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INTRODUCTION GENERALE AU

DROIT

PRINCIPALES APPLICATIONS AU
DOMAINE DU VIVANT

Professeur IDRISSI
ABDESSELAM

Anne Universitaire: 2015-2016


Le prsent cours apporte aux tudiants, du premier
semestre en droit franais, les bases dune
comprhension de la dimension juridique des
questions quils seront amens tudier dans leur
formation initiale ainsi que dans la vie active.

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Qu'est ce qu'une introduction?

Lintroduction est ce qui prpare quelqu'un la


connaissance, la pratique d'une chose. En l'occurrence,
celle du droit.

Lintroduction au droit pourrait ds lors sembler


vidente: elle serait une initiation la discipline base
sur sa prsentation gnrale, son intrt, sa dfinition,
son origine, afin d'aider ltudiant faire ses premiers
pas en commenant par l'enseignement de quelques
lments simples

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Quest ce que le droit?
Vous avez tous une certaine ide, plus ou moins
vague, de ce quest le droit. Pour le commun des
mortels, sans doute, le droit est ce qui ordonne, ce
qui interdit.

Lide quils ont du droit est essentiellement lie la


contrainte, la sanction.

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Mais le droit est aussi beaucoup plus que cela. Le droit est
partout.

Le droit rgit la vie des hommes. Il surgit dans tous les


rapports humains. Il nest pas tranger aux rapports
daffection : le droit rgit les rapports entre poux, y compris
pour des questions aussi intimes que la fidlit ou lassistance
pendant la maladie mais aussi les rapports entre les parents
et les enfants

Le droit rgit naturellement les rapports conomiques, les


rapports des individus avec lEtat, les rapports des Etats entre
eux. Partout, il y a du droit.

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Le droit est un phnomne vivant. Les rgles
naissent, vivent, meurent, voluent dans leur
contenu, parce que la socit et les hommes qui la
composent, voluent, Parce que les rapports
humains sont complexes, le droit est complexe.

Mais ce droit dsigne plusieurs phnomnes, a


plusieurs sens quil ne faut pas confondre. Ces sens
ne doivent pas tre confondus mais mis en relation.

Le Droit recouvre donc plusieurs notions. Comme


toute science, le droit a aussi son langage. La science
juridique

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Tantt, on entend par droit, l'ensemble des rgles
juridiques, ce qu'on appelle "le droit objectif"
(LAW);

Tantt, on entend par droit, telle ou telle prrogative


dont une personne est titulaire, dont elle est le sujet,
on parle alors des "droits subjectifs (RIGHTS).

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Le Droit objectif : Le droit est dfini sous l'angle de son objet
savoir lorganisation de la vie en socit des personnes. Le droit
cest l'ensemble des rgles, dfinies et acceptes par les
personnes, afin de rgir les rapports sociaux, et garanties,
sanctionnes, par l'intervention de la puissance publique, c'est-
-dire de l'tat.
L'ensemble de ces rgles constitue le droit objectif.

Ainsi, quand on fait rfrence au Droit marocain on sinscrit


dans la conception objective du mot droit.

Ces rgles sont rpertories selon des domaines spcifiques :


droit civil, droit commercial, droit de travail, droit pnal, droit
des socits.

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Le Droit subjectif : Le mot droit a une seconde signification qui est
rattache au sujet du droit et non la rgle de droit elle mme.

En effet, le droit objectif reconnat aux personnes, qui sont des sujets
de droit, des prrogatives l'gard d'autres personnes ou sur
certains biens : le code de la famille (droit objectif) reconnat au pre
le droit dexercer son autorit parentale sur ses enfants (droit
subjectif). De mme le droit civil reconnat aux personnes le droit de
proprit.

Le droit dans son sens subjectif dsigne alors une prrogative accorde
une personne par le droit objectif.

En fait, c'est la conception subjective du droit quon fait rfrence


quand on parle du droit de proprit dune personne, droit de vote,
droit au travail, droit la vie et droit l'intgrit corporelle.
))
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Le droit recouvre, donc, deux ensembles diffrents qui
diffrent profondment, mme s'ils se situent en
relation.

L'objet du droit objectif est de dlimiter les droits


subjectifs des personnes. Il reconnat, en effet, des
prrogatives aux individus.

Ces prrogatives sont des droits subjectifs dont les


individus peuvent se prvaloir dans leurs relations avec
les autres.

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Il ne faut pas perdre de vue que le droit a pour but
d'organiser la vie en socit, donc de rgir des
personnes qu'on appelle sujets de droit.

Dans ce second sens, le droit est envisag de faon plus


concrte et particulire.

Le droit est une notion polysmique qui peut recevoir


plusieurs dfinitions. On distingue principalement entre
deux acceptions du droit:

le droit objectif et le droit subjectif.

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L'introduction de la matire juridique suppose
d'tudier

Le droit objectif (Partie I)

Les droits subjectifs (Partie II)

L'organisation judiciaire (Partie III)

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Partie I : le droit objectif
Le droit objectif est l'ensemble des rgles de conduite sociale qui
rgissent les rapports entre les personnes et qui bnficient de la
contrainte tatique, c'est--dire que lEtat en garantie le respect.

La notion de droit objectif dsigne lensemble des rgles ayant


vocation rgir la vie dune socit. Ainsi, l'tude du droit objectif passe
par celle des rgles qui le composent. Cette tude permet, en premier
lieu, didentifier la rgle de droit, cest -dire de dterminer quelle rgle,
parmi toutes celles qui peuvent assurer lorganisation dune socit, est
une rgle juridique (Chapitre I).

En second lieu, elle conduit rechercher les modes dlaboration de cette


rgle de droit, cest--dire ses sources et ses diverses classifications,
savoir: les branches du droit (Chapitre II).

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Chapitre 1:La rgle de droit
La rgle de droit est une rgle de conduite qui rgit les
rapports entre les personnes.

Toutefois, la vie en socit est encadre galement par


dautres rgles qui ne sont pas juridiques ou ne sont pas
considres comme telles; mais qui ont vocation rgir les
rapports entre les individus.

Il s'agit principalement de la rgle morale et la rgle


religieuse.

Cependant, la rgle de droit sen distingue aussi bien par sa


finalit que par ses caractres spcifiques.

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Section 1- La finalit de la rgle de Droit

La rgle de droit a pour objet d'organiser la socit et


les relations qui s'tablissent entre les personnes qui la
composent.

Pour atteindre cette finalit sociale, la rgle de droit va


parfois contredire des rgles morales ou religieuses.

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1. LA RGLE DE DROIT ET LA RGLE MORALE
La Morale peut tre dfinie comme "la matrise des entranements instinctifs
et passionnels et la poursuite d'un idal de perfection individuel plus ou
moins lev".

Unis par leur origine sociale, le Droit et la Morale tendent par contre vers des
finalits qui sopposent.

La rgle morale se proccupe des devoirs de l'homme l'gard des autres


hommes et de lui-mme et a pour but le perfectionnement de la personne et
l'panouissement de la conscience tandis que le Droit vise avant tout faire
respecter un certain ordre collectif.

La rgle morale qui condamne le vol, ladultre , linjure ,


limpolitesse, etc. Toutes ces rgles ont souvent le mme contenu, le mme
champ dapplication, la mme forme, les mmes sources que la rgle de
droit.
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Pourtant, Droit et Morale gardent des domaines spcifiques. En
effet, le droit rgle des rapports o la Morale se tait : il importe
peu la Morale que l'on roule droite ou gauche sur la
chausse.

Il y a galement des rgles morales non sanctionnes par le droit


qui, par exemple, ne sintresse ni aux mauvaises penses ni
mme aux mauvaises intentions, tant que celles-ci ne se
matrialisent pas dans des conditions troublant lordre social.

D'ailleurs, le droit prvoit des rgles qui sont moralement


choquantes comme la prescription ( (: le voleur peut devenir
propritaire de la chose vole si aucune action n'a t engage
contre lui dans un certain dlai.

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Enfin, la nature des sanctions de la rgle de droit et de
la rgle morale n'est pas la mme.

Alors que le Droit comporte des sanctions concrtes,


prvisibles et organises par les pouvoirs publics, la
morale nest sanctionne que par le tribunal de la
conscience (le for intrieur) ou la pression sociale.

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2- Rgle de droit et rgle religieuse
La rgle religieuse, d'essence divine, se dmarque par
rapport la rgle de droit qui est une uvre humaine.

La diffrence entre les deux, tient essentiellement au


but poursuivi : tandis que la rgle religieuse organise
principalement les rapports de l'homme avec Dieu et
veille au salut ternel de l'me de l'tre humain dans
l'au-del, la rgle de droit se proccupe plus
modestement dassurer l'ordre social dans ce monde.

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Ainsi, le droit ne rprime pas le pch en tant que tel (ex le
mensonge) du moins tant quil ne trouble pas lordre social.

En outre, la religion prtend rgir les penses au mme titre que les
actes

:- -

]32 :[

Quel pire injuste donc, que celui qui ment contre Allah et qui traite de
mensonge la vrit quand elle lui vient? Nest-ce pas dans lEnfer quil
Y a un refuge pour les mcrants?


.]7 :[



et la cinquime [attestation] est que la maldiction
dAllah tombe sur lui sil est du nombre des menteurs.

Alors que le droit ne sintresse quaux comportements extrieurs.


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Pourtant, la rgle religieuse peut se confondre avec la rgle de
droit notamment lorsque l'Etat n'est pas lac. Ainsi,
l'inspiration du droit marocain par les commandements de
l'islam, notamment le rite malkite, est indniable.

Larticle 400 du code de la famille : Pour tout ce qui na pas


t expressment nonc dans le prsent Code, il y a lieu de se
rfrer aux prescriptions du Rite Malkite et/ou aux
conclusions de leffort jurisprudentiel (Ijtihad), aux fins de
donner leur expression concrte aux valeurs de justice,
d'galit et de coexistence harmonieuse dans la vie commune,
que prne lIslam.


.
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Larticle 222 du code pnal prvoit :

Celui qui, notoirement connu pour son appartenance la


religion musulmane, rompt ostensiblement le jene dans un lieu
public pendant le temps du ramadan, sans motif admis par cette
religion, est puni de l'emprisonnement d'un six mois et d'une
amende de 12 120 dirhams.

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Cependant, compte tenu de sa finalit spcifique par rapport la
rgle religieuse, savoir veiller sur lordre social, la rgle de droit
adopte parfois des positions divergentes de celles des
commandements de la religion.

Exemple

Article 491 du code pnal : "Est punie de lemprisonnement dun


deux ans toute personne marie convaincue dadultre. La
poursuite nest exerce que sur plainte du conjoint offens.
Toutefois, lorsque lun des poux est loign du territoire du
Royaume, lautre poux qui, de notorit publique, entretient
des relations adultres, peut tre poursuivi doffice la diligence
du ministre public".

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Droit et religion se distinguent aussi par la nature de la
sanction : le croyant (fidle) rend compte Dieu et non
l'Etat.

En effet, Dieu juge et sanctionne la violation de la rgle


religieuse alors que le respect du droit relve de la
mission des autorits publiques c'est- dire l'Etat.

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SECTION 2- LES CARACTERES DE LA REGLE DE DROIT
L'ide de droit ne peut tre dissoci de celle de rgle. Mais cette relation
entre la rgle et le droit ne peut tre que le point de dpart de la rflexion.

Il existe, en effet, bien d'autres ensembles de rgles qui ne sont pas


juridique ou ne sont pas considres comme telles. Il en est ainsi de la rgle
de jeu, de la rgle morale ou encore la rgle de politesse.

Pour cerner plus prcisment le droit, il convient d'examiner les principaux


caractres de la rgle de droit, ce qui en constitue l'essence. Or, on constate
que la rgle de droit est, le plus souvent gnrale et abstrait (I), obligatoire
(II) permanente (III) et quelle a une finalit sociale (IV).

Nanmoins, on aura l'occasion de constater que la runion de chacun de ces


critres de reconnaissance du droit n'est pas toujours suffisant ou,
l'inverse, n'est pas toujours ncessaire, ce qui rend notre dmarche bien
dlicate...

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I- La rgle de droit est gnrale et
abstraite
1- Rgle gnrale

Cest dire quelle s'applique, sans distinction, toutes les


personnes (Droit pnal) ou une catgorie spcifique de
personnes (le droit commercial sapplique aux commerants, le
droit de travail sapplique aux employeurs et salaris) et non
une personne nommment dsigne.

En effet, la rgle de droit est toujours formule de manire


gnrale et impersonnelle :

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Exemple:

Larticle 221 du code pnal dispose Quiconque


entrave volontairement l'exercice d'un culte ou
d'une crmonie religieuse, ou occasionne
volontairement un dsordre de nature en
troubler la srnit, est puni d'un emprisonnement
de six mois trois ans et d'une amende de 100
500 dirhams.

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La rgle est gnrale parce qu'elle a vocation
s'appliquer toute personne appartenant cette
catgorie.

La rgle de droit n'en est pas moins gnrale parce


qu'elle vise une catgorie de personnes sans viser une
personne en particulier.

Mme si la rgle vise une catgorie laquelle une seule


personne appartient, (ex. le chef de gouvernement),
elle conserve un caractre gnral parce qu'elle ne
nomme personne en particulier.

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En principe, ce caractre gnral de la rgle de droit est une
garantie contre l'arbitraire, contre la discrimination
individuelle. Mais le caractre gnral de la rgle de droit ne
signifie pas galit.

La rgle de droit peut tre discriminatoire l'gard d'un groupe


de personnes pour des motifs louables (accorder plus de droits
aux personnes ges, plus de protection aux femmes enceintes,
aux enfants ; tre plus svre l'gard des automobilistes qui
crent un risque pour les non-conducteurs) ou des motifs
condamnables (race, sexe, religion, convictions politiques, etc...)

La gnralit de la rgle de droit est une protection ncessaire


mais insuffisante contre l'arbitraire.

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2 -La rgle de droit est abstraite et vise une situation
spcifique
Dfinie abstraitement, elle ne vise pas les personnes mais les
situations dans lesquelles elles se trouvent.

La rgle de droit doit rgir des situations et non pas des cas
particuliers.

Ex. : la loi ne va dcider si Zayd est l'enfant lgitime de M. et


Mme Bouzid. Mais la loi dcide que tous les enfants ns pendant
le mariage sont lgitimes. Il faudra appliquer la loi cette
situation.

En revanche, le juge statue sur des cas particuliers, il rend des


dcisions et non pas des rgles de droit.

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Illustration : L'article 210 du code de la famille prvoit

"Toute personne ayant atteint lge de la majorit,


jouit de la pleine capacit pour exercer ses droits et
assumer ses obligations, moins quun motif
quelconque tabli ne lui limite ou ne lui fasse perdre
cette capacit."

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II: LA REGLE DE DROIT EST OBLIGATOIRE ET
COERCITIVE
1- La rgle de droit est obligatoire

La rgle juridique doit tre respecte. La rgle de droit est une norme
obligatoire, un commandement, une rgle de conduite impose dans les
relations sociales pour ordonner la socit .

Soit elle cre chez le citoyen lobligation dagir dune certaine faon, soit elle
interdit dagir de telle autre faon ; elle prescrit de faire quelque chose ou
linterdit.

La rgle de droit simpose tous les membres de la socit concerns par ses
dispositions, et qui doivent la respecter sous peine de lapplication dun
certain nombre de sanctions, et ce par le biais de la puissance publique.

Toutefois, ce caractre obligatoire nest pas uniforme.

Il faut distinguer entre la rgle de droit suppltive ou interprtative et la


rgle imprative.
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A. La rgle suppltive

Cest une rgle qui ne sapplique que si la personne na pas choisi


une autre rgle, une personne peut rejeter son application.

Elle ne sapplique que dans la mesure o la personne na pas


exprime de volont contraire.

Le lgislateur ne fait qu'interprter la volont probable des


futurs contractants, il suppose que ces personnes ont voulu telle
ou telle chose, moins qu'elles n'aient manifest une volont en
sens contraire

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Illustration :

L'article 49 du code de la famille prvoit "les deux poux


disposent chacun dun patrimoine propre. Toutefois, les
poux peuvent se mettre d'accord sur les conditions de
fructification et de rpartition des biens qu'ils auront
acquis pendant leur mariage. Cet accord fait l'objet d'un
document distinct de l'acte de mariage.

Les maris peuvent-ils carter cette rgle est prvoir,


dans un contrat, quen cas de divorce les biens acquis
pendant le mariage seront partags entre eux ? La
rponse est positive

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B. La rgle imprative

Cest une rgle qui simpose en toutes circonstances et on ne


peut carter son application par convention contraire.

La rgle dans ce cas exprime un ordre auquel chacun doit se


soumettre.

Cest une rgle dordre public et elles simposent tous, ni les


individus ni les juridictions ne peuvent les carter, ou droger
leurs dispositions

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Illustration :

L'article 17 du code de commerce prvoit "La


femme marie peut exercer le commerce sans
autorisation de son mari. Toute convention contraire
est rpute nulle".

Le mari et sa femme peuvent-ils alors carter cette


rgle et conclure un contrat par lequel la femme
reconnat quelle ne pourra exercer le commerce
quavec lautorisation de son mari ? La rponse est
ngative

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2-Le caractre coercitif de la rgle de droit : la
sanction tatique
La rgle de droit en principe obligatoire, sa vocation est dtre respecte.
Pour garantir ce caractre obligatoire, des sanctions imposent. ils 'agit
dune sanction tatique.

A. Signification du caractre tatique de la sanction

Seule la rgle de droit est sanctionne par lautorit publique.


Contrairement aux dautres rgles de conduite sociale. Seule la
puissance publique a le monopole de la contrainte lgitime.

Le progrs du droit a permis de limiter les pouvoirs des particuliers


en confrant aux autorits de ltat les prrogatives ncessaires pour
faire jouer la sanction, quelle soit civile ou pnale.

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B. Les sanctions de la rgle de droit

Les sanctions sont nombreuses. L'inobservation de la rgle de droit


expose son auteur une sanction qui peut tre civile, pnale ou
administrative.

Les sanctions civiles :

On distingue plusieurs sanctions civiles qui peuvent parfois se


cumuler.

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a. La nullit de l'acte

Lorsquun acte juridique (contrat) a t conclu sans respecter


les rgles relatives sa conclusion, la meilleure manire de
rparer ce non-respect est danantir ce contrat et le dclarer
nul et de nul effet par le jeu de la dclaration de nullit.

L'article 149 du code de la famille prvoit " ladoption


(Attabani) est juridiquement nulle et nentrane aucun des
effets de la filiation parentale lgitime.

L'article 360 du code de travail prvoit "est nul de plein droit


tout accord individuel ou collectif tendant abaisser le salaire
au-dessous du salaire minimum lgal."

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b. Le versement de dommages intrts

Toute personne qui viole une rgle de droit et cause un


dommage autrui est tenue de rparer ce dommage en
versant la victime une somme d'argent titre de dommages
intrts.

Illustration :

l'automobiliste qui, par excs de vitesse, renverse et blesse un


piton doit rparer les consquences de son acte en versant
la victime une compensation pcuniaire (argent).

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c. Lexcution par contrainte

Lautorit charge de faire respecter la rgle en demande


directement lexcution en ayant recours si ncessaire la
force publique.

Illustration :

Le crancier qui na pas t pay chance peut recourir au


juge pour demander la saisie et la vente des biens de son
dbiteur et se faire payer sur le prix de la vente. De mme, le
locataire qui ne paye pas ses loyers peut tre expuls.

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Les sanctions pnales

La sanction pnale consiste en des condamnations corporelles


privatives de libert ou pcuniaires et qui sont prvues par le code
pnal.

Ces sanctions sont assez varies selon la gravit de l'infraction :

la peine de mort, la rclusion perptuelle ,


l'assignation rsidence ,l'emprisonnement,
l'amende

Il faut souligner que l'amende est une sanction pnale qui consiste
verser une somme d'argent la trsorerie de l'Etat

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Les sanctions administratives

Il s'agit de sanctions relevant du droit administratif et prise


par l'autorit administrative.

Exemples :

Licenciement d'un fonctionnaire pour faute grave, blme,


avertissement

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III- LA REGLE DE DROIT EST PERMANENTE
On dit que la rgle de droit est permanente parce qu'elle a une application
constante pendant son existence.

Elle a vocation rgir l'avenir, durer un certain temps. Cela ne signifie pas que la
rgle de droit soit ternelle : elle a un dbut et une fin.

Cependant pendant le temps o elle est en vigueur, elle a toujours vocation


s'appliquer.

Un juge ne pourrait pas carter l'application d'une loi parce qu'elle ne lui parat
pas opportune. Si les conditions prvues par la rgle sont runies, la rgle a
vocation s'appliquer.

La rgle de droit est permanente parce qu'une fois ne, la rgle de droit
s'applique avec constance et de faon uniforme toutes les situations qu'elle
rglemente jusqu ce quelle soit abroge par lautorit comptente (en principe,
la mme que celle qui la fait natre).
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IV: LA REGLE DE DROIT A UNE FINALITE SOCIALE

Le droit a pour ambition de rgler les relations


extrieures des hommes entre eux pour y faire rgner
une certaine paix sociale. Il a une finalit sociale.

La rgle juridique est un facteur d'ordre, un rgulateur


de la vie sociale.

Le Droit fournit un certain nombre de rgles de


conduite destines faire rgner, tout la fois, le
progrs et la Justice

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Chapitre 2:Les diffrentes branches
du droit
On assiste, au XXe sicle, une acclration du phnomne
de diversification et donc spcialisation du droit moderne.

Certes, le lgislateur doit prendre en compte le


particularisme des diverses situations sociales afin
dadopter des rgles de droit adquates.

Mais cette spcialisation du droit a dautres causes.

Elle est d au progrs des sciences et des techniques, une


complexit croissante de lconomie, un
interventionnisme tatique accru, etc...

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Aussi, le droit est divis en diffrentes branches en fonction de son objet
ou de son domaine.

Plusieurs classifications existent. La plus importante opposition concerne


celle du droit public et du droit priv (I).

On oppose aussi le droit national au droit international (II).

La finalit :

Le droit priv recherche autant que possible la satisfaction individuelle.

Le droit public recherche la satisfaction de l'intrt gnral et organise le


gouvernement de l'Etat et ses services. Il est essentiellement impratif et
les particuliers ne peuvent y droger.
Section 1 - LE DROIT PRIVE

Le droit priv est celui qui rgit les rapports entre


particuliers ou avec les collectivits prives, telles que
les associations, les socits et qui assure
prioritairement la sauvegarde des intrts individuels.

Il regroupe une multitude de disciplines au centre


desquelles figure le droit civil

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1. Le droit civil:

C'est le droit commun priv normalement applicable tous les


rapports du droit priv.

Il comprend le droit des personnes (tat et capacit), le droit


des biens (proprit et droits rels principaux), le droit de la
famille (couple et enfants), le droit des obligations, le droit des
contrats spciaux, le droit des rgimes matrimoniaux
, le droit des successions , le droit des libralits et le
droit des srets .

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2- Le droit des affaires
Il a pour vocation de rglementer la vie des affaires. Il regroupe plusieurs
disciplines.

Le droit commercial : cest l'ensemble des rgles de droit priv applicables aux
commerants et aux actes de commerce
Le droit des socits : ensemble de rgles rgissant la formation, le
fonctionnement et la dissolution des socits.
Le droit de la concurrence : ensemble de rgles rgissant les rapports entre
agents conomiques dans leurs activits de recherche et de conservation
dune clientle dans un cadre concurrentiel.
Le droit bancaire : ensemble des rgles applicables aux oprations de banque
et aux personnes qui les accomplissent titre professionnel.
Le droit de la proprit intellectuelle : ensemble de rgles relatives la
proprit littraire et artistique et la proprit industrielle.

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3- Le droit social
Il se divise principalement en deux disciplines.

Le droit du travail : ensemble des rgles qui rgissent les relations


individuelles de travail (les rapports entre lemployeur et les salaris)
et les relations collectives de travail (les rapports entre les employeurs
et les syndicats et reprsentants du personnel)

Le droit de la scurit sociale : ensemble des rgles qui organisent la


protection des individus contre les risques sociaux (maladie, maternit,
invalidit, accident du travail, maladie professionnelle).

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4 Le droit judicaire priv

Cette discipline rglemente, dune part, le droulement


procdural des instances civiles (la procdure civile) et,
dautre part, lorganisation et la comptence des
diffrentes juridictions civiles (tribunal de premire
instance, cour d'appel, cour suprme...).

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5- Le droit pnal
Entendu au sens large, le droit pnal a pour objet ltude du
phnomne criminel rvl par des agissements de nature
crer un trouble pour la socit. Il se divise en plusieurs matires
dont :

Le droit pnal gnral : il dfinit les lments constitutifs des


infractions et dtermine les sanctions applicables.
La procdure pnale : elle est constitue par lensemble des
rgles organisant le droulement du procs pnal (de la phase
policire au jugement).
La criminologie : elle permet ltude du phnomne criminel
dans sa ralit sociale et individuelle (tude des causes et des
consquences de la criminalit).

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6 Le droit international Priv
Le droit international priv est lensemble des rgles juridiques qui
rgissent les rapports dordre priv (droit des personnes, droit de
la famille, droit des successions, droit des contrats, droits des
socits etc.) caractre international c'est--dire que les parties
sont de nationalits diffrentes, rsident dans des pays diffrents
ou sont lies par des engagements pris dans un pays autre que
leur pays de rsidence.

Il rpond principalement aux questions suivantes: quel droit


national est applicable (ex divorce entre un franais et une
marocaine installs en Espagne)? Quel tribunal est comptent? A
quelles conditions une dcision rendue dans un Etat peut-elle
tre reconnue et excute dans un autre Etat?
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Section 2- Les branches du droit public
Le droit public comprend les branches du droit qui rgissent
les situations o l'tat est partie.

Le droit public comprend donc aussi bien les rgles qui


dterminent l'organisation et le fonctionnement des
pouvoirs publics que celles qui sont relatives leur rapport
avec les personnes prives.

Il comprend le droit constitutionnel (1), le droit


administratif (2), le droit des finances publiques (3) et le
droit international public (4).

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1 Le droit constitutionnel

Le droit constitutionnel pose les rgles relatives aux organes


suprieurs de l'tat. Il tient son appellation du fait quau Maroc,
comme dans la majorit des tats modernes, la plupart des
rgles concernant les pouvoirs publics sont contenues dans une
constitution crite.

L'tude du droit constitutionnel correspond donc l'tude des


rgles rgissant l'organisation politique de l'tat (lection, dure
des mandats), et celles relatives au fonctionnement des
pouvoirs publics entrant dans le cadre de la Constitution
(ministres, parlementaires, constitution du gouvernement).

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2- Le droit administratif
Le droit administratif fixe les rgles relatives aux
organes infrieurs l'tat, savoir les rgles rgissant
l'organisation et le fonctionnement des administrations
publiques (tat, rgion, collectivit locale, dpartement ) Il
rgit aussi les rapports des administrations entre elles
ou avec les particuliers.

Il trait enfin de lorganisation de la justice


administrative.

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3- Le droit des finances publiques

Le droit des finances publiques englobe les rgles


relatives aux ressources (impts) et aux dpenses de
ltat, des collectivits et des services publics.

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4- Le droit fiscal

C'est l'ensemble des rgles qui dterminent le


mode de calcul et de recouvrement des
diffrents impts et taxes que l'Etat peut
rclamer aux particuliers et aux entreprises.

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5 Le droit international public

Le droit international public rgit les relations


intertatiques, cest--dire les relations entre tats
(traits internationaux bilatraux ou multilatraux)
ainsi que le fonctionnement des organisations
internationales (organisation des Nations unies, Cour
internationale de justice de la Haye).

Ses sources sont supranationales: conventions, traits,


coutumes ou principes gnraux communs aux
diffrents tats membres

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CHAPITRE 3- LES SOURCES DU DROIT
OBJECTIF
Parmi tous les organes du corps social, seuls quelques-uns ont qualit pour exprimer la
rgle de droit et en affirmer le caractre obligatoire.

La lgitimit du droit tire sa force de la lgitimit de lorgane qui en est lorigine.


Cette ide de lgitimit est lorigine de lexpression source du droit. Autrement
dit, Les sources de la rgle de droit sont lensemble des mcanismes par lesquels
stablissent les rgles de droit.

Les rgles du droit positif manent d'autorits diverses. Certaines autorits laborent
directement les rgles dont elles imposent l'observation. Ce sont des sources directes des
rgles de droit (Section I).

Les autres n'ont pas ce pouvoir et se bornent interprter ces rgles. Ils se bornent
favoriser la comprhension et lvolution du droit. Par ce travail, et des niveaux diffrents,
ils contribuent indirectement la construction de ldifice du droit. Ces autorits sont des
sources dinterprtation qui, dans une certaine mesure mais de faon indirecte, crent des
rgles de droit (Section II).
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Section I : LES SOURCES DIRECTES DU DROIT

Les sources directes, vritablement cratrices, sont la loi (1), au sens large, et
la coutume (2), cre spontanment par le sentiment et le comportement
populaire.

Dans le systme juridique positif Marocain, l'importance de la loi est


beaucoup plus grande que celle de la coutume (longueur des
dveloppements ingale entre les deux). Il n'en pas toujours t ainsi. Avant
1913, la coutume et les rgles des droit musulmane (coran et sunna et le rit
el Malikite) taient presque les seule sources du droit priv. Au contraire,
dans les pays Anglo-Saxons, la coutume est encore a une grand importance
comme source du droit.
Alors gnralement en fait la distinction selon le critre du temps entre deux
sources traditionnelles et modernes
.

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Les sources traditionnelles

Deux sources peuvent tre souleves, la premire, est le droit musulman qui a jou et qui joue
toujours un rle prpondrant dans notre vie juridique. La deuxime est le droit coutumier
que les autorits du protectorat franais s'taient forces de dvelopper ct du droit
musulman.
A- Le Droit musulman
la diffrence dautres religions, l'Islam a conu un cadre d'organisation des rapports sociaux,
tout en traitant videmment des aspects purement religieux.
La Constitution marocaine du 29 juillet 2011. Aprs avoir prcis dans son prambule, que le
Royaume du Maroc est un tat musulman , cette constitution comme dailleurs les
prcdentes disposent dans son article 3 que L'Islam est la religion de l'tat, qui garantit
tous le libre exercice des cultes .
Le droit musulman constitue alors une source fondamentale de notre droit positif, surtout en
matire de statut personnel, familial et successoral et dans le cadre des immeubles non
immatriculs

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B- Le droit coutumier

la diffrence des dispositions lgislatives ou rglementaires, les rgles


coutumires ne sont pas labores par un corps constitu de ltat,
comme le Parlement ou le gouvernement.

Elles procdent directement et spontanment des pratiques populaires :


cest en quelque sorte le peuple lui-mme qui cre la coutume.

La coutume est une rgle de droit qui dcoule dune pratique ancienne,
dun usage qui stait prolong dans le temps. Elle provient directement et
spontanment des pratiques populaires.

Ainsi, la rgle coutumire stablit par lhabitude dagir de telle ou telle


faon. Ce sont des actes qui se rptent constamment pour devenir
obligatoires et chaque membre dans une socit peut sy conformer.

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I- La loi
Le mot "LOI" est ici pris dans un sens trs large. Il recouvre
toutes les dispositions publiques formules par crit,
prsentant un caractre gnral, impersonnel et obligatoire.

La "LOI" ainsi entendue, recouvre en ralit des textes de


nature et de porte sensiblement diffrentes.

Les organes qui ont autorit pour dicter des rgles ou consacrer
des solutions juridiques sont fort divers et hirarchises. Cette
hirarchie des rgles prsente une grande importance car un
texte d'une catgorie infrieure est gnralement subordonn
aux textes d'une catgorie suprieure et ne peut y droger.

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On entend par loi une rgle de conduite sociale obligatoire qui mane de
lautorit publique dapplication gnrale et permanente.

La loi peut tre imprative ou suppltive Il existe la loi au sens stricte (Celle
qui mane du Parlement) et la loi au sens large. Dans ce dernier sens, nous
avons : la loi, le rglement, le contrat.

La loi est hirarchise, elle comprend :

La constitution ;
Les traits internationaux;
La loi (Dcret du Roi Souverain pour le temps colonial) ;
Les dits ;
Les rglements (Ordonnances, Dcret, arrts des Ministres, arrts des
Gouverneurs, arrts des Chefs des Quartiers, etc.)

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1. La constitution

La constitution est le texte fondamental qui fixe l'ossature organisationnelle et


fonctionnelle de l'Etat. Elle dtermine la forme de l'Etat (Monarchie constitutionnelle),
la forme du rgime politique (le rgime parlementaire, les rapports entre le Roi, le
parlement et le gouvernement) et les droits fondamentaux (droit au travail, libert
d'opinion, droits politiques).

Le texte constitutionnel est celui qui reprsente la plus haute rgle de droit de l'tat.
Les rgles constitutionnelles sont contenues dans le corps de la Constitution. le Maroc
a vcu cinq constitutions : 1962, 1970, 1972, 1992, 1996 et 2011 actuellement en
vigueur .

La rvision de la constitution peut tre faite linitiative du Roi, de la Chambre des


Reprsentants et de la Chambre des Conseillers.

Le contrle de la conformit des lois la Constitution et traits se fait au Maroc a


priori, le Parlement tant susceptible de dfrer la loi avant sa promulgation au Conseil
constitutionnel.
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Contrairement aux principes de droit amricain, il n'existe pas de
saisine du Conseil constitutionnel a posteriori.

Le juge amricain peut soulever l'exception


d'inconstitutionnalit d'une loi.

Au Maroc, mme s'il est rgulirement question d'largir le


mode de saisine du Conseil constitutionnel, un plaideur ne
peut soutenir devant le juge judiciaire ou administratif que la loi
comporte des violations de la rgle constitutionnelle.

Par consquent, une loi qui serait inconstitutionnelle peut, en


l'tat actuel de notre droit, tre promulgue et devenir
obligatoire.

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2. La loi
Au sens strict, la loi est le texte vot par le parlement. Cependant, on distingue entre
la loi organique et la loi ordinaire.

La place de la loi organique est situe entre la Constitution et la loi ordinaire, car la loi
organique est une loi adopte selon une procdure spcifique et prcisant les
modalits d'organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics dans les cas
spcialement prvus par la Constitution. EX: la loi de finance, la loi des rgions n
14.111 , la loi relative aux prfectures et provinces n 14.112, loi relative aux
communes 14.113

Article 60 de la constitution Marocain

Le Parlement est compos de deux Chambres, la Chambre des Reprsentants et la


Chambre des Conseillers. Leurs membres tiennent leur mandat de la Nation. Leur
droit de vote est personnel et ne peut tre dlgu.

L'opposition est une composante essentielle des deux Chambres. Elle participe aux
fonctions de lgislation et de contrle telles que prvues, notamment dans le
prsent titre.

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Des Pouvoirs du Parlement.
Article 70:

Le Parlement exerce le pouvoir lgislatif. Il vote les lois, contrle


l'action du gouvernement et value les politiques publiques.

Une loi d'habilitation peut autoriser le gouvernement, pendant un


dlai limit et en vue d'un objectif dtermin, prendre par dcret
des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Les dcrets entrent en vigueur ds leur publication, mais ils doivent


tre soumis, au terme du dlai fix par la loi d'habilitation, la
ratification du Parlement.

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~ Dcret-loi pendant les vacances du parlement : Dans
l'intervalle des sessions du parlement, le gouvernement peut
prendre, avec l'accord des commissions permanentes des
deux chambres, des dcrets lois.

~ Dcret- loi sur habilitation : Le parlement peut, par une loi


d'habilitation, autoriser le gouvernement, pendant un dlai
limit et en vue d'un objectif dtermin, prendre par dcret
des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Ces dcrets sont soumis la ratification du Parlement lors de


la session ordinaire suivante.

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A. Domaine de la loi
Article 71.

Sont du domaine de la loi, outre les matires qui lui sont expressment dvolues par d'autres articles de
la Constitution :

- les liberts et droits fondamentaux prvus dans le prambule et dans d'autres articles de la prsente
Constitution ;
- le statut de la famille et l'tat civil ;
- les principes et rgles du systme de sant ;
- le rgime des mdias audiovisuels et de la presse sous toutes ses formes ;
- lamnistie ;
- la nationalit et la condition des trangers ;
- la dtermination des infractions et des peines qui leur sont applicables ;
- l'organisation judiciaire et la cration de nouvelles catgories de juridictions ;
- la procdure civile et la procdure pnale ;
- le rgime pnitentiaire ;
- le statut gnral de la fonction publique ;
- les garanties fondamentales accordes aux fonctionnaires civils et militaires ;
- le statut des services et forces de maintien de l'ordre ;
- le rgime des collectivits territoriales, dont les principes de dlimitation de leur ressort territorial ;
- Le rgime lectoral des collectivits territoriales, dont les principes du dcoupage des circonscriptions
lectorales ;
- le rgime fiscal et l'assiette, le taux et les modalits de recouvrement des impts ;

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- le rgime juridique de l'mission de la monnaie et le statut de la banque centrale ;
- le rgime des douanes ;
- le rgime des obligations civiles et commerciales, le droit des socits et des
coopratives ;
- les droits rels et les rgimes des proprits immobilires publiques, prive et
collective ;
- le rgime des transports ;
- Les relations de travail, la scurit sociale, les accidents de travail et les maladies
professionnelles ;
- le rgime des banques, des socits d'assurances et des mutuelles ;
- le rgime des technologies de l'information et de la communication ;
- l'urbanisme et l'amnagement du territoire ;
- les rgles relatives la gestion de l'environnement, la protection des ressources
naturelles et au dveloppement durable ;
- le rgime des eaux et forts et de la pche ;
- la dtermination des orientations et de l'organisation gnrale de l'enseignement, de
la recherche scientifique et de la formation professionnelle ;
- la cration des tablissements publics et de toute autre personne morale de droit
public ;
- la nationalisation d'entreprises et le rgime des privatisations.
Outre les matires vises l'alina prcdent, le Parlement est habilit voter des
lois-cadres concernant les objectifs fondamentaux de l'activit conomique, sociale,
environnementale et culturelle de l'tat.

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Article 72.

Les matires autres que celles qui sont du domaine de


la loi appartiennent au domaine rglementaire.

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B- Le circuit d'adoption d'une loi

Il existe deux catgories dinitiatives lgislatives. Lorsque le texte est dorigine


gouvernementale, il est qualifi de projet de loi. Lorsquil a pour auteur des
dputs (ou des conseillers), il sagit dune proposition de loi.

Du point de vue de la prsentation formelle, les projets et les propositions de loi


se ressemblent. Ils comprennent deux parties principales. Un expos des motifs
qui dveloppe les arguments de lauteur lappui de la modification lgislative ou
des dispositions nouvelles quil propose. Une partie normative que lon qualifie de
dispositif et qui est rdige en articles.

Alors, Le projet de loi et le texte manant du gouvernement, La proposition de


loi et le texte manant d'un ou plusieurs membres du parlement.

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Projet de loi

Les projets de lois sont soumis au Secrtariat gnral du gouvernement (SGG)


et adopts et adopts en conseil de gouvernement puis en conseil des ministres,
avant dtre soumis au Parlement.

Article 78.

L'initiative des lois appartient concurremment au Chef du Gouvernement et aux


membres du Parlement.

Les projets de loi sont dposs en priorit sur le bureau de la Chambre des
Reprsentants. Toutefois, les projets de loi relatifs notamment aux Collectivits
territoriales, au dveloppement rgional et aux affaires sociales sont dposs en
priorit sur le bureau de la Chambre des Conseillers.

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Les propositions de loi
Par contre les projets des lois, llaboration des propositions de loi ne passe pas
par ce circuit. Elle reste au Parlement et le gouvernement doit, dans un dlai dun
mois, accepter ou rejeter la proposition de loi pour irrecevabilit financire
(article 79) ou lgislative

Article 79.

Le gouvernement peut opposer l'irrecevabilit toute proposition ou


amendement qui n'est pas du domaine de la loi.
En cas de dsaccord, la Cour Constitutionnelle statue, dans un dlai de huit jours,
la demande du Prsident de l'une ou l'autre Chambre du Parlement ou du Chef
du Gouvernement.

Article 80.

Les projets et propositions de lois sont soumis pour examen aux commissions
dont l'activit se poursuit entre les sessions.

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a- Dpt, Vote et Navette.

Tout projet ou proposition de loi est examin successivement par les deux Chambres du
Parlement pour parvenir ladoption dun texte identique.

La Chambre des Reprsentants dlibre la premire sur les projets de loi et sur les
propositions de loi inities par ses membres , la Chambre des Conseillers dlibre en
premier sur les propositions de loi inities par ses membres.

Une Chambre saisie dun texte vot par lautre Chambre, dlibre sur le texte tel quil lui a
t transmis.

La Chambre des Reprsentants adopte en dernier ressort le texte examin.

Le vote ne peut avoir lieu qu la majorit absolue des membres prsents, lorsquil sagit
dun texte concernant les collectivits territoriales et les domaines affrents au
dveloppement rgional et aux affaires sociales.

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Et selon les diapositives de larticle N132 de la constitution marocain:

Article 132.

La Cour Constitutionnelle exerce les attributions qui lui sont dvolues par les
articles de la Constitution et les dispositions des lois organiques.

Elle statue, par ailleurs, sur

Les lois organiques avant leur promulgation et les rglements de la Chambre


des Reprsentants et de la Chambre des Conseillers, avant leur mise en
application, doivent tre soumis la Cour Constitutionnelle qui se prononce
sur leur conformit la Constitution.

Aux mmes fins, les lois et les engagements internationaux peuvent tre
dfrs la Cour Constitutionnelle avant leur promulgation ou leur
ratification, par le Roi, le Chef du Gouvernement, le Prsident de la Chambre
des Reprsentants, le Prsident de la Chambre des Conseillers, ou par le
cinquime des membres de la Chambre des Reprsentants ou quarante
membres de la Chambre des Conseillers..

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Article 84.

Tout projet ou proposition de loi est examin successivement par les deux Chambres du
Parlement pour parvenir l'adoption d'un texte identique.

La Chambre des Reprsentants dlibre la premire sur les projets de loi et sur les
propositions de loi inities par ses membres, la Chambre des Conseillers dlibre en
premier sur les propositions de loi inities par ses membres.

Une Chambre saisie d'un texte vot par l'autre Chambre, dlibre sur le texte tel qu'il lui
a t transmis. La Chambre des Reprsentants adopte en dernier ressort le texte
examin.

Le vote ne peut avoir lieu qu' la majorit absolue des membres prsents, lorsqu'il s'agit
d'un texte concernant les collectivits territoriales et les domaines affrents au
dveloppement rgional et aux affaires sociales.

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b- Promulgation et publication de la loi

La promulgation de la loi est l'acte par lequel le Roi atteste que la loi a t rgulirement
vote par le parlement et en ordonne l'excution. Toutefois, le Roi peut surseoir cette
promulgation, s'il estime que la loi doit tre modifie, et faire retour du texte devant le
parlement en lui demandant une nouvelle lecture.

Aprs laccomplissement de la procdure les concernant, les textes lgislatifs et


rglementaires sont adresss limprimerie officielle pour leur publication au bulletin
officiel du royaume.

Il y a deux ditions principales du bulletin officiel :

1. Une dition gnrale, en langue arabe, dans laquelle sont insrs les lois, les rglements ainsi
que toutes autres dcisions ou documents dont la publication au bulletin officiel est requise
par les lois et rglements en vigueur ;

2. Une dition de traduction officielle qui parait en langue franaise et contient la traduction
officielle des lois et rglements.

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La publication se fait au bulletin officiel. C'est l'acte matriel par lequel la
loi est porte la connaissance des citoyens.

La publication a pour consquence dtablir une prsomption


irrfragable ( aucune preuve contraire n'est admise) de la
connaissance de la loi par tous les citoyens. En fait, si " nul n'est cens
ignor la loi il faut que cette loi soit porte la connaissance de tous.

Article 50.

Le Roi promulgue la loi dans les trente jours qui suivent la transmission
au gouvernement de la loi dfinitivement adopte. La loi ainsi
promulgue doit faire l'objet de publication au Bulletin officiel du
Royaume dans un dlai n'excdant pas un mois, courant compter de la
date du dahir de sa promulgation.

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III les rglements

Le thme de la loi et du rglement dcoule directement de la notion de sparation des


pouvoirs. A la sparation organique des pouvoirs lgislatif et excutif, correspond une
sparation matrielle qui intresse la rpartition des comptences normatives entre
eux.

Cette premire dlimitation tant faite, il faut noter que la dfinition et la dtermination
de lobjet de la loi et du rglement rsulte essentiellement de la Constitution.

Il en rsulte une premire dfinition , provisoire et qui doit tre prcise, selon laquelle
la loi est lacte vot par le parlement, et le rglement est lacte dict par le
gouvernement (le chef du gouvernement, et les ministres par dlgation).

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1- Dfinition du rglement

Matriellement, le rglement est lacte qui comporte des


dispositions gnrales et impersonnelles.

Du point de vue organique, le rglement est lacte unilatral pris


par le gouvernement, plus exactement par le chef du
gouvernement, et les ministres par dlgation.

le pouvoir rglementaire est galement exerc, mme si cest titre


exceptionnel, par le Roi ; ce pouvoir apparaissant comme le
complment indispensable de certains pouvoirs qui lui sont
attribus par la Constitution .

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Cest ainsi que, par l article 41 de la constitution le Roi est habilit prendre par dahir
les mesures dorganisation du conseil suprieur d oulma , aussi en raison de sa
qualit de Chef suprme des Forces Armes Royales , le Roi peut prendre les mesures
rglementaires intressant ce service.

Article 53.

Le Roi est le Chef Suprme des Forces Armes Royales. Il nomme aux emplois
militaires et peut dlguer ce droit.

En outre, les ministres peuvent exercer le pouvoir rglementaire dans certaines


hypothses. Ils peuvent dicter les mesures dapplication dune loi (cas du ministre des
finances notamment), ou dun dcret. On parle dans ce cas de pouvoir rglementaire
dlgu.

Ils exercent galement un pouvoir rglementaire dit spontan quand ils dictent les
mesures dorganisation interne de leurs services, ou quand ils prennent les mesures
ncessaires au fonctionnement du service en cas de grve par exemple.

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Au niveau local, les autorits dconcentres (gouverneurs) disposent du pouvoir
rglementaire dans les mmes conditions que les ministres. Les organes dlibrants et
excutifs des collectivits locales disposent galement du pouvoir rglementaire en
vertu de textes lgislatifs, notamment en matire de police administrative.

Alors, Les rglements : les dispositions qui sont prises par le pouvoir excutif
Ils manent exclusivement du pouvoir excutif, des autorits administratives.

Il sagit de dispositions varies et dimportance ingale :

Le Dahir du Souverain : Ce sont les dcisions royales ;


Les dcrets du chef du gouvernement : Ces actes rglementaires sont parfois
qualifis par lexpression, dcrets gouvernementaux;
Les arrts ministriels : Il sagit des textes rglementaires pris par les membres du
gouvernement

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Les rglements se repartissent en deux catgories :

Les rglements autonomes : Il s'agit des dcrets et arrts


pris dans les matires qui ne sont pas du domaine de la loi,
c'est--dire dans le domaine rserv aux rglements.

Les rglements pris pour l'excution des lois : Le pouvoir


excutif est charg d'assurer l'excution des lois adoptes par
le parlement. Pour ce faire, il doit dterminer les mesures et
les dtails de cette application par le biais du rglement. Ce
rglement intervient alors pour la mise en application de la loi

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2- Lautorit de la loi et du rglement

Il s'agit de savoir, dans quelle mesure de la loi et le rglement


s'imposent aux personnes et aux diffrentes juridictions. Il faut,
cet gard, distinguer les deux catgories de normes juridiques

En ce qui concerne les lois, il importe de vrifier si elles sont ou


non conformes la Constitution. Cest le problme du contrle
de la constitutionnalit des lois.

Pour ce qui est des rglements, il est ncessaire de vrifier sils


sont ou non conformes la loi. Cest le problme du contrle de
la lgalit des rglements.

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3 -Lapplication de la loi dans le temps

Une loi nouvelle est gnralement meilleure que la


prcdente, son applicabilit est donc immdiate.
Cependant, il y a un risque de lser des intrts lgitimes.

C'est pourquoi il existe des cas o la question se pose:


quelle loi doit s'appliquer? l'ancienne ou la nouvelle?

Pour rsoudre ces conflits ventuels, le droit marocain


retient deux principes qui semblent se complter :

Le principe de la non-rtroactivit des lois nouvelles ;


Le principe de leffet immdiat des lois nouvelles.

Professeur IDRISSI ABDESSELAM 89


Le principe de la non-rtroactivit des lois nouvelles :

Ce principe signifie quune loi nouvelle ne peut pas bouleverser les situations
tablies. La non-rtroactivit des lois implique quune loi ne peut pas
sappliquer des faits ou actes antrieurs son entre en vigueur. Si les
conditions requises par la loi ancienne taient dj satisfaites, la situation
ainsi cre ne peut pas tre remise en cause par la loi nouvelle.

Le principe de leffet immdiat des lois nouvelles :

Le principe de lapplication immdiate de la loi signifie que la loi nouvelle rgit


toutes les situations juridiques en cours au jour de son entre en vigueur. Il
ne sagit pas de remettre en cause les faits antrieurs la promulgation
dune loi nouvelle, mais denvisager les situations en cours de constitution
ou en cours dexcution.

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IV- LA COUTUME

La coutume est une rgle ressortant directement du peuple, de ses pratiques et us


et laquelle lautorit reconnait le caractre obligatoire.

Dune faon trs large, la coutume peut tre dfinie comme tant une
rgle non crite mais de caractre obligatoire pour les sujets de droit , et cela
dans un systme juridique donn.

La coutume comme rgle de droit existe aussi bien dans lordre interne que dans
lordre international. Initialement, avant la naissance de lEtat moderne ou mme
dun pouvoir organis, la coutume a constitu la seule source de droit.

Cependant, tout usage ou comportement habituel de la vie sociale ne constitue


pas ncessairement une coutume.

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I. Les lments de la coutume:

Pour qu'il y ait coutume, il faut la runion de deux lments :

lment matriel consistant en une rptition de comportements ;


lment psychologique ou moral consistant en une intriorisation, en une conscience de
lactivit.

Illustration :

L'article 2 du code de commerce prvoit Il est statu en matire commerciale


conformment aux lois, coutumes et usages du commerce...
Et l'article 3 prcise que les coutumes et usages spciaux et locaux priment les coutumes et
usages gnraux.

La coutume s'oppose la loi par sa formation lente et non dlibre. Cette cration lente a
pour avantage d'adapter parfaitement la rgle de droit aux ides morales, aux besoins
conomiques et sociaux du groupe.

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II. Fonction de la coutume

La fonction principale de la coutume est d'adapter parfaitement le droit la conviction


sociale, ce qui permet une meilleure effectivit du droit, et surtout d'adapter rapidement et
spontanment le droit aux besoins conomiques et sociaux d'un groupe dtermin
(profession, commerce).

Il existe aussi des adages coutumiers, ou maximes qui ont t consacrs par la
Jurisprudence, mme si elle leur assigne un domaine souvent plus restreint qu'il n'tait
l'origine.
o Accessorium sequitur principale : Laccessoire suit le principal
o Affectio societatis : Intention de sassocier
o Actor incumbit probatio : La preuve incombe au demandeur
o Infans conceptus pro natur habetur quoties de commodis ejus agitur : Lenfant conu est considr
comme n quand son intrt est en cause.
o Nulla poena sine lege : pas de peine sans loi
o Pater is est quem justae nuptiae demonstrant : Est prsum pre le mari de la mre
o Ad nutum : A son gr
o "Nemo auditur propriam turpitudinem allegans" (Nul ne peut se prvaloir de sa propre turpitude)
o "In pari causa turpitudinis cessat repetitio" (Lorsque les parties sont d'une gale turpitude, toute rptition
est exclue)
o "Nemo cencetur ignorare legem" (nul n'est cens ignorer la loi)
o "Error communis facit jus" (L'erreur commune fait le droit)
Professeur IDRISSI ABDESSELAM 93
Section II: les sources indirect du droit objectif
le lgislateur ne pourrait pas prvoir toutes les situations, toutes les
difficults susceptibles de natre de l'application des textes qu'il dicte.

Lorsque le juriste se contente d'appliquer purement et simplement une rgle


claire une situation envisage par le lgislateur, il est vident qu'il ne joue
aucun rle crateur.

Mais ce rle commence ds lors qu'il s'agit d'adapter le texte un cas concret
non prvu ; plus encore lorsqu'il faut donner d'un texte imprcis ou
incomplet, une interprtation claire ou plus tendue.

Ce rle d'interprtation revient la jurisprudence et la doctrine. Cette


interprtation est parfois cratrice de droit.

La jurisprudence (I) et la doctrine (II) sont donc des sources indirectes ou


interprtatives de droit .

Professeur IDRISSI ABDESSELAM 94


I. La jurisprudence

La jurisprudence est lensemble des antcdents judiciaires


portant sur un cas dtermin. Donc, plusieurs dcisions
juridictionnelles

Le mot "Jurisprudence" a deux sens. Pris dans un sens large, il


dsigne "l'ensemble des dcisions rendues par les juges" ; pris
dans un sens troit, il correspond au phnomne crateur de
droit, c'est--dire, "l'interprtation d'une rgle de droit dfinie,
telle qu'elle est admise par les juges".

Professeur IDRISSI ABDESSELAM 95


Tous les auteurs ne sont pas daccord sur lautorit de la jurisprudence
comme source de droit.

Pour certains, les tribunaux ayant reu mission dinterprter la loi ont,
en mme temps, le pouvoir cot du lgislateur de cre la rgle de
droit.

Toutefois, cette rgle ne peut tre contraire la loi. Dautre refuse la


jurisprudence tout pouvoir crateur : Les Tribunaux doivent se borner
appliquer la loi.

Leurs dcisions nont quune autorit indirecte. Tire des sources


indirectes sur lesquelles, elles reposent.

Cette discussion thorique nest pas de tout intrt.

Professeur IDRISSI ABDESSELAM 96


On peut alors estimer que le juge a pour rle de faire voluer le
droit rsultant dun texte crit, fig.

De plus, le contenu de la loi n'est pas toujours clair. Donc, dans


ce cas, le juge doit interprter la loi.

A- Linterdiction de crer la loi.


B - Lobligation dappliquer la loi.
C - Le juge, lgislateur suppltif.

Professeur IDRISSI ABDESSELAM 97


II- LA DOCTRINE

l'ensemble des travaux crits consacrs l'tude du droit, et leurs


auteurs. Nous verrons les modes dexpression de la doctrine (1), puis
nous en envisagerons la fonction (2).

1. Les modes dexpression de la doctrine

On peut distinguer trois types d'crits qui sont labors


principalement par des universitaires, notamment des professeurs de
droit, mais aussi par des praticiens, des avocats, magistrats ou
notaires.

Les ouvrages gnraux consacrs, en un ou plusieurs volumes,


une branche du droit (droit civil, droit commercial, droit pnal, etc)

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Les ouvrages spcialiss portant sur des thmes limits.
Ceux-ci sont des thses de doctorat ou des monographie
finalit plus utilitaire, destins essentiellement aux praticiens.

Les crits ponctuels, qui prennent la forme d'articles,


d'tudes ou de chronique de quelques pages consacrs un
thme prcis, le plus souvent d'actualit lgale ou
jurisprudentielle, ou de note de jurisprudence, commentant
une dcision de justice. (et les consultations)

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2. Fonctions de la doctrine

tudier et commenter la rgle crite.

Montrer au lgislateur le dfaut de la rgle de droit afin que celui-ci


intervienne pour la modifier car , La doctrine est une force de proposition
en matire du droit S'inspirant de l'histoire et du droit compar, le juriste
doit proposer des rgles meilleures, plus adaptes aux besoins sociaux et
conomiques.

Le lgislateur est influenc par la doctrine. Le plus souvent, les projets ou


proposition de lois sont rdigs avec la collaboration troite de professeurs
de droit et de praticiens.

Les juges aussi, se rfrent aux travaux de la doctrine lorsqu'ils sont chargs
d'appliquer une rgle de droit au contenu obscur. Ils tiennent galement
compte des critiques adresses par la doctrine et convaincus, ils modifient
parfois leur jurisprudence

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Partie II : Droit Subjectif

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