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INTRODUCTION :
Le terme sûreté provient du nom latin securus (se pour sine : sans et cura : souci)
qui signifie littéralement : exempt de tout danger, en sécurité, où l’on n’a rien à
craindre.
Dans son sens courant, la sûreté est l’état, le caractère ou la qualité de ce qui est
sûr, de ce qui est à l’abri de tout danger, de ce qui ne court aucun risque. C’est l’état
de quelqu’un qui n’a rien à craindre pour sa personne ni pour ses biens.
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particulièrement le gage, le nantissement, les hypothèques, le droit de rétention et
les privilèges.
Les sûretés réelles se distinguent fondamentalement des sûretés personnelles en
ce qu’elles confèrent à leur titulaire, non pas un droit personnel contre le débiteur
de l’obligation principale, mais un droit réel sur le bien affecté en garantie.
Par droit réel, il faut entendre un droit qui investit son titulaire d’un pouvoir sur la
chose (« réel » vient du latin « res » : la chose).
Aussi, le droit réel s’exerce-t-il sans qu’il soit besoin d’être actionné par une
personne en paiement : il s’exerce directement sur le bien dans le cadre du lien
juridique noué entre une personne et la chose.
S’agissant du droit – réel – que confère une sûreté réelle à son titulaire, il est
présenté par la doctrine classique comme étant accessoire, par opposition aux
droits réels principaux.
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Parce que les droits réels accessoires ne s’analysent pas en des droits de
propriété démembrés, leur constitution sur un bien n’a pas pour effet de priver son
propriétaire de ses prérogatives qui donc peut toujours bénéficier de ses utilités.
Ce n’est qu’en cas de réalisation de la garantie dont le bien est grevé, que le
garant sera dépossédé de la propriété de son bien.
Ils sont communément connus comme « SURETES » établis au profit du créancier
contre l’insolvabilité du débiteur, et pour justifier les droits du créancier sur le
débiteur.7
Ces SURETES, sont également des droits réels de garantie, il s’agit de
*l’Hypothèque
*le nantissement
* le gage
*les privilèges.
Aujourd’hui, il est néanmoins admis que le domaine des sûretés réelles est bien
plus large. Il doit, en effet, être étendu à toutes les techniques de garantie reposant
sur la rétention ou la cession de la propriété. Ces techniques forment ce que l’on
appelle la catégorie de la propriété-sûreté.
7 https://notairesefrioui.com/2006/09/04/les-suretes/
8 https://www.mrini.net/news/droit-des-affaires-au-maroc-reforme-du-regime-des-suretes-mobilieres/
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Le gage et le nantissement sont des sûretés mobilières en ce qu’ils constituent
une garantie conférant à «un créancier le droit de se payer sur la chose gagée ou
nantie par préférence à tous les autres créanciers».
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PLAN:
INTRODUCTION :
PARTIE I : Le régime du gage , sa constitution et ces effets :
Chapitre I : Les conditions de constitution du gage.
Section 01 : Conditions de fond de sa constitution.
Section 02 : Conditions de forme de sa constitution
Chapitre 02 : Les effets du gage.
Section 1 : Les effets du gage sur le créancier gagiste.
Section 02 : Les effets du gage sur le constituant
PARTIE II : Les obligations et la réalisation du gage :
Chapitre 01 : les obligations du gage
Section 01 : Les obligations avant l’exigibilité de la créance
Section 02 : Les obligations à l’échéance.
Chapitre 02 : Extinction ou réalisation du gage.
Section 01 : La réalisation du gage par voie conventionnelles
Section 02 : La réalisation du gage par voies judiciaires :
CONCLUSION :
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PARTIE I : Le régime du gage , sa constitution et ces effets :
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Le gage de la chose d’autrui : Selon les dispositions de l’article 1173 du
DOC, ce gage est permis si le maitre de la chose y consent, ou quand le
constituant va acquérir la chose postérieurement. Ce cas de figure est relatif
aux situations où la chose est l’objet d’une promesse de vente, entre un tiers
et le constituant du gage. Ce dernier peut en effet, mettre la chose en gage
sous prétexte qu’elle sera sa propriété ultérieurement. Sans ces conditions
précitées, le gage de la chose d'autrui est nul. Il peut donner lieu à des
dommages et intérêts lorsque le créancier a ignoré que la chose appartenait à
autrui.
Une même chose donnée en garantie peut également faire l’objet de
plusieurs gages sous réserve du rang de chaque créancier (article 1175).
La chose commune ou de l’indivis : Le gage qui a pour objet une part
indivise d'une chose mobilière ne s'établit que par la remise de la chose tout
entière au pouvoir du créancier.
Lorsque la chose est commune entre le débiteur et d'autres personnes, il suffit
que le créancier soit substitué en la possession qu'avait son auteur (Article 1189).
11Un acte authentique est un écrit officiel, rédigé par un officier public. L'officier public peut être un notaire, un officier de l'état civil d'une
commune, un juge ou un huissier de justice.
L'acte authentique a une validité et un caractère incontestable. Il a également force exécutoire, c'est-à-dire qu'un huissier de justice peut le
faire exécuter directement.
12 L'acte "sous seing privé" (on dit aussi sous signature privée) est une convention écrite établie par les parties elles-mêmes ou par un tiers,
qui a été signée par elles ou par une personne qu'elles ont constituée pour mandataire en vue de régler une situation contractuelle (vente,
location, société, contrat de travail...)..
13 Ce principe de spécialité connait deux facettes. Il impose premièrement l'indication dans l'acte notarié du montant de la créance garantie,
deuxièmement une désignation des biens objets de la garantie (assiette du bien grevé).
14 Article 1175de la loi 21-18 relative aux suretés immobilières.
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L’acte constitutif peut reconnaître à un ou plusieurs créanciers futurs le bénéfice
du gage ou du nantissement que lesdits créanciers futurs et leurs créances garanties
soient déterminables (article 1175).
La chose gagée est décrite dans l’acte constitutif par l’énonciation en termes
généraux de l’espèce ou du type, de la qualité et, le cas échéant, de la quantité de
ladite chose, ainsi que de toutes les autres caractéristiques qui peuvent être
mentionnées selon la nature de la chose nantie ou gagée, afin que cette dernière
puisse être identifiable (article 1190).
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Chapitre 02 : Les effets du gage.
Le gage est un contrat synallagmatique, de ce fait, il génère des droits et des
obligations aussi bien pour le constituant que pour le créancier gagiste
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Ainsi lorsqu’un créancier détient un bien appartenant à son débiteur, il peut le
retenir tant qu’il n’est pas payé. Le professeur Augustin Aynès décrit ce droit
comme la « Faculté reconnue à un créancier de retenir un bien de son débiteur pour
faire pression sur celui-ci, la rétention est un instrument de garantie dont la
consécration peut apparaître injustifiée tant au regard de sa technique que de son
esprit ».
En effet, comme toutes les sûretés réelles, le droit de rétention attaché au gage
est indivisible. Le gage peut donc être entièrement retenu, tant que la totalité de la
dette qu’il garantit n’est pas payée, il en est de même lorsque le débiteur décède en
laissant plusieurs cohéritiers entre lesquels la dette se divise.
Un problème préalable à celui de l’indivisibilité peut se poser lorsque le gage ne
garantit qu’en partie une créance et que seul un paiement partiel est perçu : ce
paiement doit-il alors s’imputer sur la partie garantie de la créance ou sur sa partie
chirographaire ? Dans le cas où ce paiement est obtenu à la suite de la réalisation du
gage, la Cour de cassation a décidé que l’imputation devait se faire par priorité sur la
fraction garantie de la dette mais il n’est pas certain que cette solution vaille
également lorsque le paiement partiel est obtenu indépendamment de la réalisation
de la sûreté.
Le droit de rétention est opposable aux tiers. Le gagiste peut donc interdire la
saisie de la chose par un autre créancier. Cependant le gagiste peut se voir contraint
de se dessaisir du gage dans un seul cas : lorsque le débiteur est en état de
sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, la saisie est alors exercée
par le syndic, contre paiement de la créance garantie.18
En matière des procédures collectives, l’article 659 du code de commerce dispose
qu’en cas de vente par le syndic, le droit de rétention est de plein droit reporté sur
le prix.
Un droit de suite :
Le créancier bénéficiaire d’un gage dispose d’un droit de suite sur la chose gagée
en quelque main qu’elle passe19 .
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Bien que la constitution du gage confère au créancier gagiste la possession de la
chose, la propriété de celle-ci demeure au constituant.
Le droit le plus important, que le constituant maintient à l'occasion du gage, est le
droit de la propriété.
Ainsi, il peut percevoir ses fruits après leur récolte par le créancier, si les parties
ne conviennent autrement, il peut même aliéner la chose faisant objet du gage,
cependant le législateur a subordonnée cette aliénation, consentie par le
constituant, à la condition que la dette soit payée en principal et accessoires.
Néanmoins, une exception à cette condition est que le créancier consent à ratifier
l’aliénation.
Dans le cas où le créancier abuse du gage, le néglige, ou le met en péril, le
constituant peux :
Demander que le gage soit remis dans les mains d'un tiers dépositaire,
sauf son recours en dommages ; ou
Contraindre le créancier à remettre les choses en l'état où elles se
trouvaient au moment où le gage a été constitué ; ou
Exiger la restitution du gage en remboursant la dette, encore que
l'échéance ne soit pas arrivée gagée.
En outre, le constituant a le droit de récupérer la possession de la chose gagée
auprès du créancier, après avoir payé la totalité de sa dette.
Durant la période du gage, le constituant ou le tiers détenteur doivent s’abstenir
de disposer des choses gagées ou de prendre toute mesure qui risque de diminuer
leur valeur, sous peine de voir sa responsabilité engagée.( ils doivent remettre la
chose gagé au créancier gagiste ou aux tiers détenteur dés la constitution du gage)
Cette obligation d'abstention est consacrée par la jurisprudence, dans ce sens la
cour d'appel de Rabat, dans une décision rendue le 31/01/2007, évoque en
application de l’article 525 du code pénal, "Est réprimée pénalement toute
destruction ou détournement volontaire des biens donnés en gage par leur
propriétaire ".
Le constituant doit également rembourser au créancier (ou au tiers détenteur) les
frais que celui-ci a déboursés pour la conservation de la chose gagée, Il répond
également aux dommages produits au créancier par la chose, s'ils ne sont pas dû à la
faute de ce dernier.
Lorsque le gage a été remis à un tiers dépositaire convenu entre les parties, la
perte du gage reste à la charge du débiteur.
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Une fois acquitté de sa dette, le débiteur doit récupérer la chose que le créancier
a mis à sa disposition, s'il s'abstient de recevoir le gage, ou s'il a prié le créancier de
garder encore le gage, dans ces cas, la responsabilité du créancier cesse et il ne
répond plus que comme simple dépositaire.
Aussi, en absence de toute convention contraire, les frais de la restitution du gage
sont à la charge du débiteur. Ainsi que les frais de réalisation de la sûreté.
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PARTIE II : Les obligations et la réalisation du gage :
Chapitre 01 : les obligations du gage
Le gage est une sûreté réelle mobilière. Sa constitution suppose l’accord du
créancier gagiste et la deuxième partie qui le consent. Il s’agit généralement du
débiteur en personne, mais il peut s’agir aussi d’un tiers qui accepte de garantir la
dette d’autrui. Aussi nécessite-t-il le respect de certaines obligations générales qui
relèvent du droit commun, et qui peuvent naitre avant ou après la date de la
créance.
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Contraindre le créancier à remettre la chose en l’état où elle se trouvait
(état initial).
Exiger la restitution du gage en remboursant la dette même que
l’échéance ne soit pas arrivée.
Lorsque le gage a été remis à un tiers dépositaire convenu entre les parties, la
perte du gage est à la charge du débiteur. (Article 1214)
Le créancier répond de la perte et de la détérioration du gage, provenant de son
fait, de sa faute, ou de ceux des personnes dont il est responsable. Il ne répond pas
du cas fortuit ou de la force majeure (la preuve est à sa charge). (Article 1211)
Si le créancier perd la possession involontairement, il peut revendiquer le bien
entre les mains du possesseur. (Une sorte de droit de suite) حق االسترداد
Est nulle la stipulation qui décharge le créancier de toute responsabilité à l'égard
du gage. La rescision ou la nullité de l'obligation principale ne libère pas le créancier
de ses obligations quant à la garde et à la conservation de la chose qui lui a été
remise à titre de gage.
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En outre, le créancier gagiste est tenu, autant que possible, d’aviser les autres
créanciers gagistes, s’ils existent, de son intention de réaliser le gage et d'informer le
débiteur en cas de réalisation du gage par la vente.
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Chapitre 02 : Extinction ou réalisation du gage.
L’extinction du gage peut dépendre de la créance, à cet effet la nullité de la
créance entraine la nullité du gage. (Art 1233) de même, la rescision27 ou extinction
de la dette principale entraine la rescision ou l’extinction du gage.
Le gage s’éteint aussi indépendamment de l’obligation principale (Article 1234)
par28 :
La renonciation du créancier gagiste au gage.
La perte ou la destruction de la chose gagée (Article 1236).
La confusion.
La résolution du droit de la partie qui a constitué le gage.
L’expiration du terme du gage ou par la résolution du droit de la partie qui a
constitué le gage.
La stipulation de la cession de la dette sans le gage.
La réalisation du gage sur demande d’un créancier de rang supérieur.
Lorsque le droit de gage et le droit de propriété se réunissent dans la même
personne (Article 1237).
27 La "rescision" est la résolution qui est prononcée par le tribunal pour cause d'invalidité lorsque à la date de son engagement le signataire
d'un contrat était frappé d'incapacité.
28 Loi 21-18 relative aux suretés immobilières
29 Article 1221 de la loi 21-18 relative aux suretés immobilières.
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Le caractère accessoire de la sûreté réelle implique que la réalisation du gage ne
doit jamais procurer au créancier plus que ce que l’exécution normale de l’obligation
lui aurait apporté30, dans ce sens la loi impose au créancier bénéficiaire du transfert
de payer l’excédent de valeur du bien par rapport à sa créance au débiteur et de
produire un compte rendu de la réalisation du gage avec justificatifs à l’appui.31
Si l'attribution du bien meuble intéresse certains créanciers, vue la nature de
leurs activités et l'apport que représente cette appropriation, la vente de la chose
gagée dans l'objectif de récupérer la créance demeure le choix favorable de la
plupart des emprunteurs.
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réalisation de la créance, il paie d’abord et selon leur ordre les créanciers de rang
supérieur s’ils existent, dans la limite des sommes qui leur sont dues. Après
paiement complet des créances garanties, les sommes qui restent sont réservées
aux créanciers ayant réalisé le gage, ensuite ceux de rang inférieur. Le solde est
restitué au constituant.
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gagé par un expert désigné à cet effet, que le bien gagé demeure au créancier en
paiement de la dette.
Si la valeur du gage excède les droits du gagiste, la différence doit être payée par
lui au constituant, ou, s’ils existent à d’autres gagistes.
L’attribution judiciaire, qui est de droit, du seul fait qu’elle est demandée, n’est
pour le gagiste qu’une faculté, dont l’exercice présente des avantages et des
inconvénients36.
L’attribution judiciaire est avantageuse pour le créancier gagiste, car elle lui
permet de réaliser son gage en cas de « faillite » du constituant, sans courir le risque
d’être primé par d’autres créanciers privilégiés ou super privilégiés (fisc, salarié…)
Néanmoins, elle présente aussi des inconvénients en obligeant le créancier
gagiste à devenir propriétaire d’un bien, qui peut ne pas l’intéresser et dont la
revente n’est pas nécessairement aisée ou fructueuse : les banques n’utilisent cette
faculté qu’en désespoir de cause.
Dans le cas où plusieurs choses forment le gage garantissant une seule créance,
les parties peuvent convenir que la vente s’effectue par voie de vente de gré-à-gré
ou enchère privée ou enchère publique, selon l’ordre qu’ils fixent. A défaut, la vente
porte sur les choses choisies par le constituant, pourvu qu’elles suffisent au
paiement de la dette.
Sinon le créancier gagiste doit commencer par faire vendre les choses qui
entraient des dépenses d’entretien. Ensuite celles qui représentent le moins d’utilité
pour le constituant, et, enfin, les autres, jusqu’à concurrence de la créance.
Dans la même situation, les parties peuvent convenir que la vente s’effectue par
voie d’attribution conventionnelle ou judiciaire. A défaut le créancier s’attribue la
chose qu’il choisit.
Est nulle toute stipulation qui autorise le créancier gagiste à réaliser le gage sans
les formalités prescrites par le code 21-18 relatif aux suretés mobilières37.
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CONCLUSION :
En guise de conclusion, on peut dire que les garanties réelles doivent satisfaire à
une double exigence ; d’une part, la rapidité et la sécurité, et d’autre part, la
simplification dans la création et l’efficacité dans l’exécution.
Malheureusement, plusieurs difficultés restent présentes, ce qui diminue
l’efficacité de ces garanties. Ainsi, ces garanties ont pour principal but la protection
des créanciers contre l’insolvabilité de leurs débiteurs, mais face à la complexité que
connait la procédure de réalisation et qui prend beaucoup de temps, les créanciers
se trouvent parfois face au paiement partiel de la créance voire même son non
paiement par exemple en cas d’insolvabilité du débiteur et les difficultés de vente
du bien gravé de gage.
La réforme des sûretés mobilières a ainsi allégé et simplifié considérablement les
procédures de réalisation des garanties par plusieurs mécanismes.
Le pacte commissoire38 induit par la loi 21-18 est également une démonstration
du changement de paradigme, quant au mode de réalisation des sûretés mobilières
entre partenaires privés.
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simplifiée et l’appropriation plus directe, puisque actée matériellement sans le
concours du débiteur. Le pacte commissoire est donc conçu comme un remède
simple, efficient et rapide à la problématique des créances impayées. Il vise
clairement à conforter un meilleur climat des affaires en apportant une sécurité
juridique et une efficacité économique aux partenaires.
Le gage est certainement le type le plus ancien de sûreté réelle conventionnelle,
sa simplicité consiste en effet à remettre la chose au créancier, que celui-ci fera
vendre pour se payer, si le débiteur n’exécute pas son obligation. Le débiteur est
donc « dépossédé » de son bien meuble, ce qui crée un avantage au bénéficiaire
gagiste sur les autres créanciers : l’objet gagé est matériellement justiciable d’un
droit de rétention soustrait quasiment aux poursuites éventuelles du débiteur.
Comme étudié précédemment, le gage représente donc une sûreté à
facettes multiples: il est à la fois une sûreté mobilière garantissant les droits des
parties, mais une sûreté incommode à certains égards. La question de la
dépossession, bien qu’elle caractérise le gage, ne va pas sans affaiblir la possibilité
du débiteur de recourir à la chose et l’exploiter, et celle du créancier qui se prive de
son droit de rétention lors de l’ouverture d’une procédure collective.
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Bibliographie :
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مجلة القانونية المغربية،اإلشكاالت العملية في مسطرة تحقيق الرهن الرسمي.
Droit des suretés –Stéphane Piedelièvre 2°édition.
Dominique Legeais –Suretés et garanties du crédit 8° édition –lextenso éditions.
Didier R. MARTIN ; DROIT DES AFFAIRES ; Tome 1 1 ére édition
Philippe Malaurie et Laurent Aynés ; DROIT DES SURETES /collection DROIT CIVIL
10éme édition
Dumont-Lefrand, Marie-Pierre,Albiges, Christophe ; Droit des sûretés Ed. 6
Articles et rapports :
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Textes de loi :
23
Webographie :
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