuité au niveau où le droit de grève se situe .
34
Ibidem. p.87
'-Chapus, R., op.cit, p.608
36
Idem
37
BOLLE, J.M., le principe de continuité des services publics, éd. Thémis, Paris, 1975, p.39
72
A. CONSEQUENCES DANS LE REGLEMENT DU CONTENTIEUX

Le principe du préalable
Le principe de l'exécution d'office
L'absence de nullité de plein droit
L'absence d'exécution forcée contre l'Etat.
B. CONSEQUENCES EN MATIERE DE CONTRAT ADMINISTRATIF .

La théorie de l'imprévision
La théorie des clauses relatives au recrutement et aux conditions de travail

dans les cahiers des charges des concessions de services publics.
La théorie jurisprudentielle française des circonstances exceptionnelles.
En effet, aujourd'hui comme autrefois, le principe de continuité impose aux
concessionnaires de services publics d'assurer le service qui leur a été confié de façon régulière,
sauf cas de force majeure ou fait de l'administration les mettant elle-même dans l'impossibilité
de continuer l'exécution du service. L'interruption du service est la faute la plus grave que le
concessionnaire puisse commettre et elle justifie sa déchéance. •:
D'autre part, le principe est le fondement principal d'une jurisprudence parmi les
plus remarquables du droit administratif, inaugurée en 1916 (on la retrouve à propos du régime
de l'exécution des contrats. La théorie de l'imprévision se présente ainsi : «si les événements
imprévus bouleversent l'économie du contrat de concession an point que le concessionnaire ne
peut plus avec ses propres moyens assurer le service sans aller à la ruine, l'administration
concédante est tenue de venir à son aide en lui allouant les fonds (indemnité d'imprévision)
58
propres à lui permettre d'assurer la continuité du service.
Le principe de continuité était dans la théorie juridique du début du siècle d'une
importance exceptionnelle. Aujourd'hui, ce principe semble passer au second plan, probablement
parce que cette continuité ne pose plus, dans les faits, en raison de l'extension de l'intervention
publique, du niveau économique et de l'expérience de gestion, de véritable problème. Il ne
faudrait pas, cependant, oublier sa nature profonde, ni l'utilisation que l'on en a relativement à
d'autres principes du droit public.
2.2. LA NA TURE DU PRINCIPE
58
A. Sources du principe de continuité
Le principe de continuité des services publics est le versant administratif du

principe de continuité de l'État. Pour la théorie du service public qui ne considérait l'État que
comme un faisceau de services publics, la valeur de ce principe est fondamentale. La continuité
est de l'essence du service public note Hauriou qui en accepte l'idée; ce qui peut justifier une
révocation pour fait de grève par le principe de continuité des services publics. Aujourd'hui, le
principe de continuité des services publics est un principe à valeur constitutionnelle.
B. Contenu du principe de continuité
Une personne publique est tenue de faire fonctionner régulièrement les services
publics dont elle a la charge sans autres interruptions que celles prévues par la législation en
vigueur. Dans le cas où cette personne publique manquerait à son obligation, et en présence d'un
préjudice, il pourrait y avoir lieu à engagement de la responsabilité publique.
Ce principe est d'application générale dans la mesure où, en ce qu'il concerne les
collectivités territoriales et les établissements publics, les autorités de tutelle sont tenues de les
substituer, dans les conditions prévues par la loi, pour assurer la continuité des services publics.
Le principe de continuité peut être aussi apprécié en termes de consistance du service public à
condition qu'un texte la définisse explicitement.
Ainsi, la continuité du service public de l'enseignement n'est pas assurée si les

élèves ne bénéficient pas de la totalité des enseignements prévus dans le programme. Le seivice
public hospitalier ne serait pas continûment assuré en l'absence d'un de ses éléments constitutifs,
sécurité physique des personnes, continuité des soins dispensés, et des services hôteliers fournis
aux hospitalisés.
C. De l'application et du respect du principe
Dans l'ordre juridique congolais, ce principe est dramatiquement tordu dans son
application et dans son respect par les pesanteurs de la tribu, de l'ethnie, de la corruption,
l'impunité, de l'incompétence de la plus part de gestionnaires et de bien d'autres maux. Le
démembrement des nouvelles provinces a démontré les défis auxquels le pays devra faire face
pour satisfaire les besoins de la population. On a vu, en toute impunité, des agents des seivices
publics destitués dans certaines provinces au motif de l'appartenance tribale : un mépris de ce
principe sacré ; sans lequel l'Etat ne peut subsister aux autorités qui pourtant sont éphémères.
74
2.3. Les rapports avec d'autres principes de droit public
La continuité du service public justifie l'exercice d'un pouvoir réglementaire

d'organisation du service public qui ne se distingue pas, dans son exercice, du pouvoir
réglementaire de tout chef de service
A. Le régime des contrats
Dans le domaine des contrats administratifs, par exemple, la continuité est

garantie par trois éléments : la mutabilité des contrats permet à la personne publique de modifier
unilatéralement les clauses du contrat pour les besoins du service; la théorie des sanctions
reconnaît comme la faute la plus grave, l'interruption du service et autorise la personne publique
responsable à y remédier par séquestre (concession ou affermage), ou par mise en régie ou
marché de substitution (marchés publics); enfin, le principe de continuité du service public est le
fondement principal de la théorie de l'imprévision qui prévoit que, si des événements imprévus
bouleversent l'équilibre du contrat au point que le cocontractant ne puisse continuer à assurer le
service sans ruine, la personne publique est tenue de lui allouer des fonds compensatoires.
B. Le régime de la grève
Jusqu'à la seconde guerre mondiale, le principe de continuité des services publics
constituait un empêchement juridique à l'exercice du droit de grève dans les services publics.
L'acte de grève constituait pour les agents du service public une faute, comme d'ailleurs à
l'époque pour les salariés titulaires d'un contrat de travail. Le problème de fait n'a pas été
vraiment résolu, le plus souvent la grève entraîne en effet l'interruption du service. De manière
identique, les sanctions pécuniaires pour fait de grève sont interdites. Seules les retenues sur
traitement pour absence de service fait peuvent être prélevées, et le législateur ne pourrait
conférer à cette retenue, par ses règles de calcul, le caractère d'une sanction
§3. D U P R I N C I P E D ' E G A L I T E
3.1. REGLE
Corolaire du principe d'égalité devant la loi en général inscrit dans la déclaration

er
des droits de l'homme de 1789 en son article 1 (Tous les êtres humains naissent libres et égaux
en dignité et en droits), le principe d'égalité qui régit le fonctionnement des services publics est
75
un principe de valeur constitutionnelle ( a r t . 11 a i l de la constitution du 18 février 2006, telle

que modifiée par la loi n ° l 1/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles , telle
que modifiée par la loi n ° l 1/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles : « T o u s
les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits » ). Il est en même temps un
principe général du droit consacré par la jurisprudence administrative indépendamment de toute
disposition textuelle.
En son application, il ne doit y avoir des discriminations entre administrés pour le

bénéfice de services publics en raison de l'origine, la race, l'opinion, la religion, la culture,
l'ethnie, la race, l'opinion, etc. tout citoyen doit ainsi en bénéficier dès lors qu'il remplit les
conditions générales et impersonnelles fixées par la loi ou les règlements.
Les usagers du service public qui se trouvent dans une situation comparable
doivent être traités dans des conditions égales. Précisons, toutefois, que les usagers du service
public peuvent se trouver à l'égard de celui-ci dans deux situations différentes :
• Il peut s'agir d'une situation objective, statutaire et réglementaire ne

comportant pas d'éléments contractuels. Tel est le cas des usagers du service d'enseignement.
• Mais de plus en plus se multiplient les services dans lesquels le lien entre
l'usager et le service est un lien contractuel. Il en est ainsi notamment dans les services
fournissant des prestations de caractère économique.
Comme il convient de le remarquer, en République Démocratique du Congo est
principe est constitutionnellement garanti, mais son respect pose encore d'énormes problèmes
d'ordre idéologique, tribal, ethnique, culturel, sentimental, etc. Des efforts ont été bien sûr
fournis pour respecter tant soit peu le principe d'égalité et ses corollaires mais, il reste encore
beaucoup à faire afin de défaire les dirigeants congolais de leurs carcans que sont : la tribu,
l'ethnie, la province, le territoire, la chefferie, le village.
3.2. IMPLICA TIONS DU PRINCIPE D'EGALITE
Le principe d'égalité entraîne:

- Aucun particulier ne peut être privé des prestations du service s'il remplit les conditions
requises pour en bénéficier
- Les tarifs préférentiels pour les prestations payantes du service sont interdits dès lors que
les usagers se trouvent dans des conditions identiques.
76
- L'accession possible de tous les citoyens aux charges et emplois publics à condition,
toutefois, de remplir les exigences liées à la capacité, à l'âge, et à la nationalité, telles que
prévues par le droit positif en vigueur.
- L'égalité devant les charges du service public notamment les impôts au sens financier et
l'impôt du sang au sens du service militaire.
3.3. COROLLAIRES
A. Le principe de neutralité du service public
Il n'est pas habituellement éradié au nombre des principes qui régissent le

fonctionnement des services publics. Pris dans son acception courante, rester neutre, ce n'est pas
prendre parti, ne s'est pas engager d'un côté ou de l'autre, ce qui ne va pas au-delà de
59
l'égalité. Mais, qui implique l'obligation de réserve et le principe de tolérance
B. Le principe de laïcité
Selon la formule jurisprudentielle, la laïcité est un élément de la neutralité des

60
services publics qui est un corolaire du principe d'égalité. Cela implique et impose le respect
des différences de situation appréciables : si elles sont prises en considération, c'est de façon
que des situations différentes soient réglées de façon différente. Et non en vue de réduire ou
effacer telles ou telles de ces différences, par le moyen de ce qui, sous d'autres cieux, est depuis
longtemps pratiqué sous le nom de « discrimination positive », se traduisant par l'octroi d'un
traitement de faveur à ceux qu'on estime défavorisés.
3.4. DE L'APPLICATION DU PRINCIPE EN REPUBLIQUE

DEMOCRATIQUE DU CONGO.
En République Démocratique du Congo, le principe est consacré par les articles

11 à 13 de la constitution du 18/02/2006. En leur application, il ne doit pas y avoir des
discriminations entre congolais pour le bénéfice de services publics en raison de l'origine, la
race, l'opinion, la religion, la culture, l'ethnie, la race, l'opinion, etc.
La République Démocratique du Congo, répondant aux signes de temps, a fait un
pas remarquable en ce domaine avec la notion de la parité Homme - Femme. En effet.
•'Carbajo, J., op. cit., p. 48

60
Chapus, R., op. cit, p.609
77
contrairement aux autres Etats, la parité au sens congolais est l'objectif de représentation
61
homme-femme au sein des institutions du p a y s .
Partant de cette innovation, la République Démocratique du Congo est appelée à
favoriser l'accès des femmes, à l'égalité avec les hommes, aux mandats électoraux et fonctions
électives. En tant que corollaire du principe d'égalité, la neutralité du service public interdit
également qu'il soit assuré de façon différenciée en fonction des convictions politiques ou
religieuses de son personnel ou de celles des usagers du service.
C'est ce qui est d'abord illustré en France comme ailleurs par des solutions se
rapportant à des questions comme celle de la neutralité des programmes scolaires ou des édifices
62
publics. René Chapus évoquent ici deux jurisprudences en F r a n c e :
- La première détermine les conditions auxquelles peut (et doit, il faut

l'espérer) être interdit (sous peine de sanctions disciplinaires) le port, dans les locaux scolaires
publics et par leurs usagers, des signes d'appartenance religieuse. Dans un Etat de droit qui fait
e r e
de la laïcité un des principes fondateurs de la République (article l de la constitution), il aurait
été justifié que, en la matière, la situation des élèves soit alignée sur l'obligation de stricte
neutralité des personnels des services auxquels (dans les faits) ils sont tout autant intégrés.
- La seconde est relative à la question de la dispense d'assiduité, pour motif
de religion, aux cours et enseignements. La question est actuellement concrétisée par la demande
de dispense, pour le samedi, d'élèves israélites d'établissements d'enseignement public. Il s'agit
alors des modalités de conciliation entre l'obligation d'assiduité scolaire et la liberté
d'expression.
A. DU FAUX PRINCIPE DE LA GRATUITE DES SERVICES PUBLICS
Le faux principe de gratuité du service public ne peut être assurément comme un

principe commun à l'ensemble des services publics. La gratuité n'est pas un principe général du
droit. Il suffirait pour s'en convaincre, si besoin était, de se référer aux services publics
industriels et commerciaux qui se caractérisent entre autres éléments, justement par le fait qu'ils
tirent l'essentiel de leurs ressources du prix payé par les usagers en contrepartie du service rendu.
La jouissance ou le bénéfice du service public peut être payant ou gratuit ; ainsi,
les dispositions législatives ou constitutionnelles peuvent imposer ou exclure cette gratuité, de
façon plus ou moins absolue. En République Démocratique du Congo, comme ailleurs, le
1,1
Préambule de la constitution du 18.02.2006 en vigueur en République Démocratique du Congo
62
Chapus, R., op. cit, p.611
78
bénéfice des services publics administratifs chargés notamment de procurer la paix et la sécurité
se fait à tous égards sans contrepartie. Il en est de même de l'article 43, in fine : « / 'enseignement
primaire est obligatoire et gratuit dans les établissements publics ». Cependant, il sied de
préciser que cette disposition n'est pas encore entrée entièrement en vigueur, seuls les élèves du
e r e e
cycle élémentaire ( l & 2 classes) en jouissent à ce jour.
D ' u n e façon générale, la gratuité n'est certainement pas au nombre des lois du
service public, voilà pourquoi Joël Carbajo le qualifie de faux principe, car il n'est pas applicable
63
à tous les services publics . L'existence d'un principe général de gratuité est évidemment exclue
par celle des services publics industriels et commerciaux et celle des services concédés.
3.5.DISCOURS JURIDIQUE ETPRATIQUE SOCIALE
Les principes qui régissent les services publics sont tellement entourés d'idéologie
d'intérêt général et de l'égalité que certains auteurs défendent l'idée que le service public
n'existe pas, en tout cas, pas comme il se réclame dans le langage juridique, en République
Démocratique du Congo.
Si dans les pays comme la France, la bureaucratie, la lutte des classes et
l'interventionnisme étatique constituent les principaux facteurs de la dérive ou de l'éloignement
du service public de ce qu'il devrait être, il convient de souligner qu'en République
Démocratique du Congo en raison du sous-développement économique, de la corruption, de
l'absence d'un pouvoir étatique institutionnalisé, il y a distanciation par rapport à la réalité ou
mieux leur inexistence :
• Neutralité : le principe de neutralité sur lequel se fonde le service public

est bafoué. C'est ainsi que la Radiotélévision Nationale Congolaise manifeste une grande
partialité : non seulement l'opposition n ' y a pas accès, mais encore il est utilisé par la majorité
présidentielle pour combattre la première. Il devient un instrument de lutte pour conserver le
pouvoir.
Dans le même ordre d'idées, les agents administratifs et militaires manifestent

publiquement leur engagement politique en faveur de l'opposition et surtout de la mouvance
présidentielle. Nombre de pratiques le montrent : marches et déclarations publiques, port
d'effigie des leaders politiques dont on se sent idéologiquement proche, etc.
"Carbajo, J., Op cit. p.33

79
• Egalité : de même que le principe précité, l'égalité n'est nullement

observée : certains quartiers des villes congolaises ou endroits sont privées d'eau et d'électricité,
alors que d'autres en sont fournis sans cesse et abondamment ; la Regideso et la Société
Nationale d'électricité excluent les premiers au profit des derniers. Les écoles et universités
d'Etat sont devenues aussi payantes que les institutions sœurs du secteur privé : elles pratiquent
des tarifs très élevés (en monnaie étrangère) qu'elles excluent du même coup les candidats
relevant des catégories sociales modestes ou populaires.
• Continuité : comme les deux premiers principes, la continuité des services

de l'Etat n'est pas assurée. Outre les absences au bureau des agents, il convient d'ajouter «
l'institutionnalisation et la généralisation » de la pratique de la rupture des services
administratifs. Ainsi, pour des raisons politiques et sociales (grève), il ne se passe pas trois mois
sans qu'une école ou université ne soit fermée à la suite d'un acte administratif unilatéral dû aux
autorités centrales, avant 1997. Ce qui prolonge de 2 à 3 ans, la scolarité des étudiants qui, au
lieu de mettre 5 ans, pour l'obtention de grade de licencié, font souvent 8 ans.
Faute de médicaments ou d'instruments médicaux, les divers services hospitaliers

et les salles d'opération restent généralement fermés. Pour revenir à la distribution d'eau et
d'électricité, des coupures intempestives interviennent souvent et irrégulièrement ; moins sont
des notifications préalables.
Enfin, faute encore de salaire (traitement), les agents administratifs ne sont guère
motivés : si, on n'est pas sûr de trouver un revenu parallèle au travail (prébende, concussion,
corruption), on ne s'y rend pas.
Section 4 : L ' O R G A N I S A T I O N D E S S E R V I C E S P U B L I C S DANS

L'ADMINISTRATION CENTRALE
En tant que personnalisation de la nation, la mission principale de l'Etat est de

définir, réaliser et contrôler les activités de SP, celles visant la satisfaction des besoins collectifs.
La complexité de cette mission a conduit à une sorte de division du travail entre le pouvoir
législatif, exécutif et judiciaire.
Plus particulièrement, le pouvoir exécutif comporte deux embranchements. L'un

est politique et c'est le gouvernement, l'autre est technique et c'est l'administration. Cette
80
dernière constitue le bras séculier de l'Etat qui, de manière permanente et en dépit des
vicissitudes politiques, assure la continuité de l'Etat.
§1. R E P A R T I T I O N DES ATTRIBUTIONS E N T R E LE C H E F DE L ' E T A T ET LE

PREMIER MINISTRE
LE CHEF DE L'ETAT
I. L'EXPERIENCE ETRANGERE
A. En Belgique et en F r a n c e
Dans le système administratif belge, le Chef de l'Etat dispose du pouvoir
réglementaire qu'il partage avec le Premier ministre. C'est aussi la même situation en France où
les ordonnances du gouvernement adoptées en Conseil des ministres sont signées par le Président
de la République.
Le Roi préside le Conseil des ministres. Il nomme et révoque les ministres. Ceux-
ci sont regardés, dans ce cas, essentiellement sous l'aspect de leur qualité d'autorités
administratives et non de membres du gouvernement.
Il en est de même en France. Le régime politique, bien que parlementaire mais

avec des élans présidentialistes, fait du Président de la République, le Chef de l'exécutif et joue
une réelle influence sur le gouvernement. Il en est ainsi, après avis du Parlement, nommer et
révoquer les ministres.
B . A u x Etats-Unis d ' A m é r i q u e
Aux USA existe une séparation rigide des pouvoirs. L'exécutif est ainsi autonome
dans son organisation. Par conséquent, le Président des USA nomme et révoque tous les
fonctionnaires fédéraux mais après un avis du Sénat.
Par ailleurs, les secrétaires d'Etat ne sont pas, à proprement parler des ministres.
Ils sont en fait des assistants, des conseillers du Président des USA.
I. ATTRIBUTIONS DU CHEF DE L ' E T A T EN R. D. DU C O N G O
A. Sous la P r e m i è r e R é p u b l i q u e
Sous la loi fondamentale, il était de principe que le Chef de l'Etat disposait du
pouvoir réglementaire par voie d'ordonnance, notamment en vue de l'exécution des lois. La
constitution de Luluabourg posait un principe analogue. Le Président de la République assurait,
81
par voie d'ordonnance et de décret, l'exécution des lois. Il émettait aussi d'autres règles de police
et d'organisation interne de l'administration.
La constitution du 1/8/1964 prévoyait que le Président de la République préside le

Conseil des ministres. Le Premier ministre préside les conseils de cabinet.
B. Sous la Deuxième R é p u b l i q u e
Dans un premier temps, la constitution du 24/6/1967 confie au Président de la
République le pouvoir d'assurer l'exécution des lois par voie d'ordonnance. Mais le Président-
Fondateur du M P R (Mouvement Populaire pour la Révolution) exerce aussi le pouvoir de
légiférer avec le concours du Conseil législatif.
C. Sous la Troisième R é p u b l i q u e
Les articles 77 et suivants de la constitution du 18/2/2006 telle que modifiée par la
loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles indiquent le rôle du
Président de la République dans la gestion de l'administration centrale.
1) Nomination des autorités gouvernementales
Le Président de la République nomme le Premier ministre au sein de la majorité

parlementaire après consultation de celle-ci. Il nomme les autres membres du gouvernement et
met fin à leurs fonctions sur proposition du Premier ministre.
Le Président de la République convoque et préside le Conseil des ministres. En

cas d'empêchement, il délègue ce pouvoir au Premier ministre (art. 79 de la constitution du
18/2/2006 telle que modifiée par la loi n°l 1/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains
articles).
Le Président de la République statue par voie d'ordonnance dont la plupart sont

contresignées par le Premier ministre.
2) Nomination des hauts fonctionnaires de l'administration publique
M
Le Président de la République nomme, relève de leurs fonctions et, le cas échéant,
révoque, sur proposition du Gouvernement délibérée en Conseil des ministres :
les ambassadeurs et les envoyés extraordinaires ;
^^^ê^zéeâ^ de <^Lpédôeect' t^ê t^^dèd^^^^^â^ >^$!œfàtâgde?z

82
les officiers généraux et supérieurs des forces armées et de la police
nationale, le Conseil supérieur de la défense entendu ;
le chef d'état-major général, les chefs d'état-major et les commandants des

grandes unités des forces armées, le Conseil supérieur de la défense entendu ;
les hauts fonctionnaires de l'administration publique ;
les responsables des services et établissements publics. Cependant, dans le

cas actuel, il s'avère que certains responsables des établissements publics ne sont pas nommés
par ordonnance du Chef de l'Etat comme prévue par l'article 79 de constitution révisée du 18
février 2006. S'agit-il d'une délégation compétence de manière tacite ou d'une violation de cette
disposition constitutionnelle ? Tel est le cas de la nomination des différents Recteurs des
Universités officielles et Directeurs généraux des établissements publics.
les mandataires de l'Etat dans les entreprises et organismes publics,
excepté les commissaires aux comptes.
Les ordonnances du Président de la République intervenues en la matière sont

contresignées par le Premier ministre (art. 81 de la constitution du 18/2/2006 telle que modifiée
par la loi n°l 1/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles).
3) Nomination des magistrats
Le Président de la République nomme, relève de leurs fonctions et, le cas échéant,

révoque, par ordonnance contresignée par le Premier ministre, les magistrats du siège et du
parquet sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature.
§2. L E P R E M I E R M I N I S T R E
2.1. EVOLUTION DE LA QUESTION
Après de nombreuses hésitations dans les constitutions précédentes qui

réservaient l'exclusivité du pouvoir réglementaire au Président de la République, la constitution
du 18.2.2006 telle que modifiée par la loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de
certains articles pose le principe que le Premier ministre dispose du pouvoir réglementaire. Il
peut même nommer, par décret, à certains postes civils et militaires autres que ceux dont la
compétence est dévolue au Président de la République.
83
2.2. LES ATTRIBUTIONS DU PREMIER MINISTRE
A. Principe
Le Premier ministre est le chef du gouvernement. A ce titre, il choisit ses
collaborateurs politiques qui sont les ministres. Il définit la politique gouvernementale et sollicite
du Parlement les moyens nécessaires pour sa réalisation. Il assure aussi la coordination de
l'action des autres membres du gouvernement.
B. Rapports entre le Premier ministre et les autres membres du gouvernement
Bien qu'il ne soit en réalité que le coordonnateur de l'action gouvernementale, le

Premier ministre dispose d'une prééminence sur les ministres dont il peut demander et obtenir la
démission en cas de désaccord.
C'est ainsi par exemple que l'ordonnance n° 08/006 du 25 janvier 2008 modifiant
et complétant l'Ordonnance n°07/017 du 03 mai 2007 portant organisation et fonctionnement du
Gouvernement, modalités pratiques de collaboration entre le Président de la République et le
Gouvernement ainsi qu'entre les membres du Gouvernement prévoyait que, pour les
déplacements effectués à l'intérieur du pays pendant les week-ends et les jours fériés ou chômés
en vue de se consacrer aux activités agricoles ou à l'encadrement de la population, le membre du
Gouvernement est tenu d'informer le Premier Ministre.
§3. L E S C H E F S D E D E P A R T E M E N T S M I N I S T E R I E L S
Bien que les services publics de l'Etat soient coiffés par les départements
ministériels. Les ministres ne sont pas habilités à créer des services publics non prévus par la loi.
A. LA P R O B L E M A T I Q U E DE LA VARIETE DES SPECIALITES MINISTERIELLES
1. Eventail des spécialités ministérielles

a) Accroissement du nombre des départements ministériels
1) Pouvoir de création des départements ministériels
La création des ministères est une question laissée à l'appréciation souveraine de

l'exécutif lui-même qui dispose, de ce fait, d'un pouvoir d'auto-organisation. C'est ce principe
qui est resté en vigueur depuis l'accession du pays à l'indépendance.
84
Généralement la constitution se limite à fixer les modalités à suivre pour la

nomination et la révocation d'un ministre. Elle ne détermine ni le nombre des ministres, ni leurs
attributions ni la nature des rapports qu'ils entretiendraient entre eux.
En application de la règle du "perfectionnement des hommes et des structures",

l'exécutif procède, à tout moment au remodelement ministériel de manière quasi permanente,
parfois en recourant à des solutions étranges. C'est ainsi que parfois l'on est en présence d'un
gouvernement composé, en plus du Président de la République, des vice-présidents, des
ministres, des vice-ministres, des Ministres d'Etat, des Ministres délégués, des ministres près le
premier ministre...
2) Raison de la multiplicité des départements ministériels
La création des départements ministériels tient à l'émergence des besoins

nouveaux qui doivent aussi être pris en charge par le gouvernement. A cela, il faut ajouter les
contraintes politiques et les cloisonnements entre les divers services qui justifient parfois la
création des postes gouvernementaux ayant essentiellement des missions de coordination.
Par ailleurs, l'on considère généralement qu'en plus de l'accroissement des

activités de l'Etat, l'augmentation du nombre des départements ministériels peut aussi se justifier
par les progrès techniques, les progrès sociaux et l'essor de la démocratie.
B. SPECIALISATION DES MINISTERES
1) Spécialisation o r g a n i q u e des ministères
La spécialisation organique consiste à confier un domaine d'intervention

déterminé à un membre du gouvernement et à lui attribuer les moyens administratifs et
techniques appropriés pour ce faire. Les mutations socio-économiques font que la spécialisation
organique conduit de manière constante à des modifications de la liste des départements.
Certains disparaissent alors que d'autres naissent.
En vue de faire face à ces mutations, on recourt soit à la dispersion soit au

regroupement de certains départements.
^fyê#zJe^<z& de lÉ^Lpéàâeecb- ^s$!e ^^^d^da-^^^îa!- ^âfàdtederz

85
2) Spécialisation fonctionnelle des ministères
La spécialisation fonctionnelle consiste à confier certaines missions à des

organismes placés auprès du Premier ministre. Elle facilite la coordination des actions bien que
la gestion des SP attachés à ces domaines reste de la compétence des ministères concernés.
La spécialisation fonctionnelle est ainsi une technique d'agrégation qui porte soit
sur de hautes administrations de mission, soit sur des départements interministériels. Les
autorités qui se voient investies de ces missions sont soit des ministres d'Etat, des ministres de
plein exercice, des ministres délégués, des secrétaires d'Etat...
La doctrine les appelle "ministres de pure mission" chargés des missions

spécifiques. Les cas d'illustration sont légions :
ministre résident en Belgique ;

ministre chargé des affaires katangaises ;
ministre de la condition féminine ;
ministre de la décentralisation et des réformes institutionnelles ;
ministre de la reconstruction...
2. C o m p a r t i m e n t a t i o n des services publics entre les ministères

a) La problématique des conflits de compétence
La compartimentation des SP permet d'éviter les conflits d'attribution entre les
ministères, ceux dont les missions voisines ou similaires. Tel est le cas des ministères suivants :
agriculture et développement rural, travaux publics et reconstruction, environnement et
tourisme, justice et droits humains, affaires sociales et condition féminine, intérieur et
décentralisation...
L'efficacité de l'action gouvernementale commande que chaque ministère gère de

manière exclusive ses SP.
b) Les techniques de gestion des conflits en cas d'attributions concurrentes

1) La fusion des départements
Lorsque, par la force des choses, un SP relève naturellement de la compétence de

deux départements, le problème est résolu en rassemblant ces départements en un seul ministère.
C'est ainsi, par exemple que, pour des raisons de commodité, les services de l'intérieur et de
86
l'aménagement du territoire sont gérés par un ministère. Il en est de même de l'environnement et

conservation de la nature, l'agriculture et l'élevage...
2) La double tutelle
A défaut du rassemblement des départements, il faudra recourir à la ressource de

la tutelle conjointe. C'est ainsi que les entreprises publiques sont soumises à la tutelle conjointe
du ministère du portefeuille et de celui qui a la charge de leur objet social.
3) Règlement des rapports entre les membres du gouvernement
Les rapports entre les membres du gouvernement sont fixés par une ordonnance
du Président de la République. A chaque constitution du gouvernement, un tel acte vient adapter
les structures de l'administration centrale. Il vise notamment :
le partage des responsabilités au sein du gouvernement ;

la répartition des SP entre les différents départements ;
la fixation des pouvons reconnus à chaque membre du gouvernement dans
la gestion des services qui dépendent de son ministère.
§3. RAPPORTS ENTRE LES MINISTRES ET LES A UTRES A UTORITES

GOUVERNEMENTALES
3.1. RATTACHEMENTS DES SP
A. R a t t a c h e m e n t direct au P r e m i e r ministre
Au lieu d'être laissés à la gestion d'un ministre, certains SP peuvent être

directement rattachés à la primature. Il s'agit principalement des services liés à la coordination
de l'action gouvernementale. Tel est le cas des services des renseignements, des statistiques...
B. D é p e n d a n c e de certains SP au Président de la R é p u b l i q u e
En tant que chef de l'exécutif, le Président de la République peut obtenir la
dévolution de la gestion directe de certains SP. Ceux-ci peuvent être généraux ou techniques. Tel
est notamment le cas de l'espionnage, du contrespionnage, le journal officiel, les services de
sécurité...
87
3.2. LES RELATIONS INTERMINISTERIELLES
A. Principe
Chaque ministre se trouve au sommet de l'administration de son département.
L'article 93 de la constitue précise, à cet effet, que " L e ministre est responsable de son
département. Il applique le programme gouvernemental dans son ministère, sous la direction et la
coordination du Premier ministre. Il statue par voie d'arrêté.
Les Vice-ministres exercent sous l'autorité des ministres auxquels ils sont
adjoints, les attributions qui leur sont conférées par l'ordonnance portant organisation et
fonctionnement du Gouvernement, Ils assument l'intérim des ministres en cas d'absence ou
d'empêchement.
B. La hiérarchie ministérielle
1) P r i n c i p e
La question de la hiérarchie entre les membres du gouvernement n'est
expressément réglée par les textes. La pratique administrative consacre cependant un certain
ordre de préséance entre les différents ministres suivants leurs qualités.
2) E t a t de la question
En R.D. du Congo, l'on a connu, comme partout ailleurs, cette diversité des
membres du gouvernement. A ce sujet, il est admis qu'il existe ainsi un certain ordre de
prééminence entre le Premier ministre, le vice-premier ministre, le ministre d'Etat, le ministre, le
ministre délégué, le secrétaire d'Etat autonome, le vice-ministre et le secrétaire d'Etat.
Ministre d Etat et ministre délégué
Le ministre d'Etat occupe un rang inférieur au Vice-Premier ministre mais

supérieur au ministre. Sa prééminence tient à des considérations honorifiques notamment du fait
de son poids politique. Il peut gérer plusieurs départements ou n'en avoir aucun.
Le ministre délégué est généralement placé à côté du Premier ministre. Il a

généralement la gestion d'un département.
Vice-ministre et secrétaire d Etat
Les vice-ministres et les secrétaires d'Etat reçoivent généralement leurs pouvoirs

par délégation du ministre titulaire. Leur institution permet d'éviter un endettement prononcé des
départements ministériels.
88
§4. E X E R C I C E D E S A T T R I B U T I O N S G O U V E R N E M E N T A L E S
4.1. LES CONSEILS GOUVERNEMENTAUX
La gestion des départements ministériels n'est pas isolée. L'action de chaque

ministre s'inscrit dans la politique générale fixée au niveau du gouvernement. C'est ainsi que les
membres du gouvernement se réunissent régulièrement en conseils de diverses natures.
<
A. Le conseil des ministres
a) Missions
D'après l'ordonnance n° 08/006 du 25 janvier 2008 modifiant et complétant

l'Ordonnance n° 07/017 du 03 mai 2007 portant organisation et fonctionnement du
Gouvernement, modalités pratiques de collaboration entre le Président de la République et le
Gouvernement ainsi qu'entre les membres du Gouvernement, le Conseil des Ministres est
l'instance de discussion, de concertation et de décision du Gouvernement.
En fait, le conseil des ministres se prononce sur tous les sujets qui touchent à la
politique du gouvernement. Il va de soi que les décisions prises par le conseil des ministres sont
matérialisées par un arrêté pris par le ministre concerné qui dispose, en la matière, du pouvoir
réglementaire.
L'article 79 de la constitution dispose que le Président de la République convoque
et préside le Conseil des ministres. En cas d'empêchement, il délègue ce pouvoir au Premier
ministre. Le conseil des ministres statue notamment sur :
l'examen des projets d'ordonnance, de décret et d'arrêté ;
les communications générales des ministres, leurs rapports... ;
les actes de nomination...
B. Le conseil de cabinet, les conseils restreints et les commissions ministérielles
a) Missions
Ce sont des réunions interministérielles que peut présider le Premier ministre.

L'ordonnance n° 08/006 du 25 janvier 2008 modifiant et complétant l'Ordonnance n° 07/017 du
03 mai 2007 portant organisation et fonctionnement du Gouvernement, modalités pratiques de
collaboration entre le Président de la République et le Gouvernement ainsi qu'entre les membres
du Gouvernement prévoit qu'en vue de préparer les Conseils des Ministres, il est créé au sein du
89
Gouvernement deux commissions interministérielles permanentes, à savoir : la Commission
Politique et Sociale et la Commission Economique et Technique.
Les Commissions interministérielles permanentes sont des structures de travail du
Conseil des Ministres.
b) R é p a r t i t i o n des ministères entre les commissions

Les ministères sont répartis en deux commissions : la commission politique et
sociale ; la commission économique et financière.
Les ministères de la commission politique et sociale sont :
Intérieur, Décentralisation et Sécurité ;

Affaires Etrangères et Coopération Internationale ;
Défense Nationale et Anciens Combattants ;
Justice et Droits Humains ;
Relations avec le Parlement ;
Communication et Médias ;
Genre, Famille et Enfant ;
Enseignement Supérieur, Universitaire et Recherche
Scientifique ;
Enseignement Primaire, Secondaire et Professionnel ;
Santé Publique ;
Emploi, Travail et Prévoyance Sociale ;
Fonction Publique ;
Affaires Sociales, Action Humanitaire et Solidarité
Nationale ;
Culture et Arts ;
Jeunesse et Sports.
Les ministères de la Commission Economique et Technique sont :
Agriculture et Développement Rural;
Plan;
Finances ;
Budget ;
Portefeuille ;
Economie Nationale et Commerce ;
^à^é&nde^œb de K^Lyédâe66& i^$!e ^è^^da^K^^^/êa- <y$œfâ4€eâen-

90
•
Infrastractures, Travaux Publics et Reconstruction ;
Industrie, Petites et Moyennes Entreprises ;
Transports et Voies de Communication ;
Mines ;
Energie ;
Hydrocarbures ;
Postes, Téléphones et Télécommunications ;
Environnement, Conservation de la Nature et Tourisme ;
Urbanisme et Habitat ;
Affaires Foncières.
c) O r g a n i s a t i o n et fonctionnement des commissions ministérielles

Participation aux travaux de la commission
Les Ministres et Vice-ministres participent avec voix délibérative aux réunions

des commissions dont leurs Ministères sont membres. Les Ministres dEtat, les Ministres
délégués sont de droit membres des deux commissions gouvernementales.
Le Gouverneur de la Banque Centrale du Congo, ou son Adjoint, participe, avec

voix délibérative, aux réunions de la Commission Economique et Technique.
Une commission peut solliciter l'assistance de toute personne physique ou morale

susceptible de lui apporter un concours à l'examen d'un dossier sans voix délibérative.
A l'issue de ses délibérations, la commission dépose son rapport auprès du
Premier Ministre trois jours au moins avant la réunion du Conseil des Ministres qui délibère sur
le dossier.
Présidence des travaux des commissions interministérielles
La commission interministérielle permanente est présidée par un Ministre d'Etat.

En cas d'empêchement, la présidence est assurée par le membre du Gouvernement préséant.
La commission interministérielle permanente se réunit une fois par semaine ou

chaque fois que c'est nécessaire. Elle siège à huis clos et ses délibérations ne donnent lieu ni à
une déclaration ni à un compte rendu public.
Le Secrétaire Général du Gouvernement assure le secrétariat des commissions
interministérielles.
91
Les commissions interministérielles ad hoc
En cas de nécessité, le Conseil des Ministres peur créer, à titre exceptionnel, des
commissions interministérielles ad hoc en vue d'étudier certaines questions spécifiques. La
commission ad hoc est présidée par le Ministre d'Etat ou par le Ministre principalement concerné
par la matière traitée.
4.2. DIRECTION ET GESTION DU MINISTERE
A. Rôle du ministre dans l'organisation des services publics
a) La qualité de ministre
Un département ministériel est une institution chargée par le gouvernement de
gérer un secteur spécialisé de l'activité administrative sous l'autorité d'un ministre. Il est
préférable que le ministre soit un technicien. Cependant, cela ne constitue pas pour autant une
condition pour occuper un tel poste, la fonction ministérielle étant plus légaliste et politique que
technique.
b) Rôle administratif du ministre

Naturellement, un ministre joue un rôle double. En tant que membre du
gouvernement, le ministre joue d'abord un rôle politique.
Mais il est aussi investi, en tant que chef de département, d'une importante
mission administrative. A ce titre, le ministre assume les rôles suivants :
représenter et engager l'Etat dans les actes qui relèvent de sa compétence ;
assurer l'exécution des lois par la préparation des textes réglementaires à

soumettre à la signature du Président de la République après débat au Conseil des ministres (il
les contresigne) ;
édicter les mesures réglementaires internes à son administration ;
diriger, surveiller et gérer la carrière de l'ensemble du personnel de son
département
préparer et exécuter le budget de son département, engager et ordonner les

dépenses...
92
B. Structure du cabinet ministériel
Dans l'exercice de ses attributions, le ministre se dote d'un cabinet. Celui-ci est
un organisme restreint constitué des personnes investies de la confiance du ministre. Celles-ci
sont choisies intuitu personae sur des critères plus techniques que politiques.
Le cabinet se charge de l'étude des dossiers politiques du ministère (ceux qui ont
notamment des implications parlementaires) et des dossiers administratifs. Parfois, la fin du
mandat ministériel conduit malheureusement à la pratique des testaments ministériels.
ÏÏBHWIVWiMin
93
CHAPITRE TROISIEME
MODES DE GESTION DES SERVICES PUBLICS & M O N O G R A P H I E
Habituellement et très simplement, on retient trois modes classiques ou

traditionnels de gestion des (activités administratives) services publics ; à savoir : la régie,
l'établissement public et la concession. Les deux premiers constituent les modes de gestion par
des organes eux-mêmes publics ; au contraire, dans la concession, la gestion du service public est
confiée à une personne privée.
Ce tableau classique des modes de gestion des services publics, demeure, pour
l'essentiel véridique et incontestable. Cependant, la théorie des modes de gestion est devenue
plus complexe avec l'extension de l'intervention de l'Etat et l'apparition conséquente d'un type
nouveau des services et de l'affirmation du but d'intérêt général réalisé par l'entreprise publique,
et les ordres professionnels.
Eu égard à ce qui précède, trois points essentiels vont constituer la substance de ce
chapitre, le premier analysera les modes classiques, le deuxième les modes modernes et le
dernier la monographie congolaise.
Section 1 : M O D E S C L A S S I Q U E S DE G E S T I O N D E S S E R V I C E S P U B L I C S .
Traditionnellement, les services publics ont toujours été gérés par les trois modes
ci-apres :
La régie,
L'établissement public,
La concession
La régie et l'établissement public demeurent les modalités essentielles de gestion

du service public par des organes publics. Elles se différencient l'une de l'autre par l'absence
(dans le cas de la régie) ou la présence (dans le cas de l'établissement public) de la personnalité
morale de l'organe public qui gère le service.
§ 1 . LA REGIE
1.1. Définition
Selon Nguyen Cham Tarn, le service public en régie est exploité directement par
une collectivité publique dont il dépend étroitement à l'aide d'un personnel recruté, payé et
94
dirigé par elle et avec des moyens financiers et matériels qui lui sont propres c'est-à-dire relevant
64
du budget et des biens du domaine de la collectivité publique en question ( )
Pour Michel Bouteille, un service public est géré en régie lorsque l'administration
le fait fonctionner à l'aide de ses propres agents avec des moyens financiers et matériels qui font
65
partie intégrante de son budget et de son domaine . La régie est la gestion directe du service par
la collectivité publique dont il dépend, sans qu'il détienne une personnalité juridique distincte.
1.2. Caractères
La régie est le procédé de gestion le plus important et le plus usité. C'est suivant
ce système que sont organisées les grandes administrations de l'Etat telle que la défense, la
6 6
justice, la diplomatie e t c .
Ses principales particularités sont les suivantes :

La dépendance ;
L'absence de la personnalité juridique : les services publics en régie n'ont
pas d'existence propre distincte de celle de la collectivité territoriale dont ils relèvent ;
Ils sont placés sous l'autorité directe de l'autorité centrale de la collectivité
dont ils relèvent ;
L'absence d'autonomie financière : ils n'ont aucune individualité, de la
sorte, les crédits nécessaires à leur fonctionnement sont prévus au budget général des dépenses
de collectivité, et s'ils génèrent des recettes, celles-ci se confondent dans la masse des recettes
budgétaires sur lesquelles sont prélevées l'ensemble des dépenses de la collectivité.
Ainsi comprise, la régie est un mode de gestion applicable aussi bien à des
services publics administratifs qu'à des services publics industriels et commerciaux.
A. Le service public administratif en régie
C'est le cas le plus fréquent et le plus usité, il correspond aux activités

traditionnelles des pouvoirs publics, celles où la puissance publique se manifeste avec le plus
d'intensité et généralement régi par le droit administratif.
4
" Tarn, N.C, cité par MbayaKabamba, op.cit, p.49
" Bouteille, M., Droit administratif et institutions administratives, éd. ENA, Kinshasa, 1968, p.325
66 De Laubadère, A., op.cit, p.286
95
Son personnel est surtout constitué d'agents soumis au statut de la fonction

publique. Les agents non fonctionnaires eux-mêmes relèvent d'un statut largement administratif
en relation avec les obligations du service public (continuité, mutabilité, égalité).
Quant à leurs biens, ceux-ci obéissent à des règles différentes de celles du droit
privé :
Pour leur gestion : les immeubles sont classés en domaine publics et privé
selon le rôle qu'ils jouent dans la satisfaction des besoins publics et le fonctionnement du
service. Ils sont régis par les règles de la comptabilité publique sous le contrôle de la cour de
compte.
Pour leur acquisition : l'on recours aux voies légales ou aux procédures
exorbitantes du droit administratif (réquisition, expropriation).
Enfin, précisons que pour ces services, il ya coïncidence parfaite entre activité
d'intérêt général, organisme administratif chargé de sa gestion et un régime juridique spécial,
c'est pourquoi ils sont parfois dénommés services publics proprement dits ou possédant au plus
haut degré le caractère de service public.
a) Le service public industriel ou commercial en régie

C'est un service public qui fonctionne partiellement dans les mêmes
conditions que les entreprises industrielles ou commerciales similaires. Cette catégorie comprend
notamment les régies communales de distribution des eaux, de transports urbains, etc. Le Droit
public s'applique à certains aspects de ces services industriels ou commerciaux. Mais, en raison
de leur activité, leur fonctionnement est soumis au droit privé dans des proportions variables.
b) La régie intéressée
C'est une organisation du service telle que celui qui a la
responsabilité de la direction et de la gestion du service se trouve rémunéré au moins
partiellement d'après certains critères relatifs au bon fonctionnement du service.
Elle se rapproche de la régie simple en ce que c'est l'administration elle-même

qui, à l'aide d'une direction recrutée par elle, fait fonctionner le service. Elle s'en éloigne parce
que la personne ou la société placée par l'administration à la tête du service est intéressée
financièrement aux résultats de l'exploitation.
Selon ce procédé de la régie intéressé, le soin d'assurer le service public est confié
par contrat à un organisme public ou privé, qui va se trouver non dans la situation d'un
96
entrepreneur (comme le concessionnaire), mais dans celle d'un gérant, et plus exactement d'un
67
gérant intéressé.
Comme Waline l'a montré, ce qui est spécifique de la régie intéressée, c'est le fait
que la rémunération du régisseur dépend, non pas des bénéfices qu'il a réalisés (comme c'est le
cas pour le concessionnaire), mais d'autres résultats de la gestion : économie réalisée gains en
6S
productivité, extension du service, amélioration de sa qualité ( ) . En attachant plus d'importance
à tel ou tel de ces résultats, la collectivité territoriale orientera la gestion vers les fins qui lui
paraissent prioritaires.
Quant à la différence avec la concession, elle réside en ce que le concessionnaire

est un entrepreneur dont la rémunération normale est le profit qu'il tire du service (notamment le
fait qu'il est autorisé à percevoir des recettes sur les usagers alors que le régisseur intéressé est
un gérant dont on s'efforce de stimuler le zèle en lui attribuant des primes d'après la bonne
marche de l'exploitation. Son apparition correspond aux inconvénients de la concession, c'est
donc une formule qui, tout en assurant la gestion du service public par un privé intéressé à ses
résultats, permets à l'administration de participer à ses gains.
De toutes ces considérations sur la régie, il ya lieu de retenir que :
Sur le plan conceptuel, la régie est le mode de gestion le plus commun à
tous les services publics à caractère administratif. Ces derniers n'ont ni personnalité juridique
propre, ni patrimoine propre. Ils sont, du reste, gérés directement par le pouvoir créateur. Au
sens organisationnel, ce sont des services centralisés.
En République Démocratique du Congo, le concept « régie » ne
correspond pas toujours à la réalité supra, c'est un terme extrêmement ambigu et aux
significations très diverses, parfois contradictoires, car certains véritables établissements publics
portent cette dénomination (exemple : régie de voies aériennes, régies des voies maritimes,
régies des voies fluviales, Régideso, etc.)
§2. ETABLISSEMENT PUBLIC
2.1. Définition
L'établissement public est un mode de gestion des services publics caractérisés

par le fait que le service tout en étant confié à un organisme public, reçoit une certaine
"Chapus, R., op.cit, p.644

97
69
autonomie sous la forme de la personnalité m o r a l e . C'est aussi un service public doté de la
personnalité juridique et de l'autonomie financière pouvant être créé par l'Etat ou par les
collectivités territoriales autres que l'Etat. Charles Debbach l'envisage souvent comme une
personne créée pour la gestion d'un service public.
Selon la loi n° 08/007 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives a
la transformation des entreprises publiques établissement public, un établissement public est
toute personne morale de droit public créée par l'Etat en vue de remplir une mission de service
70
public .
De toutes ces définitions, nous pouvons en tirer les principes fondamentaux qui
gouvernent toute personne administrative spécialisée ou technique :
L'autonomie financière et technique par rapport à la collectivité créatrice ;
Le patrimoine propre, budget propre et autorité particulière ;
La spécialité qui implique l'autonomie et suppose une activité limitée au

domaine à gérer ; <„
La soumission au régime de droit public (droit administratif).
2.2. Caractères de l'Etablissement Public
L'établissement public est un mode de gestion d'un service public. De cette

donnée générale résultent déjà pour le régime juridique des conséquences capitales ; à savoir :
l'application de toutes les règles qui, en droit public, sont attachés à la notion de service public.
Mais dans l'ensemble de la théorie du service public, l'établissement public a une
place à part définie par les deux traits qui l'y caractérisent ; son caractère d'organisme public,
son caractère décentralisé.
A. CARACTERE D ' O R G A N I S M E PUBLIC

L'établissement public fait partie du secteur des organismes publics ; cela le
différencie, par exemple, profondément de la concession et entraîne pour lui une nouvelle série
de conséquences juridiques, notamment :
Les décisions prises par les dirigeants d'un établissement public sont des
actes d'autorités administratives susceptibles de recours pour excès de pouvoir ;
•
69
De Laubadère, A., op .cit p.287
L
70
Article 3 point 2 de la loi n° 08/007 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation
des entreprises publiques
98
Le personnel d'un établissement public a la qualité de fonctionnaire sauf

personnel des établissements industriels et commerciaux ;
Enfin, par son caractère d'organisme public, l'établissement public se
différencie d'une catégorie de groupement vis-à-vis desquels la distribution est fondamentale :
l'établissement d'utilité publique.
B. CARACTERE D ' O R G A N I S M E DECENTRALISE

i
C'est le trait spécifique de l'établissement public, celui qui le distingue de la
régie. C'est en vue de réaliser une certaine autonomie du service public qu'on l'organise en
établissement public. Cette autonomie est obtenue essentiellement par l'octroi de la personnalité
morale qui permet un système de décentralisation par service.
Comme dans toute décentralisation, on y trouve des éléments spécifiques ; à
savoir :
- La personnalité morale ;
- La spécialité;
- Le contrôle du pouvoir central qui se relie à la notion et à la technique de la
tutelle ;
- La décentralisation des établissements publics est susceptible de degrés, leur
autonomie est très diverses suivant les catégories, le contrôle de tutelle étant
organisé de manière plus ou moins étroite.
2.3. SORTES D'ETABLISSEMENTS PUBLICS
Les établissements publics étant des modes de gestion des services publics, leur
classification est analogue à celle de ces derniers, déjà exposée précédemment.
Avant de clore complètement ce point, précisons que l'établissement public n'est

pas à confondre avec l'établissement d'utilité publique. Ce dernier est un mode de gestion d'une
activité privée dont la direction est confiée à un organisme privé et non à un organisme public et
dont le caractère d'utilité publique est reconnu par un texte réglementaire.
Pour André de Laubadère, les établissements d'utilité publique sont des
groupements privés qui ne gèrent pas un service public mens une activité privée, auxquels
^^^s^zJeâ^ de ^te^dàeetb K^ê ^è^dad^^^^îa^ ^$!afâtâeàe?t

99
cependant, en raison d'un certain intérêt qu'ils représentent, a été octroyée par décret la
71
reconnaissance d'utilité publique,
Ils se distinguent donc complètement des établissements publics puisqu'il n ' y a en
eux ni organisme public, ni service public, ils se situent entièrement de l'autre côté de la
frontière, dans le secteur privé :
§ 3 . CONCESSION DES SERVICES PUBLICS
A côté de la gestion des services publics par l'administration elle-même, sous la

forme de la régie et de l'établissement public, une place a toujours été faite à la gestion par des
personnes privées, des particuliers, pour le compte de l'administration. Mais, cette gestion se
présentait exclusivement sous la forme d'une modalité unique, du reste très classique et, par
ailleurs, réservée aux services publics industriels et commerciaux : la concession de service
public.
3.1. NOTION
La concession de service public est un accord passé entre une collectivité publique
et un particulier (individu ou plus souvent société) en vertu duquel celui-ci, appelé
concessionnaire, s'engage à faire fonctionner le service à ses frais en se rémunérer sur les
usagers.
Michel Bouteille la définit, quant, à lui comme un accord par lequel une personne
publique dite autorité concédant, charge par contrat une personne physique ou morale dite
concessionnaire de gérer le service public sous le contrôle de l'autorité concédante, moyennant
une rémunération qui consiste le plus souvent dans les redevances que le concessionnaire
71
percevra sur les usages ( ).
73
A l'instar de l'établissement p u b l i c , la concession constitue un nouveau moyen
de réalisation de la décentralisation par service, mais avec cette différence capitale par rapport à
l'établissement public que le concessionnaire n'est pas une autorité administrative, mais un
particulier.
Comme accord entre l'administration et un particulier, la concession se différencie
des marchés administratifs. La concession associe le particulier au service public d'une manière
71
Delaubadere, A., op.cit, p.288 - 289
72
Bouteille, M., op.cit, p.36I
73
Contrairement à la décentralisation territoriale qui a une assise géographique, la décentralisation par service est.
celle qui s'applique à un organisme non-territorial exerçant généralement une activité de service public, qui reçoit
une certaine autonomie.
100
beaucoup plus étroite que les divers marchés ; ceux-ci servent seulement indirectement à fournir
aux services publics des moyens matériels d'action ; ici au contraire, c'est le service public lui-
même, son exploitation, qui constitue l'objet de la convention ; c'est dire que l'idée du service
74
public va marquer ici la théorie d'une manière encore plus accusée et souvent même différente .
Quant au critère précis qui permet d'identifier la concession et de la distinguer des

marchés, André De Laubadère soutient qu'il réside dans le mode de rémunération du
cocontractant ; il y a marché lorsque le cocontractant est rémunéré par un prix versé par
l'administration, concession lorsqu'il est rémunéré par des redevances perçues par lui sur les
75
usagers .
En effet, toute la théorie de la concession de service public tourne autour de deux
idées en apparence contradictoires, qu'elle vise à concilier et dont on va retrouver constamment
le jeu.
La première idée est que, quoi que concédé, le service reste un service public ;
c'est l'idée dominante ; elle entraîne l'ensemble des règles nonnalement liées à la notion et au
régime général du service public.
La seconde idée est que le gérant du service public est ici un particulier, donc
animé par des considérations intéressées, qui n'acceptera de gérer le service que s'il y trouve son
intérêt, spécialement pécuniaire.
3.2. HISTORIQUE DE LA NOTION
Définie comme telle, la concession a une longue histoire, elle a initialement

répondu à sa raison d'être avant de subir de graves perturbations, et puis connaître à cette époque
un remarquable renouveau. Historiquement, c'est le mode de gestion le plus pratiqué à l'époque
du libéralisme économique où l'Etat se cantonnait dans ses fonctions classiques (régaliennes).
Ainsi, il n'intervenait dans les activités économiques qu'en concédant les services publics à des
particuliers.
74
Delaubadere, A., op.cit., p.297
75
Idem
101
A. CONCESSION AU XLXe SIECLE
On dit que le XIXe siècle a été l'âge d'or de la concession de service. Les
résultats, en tout cas, ont été importants ou lui doit notamment l'équipement des pays en voies
ferrées et installations ferroviaires en ouvrages de production et de distribution du gaz et de
l'électricité, en réseaux d'adduction d'eau.
D'autre part, et en dépit des difficultés qu'ont connues certains concessionnaires,

le système a été ce qu'il devait être. En harmonie avec les principes du libéralisme économique
(les concessionnaires étant toujours les sociétés privées), il était destiné à être intéressant pour,
t
les collectivités concédantes et il l'a effectivement été.
B. CONCESSION P E N D A N T LES GRANDES CRISES MONDIALES
Les perturbations de l'entre-deux guerres n'ont pas laissé la concession sans être
affectée. L'instabilité économique et la valse monétaire résultant de la guerre de 1914 ont
profondément perturbé le système de la concession en déjouant les calculs et prévisions qui sont
à sa base. Dès 1916, la jurisprudence de l'imprévision lui porte un coup fatal.
En conséquence de cette jurisprudence conçue pour permettre au concessionnaire

de surmonter des difficultés temporaires dues à l'environnement économique aux personnes
publiques concédantes. Ce sont, les difficultés ne cessant pas, aux frais de la collectivité
concédante que le concessionnaire va durablement assurer le service. C'est dire que les
concessions n'ont plus de raison d'être.
En même temps, les idées ont changé. Le libéralisme économique est en perte de
vitesse et on trouve anormal et inquiétant qu'une importante partie de l'infrastructure industrielle
et commerciale de l'Etat soit sous la dépendance du capitalisme privé. Pour les concessions de
service public, l'entre-deux-guerres est le temps du déclin outre que les contrats ne sont pas
renouvelés, divers textes législatifs et un peu partout organisent des résiliations avant terme.
a) RENOUVEAU ACTUEL DE LA CONCESSION

La technique de la concession de services publics est tout à fait éloignée à
notre époque d'avoir seulement un intérêt historique. Elle a retrouvé une place importante parmi
les modes de gestion des services publics. Ainsi, sans rupture avec sa définition traditionnelle, la
concession de services publics s'est renouvelée, à trois égards :
En premier lieu, aussi bien qu'à des sociétés à capitaux privés, la concession peut
être consentie à des établissements publics et à des sociétés d'économie mixte.
102
En deuxième lieu, la concession peut porter sur l'exécution de services

administratifs, aussi bien que sur l'exploitation des services publics industriels et commerciaux.
Enfin, le plus souvent, le principe que le concessionnaire exploite à ses frais est
atténué par une certaine association financière avec la collectivité concédante.
3.4. ACTE DE CONCESSION
A. F O R M E
L'acte de concession est un contrat composé généralement de deux
éléments ; à savoir :
• La convention : un texte relativement bref qui consacre l'accord de

volonté des parties ;
• Le cahier des charges : gros document qui vient remplir les blancs laissés
par la convention. Il règle les droits et obligations des parties et, en particulier, fixe les règles
d'organisation et de fonctionnement du service. ILcontient les stipulations de cet accord.
/ B. NATURE JURIDIQUE DE LA CONCESSION
« L'acte juridique qui est à la base de la concession constitue un accord une

convention entre l'administration concédante et le particulier concessionnaire. Cet accord
constitue-t-il comme celui qui est à la base des marchés administratifs, un contrat ?
André de Laubadère soutient qu'on l'a pensé pendant longtemps, on estimait que
le concessionnaire était dans une situation contractuelle, l'objet du profit des usages ; ceux-ci
étaient considérés comme bénéficiant du contrat par le jeu d'une stipulation pour autrui en leur
76
faveur .
Ces idées sont actuellement abandonnées, la raison de cet abandon est

précisément l'idée que l'objet de l'accord est le fonctionnement d'un service public, c'est-à-dire
une activité dont l'administration doit rester constamment maîtresse, soit dans son organisation
initiale, soit dans ses modifications ultérieures.
Mais, par ailleurs, il est impossible que la concession ne comporte pas d'éléments
contractuels parce que le concessionnaire est un particulier intéressé qui n'acceptera de gérer le
76 Q
De Laubadère, A., op.cit, p.298 ' j ^ ^ t ^ 'p*tft
103
service que si ses intérêts financiers sont sauvegardés et si leur fixité est contractuellement
garantie pour l'avenir.
La conciliation de ces deux idées est réalisée par le caractère mixte, mi-
réglementaire, mi-contractuel, de la concession du service public.
La partie réglementaire comprend tout ce qui concerne l'organisation et le

fonctionnement du service. Elle correspond à l'idée de service public et à ses besoins ;
La partie contractuelle comprend la durée de la concession (car la

concession est toujours, l'Etat ne pouvant si dessaisir à titre perpétuel d'un service public entre
les mains d'un particulier) et les avantages financiers que l'administration consent au
concessionnaire (avances, prêts, garanties d'intérêts) ; elle comprend en outre, d'une manière
générale, le droit au maintien d'un certain équilibre financier du contrat. Ces divers éléments
étant contractuels, sont par-là garantis pour l'avenir au concessionnaire.
La situation du concessionnaire étant ainsi mixte, l'acte de concession a lui-même

une nature mixte : il est pour partie un contrat et pour partie un acte condition dans la mesure où
7
il attribue au concessionnaire les éléments réglementaires de sa situation. '
C. REGIME JURIDIQUE DE LA CONCESSION DES SER VICES PUBLICS

Le régime juridique de la concession a suivi une évolution parallèle à celle
de la nature juridique. Après être passé par plusieurs stades, le régime juridique de la concession
est imprégné aujourd'hui de l'idée de service public, de l'adaptation du service aux besoins
nouveaux, de l'égalité des usagers devant les services administratifs auxquels elle est soumise,
ci-dessous ses règles particulières :
a) FORMATION DE L ' A C T E DE CONCESSION

La formation de l'acte de concession concerne essentiellement le libre
choix du concessionnaire par l'administration : alors que dans beaucoup d'autres contrats
administratifs l'administration est tenue de recourir à des procédés automatiques d'adjudication,
en matière de concession, elle est absolument maîtresse de choisir son partenaire. La concession
est donc un prototype d'accord conclu intuitu personae, de la sorte le concessionnaire ne peut ni
la céder, ni la sous-traiter sans le consentement du concédant à savoir l'administration.
77
MbayaKabamba, op.cit,, p.61
104
S'agissant, de la structure de l'acte de concession, la forme écrite est obligatoire et

l'acte même devra comprendre le cahier des charges, la convention et fréquemment des mesures
d'exécution destinées à fixer les modalités d'application de la concession.
b) DES OBLIGATIONS DU CONCESSIONNAIRE
1. L'obligation d'exécuter et de faire fonctionner le S.P.

Le concessionnaire doit exécuter la concession, c'est-à-dire faire fonctionner le
service. Le principe de la continuité du service public donne cette obligation. L'intuitu personae
entraîne l'obligation d'exécuter personnellement la concession. Certaines entraves peuvent faire
obstacles à l'exécution de la concession : la force majeure, le fait du prince et l'imprévision. La
force majeure est le fait extérieur et insurmontable qui vient empêcher l'exécution de la
concession. Elle a pour effet de relever le concessionnajre_de son obligation d'exécuter,
- ^ ^ e . ^/LoXA -fi*J^-& 7 ^ v ^ C i i * v , p - ^ i « v x ~ d £ k x jLx S, ? c l Lo^Ç$<~~i
Le "fait du prince est toute mesure prise par l'autorité concédante et venant
aggraver la situation du concessionnaire. En dépit de l'entrave nouvelle, le principe de la
continuité de service public oblige le concessionnaire à poursuivre l'exécution du service, mais il
aura droit à ce que l'administration concédante l'indemnise intégralement du préjudice qu'elle a
pu lui causer par la mesure qu'elle a ainsi prise. Il pourra ainsi recourir au droit commun des
obligations pour vanter les préjudices et se faire ainsi payer des dommages - intérêts
conformément aux prescrits de l'article 258 du code civil congolais livre III. Cet article dispose :
« tout fait quelconque de l'homme qui cause préjudice à autrui oblige celui par le fait de qui il
est arrivé à le réparer . . . »
L'imprévision est l'hypothèse où des événements extérieurs anormaux et

imprévisibles (événements qu'on ne peut prédire afin d'en limiter ou en éviter le préjudice)
viennent modifier profondément la situation du concessionnaire. La situation en ce que
l'exécution est rendue plus onéreuse, coûteuse mais non impossible ; en ce qu'elle résulte
d'événements extérieurs.
Hauriou et Jèze notent que dans l'hypothèse d'imprévision, le conseil d'Etat

français a dégagé, depuis 1916, une théorie de droit public profondément originale dominée par
78
l'idée de service p u b l i c , comme suit :
En dépit de la situation d'imprévision, le concessionnaire est tenu de continuer à faire

fonctionner le service public ;
Hauriou et Jèze cités par Delaubadère, op.cit, p.300 - 301

105
- Mais l'administration doit prendre à son compte une partie des charges
extracontractuelles (c'est-à-dire pertes nettes, déficit net de la période extracontractuelle),
non seulement parce que le concessionnaire a droit à un certain équilibre financier, mais
parce que la faillite qu'il risquerait de subir compromettrait la continuité du service.
L'administration doit donc aider le concessionnaire, mais elle ne prend pas toutes les
charges sous forme d'indemnités d'imprévision ;
- Parce que l'imprévision est une situation temporaire, lorsque la situation s'avère
définitivement déficitaire malgré les mesures prises, le service public n'aura plus intérêt à
être maintenu, n'est plus justifié, il faudra qu'il s'adapte ou disparaisse.
2. Le concessionnaire doit respecter les règles de mutabilité et, de l'égalité

devant le service public
Non seulement il doit éviter les discriminations dans l'exécution de la concession,
mais il doit également adapter l'aménagement du service aux nécessités techniques nouvelles.
S'il apparait que la technique employée est dépassée, le concédant peut résilier la concession
pour s'adresser à un autre concessionnaire.
3. Le concessionnaire est obligé de réaliser toutes les modifications du

service exigées par l'autorité concédante
La modification peut consister dans l'intensification (Théorie du fait de prince) ou

le ralentissement des modalités d'exécution du service mais sans en altérer l'objet ou modifier la
substance.
•
4. Le respect des obligations du droit commun.
Le concessionnaire est tenu d'obéir aux lois et règlements en vigueur dans le pays,
c) SANCTIONS POUR INEXECUTION
L'intérêt du service public entraîne un régime de sanction très énergique et

différent des règles correspondantes du droit civil :
a) Les moyens de sanctions comprennent outre les dommages-intérêts et la
déchéance du concessionnaire, la mise sous séquestre qui permet à l'administration de se
106
substituer au concessionnaire défaillant et de faire fonctionner le service aux risques et périls de

celui-ci.
b) Ces moyens sont d'ordre public, ils existent en dépit du silence ou même
de toute clause contraire de l'acte de concession.
d) DES DROITS DU CONCESSIONNAIRE

Les droits du concessionnaire se rattachent à deux idées fondamentales :
1. P R E M I E R E IDEE : BIENS M A T E R I E L S ET JURIDIQUES

Pour permettre au concessionnaire de faire fonctionner le service public,
l'administration va mettre à sa disposition un ensemble de moyens matériels et juridiques :
- L'affectation des biens : une distinction fondamentale domine le régime juridique des
biens utilisés par le concessionnaire ; à savoir la distinction du domaine privé du
concessionnaire, qui est sa propriété privée et du domaine de la concession au domaine
concédé ;
- Monopole d'exploitation : l'administration peut accorder au concessionnaire un privilège

d'exclusivité, en s'engageant à l'égard du concessionnaire à ne pas accorder d'autres
/ concessions similaires à des tiers ;
- Bénéfice des prérogatives de puissance publique ; expropriation et réquisition pour cause
d'utilité publique, délégation du pouvoir de police (en matière de chemin de fer par
exemple), pouvoir de taxation etc.
2. SECONDE IDEE : REMUNERATION

Etant un particulier, le concessionnaire n'acceptera de faire fonctionner le
service que s'il y trouve son intérêt. Ainsi, pour permettre à cette entreprise capitaliste
concessionnaire de réaliser son équilibre financier, l'administration l'autorise à réaliser cet
intérêt financier constitué :
• En partie par des prestations de l'administration sous forme de

subventions, avances remboursables, garanties d'intérêts pour les emprunts ;
• Les redevances perçues sur les usagers en contrepartie du service rendu.

Ces redevances sont établies conformément aux tarifs fixés par l'administration et font partie des
clauses réglementaires du contrat. D , _ ry
107
Les changements apportés au tarif doivent toujours être homologués, c'est-à-dire

acceptés par le concédant ; en particulier dans les hypothèses signalées d'imprévision, fait du
prince, obligations nouvelles imposées par le concédant, si le relèvement des tarifs peut être un
mode d'indemnisation du concessionnaire, c'est toujours par un choix discrétionnaire du
concédant.
Concrètement voici comment ces droits et garanties se présentent :
I. Les prérogatives et les obligations nées de la gestion du service public.

1. Les prérogatives du concessionnaire
Ces prérogatives consistent, en fait, en un certain nombre de moyens d'action dont

disposera le concessionnaire et destinés essentiellement à lui faciliter l'exécution du service
public ; il s'agit, en droit comme en fait, des avantages, privilèges ou droit des personnes
exclusivement attribués et réservés au contractant de l'administration en vue de rendre aisée cette
exécution.
Au titre de ces prérogatives, on retiendra principalement quatre e n - v e r t u
desquelles :
a. Le concessionnaire peut utiliser le domaine public et plus particulièrement
certaines de dépendances en relevant et affectées au concédant, lesquelles peuvent lui être
affectées et dont il aura alors, selon la formule jurisprudentielle consacrée un « droit exclusif de
jouissance ».
De cette première prérogative, découlant immanquablement les deux
conséquences suivantes :
1. D'une part, ce droit autorise le concessionnaire à défendre mordicus sa
situation vis-à-vis des tiers ;
2. D'autre part, l'administration, quant à elle, peut mettre fin à l'occupation ;

mais elle doit indemniser le concessionnaire si sa jouissance est supprimée ou, tout au moins,
entravée.
b. Le concessionnaire peut également recevoir des autorisations de voirie sur

les dépendances privées.
c. Le concessionnaire dispose enfin vis-à-vis des particuliers, des
prérogatives réservées aux personnes publiques et concernant les atteintes aux propriétés privées.
C'est ainsi, par exemple :
108
1. Qu'il peut exécuter le marché des travaux publics, lequel a pour objet
l'exécution par un entrepreneur d'un travail public et est le pendant du louage d'ouvrage en droit
civil.
Comme l'a su bien noter Georges Vedel « Le marché des travaux publics
présente, par rapport aux autres marchés administratifs, un assez net particularisme : c'est un
véritable contrat administratif par détermination de la loi ; l'exécution d'un travail public
implique toujours le caractère administratif des marchés conclu à cette fin, et ceci sans qu'il y ait
lieu de se référer aux critères de l'exécution même du service ou de la clause exorbitante ».
2. Que certains concessionnaires peuvent légitimement disposer de certaines

prérogatives exorbitantes du droit commun dont notamment celle d'expropriation pour cause
d'utilité publique ou encore de faire peser certaines servitudes sur les propriétés privées.
d. Certains concessionnaires peuvent bénéficier d'un monopole (cas de la

SNEL et REGIDESO) ou même d'un privilège d'exploitation résultant d'une clause du contrat.
Cette hypothèse concerne le cas où le concessionnaire utilise le domaine public pour son activité.
L'autorité concédant s'engage alors à n'accorder aucune autre
autorisation d'utiliser le domaine public. En l'absence d'un monopole ou d'une clause de
privilège, l'autorité concédant a le devoir de protéger le concessionnaire contre la concurrence.
On retiendra que ces prérogatives ont un seul but : celui de rendre
aisée l'exécution d'une activité d'intérêt général dont un particulier a la charge, et ce, à risques et
périls. Elles ne s'expliquent et se justifient que par ce but : au cas contraire, leur exercice
débouchera sur des abus susceptibles de faire l'objet de recours administratifs ou juridictionnels.
Il est dès lors conseiller à leur bénéficiaire d'en user comme on dit, « en bon père de famille ».
II. Les obligations du concessionnaire nées de la gestion du service public
Corrélativement aux prérogatives lui conférées par l'administration concédant en

vue de lui faciliter la tâche, le concessionnaire devra exécuter un certain nombre d'obligations
nées de la gestion du service public lui confiée.
Ces obligations ont deux sources principales :
1. Soit, elles sont stipulées par le contrat de concession lui-même et auquel
cas elles consistent en :
L'engagement du concessionnaire à faire fonctionner régulièrement le
service dans les conditions prévues et convenues avec l'administration concédant ;
109
L'engagement à exécuter personnellement le contrat ; la cession ou la

sous-traitance probables ne pouvant être possibles qu'avec l'autorisation de l'autorité concédant.
2. Soit qu'elles trouvent leur fondement dans le droit commun et auquel cas :
Le concessionnaire est tenu d'obéir aux lois et règlements en vigueur, ceux
de police notamment (souscrire l'assurance si elle est obligatoire, effectuer régulièrement le
contrôle technique etc.
Il doit également se conformer aux principes généraux du droit et

notamment à celui qui postule la continuité du service public ;
Il doit également adapter l'aménagement du service aux nécessités

techniques nouvelles. S'il apparaît que la technique employée est dépassée, le concédant peut
résilier la concession pour s'adresser à une autre société.
e) LES DROIT ET GARANTIES DU CONCESSIONNAIRE
1. Le droit a u x redevances dues p a r les usagers

Comme on le sait, le concessionnaire n'est pas rémunéré par l'administration et
reçoit sa rétribution des redevances versées par les usagers. Le tarif fixant ces redevances est
fixé, en général, par les documents de la concession. Il peut être modifié par l'administration
agissant unilatéralement.
Cependant, cette modification unilatérale ne peut comporter qu'une hausse et non
pas une baisse. Le tarif apparaît donc comme un élément réglementaire de la concession.
Cependant, il est un élément essentiel de l'équation financière et participe donc, dans une
certaine mesure, au caractère contractuel de celle-ci.
A l'égard des moyens, le tarif a value réglementaire et doit être respecté aussi bien
par le concessionnaire que par les usagers. Il en résulte que l'usager peut invoquer à l'appui d'un
recours pour excès de pouvoir la violation du cahier des charges et notamment du tarif. D'autre
part, le tarif peut recevoir des majorations qui s'appliquent aux polices d'abonnement ou contrats
en cours.
2. Les g a r a n t i e s consenties
1. Les garanties contractuelles spéciales établies pour la durée de la
concession :
Il en va ainsi des clauses de garantie d'intérêt général selon lesquelles le
concédant s'engage à payer, aux créanciers et associés, et ce, en cas de carence du
concessionnaire, les intérêts fixés des obligations ou les dividendes ;
110
concédant de participer au bénéfice résultant de l'exécution de la concession.
2. Les garanties contre les risques survenant en cours d'exploitation :

garanties contre l'aggravation des charges.
Cette garantie résulte essentiellement du droit que la jurisprudence reconnaît au
concessionnaire de maintenir l'équilibre financier du contrat et d'éviter toute modification
susceptible d'affecter cet équilibre.
Plusieurs hypothèses dont celles évoquées ci-dessous sont à distinguer :
L'aggravation des charges peut provenir, d'abord, d'une faute commise

par l'autorité concédant, faute qui s'est traduite par une charge supplémentaire par le
concessionnaire. Dans ce cas, l'administration concédant est tenue à réparer le dommage au titre
de la responsabilité contractuelle ; elle doit avoir induit en erreur le concessionnaire sur les
recettes qu'il devait percevoir ;
L'autorité concédant peut, en utilisant ses pouvoirs de modification
unilatérale, imposer au concessionnaire des charges nouvelles qui peuvent porter sur des
éléments divers de la concession et rompre son équation financière ;
Cette possibilité de mutabilité du contrat entraîne, pour le concessionnaire, droit à

indemnisation doit être totale et réparer l'intégralité du préjudice y compris le manque à gagner.
L'aggravation des charges peut naître d'un acte extérieur aux rapports
contractuels, il s'agit d'une aggravation résultant d'une intervention de l'autorité publique
agissant en une qualité non contractuelle. Ce problème est dénommé la théorie du fait du
principe.
A cet égard, le juge peut être amené à adopter les solutions suivantes :
e r c
l : Lorsque l'aggravation est imputable à l'autorité concédante, on distingue si
elle est particulière ou générale.
L'aggravation est dite particulière ou spécifique lorsqu'elle est le résultat d'un
acte dont l'effet est limité à la concession ou ayant une incidence beaucoup plus grave sur le
concessionnaire que sur d'autres assujettis. Dans ce cas, il y a indemnité intégrale au profit du
concessionnaire.
Elle est générale et diffuse lorsqu'elle résulte d'un acte d'application commune
qui pèse uniformément sur une série indéterminée d'administrés.
111
Ici, l'indemnisation est assez exceptionnelle. Si elle n'est pas prévue par la loi ou
par le contrat, elle n'est accordée que si l'intervention de l'administration a porté sur une donnée
essentielle et déterminante, dont la prise en considération avait décidé le contractant à conclure le
contrat ;
e m e
2 : Lorsque l'aggravation est imputable à une autorité autre que l'autorité
prévue par la loi ou par le contrat, on sort évidemment du cadre du contrat.
L'administration, qui est à l'origine de cette mesure, peut être responsable par
application des règles générales de la responsabilité pour faute ou de la responsabilité sans faute ;
le concédant ne pouvant être déclaré responsable que si cette hypothèse était prévue par le
contrat de concession ;
e m e
3 : Les garanties contre les risques survenant en cours d'exploitation ou
garanties contre le bouleversement du contrat : la théorie de l'imprévision.
La théorie de l'imprévision est une de plus intéressantes constructions de la
jurisprudence administrative Française : elle consiste à accorder un concours financier au
cocontractant lorsque des circonstances imprévisibles bouleversent l'économie du contrat,
rendent son exécution onéreuse et difficile.
Etant donné l'importance de cette théorie en matière de concession de services
publics, il apparaît nécessaire de lui consacrer quelques lignes ci-après en vue de ne plus la
confondre avec d'autres théories dont celle du fait du prince notamment, lignes portant
successivement.
L ' o r i g i n e et le fondement de la théorie
Cette théorie suppose d'abord que certaines circonstances (économiques,
naturelles, etc.) rendent l'exécution du contrat onéreuse et difficile. Il ne faut pas que cette
exécution devienne impossible car on appliquerait alors la notion de force majeure.
Devant une semblable situation, le droit privé maintient strictement les obligations
du débiteur, le principe d'immutabilité des contrats excluant une révision autre qu'amiable. Le
débiteur ne sera pas délié de son obligation, même si elle est devenue ruineuse pour lui. Seules
certaines lois spéciales peuvent prévoir des dérogations à ce principe.
Si cette solution était appliquée en droit administratif, quelles seraient les
conséquences ? Un exemple sur « affaire du tarif de transport en commun à Lubumbashi » est, à
ce sujet, suffisamment édifiant des conséquences graves et de préjudiciables énormes que
devaient subir les usagers de transports en commun dans cette ville.
112
En effet, avant l'injection du billet de « cinq millions Zaiïes », ceux qui

empruntaient le trajet centre-ville-campus payaient 150 Zaïres par course. Or, dès le début de
cette inflation galopante qu'on connaît aujourd'hui, 5 litres de carburant ne coûtaient pas plus
d'un million de Zaïres, mais dès le début de celle-ci, ils allaient jusqu'à 250.000.000 Z ; les
concessionnaires de transport en commun ne devant pas, avec une telle augmentation d'un des
parties de la charge d'exploitation, continuer à assurer le transport en maintenant le tarif
initialement fixé de commun accord avec l'Hôtel de ville.
Aussi, les transporteurs justifièrent-ils généralement les divers et successifs

réajustements du transport par des considérations pratiques que d'aucuns désignent sous
l'expression de « vérité de prix » alors qu'on pouvait leur trouver un fondement juridique simple
suivant :
Lorsqu'elles ont passé le contrat, les parties contractantes (Hôtel de ville et les
transporteurs) avaient certes envisagé certaines majorations possibles du prix de revient. Or, les
circonstances ont entraîné des majorations encore supérieures au point que l'économie du
contact se trouvait bouleversée ; dans cette situation, elles ne se trouvaient pas moins daiis,,„une
situation extracontractuelle.
Dès lors, il est question, dans cet exemple vécu d'interpréter, avec audace et
objectivité, le contrat et d'analyser froidement les intentions véritables des parties en présence.
Les conditions d'application de la théorie
On admet traditionnellement que le fondement de la solution est l'intérêt du
service, lequel doit fonctionner avec régularité ou, si l'on préfère, avec continuité ; mais cette
idée n'est pas la seule à prendre en compte car s'y greffent aussi des considérations d'équité.
Ceci dit, le recours à la théorie de l'imprévision est soumis à des conditions
strictes à résumer comme suit :
e r e
l : L'événement, qui met en cause les conditions d'exécution du contrat prévues
à l'origine, ne doit pas être prévisible par les parties au moment de la conclusion de celui-ci ; le
contractant doit avoir continué l'exécution du contrat car si celui-ci était arrêté, il commettrait
une faute et encourrait une sanction ;
è m e
2 : L'événement doit être indépendant de la volonté du contractant de
l'administration ; il doit être imprévisible et ne doit pas entrer dans les aléas normaux que les
parties pouvaient envisager. Au cas où il est imputable à cette dernière, c'est plutôt la « théorie
du fait du prince », laquelle entraîne une indemnisation intégrale du contractant qui, en principe,
devra s'appliquer et non celle de l'imprévision ;
113
è m e
3 : L'événement doit aboutir à un véritable bouleversement de l'économie
générale du contrat. La situation du cocontractant doit être modifiée profondément qu'elle
excède tous les aléas normaux ; auquel cas, on est dans une situation extra-contractuelle. Cette
situation dure pendant une certaine période que l'on appelle la période extra-contractuelle ;
e m e
4 : Enfin ; le bouleversement, du contrat doit présenter un caractère permanent.
Les modes de d é t e r m i n a t i o n de l ' i n d e m n i t é
Le juge devra procéder à plusieurs opérations suivantes :

e r e
l : La détermination de la période extra-contractuelle.
Le point de départ, (ou seuil de l'imprévision) c'est le moment où le prix de

revient des travaux, des fournitures ou de l'exploitation des transports en commun a dépassé les
limites extrêmes de la majoration qui avait pu être envisagée lors de la conclusion du contrat. Le
juge aura à déterminer cette date en fonction de tous les éléments de la cause.
Le point d'arrivée c'est, soit le moment où les prix de revient sont devenus
normaux, soit celui de la demande en justice.
e m e
2 : La détermination du montant de charge extra-contractuelle ; on va tenir
compte de l'aggravation des charges pendant la période extra-contractuelle. Et en ayant présent à
l'esprit que seul le déficit sera considéré et non le manque à gagner. Si l'entreprise était déjà
déficitaire en période normale, on tiendra compte de l'aggravation du déficit.
On ne tiendra pas compte des pertes qui résultent d'une faute du cocontractant etc.
e m e
3 : Le partage de la charge extra-contractuelle : on sait que l'administration ne
va pas supporter la totalité de cette charge. Une partie sera laissée au cocontractant, partie qui
sera déterminée librement par le juge en tenant compte des gains probables pour l'avenir. Le
plus souvent, le juge suprême en matière administrative peut fixer la part du cocontractant entre
10% et 2 0 % de la charge extra-contractuelle totale.
L'administration contractante supporte la charge de l'indemnisation ; si l'aléa est
dû à une autre personne publique, elle ne peut se retourner contre elle qu'en cas de faute.
La p r o c é d u r e à suivre :
Après avoir admis l'application de la théorie de l'imprévision, le juge ne fixe
jamais lui-même le montant et la répartition des charges, il invite les parties à s'entendre à
l'amiable. Ce n'est qu'en cas d'échec qu'il fixera ces éléments.
La limite d ' a p p l i c a t i o n de la théorie
Produit de la guerre, la théorie de l'imprévision, qui est la construction
jurisprudentielle du Conseil d'Etat Français, avait été établie à l'époque où l'on pouvait
^2$«ê?tde^œfc de fËfêc^ààeufc *s$e t^^dèda^f^^^^fa^ lyâfâtâsderz

114
considérer le bouleversement économique comme passager. Mais il n'en est pas toujours ainsi et
bien souvent les déficits peuvent s'avérer permanents.
Si l'on applique la théorie, l'administration devrait, pendant de longues années,
participer à des déficits irrémédiables. Ainsi s est-il concevable de décider qu'en cas de
bouleversement définitif du contrat, chaque partie peut demander la résiliation du contrat. Le
juge la prononcera en accordant, le cas échéant, une indemnité. Il peut fonder cette solution sur
la force majeure qu'il peut ainsi entendre assez largement. Cette règle peut être reprise par divers
textes qui permettront aux parties de demander ou bien la résiliation, ou bien la révision du
contrat.
Pour éviter de recourir à la théorie de l'imprévision ; l'administration peut

employer la formule de contrat indexé prévoyant une majoration des prix selon les variations du
cours de certains produits ou celle d'un indexe économique.
f) DE GARANTIES AU T E R M E DE LA CONCESSION
Le concessionnaire peut bénéficier ici d'une indemnité dans plusieurs hypothèses

dont voici les deux les plus importantes et courantes :
1. A l'expiration du t e r m e p r é v u p o u r la concession
Le concessionnaire perçoit une indemnité représentant la valeur des ouvrages, du
matériel et de l'outillage ou des approvisionnements qui sont sa propriété personnelle.
2. A v a n t l'expiration du t e r m e p r é v u , il p e u t y avoir l'indemnisation spéciale :

D'abord, lorsqu'il y a la résiliation anticipée en raison de la force majeure.
Le juge appréciera éventuellement s'il y a lieu des dommages intérêts ;
Ensuite, lorsque la résiliation est prononcée par accord amiable, cet accord
peut fixer le taux de l'indemnité ;
Enfin, il peut y avoir rachat de la concession par l'autorité concédante soit
sur la base du cahier de charge, soit en vertu du droit commun ; cette mesure n'est pas une
sanction mais une mesure administrative de réorganisation des services.
Le concessionnaire, qui ne peut s'opposer au rachat, est en droit d'obtenir une
indemnité tenant compte notamment de recettes qu'il pouvait escompter jusqu'au terme normal
de la concession.
115
g) POUVOIRS DU CONCEDANT
1. Les droits et prérogatives du c o n c é d a n t

Le concédant dispose d'un certain nombre de droits et prérogatives qui peuvent
être présentés de la manière suivante :
I. Le pouvoir de contrôle et de direction

Le concessionnaire doit subir, de la part du concédant, un contrôle concernant les
aspects techniques, comptables et financiers de la concession. On notera que ce contrôle ne
pourra par ailleurs faire disparaître l'autonomie du concessionnaire.
IL Le pouvoir de sanction
Les stipulations du contrat prévoient généralement les sanctions dont le
concessionnaire est passible s'il manque à ces obligations. Cependant, même dans l'hypothèse
où il n ' y a aucune disposition du contrat qui les prévoie, l'Administration concédant peut
recourir à différentes sanctions contractuelles et pécuniaires que voici.
h) LES SANCTIONS CONTRACTUELLES
1. La déchéance du concessionnaire
Cette sanction, qui est la plus grave, a pour résultat d'exclure le concessionnaire
de la gestion service. Quels sont les motifs de la déchéance. Il faut que le concessionnaire ait
commis une ou des fautes graves portant atteinte au fonctionnement du service en violant, par
exemple et suivant l'espèce en cause, le principe de continuité, d'adaptation ou d'égalité et/ou
d'autres obligations. Ci-dessous cas trois d'illustration tirés parmi tant d'autres et pouvant
justifier le recours à cette sanction :
er
1 : La méconnaissance systématique des obligations contractuelles ;
e
2 : L'interruption sans raison valable de l'exécution des services ou des travaux ;
e
3 : L'insuffisance de l'outillage entraînant un fonctionnement défectueux du
service.
Le contrat prévoit parfois que la déchéance est prononcée par l'autorité concédant
après mise en demeure. S'il n ' e n va pas ainsi, seul le juge administratif peut la prononcer.
2. La mise sous-séquestre
La mise sous-séquestre vise à assurer le fonctionnement du service public en

dessaisissant de ses pouvoirs un concessionnaire qui s'avère incapable temporairement ou'
116
définitivement de gérer. Elle est d'ailleurs souvent le complément d'une demande de déchéance.
Les motifs de la mise sous-séquestre résultent dans toute interruption de service que le
concessionnaire ait commis une faute.
Cependant, si à l'origine de cette mesure se trouve une grave faute du
concessionnaire, l'administration peut ordonner la mise sous-séquestre aux risques et périls du
concessionnaire : celui-ci doit alors supporter les déficits de la gestion du séquestre décidée par
l'autorité concédante.
La mise sous-séquestre est soumise à une procédure généralement prévue par le

contrat. Il appartient à l'autorité concédant de prononcer cette sanction avec, éventuellement,
une mise en demeure préalable.
3. Les sanctions pécuniaires

Il peut arriver que le contrat ait prévu des clauses pénales qu'en cas de défaillance
du concessionnaire, on pourra le rendre passible de dommages-intérêts sans que l'administration
ait à prouver un préjudice particulier dans l'hypothèse d'une interruption du service pendant un
certain nombre de jours.
Par ailleurs, l'autorité concédant peut toujours demander au juge administratif
réparation du préjudice que lui cause le manquement du concessionnaire à ses obligations.
En dehors des cas qui viennent d'être indiqués, l'administration peut improviser
d'autres sanctions. Elle ne pourrait, par exemple, procéder à des mesures de réquisition
uniquement destinées à sanctionner les manquements au concessionnaire.
i) LE POUVOIR DE MODIFICATION UNILATERALE
Contrairement à la règle essentielle applicable dans les contrats civils, le contrat

administratif comporte le droit pour l'administration de modifier unilatéralement les clauses du
contrat ; la plupart des clauses du contrat administratif sont modifiables par l'administration.
Il faut mettre à part, cependant, les clauses fixant la rémunération du contractant et

notamment le prix. Encore faut-il noter que dans la concession de service public, cette
rémunération (tarif du service) est modifiable dans le sens de la hausse et non de la baisse.
Cependant, ce privilège comporte deux limites que voici :
e r e
l : L'administration ne peut porter atteinte à l'équilibre financier du contrat en
fonction duquel le particulier a accepté de collaborer avec elle. Si elle impose une modification,
l'administration doit rétablir elle-même cet équilibre :
Soit en augmentant les prestations qu'elle délivre à son contractant ;
117
Soit en réduisant les prestations exigées de celui-ci.

Si elle n'accordait pas elle-même la compensation suffisante, le juge pourrait la
condamner à une indemnité.
è m e
2 : Ces modifications ne sont obligatoires que si elles n'entraînent pas un
bouleversement du contrat, dans ce cas, le contractant peut demander la résiliation au juge.
Il pourra en être ainsi, par exemple :

1. Si l'administration concédant réduit, dans une proportion importante, les
prestations fournies par son partenaire en prétendant réduire le prix au prorata ;
2. Si la même administration prétend augmenter, dans une proportion
importante, les prestations que son partenaire s'est engagé à fournir.
Pendant la durée de la concession, le concédant conserve sur son exécution des

pouvoirs très énergiques qui s'expliquent par le caractère de service public de l'activité du
concessionnaire.
1. Pouvoir de contrôle
Le concédant a d'abord un pouvoir de contrôle en vue de s'assurer que le
concessionnaire fait bien fonctionnaire le service. Ce contrôle ayant directement son fondement
dans les droits que l'administration possède sur le service public peut même être élargi par elle
au-delà des moyens prévus dans l'acte de concession, à condition, toutefois, qu'il n'aboutisse pas
à une véritable mise en régie.
2. Modification de l'acte de concession p a r le c o n c é d a n t

C'est ici, dans la théorie de la concession, l'une des règles les plus
caractéristiques. L'idée du service entraîne, en effet, pour le concédant le droit de modifier
unilatéralement l'acte de concession en cours d'exécution parce qu'il faut que le service s'adapte
79
aux besoins du p u b l i c .
Juridiquement, ce pouvoir s'explique par le caractère réglementaire de la situation
du concessionnaire ; mais cette idée indique en même temps la mesure de la règle et sa
contrepartie ; à savoir :
• Les modifications ne peuvent porter que sur la partie réglementaire de la

concession, non sur la partie contractuelle (durée, avantages financiers) ;
' De laubadère et Autres, op.cit, p.302

118
• Lorsque les modifications entraînent une rupture de l'équilibre financier de

la concession, l'administration doit indemniser le concessionnaire en vertu de son obligation
contractuelle de maintenir cet équilibre.
Section 2 : L E S M O D E S M O D E R N E S DE G E S T I O N D E S S E R V I C E S
PUBLICS
La concession de service public demeure l'exemple type, de loin de plus
important ; de la gestion du service public par des personnes privées. Mais, des innovations n ' e n
ont pas moins marqué récemment ce type de gestion : outre que la concession de service public
paraît n'être plus nécessairement cantonnée dans le secteur industriel et commercial, d'autres
modalités de gestion des services publics par des organismes privés tels les ordres professionnels
sont apparus. Enfin, cette matière a été affectée par l'apparition de régimes juridiques propres
aux entreprises publiques.
§1. ENTREPRISES PUBLIQUES

Le développement, depuis la seconde guerre mondiale, des entreprises publiques a
entraîné des innovations notables en ce qui concerne la gestion des services publics par des
institutions de droit privé.
Sans doute beaucoup d'entreprises publiques sont-elles organisées, on l'a vu plus
haut, sous la forme d'établissements publics ; de ce fait, elles ne rentrent pas dans le cadre de la
gestion du service par des personnes privées. Mais, à côté de l'établissement, l'entreprise
publique est susceptible d'emprunter une autre forme juridique, qui est celle de la société du
droit commercial.
Les entreprises publiques, assujetties à la législation des sociétés ; sont des

personnes de droit privé, constituant dans la mesure où leur activité est une activité de service
public, de nouveaux modes de gestion des services publics ; voilà pourquoi nous allons tenter de
fixer la notion, l'historique, la définition et la typologie.
1.1. NOTIONS
Avant de présenter l'entreprise publique, définissons d'abord l'entreprise en
général. Selon le lexique d'économie, une entreprise est une unité de production autonome
combinant divers facteurs de production, produisant pour la vente des biens et services et
80
distribuant des revenus en contrepartie de l'utilisation des facteurs.
1 e
Lexique d'économie, éd, Dalloz, 1 I éd, Paris, 2009, p.362.
h
119
Selon le vocabulaire juridique, l'entreprise est un ensemble de moyens humains et

matériels concourant, sous une direction économique, à la réalisation d'un objectif
81
économique. L'entreprise est, ainsi, une unité de production, elle est essentiellement constituée
par un ensemble de biens affectés de façon stable à un certain but d'ordre économique sous
l'action d'un certain nombre de personnes groupées en équipe.
1.2. HISTOIRE DE LA NOTION ET ESSOR
A. HISTOIRE DE LA N O T I O N
L'histoire révèle que les entreprises publiques ont, bien qu'en état embryonnaire,
bel et bien existé dans l'histoire des peuples. L'entreprise publique n'est donc pas une innovation
propre à notre temps, on la retrouve dans l'histoire ancienne. En effet, les premières entreprises
publiques sont apparues dans l'antiquité :
En Egypte, certaines industries telles que les mines, papyrus et huileries étaient
exploitées pour le compte du prince, celui-ci en réglementait la production et la vente ;
A Rome, les mines, les textiles et les armes étaient exploités directement par
l'empire ;
Sous l'ancien régime français, les entreprises publiques étaient connues sous le
nom de manufactures royales ;
Mais au XIXe siècle, le libéralisme économique triomphant avait amené les
gouvernants et les administrations à considérer que l'Etat n'avait pas le droit d'intervenir
directement en matière économique sauf pour les besoins de la réglementation. Toute autre
intervention de l'Etat sous forme de participation, de gestion directe de l'économie revêtait un
caractère exceptionnel, anormal.
Et comme le note judicieusement François Marsal, les quelques
entreprises gérées par l'Etat n'avaient pas de but économique comme fin principale, elles
répondaient à des besoins fiscaux, à son intérêt de police au sens large du terme (monnaies,
postes ou imprimerie nationale). Ce qui justifie une place très limitée accordée aux entreprises
8
publiques. ~
Au XXe siècle, surtout après la première guerre mondiale, on assiste à un

revirement de tendance qui fait que les entreprises publiques prennent un essor sans cesse
S1
CORNU, G., op. cit. P358
S2
Marsal, F., cité par Mbayaop.crt, p.31
120
grandissant pour des raisons de politique économique, sociale ou générale. Ces raisons sont pour
la plupart des cas, justifiées par l'interventionnisme étatique.
B. ESSOR
Au XXè Siècle ou tout au moins, à compter de la guerre de 1914-1918 ; on
assiste, dans la plupart des Pays, au développement des entreprises publiques.
1. LES RAISONS DE L ' E S S O R

a) Les Raisons du hasard
Ici, le hasard a beaucoup joué dans l'émergence et le
développement de certaines entreprises publiques. En effet, sans être préparé, l'Etat voit
certaines entreprises privées tomber dans ses mains à la suite des mesures pénales ordonnant, par
exemple, la confiscation ou la déshérence successorale (l'absence d'héritiers).
Pour la première hypothèse, on peut penser, par exemple, pour la
France, à la régie Renault et pour le Congo au cas de l'Union Minière du Haut Katanga ou
l ' U M H K en sigle, en 1966 ; pour la seconde, on est en présence de biens sans maître ou Res
nulius qui, pour ce fait de pur hasard, tombent dans le patrimoine de l'Etat.
On se rappellera que l ' U M H K a été remplacée par la Gécamines
actuelle à la suite d'une nationalisation-sanction consécutive à son refus d'obtempérer au mot
d'ordre du Président Mobutu ordonnant le transfert du siège social au Congo le 30/06/1966, au
plus tard à minuit.
c) Les Raisons Profondes
Ces raisons sont des trois ordres et s'articulent comme suit :
I. Raison de politique économique
Que faut-il d'abord entendre par «politique é c o n o m i q u e » ? Ici, il s'agit d'un

plan d'action coordonné et coordonnable en vue d'atteindre certains objectifs. En
effet, à l'époque contemporaine, la nécessité et la légitime de l'intervention de l'Etat en matière
économique ne font aucun doute ? L'Etat ne se borne, comme antérieurement, à une intervention
extérieure, par voie de réglementation ; son intervention s'étend à la gestion directe d'activités
économiques.
Les principales idées commandant la deuxième série de raisons
sus-qualifiées sont les suivantes :
121
> La première idée réside dans l'affirmation selon laquelle l'Etat peut gérer
les activités économiques essentielles à la Nation ; cette gestion publique est à la fois
juridiquement licite et économiquement raisonnable, (voir, à ce sujet, un des « Considérant » de
la Charte Africaine des droits de l'homme et des peuples de 1981) la légitimité et la licéité des
mesures de nationalisation ;
> La seconde réside, elle, dans l'affirmation ou, pour mieux dire, la
conviction suivant laquelle l'Etat peut non seulement gérer des activités essentielles, mais encore
qu'il le doit.
Un des aspects de cette théorie est la doctrine de la nationalisation

dont l'une des expressions les plus remarquables figure dans les préambules de certaines
constitutions ou même dans certaines de leurs dispositions.
A titre exemplatif on peut penser :
1. Pour la France ;
> Au préambule de sa constitution Française du 27/10/1946 dite constitution
de la vie République qui s'exprime, à ce sujet, en ces termes :
« Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un
service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ».
Le principe se trouve repris par la constitution Française du 04/10/1958
actuellement en vigueur dont le préambule le stipule notamment :
« Le peuple Français proclame solennellement son attachement aux droits de
l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la déclaration
de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la constitution de 1946 » ;
> Mais dans cette constitution, on est parti un peu plus loin lorsque son titre
V, relatif aux rapports entre le Parlement et le Gouvernement, donne, par voie de son article 34,
al. 3, au Parlement le pouvoir de fixer les règles concernant « les nationalisations d'entreprises
du secteur privé au secteur public ».
2. Pour la République Démocratique du Congo;

> A partir de la constitution du 24/06/1967 et sous ses multiples révisions,
on pense successivement aux articles : 46 (version initiale), 81 (révisée par la loi n° 078/010 du
15/02/1978) et 87 (révisée par la loi n° 90/002 du 05/07/1990) ;
> Sous les diverses constitutions de Transition dont : les articles 59 (ACT du
09/04/1994) et 118 (CT du 04/04/2003) ;
122
> Aujourd'hui, la constitution du 18/02/2006 (art. 123).
II. Raisons de politique sociale

La satisfaction des besoins sociaux entre dans le cadre de l'une des
fonctions de l'Etat. Ces besoins ne peuvent pas être pleinement satisfaits par l'initiative privée si
ces services ne sont pas rentables. Elle s'inscrit dans l'une des définitions de l'Etat ; à savoir, la
définition finaliste ou fonctionnelle de celui-ci proposé par la doctrine internationale ;
Dans les autres cas, la carence de l'entreprise privée est difficilement
évitable et l'Etat doit constituer des entreprises publiques pour y suppléer ;
Une autre raison est relative à l'existence de tensions sociales dans
l'entreprise privée. Si celles-ci sont trop vives, l'Etat peut être amené, pour les résoudre, à la
solution radicale : celle de nationalisation, solution consistait à se substituer à l'entreprise privée.
III.. Raisons politiques générale de caractère très divers
Elles peuvent concerner par exemple, la défense nationale, la sécurité ou le

prestige. D'origine économique, la notion d'entreprise publique ne se prête pas mieux à une
définition rigoureuse et les réalités qu'elle recouvre se transforment tout aussi rapidement au gré
des majorités politiques et de la conjoncture.
C'est dire que l'entreprise publique, tout comme le service public déjà étudié,
est une catégorie juridique qui est moins le fruit d'une analyse rationnelle que le produit d'une
évolution. Cette évolution est caractérisée par deux facteurs essentiels qui sont l'émergence de
ces entreprises publiques d'une part et leur diversification d'autre part.
La notion d'entreprise publique est relativement récente puisqu'elle ne prend

vraiment consistance qu'avec le second train de nationalisations issues de la libération et opérées
en France.
Auparavant, l'Etat exerçait des activités industrielles ou commerciales, il le

faisait dans le cadre de régies ou d'offices, c'est-à-dire de structures de type administratif très
éloignées du mode d'organisation des entreprises. Et quand il recourait aux procédés du Droit
Commercial s'était indirectement par des prises de participations financières le plus souvent
minoritaires dans des sociétés anonymes qui resteraient sous l'empire des intérêts privés.
Pour la France, il a fallu attendre l'avènement du Front populaire au

pouvoir en 1936 pour voir apparaître de véritables entreprises publiques avant la lettre, mais au
nombre encore limité car :
123
er
> En 1 lieu, le programme de nationalisation du gouvernement de Léon
Blum se réduisit finalement en deux opérations :

e r e
S La l visait la fabrication des armements que la loi du 11/08/1936
autorisait l'Etat à s'approvisionner totalement ou en partie. D'inspiration politique, cette décision
de principe est l'aboutissement de toutes les campagnes faites par la Gauche contre les
« marchands de canons » accusés d'avoir réalisé des profits scandaleux et même poussé les
gouvernements à la guerre.
Concrètement, elle se traduisit par l'établissement pur et simple des

entreprises travaillant pour l'armée de terre ou la marine et par le rachat de deux tiers du capital
des sociétés de construction des cellules d'avions qui devenaient ainsi des entreprises nationales
à la suite du décret du 16/01/1937.
•S La seconde répondait moins à des motifs idéologiques qu'à la nécessité de

redresser la situation d'un service public particulièrement important. Elle concernait, en effet, les
compagnies privées concessionnaires de chemins de fer et consistait à les regrouper au sein
d'une société d'économie mixte où, outre la convention du 31/08/1937, l'Etat recevait 51 % du
capital comme contrepartie de l'apport de son propre réseau et de ses avances de trésorerie
antérieures. C'est donc d'une nationalisation négociée qu'est créée la société nationale des
e r s
chemins de fer en sigle SNCF, 1 entreprise publique Française d'envergure.
> En deuxième lieu, c'est au cours du tournant de 1945-1946 que l'espèce se

e m e
répandra vraiment jusqu'au lendemain de la 2 guerre mondiale lorsque la majorité tripartie
MAP ; issue des élections du 21/10/1945, entreprendra s'appliquer le programme du Conseil
National de la Résistance ou CNR qui prévoyait « le retour à la National des grands moyens de
production monopolisés, fruit du travail commun ».
Il sera procédé à une série de nationalisation et cette seconde vague, ne se

bornait pas à prolonger le mouvement amorcé en 1936 ; elle dépassait à plus d'un titre :
D ' a b o r d , p a r son a m p l e u r ; elle affecte un large éventail d'activités dont les

équipements de base, la production, le transport et la distribution de gaz et de l'électricité, la
moitié des banques de dépôt, les transports aériens, les industries mécaniques ou deux
nationalisations figurent opérées à titre de sanction pour le manque de patrimoine de leurs
dirigeants pendant l'occupation ;
124
Ensuite, p a r ses méthodes ; beaucoup plus rigoureuses ; les nationalisations

intervenues en 1945-1946 résultaient, en effet, de décisions impératives du législateur
complétées par des mesures réglementaires. Rien de comparable par conséquent, dans le procédé
utilisé avec les négociations qui ont procédé en 1937s la constitution de la SNCF.
Au surplus, il s'agissait, dans tous les cas, d'une appropriation

publique complète qui ne laissait aucune place au capital privé, et la formule de l'économie
mixte ne réapparaît qu'en fin de parcours, après le reflux politique de 1947-1948, lors de
l'adoption des statuts définitifs des grandes compagnies de navigation maritime (L. 28.2. 1948)
et d'Air-France (L. 16.6.1948) ;
Enfin, p a r les objectifs ; qui vont bien au-delà d'une simple étatisation, car dans
l'esprit des principaux promoteurs des nationalisations de 1945-1946, notamment des syndicats
ouvriers, l'opération ne consistait pas seulement à éliminer le capital privé des grandes fonctions
collectivités, mais à les restituer à la Nation en organisant la démocratie économique.
D ' o ù l'idée de confier la gestion des nouveaux établissements à des Conseils

d'administration composés à parts égales de représentants de l'Etat, du personnel et des usagers.
D ' o ù aussi, la volonté clairement manifestée par le législateur du moment de
préserver leur indépendance et souplesse de fonctionnement, en les maintenant sous l'application
des règles en usage dans le commerce.
On notera que le secteur public purement industriel peut
s'étendre à la suite de ce qu'on peut appeler « les nationalisations silencieuses », c'est-à-dire les
nationalisations opérées non pas à la suite d'interventions directes de l'Etat, mais par
intermédiaire de filiales créées ou conquises par les entreprises publiques elles-mêmes.
On est donc ici en présence d'une sorte de secteur public au
second degré qui réduit sensiblement, dans plusieurs domaines, la liberté d'action des
entrepreneurs privés. JM Auby et R. Ducos-Ader ont qualifié ce phénomène de « Reproduction
des entreprises publiques ».
Signalons que ce phénomène n'est pas à attribuer à la seule
volonté de puissance de quelques technocrates ; il est, en fin de compte, la nécessité qui découle,
en réalité, des nouvelles conditions du développement industriel.
L'expérience prouve, en effet, qu'avec la mobilité des besoins et
l'internationalisation des échanges, toutes les grandes firmes, qu'elles soient privées ou
publiques, se trouvent aujourd'hui conduites non seulement à s'étendre, mais à diversifier leur
production pour se prémunir contre les fluctuations du marché.
125
Cette logique industrielle ou commerciale peut constituer, en partie,

la justification de l'élargissement du secteur public. L'opération peut se faire au grand jour et
d'un coup (pas de nationalisation « rampante » ; mais elle vise officiellement à relancer l'activité
économique par la constitution des pôles d'entraînement dans des secteurs réputés importants
tels que l'agriculture, la mécanique, l'électronique, la pharmacie et la bio-industrie,
l'informatique, etc.
En l'occurrence, il s'agit de permettre à l'Etat de restructurer, à

partir des entreprises nationales pilotes, les principales branches de l'industrie pour en faire des
ensembles cohérents et plus compétitifs, capables de soutenir la politique économique et sociale
des pouvoirs publics.
Tel peut être, tout au moins, l'un des motifs allégeables par les autorités
gouvernementales d'un Pays pour justifier le recours à des telles procédures en vue de permettre
l'Etat de contrôler l'économie. Inutile d'indiquer que les nationalisations perçues peuvent
prendre une coloration idéologique et donner ainsi lieu à des entreprises publiques dépourvues de
tout caractère de service public.
La mutation d'entreprises publiques dont question ci-dessus ne peut qu'accentuer
le clivage entre les entreprises nationales chargées d'une mission d'intérêt général et celles dont
la finalité est exclusivement industrielle et commerciale. Elle multiplie, en effet d'un coup, un
nombre de ces conglomérats si répandus dans le monde des affaires et qui commencent, comme
on l'a indiqué supra, à se développer dans le secteur public.
Composés d'exploitation s'adonnant aux activités les plus diverses
sous l'impulsion financière d'une société-mère, ces ensembles très démultipliés, conçus pour
s'adapter aux transformations rapides du marché, ne fonctionnent pas de la même façon que les
entreprises traditionnelles plus centralisées et nettement spécialisées.
Ainsi, la physionomie du secteur public national d'un Pays peut se
trouver profondément transformée ; car à côté des grands services publics industriels et
commerciaux jusque-là prépondérants, une seconde génération d'entreprises nationales, de
véritables firmes publiques, occupera une place de plus en plus importante.
A partir de ce qui précède, on peut mieux comprendre pourquoi de

nombreux législateurs renoncent à doter d'un statut général des institutions aussi disparates que
ces entreprises publiques et se bornent à prendre au gré des nécessités différentes mesures
concernant le contrôle de leurs activités et la situation de leurs administrations et dirigeants.
126
1.3. DEFINITION DE L'ENTREPRISE PUBLIQUE

Il n'existe pas de définition unique, générale de l'entreprise publique. Dans le
langage courant, cette expression est employée, tantôt dans un sens restreint pour désigner les
entreprises issues de la nationalisation, tantôt au sens large. Dans ce dernier sens, l'entreprise
publique comprend l'ensemble de l'activité industrielle et commerciale de l'Etat dotée d'un
statut autonome.
C'est ce sens qui aussi soutenu par les économistes qui considèrent l'entreprise
publique comme une organisation à caractère industriel et commercial placée sous l'autorité ou
la tutelle de l'Etat ou d'une collectivité publique ; sa fonction étant de produire des biens et
83
services pour un marché, et à ce titre dispose d'une autonomie de gestion.
A la vérité, l'analyse de cette notion est toujours demeurée assez vague en

l'absence de toute définition cohérente sur le plan légal, jurisprudentiel et doctrinal.
A. DEFINITION LEGALE
Sur le plan législatif, en France, il n'existe qu'un projet datant de 1946 dit
«inventaire S c h u m a n » qui n ' a jamais eu valeur de droit positif et qui a tort d'exclure les
sociétés d'économie mixte. Un second projet de loi portant sur les entreprises publiques de 1948
définit l'entreprise publique comme une personne morale dotée de l'autonomie financière dont
le capital est exclusivement constitué par des apports en espèce ou en nature faits par l'Etat en
vue de leur affectation à une exploitation commerciale, industrielle ou agricole.
En République Démocratique du Congo, la loi n°78-002 du 06/01/1978 fait un
tournant décisif en ce domaine lorsqu'en son article 2, elle définit l'entreprise publique comme
tout établissement, qui, quelle que soit sa nature :
1. est créé et contrôlé par les pouvoirs publics pour remplir une tâche
d'intérêt général ;
2. est créé à l'initiative des pouvoirs publics entre eux pour l'exploitation en
commun d'un service ou d'une activité donnée ;
3. est créé à l'initiative des personnes morales de droit public entre elles pour
l'exploitation en commun d'un service ou d'une activité donnée ;
4. est créé à l'initiative des pouvoirs publics en association avec les
personnes morales de Droit Public pour l'exploitation en commun d'un service ou d'une activité
donnée.
83
Lexique d'économie, p.363
127
L'entreprise publique constitue une personne morale de Droit public.
B. DEFINITION JURISPRUDENTIELLE
La jurisprudence, quant à elle, n ' a jamais eu l'occasion de se
prononcer clairement sur cette notion, sinon à l'occasion de l'arrêt du conseil d'Etat français du
16/11/1956 où une distinction importante, intéressante a été ébauchée ; dans laquelle la notion
d'entreprise est opposée à celle de profession en ces termes : « la puissance publique lorsqu 'elle
crée et gère un service public industriel et commercial, crée une entreprise mais n 'exerce pas de
profession ». Il en est, sans doute, différemment des établissements désignés sous le nom
d'entreprise nationale ou société nationale et qui ne constituent pas des services publics ».
C. DEFINITION DOCTRINALE
Enfin, la doctrine a elle-même hésité, et s'est même divisée. Cette
divergence a comme siège, la place qui y est faite à la société d'économie mixte. La société
d'économie mixte est donc diversement perçue par les auteurs, si l'on sait que :
• D ' u n e part, certains ne la considèrent pas du tout comme entreprise

publique ;
• D'autre part, d'autres la rattachent, au contraire, aux entreprises publiques

lorsque l'Etat y détient une participation majoritaire d'au moins 5 1 % du capital ;
• D'autres, enfin, font rentrer la société d'économie mixte dans la catégorie

des entreprises publiques même si en étant minoritaire, l'Etat y est toutefois prépondérant.
André G.Delion est de cette lignée, et c'est principalement à lui que

revient le mérite d'avoir intégré les données d'ordre économique et financier dans la construction
84
d'ensemble d'une notion d'entreprise publique. Pour lui, l'entreprise publique peut se définir
85
comme un patrimoine public personnalisé affecté à une tâche économique.
L'analyse de cette définition rend parfaitement compte de toutes les
dimensions du problème et s'articule autour de trois éléments suivants :
• La personnalité morale : cet élément n ' a jamais fait l'objet d'une

véritable discussion divergente, les entreprises publiques tiennent de leurs textes qu'elles
empruntent la personnalité morale. L'entreprise est ici une unité juridique ;
84
Delion, A.G., Le statut des entreprises publiques, éd. Berger, Levrant, 1963, p. 15
t5
Idem
128
• La production des biens et des services contre un prix : cet élément

constitue un critère de base de nature économique et fait de l'entreprise publique une unité
économique qui permet de distinguer sur une base objective, les véritables entreprises des faux
établissements industriels et commerciaux ;
• La participation publique majoritaire : c'est selon André Delion le trait

auquel se reconnaît une entreprise publique : influence prépondérante, fut-elle indirecte, que
l'Etat ou toute autre collectivité publique exerce au sein des organes délibérants.
1.4. RAPPROCHEMENT ENTRE ENTREPRISES PUBLIQUES ETSER VICES

PUBLICS.
L'entreprise publique, même si, à l'instar de l'entreprise privée recherche le

profit, le lucre, la rentabilité ; il faut ici noter qu'elle est essentiellement vouée à la poursuite
d'un but d'intérêt général. Si la finalité d'intérêt général n'est pas sans rapprocher l'activité de
l'entreprise publique du service public ; on notera, cependant, qu'il n ' y a pas toujours
coïncidence entre les deux, car, si de nombreuses entreprises gèrent un service public, il peut en
être autrement.
Mais dans ce cas, il faudra soutenir que pour être
considéré comme entreprise, l'établissement en question devra être capable d'équilibrer ses
dépenses par ses ressources et générer ainsi des recettes, des bénéfices. La recette préconisée et
proposée par A. Délions consiste à vérifier si l'organisme en cause se comporte bien comme un
entrepreneur ordinaire qui vend ses produits ou ses services contre un prix, c'est-à-dire une
rémunération fixée en rapport avec un coût ou au contraire, on est en présence d'un simple
consommateur.
Ainsi, nous retiendrons qu'après avoir produit et généré des
bénéfices, ceux-ci devront être utilisés, pour la satisfaction de l'intérêt général. D'ailleurs, il a été
constaté que dans la plupart des Etats où l'on encadre et gère bien les entreprises publiques, les
Etats ont la forte capacité de mobilisation des recettes leur permettant de résoudre les problèmes
d'intérêt général. En outre, pour des raisons de politique économique, tout le monde est unanime
pour affirmer que les Etats doivent gérer les activités économiques vitales ou essentielles, ce qui
a fréquemment conduit à la nationalisation ; le tout pour le bien de tous et de chacun.
129
1.4. T Y P O L O G I E D E S E N T R E P R I S E S P U B L I Q U E S
Selon le lexique d'économie, du point de vue juridique, on distingue les

entreprises publiques et les entreprises privées. Au sein des entreprises publiques, on peut
distinguer, la concession, la société d'économie mixte, les entreprises entièrement publiques du
secteur concurrentiel (Entreprises municipales, nationales), les Etablissements publics industriels
86
et commerciaux dont certains s'appellent offices, régies directes.
Dans le langage usuel, l'expression entreprise publique désigne des

organismes tels que ; les sociétés nationales, les sociétés d'Etat et les sociétés d'économie mixte.
Ce sont donc ces organismes qui constituent les différentes catégories d'entreprises publiques.
A. SOCIETES NATIONALES
Par sociétés nationales, il faut entendre les organismes nés des
nationalisations qui ont conservé en principe les organes et les règles de fonctionnement de la
société anonyme du droit commercial. Mais ce droit a subi quelques aménagements du fait même
de la nationalisation, aménagements ayant porté sur l'organisation et le fonctionnement.
La nationalisation selon J. Rivero et J.Waline a pour objet de

transférer à la collectivité nationale la propriété d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises
privées, afin de les soustraire à la direction capitaliste et d'organiser leur gestion selon les
87
exigences de l'intérêt général.
Ailleurs, comme en République Démocratique du Congo, la

nationalisation sous forme d'établissements publics risque de compromettre l'activité à
l'étranger des sociétés nationalisées ; ainsi, selon certaines législations, l'assurance ne peut être
pratiquée que par une société anonyme.
En outre, l'opinion publique favorable aux nationalisations est

hostile à l'établissement. Le législateur croit trouver là un procédé permettant d'assurer, pour
certaines activités, la main mise de l'Etat sans pour autant leur donner le caractère des
organismes administratifs traditionnels.
Enfin, la solution adoptée rejoint la tendance constatée à propos

d'établissements industriels de donner aux entreprises économiques de l'Etat le même régime
que les entreprises privées. Mais le législateur est allé jusqu'au bout en empruntant au droit privé
j u s q u ' à la forme juridique.
86
Lexique d'économie, p.362
87
Rivero, J., et Waline, J., Droit administratif, éd. Dalloz, Paris, 1966, p.422
130
B. SOCIETES D'ETAT
Elles sont une création originaire de l'Etat. En effet, en vue
d'amorcer un développement planifié, le législateur peut constituer des sociétés fonctionnant
avec la souplesse et les méthodes des entreprises commerciales et industrielles privées. Estimant,
sans doute, qu'il est inutile de compter sur une participation de capitaux privés, il décide que le
capital sera fourni en totalité par l'Etat.
En France, elle est dénommée société à capital public. Celle-ci est
88
une société anonyme à actionnaire unique, la totalité des actions appartenant à l'Etat. Il s'agit
en effet, ici encore d'une personne de droit privé, assujettie au droit des sociétés, mais présentant
la double singularité de l'unicité et de l'Etatisation de l'actionnariat.
La formule de cette société est appliquée à certaines entreprises

publiques. Dans la mesure où ces entreprises gèrent des services publics, elle s'ajoute donc à la
nomenclature des modes de gestion des services publics. Elle y constitue une innovation
relativement récente. Malgré leur particularité, résultant de la présence d'un actionnaire unique,
ces sociétés sont assimilées aux sociétés anonymes ordinaires et soumises au droit commun de
celles-ci.
C. SOCIETES D'ECONOMIE MIXTE
a. NOTION
La société d'économie mixte est une société anonyme comportant une
participation administrative et financière des personnes publiques à côté de la participation
administrative et financière des particuliers, personnes physiques ou morales.
Elle constitue un point de rencontre du capitalisme privé et du
capitalisme d'Etat. En effet, pour qu'il y ait société d'économie mixte, il faut qu'une partie du
capital soit financée par l'Etat ou une personne publique territoriale, donc celui-ci ou celle-ci doit
être actionnaire ou obligataire.
b. CARACTERES GENERAUX
Le caractère fondamental de la société d'économie mixte réside dans sa
structure financière ; à savoir : l'association de capitaux publics et privés ;
De Laubadère, A., op.cit, p.312
êênJeâte de *Ê^L?^dâee&t- <y^!e ^è^^d^^^^»ê^ ^êzfâ&ederi-

131
La conséquence du procédé financier est le régime administratif, du fait de

la structure financière, l'administration va exercer sur le service un contrôle administratif interne,
résultant de la formule financière adoptée ;
Il résulte encore du système financier que l'organisme qui est ici le service,
est un organisme mixte dans lequel la participation de l'Etat peut être majoritaire ou minoritaire.
Toutefois, empruntant la forme juridique de la société anonyme du droit
commercial, la société d'économie mixte est toujours traitée, au point de vue juridique, comme
une personne de droit privé.
La société d'économie mixte n'est pas nécessairement un mode de gestion

des services publics, en effet, si le procédé est souvent employé par l'Etat comme mode
d'organisation d'un service public, il l'est aussi parfois pour permettre à l'Etat de participer
financièrement à une entreprise privée, sans que celle-ci devienne un service public. La
participation financière a alors pour but d'aider une entreprise privée ou de permettre à la
collectivité publique de faire un placement.
La société d'économie mixte est une entreprise publique, dans ce cas les
institutions communes à toutes les entreprises publiques lui sont appliquées.
c. ORIGINE DE LA SOCIETE D'ECONOMIE MIXTE

L'origine de la société d'économie mixte est diverse :
• La société mixte peut d'abord provenir d'une concession de service public

transformée. Le plus souvent il s'agit alors d'un concessionnaire en difficulté auquel l'Etat a fait
des avances qu'il ne peut plus guère compter récupérer, il substitue alors à sa créance une
participation, c'est-à-dire qu'il abandonne sa créance et reçoit en échange des actions de la
société.
• La société mixte peut aussi provenir d'une activité qui était purement
privée et que l'Etat décide d'ériger en service public en choisissant pour la gestion de ce service
le procédé de l'économie mixte ;
• La société d'économie mixte peut également apparaître comme le résultat

de l'ouverture aux capitaux privés du capital social d'une société à capital public, société qui
restera une entreprise publique si les capitaux publics restent majoritaires : cela peut être possible
par vente au public de certaines de ses actions.
132
d. REGIME ADMINISTRATIF DE LA SOCIETE D'ECONOMIE
MIXTE
Le régime administratif est d'abord constitué par les règles
communes à tout service public et découlant du caractère de service public. Mais en outre, et
c'est ce qui nous intéresse surtout, le régime administratif comprend des règles provenant de la
participation de l'Etat à la société. L'essentiel est constitué par un contrôle administratif de la
collectivité concédant qui est exercée du dedans : l'administration, en qualité de membre de la
société, est représentée dans les organes de la société. Voilà la première idée essentielle.
Mais, elle est complétée par une seconde idée : la société d'économie
mixte comporte un contrôle administratif qui dépasse ce qu'il serait normalement en vertu du
droit commun commercial. En effet, lorsque la participation administrative est minoritaire, le
contrôle interne, proportionné à l'importance de la participation serait insuffisant. On déroge
donc aux règles du droit commercial pour donner à l'Etat un contrôle supérieur à celui qu'il
aurait normalement.
E. LES ETABLISSEMENTS PRIVES DE L'ADMINISTRA TION CONSTITUES SOUS

D'A UTRES FORMES JURIDIQUES DE DROIT PRIVE
Les cas de figure ci-après peuvent être envisagés :
a) LA F O R M E DE SOCIETE MUTUALISTE
Cette forme peut être employée par le législateur, de manière exceptionnelle du
reste, pour l'organisation de la sécurité sociale. Ainsi, le service public de la sécurité sociale peut
être géré par une série d'organismes superposés, au niveau provincial ou local (ville, commune
secteur et chefferie) on pourra instituer des organismes privés gérés directement ou
indirectement par les sociétaires eux même et au niveau national un organisme public constituant
un service public personnalisé.
b) LA FORME DE SYNDICAT PROFESSIONNEL
D'une manière exceptionnelle encore, le législateur peut placer certaines

personnes administratives sous la forme juridique de syndicats. Il peut s'agir, par exemple,
d'organismes coopératifs agricoles ou pastoraux locaux. Dans l'optique d'un développement
autocentré, ces organismes peuvent valablement servir d'encadrement de pêcheurs,
d'agriculteurs et d'éleveurs congolais qui, généralement, se trouvent à leur triste sort.
133
1. LA F O R M E D'ASSOCIATION
Il peut exister des associations dont les membres sont des collectivités publiques
et qui, pour cela, sont soumises au contrôle administratif. Désormais, il est possible, pour les
diverses entités territoriales décentralisées instituées par la constitution du 18/02/2006, de
constituer des associations chargées des gérer des activités d'intérêt commun.
On pense ici, par exemple, à une association de deux ou plusieurs communes
urbaines confrontées au problème. N'ayant généralement pas des ressources nécessaires et
suffisantes pour donner, seules, satisfaction aux besoins d'intérêt général correspondants, elles
pourront, à l'instar de leurs homologues belges ou français, y parvenir grâce à des associations
dont elles seront membres.
Pour les provinces ou autres collectivités territoriales congolaises de même niveau
ou non, on peut multiplier des exemples où une institution de ce genre peut jouer des rôles utiles
dans l'intérêt bien compris des administrés. Il s'agit là d'une formulation de coopération entre les
collectivités territoriales congolaises à expérimenter dans certains secteurs de la vie
administrative locale.
§2. O R D R E S P R O F E S S I O N N E L S
2.L NOTIONS D'ORDRES PROFESSIONNELS
La notion d'ordre professionnel correspond à une certaine conception de

l'organisation professionnelle, la caractéristique de cette conception consiste dans la conjugaison
de trois données :
L'ordre est une organisation chargée non seulement de représenter la profession, mais
aussi d'assurer sa discipline interne par des mesures unilatérales qui s'imposent à ses membres.
Ces mesures réglementaires consistent à édicter les règles obligatoires de la profession et des
mesures individuelles telles que l'administration à exercer la profession ou la sanction des fautes
commises ;
La soumission des membres de la profession à des compétences de l'ordre n'est pas

facultative pour eux, mais obligatoire ; elle ne résulte pas d'une affiliation libre, l'ordre est un
groupement forcé ;
L'ordre comprend un personnel dirigeant issu de la profession elle-même ; il n'est pas
un organisme administratif fourni par l'Etat, il a une structure corporative.
134
La conjugaison de deux premières données confèrent aux compétences de

l'ordre à la fois leur efficacité et leur caractère de prérogatives de droit public, elle différencie le
système de l'ordre de celui du syndicat, de l'association libre, dans lequel les ressortissants
relèvent également du gouvernement, mais peuvent échapper à ses contraintes en demeurant en
dehors de lui.
Mais le système corporatif de l'ordre peut être lui-même conçu de deux

manières : on peut faire de l'ordre une institution de droit privé à laquelle l'Etat reconnaît des
prérogatives exorbitantes ou bien un véritable service public.
La République Démocratique du Congo organise les ordres

professionnels ci-après :
- L'ordre des médecins ;
L'ordre des avocats ;
- L'ordre des sages-femmes ;
- L'ordre des pharmaciens ;
- L'ordre des vétérinaires ;
- L'ordre des experts géomètres ;
- L'ordre des experts comptables ;
- L'ordre des architectes ;
- Etc.
2.2. ORGANISATION DES ORDRES
A. STRUCTURE
Les ordres sont organisés par les textes qui les concernent, toutefois, certains traits
leur sont communs, tous comportent une hiérarchie des conseils comprenant un ou deux degrés :
Les conseils locaux ;
Le conseil supérieur national.
Ces organes agissent, tantôt comme autorités administratives, tantôt

89
comme juridictions administratives.
B. R E C R U T E M E N T
Tous les ordres sont caractérisés par leur structure corporative : les membres de
divers conseils sont toujours désignés parmi les membres inscrits au tableau de la profession.
'MbayaKabamba, op.cit, p.75

135
C. A U T O N O M I E DES ORDRES
Les ordres professionnels constituent une illustration de la décentralisation par
service :
La décentralisation des ordres résulte de la conjugaison du recrutement corporatif
avec l'existence de la personnalité juridique ;
L'autonomie des ordres connaît comme toute décentralisation, les limites résultant
de la tutelle de l'Etat : d'une part, certaines décisions des ordres sont soumises à. un pouvoir
d'approbation, d'autre part, certains ordres sont soumis à un contrôle très étroit du fait de la
présence dans leur sein des commissaires du gouvernement qui déterminent un droit de veto sur
les décisions des conseils : c'est le cas des ordres des experts comptables et des experts
géomètres.
D. ORGANISATION INTERNE DES ORDRES
D ' u n e manière générale, l'organisation et le fonctionnement intérieurs des ordres

professionnels constituent l'aspect de leur régime juridique soumis au droit privé et dont le
contentieux relève des juridictions judiciaires. D'où l'application générale du droit privé au statut
du personnel, au régime du patrimoine, à celui de la comptabilité et du fonctionnement financier
relatif à la perception des cotisations.
23. ATTRIBUTION DES ORDRES
Les ordres exercent trois sortes de prérogatives :

La réglementation de l'exercice de la profession : les lois constitutives des ordres
professionnels leur confient la tâche d'élaborer les codes de déontologie qui énoncent les devoirs des
membres de la profession ;
Le contrôle de l'accès à la profession : l'inscription au tableau de l'ordre, car nul
ne peut exercer telle profession s'il n'est inscrit à son tableau ;
La répression disciplinaire : consiste à prononcer des sanctions disciplinaires des
fautes professionnelles ; sanction allant jusqu'à l'interdiction d'exercer la profession (radiation).
136
Section 3 . M O N O G R A P H I E C O N G O L A I S E
§1. QUELQUES ETABLISSEMENTS PUBLICS CONGOLAIS
Les premiers établissements publics Congolais après l'indépendance se

répartissent entre trois groupes principaux dont les établissements ayant comme objet
l'enseignement et la formation, les établissements à caractère social et enfin les établissements
industriels et commerciaux.
/./. DANS LE SECTEUR DE L'ENSEIGNEMENT ET DE LA FORMATION
1. L'UNIVERSITE OFFICIELLE DU CONGO OU « UOC »

Création: Décret du 26/10/1995 modifié et complété par celui du
24/04/1957. L ' U O C est un établissement public d'enseignement supérieur. En plus de faculté
(Droit, Lettres et Sciences), elle comprenait également les écoles et instituts de recherche ;
Structure organique : sous la colonisation, les autorités académiques
étaient : le Conseil d'Administration composé du Président, Vice-Président, Recteur, Conseil
Académique, Comité Académique, Pro-Recteur et Doyens des Facultés.
2. ECOLE NATIONALE DE DROIT ET D'ADMINISTRATION OU « ENDA »

Création : Ordonnance du 28/12/1960 modifiée et complétée le
29/06/1962 ;
Dissolution et intégration : lors de la réforme de 1971 ayant débouché sur
la création de l'Université Nationale du Zaïre ou l'UNAZA en sigle. Les options ou
départements organisés (judiciaire ; administrative et sociale ; financière et diplomatique) furent
transférés dans les Université qui les organisaient : judiciaire au Campus de Kinshasa ;
Administrative et sociale et financière et diplomatique à Lubumbashi.
On rappellera que l'ENDA n'était pas une Université ; mais une grande Ecole
d'application comparable à une Institution d'Enseignement Supérieur et Professionnel et
évoquant, à peu de choses près, une grande Ecole d'application du genre de l'Ecole Nationale
d'Administration ou « ENA » et de l'Ecole Nationale de Magistrature ou « ENM ». Elle jouissait
d'une large autonomie de gestion large et, du fait de mission interministérielle lui confiée, elle
était soumise à une tutelle conjointe (Fonction publique, finances, affaires étrangères et justice).
Structure organique :
» Le conseil d'administration ;
• Le directeur général ;
137
9 Le secrétaire général ;
• Le directeur des études ;
» Le comité des études
Mission
F o r m e r et p r é p a r e r professionnellement et méthodiquement les hauts cadres des
services publics du jeune Etat ayant accédé à l'indépendance dans une situation d'impréparation
quasi-générale.
Pour ce faire, trois sections suivantes étaient instituées :
• Section J u r i d i q u e ; chargée de la formation et du recyclage des
Magistrats. Elle s'occupera de la formation des magistrats auxiliaires (six mois) et des magistrats
de carrière (4 ans) ;
® Section d ' A d m i n i s t r a t i o n G é n é r a l e et Sociale pour les cadres de la

territoriale et d'autres services publics administratifs de l'Etat ;
• Section E c o n o m i q u e , Financière et D i p l o m a t i q u e pour ceux qui se

destinaient à l'Administration-économique, financière et diplomatique de l'Etat.
3. L'INSTITUT PEDAGOGIQUE N A T I O N A L OU 1' « IPN » en sigle ;

Création : Ordonnance du 22/09/1961
Il y a lieu de signaler ici que cet institut est remplacé aujourd'hui par l'Université
Pédagogique Nationale ou 1' « U P N » en sigle.
Le Conseil d'Administration ou CA ;
Le Directeur Général ou DG ;
Le Conseil Pédagogique ou CP ;
Mission :
Elaborer le plan d'études et le programme de l'Institut.
4. L'INSTITUT N A T I O N A L DU BATIMENT ET DES T R A V A U X PUBLICS ou

L' « INBTP »
Création : ordonnance du 16/11/1961

Aujourd'hui, cet Institut est connu sous le nom de l'Institut des Bâtiments et des
Travaux Publics ou V « IBTP » en sigle.
Structure organique
Le Conseil d'Administration ou CA ;
138
Le Directeur Général ou DG ;
Mission ou objet :
Formation des ingénieurs techniciens et des chefs des chantiers.
5. I N S T I T U T N A T I O N A L D E S M I N E S DE B U K A V U OU « I N M »
Création : Ordonnance du 07/08/1962.

1 Président nommé par le Ministre de l'Education Nationale ;
1 Vice-président nommé par le Ministre des Mines ;

Le Directeur de l'enseignement technique ;
Le Représentant de l'Université Officielle ;
1 Représentant de l'Université Lovanium (Catholique) ;
Le Secrétaire Général nommé par l'Education Nationale.
Tels sont les quelques cas de création dans les secteurs de l'enseignement et de la
formation qui se sont imposées après le départ massif du personnel Belge d'encadrement et le
chantage dont les nouvelles autorités issues de l'indépendance n'ont cessé de faire l'objet de la
part de l'ancienne métropole. Ce chantage était beaucoup plus perceptible surtout dans le secteur
de l'enseignement secondaire où l'on recourait abondamment au personnel expatrié Belge.
La création de Î'IPN et plus tard des Instituts Supérieurs Pédagogiques ou « ISP »
en sigle est, sans aucun doute, l'une des initiatives postcoioniales à avoir réussi. Il est à signaler
que pour tous ces grands instituts, l'enseignement était gratuit et les finalistes prenaient
l'engagement de servir l'Etat Congolais pendant 10 ans avant d'être libérés d'autres
engagements.
Le secteur de l'enseignement et de la formation professionnels supérieurs a connu
d'autres créations ; celles qui viennent d'être présentées servant uniquement de cas d'illustration.
On peut penser, à ce sujet, à d'autres telles que l'Institut National pour l'Etude Agronomique au
Congo ou 1' « INEAC » en sigle, à l'Institut d'Aviation Civile ou 1TAC » aujourd'hui remplacé
par l'Institut Supérieur des Techniques Appliquées ou I' « ISTA » en sigle, à l'Institut National
de Navigation et de Pêche ou 1' « INNP » en sigle etc.
Le secteur de l'éducation a connu d'autres créations à objets divers tels, par
exemple, l'Institut National pour l'Etude Agronomique au Congo (INEAC), l'Institut de
l'Aviation Civile (IAC), l'Institut de Navigation et de Pêche, etc.
139
1.2. DANS LE SECTEUR SOCIAL
1. L'INSTITUT NATIONAL DE SECURITE SOCIALE OU 1NSS

C r é a t i o n : Décret-loi du 29/06/1961
Le Conseil d'Administration ou le CA en sigle ;
L'Administration Directeur Général ou 1' « ADG »
2. L'OFFICE NATIONAL DU LOGEMENT OU ONL » en sigle

C r é a t i o n : il remplace l'office des cités Africaines ou OCA créé par le décret de
1949 et chargé de construire des logements pour les Africains dans les villes de Léopoldville
(Kinshasa), Elisabethville (Lubumbashi) et Jadoville (Lilcasi) par décret de 1952.
Le Conseil d'Administration : 10 membres nommés par le Président de la
République.
L'Administrateur gérant nommé par le Président de la République sur
proposition du Ministre des Affaires Sociales.
3. Les Fonds
A titre illustratif, de ces Fonds, on retiendra le fonds social de la République.
On rappellera qu'avant l'accession à l'indépendance, il a existé plusieurs fonds
dont, pour n'en citer que les importants :
Le fonds du Bien-être I n d i g è n e ou « F B E I » ; créé par l'arrêté royal du
01/07/1947, il avait pour objet d'aider les populations des centres extra-coutumiers dans le
domaine de construction des écoles ;
Le fonds du R o i ; créé par l'arrêté royal de 1955, son but consistait à
apporter l'aide à la construction dans tous les milieux.
1.3. LE SECTEUR INDUSTRIEL ET COMMERCIAL

Ce secteur comprend plus particulièrement les établissements à caractère
industriel et commercial. Il comporte entre autres les établissements suivants :
1. L'Office de Transport au Congo ou « OTRACO » en sigle

Création : Arrêtés royaux des 18/02/1935 et 20/05/1936 sous la dénomination de
l'Office des Transports Coloniaux.
140
Le principe de gestion est consacré par la loi du 12/07/1952 et le statut par celle
du 30/12/1952.Le décret-loi de 1961 adopte la reforme résultant de l'indépendance.
2. LA REGIDESO
1. C r é a t i o n : le décret du 30/12/1939
2. Mission : la distribution d'eau et de l'électricité
Pour le faire, elle possédait des centrales thermiques.

La tutelle était assurée par le Ministre des Travaux Publics.
3. LES OFFICES
1. C r é a t i o n : ordonnance du 04/12/1948
Ce texte devait servir d'un texte organique présidant à la création des

établissements public chargé d'assurer les débouchés des produits et de promouvoir leur
développement en aidant et en encourageant la production, l'usinage, etc.
C'est en son application que deux offices à savoir ; l'Office de Café Robusta et
Aribica, Office de produits de Kivu (OPAK) et de Stanleyville (OPAS), furent créés.
Ces Offices pouvaient exercer les activités commerciales et leur gestion financière
était confiée à l'Assemblée délibératoire et celle dite journalière à un directeur.
1.4. . LE SECTEUR ECONOMIQUE
Pour ce secteur, c'est le complexe hydroélectrique d'Inga qui en constitue

l'exemple éloquent d'établissement public à caractère économique.
§2. S O U S L A L O I D E 1978 E T SES T E X T E S D ' A P P L I C A T I O N C O M M E

T O U R N A N T DANS L ' O R G A N I S A T I O N ET LA GESTION DES « SPIC »
2.1. DES AVANCEES SIGNIFICATIVES, NECESSITE ET FAIBLESSES
Jusqu'en 1978, le Droit Congolais des services publics et des entreprises

publiques est, on peut s'en rendre compte à travers quelques monographies qui viennent d'être
présentées à titre purement illustratif, demeuré caractérisé par une indiscutable diversité, laquelle
s'était manifestée au niveau des objets, des textes créateurs et des structures internes des services
publics personnalisés.
141
Il a donc fallu attendre la loi n° 78/002 du 06/01/1978 pour voir lesdits services
dotés d'un texte organique unique autrement dit, d'une véritable loi-cadre prévoyant des
dispositions générales applicables à toutes les entreprises publiques Congolaises sans exception
aucune ; en d'autres termes, c'est-à-dire à partir de cette loi que les établissements publics du
Congo sont, en principe, dotés d'une structure organique uniforme.
2.2. DES AVANCEES SIGNIFICATIVES ET NECESSITE DE LA LOI
On ne peut en comprendre et surtout en saisir les avancées et la nécessité si l'on

présente préalablement le contenu de la loi du 06/01/1978. En effet, du contenu de cette loi se
dégage la principale constatation ; c'est la volonté affichée de l'Administration générale de la
R D C , de mettre en place une structure organique uniforme, que toute entreprise publique
Congolaise devra désormais comporter.
Cette structure était à composition tripartie du fait de comporter désormais

abstraction faite à toutes sortes de considérations qu'on peut évoquer, trois éléments présentés
dans l'ordre d'importance décroissante ci-après :
2. Le Conseil d'Administration ;
3. Le Comité de gestion ;
4. Le Collège des Commissaires aux Comptes.
A. LE CONSEIL D ' A D M I N I S T R A T I O N OU « CA » EN
SIGLE
a) Composition du Conseil :
5 membres au moins et 9 au plus appelés « Administrateurs » dont 1 Délégué
Général et 2 Directeurs choisis parmi les Directeurs de l'entreprise (Art. 6).
Ces membres sont tous nommés par le Président de la République pour un mandat
de 5 ans renouvelable. Ils peuvent, toutefois, être relevés de leurs fonctions par la même autorité
de nomination pour faute constatée dans l'exercice de leurs fonctions (Art. 7).
En cas de décès, de démission ou de révocation d'un administrateur, qui sont
d'ailleurs les trois cas de figures de cessation définitive du mandat, le Président de la République
pourvoit au remplacement en nommant un autre administrateur qui ne demeura en fonction que
pendant le temps restant sur le mandat de son prédécesseur (Art.8).
Cet article, qui règle ainsi la situation de cessation définitive du mandat

d'administrateur au sein des entreprises publiques, précise, dans son deuxième alinéa ce qui suit :
^É$àê?iàe^<zt, de t^Lpédàeetb *-/$e <^%e&da^t-J%ii&np& tyâfâdeeàew

142
« Tout administrateur est réputé démissionnaire d'office lorsqu'il a atteint l'âge de 60 ans,
révolus ou lorsqu'il a accompli 30 ans de service ».
Cette disposition est-elle respectée ? En général non ; l'on n ' a qu'à faire l'autopsie
des nominations opérées récemment dans les entreprises dites de Portefeuille de l'Etat pour s'en
rendre compte.
b) Le P r é s i d e n t du Conseil
Il est nommé par le Président de la République parmi les membres du Conseil
d'Administration (Art.9 alinéa 2) et l'est pour la durée de son mandat d'administrateur ; mais il
peut à tout moment, être relevé de ses fonctions par la même autorité de nomination (Art. 9, al.
2)-
En cas d'empêchement, il délègue, à un administrateur, son pouvoir de
convoquer le Conseil et d'en préciser les réunions ; cette délégation, qui est renouvelable, devant
toujours être donnée pour une durée limitée (Art. 9, al. 3).Les pouvoirs du Président du Conseil
sont prévus aux articles 9 al. 4 et 5 d'une part, et 12 d'autre part ils se présentent comme suit :
5. Représenter l'entreprise vis-à-vis des tiers (Art. 9 al. 4) ;
6. Introduire, au nom de l'entreprise, les actions en justice tant en demandeur
qu'en défendeur (Art. 9 al. 5).On notera que ce pouvoir peut être exercé par toute personne
mandatée à cette fin par le Conseil d'Administration (Art. 9, al. 5).
7. Convoquer le Conseil chaque fois que l'intérêt de l'entreprise l'exigera et
que la demande aura été faite par écrit, soit par moitié au moins des administrateurs en exercice,
soit par l'autorité de tutelle (Art. 12 al. 1) ;
8. Arrêter l'ordre du jour du Conseil, lequel doit comporter, outre les

propositions émanent de lui ou de son délégué, toute question lui présentée par écrit, quinze jours
au moins avant la date de la réunion par le quart au moins des administrateurs en exercice ou par
l'autorité de tutelle (Art. 12 al. 2).
Mais que devait représenter et signifier, en termes clairs et nets, le quart de 5 ou 9

membres du Conseil pour conférer, en tout temps, de l'importance subséquente à un ordre du
jour décidé dans ces conditions ?
Cette disposition n'était-elle pas de nature à favoriser l'emprise du Délégué
Général et, partant, de l'Etat sur la marche de l'entreprise publique voulue pourtant sujet de Droit
différent de celui-ci du fait notamment des attributs classiques lui conférés ?
143
c) S t a t u t fonctionnel du Conseil
Les pouvoirs les plus étendus pour tous les actes d'administration et de disposition
en rapport avec l'objet social de l'entreprise (Art. 10 al.l) sont reconnus au Conseil; sous
réserve des autorisations ou approbations requises, ils concernent toutes décisions intéressant
l'entreprise, notamment (Art. 10 al. 2), le contrôle de tutelle à priori ou à posteriori portant sur :
9. Les opérations d'acquisition, de vente, de prise de participations ;
10. Les transactions, les cessions et, en général, tous les actes nécessaires pour
la réalisation de l'objet social de l'entreprise ;
11. L'élaboration et la présentation du bilan ;

12. La possibilité de déléguer, au Comité de gestion, tous les pouvoirs
nécessaires pour lui permettre d'assurer la gestion des affaires courantes de l'entreprise, de
déterminer les directives de cette gestion et d'en surveiller l'exécution (Art. 11 al. 1) ;
13. Le pouvoir également, de confier des pouvoirs spéciaux à un ou plusieurs
mandataires, de fixer leurs pouvoirs, attributions, appointements, et indemnités éventuellement
(Art. 11 al. 2).
d) Des r é u n i o n s du Conseil
C'est l'article 12 de la loi qui traite de cette question et d'après lequel le Conseil
se réunissait :
14. Sur convocation de son Président ou, en cas d'empêchement de celui-ci, de
son délégué chaque fois que l'intérêt de l'entreprise l'exigeait et chaque fois que la demande
avait été faite par écrit, soit par la moitié, au moins, des administrateurs en exercice, soit par
l'autorité de tutelle (Art. 12 al. 1) ;
15. Au moins une fois tous les deux mois (art. 12 al. ).
Dans ce cas, les convocations sont envoyées aux administrateurs, en principe huit
jours au moins avant la date de la réunion. Elles comportent l'ordre du jour arrêté par le
Président du Conseil ou par son Délégué. Si c'est ce dernier qui convoque le Conseil et l'ordre
du jour contiendra :
16. Outre les propositions émanant du Président ou de son Délégué ;
17. Toute question présentée par écrit au Président, quinze jours au moins par
des administrateurs en exercice ou par l'autorité de tutelle (Art. 12 al. 2).
L'article 13 de la même loi prévoyait la possibilité, pour un administrateur, d'être
représenté lorsqu'il disposait que « Tout administrateur empêché peut, même par simple lettre ou
144
par télégramme, donner à l'un de ses collègues pouvoirs de le représenter à une séance du
Conseil et d'y voter en son nom. Aucun mandataire ne peut présenter plus d'un administrateur.
Les procurations sont annexées au procès-verbal de la séance ».
e) Des conditions matérielles des m e m b r e s du Conseil
La situation matérielle des membres du Conseil est réglée à l'article 16 qui, dans
er
ces alinéas 1 et deuxième, dit ce qui suit : « Les membres du Conseil d'Administration
reçoivent, à titre de jetons de présences, une allocation fixe dont le montant est déterminé par le
Président de la République. Cette allocation est à la charge de l'Entreprise ».
B. LE COMITE DE GESTION
Six articles, sur un total de 47 que comporte la loi-cadre n° 078/002 du

06/02/1978 des Entreprises Publiques, sont consacrés à cet organe collégial alors qu'au
précédent, à savoir au Conseil d'Administration, il est réservé 11 articles allant de l'article 6 et à
l'article 16.
a) Composition du Comité et M a n d a t des m e m b r e s

Quatre personnes à peine ci-après forment le Comité de gestion :
18. Le Délégué Général ;
19. Deux Directeurs ;
20. Un Représentant du personnel de l'Entreprise (Art. 17, al.l)
La durée de leurs fonctions au sein du Comité de Gestion est, aux termes de
l'article 19 et al. 2 « égale à celle de leur mandat d'administrateurs » ; mais le même article
ajoute qu' « ils peuvent, à tout moment, être relevés de leurs fonctions par le Président de la
République ».
b) S t a t u t fonctionnel du Comité
Le statut fonctionnel du Comité de gestion est prévu à l'article 18 de la loi de

1978, il peut être résumé comme suit :
21. Veiller à l'exécution des décisions du CA et assurer, dans la limite des
pouvoirs qui peuvent éventuellement lui être délégués par ce dernier, à la gestion des affaires
er
courantes de l'entreprise (Art. 18 al. 1 ) ;
22. Préparer les comptes économiques et financiers de l'entreprise ;
145
23. Pouvoir, à son tour, conférer des délégations de pouvoirs à un ou plusieurs
agents de l'entreprise (Art. 18, al. 2) ;

24. Enfin, diriger et surveiller l'ensemble des services (Art. 18, al. 2)
c) R é u n i o n s et délibérations du CG
Article 21 :« Les actes relevant de la gestion des affaires courantes de l'entreprise
sont signés conjointement par le Délégué Général et un Directeur, ou par tout autre agent
délégué à cette fin par le Conseil d'Administration.
En tout état de cause, toutes les pièces comptables doivent obligatoirement porter
deux signataires. L'un des administrateurs directeurs s'occupera spécialement des problèmes
financiers » ;
Article 22 :« Un règlement intérieur, approuvé par l'autorité de tutelle
déterminera les règles de fonctionnement du Comité de Gestion.
C.
LE COLLEGE DES COMMISSAIRES A U X C O M P T E S
OU CGC
Cet organe est traité aux articles 26 à 29 de la loi organique n° 78/002 du
06/01/1978.
a) De ia composition du Collège
Deux Commissaires aux Comptes, au moins et q u a t r e au plus (Art. 26, al. 1)
nommés par le Président de la République (Art. 26 al. 2).Les commissaires aux comptes ont un
mandat d'une durée de deux ans, renouvelable. Toutefois, ils peuvent être relevés de leurs
fonctions par le même Président de la République pour faute constatée dans l'exercice de leur
mandat (Art. 26 al. 3).
b) Du S t a t u t Fonctionnel
Il est déterminé par l'article 27 de la loi de 1978 qui stipule ce qui suit : « L e s
Commissaires aux Comptes ont, en collège pu séparément :
o Un droit illimité de surveillance et de contrôle sur toutes les opérations de

l'entreprise publique. A cet égard, ils ont mandat de vérifier les livres, la caisse, le
portefeuille et les valeurs de l'entreprise, de contrôler la régularité et la sincérité
des inventaires et des bilans ainsi que l'exactitude des informations données sur
les comptes de l'entreprise dans les rapports du Conseil d'Administration ;
146
• Un pouvoir de prendre connaissance sans les déplacements des livres, de la

correspondance, des procès-verbaux et généralement des écritures de
l'entreprise ».
Dans leur rapport, et c'est l'article 27 al. 2 de la loi-cadre de 1978 qui le prescrit,
les Commissaires aux comptes doivent :

- Faire connaître le mode d'après lequel ils ont contrôlé les inventaires ;
• Signaler les irrégularités et les inexactitudes qu'ils auraient relevées et

faire toutes propositions qu'ils croient convenables »
Il est à signaler que dans l'exercice de leurs fonctions, les Commissaires aux
comptes pouvaient être assistés par un expert ou un organisme fiduciaire agréé par le
Département ayant le Portefeuille dans ses attributions (Art. 28 al. l).L'allocation de l'expert et,
le cas échéant, celle de l'organisme fiduciaire étaient à la charge de l'entreprise. Elles étaient
fixées contractuellement (Art. 28 al. 3).
c) De la situation matérielle et des incompatibilités

Les Commissaires aux Comptes reçoivent, à la charge de l'entreprise, une
allocation fixe dont le montant sera déterminé par le Président de la République, sur proposition
de l'autorité de tutelle (Art. 28 al. 2).
Pour ce qui est des incompatibilités, on notera que d'après l'article 30 de la loi
organique des entreprises, les membres du Conseil d'Administration, du Comité de gestion, ceux
à qui ils pouvaient déléguer ou subdéléguer des pouvoirs, les Commissaires aux Comptes, sont
des mandataires publics.
L'article 33 de la même loi disposait que les fonctions du membre du Comité de
gestion étaient incompatibles avec :
• L'exercice d'un mandat politique ;
© Toute activité commerciale ou rémunérée, sauf, dans ce dernier cas, celle

qui aurait été spécialement autorisée par le Conseil d'Administration.
D. DES LACUNES DE LA LEGISLATION ET DEVIANCE

D A N S SA PRATIQUE
sasmssm
147
a) Des lacunes de législation
La loi-organique des entreprises publiques de 1978 regorgeait plusieurs lacunes

ou insuffisances au nombre desquelles il a été décelé les plus remarquables que voici :
D ' u n e part, cette loi garde un mutisme difficile à digérer sur la catégorisation des
Sociétés d'économie mixte, laquelle catégorisation pourra permettre de considérer, et ce au
regard de l'importance de la part de leur capital social détenue par l'Etat ou par toute personne
administrative territoriale, celles d'entre elles qui mériteraient d'être comme de véritables
entreprises publiques, le cas de la Minière de Bakwanga ou « M.IBA » et d'autres sociétés
Congolaises à participation publique majoritaire est, à ce sujet, non seulement symptomatique
mais aussi et surtout révélateur.
D'autre part, bien que présentant des graduations ou intensités différentes dans la
satisfaction des besoins d'intérêt général, le législateur de 1978 a, comme on dit, mis toutes les
entreprises publiques dans un même moule ; alors qu'il aurait été indiqué d'expérimenter, pour
certaines d'entre elles, une gestion syndicaliste en application de ce qu'il est convenu d'appeler
parfois la « démocratie économie ».
Pour ce qui a trait à la satisfaction des besoins d'intérêt général, peut-on
logiquement et valablement loger la GECAMINES, la SNCC, les LAC, l'ONATRA, la CMC, la
STUC ou Société des Transports Urbains au Congo, exactement à la même enseigne ? Nous ne
le pensons pas personnellement ; car pour certaines, cette satisfaction est directe alors que pour
d'autres, elle est indirecte.
Certes, on peut rétorquer en alléguant probablement le fait que toutes les
entreprises publiques Congolaises n'étaient pas dotées d'un seul statut, mais cette réplique ne
nous apparaît pas tenir débout quand on sait que celui-ci ne peut nullement déroger à cette loi-
cadre dont il constitue, en Droit en fait, une simple institution-mécanisme d'application ; laquelle
le tient à l'Etat.
b) De la déviance d a n s la p r a t i q u e
§
S'agissant de sa pratique observée dans le chef des autorités administratives
centrales dotées de pouvoirs de nomination et/ou de tutelle d'une part et, d'autre part, des
Congolais ou Expatriés chargés de telle ou telle fonction au sein des entreprises publiques
Congolaises, qu'a-t-on observé d'abord et ensuite retenu en termes de constat ?
148
Autrement dit, que peut-on finalement dire ou retenir de l'organisation et du

fonctionnement de ces entreprises publiques issus tels de la loi n° 78/002 du 06/01/1978 dont on
connaît maintenant l'essentiel ?
D'abord, le moins que l'on puisse dire de l'organisation qui était uniforme pour
toutes les entreprises publiques Congolaises, et ce, malgré l'existence de statuts spécifiques dont
on a dit qu'ils ne devaient, en aucune manière, contrarier la loi-organique 1978 dont ils n'étaient
que de simples textes d'application, c'est qu'elle résultait d'une conception étatiste de gestion
car par elle ; les concepteurs et l'auteur de celle-ci semblent avoir délibérément ou non cherché à
maintenir la prépondérance des mandataires publics nommés et révocables ad nutum par
l'Administration centrale.
On se rappellera que cette organisation était, peu importe leur objet ou leur taille,
uniforme pour toutes les entreprises publiques Congolaises sans exception aucune ; elle reflétait
véritablement la conception étatiste ou, mieux, centralisatrice de la gestion d'un secteur aussi
capital que celui des services publics industriels et commerciaux décentralisés ; à savoir
personnalisés.
Par elle, l'Administration centrale semble, pour une gamme de raisons dont les
unes sont politiques et d'autres administratives ou techniques, avoir voulu maintenir voire même
renforcer la mainmise de l'Etat sur ce secteur public industriel et commercial personnalisé grâce
à la prépondérance des mandataires publics nommés et révocables ad nutum par ses autorités.
Cette conception, caractéristique de l'organisation de nos entreprises publiques en
place depuis 1978, n'est pas le fait d'un hasard ; elle semble répondre à la tradition qui fait de
l'Etat, société globale au sens du Droit Constitutionnel classique, le responsable de la sauvegarde
de l'intérêt général. Sa mise en œuvre en RDC a eu beaucoup d'effets corrosifs dont notamment
ceux d'avoir sécrété, encouragé et amplifié, entre les autorités administratives générales
(nationales ou centrales) et celles dites spécialisées chargées de la gestion des entreprises
publiques, les rapports de supérieur au subordonné et non de contrôleur au contrôle.
La conséquence la plus attendue d'une telle pratique découlait d'un état d'esprit
prédominant habitant généralement les responsables politiques Congolais c'est que les
représentant des entreprises publiques, sujets de Droit à part entière bien que parties intégrantes
et intégrées de l'Etat Congolais, se sont davantage comportés comme autorités administratives
déconcentrées ou, mieux, comme de simples agents soumis au pouvoir hiérarchique plutôt que
comme de véritables autorités administratives décentralisées soumises à un pouvoir de tutelle ; à
savoir à pour limite et, conséquent, à un « contrôle à la carte ».
149
D'où leur propension à être beaucoup attentifs aux intérêts de leurs

« propulseurs » plutôt que des entreprises publiques qu'ils sont censés pourtant représenter en
Droit et en fait. Au niveau de la gestion des entreprises publiques Congolaises, les gâchis ont été
légion à tel point que deux thèses extrêmes ci-dessous semblent aujourd'hui dominer l'opinion
publique tant nationale qu'internationale :
L'une partagée par une partie non négligeable de cette opinion globalement
favorable à une privatisation générale ou, tout au moins, partielle et sélective de ces entreprises
publiques, devenues pour la plupart de véritable canard boiteux en vue d'insuffler un dynamisme
au niveau de leur productivité et de leur compétitivité.
L'autre, tout en étant favorable à leur maintien, en préconise des réformes

profondes et drastiques affectant non seulement leurs structures, mais encore et surtout leurs
créateurs, organisateurs et gestionnaires.
Dans cette lignée, on trouve une frange très importante de l'opinion qui, elle,
propose l'expérimentation de la conception syndicale ; celle-ci visant la réalisation d'une sorte
de démocratie économique grâce à 1 représentation égalitaire de l'Etat, du personnel, des usagers
et éventuellement, selon le cas, des techniciens au sein des Conseils d'Administration aux
attributions larges et extensibles portant sur la conception, l'orientation et la décision dans le
guidage des entreprises publiques Congolaises.
§3. SOUS LE COMPLEXE LEGISLATIF DE 2008
3.1. ELEMENTS ET ESSAI DE JUSTIFICA TION
A. Eléments constitutifs
Pendant un peu plus de trois décennies, soit du 06/01/1978 au 07/07/2008, les

entreprises publiques Congolaises ont, juridiquement tout au moins, été organisées sur la base
d'une loi organique unique ; à savoir la loi n° 78/002 des 06/01/1978 portantes dispositions
générales applicables aux entreprises publiques.
Mais, les résultats généralement médiocres pour ne pas dire négatifs réalisés par
ces entreprises publiques sous l'emprise de cette loi organique semblent justifier la conception et
l'adoption par l'exécutif le vote par le Parlement (Assemblée Nationale et Sénat) et enfin la
promulgation des quatre lois ci-après par le Président de la République le 07 Juillet 2008 :
150
1. Loi n° 08/007 du 07 Juillet 2008 p o r t a n t dispositions générales relatives à la

t r a n s f o r m a t i o n des entreprises publiques
Cette loi comporte 18 articles répartis comme suit entre ses cinq chapitres :
e r er
• 3 articles ( 1 à 3), chapitre 1 : de l'objet et des définitions ;
• 5 articles (de 4 à 8), chapitre II : de la transformation des entreprises
publiques en sociétés commerciales ;
e 2 articles (de 9 à 10), chapitre III : de la transformation des entreprises
publiques en établissements publics ou en services publics ;
© 2 articles (e 11 à 12), chapitre IV : de la dissolution et de la liquidation de
l'entreprise publique ;
e 6 articles (de 13 à 18), chapitre V : de dispositions transitoires,
abrogatoires et finales.
2. Loi n° 08/008 du 07 Juillet 2008 p o r t a n t dispositions générales relatives au

désengagement de l ' E t a t des entreprises du portefeuille
S t r u c t u r e : 26 articles répartis en 4 chapitres comme suit :
er er
© 2 articles (de 1 à 2), chapitre 1 : de l'objet et des définitions
e 3 articles (de 10 à 12), chapitre III : de l'exécution du désengagement ;
c 11 articles (de 13 à 23), chapitre IV : de la procédure de mise en œuvre du
désengagement ;
• 2 articles (de 24 à 25), chapitre V : des dispositions financières ;
• 1 article (26), chapitre VI : des dispositions finales.
3. Loi n° 08/009 du 07 Juillet 2008 p o r t a n t dispositions générales applicables aux

établissements publics
S t r u c t u r e : 35 articles répartis entre 8 chapitres comme suit :
e r
» 5 articles (de 1 à 5), chapitre 1 : de l'objet, des définitions et des
caractères généraux ;
© 14 articles (de 6 à 18), chapitre II : des structures organiques ;
« On notera que ce chapitre comporte 3 sections se répartissant ces 14
articles de la manière ci-après :
e r e
« 4 articles (de 7 à 10), section l : du conseil d'administration
151
• 4 articles (de 11 à 14), section 2 : du collège des commissaires aux
comptes ;
« 2 articles (de 19 à 20), chapitre III : du patrimoine ;
• 4 articles (de 21 à 24), chapitre IV ; des finances ;
• 5 articles (de 25 à 29), chapitre V : de la tutelle ;
• 2 articles (de 30 à 31), chapitre VI : du personnel ;
• 2 articles (de 32 à 33), chapitre VII : de la dissolution ;
• 2 articles (de 34 à 35), chapitre VIII : des dispositions transitoires et
finales.
4. Loi n° 08/010 du 07 Juillet 2008 p o r t a n t dispositions générales relatives à l'organisation

et à la gestion du portefeuille de l ' E t a t .
a. Essai de justification :
L'adoption des textes juridiques importants du genre législatif par un
Gouvernement, leur vote par un Parlement et éventuellement par un Chef de l'Etat ont toujours
été, sauf exceptions du reste rarissimes, précédés de courts et parfois de longs textes au moyens
desquels leur concepteur et/ou initiateur tentent de les justifier ; il s'agit de ce qu'on appelle
généralement « Exposé des motifs ».
Les quatre textes ci-dessus n'ont pas échappé à cette règle devenue pratiquement
coutumière ; chacun d'eux étant précédé de son exposé des motifs qui en constitue à la fois
l'économie et F avant-propos dont voici successivement les principaux cours extraits
significatifs :
5. De la loi n°08 /007sur la t r a n s f o r m a t i o n des EP

Les entreprises publiques organisées par la loi-cadre n° 78/002 du 06 Janvier 1978
n'ont pas atteint les objectifs économiques et sociaux leur assignés. Pour cette raison, leur
réforme s'impose. Celle-ci s'inscrit dans le cadre du programme général de redressement
macroéconomique et sectoriel conçu par le gouvernement.
Elle a pour objectif de créer un cadre institutionnel susceptible de :
9 Insuffler une dynamique nouvelle aux entreprises du portefeuille de l'Etat en vue
d'améliorer leur potentiel de production et de rentabilité ;
Contribuer au renforcement de la compétitivité de ces entreprises et de l'ensemble de

l'économie nationale.
En substance, la présente loi stipule que les entreprises publiques actuelles
seront soit :
• transformée en sociétés commerciales sans lesquelles l'Etat est l'actionnaire unique par
dérogation aux dispositions légales en vigueur ;
© transformées en établissements publics ou services publics dans le but de régler la

problématique du statut juridique des établissements qualifiés d'entreprises publiques
mais dont les activités sont en réalité le prolongement de celles de l'administration
publique bénéficiant d'une parafiscalité et/ou qui n'ont pas de vocation lucrative ;
• tout simplement dissoutes et liquidées dans la mesure où elles sont en cessation de

paiement, où leur activité économique ne se justifie plus.
Les entreprises publiques transformées en sociétés commerciales seront

soumises au droit commun.
6. De la loi n°08/08 réglant les modalités du désengagement de l ' E t a t des entreprises

du Portefeuille :
Le programme de développement s'inscrit dans le contexte des réformes
économiques entreprises par le Gouvernement. Ces réformes visent un développement
économique ancré sur la volonté et la créativité des communautés locales et la promotion de
l'entreprenariat national. Pour atteindre ces objectifs, l'Etat entend s'appuyer notamment sur le
secteur privé.
Dans le secteur des entreprises publiques, l'option de libéralisation de l'économie
et l'insuffisance des ressources ont conduit l'Etat à revoir son rôle dans les secteurs productif et
marchand en vue de se consacrer davantage à sa mission de régulation.
Les entreprises caractérisées dans leur fonctionnement par une insuffisance ou un
manque de performances financières, économiques et sociales nécessitent des ressources
importantes que l'Etat ne peut leur assurer. Dans ces conditions, elles ne sont plus capables
d'assurer les prestations que la communauté nationale attend d'elle. Leur endettement et leur
manque de rentabilité entraînent ainsi une charge supplémentaire pour les finances publiques.
Conscient de l'importance des enjeux et la lumière des études pertinentes, l'Etat a

opté pour une stratégie de désengagement à décider cas par cas, après redressement des
entreprises concernées. Cette stratégie pourrait revêtir diverses formes dans son application,
notamment le partenariat avec le secteur privé, ce qui permettra à la fois de favoriser la
compétitivité des entreprises, d'améliorer la gestion des services d'intérêt général et de
bénéficier des apports en capitaux privés dans des projets d'investissements prioritaires.
153
L'Etat attend cette stratégie la mise en œuvre des plans d'investissements

longtemps différés, qui sont pourtant indispensables pour le renouvellement de l'outil de
production et l'amélioration de la qualité de prestation. Eu égard à l'importance de ces
entreprises dans l'économie du pays, le désengagement de l'Etat devrait contribuer à
l'amélioration de la productivité dans l'ensemble des secteurs économiques où les privés
joueront un rôle prépondérant.
Les désengagements de l'Etat est une opération complexe dans sa mise en œuvre.
C'est pourquoi, il est important de tracer un cadre juridique cohérent qui garantisse la
transparence, la publicité et l'équité nécessaires au déroulement de chaque opération...»
7. De la loi n°08/009 du 07 juillet 2008
La présente loi fixe les dispositions générales applicables aux établissements

conformément à l'article 123 de la constitution. La loi n° 78-002 du 06 janvier 1978 portant
disposition générale applicables aux entreprises publiques inclut dans sa définition tout
établissement public quelle qu'en soit la nature. Il en découle que certains établissements
publics ne réalisant pas d'activités lucratives se sont retrouvées assujettis aux mêmes contraintes
que des structures opérant dans le secteur marchand.
Il importe, à présent, de leur donner un cadre juridique spécifique. Cette loi

s'articule aux points ci-après : l'objet, la définition, les caractères généraux de l'établissement
public, ses structures organiques, son patrimoine, ses ressources, sa tutelle, son personnel et le
mode de sa dissolution. Un décret du premier ministre délibéré en conseil des Ministres crée
l'établissement public, fixe ses statuts, détermine la nature de sa mission son patrimoine et sa
dotation initiale... » ;
0
8. De la loi n 08/010 du 07juillet 2008 :
a. complexe législatif de 2008face à la problématique de la loi de 1978

Sans discrimination l'une ou l'autre des composantes du complexe législatif de
2008 ni en sous-évaluer ou dénier dans la résolution de la problématique de l'organisation et de
la gestion du secteur industriel et commercial public décentralisé congolais consécutif à la loi-
cadre de 19678, on note cependant que deux d'entre elles méritent une attention toute
particulière, il s'agit de :
1. la loi n° 08/007 portant dispositions générales relatives à la transformation

des entreprises publiques ;
154
2. la loi n° 08/009 portant dispositions générales applicables aux

établissements publics ;
Ce choix ne procède nullement d'un pur hasard ou, encore moins, il n'est pas
arbitraire, au contraire, il nous apparaît se justifier par deux ordres de considérations dont l'un
comporte les considérations juridiques de l'autre celles de politique économique et /ou sociale.
En effet, au point de vue juridique, les lois choisies se révèlent être des lois
indiscutablement organiques du fait que l'une abroge, aux termes de son article 17, la loi-cadre ;
à savoir la loi organique de 1978 et l'autre en ses articles 34 et 35 leur force abrogatoire leur
confère donc une autorité juridique au moins égale à celle d'une loi défaite partiellement ou
intégralement.
Ci-dessous les libellés respectifs de ces articles :

Article 17, loi n° 089/007: « s o u s réserve des dispositions du chapitre V de la
présente loi, la loi n°786002 du 06 janvier 1978 portant dispositions générales applicables aux
entreprises publiques telles que modifiée et complétée à ce jour, est abrogée. »
Article 34 loi n° 08/009 : « les entreprises publiques existent à la date de la
promulgation de la présente loi et dont les activités sont soit non lucratives, soit non
concurrentielles, soit le prolongement de celles de l'administration publique ou bénéficiant d'une
parafiscalité et qui poursuivent une mission d'intérêt général continuent à fonctionner dans leurs
formes acmelles en attendant que leurs nouveaux statuts soient fixés, dans un délai de trois mois,
par décret du premier Ministre délibéré en conseil des Ministres. » ;
Article 35 de la même loi : « sont abrogées toutes les dispositions antérieures à la
présente loi qui entre en vigueur à la date de sa promulgation ».
Pour ce qui est du second ordre de considérations, on peut, sans crainte d'être
démenti, affirmer que pour un Etat, la création et l'organisation des organismes décentralisés
dans un secteur aussi sensible et névralgique qu'est celui de l'industrie et du commerce ne
peuvent procéder que d'une certaine vision ou projection économique et /ou sociale plus ou
moins réfléchie et adoptée, on voudrait dira par là qu'elles ont pendant, un soubassement de
politique économique et/sociale évident.
La R D C ; Etat multicommunautaire et pluriel sur plus d'un plan et se voulant à la
fois directeur et / ou orienter de la production des richesses et de leur répartitions équitables entre
ses populations et collectivités territoriales, ne peut échapper à cette constatation du reste, les
quelques passages des « Exposés des motifs » des composantes au complexe législatif de 2008
en disent long. Cette justification du choix de deux lois étant précisée, il importe maintenant de
155
procéder à une sorte de comparaison entre l'ancienne et l'actuelle législation afin de déceler ce
qui a survécu et ce qui a changé.
b. Les survivances de la législation de 1978
Bien que perçue par certains comme non seulement consacrant de profondes et
irréversibles réformes mais aussi et surtout l'abrogation de la loi organique des entreprises
publiques datant du régime du président MOBUTU, le complexe législatif de 2008 n'a
cependant pas débouché sur une véritable rase.
Pour dégager ce qui nous apparaît avoir survécu à ce virage historique dans la
création, l'organisation et la gestion des établissements publics à caractère économique,
industriel, commercial et social en RDC, c'est par la confrontation ou mieux, la comparaison de
législation antérieure (del978) et de l'actuelle (de 2008 en viguier) que cette opération est
possible.
Voici ce qui, partiellement et à peu de différences près, a survécu au complexe

législatif de 2008 en vigueur, il s'agit de survivance majeures et non de toutes les survivances
perceptibles de la législation de 1978.
» La structure organique à composition tripartie
® La direction générale : la direction générale ou « DG » en sigle remplace,

formellement tout au moins, le comité de gestion institué par la législation antérieure. La loi lui
réserve quatre articles (de 11 à 14),
o Le collège des commissaires aux comptes
9. La M n° 08/007 du 07/07/2008
Cette loi qui, comme l'autre, a une portée organique et porte dispositions
générales relatives à la transformation des entreprises en sociétés commerciales soumises au
régime de Droit commun (Art. 4), en établissement publics ou services publics fait du Premier
Ministre, chef du Gouvernement deuxième autorité administrative centrale, l'autorité compétente
en cette matière plus que sensible et délicate en établissant la liste des entreprises publiques
transformables. C'est en application de ses articles 2 à 4, 9 et 13 qu'il a, par son Décret n° 09/12
du 24/04/2009, établi la triple liste ci-dessous des entreprises publiques transformées en :
a) Sociétés commerciales :
4. GECAMINES, SODIMCO, OKIMO, EMK-Mn (Secteur Mines) ;

5. REGIDESO, SNEL, C O H Y D R O (Secteur Energie) ;
156
6. SOSIDER, AFR1DEX (Secteur Industriel) ;

7. SNCC, ONATRA, RVA, RVM, LAV, CMDC, CFU (Secteur Transport) ;
8. OCPT (Secteur des Télécommunications) ;
9. CADECO, SONAS (Secteur Financier) ;
10. KARAVIA (Secteur).

b) Etablissements publics : 1
11. ONC (Secteur Agriculture) ; :
12. RVF, OGEFREM, CITYTRAIN (Secteur Transport) ;
13. ACP, RTNC (Secteur de Coimnunication) ;

14. FPL CNSS (jadis INSS)hbg (Secteur Financier) ;
15. OR, OVD (Secteur des Constructions) ;
16. ONT, OPEC (Secteur des Services) ;
17. FIKIN, OCC (Secteur du Commerce) ;
18. INS, INERA (Secteur de la recherche) ;
19. ICCN, 1JZBC, IMNC (Secteur de la Conservation de la nature) ;
20. INPP (Secteur de la Formation).
c) Services publics
i. OND (Secteur Agricultures) ;

CEEC (Secteur Mines) ;
3. OGEDEP, OFIDA (Secteur Financier) ;
4. RENAPI (Secteur des Services).

157
CONCLUSION GENERALE
Les développements que nous venons de présenter démontrent que le présent

enseignement a eu une ambition marquée notamment sur celles de :
> Présenter la vie administrative sous la forme la plus proche possible de la
réalité pour mieux saisir la pénétration des interventions administratives dans la vie quotidienne
des administrés.
> Se rendre compte, par ce biais, du souci et de l'obligation pour l'Etat de

promouvoir la solidarité et l'interdépendance entre les membres de la communauté nationale, par
la création des services publics.
Malgré cette ambition, cet enseignement ne s'est pas moins inscrit dans la logique
de la continuité de l'étude du droit administratif où le critère du service public intervient dans
toutes ses notions essentielles : action aaministrative, notion d'agent public, d'acte administratif
unilatéral ou contractuel, de travail public, de domaine public. Elle est même présente sans la
détermination de la juridiction compétente en matière de responsabilité quasi délictuelle.
Et, comme on l'aura remarqué, cet enseignement a tour à tour présenté, la notion
et l'évolution de l'expression services publics dans son premier chapitre. Celui-ci a été subdivisé
en trois grandes sections dont la première a porté sur l'apparition et l'évolution des conceptions
sur le service public, la seconde sur la définition et les caractères du service public et la dernière
sur la typologie des services publics.
Quant au second chapitre intitulé régime juridique des services publics, il a été
subdivisé, à son tour, en trois sections dont la première a été consacrée à l'étude du pourquoi et
du comment de la création d'un service public tandis que la seconde a porté sur l'analyse de
l'organisation des services publics alors que la dernière a débouché sur l'étude du
fonctionnement des services publics par et à travers les principes communs aux services publics.
Enfin, le dernier chapitre a été consacré à l'étude des modes de gestions des
services publics. Sa première section a présenté les modes classiques de gestion des services
publics alors que la seconde, elle a étudié les modes modernes de gestion des services publics
avant de déboucher sur la monographie congolaise en la matière.
158
TABLE DES MATIERES
O. PROLEGOMENES 6
0.1. Présentation de la notion de services publics: ...6
0.2. Le service public, la société et l'État 6
0.3 Le service public et les interventions de l'Etat 8
0.4. Place des services publics dans la division du Droit 9
0.5 Importance et objectifs du cours 9
0.6. Contenu du cours 10
CHAPITRE PREMIER 12
NOTION ET EVOLUTION DE L'EXPRESSION SERVICE PUBLIC 12
SECTION 1 : APPARITION ET EVOLUTION DES CONCEPTIONS SUR SERVICE
PUBLIC 13
§1. APPARITION DE L'EXPRESSION SERVICE PUBLIC 13
§2. HISTOIRE DE LA N O T I O N DE SERVICE PUBLIC ET P A N O R A M A DU SECTEUR
EN DROIT FRANÇAIS 14
§3. DE L'EVOLUTION DES CONCEPTIONS SUR LE SERVICE PUBLIC 20
§4. EVOLUTION DE LA N O T I O N DU SERVICE PUBLIC EN REPUBLIQUE
DEMOCRATIQUE DU C O N G O 27
Section 2 : DEFINITION ET CARACTERES DU SERVICE PUBLIC 28
§1. L'IMPOSSIBLE DÉFINITION DU SERVICE PUBLIC 28
§2 LA NOTION FONCTIONNELLE DE SERVICES PUBLICS 33
§3. CARACTERES DE LA MYTHIQUE NOTION DE SERVICES PUBLICS 37
Section 3 : TYPOLOGIE DES SERVICES PUBLICS 40
§1. OBJET 41
§2. FAÇON DONT LES SERVICES PUBLICS CONCOURENT A LA SATISFACTION
DE L'INTERET GENERAL 44
§3. C H A M P OUVERT A L'ACTIVITE DU SERVICE 45
§4. NATURE DES RECLAMATIONS ENVERS LE SERVICE PRIVE 45
§ 5. M O D E S DE GESTION 46
CHAPITRE DEUXIEME 47
LE REGIME JURIDIQUE DES SERVICES PUBLICS 47
Section 1 : POURQUOI ET C O M M E N T CREER UN SERVICE PUBLIC ? 49
§1. DU BUT DE LA CREATION D ' U N SERVICE PUBLIC 49
§2. LES AUTORITES COMPETENTES 49
§3. DE LA PROCEDURE DE CREATION DES SERVICES PUBLICS 52
3.2. PROCEDURE DE CREATION DES SERVICES PUBLICS EN BELGIQUE 54
159
3.3. PROCEDURE DE CREATION DES SERVICES PUBLICS EN REPUBLIQUE

DEMOCRATIQUE DU CONGO 56
§4. EFFETS DE LA CREATION LEGALE 57
§5. DES DROITS DES ADMINISTRES 59
§6. LES LIMITES DE LA FONDATION ET DE LA SUPPRESSION 61
Section 2 : DE L'ORGANISATION DES SERVICES PUBLICS 63
Section 3 : DU FONCTIONNEMENT DES SERVICES PUBLICS 65
§ 1. DU PRINCIPE DE MUTABILITE ..66
§2. DU PRINCIPE DE CONTINUITE 69
§3. DU PRINCIPE D ' E G A L I T E 74
Section 4 : L'ORGANISATION DES SERVICES PUBLICS DANS L'ADMINISTRATION
CENTRALE . 79
§ 1. REPARTITION DES ATTRIBUTIONS ENTRE LE CHEF DE L ' E T A T ET LE
PREMIER MINISTRE 80
§2. LE PREMIER MINISTRE 82
§3. LES CHEFS DE D E P A R T E M E N T S MINISTERIELS 83
§4. EXERCICE DES ATTRIBUTIONS GOUVERNEMENTALES 88
CHAPITRE TROISIEME 93
M O D E S DE GESTION DES SERVICES PUBLICS & M O N O G R A P H I E 93
Section 1 : M O D E S CLASSIQUES DE GESTION DES SERVICES PUBLICS 93
§1. LA REGIE : 93
§2. ETABLISSEMENT PUBLIC 96
§3. CONCESSION DES SERVICES PUBLICS 99
Section 2 : LES MODES MODERNES DE GESTION DES SERVICES PUBLICS 118
§1. ENTREPRISES PUBLIQUES 118
1.4. TYPOLOGIE DES ENTREPRISES PUBLIQUES 129
§2. ORDRES PROFESSIONNELS 133
Section 3. M O N O G R A P H I E CONGOLAISE 136
§1. QUELQUES ETABLISSEMENTS PUBLICS CONGOLAIS 136
§2. SOUS LA LOI DE 1978 ET SES TEXTES D'APPLICATION C O M M E
T O U R N A N T D A N S L ' O R G A N I S A T I O N ET LA GESTION DES « SPIC » 140
CONCLUSION GENERALE 157
TABLE DES MATIERES * 158

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DESCRIPTIF DU COURS DE GRANDS SERVICES PUBLICS DE L'ETAT

1. Etablissement : Université de Lubumbashi

1. Journal officiel de la République démocratique du Congo : Constitution de la

4. Journal officiel de la République du Zaïre : Constitution de la République du Zaïre,

5. Statuts des Etablissements publics et des services publics, J.O. de la R.D.C.

6. Ordonnance n°89-033 de la 30/01/1989 portant création d'un conseil supérieur du

7. Journal officiel de la République démocratique du Congo : Loi n°78-0Ô2 du

8. Journal officiel de la République démocratique du Congo : Loi n° 08/007 du 07 Juillet

9. Journal officiel de la République démocratique du Congo : Loi n° 08/008 du 07 Juillet

10. Journal officiel de la République démocratique du Congo : Loi n° 08/009 du 07 Juillet

2. Bourieau Jean, l'éducation populaire réinterrogée, éd, le Harmattan, Paris, 2001,

3. Bouteille, M., Droit administratif et institutions administratives, éd. ENA, Kinshasa,

6. ChihaGaha, / 'entreprise et le gestionnaire .-fonctions, compétences et objectifs, M.P,

9. Delion, A.G, Le statut des entreprises publiques, éd Berger Levrant, 1963

17. Lombard, M., Droit administratif, éd. Dalloz, Paris, 1999

18. Matadi Nenga Gamanda, la question du pouvoir judiciaire en République

19. Maurel, Christian, Education populaire et travail de la culture, éd. le Harmattan,

21. Mohamed Charfi, Introduction à l'étude du Droit, Sud Editions-Tunis, 2011,

0.1. Présentation de la notion de services publics

^ La plupart de textes législatifs et réglementaires se réfèrent à

0.2. Le service public, la société et l'État

La problématique des rapports entre le service public, l'État et la société est

Premier axiome : Même si le premier est une émanation de la seconde, l'État et la

0.3 Le service public et les interventions de l'Etat ^

0.4. Place des services publics dans la division du Droit

Et voilà du coup, au regard de ce qui précède, toute l'importance du présent

En outre, la notion même de services publics sous-tend une vision très ,

inconditionnelle et irrésistible, il est désormais placé dans un statut de subordination, assujetti au

Il s'agira pour ceux-ci, de ne pas se considérer comme des

0.6. Contenu du cours

Par rapport à son contenu, le cours de Grands services publics de l'Etat a un

- Qu'est-ce que le service public ?

SECTION 1 : APPARITION ET EVOLUTION DES CONCEPTIONS SUR

§1. APPARITION DE L'EXPRESSION SERVICE PUBLIC

j / §2. HISTOIRE D E L A NOTION D E SERVICE PUBLIC E T PANORAMA

2.1. De l'antiquité à la Révolution française : le service public sans science

2.2. Le XIXe siècle et la fondation : le service public sans conscience

La Révolution n'est pas le point de départ de la domination du service public sur

2.3. Le XXe siècle

L'importance et le poids des services publics se développent tout au long du XXe

Il faut, cependant, nuancer le recul de l'interventionnisme de l'État : la

Voyons maintenant ce que recouvre le secteur public, la personne privée a reçu

2.4. Les services publics : une mosaïque de structures hétérogènes

Services anciens de type régalien toujours gérés en régie, services administratifs

En 1945 surtout naît la Sécurité sociale, accompagnant le développement d'autres

Si la notion de services publics a suscité et suscite encore tant de controverses,

1.1. LE STADE DU FONDS REGALIEN

1.2. SER VICES D'UTILITE COLLECTIVE

Peu après, la doctrine et la philosophie générale sur le service public aboutissaient

Sa fonction et sa justification consistent non seulement à dominer, mais aussi à

à favoriser leur indépendance.

On a alors, en vertu de cette situation, dégager le fait que la notion de services

On peut dans ce fait dégager les théories suivantes :

La distinction des services administratifs des services industriels et commerciaux

^fy^endéfzezb 4e K^Lpédâeeek *^$!e ^%e&4œ4&*jfâc>?zp%ï ^^œfà&eà&ri-

1.3. L'ECOLE DU SERVICE PUBLIC

On a assisté alors à une pénétration du droit privé et de la compétence judiciaire

1.4. VA GUE DE L'INTER VENTIONNISME ECONOMIQUE ET SOCIAL

Ainsi, on se trouva en présence de deux situations, d'abord le choix du dirigisme,

1.5. MULTIPLICITE DES INTERVENTIONS DE L'ETAT ET ECLIPSE

REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO.

4.1. SERVICES PUBLICS DE TYPE COLONIAL.

- Le service public acquiert dans ces colonies un caractère exorbitant et autoritaire. En

public conçu comme une manière de concevoir et d'organiser le pouvoir administratif

^fy^endéfzezb 4e K^Lpédâeeek ^$!e ^%e&4œ4&jfâc>?zp%ï ^^œfà&eà&ri-