DROIT DES SURETÉS

Année de réforme pour droit des sûretés : ordonnance qui aurait dû sortir en mai dernier mais a été
repoussée, elle devrait donc être adoptée définitivement avant le 23 septembre. Elle devrait réformer
notamment le droit du cautionnement qui était présent dans le code de la consommation.

INTRODUCTION

Comme tous les contrats, il y a des conditions de formation, des mises en œuvre. Sur l’esprit de ce
mécanisme-là seront abordées les sûretés. Ce ne sont jamais que des contrats.

La sécurité d’une façon très générale, c’est l’un des fondements de l’ordre juridique. Elle est recherchée
par les sujets de droit (on parle aussi même de sécurité juridique, ce qui veut dire que le droit lui-même ne
doit pas être une source d’insécurité pour les sujets de droit). Dans quels cas peut-il y avoir insécurité
juridique ? Exemples : une loi rétroactive (d’où la règle qu’une loi ne s’applique pas aux situations passées).
Il peut aussi y avoir source d’insécurité juridique avec un droit instable, lorsque la règle change tout le temps.
Cela devient compliqué de savoir la règle applicable au moment présent. C’est visible notamment dans la
pandémie actuelle. Source d’insécurité juridique est aussi un droit mal rédigé, inintelligible, rédigé de
manière trop complexe, où l’on aura du mal à saisir le sens de ce droit.
L’insécurité est donc une notion qui s’applique au droit, à l’ordre juridique lui-même. Le Conseil
Constitutionnel sanctionne une loi qui serait inutilement compliquée.

Le Petit Robert : la sécurité est un état d’esprit confiant et tranquille d’une personne qui se croit à l’abri du
danger. Ce qui est intéressant dans cette définition, c’est qu’en réalité peu importe qu’il y ait effectivement
danger, ce qui compte c’est l’état d’esprit de la personne, qui se sent (ou non) en sécurité. C’est plus une
question de ressenti.

Cette question de la sécurité ou de ce sentiment de sécurité va se poser en matière de contrat. Dans le

cadre d’une relation contractuelle, certains contractants ont besoin d’être rassurés. Par exemple : banque,
ou tous les créanciers (peur de ne pas être remboursé). N’importe quel fournisseur qui accepte d’être payé
2 ou 3 mois plus tard (moyen de faire crédit). N’importe quel cocontractant peut avoir peur de ne pas être
remboursé à l’échéance.

Ex : banque prête une somme pour acheter une maison, le risque de crédit est que la somme prêtée n’est
pas remboursée. Pour la banque ce serait une perte sèche. Or le contrat de crédit prévoit le remboursement.
Certains contractants vont avoir besoin d’être rassurés, et c’est ça le rôle des sûretés. C’est tout simplement
de rassurer un cocontractant, de sécuriser le crédit.
Ce sont des mécanismes juridiques qui vont s’ajouter à des obligations, et qui vont venir sécuriser les
obligations. Ainsi si l’obligation n’est pas exécutée, la sûreté va venir prendre la place de l’obligation.

Nous sommes dans une période de réforme :

Cette réforme prend racine en 2006. Il y a déjà eu une grande réforme en 2006 sur le droit des sûretés.
Cela a été une réforme très importante. Le 23 mars 2006 est adoptée une ordonnance qui réforme le droit
des sûretés. Importante du point de vue formel : c’est une réforme qui crée un livre 4 dans le code civil,
entièrement consacré aux sûretés, alors qu’avant les sûretés étaient intégrées au livre 3 après les contrats
spéciaux. La réforme a changé le droit également de façon assez substantielle, notamment pour les sûretés
réelles.

Le législateur avait refusé à l’époque au gouvernement la possibilité de réformer le cautionnement par voie
d’ordonnance. Le cautionnement n’a donc pas été touché par cette réforme.
(Ordonnance : normalement doit être exceptionnel mais depuis quelques années cela devient le mode
principal. Le gouvernement demande au Parlement la possibilité de légiférer par voir d’ordonnance dans
un domaine qui normalement est celui du législateur. Le Parlement accepte et fait une loi d’habilitation qui

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permet au Gouvernement de prendre l’ordonnance. Pour que l’ordonnance s’applique il faut qu’elle soit
ratifiée par une loi de ratification).

Les années passant, il y a toujours eu des petites retouches. C’est un droit qui a posé beaucoup de
difficultés en pratique (beaucoup de jurisprudence), ainsi la réforme du droit du cautionnement devenait
inévitable. En 2017 le Gouvernement a missionné un groupe de juristes (présidé par le Professeur Michel
Grimaldi) dans le cadre de l’association Henri Capitan pour faire un avant-projet de réforme du droit des
sûretés. Cet avant-projet a été rendu public en septembre 2017, et le Gouvernement s’est fait habiliter le
22 mai 2019 (loi PACTE) pour réformer le droit des sûretés par ordonnance. Le Gouvernement avait 2 ans,
donc il aurait dû rendre le 23 mai 2021. Sauf qu’il y a eu le Covid donc le législateur a donné 4 mois
supplémentaires au Gouvernement pour adopter l’ordonnance.

Il y a eu un avant-projet d’ordonnance qui a été publié en décembre 2020. Ce qui est pas mal dans la
manière de présenter cet avant-projet c’est qu’il est sous forme de tableau avec les nouvelles dispositions
et les dispositions abrogées. C’est très pédagogique.

Un projet d’ordonnance a été publié en juin 2021.

Nous en sommes là pour l’instant dans le processus. C’est un projet d’ordonnance qui diffère un peu sur
certains points de l’avant-projet, mais c’est lui qui nous donne la meilleure image de ce que sera
l’ordonnance définitive. Pour l’instant on s’appuiera surtout sur ce projet d’ordonnance de juin 2021.

SECTION 1 : LA NOTION DE SÛRETÉ

SECTION 2 : LE CONTENU DU DROIT DES SÛRETÉS (panorama rapide des différentes sûretés)

SECTION 1 : LA NOTION DE SÛRETÉ

A – LA RAISON D’ÊTRE DES SÛRETÉS

Il s’agit de rassurer les créanciers. Techniquement, juridiquement, d’où peut provenir le sentiment
d’insécurité ? Comment vont intervenir / répondre les sûretés à ce sentiment d’insécurité (mécanisme pour
rassurer le créancier).

Le sentiment d’insécurité provient du risque de crédit. Le risque de crédit c’est le risque pour un créancier
de ne pas être remboursé à l’échéance.
On peut dire que quelque part le droit du crédit c’est le droit de la confiance. D’ailleurs « crédit » vient du
latin « credere », croire. Le créancier est celui qui « croit » (qui a confiance) qu’il sera remboursé à
l’échéance. Le droit des sûretés est une partie du droit du crédit. Le droit du crédit est un droit qui comporte
un certain nombre de mécanismes donnant au créancier l’assurance qu’il sera payé à l’échéance. Dans le
droit du crédit intervient le facteur temps (emprunt sur 2 ans, sur 4 ans, sur 20 ans…) que l’on rembourse
par échéances successives.
Si le débiteur, l’emprunteur est défaillant, la sûreté pourra prendre le relai et le créancier pourra quand
même être payé.
Plus le facteur temps intervient dans un crédit, plus le risque pour le créancier est important (il peut y avoir
une perte d’emploi, un décès, etc.).

Le contrat est un pari sur l’avenir. C’est un acte de prévision. Cela s’applique particulièrement bien au
domaine du crédit. C’est une relation contractuelle qui s’étale dans le temps.
Il faut mettre tout le monde en confiance, le débiteur mais surtout le créancier. C’est pour lui que les risques
sont les plus gros.

Ce risque de crédit, s’il se réalise, si jamais l’emprunteur ne rembourse pas, c’est une perte sèche pour le
prêteur. Le risque de crédit est une inquiétude traditionnelle des prêteurs, par exemple des banques.
Essayer de maîtriser ce risque le plus possible, de resserrer la relation contractuelle et de minimiser ce
risque. La banque va essayer de maîtriser en amont : la banque va vérifier les revenus, voir si la personne

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a la capacité financière de rembourser le crédit. Cela ne suffit pas toujours car du côté de l’emprunteur il
peut y avoir des revers de fortune. C’est là que va intervenir le droit des sûretés, en créant des mécanismes
qui vont venir encore plus sécuriser le crédit.

Quels sont les risques techniquement, juridiquement ?

Le risque de crédit provient de ce que l’on appelle le gage général du créancier. Ce gage général on le
trouve exprimé aux articles 2284 et 2285 du code civil. Ce sont les textes souvent cités en droit civil des
biens pour le patrimoine.

Ce sont ces deux règles qui comportent un certain nombre de limites, dès lors que le créancier est un
créancier chirographaire (= créancier qui n’a pas de privilège, de droit, pas de sûreté. Littéralement, c’est
celui dont la créance est simplement constatée par écrit).
Quelle est la situation du créancier chirographaire face à son débiteur ? Il est dans une situation qui peut
s’avérer inconfortable, voire plus. Imaginons que le débiteur ne rembourse pas le créancier. Que peut faire
ce créancier ? Il va pouvoir agir contre le débiteur, il va pouvoir faire saisir les biens du débiteur pour se
faire rembourser en les vendant aux enchères publiques. Sauf que ce droit ne garantit pas au créancier
qu’il sera remboursé en intégralité. Cela pour deux raisons :

- Insolvabilité du débiteur : le débiteur n’a plus suffisamment de biens pour rembourser /

désintéresser le créancier au moment de l’exigibilité de la dette. Il y a des mécanismes, notamment
l’action paulienne (il faut démontrer l’insolvabilité par fraude).
- Si le même débiteur a plusieurs créanciers. Règle : c’est le premier créancier qui saisit qui sera
servi en premier (on appelle cela le prix de la course) (on parle seulement des créanciers
chirographaires). Le premier saisissant peut déjà se heurter à l’insolvabilité. Si plusieurs créanciers
saisissent en même temps, le paiement se fait entre eux par contribution, paiement « au marc-de-
franc ». C’est-à-dire que chaque créancier va être payé en proportion de sa créance.

Ex : patrimoine du débiteur de 100

Créancier A : 50
Créancier B : 120
Créancier C : 50
Dans ce cas paiement au marc-le-franc, le créancier A recevra 25, le créancier B 60, et le créancier C 15.
Aucun des créanciers, dans ce système, ne sera payé en intégralité. C’est le double inconvénient : 1) le
créancier s’expose au risque d’insolvabilité, 2) s’il est en concurrence avec d’autres créancier, ce sera soit
au prix de la course, soit au marc-le-franc (aucun payé intégralement mais tous payés en proportion).

C’est ici que la sûreté va présenter son intérêt. L’intérêt des sûretés ici va être double :

- La sûreté va venir donner une garantie au créancier par rapport à son propre débiteur. C’est-à-dire
donner une garantie par rapport au risque d’insolvabilité. Cela peut être deux grandes familles de
sûretés : soit un tiers s’engage à se substituer à un tiers en cas de défaillance de paiement (sûreté
personnelle, par exemple cautionnement), soit en affectant un bien au paiement (sûreté réelle). Les
sûretés viennent rassurer le créancier par rapport à son débiteur.

- Les sûretés viennent aussi sécuriser le créancier par rapport aux autres créanciers, car grâce à la
sûreté le créancier se trouve dans une situation préférentielle. C’est surtout très vrai pour les sûretés
réelles. Mais c’est également vrai pour les sûretés personnelles.

B – DÉFINITION DES SÛRETÉS

Il faut distinguer deux notions : la notion de sûreté et la notion de garantie. Parfois on les utilise comme
synonymes. Pour autant il faut quand même les distinguer, car en réalité il y a plusieurs techniques qui
permettent à un créancier de se protéger contre l’insolvabilité du débiteur par exemple. Exemples :

- Cela peut être un tiers qui accepterait de se substituer au débiteur défaillant.

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 - Un vendeur à crédit qui va retarder le transfert de propriété au moment du paiement de la chose
(le vendeur reste propriétaire de la chose tant qu’il n’a pas été payé, il n’y a pas eu encore de
transfert de propriété) = réserve de propriété.
- La technique de la compensation : lorsqu’on a deux personnes qui sont réciproquement créancier
et débiteur l’une de l’autre : A doit 100 à B, et B doit 150 à A. Les deux sont à la fois créancier et
débiteur. La dette se compense, et B ne devra plus que 50 à A. La compensation est un mécanisme
qui va éteindre deux dette réciproques à hauteur de la plus faible (il faut un certain nombre de
critères : dette certaine, liquide et exigible). C’est un mode simplifié d’extinction de l’obligation. C’est
un mécanisme qui va aussi garantir à un créancier qu’il sera payé.
- L’action directe : lorsqu’on a 3 personnes (A, B et C). A doit 100 à B, B doit 150 à C. A va pouvoir
directement agir contre C à hauteur sa créance, donc contre le débiteur de son débiteur
(mécanisme du régime général des obligations).

Tous ces mécanismes ne sont pas des sûretés. Quel est l’ADN des sûretés par rapport à tous ces
mécanismes ? L’ensemble de ces mécanismes peut s’appeler garanties. Les garanties se sont des
avantages spécifiques à un ou plusieurs créanciers dont la finalité est de suppléer à l’exécution régulière
d’une obligation ou d’en prévenir l’inexécution (définition du Professeur Pierre Crocq).

(Définition du cautionnement : un tiers va payer une dette si le débiteur principal ne paye pas lui-même).

Ce que l’on peut dire, c’est que toutes les sûretés sont des garanties mais toutes les garanties ne sont pas
des sûretés. La compensation par exemple, est une garantie mais pas une sûreté. De même pour l’action
directe.

Au sein de ces garanties, comment identifie-t-on les sûretés ?

Trois critères / traits caractéristiques :

Þ La finalité des sûretés : la finalité de la sûreté est d’améliorer la situation du créancier sans l’enrichir.
Les garanties sont des mécanismes qui appartiennent à tous les créanciers, même les créanciers
chirographaires (mécanismes de droit commun, régime général des obligations). Ce qui la
distinguer la sûreté, c’est qu’elle tend délibérément à améliorer la situation du créancier
Þ L’effet de la sûreté : elles permettent d’aboutir à la satisfaction du créancier et d’éteindre sa créance.
Le créancier sera payé de toute façon, même si ce n’est pas par le débiteur.
Þ La technique de la sûreté : ce sont des mécanismes qui s’ajoutent à une obligation existante. Elles
sont l’accessoire d’une obligation.

Définition : Une sûreté est une garantie particulière accordée à un créancier qui lui permet d’obtenir
satisfaction en cas de défaillance de son débiteur, soit par affectation d’un bien en garantie (sûreté réelle),
soit par la substitution d’un tiers (sûreté personnelle). La sûreté est en principe accessoire à la créance
garantie et disparaît lorsque la créance s’éteint.

Cela montre bien qu’en principe la sûreté n’a que le rôle de garantir une créance. Dès lors que la créance
est remboursée, la sûreté n’a plus de raison d’être. Ex : si un emprunteur emprunte à la banque, le principe
normal est qu’il rembourse son crédit. Une fois le crédit remboursé, la sûreté n’a plus lieu d’être. La sûreté
a joué son rôle de sécurité, mais une fois la banque remboursée c’est terminé.
Ce sont des mécanismes subsidiaires de l’obligation garantie, on ne les mettra en œuvre que si l’obligation
n’est pas remplie de la manière normale.

SECTION 2 : LES DIVERSES SÛRETÉS

Le livre 4 du code civil regroupe l’ensemble des sûretés du code civil (c’était l’ambition du législateur dans
la réforme de 2006 : créer le livre 4 pour donner une visibilité aux sûretés du code civil). Mais toutes les
sûretés ne figurent pas dans ce livre 4.

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Paragraphe 1 : les sûretés du code civil
Paragraphe 2 : les sûretés hors du code civil
Paragraphe 3 : distinction entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles (distinction fondamentale en
droit des sûretés)

PARAGRAPHE 1 : LES SÛRETÉS DU CODE CIVIL

A – LES SÛRETÉS DU LIVRE 4 DU CODE CIVIL

Le livre 4 reprend cette distinction habituelle entre sûretés personnelles et sûretés réelles.
Sûreté personnelle : un tiers s’engage à se substituer au débiteur défaillant (tout le patrimoine du tiers).
Sûreté réelle : un bien ou des biens est affecté en garantie (seulement le patrimoine engagé).

Il y a trois sûretés personnelles :

- Le cautionnement : articles 2288 à 2320 du code civil. C’est la sûreté personnelle par excellence.
La caution s’engage à exécuter l’obligation d’un tiers en cas de défaillance de celui-ci. Il ne faut pas
confondre avec le « mois de caution » d’une location, qui est en fait un défaut de garantie qui servira
en cas de dégradations, car ceci est en fait une sûreté réelle (somme d’argent donc un bien).

- La garantie autonome : article 2321 du code civil. C’est une création de la pratique qui a été
consacré dans le code civil en 2006. Cette sûreté garde quand même beaucoup de souplesse.

- La lettre d’intention : article 2322 du code civil. Elle est encore plus souple.

Sûretés réelles (mécanismes qui permettent d’affecter un bien en garantie d’une créance) :

Þ Les privilèges : c’est une sûreté légale qui vient garantie une créance en raison de la qualité du
créancier ou de la nature de cette créance. Le législateur considère que ce sont des créances
particulièrement importantes, et elles sont donc garanties par la loi elle-même. Cela peut être le
privilège du trésor, des frais funéraires, des obligations alimentaires, privilège des salariés pour les
salaires impayés (en cas de procédure collective).

Þ Des sûretés qui utilisent comme mécanisme le droit de propriété : la propriété est quelque part la
reine des sûretés. Il y a deux mécanismes :

* La clause de réserve de propriété : clause qui va permettre dans le cas d’un contrat de vente ou de
fourniture de retarder le transfert de propriété jusqu’au moment où le paiement sera effectué. Le
transfert de propriété aura lieu dès lors que le vendeur aura été intégralement payé pour la chose (si
jamais il n’est pas payé, il est toujours propriétaire de la chose).

* La fiducie (existe depuis 2007) : c’est un contrat entre un constituant et un fiduciaire. Tout le monde
peut être constituant (il faut avoir la capacité de constituer) mais tout le monde ne peut pas être fiduciaire
(banque, assurance, la poste, les avocats…). La fiducie est un transfert de propriété d’un bien ou d’un
ensemble de biens, limité dans le temps (99 ans), du constituant envers le fiduciaire. Le fiduciaire va
être à la tête de deux patrimoines : le sien et le patrimoine fiduciaire (deux patrimoines séparés). L’idée
de la fiducie a été introduit en droit français a été de faire concurrence aux trusts anglo-saxons, et peut
être utilisée pour la gestion du patrimoine. Cela peut être au profit d’un tiers, il peut y avoir un tiers
bénéficiaire. C’est un transfert provisoire de propriété.

C’est complexe et lourd à mettre en place, en général c’est pour des patrimoines très importants. Le
fiduciaire va être le créancier du constituant. Par ex : le fiduciaire est une banque qui détient une
créance sur le débiteur. En garantie de cette créance, une fiducie va être conclue, le constituant va
transférer un bien ou un ensemble des biens à la banque (le fiduciaire) et la banque devient propriétaire

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 (temporairement) de ces biens. Si la banque n’est pas payée à l’échéance, le patrimoine fiduciaire va
passer dans le patrimoine personnel (la séparation entre les deux patrimoines va sauter). La banque
deviendra pleinement propriétaire de ces biens. Et il n’y aura plus cette obligation de restitution à la fin
du contrat. C’est un mécanisme assez fort car il est fondé sur le droit de propriété. Le droit de propriété
est une sûreté très forte.

Il y a une différence entre les sûretés réelles mobilières et immobilières :

Cette distinction se fonde sur l’assiette de la sûreté, c’est-à-dire sur le bien.

Les sûretés mobilières portent sur les biens meubles :

- Le gage : qui porte nécessairement sur des biens meubles corporels. Par exemple : une voiture,
de l’outillage, du mobilier…
- Le nantissement : qui porte sur des meubles incorporels. Par exemple : nantissement de créance,
nantissement du fonds de commerce (nantissement particulier régit par le code du commerce)
(bien meuble incorporel).

Les sûretés immobilières portent sur les biens immobiliers :

- L’hypothèque : c’est une sûreté sans dépossession. Ex : une personne achète une maison, il
contracte un emprunt à la banque et la banque lui demande une hypothèque sur sa maison. Le
débiteur peut utiliser la maison, il peut en jouir, il est propriétaire et n’est pas dépossédé.
Seulement, s’il ne rembourse pas le crédit la banque pourra mettre en œuvre l’hypothèque et faire
saisir la maison.
- L’antichrèse (dont le nom a été changé en 2009 pour s’appeler gage immobilier) : c’est le même
mécanisme que l’hypothèque, sauf que c’est une sûreté avec dépossession. Le débiteur est
dépossédé du bien, il ne peut pas en jouir librement. La réforme de 2006 a quand même intégré
un mécanisme très intéressant : l’antichrèse-bien : le débiteur est dépossédé mais tous les loyers
prélevés vont servir à payer le crédit.

B – LES SÛRETÉS HORS DU LIVRE 4

Il y a deux mécanismes qui ne sont pas en eux-mêmes des sûretés, mais qui, utilisés d’une certaine manière
peuvent remplir le rôle d’une sûreté.

1 – LA PROMESSE DE PORTE-FORT

C’est un mécanisme de droit des obligations qui est régi par l’article 1204 du code civil (régime commun
des obligations). Le porte-fort est un contrat par lequel une personne, que l’on appelle le porte-fort, s’engage
au profit d’une autre, le bénéficiaire, a ce qu’une troisième personne souscrive une convention ou exécute
une prestation. Celui que se porte fort, promet au bénéficiaire qu’il l’indemnisera si la troisième personne
ne souscrit pas la convention ou n’exécute pas la prestation promise. En droit des obligations existe qu’on
ne peut pas stipuler pour autrui (on ne peut s’engager que soi-même). La promesse de porte-fort va dans
ce sens, le porte-fort s’engage mais la troisième personne n’est pas engagée, elle n’a aucune obligation.
C’est la raison pour laquelle c’est le porte-fort qui s’engage à indemniser. La troisième personne n’est pas
partie au contrat.

Celui qui se porte fort s’engage directement vis-à-vis du bénéficiaire. Que peut-il se passer dans un porte-
fort classique : si le tiers (la 3ème personne) accepte, celui qui s’est porté fort est libéré. Et le bénéficiaire n’a
plus d’action que contre la 3ème personne. Si le tiers refuse, le porte-fort doit indemniser le bénéficiaire. Ce
sont des obligations alternatives. En supprimant ce caractère alternatif, on peut transformer le porte-fort en
sûreté. C’est-à-dire que dans le porte-fort sûreté, le porte-fort reste tenu même si le tiers accepte le contrat.
Le bénéficiaire va avoir deux débiteurs : le tiers et le porte-fort. Cela a été admis en jurisprudence : arrêt
ch.commerciale de CCass du 13 décembre 2005 qui distingue très clairement les deux types de porte-fort

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en reconnaissant que le porte-fort peut être utilisé comme une sûreté mais en supprimant le caractère
alternatif.

2 – LA DÉLÉGATION-SÛRETÉ

La technique de la délégation est la suivante : à la demande d’un débiteur, que l’on appelle le délégant, un
tiers au rapport d’obligation (le délégué) s’engage à payer un bénéficiaire, un créancier, que l’on appelle le
délégataire.
Très souvent, le délégant A (débiteur) a un rapport avec son délégataire B (créancier), et le délégué C (tiers)
est le débiteur du délégant. C’est un mode simplifié de paiement, on évite un double transfert de somme
d’argent.
Par l’effet de la délégation, le délégué qui est le débiteur du délégant, va payer directement le délégataire.
A demande que C paye directement B.
Cette délégation s’appelle la délégation-paiement.

On distingue deux types de délégations :

- La délégation parfaite : c’est lorsque la nouvelle obligation, celle du tiers (délégué) vis-à-vis du
créancier (délégataire) se substitue complètement à l’obligation d’origine. Le débiteur (délégant),
va être totalement libéré de l’obligation. C’est une novation, il y a un changement de débiteur.
- La délégation est imparfaite : lorsque l’obligation ancienne demeure. C’est ainsi que l’on va l’utiliser
comme une sûreté, puisque le créancier aura deux débiteurs, et si l’un est défaillant il pourra se
retourner contre l’autre. C’est comme dans la sûreté personnelle, il y a adjonction d’un deuxième
débiteur.

PARAGRAPHE 2 – LES SÛRETÉS HORS DU CODE CIVIL

Il y a une multiplicité de sûretés hors du code civil, et celles-ci sont adaptées à des situations spéciales.

- Il y en a d’abord dans le code de commerce :

• L’aval sur effet de commerce : il y a deux effets de commerce principaux : la lettre de change et le billet
à ordre. Chercher les définitions de lettre de change et de billet à ordre. L’aval est une sûreté
personnelle que l’on donne directement sur l’effet de commerce (lettre de change ou billet à ordre).
C’est un peu comme un cautionnement. L’avaliste s’engage à garantir cet effet de commerce, au profit
d’un porteur. C’est très simplifié, il n’y a pas de formalisme comme dans le cautionnement, il n’y a pas
tous les moyens de défense de la caution qu’il y a dans le cautionnement. C’est beaucoup plus efficace
pour le créancier qu’un cautionnement, puisque l’avaliste est démuni de ces moyens de défense.
• Les gages (sûretés réelles) : il y a le gage commercial (qui fonctionne comme le gage du code civil mais
avec quelques particularismes), le gage des stocks (on peut gager un stock, rendu possible par une
réforme en 2006, qui permet de gager sur le futur), les warrants : le warrant hôtelier, le warrant pétrolier,
qui sont des gages, fonctionnent comme des gages (portent sur des biens meubles corporels), le
nantissement d’outillage et de matériel (s’appelle nantissement mais pourtant c’est bien un gage, car il
porte sur des biens meubles corporels).
• Divers nantissements : ce sont des sûretés réelles portant sur des biens meubles incorporels : on trouve
le nantissement de fonds de commerce par exemple.

- Dans le code monétaire et financier :

• Le nantissement de créances professionnelles : accorder à un créancier une sûreté sur une créance
dont on est titulaire (créance = bien meuble incorporel).
• Le nantissement d’instruments financiers.

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 - Dans le code de propriété intellectuelle :

• On trouve le nantissement du droit d’exploitation d’un logiciel : droits d’auteurs, l’auteur possède des
droits patrimoniaux qui sont des droits de reproduction et de représentation. Pour un logiciel, le droit de
reproduction est le droit de le télécharger, de l’installer sur plusieurs machines (se rapproche du
copyright). Ce droit d’exploitation (qui permet de gagner de l’argent par l’exploitation du logiciel) peut
être nanti.

Tout le droit des sûretés n’est pas dans le code civil. Nous étudierons les sûretés du code civil, mais il faut
savoir qu’il en existe d’autres en dehors du code civil.

PARAGRAPHE 3 – LA DISTINCTION ENTRE SÛRETÉS PERSONNELLES ET SÛRETÉS RÉELLES

Cette distinction se fonde sur une distinction tout à fait traditionnelle en droit : les droits personnels (portent
sur l’ensemble du patrimoine d’une personne) et les droits réels (portent sur un ensemble de choses
déterminées).

A – LE CONTENU DE LA DISTINCTION

1) LES SÛRETÉS PERSONNELLES

Il n’y a pas de définition légale de ce qu’est une sûreté personnelle. Il y a donc des définitions qui sont
proposées en doctrine. En 2005 il y avait eu un avant-projet (aussi appelé Grimaldi, comme celui de 2017)
qui proposait d’intégrer au code civil une définition des sûretés personnelles, ce qui n’a pas été retenu par
le législateur.

La définition de l’avant-projet de 2017 : une sûreté personnelle est un engagement pris envers le créancier
par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal.

A = créancier, B = débiteur, C = tiers non tenu à la dette. C’est là comme sûreté personnelle au cas où B
serait défaillant dans son paiement à A. C’est obligé à la dette en vertu de la sûreté personnelle, mais il
possède quand même un recours en remboursement contre B.

Les sûretés personnelles sont des contrats, des conventions. Le tiers ne peut pas être engagé contre sa
volonté, donc la sûreté personnelle sera un contrat entre le tiers et le créancier. Les sûretés personnelles
naissent entre les parties d’un contrat.

Il y a deux critères qui permettent de reconnaître une sûreté personnelle :

- Il y a adjonction d’une créance au profit du créancier contre le garant, la personne qui se porte
garante (le débiteur de la sûreté personnelle). Il y a création d’une créance supplémentaire au profit
du créancier. Le créancier va disposer d’un véritable droit personnel contre le garant (droit sur
l’ensemble du patrimoine du garant).
- Il y a absence de contribution à la dette de la part du garant. Le garant est obligé à la dette, il est
obligé de payer le créancier. En revanche, il n’a pas à supporter le poids de la dette, d’où le fait qu’il
dispose ensuite d’un recours en remboursement contre le débiteur.

2) LES SÛRETÉS RÉELLES

La loi n’a pas donné de définition des sûretés réelles. Là encore, contrairement à ce que proposaient les
avant-projets en tout cas ce que proposait celui de 2006, on n’a pas de définition légale des sûretés réelles.
Toutefois, le projet d’ordonnance de juin 2021 propose une définition de la sûreté réelle.
Cette définition figurerait au nouvel article 2323 du code civil : « la sûreté réelle est l’affectation d’un bien
ou d’un ensemble de biens, présent ou futur, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier ».

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Affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens : un bien déterminé (une maison, par exemple). La
différence avec la sûreté personnelle, c’est que c’est limité à un bien ou un ensemble de biens, ce n’est pas
étendu à tout le patrimoine du garant comme dans la sûreté personnelle.

La définition précise bien qu’il s’agit d’un bien présent ou futur : on prend en considération les biens présents
au moment du gage, mais on peut aussi engager des biens qui ne sont pas encore dans le patrimoine au
moment où on a engagé la sûreté. Avant 2006, le gage sur les choses futures était interdit, car il se formait
par la remise de la chose objet du gage. La réforme de 2006 ne prévoit plus la remise de la chose comme
condition de formation du gage, ainsi on peut par exemple faire un gage sur des flux de marchandises,
comme par exemple le gage sur les stocks.

Ce sont des biens affectés au paiement préférentiel ou exclusif du créancier : s’il bénéficie d’une propriété
sûreté, le bien objet va servir à désintéresser exclusivement le créancier. Quant au paiement préférentiel,
le créancier qui bénéficie du gage ou de l’hypothèque par exemple, le créancier n’a pas un droit exclusif,
mais il sera payé en priorité aux autres créanciers (paiement préférentiel).

Les critères de la sûreté réelle :

- Le critère du paiement préférentiel ou exclusif (but des sûretés : ne pas entrer en concours avec
les autres créanciers, être « prioritaire »).
- Affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens déterminés.
- Le caractère accessoire de la sûreté réelle. Elle n’est pas autonome, c’est un accessoire de la
créance. Si la créance s’éteint, la sûreté réelle s’éteint aussi. Et si la créance circule, la sûreté réelle
accompagne la créance.

En règle générale la sûreté réelle est constituée (faite, donnée) par le débiteur lui-même. Par exemple, un
commerçant qui fait un crédit à la banque et il va nantir son fonds de commerce au profit de la banque. Ou
une personne qui achète un bien immobilier et qui va mettre en hypothèque ce bien pour garantir le crédit.
Donc très souvent le débiteur est aussi le constituant.

Mais il peut arriver aussi (ce n’est pas rare non plus) que le constituant soit un tiers. Une personne va donc
accepter de garantir la dette d’un tiers (sûreté réelle pour autrui). On parle également parfois de
« cautionnement réel » (cautionnement hypothécaire). Ce n’est pas un cautionnement comme entendu
dans le cas des sûretés personnelles, la jurisprudence a fini par dire dans une solution que c’est bien une
sûreté réelle. Les règles protectrices de la caution ne s’appliquent donc pas dans ce cas.

La réforme qualifie le cautionnement réel de sûreté réelle pour autrui, mais en accordant une certaine forme
de protection au constituant.

B – LES CRITÈRES DE CHOIX ENTRE SÛRETÉ PERSONNELLE ET SÛRETÉ RÉELLE

Certains auteurs ont pu parler de concurrence entre les sûretés, et même de concurrence entre les sûretés
réelles et personnelles.

En réalité, tous les créanciers n’ont pas besoin de la même sûreté, et tous les débiteurs ne peuvent pas
offrir la même sûreté. Il y aurait vraiment concurrence si dans une situation donnée un débiteur pouvait offrir
plusieurs sûretés et s’il fallait choisir la plus adaptée pour le créancier. En effet, le créancier veut une sûreté
qui ne coûte pas cher, qui soit facile à mettre en œuvre. Ainsi s’il y a plusieurs sûretés il choisira la plus
efficace et la plus sécurisante pour lui.

S’agissant des créanciers, souvent les banques par exemple demandent une sûreté personnelle (par
exemple pour des crédits à la consommation). Elles peuvent être en effet beaucoup plus facile et rapides à
mettre en œuvre, et elles représentent très peu de frais pour leur mise en place.
Mais elles peuvent aussi demander d’autres sûretés, comme le nantissement sur un compte (sûreté réelle),
ou une hypothèque pour un crédit immobilier.

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Ex : un couple achète une maison à crédit. La banque prête la somme d’argent à condition à ce que
l’acquéreur concède une hypothèque pour que si le couple est défaillant dans le paiement, la maison
garantira le crédit car la banque se remboursera sur le prix de vente de la maison. L’hypothèque est très
sécurisante, mais elle est assez compliquée à mettre en place et elle a un coût. C’est beaucoup plus cher
qu’un cautionnement par exemple.

Autre exemple : un fournisseur, un vendeur de matériel aura peut-être plus intérêt à demander une sûreté
réelle sur le bien qu’il vend, comme par exemple une clause de réserve de propriété (il reste propriétaire
tant qu’il n’est pas payé).

Les débiteurs ne peuvent pas toujours offrir les mêmes choses, cela dépend de leur patrimoine. Par
exemple, si le débiteur est un professionnel, il pourra donner comme sûreté une sûreté réelle sur un bien
professionnel ou un ensemble de biens professionnels (par exemple le nantissement de fonds de commerce,
ou le nantissement de créances professionnelles = créances qu’il a sur des clients).
Par exemple : un dirigeant d’entreprise qui cautionne une dette de sa société vis-à-vis de l’établissement
de crédit.

Il n’est pas rare non plus qu’il y ait plusieurs sûretés pour le même dette (par exemple deux cautionnements
et un nantissement). Plus il y aura des sûretés, plus c’est rassurant pour le créancier, le prêteur.

Du côté des consommateurs, on rencontre beaucoup de cautionnement mais il va pouvoir aussi fournir une
hypothèque sur le bien immobilier qu’il achète avec le crédit. Souvent les banques demandent en plus des
sûretés le paiement d’une assurance.

Quelles sont les considérations qui peuvent permettre de guider les choix ?

- La simplicité, la facilité de constitution. Plus une sûreté est facile à constituer, plus on va avoir
tendance à opter pour cette sûreté (par ex. le cautionnement). De ce point de vue, les sûretés
personnelles ont un avantage car elles sont plus faciles à constituer. En règle générale, un acte
sous-seing privé suffit. C’est relativement souple, il n’y a pas de formalités de publicité par exemple.

- La capacité d’évolution de la sûreté en même temps que la créance garantie. L’idée est que la
sûreté va s’adapter à la créance au fur et à mesure du temps.
Exemple : un crédit est fait auprès d’une banque, chaque mois on rembourse le crédit. La caution
ne peut pas être engagée pour plus, à des conditions plus onéreuses que la dette de départ. La
sûreté évolue donc en fonction de la dette, le cautionnement épouse les contours de la dette.
Ce n’est pas forcément le cas pour les sûretés réelles : dans le cas d’un bien qui ne perd ni ne
gagne de la valeur, sa valeur couvre l’intégralité de la dette au moment du crédit, si la valeur du
bien reste constante elle ne suivra pas l’évolution de la dette (la valeur du bien n’a pas évolué dans
le temps de la même façon qu’a évolué la dette). C’est pour cela que le législateur a inventé
l’hypothèque rechargeable (l’hypothèque va servir pour un second crédit). L’inverse peut arriver et
être très désagréable pour le créancier : si la valeur du bien se déprécie très vite, et la valeur du
bien ne pourra plus désintéresser le montant de la créance.

- La plus ou moins grande atteinte au crédit du débiteur. Va se poser la question de savoir si la sûreté
gaspille le crédit du débiteur : par exemple une sûreté réelle (comme dans le cas précédent sur la
valeur d’un bien si celle-ci reste constante ou augmente). Dans les sûretés réelles aussi comme le
gage ou l’antichrèse (gage avec des possessions) : le débiteur ne peut plus utiliser le bien, il ne
peut plus en jouir.
Il peut aussi y avoir une atteinte à la réputation, car certaines sûretés réelles sont publiées dans
des registres. Car le partenaire potentiel pourra aller regarder et hésitera à s’engager sur un
nouveau crédit, ou demandera plus ou d’autres sûretés.

- La plus ou moins grande facilité de mise en œuvre de la sûreté. Evidemment, le créancier va

préférer une sûreté facile à mettre en œuvre et pas chère. On pourrait donc penser à des sûretés

10
 personnelles, mais par exemple le cautionnement n’est pas si simple, car la caution dispose de
beaucoup de protection.
On peut parler aussi de la garantie autonome.
Au niveau des sûretés réelles, on peut mentionner la réserve de propriété.
Les sûretés réelles ont aussi de nombreux avantages, notamment celles qui sont publiées, cela
permet d’informer les créanciers.

Il faut aussi savoir qu’on ne choisit jamais une sûreté à la légère, beaucoup de paramètres vont être pris en
compte en fonction des différents cas.

PARTIE 1 – LES SÛRETÉS PERSONNELLES

TITRE 1 – LE CAUTIONNEMENT

L’article 2288 du code civil décrit l’opération de cautionnement en ces termes : « celui qui se rend caution
d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n’y satisfait pas
lui-même ».

C’est plus une description du cautionnement, qu’une définition, car ce texte passe sous silence certains
éléments du cautionnement, notamment le recours de la caution. En effet, la caution, comme tout garant
de sûreté personnelle, ne doit pas supporter le poids de la dette.

Le projet d’ordonnance en cours propose de moderniser cette description (même si cela ne change pas
grand-chose) : « le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer
la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci ». Cette définition proposée passe encore une fois
sous silence l’élément du recours. C’est plus une définition de l’opération de cautionnement que du contrat
de cautionnement.

Que ce soit la disposition actuelle ou celle du projet de réforme à venir, il s’agit d’exécuter une obligation
qui n’est pas la sienne, et celle-ci peut être de toute nature. C’est vrai que la plupart des cautionnements
que l’on rencontre, le cautionnement consiste en payer une somme d’argent. Mais selon les définitions cela
pourrait aussi être autre chose.

Le nouveau projet de réforme dit « payer » la dette : or, le paiement, selon l’article 1342 du code civil, est
« l’exécution volontaire de la prestation due ». Cela peut donc être une somme d’argent, mais aussi autre
chose.

Avant la réforme de 2006, le cautionnement était la seule sûreté personnelle réglementée par le code civil.
Le cautionnement était conçu en 1804 (il existait même déjà en droit romain, cf. historique mis en ligne sur
e-learn) comme étant un service d’ami. C’est toujours un peu vrai, mais le cautionnement peut aussi être
assuré par un organisme spécial que l’on rémunère. Jusqu’en 2006, on ne trouvait donc que le
cautionnement comme sûreté personnelle dans le code civil.

Le cautionnement est un peu le modèle des sûretés personnelles, et les autres sûretés se sont fabriquées
en réaction au cautionnement.

C’est une sûreté extrêmement fréquente, qui est très pratiquée et qui est la plus utilisée.
En l’état actuel du droit, on a des textes du code civil relatifs au cautionnement qui sont relativement
supplétifs de volonté (les parties peuvent aménager un certain nombre de dispositions).

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 CHAPITRE PRÉLIMINAIRE – APPROCHE DU CAUTIONNEMENT

SECTION 1 – LES RELATIONS ISSUES DE L’OPÉRATION DE CAUTIONNEMENT

Le contrat de cautionnement est un contrat entre un créancier et une caution. Mais c’est un contrat
particulier, car il suppose l’existence d’une troisième personne : le débiteur garanti (il n’est pas partie au
contrat, mais il est très important car s’il n’était pas là il n’y aurait pas de contrat de cautionnement).

Il faut donc distinguer le contrat de cautionnement et l’opération de cautionnement (relation tripartite).

Le contrat de cautionnement va se former en trois étapes :

• Un lien d’obligation se crée entre un créancier et un débiteur (par exemple une banque et un
emprunteur).
• Le débiteur va demander et obtenir qu’une personne se porte caution pour lui (même si cela peut
exister qu’une personne se porte caution à l’insu du débiteur).
• La caution s’engage envers le créancier dans un contrat de cautionnement.

Il y a deux choses importantes à retenir :

- L’obligation entre le créancier et le débiteur est appelée l’obligation principale (d’ailleurs le débiteur
prend le nom de débiteur principal).
- La seconde relation entre le créancier et la caution est appelée cautionnement ou contrat de
cautionnement.

Le cautionnement est accessoire. Le cautionnement est aussi subsidiaire, car la voie principale est que le
débiteur paiera sa dette (et la caution n’aura pas à intervenir).

A – LA RELATION CRÉANCIER / DÉBITEUR

Cette relation est l’obligation principale. Toute obligation, pourvu qu’elle soit légale, peut faire l’objet d’un
cautionnement. Le plus souvent, cette obligation naît d’un contrat entre le créancier et le débiteur principal
(par exemple, contrat de crédit). Mais elle peut provenir aussi de la loi (cautionnement légal, par exemple
une obligation alimentaire…). Elle peut également provenir d’une décision de justice (par exemple une
créance de responsabilité = indemnisation d’un dommage = c’est aussi une créance qui peut faire l’objet
d’un cautionnement).

Certes, en pratique, tous les cautionnements portent sur des sommes d’argent, mais les textes n’interdisent
pas que le cautionnement porte sur autre chose.

B – LA RELATION DÉBITEUR / CAUTION

Le débiteur va chercher une personne pour se porter caution pour lui. Il faut donc trouver quelqu’un qui soit
disposé (car le cautionnement ce n’est pas rien, la caution s’engage à payer une dette qui n’est pas la
sienne, c’est un engagement très dangereux).

Il y a un lien qui se crée entre ces deux personnes. C’est un lien contractuel, qui va se créer soit tacitement,
soit expressément. Ce lien peut être formalisé (contrat signé avec un organisme certificateur pour une
location d’appartement par exemple). Ce lien peut parfois être tacite aussi.

La difficulté est peut-être de savoir qualifier juridiquement la relation entre la caution et le débiteur principal.
Cette relation rentre dans une catégorie un peu large que l’on appelle les conventions de crédit, et même

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une convention de crédit particulière, que l’on appelle crédit par signature (article L.313-1 du code monétaire
et financier).
La caution prête littéralement son crédit au débiteur principal (au sens premier du terme crédit), au sens de
la confiance qu’elle va inspirer au créancier (expression : « donner du crédit » à quelque chose, dans le
sens d’augmenter la confiance).

La finalité reste la même : permettre au débiteur principal d’obtenir un prêt (souvent les prêts des banques
sont conditionnés à l’obtention d’une sûreté, en particulier d’une caution).

En pratique, l’engagement de la caution envers le créancier est très souvent précédé de cet accord entre
la caution et le débiteur, l’article 2291 du code civil dispose que « on peut se rendre caution sans ordre de
celui pour lequel on s’oblige, et même à son insu ». Une personne peut spontanément se rendre caution,
alors même que le débiteur principal ne le lui a pas demandé, et elle peut même le faire dans son dos.
Cette spécificité est reprise dans la proposition de réforme, qui ne change pas cette idée (ce ne serait juste
plus le même article). Cela peut paraître étonnant, mais ce ne serait jamais qu’une application particulière
de la gestion d’affaire (exemple : fuite d’eau chez le voisin d’absent, vous contactez un serrurier et un
plombier pour faire les réparations à la place de votre voisin absent).

La doctrine va un peu plus loin parce qu’elle admet qu’on pourrait même se porter caution contre l’avis du
débiteur (pour l’instant cela ne s’est jamais vu en jurisprudence). Cela pose quand même un certain nombre
de questions, notamment sur les recours dont dispose la caution.

C – LA RELATION CRÉANCIER / CAUTION

C’est le contrat de cautionnement. Strictement parlant, le contrat de cautionnement est le contrat entre le
créancier et la caution (contrairement à l’opération de cautionnement qui regroupe la relation créancier /
débiteur principal ainsi que la relation débiteur / caution et le contrat de cautionnement créancier / caution).
Parfois le code civil ou la Cour de cassation n’évitent pas l’amalgame des deux (contrat et opération).

SECTION 2 – LES CARACTÈRES DU CAUTIONNEMENT

Ces caractères peuvent être présentés en deux temps :

Þ Les caractères du contrat de cautionnement selon la classification des contrats.

Þ La spécificité du contrat de cautionnement : le caractère accessoire.

PARAGRAPHE 1 – LES CARACTÈRES DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT SELON LA

CLASSIFICATION DES CONTRATS

Le contrat de cautionnement présente des caractères fondamentaux au regard de cette classification. Cette
classification aujourd’hui est reprise dans le code civil depuis la réforme de 2016 aux articles 1105 à 1111-
1 du code civil.

Parmi les caractères secondaires on trouve la question de savoir si le cautionnement est un contrat à titre
gratuit ou onéreux. Généralement, c’est un contrat à titre gratuit, il est conçu ainsi dans le code civil, sauf
bien sur si la caution se fait rémunérer pour le service qu’elle rend. La caution rend comme premier service
de permettre au débiteur de pouvoir obtenir son crédit ou l’appartement par exemple. Le second service
qu’elle rend c’est de rembourser à la place du débiteur si celui-ci est défaillant. Ainsi, si la caution demande
à se faire payer, c’est le débiteur principal qui devra payer ce service.

Un autre caractère secondaire est qu’en règle générale aujourd’hui les contrats de cautionnements sont
des contrats d’adhésion (article 110-2 du code civil), c’est-à-dire des contrats dont on ne peut pas négocier
les clauses : soit on l’accepte comme il est présenté, soit on le refuse (contrat d’adhésion est opposé au
contrat de gré-à-gré).

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A – LE CARACTÈRE CONSENSUEL

Consensualisme : la seule volonté des parties suffit à conclure le contrat : la volonté est suffisamment
puissante pour se donne à elle-même la propre loi. La réforme de 2016 a clairement intégré ce principe,
ainsi que celui de la liberté contractuelle (chacun est libre de conclure ou non un contrat et d’en décider la
forme et le contenu). Le consensualisme découle de cette liberté contractuelle. Mais il y a beaucoup
d’atteinte à ce principe (ex : assurance automobile obligatoire…).

Certains contrats, en plus de l’accord de volontés, vont supposer la réalisation d’une forme particulière pour
être valablement conclus. Ces formes peuvent être variées : exigence de la remise d’une chose, exigence
d’un écrit sous peine de nullité, etc.

L’idée du consensualisme, c’est en principe que tout contrat est consensuel sauf si la loi le prévoit autrement.
La forme sera exigée à titre de validité du contrat. Lorsqu’un contrat est formel, l’accord de volonté est
indispensable mais il n’est pas suffisant, il faudra en plus la réalisation de la forme, et si cette forme n’est
pas réalisée, le contrat sera nul.

Si la loi semble imposer une forme, on interprète en général la règle comme étant une règle de preuve.
C’est de cette façon que l’on interprète traditionnellement l’article 2292 du code civil, qui devient avec la
réforme de 2021 l’article 2294 : « le cautionnement doit être exprès ».

Cela signifie tout simplement que la volonté de s’engager comme caution doit être établie avec certitude,
elle doit être clairement extériorisée par la caution. La Cour de cassation, depuis très longtemps, dit que
cette volonté ne peut pas se déduire des circonstances (le cautionnement ne peut pas résulter d’un
comportement tacite).

Avant, la Cour de cassation pouvait admettre un accord purement verbal : CCass, chambre civile, 10 mai
1909. Cela pouvait être verbal tant que la caution exprimait clairement sa volonté d’être caution.

C’est également ce principe du consensualisme qui guide l’application de l’article 1376 du code civil (ancien
article 1326 avant 2016). Cet article pose une règle de preuve en matière de contrats unilatéraux : « l’acte
sous-seing privé dans lequel une seule partie s’oblige doit comporter la signature de celle-ci ».

Par principe, c’est donc un contrat consensuel puisqu’il faut l’expression de la volonté. Sauf que dans
certains domaines, progressivement, le législateur est venu introduire un formalisme dont le respect est
indispensable à la validité du cautionnement.

La première étape est la loi Neiertz du 31 décembre 1989 : elle a adopté une règle qui sera ensuite intégrée
dans le code de la consommation selon laquelle : lorsque le cautionnement est souscrit par une personne
physique au profit d’un créancier professionnel en garantie d’un crédit à la consommation ou d’un crédit
immobilier, la caution doit faire précéder sa signature d’une mention manuscrite et uniquement de cette
mention-là (article L.314-15 du code de la consommation). L’idée est de faire prendre conscience à la
caution de la dangerosité de son engagement en en faisant un contrat formel. La jurisprudence, pendant
longtemps, a été extrêmement stricte sur l’application de ce texte.

La deuxième étape a eu lieu en 2003 avec la loi Dutreil du 1er août 2003, qui élargit le champ d’application
de cette mention manuscrite (on trouve cette disposition à l’article L.331-1 du code de la consommation),
puisque désormais la mention manuscrite s’impose pour toutes les cautions personnes physiques dès lors
que le créancier est un professionnel. L’objectif là encore est de faire prendre conscience à la caution de la
dangerosité de son engagement. Mais cette loi a considérablement élargi le champ d’application de cette
exigence. C’est une mention qui est exigée à titre de validité du cautionnement (sans cette mention le
cautionnement sera nul).

Dans un premier temps, la jurisprudence a été très rigoureuse. Elle a depuis une dizaine d’années (environ
2013) assoupli sa position (position contra legem, contra la lettre de la loi). Son idée était de sauver les
contrats de cautionnement : la jurisprudence va faire prévaloir l’esprit du texte sur sa lettre.

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Désormais, la jurisprudence juge que le cautionnement n’encourt pas la nullité du seul fait de modifications
apportées à la mention manuscrite, à partir du moment où les modifications ne changent ni le sens ni la
portée de la mention manuscrite exigée par la loi.

Que ce soit la loi de 1989 ou la loi de 2003, se sont des textes extrêmement rigoureux. Au départ, la
jurisprudence était également très rigoureuse (il suffisait qu’il manque un mot ou une virgule dans le texte).
Cela fragilisait les cautionnements, car ils étaient très facilement déclarés nuls. Du reste, la difficulté était
de trouver un juste équilibre entre l’efficacité du cautionnement et la protection de la caution (car le
cautionnement est un contrat qui est dangereux pour la caution). La doctrine a pu dire que ces dispositions
du code de la consommation venaient surprotéger la caution (elle pouvait altérer la mention manuscrite
pour que le cautionnement soit nul). Cette surprotection de la caution à conduit à penser au début des
années 2000 que le cautionnement devenait une sûreté moins intéressante pour les créanciers, et cela
avait une incidence sur la fourniture des crédits (plus difficiles à obtenir).

Le travail de la jurisprudence à partir de 2013 a été d’assouplir le cautionnement. Elle a commencé à faire
une interprétation contra legem de ces deux dispositions : elle admet depuis 2013 qu’une simple
modification de la mention manuscrite n’entrainera pas la nullité du cautionnement si les modifications ne
changent ni le sens ni la portée de la mention manuscrite exigée par la loi :

Þ La jurisprudence peut admettre l’ajout de certains mots. Parfois on trouve des cautions qui ont
ajouté des mots (exemple : « en me portant caution de x… » et la caution avait ajouté « en me
portant caution solidaire de x… » : CCass, 1ère chambre civile, 27 novembre 2013. Dans cet arrêt
la Cour de cassation a dit que le renvoi à un article ancien du code civil n’entrainait pas non plus la
nullité).
Þ La Cour de Cassation admet également que certains mots puissent manquer : CCass, chambre
commerciale, 1er octobre 2013 : en l’occurrence, la caution avait omis les mots « mes biens » dans
la phrase « je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens ».

La jurisprudence, et la Cour de cassation en particulier, vérifient quand même que certaines informations
sont bien présentes dans la mention manuscrite :

Þ Il faut tout d’abord que la mention permette d’identifier le débiteur garanti : CCass, chambre
commerciale, 9 juillet 2019.
Þ Il faut que la somme due soit clairement identifiée.
Þ S’agissant de la durée du cautionnement, la Cour de Cassation exige d’une part que figure une
durée précise, il faut savoir pour combien de temps la caution s’engage (CCass, chambre
commerciale, 13 décembre 2017), mais elle admet quand même explicitement que le
cautionnement puisse être à durée indéterminée à partir du moment où le terme du cautionnement
est précis (CCass, chambre commerciale, 15 novembre 2017 : la caution s’était engagée « jusqu’au
au paiement effectif de toutes les sommes dues », il y a bien un terme précis, même si la durée est
indéterminée).

La sanction prévue par ces textes (lois de 1989 et de 2003) est une nullité relative (qui ne peut être
demandée que par la partie au contrat dont l’intérêt est protégé : par exemple seule la victime du dol ou de
l’erreur peuvent demander la caution). Ici, seule la caution peut demander la nullité du contrat.

La réforme de 2021 avec l’ordonnance du 15 septembre 2021 va intégrer un nouvel article 2297 dans le
code civil. Le champ d’application est encore plus large que celui de la loi de 2003, puisque cela concerne
toutes les cautions personnes physiques. Il n’est même plus fait référence à la qualité du créancier (pas
besoin que ce soit un créancier professionnel). La forme de la mention manuscrite est cependant plus
souple. La caution pourra rédiger la mention manuscrite avec la formulation qu’elle souhaitera, mais devront
figurer quelques informations indispensables :

- Le montant de son engagement en lettres et en chiffres

- La désignation du créancier et du débiteur

15
La réforme abroge les dispositions du code de la consommation (issues des lois de 1989 et 2003). Les
dispositions légales relatives au cautionnement seront dans le code civil.
La réforme précise également que la personne physique qui donne mandat à autrui de se porter caution
doit respecter les mêmes dispositions (elle doit également apposer une mention manuscrite).

Dès lors qu’on s’engage comme caution, il faut une mention manuscrite à peine de nullité du cautionnement.
Mais la loi exige également une mention manuscrite dès lors que le cautionnement est solidaire (solidarité
entre la caution et le débiteur principal). Cette exigence était déjà présente dans les lois de 1989 et 2003,
et elle est maintenue dans l’ordonnance de 2021. Dans les lois de 1989 et 2003, la nullité du cautionnement
était dans son intégralité. La jurisprudence a considéré que la sanction était trop sévère, et a dit que si la
mention manuscrite n’était pas conforme, le cautionnement n’était pas valable en tant que cautionnement
solidaire mais était valable en tant que cautionnement. En principe maintenant, la personne devra recopier
une mention manuscrite pour son engagement comme caution, puis une deuxième mention manuscrite
pour la solidarité. En principe, ces mentions doivent précéder la signature de la caution.

B – LE CARACTÈRE UNILATÉRAL

Le cautionnement, par nature, est un contrat unilatéral, parce que seule la caution s’oblige envers le
créancier. Dans le cautionnement, a priori, le créancier ne prend pas d’engagement vis-à-vis de la caution.
La caution n’est pas toujours en mesure de défendre elle-même ses propres intérêts, pour une raison
simple : elle est obligée à la dette (obligée de payer en cas de défaillance) mais elle n’a pas de contribution
à la dette (elle dispose d’un recours contre le débiteur). Ce recours contre le débiteur, en pratique, peut
s’avérer illusoire (exemple : la caution paye à la place du débiteur principal mais au moment où elle fait le
recours contre le débiteur celui-ci est insolvable : elle ne pourra pas se faire rembourser).

Il y a un certain nombre d’obligations qui pèsent quand même sur le créancier, notamment des obligations
d’information et de mise en garde. Pour autant, ces obligations d’information et de mise en garde ne
transforment pas le cautionnement en contrat synallagmatique (les obligations de chacune des parties sont
réciproques). Si le créancier manque à ses obligations d’information, il n’y a pas pour autant nullité du
contrat de cautionnement.

Pour la preuve du contrat de cautionnement, elle se fait selon l’article 1376 du code civil relatif aux contrats
unilatéraux (il faut au moins la signature de la caution).

Parfois, le cautionnement peut devenir un contrat synallagmatique, si les parties prennent des engagements
réciproques. Si le créancier prend des engagements en contrepartie de l’engagement de la caution, le
cautionnement pourra devenir dans certains cas un contrat synallagmatique. Par exemple :

* Le créancier qui s’engage à diminuer le taux d’intérêt de la dette garantie (Cour de Cassation, 1ère
chambre civile, 14 juin 1847).
* Le créancier qui s’engage à reporter / allonger le terme, la durée de l’engagement.
* Un créancier qui va s’engager à lever une hypothèque (il renonce à une hypothèque qu’il avait prise
sur un bien du débiteur principal si la caution s’engage).

PARAGRAPHE 2 – LA SPÉCIFICITÉ DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT : LE CARACTÈRE

ACCESSOIRE

C’est vraiment le marqueur identitaire du cautionnement. C’est son caractère majeur. C’est ce qui va
marquer tout le régime juridique du cautionnement. D’une manière générale, les sûretés sont des garanties
qui s’ajoutent à une obligation, donc elles ont un caractère accessoire. Le cautionnement a un caractère
accessoire très marqué, car il n’a d’intérêt, de raison d’être que par rapport à une obligation qu’il va garantir.
Le cautionnement est aussi une obligation subsidiaire, car la voie normale est que le débiteur principal paye
sa dette. Le cautionnement interviendra seulement en second lieu si le débiteur ne paye pas.

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Le code civil comporte un certain nombre de textes qui traduisent ce caractère accessoire. Ces textes ont
d’ailleurs été quasiment repris mots-pour-mots par la réforme de 2021. La réforme a même renforcé ce
caractère accessoire. Quelques exemples de textes :

- L’actuel article 2289 alinéa 1 du code civil, qui va devenir l’article 2293 alinéa 1 : « le cautionnement
ne peut exister que sur une obligation valable ». La conséquence sur le régime du cautionnement,
c’est que si l’obligation principale est nulle ou éteinte, le cautionnement est nul ou éteint. Le
cautionnement va suivre le sort de l’obligation principale.
- L’actuel article 2290 qui deviendra l’article 2296 du code civil : « le cautionnement ne peut excéder
ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ». Une caution
ne peut pas être tenue pour des conditions plus lourdes que le débiteur principal. L’obligation de la
caution épouse les contours de l’obligation principale. La sanction de cette règle est que si jamais
la caution s’engage pour davantage que l’obligation principale, son obligation est réduite à la
mesure de l’obligation garantie.
- L’actuel article 2313 qui deviendra l’article 2298 du code civil : « la caution peut opposer au
créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la
dette ». Les exceptions, ces sont les moyens de défense : par exemple, que la dette est prescrite,
ou que la dette a été payée…
En revanche, l’article 2313 dit que la caution ne peut pas opposer des exceptions qui sont purement
personnelles au débiteur principal. La jurisprudence depuis quelques années refuse par exemple
que la caution oppose au créancier un vice du consentement dont a été victime le débiteur principal.
Cela veut dire concrètement que le débiteur n’est plus tenu en cas de dol par exemple, alors que
la caution resterait tenue. Cette partie de l’article 2313 va par contre être modifiée dans le nouvel
article 2298 : cet article permettra à la caution d’opposer également des exceptions qui sont
purement personnelles au débiteur principal.

Ce caractère accessoire est vraiment l’essence du cautionnement, à tel point que l’on considère qu’il a un
caractère impératif, dans le sens où si les parties ont entendu conclure un contrat de cautionnement, alors
elles ne peuvent pas écarter les règles qui découlent de ce caractère accessoire (on doit adopter la totalité
des règles qui découlent de ce caractère accessoire).
Le juge n’est jamais tenu par la dénomination d’un contrat. Ce qui est important n’est pas le nom du contrat,
mais son contenu. Ainsi, il pourra requalifier le contrat si son nom est erroné.

SECTION 3 – LES DIFFÉRENTS TYPES DE CAUTIONNEMENT

PARAGRAPHE 1 – CAUTIONNEMENT SIMPLE ET CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE

Ce sont deux types de cautionnements tout à fait habituels. Le cautionnement simple est celui qui donne le
plus de droits à la caution. Il faut cependant nuancer ces droits, la caution va bénéficier de bénéfices :
retarder son paiement ou exiger du créancier qu’il fasse certaines choses. Le cautionnement solidaire au
contraire renforce la position du créancier. En pratique, beaucoup de cautionnements sont des
cautionnements solidaires.

Ces deux types de cautionnement sont déjà annoncés au nouvel article 2290 par la réforme de septembre
2021. Le texte se borne à dire dans l’alinéa 1 que : « le cautionnement est simple ou solidaire ». L’alinéa 2
précise un peu plus le cautionnement solidaire.

A – LE CAUTIONNEMENT SIMPLE

Le cautionnement simple donne un peu plus de droits à la caution. On peut notamment en citer deux :

- Le bénéfice de discussion
- Le bénéfice de division

17
 1) LE BÉNÉFICE DE DISCUSSION

Ce bénéfice de discussion est prévu aujourd’hui à l’article 2298 du code civil qui dispose que : « la caution
n’est obligée envers le créancier à le payer qu’à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans
ses biens ».

C’est le caractère subsidiaire du cautionnement.

L’idée de discuter les biens du débiteur, cela veut dire ici tout simplement que le créancier, avant d’agir
contre la caution, doit d’abord agir contre le débiteur principal, c’est-à-dire qu’il va devoir le cas échéant
faire saisir un certain nombre de ses biens, les faire vendre en justice et se payer sur le prix de vente.

Ce texte révèle le caractère subsidiaire du cautionnement, car le texte dit bien que la caution ne doit être
poursuivie qu’après la défaillance du débiteur. Ce que semble vouloir dire le texte quand même : le verbe
« devoir » signifie que le créancier va devoir d’abord agir contre le débiteur.

Avec la réforme de septembre 2021 (le texte entrera en vigueur en janvier), l’ancien article va devenir
l’article 2305 du code civil : « le bénéfice de discussion permet à la caution d’obliger le créancier à
poursuivre d’abord le débiteur principal ». Le caution peur obliger le créancier. Est-ce que le créancier est
véritablement « obligé » ? On va voir que non.

Ce bénéfice de discussion appartient à la caution, c’est elle la bénéficiaire du bénéfice. On verra que ce
bénéfice de discussion ne marche pas dans certains cas (ils sont expressément prévus par la loi, repris par
la réforme). Ce sont 3 cas :

Þ En cas de renonciation (la caution qui renonce à exercer ce droit). La caution peut y renoncer de
manière expresse, ou de manière tacite en payant le créancier (elle ne l’exerce pas et paye le
créancier). Ce qui compte c’est que cette renonciation soit certaine, qu’il n’y ait pas d’ambigüité.
Þ En cas de solidarité. Il s’agit de la solidarité avec le débiteur principal.
Þ En cas de cautionnement judiciaire. La caution est privée du bénéfice du discussion, car on
considère que ce serait un moyen de retarder une décision de justice.

Ces trois cas sont actuellement prévus à l’article 2298, et seront repris à l’article 2305 du code civil avec la
réforme de 2021.

a) Les conditions d’exercice du bénéfice de discussion

Ces conditions sont aujourd’hui posées aux articles 2299 et 2300 du code civil. Elles sont reprises par la
réforme à l’article 2305-1 futur. Elles restent les mêmes.
Le bénéfice de discussion, il faut déjà que la caution s’en prévale, il n’est pas automatique.
La caution, dès lors, est soumis à trois conditions si elle veut valablement exercer ce droit :

Þ Elle doit requérir ce bénéfice de discussion dès les premières poursuites. Dès que le créancier lui
demande le paiement, elle doit se prévaloir du bénéfice de discussion. Elle ne doit pas attendre.
Þ La caution doit indiquer au créancier les biens du débiteur susceptibles d’être discutés, saisis.
Þ Elle doit faire l’avance des frais de la discussion, des frais de saisie de ces biens.

b) Les effets du bénéfice de discussion

L’effet à l’égard du créancier :

Le créancier n’a pas l’obligation de poursuivre le débiteur principal, il n’est pas obligé d’accéder au
bénéfice de discussion. Quel est l’intérêt du bénéfice de discussion dans ce cas-là ? Certes le
créancier n’a pas l’obligation de poursuivre le débiteur général, il ne faut pas pour autant que
l’inaction du créancier puisse nuire à la caution. C’est la raison pour laquelle l’actuel article 2301
(qui deviendra 2305-1 alinéa 3) pose une responsabilité du créancier si la caution est ensuite
confrontée à l’insolvabilité du débiteur principal (le débiteur principal ne pourra pas rembourser la

18
 caution en totalité ou en partie seulement). Si le créancier, en ne poursuivant pas le débiteur
principal, alors que la caution avait rempli les critères du bénéfice de discussion, il cause un
préjudice à la caution et pourra voir sa responsabilité engagée.
Cette responsabilité se mesure à hauteur de la valeur des biens qui avait été indiquée par la caution.
Cela fait le pont avec l’article 2314 du code civil qui pose une responsabilité particulière du créancier.
Cette responsabilité peut provenir précisément du fait qu’alors que la caution respectait les
conditions du bénéfice de discussion, le créancier n’a pas pour autant pas poursuivi le débiteur
principal qui après est devenu insolvable.

Les effets à l’égard de la caution :

- Si les conditions sont réunies, l’exercice du bénéfice de discussion suspend les poursuites contre
la caution, notamment s’il y avait déjà des mesures d’exécution prises contre la caution (qui seront
donc levées). En revanche, les mesures conservatoires peuvent être maintenues (car une mesure
conservatoire peut être mise en œuvre avant une action en paiement).
- Cela peut être un moyen pour la caution non pas d’échapper à son obligation, mais au moins de
retarder son obligation. C’est pour cela que le créancier peut refuser d’accorder le bénéfice de la
discussion. C’est aussi pour cela que les créanciers préfèrent les cautionnements solidaires.

c) Les effets de la discussion achevée

On est dans l’hypothèse où la caution s’est prévalue du bénéfice de discussion, et le créancier a accédé à
sa demande. Le créancier a donc poursuivi le débiteur principal.
Si le débiteur a intégralement payé le créancier, la caution est libérée.
Si en revanche le créancier n’est pas payé en intégralité, alors les poursuites contre la caution peuvent
reprendre. Le bénéfice de discussion ne libère pas systématiquement la caution, elle ne sera libérée que si
le créancier paye en intégralité.

Que doit-on payer avec l’argent de la discussion si cet argent est insuffisant pour payer en totalité le
créancier ? Il y a une règle de droit commun à l’article 1343-1 du code civil, qui dispose que : « le paiement
partiel s’impute d’abord sur les intérêts de la dette s’il y en a, et ensuite seulement sur le capital ».
En outre, si la dette n’est garantie que partiellement par un cautionnement, le paiement partiel s’impute sur
la fraction de la dette non garantie par le cautionnement (sauf convention contraire).
Même en cas d’exercice du bénéfice de discussion on peut se retrouver dans l’hypothèse où la caution est
quand même tenue intégralement (pour la totalité de sa dette garantie).

2) LE BÉNÉFICE DE DIVISION

On se place dans l’hypothèse où une même dette est garantie par plusieurs cautions : cofidéjusseurs. C’est
l’actuel article 2302 du code civil (qui deviendra le 2306) qui précise que : « lorsque plusieurs personnes se
sont rendues caution d’un même débiteur pour une même dette, elles sont obligées chacune à toute la
dette ». Le futur texte reprend exactement la même chose : « lorsque plusieurs personnes se sont portées
caution de la même dette, elles sont tenues pour le tout ».
Le principe, en droit commun, est que lorsqu’on a pluralité de débiteurs, le créancier est obligé de diviser
ses poursuites : il doit les diviser selon les proportions de chacun des débiteurs de la dette (ex : débiteur 1
25%, débiteur 2 30% et débiteur 3 45%).
En matière de cautionnement, le principe est inversé. Lorsqu’il y a plusieurs cautions, chacune est tenue
pour le tout, donc chacune doit payer l’intégralité de la dette. Il y a donc une exception à la règle de droit
commun.

Cette règle en matière de cautionnement simple, ce n’est pas pour autant une solidarité, puisque chacune
dispose du bénéfice de division : chaque caution, chaque cofidéjusseur, peut demander au créancier de
diviser ses poursuites. C’est le raisonnement un peu inverse par rapport au droit commun. C’est prévu
aujourd’hui à l’article 2303, et on retrouve la même règle à l’article 2306 alinéa 2 futur.
Ce bénéfice de discussion est écarté dans un certain nombre de cas :

19
 - En cas de renonciation expresse ou tacite (si une caution a renoncé à exercer ce droit).
- En cas de solidarité (entre les cofidéjusseurs).

Les conditions sont prévues à l’article 2306-1 (futur texte) :

- Ce bénéfice doit être demandé, invoqué, dès les premières poursuites.

- Ce bénéfice de division ne peut intervenir qu’entre des cautions solvables. Si jamais l’une des
cautions est insolvable, les autres cautions doivent supporter le poids de cette insolvabilité (il faut
que le cautionnement reste une sûreté, il ne faut pas que le créancier se heurte à l’insolvabilité de
l’une des cautions).

Les effets du bénéfice de division :

- Le créancier est obligé de diviser ses poursuites, et il ne pourra réclamer à la caution ou à chaque
caution que sa part dans la dette.
- Le moment où le bénéfice de division est exercé détermine le moment où la caution qui bénéficie
de ce bénéfice de division cesse de supporter le risque d’insolvabilité des autres cautions.

Ce droit est intéressant pour la caution mais il est rarement exercé, car souvent les créanciers vont exiger
la solidarité entre les cofidejusseurs.

La règle posée par le futur article 2306-2 du code civil dipose que : si le créancier a lui-même spontanément
divisé les poursuites, alors il ne peut plus revenir sur cette division (il ne peut plus faire machine arrière)
même s’il y avait des cautions insolvables.

B – LE CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE

L’idée est que la stipulation de solidarité permet de rendre le cautionnement plus efficace pour le créancier.
La solidarité fait perdre à la caution le bénéfice de division et de discussion. C’est ce qui explique qu’en
pratique, beaucoup de cautionnements sont stipulés solidaires. Lorsqu’on regarde la jurisprudence, on a
affaire à des cautionnements solidaires. Le créancier veut en effet renforcer sa position.

1) LE DOMAINE DU CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE

Le mécanisme de la solidarité renforce la position du créancier.

Tout d’abord, ce que l’on appelle le cautionnement solidaire à proprement parler, implique la solidarité entre
la caution et le débiteur principal. La caution, solidaire, dès qu’elle est poursuivie, doit payer intégralement
le créancier et ne peut pas se prévaloir du bénéfice de discussion. C’est ce qui est d’ailleurs recherché par
le créancier avec le cautionnement solidaire.

Il y a d’autres figures de solidarité si on a plusieurs cautions (cofidejusseurs) pour la même dette. On peut
effectivement envisager une solidarité entre les cofidejusseurs. L’effet, lorsqu’il y a solidarité entre les
différentes cautions, c’est la perte du bénéfice de division. Mais il faudra que cette solidarité soit stipulée
expressément entre les diverses cautions.

On peut combiner : on imagine par exemple la solidarité entre deux cautions (C1 et C2) entre elles, C2 avec
le débiteur (D), et la troisième caution (C3) avec le débiteur principal (D). Quels sont les droits respectifs
des créanciers et des cautions ? Si le créancier agit contre la caution n°1, elle peut lui opposer le bénéfice
de discussion puisqu’elle n’est pas solidaire avec le débiteur, par contre elle ne pourra pas lui opposer le
bénéfice de division car elle est solidaire avec C2. Si le créancier agit contre C2, elle ne peut lui opposer ni
le bénéfice de discussion, ni le bénéfice de division, car elle est solidaire avec D et avec C1. Enfin, C3 ne
peut opposer le bénéfice de discussion car elle est solidaire avec D, mais par contre elle peut opposer le
bénéfice de division car elle n’est pas solidaire avec C1 et C2.

20
 2) LA FORMATION DU CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE

Certaines précautions doivent être prises. En matière civile, la solidarité ne se présume pas, elle doit être
expresse (il faut la prévoir, la stipuler expressément : actuel article 1310 du code civil).
La solidarité rendait la position de caution un peu plus délicate, un peu plus dangereuse, puisque cela lui
fait perdre un droit, voire deux (si plusieurs cofidéjusseurs).

C’est la raison pour laquelle la loi, depuis 1989, exige une mention manuscrite pour les cautionnements
solidaires souscrit par des personnes physiques (mention manuscrite pour les crédits à la consommation
et les crédits immobiliers = article L.314-16 du code de la consommation). La sanction de l’absence de
mention manuscrite est la nullité du cautionnement. Une loi de 1994 a aussi instauré la mention manuscrite
pour le cautionnement pour la dette d’un entrepreneur individuel. Dans ce cas, la sanction est que si la
stipulation de solidarité ne contient pas les mentions obligatoires, la stipulation est réputée non écrite (le
cautionnement est valable mais la clause de solidarité est réputée non écrite).

Depuis 2003, pour tous les cautionnements souscrits par une personne physique, est exigée la mention
manuscrite, dès lors que le créancier est un professionnel. La sanction sera également la nullité, comme
en 1989. Ce sont des dispositions que l’on retrouve aujourd’hui à l’article L.331-2 du code de la
consommation.

La jurisprudence a atténué les effets : elle juge depuis une petite dizaine d’années que si la mention
manuscrite pour la solidarité ne respecte pas les exigences du code de la consommation, le cautionnement
reste néanmoins valable en tant que cautionnement simple. La jurisprudence cherche à sauver les
cautionnements.

Toutes ces évolutions sont reprises par la réforme à l’article 2297 alinéa 2 du code civil. Il y a une exigence
de mention manuscrite pour stipuler la solidarité : « si la caution est privée des bénéfices de discussion et
division, elle reconnaît dans cette mention ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuivre d’abord le débiteur
ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions. A défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces
bénéfices ». Ainsi, s’il n’y a pas de mention manuscrite de la solidarité, le cautionnement sera valable mais
seulement comme cautionnement simple.

3) LES EFFET DU CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE

Les effets principaux sont la perte du bénéfice de discussion et la perte du bénéfice de division. Il y a
cependant un certain nombre d’effets secondaires :

Þ La mise en demeure de payer à l’égard de l’un des co-obligés solidaires produit ses effets à l’égard
de tous les co-obligés solidaires.
Þ Les poursuites contre l’un des co-obligés solidaires interrompent la prescription à l’égard de tous
(actuel article 1312 du code civil).
Þ L’article 1315 du code civil prévoit que le débiteur solidaire poursuivit par le créancier peut opposer
les exceptions qui sont communes à tous les co-débiteurs, telles que la nullité ou la résolution…

PARAGRAPHE 2 – CAUTIONNEMENT CONVENTIONNEL, LÉGAL ET JUDICIAIRE

Le cautionnement sert à garantir une créance. La plupart des cautionnements sont des cautionnements
conventionnels, mais l’actuel 2317 du code civil dont l’idée va être reprise au futur article 2289 du code civil
prévoit qu’« une personne peut aussi être obligée par la loi ou pas une condamnation à fournir une caution ».
La loi distingue très nettement entre cautionnement légal, judiciaire et conventionnel. Il y a des effets qui
sont attachés à cette distinction.
Qu’il soit légal ou judiciaire, le cautionnement suppose toujours la conclusion d’un contrat entre la caution
et le créancier. On ne peut donc pas obliger une personne à être caution. Le seul point de différence, c’est
l’origine de ce cautionnement.

21
Le cautionnement conventionnel peut se mettre en œuvre quasiment sans restriction (on peut cautionner
quasiment toutes les obligations).

A – LES HYPOTHÈSES DE CAUTIONNEMENT LÉGAL ET DE CAUTIONNEMENT JUDICIAIRE

1) LES HYPOTHÈSES DE CAUTIONNEMENT LÉGAL

La réforme pour le futur article 2289 du code civil dit que : « lorsque la loi subordonne l’exercice d’un droit
à la fourniture d’un cautionnement, il est dit légal ».
Comme cautionnement légal, on peut trouver par exemple :

* En matière d’usufruit ou de droit d’usage et d’habitation (articles 601 et 626 du code civil) :
démembrement du droit de propriété entre l’usufruitier (usus et fructus) et le nu-propriétaire
(abusus). A l’entrée de l’usufruit (entrée en jouissance) l’usufruitier a un certain nombre
d’obligations : il a un devoir de conservation (il ne doit pas dégrader les choses). Entre autres
obligations, il doit fournir une caution de jouir en bon père de famille (jouir en personnes
raisonnable), l’idée étant que s’il commet de dégradations, il est redevable d’une indemnité et
réparer le préjudice causé au bien. Si jamais il est insolvable, c’est la caution qui devra payer à sa
place.

* Article 1613 du code civil en matière de vente : le vendeur est dispensé de son obligation de
délivrance si depuis la conclusion de la vente l’acheteur est tombé en faillite, à moins que celui-ci
(l’acheteur) ne lui donne une caution de payer au terme.

* Article 74 du code minier qui obliger l’exploitant d’une mine à fournir caution pour les dégâts
éventuels causés en surface.

* Code du travail : les entreprises de travail temporaire doivent fournir une caution pour le paiement
des salaires et des cotisations sociales…

2) LES HYPOTHÈSES DE CAUTIONNEMENT JUDICIAIRE

Toujours à l’article 2289 alinéa 2 : le cautionnement judiciaire, c’est « lorsque la loi donne au juge le pouvoir
de subordonner la satisfaction d’une demande à la fourniture d’un cautionnement ».
On peut citer deux exemples :

- L’article 277 du code civil (matière de divorce) donne le pouvoir au juge d’imposer à l’époux débiteur
d’une prestation compensatoire l’obligation de donner caution ou de souscrire un contrat
garantissant le paiement de la rente ou du capital.

- Les articles 517 et suivants du code de procédure civile au terme desquels l’exécution provisoire
des jugements peut être subordonnée par décision de justice à la constitution d’une garantie réelle
ou personnelle.

B – LES EFFETS ET LE RÉGIME DU CAUTIONNEMENT LÉGAL OU JUDICIAIRE

Il y a des effets communs, et quelques particularismes s’agissant du cautionnement judiciaire.

S’agissant du régime commun, l’article 2317 du code civil nous dit tout d’abord que « les cautions doivent
remplir des conditions de solvabilité ». C’est logique, puisqu’il s’agit ici de garantir une obligation légale ou
une obligation qui découle d’une décision de justice.

Même si le cautionnement est légal ou judiciaire, il faudra toujours trouver une caution, conclure un contrat
entre la caution et le créancier. Il faut donc que le débiteur trouve quelqu’un pour se porter caution.
Le risque, c’est que le débiteur ne trouve personne qui accepte de se porter caution. Que se passe-t-il dans
ce cas-là ? L’actuel article 2318 du code civil précise qu’à défaut, le débiteur peut fournir une autre garantie

22
(on admet que cela puisse être n’importe quelle autre sûreté, y compris une sûreté réelle). Le texte dit
« celui que ne peut pas trouver une caution » : cela suppose que le débiteur devrait d’abord prouver qu’il
n’a pas réussi à trouver une caution, avant de pouvoir opter pour une autre garantie. Mais la preuve de
l’absence est une preuve impossible. On estime que dès le départ, le débiteur a l’option : il peut choisir
entre fournir une caution ou une sûreté réelle.

Il y a un particularisme pour le cautionnement judiciaire : la caution judiciaire ne peut pas se prévaloir du

bénéfice de discussion. C’est une règle que l’on trouve aujourd’hui à l’article 2319 du code civil (article 2305
alinéa 2 de la réforme). Le bénéfice de discussion pourrait être un moyen de retarder l’exécution d’une
décision de justice, et c’est précisément ce que l’on ne veut pas.

PARAGRAPHE 3 – CAUTIONNEMENT CIVIL ET CAUTIONNEMENT COMMERCIAL

L’intérêt de la qualification est de savoir quel corps de règles appliquer à tel ou tel cautionnement. En effet
en matière commerciale la preuve est libre, les tribunaux de commerce sont compétents… D’où
l’importance de qualifier de civil ou de commercial le cautionnement.

A – LA QUALIFICATION DU CAUTIONNEMENT EN CIVIL OU COMMERCIAL

Par principe, le cautionnement est un contrat civil. La Cour de cassation le rappelle depuis longtemps,
notamment depuis un arrêt de la Chambre commerciale du 24 novembre 1966.
Pour avoir la nature commerciale, un cautionnement devra remplir un certain nombre de critères (de
commercialité) :

- La commercialité par nature (actes de commerce par nature) : sera commercial le cautionnement
qui sera par nature une opération commerciale. Ex : le cautionnement bancaire (fourni par une
banque) parce qu’il s’agit d’une opération de crédit, et les opérations de crédit sont commerciales
par leur nature (actes de commerce par nature : article L.110-1 du Code de commerce).
L’ordonnance du 15 septembre 2021 a modifié le Code de commerce sur ce point : elle a ajouté à
la liste des actes de commerce par nature, et dorénavant le cautionnement sera un acte de
commerce par nature lorsqu’il viendra garantir toute dette commerciale entre toutes personnes. Par
exemple, si le créancier est un professionnel et la caution n’a pas la qualité de commerçant, la dette
est commerciale pour la société, alors le cautionnement sera commercial par nature.

- La commercialité par la forme : il n’y a que de familles de commercialité par la forme : les sociétés
commerciales et les effets de commerce, qui permettent le financement d’une activité, ou les lettres
de change, billets à ordre, bordereau Dailly… La jurisprudence considère que l’aval sur un effet de
commerce est commercial par la forme. Dès lors que c’est une garantie donnée sur un effet de
commerce, alors le cautionnement est commercial. L’aval, dont une partie du régime juridique est
empruntée au cautionnement, a aussi un caractère commercial par la forme.

- La commercialité par accessoire : un cautionnement sera commercial par accessoire s’il est donné
par un commerçant pour les besoins de son activité commerciale (Cour de cassation, chambre
commerciale, 5 décembre 1967). La jurisprudence a précisé plus tard qu’il faut que le commerçant
ait agit soit dans l’exercice de son activité, soit dans l’intérêt de son activité commerciale (Cour de
cassation, chambre commerciale, 12 mai 1998).

- Le critère de l’intérêt personnel de la caution, développé par la jurisprudence. C’est un critère qui
est ancien et spécifique au cautionnement. Selon ce critère, un cautionnement sera commercial si
la caution a personnellement un intérêt patrimonial a la réalisation de l’objet principal, de l’opération
principale (Cour de cassation, chambre des requêtes, 31 janvier 1872). L’idée qu’il y a derrière ce
critère est de rendre commerciaux les cautionnements donnés par les dirigeants de sociétés
commerciales en garantie des dettes de leurs sociétés (souvent les dirigeants de SA, SARL,
SAS…). Ces sociétés sont commerciales, donc une société commerciale qui fera un emprunt
auprès d’un établissement de crédit, alors ce sera un acte de commerce. Mais le dirigeant de la

23
 société n’est pas forcément commerçant. De son point de vue, le cautionnement est civil. Ainsi on
aurait un cautionnement commercial pour l’établissement de crédit, mais du point de vue du
dirigeant social le cautionnement serait civil (acte mixte donc). L’idée de ce critère de l’intérêt
personnel de la caution est de faire du cautionnement dans ce cas un cautionnement commercial.

La Cour de cassation, depuis les années 1970, considère que le dirigeant social, de fait ou de droit,
est présumé avoir un intérêt patrimonial à l’opération garantie. Un dirigeant de droit est le dirigeant
statutaire. Le dirigeant de fait n’est pas le dirigeant statutaire mais il va s’immiscer dans la société
et va agir comme un véritable dirigeant (ex : femme du dirigeant, ancien dirigeant condamné…).
Cette présomption est une présomption simple (le dirigeant pourra toujours essayer de prouver qu’il
n’avait pas un intérêt patrimonial dans l’opération). Assez souvent, le dirigeant va garantir un prêt
souscrit pas sa société, et en développant la société va gagner plus et ainsi mieux rémunérer le
dirigeant. Dans ce cas le dirigeant a vraiment un intérêt patrimonial à l’opération garantie.

La critique qui est faite de ce critère c’est notamment de dire qu’il est assez imprécis (trop imprécis).
Il est en réalité assez général. Il ne concerne pas en réalité que les dirigeants, et la jurisprudence
est très difficile à systématiser. Par exemple : imaginons que la caution soit devant les juridictions
civiles, elle pourrait utiliser l’argument pour gagner du temps et demander à passer devant les
juridictions commerciales, ou inversement.

Pour l’application du nouvel article L.110-1 du Code de commerce, il faudra se poser la question de la
nature juridique de l’obligation principale. Pour qualifier cette obligation principale de commerciale ou non,
il faudra revenir aux critères anciens (acte de commerce par nature, par la forme ou accessoire). Si la
réponse est affirmative, alors par application du futur article L.110-1 du Code de commerce, le
cautionnement sera commercial, que la caution ait un intérêt patrimonial ou non à l’opération.

B – LES CONSÉQUENCES DE CETTE CLASSIFICATION

Ce sont les mêmes conséquences que celles attachées aux actes de commerce et aux actes non
commerciaux (actes civils).

Si le cautionnement est commercial :

* La solidarité est présumée (Cour de cassation, chambre commerciale, 28 avril 1966).

* Les juridictions commerciales sont compétentes (article L.721-3 3° du Code de commerce).
* Si toutes les parties au contrat de cautionnement ont la qualité de commerçant, la preuve de ce
cautionnement pourra être faite par tout moyen (article L.110-3 du Code de commerce : entre
commerçants la preuve est libre).
* Si toutes les parties sont commerçantes, les clauses attributives de compétences territoriales sont
valables (article 48 du Code de procédure civile) : le contrat de cautionnement peut prévoir les
juridictions compétentes.

En revanche, ce n’est pas parce que le cautionnement est commercial que cela confère automatiquement
la qualité de commerçant à la caution (Cour de cassation, chambre commerciale, 25 mars 1997).

PARAGRAPHE 4 – LES FIGURES COMPLEXES DU CAUTIONNEMENT

Il s’agit ici de combinaisons de cautionnements. Elles sont au nombre de deux. Le Code civil prévoit d’abord
la certification de caution et la pratique a imaginé une deuxième figure, appelée le sous-cautionnement.
Dans les deux cas, il s’agit de cautionnements de deuxième rang.

La certification de caution est rencontrée à l’article 2291 du Code civil (qui devient dans la réforme l’article
2291).

Le sous-cautionnement n’existe pas à l’heure actuelle dans le Code civil, mais il sera inclus par la réforme
de 2021 à l’article 2291-1.

24
A – CERTIFICATION DE CAUTION

Elle est prévue à l’article 2291 du Code civil (même article pour la réforme). Ce qui change juste avec la
réforme est la définition qui sera un peu améliorée.
Définition actuelle : on peut se rendre caution non seulement du débiteur principal, mais encore de celui qui
l’a cautionné.
La certification est donc un cautionnement de cautionnement.
Définition de la réforme de 2021 : on peut se porter caution envers le créancier de la personne qui a
cautionné le débiteur principal.

La certification de caution est un cautionnement de second rang, au lieu de garantir le débiteur principal,
qui est déjà garanti par une caution, on va garantir ici la caution elle-même. Va donc intervenir un
certificateur de caution. Il s’agit donc du cautionnement de la caution.
Le créancier a la crainte de ne pas être payé à l’échéance, alors il va demander au débiteur de fournir une
caution. Mais le créancier peut avoir les mêmes craintes envers la caution. Ainsi, il peut demander à une
deuxième caution d’intervenir pour garantir la première caution.

Le certificateur n’est jamais qu’une caution de deuxième rang. On va donc lui appliquer les mêmes règles
qu’à une caution (si c’est une personne physique il faudra : la mention manuscrite, si elle est solidaire il
faudra une mention manuscrite pour la solidarité, il faudra veiller à la proportionnalité de son engagement…).
Si dans la première opération de cautionnement, si l’obligation principale est nulle ou qu’elle a été payée,
le premier cautionnement disparaît et le second aussi (il peut y avoir des nullités en cascade).

En pratique, on ne rencontre pas trop ce genre de systèmes, bien que ce système puisse être intéressant
pour le créancier. Cependant, il n’est pas toujours évident de trouver une personne pour se porter caution,
alors il est possible que ce soit encore plus délicat de trouver une personne souhaitant se porter caution
d’une caution. Les créanciers vont surement favoriser de double la caution avec une sûreté réelle.

B – LE SOUS-CAUTIONNEMENT

Le sous-cautionnement est une création de la pratique qui est consacrée par la réforme du 15 septembre
2021 dans le futur article 2291-1 du Code civil.
Le sous-cautionnement est également un cautionnement de second degré.
Lorsque la caution paye à la place du débiteur principal, elle dispose d’un recours en remboursement contre
lui (recours personnel et recours subrogatoire). Ce recours existe car la caution est obligée à la dette, mais
elle n’a pas de contribution à la dette (elle n’a pas vocation à supporter le poids définitif de la dette).
Lorsque la caution exerce son recours, si le débiteur ne peut pas rembourser la caution, on se retrouve
dans la situation où la caution ne va pas pouvoir récupérer tout ce qu’elle a payé.
L’idée du sous-cautionnement est de fournir à cette caution une garantie, que l’on va appeler la sous-caution.
La caution aura donc une garantie contre la défaillance du débiteur lorsque celui-ci exerce son obligation
principale.
On traitera ensuite le sous-cautionnement comme n’importe quel cautionnement classique.

CHAPITRE 1 – LA FORMATION DU CAUTIONNEMENT

Le cautionnement est un contrat. En tant que contrat, il y a un certain nombre de conditions de formation
qui doivent être respectées. Il y a deux séries de conditions de formation :

- Une série de conditions tenant à la validité du cautionnement. Si ces conditions ne sont pas
remplies, le cautionnement sera nul.
- Des conditions d’efficacité du cautionnement. On trouve par exemple dans cette catégorie
l’exigence de proportionnalité (exigence du Code de la consommation, qui deviendra avec la
réforme une exigence du Code civil). Si les conditions ne sont pas proportionnées, la sanction ne
sera pas la nullité.

25
SECTION 1 – LES CONDITIONS DE FORMATION DU CAUTIONNEMENT

Pour rappel, le cautionnement, bien que traditionnellement contrat consensuel, doit en certaines
hypothèses remplir des conditions de forme à titre de validité (les exigences de mentions manuscrites : si
la caution est une personne physique, mention manuscrite pour l’engagement de caution et mention
manuscrite pour la solidarité du cautionnement).
En dehors de cette exigence de mention manuscrite, pour le cautionnement consenti par des personnes
physique, le cautionnement doit obéir à des conditions de droit commun des contrats. Ces conditions
figurent aujourd’hui à l’article 1128 du Code civil. On trouve trois conditions :

* Le consentement des parties

* Leur capacité de contracter
* Le contenu licite et certain

PARAGRAPHE 1 – LA CAPACITÉ ET LE POUVOIR

Il faut distinguer nettement ces deux points. Évidemment, pour s’engager comme caution, il faut avoir la
capacité juridique de le faire. La question qui est beaucoup plus fréquente est celle du pouvoir de cautionner,
plus exactement la question du pouvoir du dirigeant d’engager sa société comme caution, ainsi que le
pouvoir d’engager les biens communs lorsqu’on est marié sur le régime de la communauté des biens.

A – LA CAPACITÉ DE SE PORTER CAUTION

La caution contracte une obligation personnelle, cela signifie qu’elle engage l’intégralité de son patrimoine.
Elle doit donc avoir la capacité de le faire, de contracter (article 1128 du Code civil). L’article 1145 du Code
civil prévoit que « toute personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité prévue par la loi » : les
mineurs non émancipés et les majeurs protégés : tutelle, curatelle, sauvegarde de justice (article 1146).

La capacité du créancier, dans le cautionnement, ne pose pas en général de problème, puisque le

cautionnement est un contrat unilatéral (c’est la caution qui s’engage). Si le cautionnement devenait
synallagmatique, alors la question de la capacité du créancier se poserait.
Concernant la capacité du débiteur, la question ne se pose pas en matière de cautionnement car le débiteur
est un tiers au contrat de cautionnement (il n’est pas partie u contrat de cautionnement). Le Code civil dans
son article 2289 alinéa 2 (actuel) prévoit que l’on peut valablement cautionner une obligation souscrite par
un incapable (cette règle est reprise également dans la réforme de 2021 à l’article 2293 aliéna 2 qui précise
que la caution devait savoir que le débiteur était un incapable pour que cette règle soit valable).

Il faut que la caution ait la capacité de s’obliger, cela veut dire que, s’agissant des mineurs non émancipés
ou du majeur sous tutelle, l’article 509 du Code civil prévoit que le tuteur ne peut, même avec une
autorisation, constituer une sûreté pour garantir la dette d’un tiers. Donc même le représentant (du mineur
ou de la personne sous tutelle) ne peut s’engager dans une sûreté.

S’agissant du mineur émancipé, il peut faire tous les actes de la vie civile, donc il pourra se porter caution.
Il n’acquiert cependant pas la capacité commerciale de manière automatique : il n’a pas automatiquement
la qualité de commerçant. Cette qualité ne peut être obtenue que sur une décision spéciale dans le jugement
d’émancipation ou postérieurement en en faisant la demande auprès du Tribunal judiciaire (article L.121-2
du Code de commerce). Pour rappel, il s’agit d’une réforme qui résulte de la loi du 15 juin 2010. Avant cette
loi, le mineur, même émancipé, ne pouvait pas avoir la capacité commerciale.

Le majeur en curatelle pourra se porter caution mais avec l’assistance de son curateur (sans cette
assistance le contrat de caution sera nul).

S’agissant de la sauvegarde de justice, il n’y a pas de restriction particulière, puisque la personne placée
sous sauvegarde la justice concerne le plein exercice de ses droits. Elle peut donc se porter caution, mais

26
avec l’exception que postérieurement ses actes peuvent être rescindés pour liaison. Il y a donc un danger
relatif pour le créancier : le cautionnement pourrait être rescindé.

B – LE POUVOIR DE CONTIONNER

On est dans l’hypothèse où des personnes ont la capacité juridique, mais la question qui se pose est de
savoir si elles ont le pouvoir de consentir un cautionnement. Ici ce n’est pas la question de savoir si elles
ont le pouvoir de s’engager comme caution, mais de savoir :

- Quel pouvoir engager quoi ? Ici, on a affaire à une personne qui peut s’engager elle-même comme
caution, mais il faut savoir quelle est l’étendue du gage du créancier (quels sont les biens qu’il
pourrait saisir). Qu’est-ce que la personne engage par son cautionnement ?
- Quel pouvoir pour engager qui ? On se place dans l’hypothèse où la personne ne se porte pas elle-
même caution, elle engage quelqu’un d’autre comme caution. C’est la question plus large du
mandat, et la question plus spécifique du dirigeant de société (a-t-il le pouvoir d’engager sa société
comme caution ?).

1) LE CAS DE LA CAUTION MARIÉE SOUS LE RÉGIME DE LA COMMUNAUTÉ LÉGALE

La communauté légale est le régime matrimonial par défaut (sans contrat de mariage). Il est le suivant :
pendant le mariage, il y a trois masses de biens :

§ Chaque époux dispose de biens propres (masse 1 et masse 2). Dans ces biens propres on trouvera
tout ce qui a été acquis par eux avant le mariage et tout ce qui sera acquis pendant le mariage à la
suite d’une donation ou d’une succession.
§ Les biens communs (masse 3) : ce sont les biens acquis pendant le mariage, y compris les revenus
de chacun des époux.

On peut tout d’abord se demander si ce cautionnement (cautionnement engagé par un époux marié sous
le régime de la communauté légale) est valable ? La réponse est oui.

La question est donc de savoir si un époux s’engage comme caution, quelle est l’incidence de ce régime
matrimonial sur le cautionnement ? Quelle est l’étendue du gage du créancier (si jamais le créancier
poursuit la caution) ?

La règle est posée par l’article 1415 du Code civil qui dit que « chacun des époux (marié sous le régime de
la communauté légale) ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un
emprunt, à moins que celui-ci (ce cautionnement) n’ait été contracté avec le consentement exprès de l’autre
conjoint, qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres ».

Exemple : l’époux n°1 s’engage comme caution, il engage donc ses biens propres. Les biens communs ne
sont pas engagés. Sauf si l’autre époux n°2 a donné son accord exprès au cautionnement. Dans ce cas-là,
le gage du créancier portera non seulement sur les biens de l’époux caution (époux n°1), mais également
sur les biens communs. Les biens propres de l’époux n°2 ne seront pas engagés dans tous les cas.

Le consentement exprès du conjoint n’est soumis à aucun formalisme particulier. Il faut seulement que cet
accord soit exprès, il ne peut pas être tacite. Si par exemple, le conjoint ne s’oppose pas à la saisie de biens
communs, cela ne veut pas dire pour autant qu’il a donné son accord. La jurisprudence dit d’ailleurs que
pour prouver cet accord exprès il n’est pas besoin de prouver selon les exigences de l’article 1376 du Code
civil : qui exige la signature de la partie qui s’oblige. La preuve est libre car ce n’est pas un engagement
personnel du conjoint.
Ce qu’on rencontre fréquemment en pratique, c’est que sur le contrat de cautionnement, le conjoint écrit
simplement « bon pour accord » avec sa signature.
Ce que dit également la jurisprudence, c’est que le seul fait que le conjoint ait connaissance du
cautionnement ne suffit pas à caractériser son consentement (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 28
novembre 2006).

27
Si le conjoint accepte le cautionnement (dans le cadre de l’article 1415 du Code civil), il ne devient pas pour
autant partie au contrat de cautionnement. La Cour de cassation en déduit à juste titre que le conjoint non-
caution n’est titulaire d’aucun des droits de la caution, et notamment du devoir d’information qui pèse sur le
créancier, et du devoir de mise en garde (Cour de cassation, chambre commerciale, 9 février 2016).

Il faut se demander à partir de quand les revenus d’un époux deviennent des biens communs ? La preuve
revient au créancier. Les revenus des époux basculent à un moment donné un bien commun : s’ils ont un
compte joint c’est simple, mais s’ils ont chacun leur compte la situation est plus délicate. La preuve est
extrêmement difficile à rapporter pour le créancier.

Il y a encore une difficulté pour croise cet article 1415 avec l’hypothèse où l’on a chacun des époux qui se
porte caution. La jurisprudence est un peu en suspens. Est-ce que le fait que chacun soit engagé comme
caution au profit du créancier pour garantir la même dette suffit à inclure les biens communs ? Ou faut-il
que chacun des époux, en vertu de l’article 1415, donne son consentement exprès pour inclure les biens
communs ?

Deux arrêts adoptent des solutions plutôt contraires (mais les faits étaient un petit peu différent) :

Þ Cour de cassation, 1ère chambre civile, 8 mars 2005 : des époux s’étaient engagés comme cautions
solidaires, mais dans des actes séparés (et à des dates différentes). Cela ne suffit pas à laisser
présumer que l’un ou l’autre des époux avait accepté d’inclure les biens communs dans le gage du
créancier. On en déduit que si les époux s’engagent personnellement comme caution, il faut en
plus que chacun donne son consentement exprès au cautionnement de l’autre pour engager des
biens communs (application rigoureuse et logique de l’article 1415).

Þ Cour de cassation, chambre commerciale, 5 février 2013 : les cautions (époux) qui s’étaient
engagées en des termes identiques sur le même acte pour garantir la même dette se sont donc
engagées simultanément, et par voie de conséquence l’article 1415 n’a pas vocation à s’appliquer.
Dans cette décision, la Cour de cassation écarte purement et simplement l’article 1415, et les biens
communs feront partie du gage du créancier.

2) LE POUVOIR DU DIRIGEANT D’ENGAGER SA SOCIÉTÉ

L’hypothèse est celle où une personne morale (société) se porte caution mais par l’intervention de son
dirigeant (ou de l’un de ses dirigeants). Or, la validité du cautionnement ici est inscrite dans certaines limites.
Ces limites sont de deux ordres :

- Une limite générale qui découle du principe de spécialité.

- Des limites plus particulières qui sont propres aux SARL et aux SA.

a) La limite découlant du principe de spécialité

D’une manière, l’objet social est ce qui détermine le champ d’action de la société, et donc l’étendue des
pouvoirs du dirigeant. En vertu du principe de spécialité, un dirigeant ne peut pas agir au nom de la société,
il ne peut pas engager la société en dehors de son objet social. Si le cautionnement n’entre pas dans l’objet
social, ce cautionnement sera nul car excédant les pouvoirs du dirigeant.
Depuis quelques années (une petite vingtaine d’années) un cautionnement souscrit en dehors de l’objet
social n’est pas nécessairement nul dès lors qu’il est conforme à l’intérêt social.

Cela résulte d’un arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, 18 mars 2003. Dans cet arrêt, la
société en question était une SNC (Société en Nom Collectif : société commerciale par la forme qui a pour
particularité pour les associés sont indéfiniment et solidairement responsables du passif de la société, et ils
doivent avoir la qualité de commerçant. En règle générale, ce sont des sociétés fermées, où les personnes
des associés sont importantes). Ici, la société avait été engagée comme caution par l’un de ses dirigeants

28
en dehors de son objet social, mais cet acte avait été donné avec l’accord unanime de tous les associés
lors d’une assemblée générale extraordinaire. La Cour de cassation avait jugé que dans ces circonstances,
et dès lors que le cautionnement n’était pas contraire à l’intérêt social, alors celui-ci était valable.
La Cour de cassation (chambre commerciale) a confirmé la même année dans un arrêt du 17 décembre
2003 pour une SARL, puis également plus tard, le 8 novembre 2011, en disant qu’un cautionnement, même
donné avec l’accord unanime des associés, peut être annulé s’il n’est pas conforme à l’intérêt social.

b) Les règles particulières en matière de SARL et de SA

Pour la SARL, l’article L.223-21 du Code de commerce dispose qu’il est interdit au gérant ou associé autres
que les personnes morales de faire cautionner ou avaliser (par la société) leurs engagements envers les
tiers.
Ce texte pose une limite toutefois : sauf si la société exploite un établissement financier et qu’il s’agisse
d’une opération courante conclue à des conditions normales.
La sanction d’un tel cautionnement est la nullité absolue.
Cette interdiction s’étend également aux conjoints du dirigeant ou des associés personnes physiques, aux
ascendants et descendants, ainsi qu’à toute personne interposée (prête-nom), et aux représentants légaux
des personnes morales associées dans cette SARL. Toutefois, la SARL peut garantir les dettes de tierces
personnes.

Pour les SA, on trouve les mêmes interdictions avec les mêmes exceptions, aux articles L.225-43 et L.225-
91, sauf que cette prohibition ne concerne pas les associés (un associé d’une SA peut faire cautionner ses
dettes par la Société Anonyme, ce qui est interdit dans la SARL).

PARAGRAPHE 2 – LA PROTECTION DU CONSENTEMENT

Pour qu’un contrat soit valablement formé, il faut que le consentement des parties au contrat soit un
consentement libre et éclairé. Le Code civil sanctionne par la nullité les contrats qui seraient conclus sont
l’emprise d’une erreur (erreur de bonne foi), d’un dol (erreur provoquée) ou d’une violence (sous la crainte).

A – L’OBLIGATION D’INFORMATION (LA PROTECTION PRÉVENTIVE DU CONSENTEMENT)

Ici l’on se place avant les échanges de consentement, avant la conclusion du cautionnement.

1) LES FONDEMENTS DE L’OBLIGATION D’INFORMATION

En matière de cautionnement, et depuis longtemps, les créanciers sont soumis à plusieurs obligations
d’information (le créancier a également des obligations d’information en cours du cautionnement (obligation
information annuelle et également lorsque le débiteur est défaillant)).

Ces obligations précontractuelles d’information ont été dégagées il y a déjà longtemps par la jurisprudence.
La jurisprudence s’était fondée sur l’ancien article 1116 du Code civil (avant la réforme du Code civil de
2016) relatif au dol. La jurisprudence en avait tiré une obligation générale de contracter de bonne foi. Sur
ce fondement, la jurisprudence en a tiré une obligation générale d’information.

Aujourd’hui, les fondements sont les suivants :

- Le nouvel article 1104 du Code civil qui parle de la bonne foi au moment de la conclusion et de
l’exécution du contrat.
- Le Code civil a intégré un nouvel article 1112-1 donnant un fondement à l’obligation d’information.
Ce texte dit en substance que « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est
déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que légitimement cette
dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ». L’obligation d’information
ne porte toutefois pas sur la valeur de la prestation (arrêt Baldus).

29
En matière de cautionnement, il y a des obligations d’informations précontractuelles encore plus
spécifiques :

- Un devoir de conseil (d’origine jurisprudentielle).

- Un devoir de mise en garde (d’origine jurisprudentielle également mais qui est systématisé par la
réforme au nouvel article 2299 du Code civil).

2) LE CONTENU DE L’OBLIGATION D’INFORMATION

La distinction entre ces deux obligations d’information est nettement faite en jurisprudence.

Le devoir de conseil est le devoir d’éclairer, il bénéficie à toutes les cautions qu’elle que soit leur qualité
(professionnel, profane, personne physique ou personne morale…). C’est un devoir qui a pour objet
d’orienter les cautions dans le choix de leur engagement.

Le devoir de mise en garde est un devoir qui a pour objet les risques de l’opération de cautionnement, et
notamment le risque de souscrire un cautionnement qui serait disproportionné aux biens et revenus de la
caution. Ce devoir de mise en garde ne bénéficie qu’aux seules cautions profanes (non averties). Ce devoir
de mise en garde est aujourd’hui consacré par le nouvel article 2299 du Code civil (réforme) et est d’origine
jurisprudentielle. Il est soumis à deux conditions pour exister :

Þ Il faut effectivement que la caution soit non avertie (profane)

Þ Il doit peser sur la caution un risque d’endettement excessif

Ces deux conditions sont cumulatives (les deux sont obligatoires). La réforme de septembre 2021 le dit
d’ailleurs clairement.
Le débiteur de ce devoir de mise en garde est le créancier, et le bénéficiaire est la caution.

En général, sont considérées comme des cautions averties les dirigeants de sociétés et les personnes
ayant l’habitude des affaires (professionnels au sens large). On trouve aussi en jurisprudence des associés
de société qui sont impliqués dans l’opération garantie (ils sont habitués à ce type d’opérations). La caution
avertie est une caution qui sait.
La caution profane, par opposition, est celle qui n’est pas habituée, qui ne sait pas.

Est-ce qu’une caution assistée par un conseil (avocat, expert-comptable…) est considérée comme une
caution profane ou une caution avertie ? La réponse de la jurisprudence n’est pas claire. D’une part, la
chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé que oui, dans cette hypothèse la caution est une
caution avertie et que donc le créancier est dispensé de son devoir de conseil (CCass, com, 12 novembre
2008).

La 1ère chambre civile a adopté la position exactement inverse (CCass, civ 1, 30 avril 2009). La Cour d’appel
de Lyon (25 juin 2009) et la Cour d’appel de Pau (22 octobre 2015) ont jugé comme la 1ère chambre civile.
L’enjeu derrière cette question est de savoir si le créancier doit mettre en garde ou pas. Car s’il ne remplit
pas son devoir de mise en garde alors qu’il aurait dû, il engage sa responsabilité.

Est-ce qu’un dirigeant est automatiquement une caution avertie ? En réalité, la jurisprudence fait une
appréciation in concreto de la situation. Il ne suffit pas que la caution soit dirigeant de société pour qu’elle
soit automatiquement une caution avertie. C’est un indice, mais ce n’est pas un critère déterminant. La
jurisprudence est claire, elle se penche sur les compétences personnelles, les expériences de la caution
au moment où elle souscrit son engagement.

La Cour de cassation admet, depuis 2012 (Chambre commerciale, 13 novembre 2012), qu’un gérant
associé pouvait être considéré comme une caution profane (non avertie) dès lors qu’il était dépourvu
d’expérience particulière dans la gestion d’une société. Dans l’arrêt de la Cour d’appel de Pau du 22 octobre
2015 (vu précédemment au sujet de la caution assistée), la caution avait été qualifiée de caution non avertie.

30
En l’espèce, il s’agissait d’un salarié de l’aéronautique qui venait juste de créer sa société et qui, au moment
de la souscription du cautionnement, était complètement profane dans la vie des affaires.
Ce n’est pas la même chose dans le cas d’un dirigeant de société qui serait dirigeant depuis plusieurs
années (2 ans, 10 ans…), ou d’un dirigeant qui avait déjà l’habitude des affaires (qui avait déjà eu un poste
de gestion par exemple).

La qualité de profane ou avertie s’apprécie au moment de la souscription du cautionnement, de

l’engagement de caution.

Si le créancier manque à son devoir de mise en garde, la sanction se matérialise par une responsabilité.
Dans la jurisprudence courante, le préjudice subi par la caution est le préjudice de perte de chance (perte
de chance de conclure un contrat plus adapté, ou de ne pas conclure). D’ailleurs, le nouvel article 2299
alinéa 2 dit que « en cas de manquement à ce devoir de mise en garde, le créancier est déchu de son droit
contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci ».

Réforme de 2021 : devoir de mise en garde est plus large, puisque le devoir de mise en garde pèsera sur
tous les professionnels (pas que les établissements de crédit) à partir du moment où la caution est une
personne physique.

Article 2299 : il n’est pas question d’une personne physique avertie ou non avertie : le bénéficiaire est toute
personne physique. Dans ce texte, il n’y a pas de distinction : a priori pourrait en bénéficier toute caution
personne physique, y compris un dirigeant de société qui n’est pas novice, pas profane.
Ce devoir de mise en garde, dans la réforme, est dû lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté
aux capacités financières de ce dernier. C’est une sorte de nouveau devoir de mise en garde, car il s’agit
de mettre en garde il faut mettre en garde la caution lorsqu’il y a quand même un risque important de
défaillance du débiteur principal. On peut le relier au dol (dol par réticence de l’établissement de crédit). Ce
devoir de mise en garde créé par la réforme vient essayer de combattre ce type de dol particulier.

Ancien devoir de mise en garde :

Þ Origine jurisprudentielle
Þ Créancier : professionnel, en général un établissement de crédit
Þ Bénéficiaire : caution personne physique non avertie
Þ Circonstances : risque d’endettement excessif de la caution

Nouveau devoir de mise en garde :

* Origine : article 2299 du Code civil

* Créancier : professionnel, quel qu’il soit, établissement de crédit ou non
* Bénéficiaire : caution personne physique (avertie ou non)
* Circonstances : si l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de
celui-ci
Ex : un dirigeant de société personne physique qui a signé l’emprunt pour sa société (donc qui
connait l’état de sa société) bénéficiera quand même de ce devoir de mise en garde s’il se porte
caution. Il connaît la situation du débiteur (de son entreprise) mais il aura quand même droit au
devoir du mise en garde.
Un juge pourra très bien accepter de décharger totalement la caution.

B – LES VICES DU CONSENTEMENT (LA PROTECTION CURATIVE DU CONSENTEMENT)

Ces vices du consentement sont l’erreur, le dol et la violence. Ces trois vices ont été repris par la réforme
de 2016 et ont été clarifiés. On les trouve aux articles 1130 et suivants du Code civil. L’article 1130 d’ailleurs
pose les règles générales relatives aux vices du consentement, puisqu’il dit en substance qu’ils doivent être
déterminants du consentement. L’alinéa 2 précise que le caractère déterminant s’apprécie par rapport aux
personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné.

31
 1) L’ERREUR

L’erreur est une fausse représentation spontanée de la réalité (si elle est provoquée, c’est un dol). Il peut y
avoir deux types d’erreurs (mais elles sont assez rares) :

- L’erreur sur la nature de l’engagement. On aurait affaire à une caution qui ne pensait pas être
engagée comme caution (elle pensait par exemple avoir simplement apporté une garantie morale
et non juridique). Ce cas est très rare, surtout aujourd’hui avec l’exigence de mention manuscrite
(qui est là pour faire prendre conscience à la caution de la portée de son engagement). Il y a un
cas ancien dans un arrêt du 25 mai 1964 de la 1ère chambre civile où la Cour de cassation a
considéré qu’il s’agissait de cautions positivement illettrées. En 1980, la Cour de cassation a estimé
que cette erreur n’était plus admissible, car le cautionnement est devenu un acte habituel (en
l’espèce, on était dans le domaine agricole, et les cautionnements étaient devenus habituels par la
croissance des prêts bancaires dans le domaine agricole).
Les mentions manuscrites, depuis 1989 et 2003 et désormais systématisé dans le Code civil, ont
précisément pour but d’éviter ce type d’erreur. Il n’en demeure pas moins qu’une caution peut être
illettrée, et dans ce cas elle ne comprendra pas la portée et le sens de ce qu’elle recopiera (si elle
peut recopier). Dans ce cas, la Cour de cassation (1ère chambre civile, 9 juillet 2015) estime que le
cautionnement doit être souscrit par acte authentique (l’obligation d’information du notaire se
substituant à la mention manuscrite). On peut y ajouter également l’acte sous-seing privé
contresigné par avocat.

- L’erreur sur la solvabilité du débiteur. C’est lorsque l’on pense engager pour garantir un débiteur
dont on pense que le patrimoine et les revenus sont suffisants alors que ce n’est pas le cas. Il est
vrai que lors de l’engagement de la caution, elle pense rarement que le débiteur sera défaillant.
Sauf que cette erreur sur la solvabilité est une erreur sur un élément extrinsèque (extérieur) au
contrat de cautionnement. Une telle erreur ne pourrait entraîner la nullité du cautionnement qu’à
condition qu’elle entre dans le champ contractuel. Pendant longtemps, la jurisprudence a refusé ce
type d’erreur, avant de l’admettre progressivement. On trouve tout d’abord un arrêt de la Cour
d’appel de Paris du 23 juin 1981 (jurisdata n°1981-023537). Ensuite, on trouve un arrêt de la Cour
de cassation (chambre commerciale, 1er octobre 2002, 2002-015708). Ce dernier arrêt est
intéressant car la Cour de cassation fonde sa solution sur une condition déterminante tacite (la
solvabilité du débiteur serait une condition déterminante du consentement de la caution, mais tacite :
on s’engage car on pense que le débiteur est solvable). Cette vision a été confirmée par la Cour de
cassation (chambre commerciale) dans un arrêt du 19 mai 2015.

2) LE DOL

Le contexte du cautionnement (l’opération du cautionnement) est un terreau assez favorable au dol.

Lorsque l’on regarde la jurisprudence, elle se rapporte très majoritairement à l’hypothèse du banquier
dispensateur de crédit qui a un intérêt certain à obtenir un cautionnement.

a) La nature du dol invoqué

Le dol est une erreur provoquée. Au départ le Code civil ne parlait que des manœuvres dolosives. La
jurisprudence a élargi la question du dol au mensonge et à la réticente dolosive (ne pas donner une
information déterminante). Le nouvel article 1112-1 sur l’obligation d’information considère que ce
manquement à l’obligation d’information peut aussi être volontaire et donc constitutif d’un dol.
En matière de cautionnement, l’on trouve souvent du dol par réticence. Ce dol par réticence se caractérise
par trois éléments :

- La connaissance par le cocontractant (créancier, banque…) d’une information ignorée par la

caution.
- Le caractère déterminant de cette information pour le consentement de la caution (avec
l’information, la caution n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions différentes).
- La dissimulation intentionnelle, volontaire, de cette information.

32
La jurisprudence retient le dol du banquier traditionnellement en se fondant sur le manquement à une
obligation générale de contracter de bonne foi. Les arrêts reprennent souvent la même formule, et la
jurisprudence est très abondante sur cette question.

En général, l’information cachée par le créancier est le fait que le débiteur est dans une situation financière
très délicate (irrémédiablement compromise ou lourdement obérée). Le but du créancier est d’amener une
personne à souscrire un cautionnement sachant que le débiteur, de toute façon, sera défaillant, et que la
caution devra exécuter son engagement.
On peut citer par exemple l’arrêt de la Cour de cassation, 1ère chambre civile, 21 janvier 1981, ou encore
l’arrêt de la 1ère chambre civile, 25 février 2004.

Connaissant cette jurisprudence, les établissements de crédit ont essayé d’insérer dans les contrats de
cautionnement une clause selon laquelle la solvabilité du débiteur n’était pas une condition déterminante
de l’engagement de la caution (ils ont voulu contourner la jurisprudence). La Cour de cassation considère
que ce type de clause est inefficace lorsque la banque a volontairement caché la situation du débiteur
principal (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 13 mai 2003).

Bien évidemment, si la caution savait ou pouvait savoir quelle était la situation du débiteur principal, la nullité
ne sera pas prononcée (Cour de cassation, chambre commerciale, 1er avril 2003) : ce serait typiquement le
cas d’un dirigeant social qui se porte caution pour sa société.

b) L’auteur du dol

Le dol n’est cause de nullité du contrat que s’il provient du cocontractant. Cette condition est reprise par
l’article 1137 du Code civil. L’article 1138 reprend une jurisprudence qui assimile certaines personnes au
cocontractant : toute personne qui va représenter le cocontractant (représentant, gérant d’affaires,
mandataire, le préposé comme par exemple un salarié, ou le porte-fort).
Cela pose deux questions :

- Si le dol provient du débiteur principal, est-ce que ce dol est cause de nullité du contrat ? Le débiteur
étant un tiers au contrat, son mensonge, sa réticence ou ses manœuvres ne sont pas à priori de
nature à entraîner la nullité du cautionnement.
Il y a une hypothèse dans l’article 1138 alinéa 2 : c’est l’hypothèse du tiers de connivence (il s’est
mis d’accord avec le créancier, il est complice du créancier). Dans cette hypothèse le dol du
débiteur pourra entraîner la nullité du cautionnement.

- Qu’en est-il du dol du cofidéjusseur ? Imaginons que la caution 1 connaisse la situation du débiteur
et qui essayera de trouver encore une autre personne pour se porter caution (ce peut être par
exemple le dirigeant de société qui se porte caution pour sa société et connaît donc l’état des
finances de sa société). Il va taire la situation du débiteur à la personne qui se portera caution n°2.
Est-ce que le dol qui provient du cofidéjusseur peut entraîner la nullité du cautionnement n°2 ?
La réponse est non, puisque le cofidéjusseur n°1 est un tiers au contrat de cautionnement n°2.

Mais le cofidéjusseur n°1 est un tiers particulier, car ils garantissent la même dette au profit d’un
même créancier. La Cour de cassation a adopté une solution dans un arrêt de la chambre
commerciale du 29 mai 2001 disant que le dol provenant du cofidéjusseur ne peut pas entraîner la
nullité du contrat de cautionnement, mais la Cour de cassation précise que dans les rapports entre
cofidéjusseurs le dol peut être invoqué par la caution qui se prévaut de la nullité du cautionnement,
lorsqu’il émane de son cofidéjusseur. Autrement dit, le dol ne pourra pas être opposé par la caution
n°2, par contre il pourra être opposé dans la relation entre cofidéjusseurs (si la caution n°1 paye et
se retourne contre la caution n°2 pour qu’elle rembourse sa partie à son tour, le cofidéjusseur n°2
pourra ici invoquer le dol).

33
 3) LA VIOLENCE

La violence est lorsque l’on contracte sous la pression, la violence, que ce mal soit exercé par le
cocontractant ou par des tiers.

Il y a assez peu d’illustrations jurisprudentielles. Comme tout contrat, un cautionnement pourrait très bien
être extorqué par la violence (obliger une personne à se porter caution).
On peut citer quelques arrêts :

- Cour d’appel de Versailles, 18 mars 1988 : Un salarié à l’essai qui s’était porté caution sous la
menace d’un licenciement immédiat : soit tu te portes caution, soit je te licencie.
- Cour de cassation, chambre commerciale, 28 mai 1991 : Une épouse qui s’était portée caution
après avoir refusé à plusieurs reprises sous la pression du syndic de la liquidation des biens de la
société débitrice gérée par son mari, sous la pression d’élus locaux, et même sous la pression du
Président du Tribunal de commerce. La Cour de cassation avait retenu la violence dans ce cas.
- Un cautionnement souscrit par une veuve sous la pression de son beau-père (père de son mari
décédé) alors que ce beau-père assurait sa subsistance et celle de ses enfants (enfants de la
caution).

On peut aborder un type de violence particulier consacré par la réforme de 2016 : il s’agit de la violence /
contrainte économique. Elle est consacrée à l’article 1143 du Code civil. Il s’agit de l’abus de l’état de
dépendance du cocontractant. C’est un petit peu plus large que la contrainte économique.
Exemple : Un client unique qui ferait pression sur son fournisseur. Le client pourrait menacer de se retirer
et de trouver un autre fournisseur.

Cela peut être aussi un lien de dépendance sociale, affective, pas seulement économique.
Cette question peut évidemment trouver application en matière de cautionnement. L’exploitation abusive
d’une situation de dépendance économique pourrait avoir lieu en matière de cautionnement. On peut citer
deux arrêts dans lesquels l’argument a été soulevé mais n’a pas été retenu par les juges (en l’occurrence
la violence économique n’était pas établie, pas prouvée) :

- Cour d’appel de Montpellier, 23 juin 2015 : un fournisseur qui avait demandé de garantir le paiement
des livraisons par un cautionnement du dirigeant, le dirigeant avait dit qu’il avait souscrit ce
cautionnement sous la pression de ce fournisseur. La Cour d’appel a dit que c’était une démarche
légitime du fournisseur qui voulait juste une garantie des paiements.

- Cour d’appel de Douai, 9 mai 2012 : dans cet arrêt, la Cour d’appel dit que les circonstances
pouvaient correspondre à une situation de dépendance économique, mais qu’en réalité la
contrainte n’était pas établie, n’était pas prouvée. L’exploitation abusive de la situation n’était pas
caractérisée. Il s’agissait d’une caution qui était dans une situation précaire, elle escomptait être
embauchée dans l’entreprise pour laquelle elle se portait caution, il y avait des pressions exercées.
Mais la Cour d’appel relève que la caution était âgée de 52 ans et qu’elle était en mesure
d’appréhender les enjeux, et que les propres courriers de la caution montraient qu’elle n’était pas
vulnérable.

PARAGRAPHE 3 – LE CONTENU DU CONTRAT

Nous allons voir quelles sont les obligations de la caution.

L’obligation de la caution est qu’elle s’oblige à payer la dette du débiteur principal si celui-ci est défaillant.
On utilisait deux outils avant la réforme : l’objet et la cause. Cela permettait de contrôler le contrat par
rapport à l’ordre public. Le contrat devait être conclu dans un but conforme à l’ordre public et aux bonnes

34
mœurs. On contrôlait également l’existence d’une contrepartie (ce n’est pas forcément nécessaire pour les
cautionnements).

Dans la réforme, la cause et l’objet ont disparu avec la réforme de 2016.

Aujourd’hui, on parle du contenu du contrat. Les outils qui sont désormais ceux du Code civil et qui servent
à peu près à faire les mêmes contrôles que sous l’empire de l’objet et de la cause :

- L’article 1162 du Code civil nous dit que le contrat doit être conforme à l’ordre public dans ses
stipulations et dans son but. Cela revient à peu près on contrôle qui se faisait sur l’objet du contrat.
- L’article 1163 du Code civil vise à contrôler la réalité du contrat, de l’opération contractuelle.

A – LA CONFORMITÉ DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT À L’ORDRE PUBLIC

L’outil que l’on utilisait avant 2016 était la cause subjective (cause impulsive et déterminante). La question
à laquelle on répondait était : pourquoi avoir conclu ce contrat ? Cette cause est subjective, car elle change
d’une personne à l’autre, chaque personne à ses raisons propres de contracter.

C’est ce que reprend en gros l’article 1162 actuel du Code civil : « le contrat ne peut déroger à l’ordre public,
ni par ses stipulations, ni par son but ». Il faut que le contrat soit conforme à l’ordre public. Cette exigence
s’impose à tous les contrats, y compris aux contrats de cautionnements.
Les illustrations en jurisprudence sont rares, car souvent ce n’est pas tellement le contrat de cautionnement
qui a une cause, une raison d’être illicite, mais l’obligation principale. Comme le cautionnement est
accessoire, la nullité de l’obligation principale entraîne la nullité du cautionnement.
Nous allons voir des hypothèses où l’obligation principale est licite mais la raison d’être du cautionnement
illicite :

- Cour d’appel de Nancy, 12 novembre 1904 : avait annulé un cautionnement pour cause immorale
à l’époque. Le cautionnement avait été souscrit par un amant au profit de sa maîtresse afin qu’elle
continue de lui prodiguer ses faveurs.
- Cour de cassation, chambre commerciale, 19 mai 1969 : même espèce que l’arrêt précédent.

Cette jurisprudence ne pourrait plus avoir lieu aujourd’hui pour deux raisons :

- Un arrêt de cassation en 1999 sur une espère du même genre que les précédentes citées : cadeau
par un homme marié à sa maîtresse pour continuer une relation adultérine. La Cour de cassation
admettait l’annulation de telles donation car elles mettaient à mal l’obligation de fidélité dans le
mariage. Mais revirement en jurisprudence en 1999 : désormais ce n’est plus une cause de nullité.
- C’était le dernier point qui concernait les bonnes mœurs, elles ne sont plus utilisées pour déclarer
la nullité d’un contrat.

Ici, c’est le contrôle du but, de la raison d’être du contrat.

Un deuxième élément doit être pris en considération : article 1162 du Code civil : c’est le contenu du contrat,
qui doit être conforme à l’ordre public par ses stipulations (contenu du contrat lui-même).
Avant la réforme de 2016, ce contrôle se faisait en vertu de l’ancien article 1128 du Code civil sur la licéité
de l’objet (ne pouvaient faire l’objet d’un contrat que les choses qui sont dans le commerce : on ne pouvait
pas faire un contrat sur des contrefaçons, sur le corps humain, des drogues, des parties du corps humain…).
Maintenant, l’on va contrôler ce point en vertu de l’article 1162 du Code civil.
Pour le cautionnement, cela ne s’applique pas réellement, car ce que doit la caution, c’est que doit le
débiteur principal. Si l’obligation principale est contraire à l’ordre public, elle sera nulle, et donc le
cautionnement lui aussi puisqu’il est accessoire de l’obligation principale.

35
B – L’ÉTENDUE DES OBLIGATIONS DE LA CAUTION

L’obligation de la caution est qu’elle s’engage à exécuter l’obligation du débiteur si celui-ci est défaillant.
Pour que le cautionnement soit valable, il faut que l’objet de l’obligation de la caution (selon l’article 1163
alinéa 2 du Code civil) soit « possible, déterminé ou au moins déterminable ».

La réforme de septembre 2021 reprend ces idées appliquées en matière de cautionnement :

- L’article 2293 du Code civil nous dit que le cautionnement ne peut s’exercer que sur une obligation
valable.
- L’article 2292 du Code civil nous dit que le cautionnement peut garantir une ou plusieurs obligations
présentes ou futures, déterminées ou déterminables. Ce n’est jamais que la reprise en matière du
cautionnement des exigences de droit commun.

1 – LE CAUTIONNEMENT DE DETTES PRÉSENTES OU DE DETTES FUTURES

Ici, le facteur déterminant est le facteur temps, et plus précisément le poids de ce facteur sur l’obligation de
la caution.

Le type de cautionnement le plus fréquent est le cautionnement de dette présente. L’exemple typique va
être le cautionnement pour garantir un prêt souscrit auprès d’un établissement de crédit, ou le
cautionnement qui va garantir un contrat de crédit-bail (leasing) (contrat de crédit avec option d’achat). Ici,
le poids de l’obligation de la caution ne dépend pas d’un évènement à venir. Autrement dit, la durée du
cautionnement est alignée sur celle de l’obligation principale.
Dans les exemples précédents, la caution vient garantir un prêt : le prêt est remboursable selon des
mensualités, mais dès le départ on sait quelle est l’obligation, on en connaît le montant. Le paiement dans
le temps est seulement une modalité de remboursement. L’étendue de l’engagement de la caution est
connue dès la souscription du cautionnement. L’obligation de la caution est déterminée.
Ce qui pourrait arriver, c’est que le créancier accord au débiteur principal un prorogation du terme. Par
exemple, le débiteur principal rencontre des difficultés pour payer, et le créancier lui accorde un
rééchelonnement, un temps plus long pour payer. Dans ce cas, la caution n’est pas déchargée pour autant,
toutefois, elle pourrait poursuivre le débiteur en recours avant paiement (actuel article 2316 du Code civil).

S’agissant du cautionnement de dette future, l’obligation de la caution est fonction d’évènement à venir,
futurs, que la caution maîtrise plus ou moins.

Exemple : cautionnement du solde débiteur d’un compte courant. Le compte courant est ouvert auprès d’un
établissement de crédit par une société, sur lequel se fait un certain nombre d’opération. Le solde du compte
va fluctuer en fonction du temps : tantôt il sera positif, tantôt le solde peut être débiteur. En fonction du
moment où on clôt le compte, le solde ne sera pas le même. Ici, le cautionnement va servir à garantir le
solde débiteur du compte courant au moment où le compte sera clôt. La caution ne peut pas savoir à
l’avance, au moment où elle contracte le cautionnement, si au moment de la clôture le solde du compte
sera positif ou négatif, et si jamais le solde est négatif, de combien il sera négatif. Elle ne sait pas quelle
sera l’étendue de son obligation définitive.
Ce type d’obligation est admis depuis longtemps. C’est également le même type qui est admis en matière
d’assurance.

Dans le cautionnement de dette future, la caution a une obligation « mutante ». Ce type de cautionnement
est admis et consacré dans la réforme, mais reste très dangereux bien sûr.

Il y a deux moyens pour la caution de maîtriser son engagement :

- Fixer une somme : elle dit qu’elle s’engage pour tel montant, elle limite sa garantie à hauteur d’une
somme. La mention manuscrite oblige de toute façon à prévoir une somme ou les éléments objectifs
qui limitent cette somme.

36
 - Faire un cautionnement à durée déterminée et non à durée indéterminée (prévoir une période de
garantie). Mais c’est un peu à double tranchant : en matière de cautionnement se passe ce qu’il se
passe pour tous les types de contrats : on trouve la prohibition des contrats à durée perpétuelle
(article 1210 du Code civil) : lorsqu’on souscrit un engagement à durée indéterminée on doit pouvoir
se dégager de cet engagement à tout moment (avec une limite : il faudra respecter un préavis).
L’article 1211 du Code civil précise que c’est un préavis qui est soit prévu au contrat, soit un avis
donné dans un délai raisonnable (fonction de la durée du temps qui est déjà écoulé, par exemple).
C’est la même chose en matière de cautionnement. Ce n’est pas forcément très intéressant pour
le créancier.
Lorsque le cautionnement est à durée déterminée, la caution sera engagée jusqu’au terme prévu
du contrat (article 1212 du Code civil).

Dans le cadre du cautionnement de dette future : tout ce qu’on a expliqué précédemment est repris tel quel
à l’article 2315 nouveau du Code civil.
Dans le cautionnement de dette future, ce qui est important, c’est que lorsque ce cautionnement prend fin
(soit par arrivée du terme, soit par le préavis de la caution et son désengagement), la caution reste tenue
pour toutes les dettes qui sont nées avant le terme. C’est une solution traditionnelle, et la réforme a repris
cette solution à l’article 2316 du Code civil. C’est la même chose en cas de décès de la caution : les héritiers
seront tenus, mais seulement pour les dettes nées avant le décès de la caution.
La mention manuscrite est une sécurité, mais elle ne concerne que la caution personne physique. Lorsque
la caution est une personne morale, il faut donc faire très attention, puisqu’elle ne bénéficie pas de la même
protection. Il y a intérêt à limiter l’engagement, au moins dans le montant.

2 – LE CAUTIONNEMENT INDÉFINI OU LE CAUTIONNEMENT LIMITÉ

Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur principal. Il ne peut être contracté sous des
conditions plus onéreuses (article 2290 actuel du Code civil, devenu article 2296 du Code civil avec la
réforme de 2021).
La sanction est que si le cautionnement dépasse l’obligation principale, le cautionnement reste valable mais
l’obligation de la caution sera réduite. Ainsi, au maximum la caution est tenue comme le débiteur principal.
C’est vraiment la limite haute, maximale.

Cela veut dire que la caution peut être tenue en dessous de cette limite. On distingue donc deux types de
cautionnements : d’une part le cautionnement indéfini (appelé également cautionnement pur et simple) et
d’autre part le cautionnement limité.

a) Le cautionnement indéfini

C’est le cautionnement qui n’a d’autre limite que celle de l’obligation principale. Autrement dit, on a un
cautionnement qui épouse purement et simplement les contours de l’obligation principale. Ainsi, pour
connaître l’étendue de l’obligation de la caution, il suffit de connaître l’étendue de l’obligation principale.
L’article 2293 actuel (futur article 2295) précise que, sauf clause contraire, l’obligation de la caution s’étend
à tous les accessoires de la dette. Le futur article 2295 nous précise que l’obligation de la caution s’étend
aux intérêts de la dette, ainsi qu’aux frais de première demande (frais de mise en œuvre du cautionnement).

b) Le cautionnement limité

C’est lorsque la caution va s’engager en dessous de l’obligation principale, elle va limiter son engagement
par rapport à l’obligation principale. Le futur article 2296 alinéa 2 précise que le cautionnement peut être
contracté pour une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins onéreuses. On peut donc
avoir un cautionnement partiel, la caution peut ne garantir qu’une fraction de la dette. Par exemple car elle
n’a pas les moyens de garantir toute la dette (sinon ce serait un cautionnement disproportionné). Elle peut
également conclure un cautionnement sous des conditions moins onéreuses (sans prendre en charge les
intérêts, par exemple).

37
Ainsi, la caution peut :

- Limiter le montant du cautionnement (elle ne s’engage pas sur l’intégralité de la dette).

- Limiter son engagement dans le temps par rapport à l’obligation principale (ex : obligation principale
remboursable sur 10 ans mais caution que ne s’engage que sur 5 ans).
- Ajouter des conditions à son engagement. On peut citer deux conditions notamment, rencontrées
fréquemment :

• La caution peut exiger que les fonds prêtés au débiteur principal soient affectés à une opération
déterminée (ex : pour faire l’acquisition d’une machine, ou d’un bien immobilier…). Si cette condition
n’est pas respectée, l’obligation de la caution ne naît pas, et la caution n’est pas tenue.
• La caution peut s’engager à condition que soient fournies d’autres sûretés, réelles ou personnelles. Il
s’agir pour la caution de se prémunir contre la défaillance du débiteur principal.

La caution dispose d’un certain nombre de moyens pour voir son engagement protégé : que ce soit pour
son consentement ou pour l’étendue de son obligation.

SECTION 2 – LES CONDITIONS D’EFFICACITÉ DU CAUTIONNEMENT

Nous ne sommes plus sur les conditions de formation du cautionnement, donc la sanction ne sera plus la
nullité du cautionnement.

PARAGRAPHE 1 – L’EXIGENCE DE PROPORTIONNALITÉ

L’exigence de solvabilité de la caution est une condition d’efficacité car si la caution n’est pas solvable, le
cautionnement ne va pas remplir son effet, sa mission. Si le débiteur principal est défaillant, le créancier va
se tourner vers la caution, mais si celle-ci n’est pas non plus solvable, il ne pourra pas être désintéressé.
On peut l’analyser comme étant un élément de protection du patrimoine de la caution, mais en réalité c’est
aussi une exigence qui protège le créancier. Cela permet au créancier d’être sûr qu’il pourra poursuivre la
caution et être payé par elle.

Cette exigence de solvabilité se manifeste tout d’abord dans l’actuel Code civil par deux textes :

- L’article 2295 actuel

- L’article 2296 actuel

Les règles de ces textes sont assez cohérentes, mais également assez dépassées. Ces textes donnent
des directives assez précises pour apprécier la solvabilité d’une caution. Ces textes ne prennent en compte
que les propriétés foncières de la caution pour apprécier sa solvabilité (biens immobiliers), mais à condition
quand même que ces immeubles ne soient pas litigieux et qu’ils ne soient pas trop éloignés (situés dans le
ressort de la Cour d’appel). Ce sont quand même des principes très réducteurs.

On peut très bien imaginer que la caution est solvable au moment où elle s’engage, mais qu’elle devient
insolvable au moment où elle est appelée à payer. Le patrimoine de la caution, effectivement, évolue dans
le temps. Dans ce cas-là, l’article 2296 prévoit que le créancier peut demander une autre sûreté en plus.
Ces textes ne sont quasiment plus utilisés.

Ce qui traduit un petit peu la reprise de ces textes dans la réforme est le nouvel article 2301, qui reprend
cette exigence de solvabilité : pour le cautionnement légal et pour le cautionnement judiciaire.

L’exigence de proportionnalité : le Code de la consommation exige que l’engagement de la caution

(l’obligation de la caution) soit proportionné à ses biens et revenus. Ce n’est ni plus ni moins qu’une
exigence de solvabilité, dans un souci d’efficacité du cautionnement.

38
Cette exigence est issue tout d’abord de la loi Neiertz de 1989, qui a donné l’actuel article 313-10 du Code
de la consommation (qui disparaît avec la réforme de 2021). Ce texte dit qu’un créancier professionnel ne
peut se prévaloir du contrat de cautionnement souscrit par une personne physique pour une opération de
crédit à la consommation ou de crédit immobilier si ce cautionnement était manifestement disproportionné
lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, sauf si au moment où la caution est appelée celle-
ci peut faire face à son obligation. Il s’agissait d’un système du tout ou rien : c’est disproportionné et le
créancier ne peut pas s’en prévaloir, ce n’est pas disproportionné et le créancier peut s’en prévaloir.

Après la loi Neiertz, il y eu un arrêt important : Cour de cassation, chambre commerciale, 17 juin 1997, arrêt
Macron : il s’agissait d’un dirigeant de société qui s’était porté caution pour les dettes de sa société (donc
pas dans le champ de la loi Neiertz et le Code de la consommation). La Cour de cassation a considéré que
l’établissement de crédit qui faisait souscrire à une caution un engagement manifestement disproportionné
commettait une faute engageant sa responsabilité, qui se traduit par des dommages-intérêts au profit de la
caution, dommages-intérêts qui viennent réduire l’engagement de la caution vis-à-vis du créancier. La Cour
de cassation s’appuie ici sur le droit commun de la responsabilité pour imaginer un mécanisme de
reproportionnalisation de l’obligation de la caution.

5 ans après, intervient l’arrêt Nahoum, Cour de cassation, chambre commerciale, 8 octobre 2002 : il précise
que la jurisprudence Macron ne s’applique pas aux dirigeants sociaux. De toute façon, cette jurisprudence
a été très vite rendue obsolète par la loi Dutreil du 1er août 2003.

La loi Dutreil du 1er août 2003, qui a créé l’actuel article 332-1 du Code de la consommation. Ce texte a un
champ d’application beaucoup plus large que le premier. C’est le même mécanisme, mais il concerne tous
les cautionnements souscrits au profit d’un créancier professionnel (et non plus seulement les
établissements de crédit) par une personne physique (dirigeants sociaux compris). La jurisprudence le
confirme d’ailleurs.

Le dernier acte est prévu par la réforme du 15 septembre 2021 : cette réforme abroge tous les textes du
Code de la consommation. Le mécanisme est intégré au Code civil au futur article 2300. Le champ
d’application concerne les créanciers professionnels et les cautions personnes physiques (même champ
d’application que pour la loi Dutreil). Sauf que c’est beaucoup plus simple : si le cautionnement était, lors
de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit
au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date. Il s’agit de reproportionner l’engagement
de la caution à ses revenus. La réforme abandonne l’idée du tout ou rien, elle cherche à sauver le
cautionnement dans un but de protection du créancier et du crédit, en reproportionnant celui-ci aux biens
et revenus de la caution.

Comment apprécie-t-on la disproportion ? Quels sont les moyens mis en œuvre pour maîtriser cette
difficulté ?

En pratique, la disproportion est appréciée en faisant un bilan du patrimoine de la caution. Autrement dit,
ils vont additionner les biens et les revenus d’un côté, et additionner de l’autre côté l’ensemble des dettes
de la caution. Il s’agit de faire le bilan, la balance. S’il y a plus de revenus que de dettes, on a un solde
positif et on regarde si ce solde est suffisant pour assumer l’engagement de caution.

Les biens et revenus pris en compte :

• Toutes sortes de revenus : revenus salariés, revenus fonciers, pension d’invalidité…

• Toutes sortes de biens
• On ne prend en compte que les biens et revenus présents au moment de la souscription de
l’engagement.

La question s’est posée de savoir si on pouvait prendre en compte les revenus escomptés (caution
qui s’engage et espère avoir des revenus plus élevés) du fait de l’opération garantie. Ainsi, le
dirigeant investit pour accroître le chiffre d’affaires de la société. Ce dirigeant, en tant que dirigeant,
espère ainsi également augmenter ses revenus. C’est une figure très habituelle. Ainsi au moment

39
 où il souscrit, le dirigeant n’a pas encore ces revenus espérés. Il y a une division entre la chambre
commerciale et la 1ère chambre civile de la Cour de cassation. Mais aujourd’hui la jurisprudence est
fixée : les revenus escomptés ne sont pas pris en compte dans l’actif du patrimoine de la caution.
L’argument est un argument purement textuel : « le créancier professionnel ne peut se prévaloir
d’un contrat de cautionnement… dont l’engagement était lors de sa conclusion manifestement
disproportionné à ses biens et revenus ». On prend donc bien en compte les biens et revenus
présents lors de la souscription du cautionnement.

On peut citer l’arrêt du 15 novembre 2017 de la chambre commerciale de la Cour de cassation :

pour apprécier le patrimoine de la caution, on prend en compte tous ses biens et revenus sans
distinction, y compris les biens de la communauté, alors même que ceux-ci ne pourraient pas être
saisis par le créancier. La proportionnalité s’apprécie eu égard à l’ensemble des biens communs
sans distinction. La loi ne distingue pas, ainsi il ne faut pas distinguer. La solution peut être
surprenante. Ce qui justifie cette solution est une stratégie de la Cour de cassation pour sauver le
contrat de cautionnement. Il faut sauver le fait que le créancier puisse se prévaloir du contrat de
cautionnement. Certes il ne pourra pas saisir les biens communs et se désintéresser en totalité,
mais il peut au moins se prévaloir du cautionnement. Voilà donc pour l’actif.

- S’agissant du passif, on met l’intégralité des dettes de la caution : si la caution est débitrice d’une
prestation compensatoire ou d’une pension alimentaire, si la caution a déjà un emprunt à
rembourser. On va intégrer également dans le passif les cautionnements déjà en cours, les
cautionnements qu’elle a déjà pu souscrire. On ne sait pas si elle devra payer (car elle devra payer
seulement si le débiteur principal est défaillant), mais c’est tout de même une dette.
Une question s’est posée : doit-on intégrer les cautionnements antérieurs alors même qu’ils
auraient été déclarés disproportionnés ? La sanction de la disproportion n’est pas la nullité, ainsi la
caution reste engagée. Si la disproportion était sanctionnée par une nullité, cela serait bizarre,
pourquoi le créancier pourrait se prévaloir du contrat de nouveau si lorsque la caution est appelée
si ses revenus lui permettent de faire face à son obligation ?
La jurisprudence a répondu à la question précédente : oui, il faut intégrer dans le passif les
cautionnements antérieurement souscrits, même déclarés disproportionnés. Pourquoi ? S’ils ont
été déclarés disproportionnés au moment de leur souscription, ils peuvent plus tard être à nouveau
proportionnés aux biens et revenus de la caution, soit parce que l’obligation principale a été
partiellement remboursée par le débiteur, soit parce que la caution a désormais des biens et
revenus qui lui permettent de faire face à son engagement.

Y-t-il des moyens pour anticiper ce genre de difficulté ?

Pour éviter les difficultés liées à la disproportion, les créanciers (établissements de crédit seulement) font
remplir aux cautions candidates une fiche dans laquelle elles vont déclarer leur patrimoine. Il y a pu avoir
discussion en jurisprudence de savoir si le créancier était obligé de ses renseigner sur la caution. La
réponse est clairement non, l’établissement de crédit n’a pas l’obligation de le faire. Mais il a tout de même
de bonnes raisons de le faire = tout d’abord, pour ne pas conclure un cautionnement disproportionné (si sa
créance est de 100 et que le patrimoine de la caution est de 60, il faut mieux que le créancier demande un
cautionnement à hauteur de 40, et demander d’autres sûretés au débiteur principal. De plus, le créancier
professionnel a un devoir de mise en garde s’il existe un risque d’endettement excessif de la caution. Ainsi,
remplir la fiche de patrimoine lui permet également de savoir s’il doit exercer son devoir de mise en garde.
Quelle est la portée de cette fiche ? La jurisprudence confirme que le créancier est en droit de faire
confiance aux informations fournies par la caution, et qu’il ne doit les vérifier qu’en cas d’anomalie apparente.

S’agissant du moment où la caution est appelée, la jurisprudence nous dit que si le cautionnement est
déclaré manifestement disproportionné au moment de sa conclusion, c’est au créancier de prouver que la
caution peut désormais faire face à son engagement. Il devra donc prouver quelle est la consistance du
patrimoine de la caution (sauf peut-être si le créancier est l’établissement de crédit qui s’occupe des
comptes de la caution). Si toutefois le cautionnement a été déclaré proportionné au moment de sa
souscription, le créancier n’a rien à prouver de plus, puisque le créancier pourra se prévaloir du

40
cautionnement (présomption légale que le cautionnement était proportionné au moment de la souscription,
il reste proportionné jusqu’au moment de la mise en œuvre de celui-ci).

Voici le mécanisme tel qui ressort actuellement du Code de la consommation et de la jurisprudence. Le

système issu de la réforme est beaucoup plus simple : c’est le futur article 2300 du Code civil qui entrera
en vigueur le 1er janvier 2022. Le champ d’application est le même que celui de la loi Dutreil (article actuel :
L.332-1 du Code de la consommation), c’est-à-dire qu’il va s’appliquer dès lors qu’on aura un créancier
professionnel et une caution personne physique. Cela pourra donc être un cautionnement pour un crédit à
la consommation, un crédit immobilier, un crédit d’entreprise… Cependant, le système est beaucoup plus
simple, puisque si le cautionnement était manifestement disproportionné aux biens et revenus de la caution
au moment où celle-ci s’engage, alors cet engagement est réduit à la hauteur de ce que pouvait absorber
le patrimoine de la caution à ce moment-là : la sanction est que l’on reproportionne l’engagement de la
caution. C’est beaucoup plus simple, on a plus ce système du tout ou rien. Maintenant le créancier pourra
se prévaloir du cautionnement à hauteur de ce que pouvait effectivement payer la caution.

PARAGRAPHE 2 – LES CONDITIONS RELATIVES À L’OBLIGATION GARANTIE

Le Code civil nous dit que seule une obligation valable peut être cautionnée (actuel article 2289 al. 1 du
Code civil, futur article 2293 al. 1). La futur texte nous dit la même chose : le cautionnement ne peut exister
que sur une obligation valable.

Le système actuel joue avec deux textes, qui sont les articles 2289 et 2313 du Code civil. L’article 2289
signifie que si l’obligation principale n’est pas valable, alors le cautionnement n’est pas non plus valable en
tant qu’accessoire.

En réalité, c’est un peu plus compliqué, car l’article 2289 al. 2 introduit une exception : il précise que « l’on
peut néanmoins cautionner une obligation encore qu’elle pût être annulée par une exception purement
personnelle à l’obligé ; par exemple dans le cas de minorités ».
L’article 2313 distingue entre deux types d’exceptions au sens procédural (argument que le défendeur pour
opposer au demandeur) qui pourront être opposées au créancier :

- D’une part les exceptions inhérentes à la dette : celles-ci, la caution peut les opposer au créancier
- D’autre part les exceptions purement personnelles à l’obligé (le débiteur principal) : la caution ne
peut pas les opposer au créancier

Le travail jurisprudentiel ici est considérable. Pour les exceptions inhérentes à la dette (celles que la
caution peut opposer) sont des moyens de défense qui vont permettre à la caution d’échapper à son
engagement. On en trouve quelques exemples en jurisprudence. En règle générale, il s’agit de toutes les
causes de nullité absolue. Par exemple, un pacte sur succession future. On trouve aussi la nullité de
l’obligation principale pour absence de cause, ou pour cause illicite (ex : cautionnement de dette de jeu).
On peut citer également la nullité de prêts conclus en violation des règles de l’ordre public, ou la nullité d’un
acte pour vice de forme lorsque cette nullité est une nullité absolue (par exemple en matière cambiaire, en
matière de lettre de change).

En général, les exceptions purement personnelles à l’obligé sont des exceptions sanctionnées par des
nullités relatives, c’est-à-dire des nullités qui viennent protéger un intérêt particulier (personnel) au débiteur
principal. L’article 2289 actuel prend l’exemple de la minorité. On peut donc cautionner selon cet article la
dette d’un mineur. La jurisprudence a élargi cette hypothèse à toutes les incapacités (majeur sous tutelle
ou majeur sous curatelle sans l’intervention du curateur…). Cependant elles ne peuvent jouer que si la
caution s’est engagée en connaissance de cause, autrement dit si la caution savait qu’elle garantissait un
mineur ou un incapable majeur (sur ce point, la réforme reprend exactement l’actuel article 2289 du Code
civil).
Pendant longtemps (quasiment deux siècles), pour toutes les autres exceptions purement personnelles, la
jurisprudence a eu une attitude assez protectrice de la caution. Il y a énormément d’arrêts qui qualifiaient
les vices du consentement (dol, erreur, violence) subis par le débiteur principal d’exceptions inhérentes à

41
la dette. Ce n’est manifestement pas la bonne qualification, car le consentement est certainement ce qu’il
y a de plus personnel dans un contrat. La jurisprudence a voulu cantonner ces exceptions purement
personnelles aux incapacités.

Il y a ensuite eu un revirement qui est venu mettre un coup de tonnerre : Cour de cassation, chambre mixte,
8 juin 2007 : dans cet arrêt, la Cour de cassation qualifie d’exception purement personnelle un dol dont a
été victime le débiteur principal. Puisque le débiteur principal est victime du dol, son obligation principale
est nulle. Mais on se retrouve avec une caution qui est quand même tenue, elle ne peut pas opposer cette
exception qui est purement personnelle du débiteur. La caution est donc tenue même si l’obligation
personnelle est nulle. La jurisprudence a ensuite suivi ce raisonnement de la chambre mixte.
La caution pourra-t-elle ensuite se retourner contre le débiteur ? Cela paraît compliqué. C’est une solution
qui n’est pas satisfaisante.

La réforme du 15 septembre 2021 clarifie et simplifie tout ceci.

L’article 2293 reprend les mêmes idées que l’article 2289 actuel : le cautionnement ne peut exister que sur
une obligation valable, et l’exception prévue par le texte est que toutefois on peut garantir la dette d’un
incapable si l’on s’engage en connaissance de cause.

L’article 2298 du Code civil lui par contre est une nouveauté : il nous dit que la caution peut opposer au
créancier toutes les exceptions personnelles ou inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur, sous
réserve de l’alinéa 2 de l’article 2293.
C’est beaucoup plus simple, plus clair. Plus besoin de faire une distinction entre exception personnelle et
exception inhérente à la dette. La réforme fait donc le choix de mettre au premier plan le caractère
accessoire de l’obligation principale du cautionnement.

CHAPITRE 2 – LE DÉNOUEMENT DU CAUTIONNEMENT

La caution espère que le cautionnement ne soit jamais mis en œuvre : l’obligation principale est remboursée,
puis elle s’éteint. C’est le dénouement normal du cautionnement.
La caution ne sait jamais à l’avance si elle devra ou non exécuter son engagement.
Il faut faire une double précision par rapport à l’extinction du cautionnement. Il y a deux voies :
- La première voie est l’extinction par voie accessoire. En substance, le cautionnement s’éteint dès
lors que l’obligation principale s’éteint. Le cautionnement étant l’accessoire de l’obligation principale,
lorsque cette dernière s’éteint, le cautionnement s’éteint également. C’est le premier mode
d’extinction du cautionnement.
- La seconde voie est l’extinction par voie principale. Ici, la cause d’extinction est à chercher dans le
contrat de cautionnement lui-même. Par exemple, un cautionnement à durée déterminée et le terme
est arrivé (même si l’obligation principale dure encore longtemps).

L’extinction peut être partielle. Elle est prévue à l’article 2394 du Code civil.

SECTION 1 – L’EXTINCTION PAR LA SOLLICITATION DE LA CAUTION

La caution va être sollicitée par le créancier, le créancier va demander l’exécution du contrat de

cautionnement. Nous verrons ici quels sont les différents moyens qui vont aboutir à l’extinction du
cautionnement.

PARAGRAPHE 1 – L’EXTINCTION EN RAISON D’EXCEPTIONS OPPOSABLES PAR LA CAUTION

On trouve donc deux séries d’exceptions : on trouve l’obligation principale non valide et l’obligation
principale éteinte.

La jurisprudence admet en général que la caution peut se prévaloir d’une exception que le débiteur principal
n’a pas encore invoquée, voire même d’une exception que le débiteur principal aurait renoncé à invoquer.

42
Autrement dit, la caution va pouvoir se servir d’arguments qui appartiennent au débiteur principal pour
essayer d’échapper à son obligation.

A – L’OBLIGATION PRINCIPALE NON VALIDE

La caution, en principe, peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette (hypothèses
de nullité absolue). Depuis l’arrêt de 2007, elle ne peut pas opposer les exceptions purement personnelles
au débiteur principal (avec certaines nuances cependant). Cette difficulté a cependant été résolue par la
réforme de 2021, qui s’appliquera à tous les cautionnements conclus à partir du 1er janvier 2022.

D’une manière surprenante, la jurisprudence refuse à la caution le bénéfice de l’exception de nullité (par
exemple nullité inhérente à la dette) si l’obligation principale a déjà été exécutée ou est partiellement
exécutée (confirmation d’un acte nul). Pour le cautionnement, c’est surprenant, car même si le
cautionnement est un acte accessoire, la jurisprudence fait rejaillir l’obligation principale sur le
cautionnement. C’est surprenant également car l’ancien article 1138 du Code civil (repris en partie par
l’article 1182 actuel) prévoyait que cette confirmation d’acte nul se faisait sans préjudice des droits des tiers.
Or, par rapport à l’obligation principale, la caution est un tiers. Ainsi, la jurisprudence est un peu contra
legem, car la caution en fin de compte est privée par cette jurisprudence de se prévaloir du bénéfice
d’exception auquel renonçait la caution.

La caution peut se prévaloir des exceptions, de la nullité du contrat principal, par deux voies
procéduralement :

- Par voie d’action : cela signifie que dans ce cas c’est elle qui agit en nullité, c’est elle qui attaque le
créancier. Elle agit en nullité de son contrat de cautionnement : « mon contrat est nul par accessoire
car l’obligation principale est nulle ». Il faut cependant qu’elle agisse dans le délai de prescription
qui appartient au débiteur principal (dans les 5 ans à compter de la formation de l’obligation
principale).
- Par voie d’exception (c’est ce que l’on rencontre le plus souvent en pratique) : la caution est
poursuivie par le créancier en paiement et donc elle va lui opposer des exceptions qu’elle aura pu
par exemple emprunter au contrat principal (exceptions inhérentes à la dette). Dans ce cas, il n’y a
pas de délai de prescription. Elle pourra toujours opposer ces exceptions, même si le débiteur
principal a renoncé à les invoquer.

B – L’OBLIGATION PRINCIPALE ÉTEINTE

L’idée est que la caution est sollicitée par le créancier, mais elle va pouvoir opposer que l’obligation
principale est éteinte. Il faut distinguer deux raisons d’extinction :

• L’extinction avec satisfaction du créancier : il a été payé, d’une manière ou d’une autre.
• L’extinction sans satisfaction du créancier : le créancier n’a pas été payé ou pas été payé en totalité

1 – L’EXTINCTION AVEC SATISFACTION DU CRÉANCIER

Il faut se placer dans des hypothèses où le cautionnement sera éteint et en même temps le créancier a
obtenu satisfaction. Il peut avoir obtenu satisfaction de plusieurs façons :

Þ Le créancier a été payé par le débiteur principal

Þ La dation en paiement
Þ La compensation

a) Le paiement

C’est l’hypothèse espérée au moment où le créancier demande un cautionnement. Il espère évidemment

être payé par le débiteur principal. Ici, c’est l’hypothèse où tout se passe comme prévu, le cautionnement a

43
servi de filet de secours mais n’a pas été mis en œuvre. Ici le paiement éteindra l’obligation principale, et
donc le cautionnement, à deux conditions :

- Il faut que le paiement soit intégral, total. Si le paiement est partiel, la dette n’est que partiellement
payée, donc elle n’est pas totalement éteinte. Elle est éteinte seulement en partie. Si la dette n’est
que partiellement cautionnée, si le cautionnement est limité : imaginons une dette de 100, que la
caution ne garantit qu’à hauteur de 50, et que le débiteur principal a payé 50. Est-ce que ce
paiement partiel va éteindre le cautionnement ? La solution de principe admise en jurisprudence
est que le paiement partiel s’impute, sauf clause contraire, sur la partie de la dette non garantie,
non cautionnée. C’est une jurisprudence qui est constante depuis 1901. S’il y a paiement partiel, la
caution reste tenue jusqu’à paiement intégral, sauf si le contrat de cautionnement l’a prévu
différemment.

- Le paiement doit être fait par le débiteur principal. Imaginons que le paiement soit fait par un tiers,
on sera dans une hypothèse d’une subrogation de créance. Le tiers désintéresse le créancier, mais
de ce fait il vient remplacer le créancier et devient créancier à son tour. Il récupère donc la créance,
et le cautionnement qui est l’accessoire de la créance. Il faut donc que le paiement soit réalisé par
le débiteur principal pour que la caution soit libérée.

b) La dation en paiement

La dation en paiement : au lieu de fournir la prestation prévue au contrat, on en fournit une autre qui sera
regardée comme équivalente. L’actuel article 2315 du Code civil l’évoque d’ailleurs. Évidemment, la dation
n’aura un effet libératoire sur la caution que s’il s’agit véritablement d’une dation. Il faut donc la réunion de
trois conditions :

- Il faut que le créancier ait accepté ce mode de paiement

- Il faut ensuite que la dation éteigne l’intégralité de la créance, de la dette garantie
- Il faut enfin que ce mode de paiement n’ait pas été prévu au contrat initial

L’idée est que le créancier est payé, mais il est payé autrement que ce qui était prévu dans le contrat initial.

c) La compensation

Elle est aujourd’hui prévue à l’article 1347-6 du Code civil. On est dans l’hypothèse où le créancier devient
(ou est) débiteur de son débiteur. Ils seront donc réciproquement débiteurs et créanciers l’un de l’autre.
Imaginons que A doive 100 à B et que B doive 120 à A. La compensation va éteindre les deux dettes à
hauteur de la plus faible. Cela veut dire que A sera libéré vis-à-vis de B, mais B devra toujours 20 à A.
Pour qu’il puisse y avoir compensation, il faut respecter plusieurs caractères :
- Il faut que la créance soit certaine, qu’elle ne soit pas litigieuse
- Il faut qu’elle soit liquide, de même nature
- Il faut qu’elle soit exigible
Le Code civil, dans l’article 1347-6, précise que la caution peut opposer au créancier l’exception de
compensation.
Si la compensation n’est pas totale, la caution restera tenue par ce qu’il reste à payer. Il faut donc que la
compensation éteigne intégralement l’obligation principale pour que la caution puisse être libérée de son
obligation.

2 – L’EXTINCTION SANS SATISFACTION DU CRÉANCIER

Il s’agit d’hypothèses où le créancier n’obtiendra pas le paiement ou n’obtiendra pas le paiement intégral.
Malgré tout, sa créance sera éteinte, au moins partiellement, et donc la caution sera libérée.

On peut citer quelques exemples :

- La résolution (rupture) du contrat principal, de l’obligation principale, notamment la résolution pour
faute du créancier. La résolution a un effet rétroactif

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 - La résiliation du contrat principal. Elle ne joue que pour l’avenir, contrairement à la résolution elle
n’est pas rétroactive. La résiliation peut entraîner la libération de la caution s’il n’y a plus d’obligation
à garantir
- La remise de dette consentie par le créancier. Imaginons que le débiteur principal a payé 80% de
la créance mais qu’il ait du mal à payer le reste, le créancier peut lui accorder une remise de dette
pour les 20% restants. La remise de dette, c’est le créancier qui renonce à une partie de sa créance.
Par voie de conséquence, la caution va bénéficier de cette remise de dette.
- La réunion sur la même tête de la qualité de créancier et de débiteur, par exemple par l’effet d’une
succession (le créancier est un héritier du débiteur principal), ou alors par opération de fusion /
absorption. Dans ce cas la dette sera éteinte et la caution sera libérée.

C – DISTINCTION ENTRE LE DEBITUM ET L’OBLIGATION

(Distinction de la jurisprudence entre le debitum (à trait à la substance de la dette) et l’obligation (à trait au

droit de poursuivre). Il y a indépendance entre le droit sur le debitum et le droit de poursuivre du créancier.
Une jurisprudence de 2015 a tiré des conséquences de cette distinction. Cf. article qui sera mis en ligne sur
e-learn).

PARAGRAPHE 2 – L’EXTINCTION PAR LA MISE EN ŒUVRE DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

L’actuel article LLLL du Code civil prévoit que le cautionnement s’éteint par les mêmes causes que
l’obligation principale.
Ici, on va parler de la mise en œuvre du contrat de cautionnement (extinction principale). Elle va se
caractériser par deux traits :

- La caution doit exécuter ses obligations

- Une fois que la caution aura exécuté ses obligations, elle va disposer de recours

A – L’EXÉCUTION DES OBLIGATIONS DE LA CAUTION

Il y a deux types d’obligations :

- L’obligation de règlement pour les dettes actuelles.

- L’obligation de couverture pour les dettes futures.

1 – L’OBLIGATION DE RÈGLEMENT POUR LES DETTES ACTUELLES

La solution est simple, cela veut dire que la caution doit payer ce qui est encore dû par le débiteur principal.
Cela ressort de la définition même du cautionnement (article 2288 du Code civil actuel et futur).
Le contrat de cautionnement peut prévoir par exemple des précautions supplémentaires. On pourrait très
bien imaginer que la caution ne paye qu’à certaines conditions. Il peut y avoir des conditions suspensives,
par exemple que la caution en soit engagée que si le montant emprunté soit affecté à une opération précise.
La dette présente est une dette donc la caution connaît les contours au moment où elle s’engage.

2 – L’OBLIGATION DE COUVERTURE POUR LES DETTES FUTURES

Les dettes futures sont celles donc on ne connaît pas le contour au moment où l’on s’engage.
On peut par exemple citer une caution qui va garantir le solde d’un compte courant. Or, on ne peut pas
demander le solde du compte avant qu’il ne soit clos. Ainsi le compte pourra être soit créditeur, soit débiteur,
on ne peut pas le savoir à l’avance.

L’idée est que pendant toute la durée d’efficacité du cautionnement, la caution vient garantir les dettes qui
naissent pendant cette période. Cette obligation de couverture prend fin avec la fin du cautionnement.
Si c’est un cautionnement à durée déterminée, l’obligation de couverture prend fin avec l’arrivée du terme.

45
Si c’est par contre un cautionnement à durée indéterminée, la caution pourra y mettre fin à tout moment
sous réserve de respecter un délai de préavis raisonnable si le contrat de cautionnement n’en prévoit pas
(futur article 2315 du Code civil). La caution ne sera pas totalement libérée, puisqu’elle reste tenue de
garantir les dettes qui sont nées pendant la période d’efficacité du cautionnement. Même si elle a dénoncé
le contrat dans un délai raisonnable, elle sera quand même tenue des dettes nées durant la période du
cautionnement. Une nouvelle disposition a été prévue au futur article 2319 du Code civil : « la caution du
solde d’un compte courant ou d’un compte de dépôt ne peut plus être poursuivie 5 ans après la fin du
cautionnement ».

Ces deux obligations de la caution peuvent poser problème lorsque la caution décède ou lorsqu’elle est
absorbée, ou lorsque c’est le créancier qui décède ou fait l’objet d’une absorption.

3 – LA TRANSMISSION DU CAUTIONNEMENT

Comment se transmet le bénéfice du cautionnement et qui devra payer quoi ?

La réforme a clarifié et entériné un certain nombre d’hypothèses :

- Le futur article 2317 du Code civil (qui concerne les héritiers de la caution) précise que : « les
héritiers de la caution personne physique ne sont tenus que des dettes nées avant le décès de
celle-ci ». C’est la reprise d’une solution traditionnelle en jurisprudence.
Exemple : le cas d’un cautionnement de dette présente de 100.000 remboursable sur 10 ans. La
caution décède au bout de 5 ans. Les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées
avant le décès. Ici, dans le cadre d’un cautionnement de dette présente, au moment où la caution
s’est engagée, la dette est connue, présente. Dans ce cas, le cautionnement est transmis dans le
passif de la succession.

Exemple 2 : un cautionnement de dette future, par hypothèse, la caution au moment où elle

s’engage ne connaît pas l’étendue de son obligation. Ainsi l’obligation n’est pas née tant que la
clôture du compte n’est pas arrivée. Si la caution décède avant la clôture du compte, de quoi seront
tenus les héritiers de la caution ? La solution est la même que précédemment, l’obligation de
couverture de la caution s’éteint avec le décès de celle-ci, et donc ses héritiers ne seront tenus que
des dettes qui sont nées antérieurement à son décès. Les héritiers ne pourront pas être tenus des
dettes qui naîtront après le décès de la caution.
C’est une solution traditionnelle en jurisprudence et qui a été reprise par la réforme.

- La réforme clarifie également la situation en cas de disparition de la caution personne morale ou

du créancier personne morale. Il y a deux hypothèses :

• Celle de la dissolution de la personne morale débitrice ou créancière : le créancier et/ou le débiteur est
une société. Que se passe-t-il si l’une de ces deux personnes morales est dissoute ? L’article 2318 du
Code civil dit que si cette dissolution est produite par l’effet d’une fusion, d’une scission ou alors dans
l’hypothèse de l’article 1844-5 du Code civil (un associé récupère entre ses mains l’intégralité des parts
sociales d’une société), la créance et la dette sont transmises soit à la personne morale absorbante
(fusion), soit à l’une des entité nouvellement créée (scission), soit à l’associé unique ayant désormais
toutes les parts entre ses mains (article 1844-5). La fin du créancier ou du débiteur ne signifie donc pas
forcément la fin du cautionnement.

• L’alinéa 2 de l’article 1318 du Code civil prévoit le même type de règles en cas de dissolution d’une
personne morale qui est caution dans un cas de fusion, scission ou dans l’hypothèse de l’article 1844-
5 du Code civil. Ces règles sont les mêmes que pour le cas précédent.

46
B – LES RECOURS DE LA CAUTION

La caution a deux grands types de recours :

- Les recours contre le débiteur principal : la caution doit payer la dette mais elle n’est pas tenue de
supporter le poids définitif de la dette.
- Les recours contre les cofidéjusseurs s’il y a plusieurs cautions.

1 – LES RECOURS CONTRE LE DÉBITEUR PRINCIPAL

C’est vraiment inhérent aux sûretés personnelles et au cautionnement en particulier : la caution ne saurait
supporter le poids définitif de la dette. Le Code civil prévoit aujourd’hui deux types de recours :

- Les recours après paiement

- Les recours avant paiement

a) Les recours après paiement

Le débiteur principal a été défaillant, la caution est sollicitée, et donc elle paye le créancier. La caution a
donc payé une dette qui n’était pas la sienne, elle va donc pouvoir exercer des recours. La caution va
pouvoir se retourner contre le débiteur principal. Elle dispose de deux recours (qui ne seront pas modifiés
par la réforme) :

- Un recours personnel : c’est l’actuel article 2305 du Code civil (futur article 2308). La caution qui a
payé a son recours contre le débiteur principal. C’est un recours qui est spécifique au contrat de
cautionnement. Ce recours ne peut être exercé qu’à certaines conditions :

• Il faut que la caution ait payé le créancier et que ce paiement ait libéré le débiteur à l’égard du créancier.
Le recours personnel est un recours qui va permettre à la caution d’obtenir le remboursement le plus large
de ce qu’elle a payé. Le futur article 2308 le précise : la caution va pouvoir obtenir le remboursement des
sommes qu’elle a payées, mais aussi le remboursement des intérêts (les intérêts à compter du moment où
elle aura payé) et des frais de recouvrement. La caution peut aussi obtenir remboursement des frais des
poursuites qui auraient été engagées contre elle par le créancier. Si la caution subit un préjudice qui ne
découle pas du retard de paiement, elle pourra également en obtenir le remboursement (ex : si le
cautionnement l’a mise dans une situation financière difficile et qu’elle a dû souscrire un emprunt pour
pouvoir rembourser…).

Ce recours personnel doit être intenté par la caution qui suivent le paiement qu’elle a effectué.

- Un recours subrogatoire : prévu à l’actuel article 2306 du Code civil (futur article 2309). Sur ce point,
le nouveau texte ne change pas par rapport à l’ancien texte. Le recours subrogatoire est qu’une
fois que la caution a désintéressé le créancier, elle va être subrogée dans les droits du créancier,
elle prend la place du créancier vis-à-vis du débiteur principal.

La condition d’exercice de l’action subrogatoire est la même que dans le recours personnel : il faut
que la caution ait payé et que le débiteur soit libéré vis-à-vis du créancier.
En revanche, le recours subrogatoire ne permet pas la même indemnisation, la caution ne sera pas
indemnisée aussi largement que dans le recours personnel. En effet, la caution ne peut pas
demander plus que ce dont disposait le créancier. La caution ne pourra obtenir que le
remboursement de ce qu’elle a payé au créancier. C’est l’inconvénient du recours subrogatoire.
Cependant, l’avantage du recours subrogatoire apparaît si le créancier bénéficiaire par ailleurs
d’autres sûretés : par exemple si le créancier avait également demandé une sûreté réelle ou qu’il y
avait plusieurs cautions. La caution dans ce cas va récupérer tous les droits du créancier, donc le
droit de poursuivre la réalisation de l’hypothèque, par exemple.

47
 Par contre, la caution doit exercer ce recours dans les 5 ans depuis l’action du créancier, depuis
l’échéance de la dette. Ainsi, si par exemple la caution paye au bout de 2 ans, il lui restera
seulement 3 ans pour exercer son recours.

La Cour de cassation admet depuis longtemps que la caution peut agir sur les deux fondements : elle peut
exercer les deux recours (décision de 1948).

Le nouvel article 2310 du Code civil précise que s’il y a plusieurs débiteurs principaux solidaires pour la
même dette, alors la caution dispose des deux mêmes recours contre chacun de ces codébiteurs.

Dans deux hypothèses, prévues à l’article 2308 actuel du Code civil, reprises à l’article 2311 futur, la caution
sera privée de ses recours :

- Si la caution a payé la dette sans avertir le débiteur principal et que celui-ci a payé la dette à son
tour. Le créancier a donc été payé deux fois. La caution sera privée de recours car l’issue normale
sera que c’est le débiteur qui paye, et non elle-même.
- Si la caution a payé la dette sans avertir le débiteur principal alors que celui-ci avait des moyens
de faire déclarer la dette éteinte. Le texte actuel nous dit que « la caution n’a point de recours si
elle a payé sans être poursuivie et sans en avoir averti le débiteur… ». Dans le nouveau texte, la
mention « sans être poursuivie » disparaît.

La caution pourra de toute façon toujours agir en restitution contre le créancier si le créancier a été payé
deux fois. C’est bien précisé dans le futur article 2311 du Code civil.

b) Les recours avant paiement

La réforme de septembre 2021 supprime ces recours.

Ce sont effectivement des recours un peu insolites, puisque ce sont des recours qui sont ouverts à la caution
alors même qu’elle n’a pas encore payé le créancier. Ces hypothèses sont prévues à l’heure actuelle aux
articles 2309 et 2316 du Code civil. Ce qui explique leur disparition, c’est qu’ils sont désuets et remplacés
par un mécanisme plus actuel. Ces recours avant paiement sont possibles dans un nombre limité de cas
(6 cas).

Ce sont des recours préventifs personnels à la caution, qui sont justifiés par deux sortes de considérations :

- Soit parce que la caution est sur le point de devoir de payer, soit parce qu’elle risque de devoir
payer à brève échéance avec de très fortes probabilités (parce que le débiteur a fait faillite). Cela
justifie donc qu’elle puisse agir préventivement contre le débiteur, pour qu’elle puisse protéger ses
droits.
- Lorsque la caution voit son obligation prorogée au-delà de ses prévisions ou au-delà d’un délai
raisonnable. La caution pourra exercer un recours avant paiement contre le débiteur principal, pour
cristalliser ses droits, faire valoir ses droits sur un certain nombre de biens qui pourraient faire partie
du patrimoine du débiteur principal.

Ce que la réforme a en revanche repris, c’est le futur article 2320, c’est l’hypothèse de la prorogation du
terme accordée par le créancier au débiteur principal : la prorogation du terme n’éteint pas le cautionnement
et ne décharge pas la caution, mais l’alinéa 2 du futur texte donne une option à la caution :
- Soit la caution peut payer le créancier et se retourner contre le débiteur. Elle peut le faire dès que
le terme initial est arrivé (sans attendre la fin de la prorogation). C’est donc un recours après
paiement.
- Soit solliciter la constitution d’une sûreté judiciaire (par exemple une hypothèque judiciaire) sur tout
bien du débiteur à hauteur des sommes garanties.

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 2 – LES RECOURS CONTRE LES COFIDÉJUSSEURS

On est dans l’hypothèse où plusieurs cautions viennent garantir la même dette. A l’heure actuelle, cette
question des recours contre les cofidéjusseurs est réglée par l’article 2310 du Code civil. Le texte dit en
substance que la caution qui a payé dispose d’un recours contre les autres cofidéjusseurs mais chacun
pour sa part. C’est un recours personnel. Cela ne change pas avec la réforme.
En revanche, l’actuel article 2310 limite ces recours de la caution contre les autres cofidéjusseurs aux seuls
cas prévus à l’article 2309 actuel : les cas des recours avant paiement de la caution.
Même si ce n’est pas prévu expressément par le Code civil, la jurisprudence admet que la caution dispose
d’un recours subrogatoire contre les autres cofidéjusseurs.
Le futur article 2312 du Code civil dispose beaucoup plus simplement qu’en cas de pluralité de cautions,
celle qui a payé a un recours personnel et un recours subrogatoire contre les autres, chacune pour sa part.

SECTION 2 – L’EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT EN RAISON D’UNE FAUTE DU CRÉANCIER

Ce sont les hypothèses où les cautionnements vont pouvoir s’éteindre entièrement ou partiellement (la
plupart du temps) pour cause d’une faute du créancier.
Le cautionnement est un contrat entre la caution et le créancier, et ce contrat peut être l’occasion d’un
certain nombre de fautes de la part du créancier, qui donneront lieu à certaines sanctions pour le créancier.

PARAGRAPHE 1 – LA DÉCHÉANCE DU CRÉANCIER

Cette déchéance peut intervenir pour deux motifs :

- Lorsque le créancier s’est fait consentir un cautionnement manifestement excessif (hypothèse du
défaut de proportionnalité du cautionnement par rapport au patrimoine de la caution). Soit le
cautionnement est manifestement proportionné et le créancier peut s’en prévaloir, soit le
cautionnement est manifestement disproportionné et le créancier ne peut pas s’en prévaloir, et il
est alors déchu de ses droits envers la caution. Dans la future version du texte, ce système du tout
ou rien disparaît et le cautionnement sera reproportionné. Mais si la caution n’a pas de patrimoine,
la caution sera tout de même déchue dans ses droits.

- Lorsque le créancier a manqué à des obligations d’information. La loi met à la charge de certains
créancier deux obligations d’information :
• L’obligation annuelle d’information sur l’évolution de la dette garantie
• L’obligation d’information sur la défaillance du débiteur principal

A – L’OBLIGATION ANNUELLE D’INFORMATION SUR L’ÉVOLUTION DE LA DETTE GARANTIE

L’idée derrière cette obligation d’information est de rafraichir la mémoire de la caution, qui parfois oublie où
en est son cautionnement, et même parfois oublie qu’elle est engagée.
Le premier texte est issu d’une loi de 1984, c’est l’article L.313-22 du Code monétaire et financier. C’est un
texte très souvent invoqué par les cautions lorsqu’elles sont poursuivies par le créancier. Ce texte impose
aux établissements de crédit d’informer tous les ans, au plus tard avant le 31 mars, les cautions ou leurs
héritiers en cas de décès, de l’existence du cautionnement et du montant de la dette garantie au 31
décembre de l’année précédente.
La sanction du manquement à cette obligation est que le créancier sera déchu du droit de percevoir les
intérêts entre la précédente information et la suivante. Ce système se retrouve dans plusieurs textes : dans
le Code civil, dans la loi Dutreil, dans le Code de la consommation. A l’heure actuelle, il y a 4 textes avec
des dispositions un peu différentes.
La réforme de 2021 prévoit au futur article 2302 du Code civil exactement le même dispositif, qui
s’appliquera à tous les créanciers professionnels et bénéficiera à toutes les cautions personnes physiques.
Le texte de la réforme précise que cette information doit être faite aux frais du créancier : il ne faut pas que
l’établissement de crédit facture cette information ni au débiteur principal, et encore moins à la caution. La
loi ne prévoit aucune forme particulière, et en jurisprudence la preuve devient problématique. La

49
jurisprudence exige que le créancier prouve qu’il a bien envoyé l’information. En revanche, la jurisprudence
n’exige pas que le créancier prouve que l’information a bien été reçue par la caution.

B – L’OBLIGATION D’INFORMATION SUR LA DÉFAILLANCE DU DÉBITEUR PRINCIPAL

Cette obligation d’information est prévue par la loi Neiertz et le Code de la consommation. La loi impose au
créancier d’informer la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement
non régularisé.
Le futur article 2303 du Code civil prévoit que le créancier professionnel devra informer toute caution
personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé
dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.
La sanction est la perte, la déchéance de la garantie des intérêts échus entre la date de l’incident de
paiement et la date de l’information de la caution.
Ce nouveau dispositif n’est pas si nouveau, puisqu’on le retrouve déjà dans le Code de la consommation
ou dans la loi de 1994 (loi Madelin).

PARAGRAPHE 2 – LA RESPONSABILITÉ DU CRÉANCIER SUR LE FONDEMENT DE L’ARTICLE 2314

DU CODE CIVIL

Cette responsabilité est fixée à l’article 2314 du Code civil. Il va être reformulé par la réforme pour être
rendu plus clair, mais le dispositif reste le même. Actuellement, cet article prévoit que « la caution est
déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait
du créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est estimée non écrite ». C’est donc
une responsabilité d’ordre public, qu’on ne peut pas écarter par une clause contraire. La nouvelle rédaction
issue de la réforme (qui restera à l’article 2314 du Code civil) prévoit que « lorsque la subrogation aux droits
du créancier, ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à
concurrence du préjudice qu’elle subit. Toute clause contraire est réputée non écrite ». Il s’agit d’une
responsabilité, il nécessite donc trois éléments :

* Un fait générateur
* Un dommage
* Un lien de causalité

Ce texte est dans le prolongement de l’article 2306 du Code civil (actuel), fondant le recours subrogatoire
de la caution. Lorsque la caution paie à la place du débiteur principal, elle est subrogée dans les droits du
créancier, elle récupère les droits du créancier. L’intérêt de ce recours subrogatoire est lorsque le créancier
dispose d’autres droits, par exemple d’autres sûretés (d’autres cautionnements, sûretés réelles…). La
caution pourra donc exercer ces autres sûretés. Or, il peut arriver que le créancier ait négligé ces droits.
Par exemple, imaginons qu’il bénéficiait également d’une hypothèque, il peut très bien avoir négligé la
réinscription de l’hypothèque (ou un nantissement de fonds de commerce qu’il n’aurait pas enregistré au
greffe du Tribunal de commerce dans les 15 jours suivant sa conclusion). Cela veut dire que le créancier
bénéficiait détenait des sûretés réelles, mais celles-ci perdent leur efficacité. Si la caution exerce son
recours subrogatoire, mais en réalité, alors qu’elle pense récupérer une hypothèque, en réalité son recours
subrogatoire perd de l’efficacité. C’est un problème, surtout si le débiteur principal est vraiment insolvable,
auquel cas la caution pensait pouvoir au moins être remboursée partiellement par les sûretés réelles. D’où
cette responsabilité particulière du créancier, appelée également « perte du bénéfice de cession d’action
ou de subrogation ». Puisqu’il s’agit d’une responsabilité, il va falloir prouver un fait générateur (faute du
créancier), un préjudice (la caution doit avoir subi un préjudice), et enfin un lien de causalité (que ce soit la
faute du créancier qui ait causé le préjudice de la caution).

En général, le lien de causalité est le plus souvent présumé et il n’est pas vraiment discuté. En pratique, ce
sont d’autres éléments qui sont discutés :

* Le droit perdu par la caution

* Le fait du créancier

50
 * La décharge de la caution (préjudice subi par la caution)

A – LE DROIT PERDU PAR LA CAUTION

L’article 2314 actuel évoque trois termes : les termes de droits, hypothèques et privilèges du créancier. Le
futur texte issu de la réforme ne conserve plus que le terme de droits. Que se cache-t-il derrière ce terme
de droits du créancier ?
La jurisprudence, d’une manière générale, et la doctrine à sa suite, considère que par droits il faut entendre
des droits préférentiels, c’est-à-dire des droits qui ajoutent à la condition de créancier chirographaire. Si la
caution paye à la place du débiteur principal mais que ce créancier n’avait que le cautionnement comme
sûreté, elle deviendra un créancier chirographaire.

Ces droits sont variés :

Þ Il peut s’agir du droit de se prévaloir d’une sûreté réelle. C’est par exemple le défaut de réinscription
d’une hypothèque, le défaut de publication d’une sûreté (par exemple d’un gage sans
dépossession), le défaut d’enregistrement du nantissement de fonds de commerce… On trouve
d’autres droits en jurisprudence :
Þ C’est le cas par exemple s’agissant du droit d’agir en résolution du contrat principal (arrêt de 1993) :
le créancier pouvait agir en résolution du contrat principal mais ne l’a pas fait dans les délais, il s’est
donc tourné vers la caution qui ne peut plus recourir au droit d’agir en résolution du contrat principal.
Þ La jurisprudence assimile à la perte de droits le dépérissement, par la négligence du créancier, de
l’objet du droit. Cela veut dire que la subrogation est théoriquement possible, le droit n’est pas perdu,
mais ce recours sera illusoire, et qu’en réalité elle n’obtiendra rien ou pas grand-chose. L’exemple
est celui d’un créancier qui a négligé de poursuivre le débiteur principal lors de sa défaillance, et
l’accumulation du passif de ce débiteur a rendu par la suite le recours illusoire (ex : si le créancier
refuse un bénéfice de discussion à la caution simple et que cela porte préjudice à la caution…).

Les droits en question sont les droits du créancier qui existent au moment du cautionnement, ou des droits
que le créancier s’était engagé à constituer. Par exemple, au moment où la caution s’engage le créancier
bénéficie d’une sûreté réelle, ou il s’était engagé à constituer une sûreté réelle dans l’avenir. En revanche,
on ne prend pas en compte les droits que le créancier aurait pu constituer postérieurement au
cautionnement, c’est-à-dire des droits qui n’entraient pas dans les prévisions de la caution.

B – LA FAUTE DU CRÉANCIER

L’actuel article 2314 du Code civil parle simplement de fait du créancier, mais la jurisprudence considère
qu’il s’agit d’une faute, d’un fait fautif. Il faudra donc caractériser une faute. On va surtout rencontrer deux
types de fautes :
- Soit une faute de commission, une faute positive. Il s’agit du créancier qui fait un acte positif, par
exemple il autorise la main levée prématurée d’une hypothèque, ou d’une autre sûreté réelle. L’idée
est que le créancier doit protéger ses propres droits, et en protégeant ses propres droits il protège
également les droits de la caution.
- Soit une faute d’omission, une négligence. C’est la faute que l’on retrouve le plus souvent. Cela
peut être par exemple le créancier qui va négliger d’inscrire ou de réinscrire une hypothèque, ou
un créancier qui n’a pas inscrit un nantissement de fonds de commerce dans les 15 jours de l’acte
(dans ce cas le nantissement était nul).

Le créancier doit veiller sur ses propres droits, mais en faisant cela il veille aussi sur ceux de la caution.
Autrement dit, il ne faut pas que le créancier ait un comportement qui s’écarte du comportement d’un
créancier qui serait normalement diligent (critère du bon père de famille, remplacé aujourd’hui par le critère
de la personne raisonnable). Exemple de standard juridique : si on a un créancier négligent, il n’a pas un
comportement normalement diligent, alors qu’un créancier normal prendrait soin de ses droits.

51
C – LE PRÉJUDICE DE LA CAUTION

Cette exigence de préjudice ne figure pas dans le texte actuel, elle a été ajoutée par la jurisprudence, et
reprise par la réforme (« la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit »).

Il ne faudrait pas que la caution puisse échapper à son obligation sous prétexte qu’elle aurait perdu un droit,
si ce droit en réalité en lui était d’aucune utilité. Cela serait injuste du point de vue du créancier. Exemple :
le créancier bénéficie d’une hypothèque sur un bien immobilier appartenant au débiteur principal. Mais
imaginons que sur cette maison il y avait déjà une autre hypothèque accordée à un autre créancier. Mais
le classement des créanciers se faisant par ordre chronologique. Le créancier néglige la réinscription de
l’hypothèque. La caution, lors de la subrogation, souhaite exercer l’hypothèque mais elle ne peut pas. Mais
subit-elle vraiment un préjudice ? Pas vraiment, si l’autre créancier décide de mettre en œuvre l’hypothèque,
la caution n’aurait pas pu la mettre en l’œuvre puisque l’hypothèque aurait bénéficié à un créancier de rang
inférieur.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence exige que pour qu’elle soit déchargée, la caution subisse un
préjudice. C’est une condition qui est unanimement approuvée par la doctrine, et en toute logique elle a été
ajoutée par la réforme du 15 septembre 2021.

La réforme confirme aussi cette idée selon laquelle le préjudice subi par la caution donnera la mesure de
la décharge de celle-ci. Plus le préjudice subi par la caution sera important, plus la caution sera déchargée
de son obligation vis-à-vis du créancier. Exemple : le débiteur a été défaillant, la caution doit 100. Or, la
caution en exerçant son recours subrogatoire, pouvait compter sur une sûreté réelle (d’une valeur de 50),
mais que par négligence du créancier elle perd ce recours. Le préjudice subi par la caution est donc de 50.
Ici, la caution sera déchargée à hauteur de son préjudice, donc de 50. Elle ne sera pas totalement
déchargée.

TITRE 2 – LES SÛRETÉS PERSONNELLES ALTERNATIVES AU CAUTIONNEMENT

CHAPITRE 1 – LES GARANTIES AUTONOMES

Les garanties autonomes sont des créations de la pratique, et on les retrouve beaucoup à l’occasion de
contrats internationaux. Elles ont commencé à se développer dans les années 1960 environ. Dans le droit
du commerce international, c’est une garantie qui est devenue assez usuelle, assez rituelle. Il y a d’ailleurs
des conventions internationales sur les garanties autonomes : Convention des Nations Unies sur les
garanties autonomes. Il y a également une Convention prise dans le cadre de la chambre de commerce
internationale.
Le Code civil les appelle garanties autonomes, mais on les appelle également parfois les garanties à
première demande, ou garanties indépendantes. Il faut savoir que ces 3 expressions désignent le même
type de garanties. L’idée de première demande met l’accent sur la mise en œuvre de la garantie. En effet,
les garanties autonomes sont des sûretés qui sont très faciles, très rapides à mettre en œuvre, et qui ont
un trait caractéristique important, qui est l’inopposabilité des exceptions : le garant ne peut opposer aucune
exception appartenant au débiteur garanti. Il ne dispose d’aucun des moyens de défense dont dispose la
caution (il ne dispose pas du bénéfice de discussion, de division, de la proportionnalité, des mentions
manuscrites, des différents devoirs d’informations, du devoir de mise en garde…). Un auteur en doctrine a
pu écrire que c’est une sûreté relativement brutale dans sa mise en œuvre, car c’est une mise en œuvre
quasi automatique, avec des délais d’exécution très brefs (environ une semaine) et quasiment aucun moyen
de défense à disposition du garant. C’est une sûreté très efficace et très sécurisante pour le créancier, qui
ne coûte pas cher à mettre en œuvre, mais qui est beaucoup plus dangereuse que le cautionnement pour
le garant.
Sur la garantie autonome, la réforme ne change rien. Le seul texte du Code civil qui leur est consacré est
l’article 2321, qui comporte 4 alinéas. Cet article donne les caractéristiques de la garantie autonome. La
garantie autonome a fait son entrée dans le Code civil par l’ordonnance du 23 mars 2006, et c’est la

52
jurisprudence qui a créé son régime au fur et à mesure. Le législateur n’a pas voulu trop détailler ce régime
juridique, l’idée étant de conserver la souplesse pratique de cette garantie.
Le caractère autonome est ce qui va permettre de la distinguer du cautionnement. Le juge n’est pas tenu
par la qualification d’un contrat qui est retenue par les parties : les parties peuvent appeler leur contrat
« garantie autonome », mais si ce contrat n’est pas vraiment autonome, le juge pourra requalifier le contrat
en cautionnement. Or, si c’était en fait un cautionnement, l’absence des mentions manuscrites par exemple
entraînerait la nullité du contrat, et cela peu importe la qualification retenue par les parties. Ainsi, il y a un
gros enjeu autour de la qualification. Souvent, cet enjeu de qualification est présent, car l’intérêt du garant
est de faire requalifier la garantie autonome en cautionnement, pour bénéficier des protections de la caution
et faire annuler l’acte pour absence des mentions manuscrites.

SECTION 1 – LA NATURE DE LA GARANTIE AUTONOME

Il y a plusieurs traits caractéristiques :

- C’est une sûreté personnelle. Ce qui ne fait aucun doute, car l’article 2387-1 du Code civil le précise,
puis parce qu’elle figure dans la section des sûretés personnelles du Code civil.

- Elle est définie ainsi par l’article 2321 du Code civil : « la garantie autonome est l’engagement par
lequel le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par un tiers à verser une somme
d’argent, soit à première demande, soit selon des modalités convenues ».
C’est bien une sûreté car on vient garantir une obligation, mais l’obligation garantie n’est pas une
obligation principale (car qui dit principale dit accessoire). Ici il s’agit vraiment d’une obligation,
l’obligation du garant, qui est une obligation autonome, indépendamment de l’obligation garantie.
Il n’y a pas ce rapport d’accessoire, contrairement au cautionnement.
- L’obligation du garant est toujours de payer une somme d’argent. On a vu que dans le
cautionnement, l’obligation de la caution est d’exécuter l’obligation si le débiteur principal ne le fait
pas lui-même. Ainsi, théoriquement, pour le cautionnement, la caution pourrait être soumise à une
obligation de faire (même si en pratique tous les cautionnements concernent le paiement d’une
somme d’argent). Mais pour la garantie autonome, elle concerne toujours le paiement d’une somme
d’argent.

- Puisque c’est une sûreté personnelle, elle porte sur l’ensemble du patrimoine du garant.

- Le caractère autonome est vraiment ce qui fait le cœur de ce type de garantie. D’ailleurs, au départ,
la jurisprudence était un peu embarrassée. Lors des premières garanties autonomes, les juges ont
fait application des règles du cautionnement. Mais relativement tôt, la Cour de cassation a pris la
mesure des particularismes de cette garantie, par plusieurs arrêts de la chambre commerciale du
20 décembre 1982, qui assoient ce caractère autonome et vont faire jouer pleinement leur rôle à
ces caractéristiques de la garantie.

Ce caractère est repris purement et simplement depuis à l’article 2321 du Code civil, et dans les
différentes convention internationales (notamment à l’article 3 de la Convention de la CNUDCI :
Convention des Nations Unies pour le Commerce International). Cet article 3 précise ce qu’on
entend par engagement autonome. Ces Conventions ne sont pas obligatoires, sauf si les parties
s’y réfèrent dans le contrat de garantie. Il y a une très grande liberté contractuelle dans les garanties
autonomes.

Ce caractère autonome se caractérise par le fait que rien de ce qui affecte l’obligation garantie ne
doit affecter la garantie autonome. Par exemple, le montant peut être différent : le montant de
l’obligation garantie peut-être de 100, et le montant de la garantie autonome de 120 (cela n’est pas
possible en matière de cautionnement). La résiliation, la nullité ou la résolution de l’obligation
garantie ne doit pas avoir d’incidence sur la garantie autonome.

53
 - Ce caractère autonome emporte deux conséquences :

• L’engagement du garant est constitutif d’une nouvelle dette. Dans le cautionnement, il y a une dette
avec deux débiteurs (le débiteur principal et la caution). Dans la garantie autonome, il y a deux dettes
indépendantes, chacune avec un débiteur (la dette du débiteur principale et la dette du garant).

• Cette dette née de la garantie est indépendante (puisqu’elle est nouvelle), ce qui signifie que les deux
dettes vont avoir des sorts différents, des vies différentes. Plus précisément, leur validité, leur durée,
leur étendue (dans le temps, dans le montant…), leur exécution ou inexécution n’ont aucune incidence
réciproque. Une fois que chaque obligation est souscrite, chacune vit sa vie.

- Autrement dit, ce caractère indépendant renforce la fonction de sûreté. C’est une sûreté beaucoup
plus avantageuse pour le créancier (et beaucoup plus dangereuse pour le garant).

- Il découle une troisième conséquence du caractère autonome : c’est l’inopposabilité des exceptions.

Cela veut dire que le garant, lorsqu’on lui demande le paiement, ne peut opposer aucune exception
tirée de l’obligation garantie. Les seules exceptions qu’il va pouvoir opposer sont des exceptions
tirées de son propre contrat (il a été victime de vices du consentement, il y a une inexécution par le
créancier de certaines de ses obligations, etc.). Il ne pourra opposer ni la nullité du contrat de base,
ni l’inexécution du contrat de base (quelle qu’en soit la cause), ni l’exécution du contrat de base par
le débiteur garanti, ni encore l’extinction de l’obligation de base.
C’est un contrat très rigoureux pour le garant, contrairement au cautionnement (la caution peut
opposer ces exceptions).

- Il y a un tempérament : le garant peut cependant refuser de s’exécuter en cas d’appel

manifestement abusif de la garantie. Cela a été repris par l’article 2321 du Code civil, issu de la
réforme du 23 mars 2006.

- La garantie autonome est un contrat consensuel, elle a un caractère consensuel. Il n’y a aucune
exigence de forme comme exigence de validité du contrat, aucune exigence de mention manuscrite
pour la validité de la garantie autonome. La seule exigence est une exigence probatoire, ainsi seul
un écrit suffit.

Ce qui est difficile, c’est de maintenir le caractère autonome tout au long de la vie de la garantie. Imaginons
une obligation de base d’un montant de 100 exécutée au fur et à mesure du temps. Le créancier avait
demandé une garantie autonome d’un montant de 120 (c’est tout à fait possible, contrairement au
cautionnement). Mais au fur et à mesure de l’exécution de l’obligation de base, la garantie reste la même.
Imaginons que le débiteur devienne défaillant alors qu’il lui reste 20 à payer : le garant autonome devra
payer tout de même 120 (alors que la caution n’aurait eu à payer que 20). Il faut maintenir le caractère
autonome de la garantie. Mais on peut prévoir des garanties glissantes, qui prévoient en leur sein un
mécanisme qui fera que le montant de la garantie va décroître au fur et à mesure. Mais il faut la maintenir
le plus possible indépendante du contrat de base, au risque sinon d’avoir une requalification en
cautionnement.

SECTION 2 – LE RÉGIME DE LA GARANTIE AUTONOME

La garantie autonome est une sûreté consentie par un garant, à la demande d’un donneur d’ordre (qui est
le plus souvent le débiteur), au profit d’un créancier bénéficiaire.

En apparence, le schéma ressemble fortement au cautionnement.

Puisque c’est une sûreté personnelle, le garant disposera toujours d’un recours contre le donneur d’ordre.

54
 Créancier
Bénef
Garantie Autonome obligation de base

2 Recours

Garant Donneur
1 Recours d’ordre
Débiteur

PARAGRAPHE 1 – LES CONDITIONS DE FORMATION

S’agissant des conditions de formation :

- S’agissant du consentement : la théorie des vices du consentement s’applique à la garantie

autonome. Il faut évidemment que le consentement du garant soit libre et éclairé. Evidemment,
s’agissant du dol, il ne sera cause de nullité que s’il provient du créancier bénéficiaire, puisque c’est
lui le cocontractant, ou d’un tiers de connivence. C’est le même type de raisonnement que pour le
cautionnement. Il n’y a pas de particularisme en matière de garantie autonome.

- Existence d’un devoir particulier de mise en garde. En doctrine, certains auteurs disent qu’on
pourrait envisager un devoir de mise en garde au profit des garants personnes physiques. Cela n’a
pas été consacré par la jurisprudence. En matière de cautionnement, ce devoir de mise en garde
profite aux cautions profanes en cas de risque d’endettement excessif. Ce serait tout de même
logique de mettre en place un devoir de mise en garde pour le garant, car la garantie autonome est
plus dangereuse que le cautionnement. Souvent le garant est une personne morale, ou un
professionnel. Souvent, le garant est donc un garant averti.

- S’agissant de la capacité et du pouvoir, ce sont les mêmes problématiques qu’en matière de

cautionnement. Il faut la capacité de disposer (donc pas un mineur, ni un majeur sous tutelle).
S’agissant du pouvoir, pour les dirigeants sociaux, c’est la même chose qu’en matière de
cautionnement. Ces pouvoirs sont limités à la fois par le principe de spécialité de l’objet social (et
nuance de l’intérêt social) et les limites spécifiques en matière de S.A. et de S.A.R.L.
Enfin, l’article 1415 du Code civil (lorsque la caution est mariée sous le régime de la communauté).
La caution mariée sous le régime de la communauté n’engage que ses biens propres, les biens
communs ne pourront être engagés qu’avec l’accord exprès du conjoint de la caution. La
jurisprudence a fait application de cet article 1415 en matière de garantie autonome (Cass. Civ. 1ère,
20 juin 2006). C’est une extension contra legem de l’article 1415, mais cette extension est justifiée
par la Cour de cassation en faisant un parallèle avec le cautionnement : la garantie autonome,
comme le cautionnement, est de nature à appauvrir le patrimoine commun.

- S’agissant du contenu du contrat de la garantie autonome : ce contenu a été discuté avant la

réforme de 2016 sous l’angle de l’objet de la cause. Le contenu du contrat doit être déterminé ou
déterminable, et conforme à l’ordre public.
Conformité du contrat à l’ordre public : pour le cautionnement, il y a relativement peu d’hypothèses :
si l’obligation principale était illicite, le cautionnement devenait illicite. Il y avait également des
hypothèses où le cautionnement était illicite alors que le contrat principal était licite.
Pour la garante autonome, c’est cette dernière hypothèse qui devrait être soulevée, car dans la
mesure où la garantie est autonome, l’illicéité du contrat de base n’a pas d’incidence sur la licéité
de la garantie autonome. En vertu du principe de l’inopposabilité des exceptions, le garant ne peut
pas opposer au créancier l’illicéité du contrat de base. En pratique, cela pourrait être le cas en

55
 pratique : un contrat de base qui permettrait une sortie illicite de devise, une opération de
blanchiment d’argent, et que par-dessus se greffe une garantie autonome. Ce serait possible.
Il reste une dernière hypothèse : celle où le contrat de base serait licite mais où la garantie, elle,
serait illicite (la garantie serait par exemple en elle-même un moyen de blanchir de l’argent ou de
faire sortir une somme d’argent du territoire). Mais c’est une hypothèse d’école, qui n’a pas été
traitée en jurisprudence.

PARAGRAPHE 2 – LES OBLIGATIONS DU GARANT

Il y a deux points stratégiques sur lesquels il faut s’arrêter :

- Le montant de la garantie
- La durée de la garantie

A – LE MONTANT DE LA GARANTIE

Puisque la garantie est indépendante, même si elle est consentie en considération d’une obligation de base,
le montant et la durée de la garantie doivent être déterminés dans la garantie elle-même. Autrement dit, il
ne faut pas que le montant (ou la durée) soit déterminé par renvoi au contrat de base, il faut trouver un
moyen de déterminer le montant de manière autonome. Le plus simple, ce qui se fait la plupart du temps
en pratique, c’est de déterminer le montant dans le contrat, dans la garantie.
Il faut éviter de définir le montant par rapport au contrat de base. Mais souvent, en pratique, le montant
correspondra à peu de choses près au montant du contrat de base, ou alors plusieurs garants autonomes
qui s’engagent pour chacun une portion du montant du contrat de base.
Le montant est toujours fixé, toujours chiffré, dans le contrat. En pratique, on aura quasiment toujours donc
un montant déterminé.

Mais le montant peut être seulement déterminable, autrement dit, la garantie peut seulement fixer des
paramètres qui permettront de déterminer ce montant. La difficulté, ou le point de vigilance, c’est qu’il ne
faut pas que ces paramètres renvoient au contrat de base. Ce n’est pas impossible, la Convention de la
CNUDSI admet que l’on renvoie au contrat de base pour le montant, mais ce n’est pas recommandé, car
plus la garantie renvoie au contrat de base, plus elle risque d’être requalifiée en cautionnement.

La dernière possibilité s’agissant du montant est la question de l’évolution de la garantie dans le temps.
Comment faire évoluer le montant de la garantie au fur et à mesure que le contrat de base est exécuté ?
Ce type de garantie est tout à fait possible et pratiqué, c’est ce que l’on appelle les garanties glissantes, ou
garanties réductibles.

L’idée est que le montant de la garantie soit réduit au fur et à mesure du temps, pour essayer de
correspondre à peu près à l’évolution de la dette garantie. Il s’agit d’une technique contractuelle, ce sont
les parties dans le contrat qui vont déterminer les fractions de montant desquelles la garantie va diminuer
(par exemple : tous les mois le montant de la garantie diminuera de 1). La difficulté, du point de vue du
créancier, c’est qu’il ne faut pas qu’on se retrouve dans la situation inverse : que la garantie diminue plus
vite que l’obligation garantie, ce qui impliquerait qu’à partir d’un certain moment l’obligation de base ne
serait plus garantie. Ce n’est pas recherché en pratique par les créanciers.
La difficulté sera d’envisager un mécanisme permettant à la garantie d’évoluer dans le temps, mais sans
coller à l’obligation de base. Cela est possible, mais il faut faire très attention au maintien de l’autonomie de
la garantie. On peut imaginer une combinaison des deux moyens : une réduction automatique de la garantie,
avec la condition de vérifier l’évolution de la dette elle-même garantie.

B – LA DURÉE DE LA GARANTIE

On trouve deux types de garanties : les garanties à durée déterminée et les garanties à durée indéterminée.
Là encore, normalement, la durée de la garantie doit être indépendante de l’obligation de base. En général,
on prévoira une durée supérieure au contrat de base.

56
Concernant la garantie à durée indéterminée, le garant disposera de la faculté à la résilier à tout moyen, en
respectant un délai raisonnable (ou le délai de préavis décidé par les parties dans le contrat). Pendant ce
préavis, l’intérêt du créancier est qu’il peut se passer deux choses : le créancier peut demander à son
débiteur une autre garantie, ou alors il peut carrément mettre en œuvre la garantie en question. Cette
période de préavis sera un moyen pour le créancier d’essayer de rebondir. La garantie à durée indéterminée
n’est pas intéressante pour le créancier, car elle pourra prendre fin avant le contrat de base, l’obligation de
base. Une fois que le garant sera libéré, l’obligation de base courra toujours mais ne sera plus protégée.

Ce que l’on rencontre le plus souvent en pratique, ce sont les garanties à durée déterminée. D’ailleurs, dans
la Convention CCI RUGD la garantie doit indiquer la date d’expiration ou le fait entraînant l’expiration de la
garantie. La garantie doit fixer soit le terme, soit le fait entraînant l’expiration de la garantie (le terme peut
en effet être incertain, cela peut être par exemple la mise en place d’un marché, la souscription d’un marché,
ou la fourniture de telle document justifiant la bonne exécution de tels ou tels travaux…).
Dans les garanties à durée déterminée, le garant ne peut pas se libérer avant l’arrivée du terme.

En pratique, il faut faire attention également à ne pas trop se référer, ne pas trop coller au contrat de base,
pour éviter une requalification en cautionnement.

PARAGRAPHE 3 – LES EFFETS DE LA GARANTIE

Un peu comme pour le cautionnement, il y a une période d’efficacité de la garantie, durant laquelle le
créancier peut demander la mise en œuvre de la garantie. Tant que la garantie n’est pas mise en œuvre,
elle sert de matelas de sécurité, mais le garant est tranquille. C’est à partir du moment où le créancier va
demander la mise en œuvre de la garantie que les difficultés vont apparaître.

A – LA MISE EN ŒUVRE (L’APPEL) DE LA GARANTIE

C’est toujours au moment de la mise en œuvre de la garantie que se posent les difficultés (c’est un nid à
litiges). Il y a deux points à aborder :
- La mise en œuvre de la garantie
- L’appel manifestement abusif

1 – LA MISE EN ŒUVRE DE LA GARANTIE

Il y a un certain nombre de conditions à remplir. Mais elles sont très simples, car la loi ne pose aucune
condition particulière. Il n’y a pas de formalisme spécifique pour la mise en œuvre de la garantie.
- Il faut seulement que l’appel de la garantie soit ferme et non équivoque.
- Il faut que l’appel provienne du bénéficiaire ou d’un mandataire du bénéficiaire.
- Il faut que cet appel soit strictement conforme aux stipulations du contrat, de la garantie (montant
de la garantie, la production des documents justificatifs dans le cas d’une garantie documentaire…).
C’est au contrat de le prévoir.

Si ces conditions sont réunies, l’effet principal est que le garant doit payer immédiatement, sur le champ.
C’est pour cela que l’on parle aussi de garantie à première demande. Cela sous réserve cependant d’un
délai éventuel prévu par les usages (délai raisonnable). Un arrêt de la Cour d’appel de Paris de 1986 a
considéré par exemple qu’un délai de 5 jours était un délai raisonnable. La Convention des Nations-Unies
fixe ce délai à 7 jours.
Le garant ne peut pas demande de justificatif, sauf si c’est prévu au contrat. Il doit également payer dans
la monnaie prévue au contrat, au lieu prévu au contrat... Il doit en fait exécuter toutes les stipulations du
contrat.

2 – L’APPEL MANIFESTEMENT ABUSIF

Il est le seul moyen de défense du garant. L’idée est qu’un garant n’a pas à répondre d’une
demande de mise en oeuvre d’une garantie, si l’appel de celle-ci est manifestement abusif voir frauduleux
= A 2321 al 3 CC.

57
Pour pouvoir opposer cet argument, il faut :
• Que la garantie ait été valablement constituée, donc que la garantie soit valable.
• Que cette garantie soit en vigueur. Ainsi, si nous sommes ne présence d’une garantie qui expire
(imaginons qu’elle expire de 30 nov et quelle est mise en oeuvre le 2 décembre, le garant refuse).
La notion d’abus de droit suppose qu’un droit a été exercé de marnière abusive. Si on en revient à la
garantie autonome, ca voudrait dire qu’il y aurait abus manifeste dès lors que le bénéficiaire demande la
mise en oeuvre de la garantie dans le but de nuire au garant. Il faudrait donc caractériser une intention de
nuire pour qu’il y ait abus manifeste. La jurisp a assouplie cette notion d’abus pq elle assimile la mauvaise
fois à cette notion d’abus. Il suffira que le bénéficiaire soit de mauvaise fois au moment où il met en oeuvre
la garantie pour pouvoir considérer qu’il y a abus. En jurisp, le plus souvent, le bénéficiaire demande la
mise en oeuvre de la garantie, alors qu’il sait pertinemment qu’il n’a pas le droit de la faire. (Ex : bénéficiaire
qui fera appel à une garantie pour un contrat autre que celui prévu dans la garantie) ; (Ex : bénéficiaire qui
demande la mise en oeuvre de la garantie alors qu’il savait que le contrat de base allait être annulé bientôt).
Dc il n’y a pas l’exigence d’une preuve, la jurisprudence se contente de la mauvaise foi du bénéficiaire. Il
faudra établir cet abus manifeste, cad que le comportement ou la mauvaise foi du bénéficiaire doit être
évidente.

B – LES RECOURS

1) Le recours du garant contre le donneur d’ordre :

On considère qu’il dispose de 2 recours :

-> Un recours personnel = il est un peu de l’essence de la garantie, d’une sureté personnelle. Pour exercer
ce recours :
• Le garant doit avoir correctement exécuté, les ordres du donneur d’ordre.
• Il faut ensuite qu’il ai payé, que la garantie soit donc exécutée.

Si ces deux conditions sont remplies il peut valablement exercer son recours

-> Un recours subrogatoire qui est fondé sur le droit commun de la subrogation.

2) Le recours du donneur d’ordre contre le bénéficiaire de la garantie :

Ici nous sommes ds l’hypothèse où le garant paye le créancier bénéficiaire, exerce son recours
contre le débiteur et le débiteur (donneur d’ordre) rembourse le garant. Mais dans cette hypothèse, le
donneur d’ordre peut avoir des raisons de se retourner contre le créancier. Surtout s’il considère que la
mise en oeuvre de la garantie n’était pas justifiée pq par exemple, il avait des moyens de faire exécuter le
contrat de base ou avait exécuté ses prestations du contrat de base. L’idée du recours est donc que le
débiteur veut récupérer une partie des sommes qu’il a remboursé au garant.

La cour de cassation a précisé les conditions de ce recours :

Cass, Com, 7 juin 1994. Le donneur d’ordre (débiteur) pourra exercer ce recours mais devra prouver soit
qu’il a exécuté ses propres obligations ; soit que l’inexécution du contrat de base est dû à une faute du
créancier ; soit prouver la nullité du contrat de base.
La doctrine et la jurisprudence admettent qu’il peut même demander des dommages intérêts s’il
arrive à prouver la mauvaise foi du créancier.

3) Le recours du donneur d’ordre contre le garant :

Ici, la garantie a été mise en oeuvre mais le donneur d’ordre considère que le garant n’aurait pas dû payer.
En pratique, souvent le garant est un établissement de crédit et le donneur d’ordre, un client de cet
établissement de crédit. Dans cette hypothèse, le recours du garant est très facile, le garant va débiteur le
créancier puis débiter le compte du donneur d’ordre du montant de la garantie donc de ce qu’il a payé. Donc
parfois le donneur d’ordre considère que son coupe a été débité alors qu’il n’aurait pas dû l’être. Ainsi, la

58
garantie a été mise en oeuvre alors qu’il considérait qu’elle ne devait pas être mise en oeuvre. C’est le cas
par exemple si le garant a payé une garantie périmée.
Exemple 1 : garantie expire le 31 décembre. Le créancier demande le paiement dc met en oeuvre la garantie
le 27 décembre. Mais la demande n’a été reçue par le garant que le 2 janvier (cass, com, 12 juillet 2005).
La cour de cassation a considère que la garantie n’aurai pas du être mise en oeuvre, que rien n’aurai du
être payé et que donc le recours du débiteur contre le garant était justifié.
Exemple 2 : un garant avait payé alors qu’il ne pouvait pas ignorer que l’appel était manifestement abusif.
Il aurait donc dû refuser de payer et malgré ca il a payé. La cour de cass a là aussi considéré que le donneur
d’ordre n’aurait pas dû payer (cass, 1994).

4) Les recours du garant contre le bénéficiaire :

Ici, le garant a payé le créancier mais il ne parvient pas à se faire rembourser par le débiteur.
On peut penser à 2 recours de droit commun mais ils sont voués à l’échec :
• Action en répétition de l’indu (action de in ren verso) = ici le garant considère qu’il a trop payé et que le
créancier a perçu plus que ce qu’il aurait dû percevoir. On a vu que l’on pouvait fixer un montant supérieur
à l’obligation de base dans la garantie autonome, donc le créancier n’a pas perçu l’indu, il a perçu que
qui lui était dû en vertu de la garantie autonome.

• Enrichissement sans cause = Le paiement est causé par le contrat de cautionnement, donc
l’enrichissement est fondé par le contrat, donc voué à l’échec.

PARAGRAPHE 4 – LA TRANSMISSION DE LA GARANTIE

Chapitre 2 : la lettre d’intention :

C’est une création de la pratique anglo-saxonne ou l’on parle de « confort letters ». La reforme de 2006 a
seulement donnée une définition que l’on trouve à l’A 2322 CC. La reforme du septembre 2021 ne change
rien non plus. « La lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutient
apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers le créancier.
La lettre d’intention a essentiellement un caractère indemnitaire. Le plus souvent, le souscripteur
de la lettre s’engage à prendre à sa charge, les conséquences de la défaillance du débiteur. Ces
conséquences peuvent être beaucoup lourdes que la simple défaillance.
On trouve le plus souvent les lettres d’intention dans le cas d’un groupe de société. Le plus souvent,
il s’agira pour une société mère d’apporter sa garantie à l’une de ses filiales vis à vis de tel ou tel créancier
de la filiale (pas de la société mère uniquement).

S1) La nature de la lettre d’intention :

La nature dépend de la manière dont être rédigée la lettre.

P1) Les fausses lettre d’intention :

On peut avoir 2 familles de fausses lettre d’intention :

-> Lettres constitutives d’un simple engagement moral cad que l’on a une lettre dans laquelle n’apparait
aucun engagement de nature juridique. Un engagement moral n’est pas susceptible d’exécution forcée.
Seul une obligation de nature civile ne peut l’être. On a par exemple une lettre type de recommandation
(ex : le souscripteur écrit « nous avons l’honneur d’introduire auprès de vous et de recommander… »). Il
existe aussi des lettres où le souscripteur manifeste son intérêt à la bonne marche d’une intention
économique par exemple (ex : lettre qui informerait que telle société est une filiale / informerait de la bonne
santé financière de la filiale).
Il ne faut pas forcement négliger leur force pour autant parce que même s’il s’agit d’obligations de
nature morale, dans le monde des affaires, la réputation de la signature, de l’engagement d’une société ou
d’une personne est très importante. C’est plus une question de réputation que d’obligation juridique.

59
-> Lettres qui serait constitutives de véritables cautionnement . Il faut toujours avoir à l’esprit que le
juge n’est pas tenu par la qualification affichée par les parties à un contrat. Un contrat peut parfaitement
s’appeler lettre d’intention mais ce qui compte ce n’est pas temps la dénomination que l’opération juridique
qu’il y a dans le contrat.
Arrêt de principe : cass, com, 21 décembre 1987 = pose les base en jurisp de ce qu’est la lettre d’intention.
Ici nous étions en présence d’un cautionnement qui se cachait derrière la lettre d’intention. Au final on
applique les règles du cautionnement et pas de la lettre d’intention. La définition de l’A 2322 CC dit qu’il y a
lettre d’intention si le souscripteur s’engage à faire ou ne pas faire quelque chose.
Obligation de faire = avoir un comportement positif, réaliser une prestation.
Obligation de ne pas faire = s’abstenir de certains comportements.

En matière de lettre d’intention ce sont ces deux comportements que l’on retrouvera : un comportement
positif ou une abstention. Quelques exemple de ces comportements :

Obligation de ne pas faire = exemple d’une société mère qui s’engage à ne pas céder ses participations
dans sa filiale. Dc elle s’engage à demeurer majoritaire au capital de la société filiale.

Obligation de faire = suppose l’exécution d’une prestation positive. Ces obligations sont susceptibles de
degrés, d’intensité variable.
Obligation de moyen = on s’engage à mettre tous les moyens en oeuvre mais on ne sait pas ce que
sera le résultat. Ici le créancier devra prouver que le résultat n’a pas été atteint.
Obligation de résultat montre que l’on s’engage à atteindre le résultat. Ici, le créancier devra prouver
la faute du débiteur.
Obligation de garantie = le souscripteur s’engage au résultat et ne pourra même pas se dégager
par certains cas de force majeur. C’est donc encore plus fort que l’obligation de résultat.

Se panel d’obligation se retrouve dans la lettre d’intention, donc ca complique le pb de la preuve.

P2) Les vraies lettre d’intention :

Exemple de lettre d’intention qualifiés d’obligation de moyen.

• Une société qui s’engage à venir en aide à la société débitrice en cas d’impossibilité d’honorer ses
engagements.
• Apporter un soutien financier à la filiale.
• Veiller à l’exécution des obligations du débiteur.
• Faire tout son possible / les meilleurs efforts pour que lr débiteur puisse remplir ses obligations.

Exemple de lettre d’intention qualifiées d’obligation de résultat.

• Société mère qui s’engage à ce qu’aucun organisme n’éprouve de perte du faire des opérations de la
société débitrice.
• Société mère qui s’engage à assurer la couverture des besoins financiers du débiteur ou lui assurer une
trésorerie suffisante.
• Ou lorsque la société mère donne l’assurance / garantie que le créancier ne subira aucun préjudice
• Lorsque la société mère donne l’assurance / garantie que le créancier ne subira…

Tout dépend de la manière dont est rédigée la lettre.

S2) Le régime de la lettre d’intention :

L’A 2322 CC ne donne aucun élément de régime.

La lettre d’intention est une sureté personnelle donc un certain nb de règles découlent de cette nature de
sureté personnelle.
La lettre d’intention est aussi une sureté personnelle particulière donc les autres règles vont découler du
fait que parfois il y a obligation de moyen et parfois obligation de résultat.

60
P1) Les règles découlants de la qualité de sureté personnelle :

La lettre d’intention reste un contrat donc toutes les règles de droit commun de formation du contrat
s’appliquent à la garantie autonome.

-> La question des pouvoirs = est-ce que l’ A 1415 CC s’applique à la lettre d’intention ? Il n’y a pas de
décisions jurisprudentielles dans ce sens.

• S’agissant des lettres d’intention souscrites par un dirigent au nom de sa société. Donc le dirigeant qui
va engager sa société. Les même réflexions s’appliquent en matière de garantie autonome mais il y a eu
une hésitation jusqu’en 2006.
Avant 2006 il y avait 2 repenses jurisprudentielles selon l’intensité de la lettre.
Si la lettre contenait une obligation de résultat, alors il fallait passer par la procédure des conventions
réglementées en matière de SA notamment. Donc procédure relativement lourde.

-> Touts les règles relatives au cautionnement…

-> S’agissant des recours, il y a un recours principal qui est inhérent à la nature de sureté personnelle. Par
nature le garant n’a pas à supporter le poids de la dette donc peut exercer un recours contre le débiteur.
C’est le cas en matière de lettre d’intention. Cependant premier fondement envisageable = … RECUPERER.
Deuxième fondement envisageable = si le souscripteur a agis sans ordre, demande de la part du débiteur
donc le fondement du recours sera celui de la gestion d’affaire de droit commun. Il est aussi possible pour
le souscripteur d’utiliser un recours subrogatoire.

P2) Les règles découlants de la qualité de lettre d’intention :

Ce sont des règles de droit commun. Elles découlent de 2 considérations :

• Considération 1 = ce sont des considérations de preuve en fonction de l’intensité de l’obligation
souscrite dans la lettre. Dc quelle preuve rapporter selon qu’il s’agisse d’une obligation de moyen ou
de résultat.
• S’il s’agit d’une obligation de moyen, le créancier devra prouver une faute de la part du souscripteur pour
mettre en oeuvre la garantie. Cette faute correspond au fait que le souscripteur n’aura pas mis en oeuvre
tous les moyens. La seule cause d’exonération est la preuve de l’absence de faute.
• S’il s’agit d’une obligation de résultat, le créancier devra prouver que le résultat n’a pas été atteint. La
seule cause d’exonération possible est la force majeure et… (c’est du droit commun, à retrouver).

• Considération 2 = elle attrait au caractère indemnitaire de la lettre d’intention. En réalité, le

souscripteur s’engage à réparer le préjudice subit par le bénéficiaire. Dc il ne s’engage pas à payer une
somme déterminée à l’avance mais à indemniser les conséquences dommageables de la défaillance du
débiteur. Ca peut aller de payer ce que ne peut pas payer le débiteur mais ca peut aller beaucoup plus
loin que ca. Donc le préjudice peut aller au delà du non paiement.

Les suretés réelles :

La réforme de septembre 2021 a proposé une def de la sureté réelle au autre A 2323 CC « la sureté
réelle est l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens présents ou futur au paiement préférentiel ou
exclusif du créancier. On peut regretter que le législateur ne donne par contre pas une def des suretés
personnelles. Mais aussi que le législateur n’ai pas fait un droit commun des suretés réelles. Ces suretés
réelles sont soumises à un grand principe qui est le principe d’indivisibilité. Il concerne toutes les suretés
réelles et signifie d’abord que :
• Chaque fraction de la créance est garantie par la chose objet de la sureté tout entière. Cad que si la
créance est par exemple divisée entre les héritiers du créancier, chaque nouveau créancier demeure
garantie par la chose dans son intégralité.

61
• Si le débiteur ne paye qu’une partie de la créance, la sureté demeure efficace jusqu’au paiement complet
du prix. La sureté continue à porter sur l’intégralité de la chose.
• Si la chose elle-même est divisée, chaque fraction de la chose continue de garantir la créance.

Ca fait des suretés réelles des suretés assez interessantes. D’autant que la valeur de la chose objet de la
sureté ne se déprécie pas forcément avec le temps. Certaines choses peuvent prendre de la valeur.

La figure des SR est relativement simple. On va constituer une SR sur un bien qui nous appartient mais
pour garantir la dette d’un tiers = sureté réelle pour autrui / cautionnement réel. La cour de cass a qualifié
ce type de sureté comme SR. La doctrine si est opposée pendant longtemps. Le bénéfice de discussion,
de division… a évacué toutes les règles relatives au cautionnement dans ce cadre de SR pour autrui. Face
aux critique, le législateur a consacré la SR pour autrui dans le futur A 2325 CC = « la sureté réelle
conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers » . Mais ce qui est clair dans la réforme,
c’est que lorsqu’il s’agit d’une SR pour autrui, elle fait bénéficier le constituant de la sureté, de certaines
règles du cautionnement. Cad que la reforme prend ici le contre-pied de l’avis de la cour de cass. Ce sera
le devoir de mise en garde ; l’obligation annuelle d’information sur la défaillance du débiteur ; le bénéfice
de discussion dont bénéficiera le constituant d’un cautionnement réel ; des dispositions relatives au recours
(personnel et subrogatoire) ; enfin de l’A 2314 CC, la perte du bénéfice de cession d’action. La reforme
consacre la figure du cautionnement réel, donc de la SR pour autrui.

Comment distinguer les SR ?

Le code civil reprend une distinction traditionnelle qui est celle entre les suretés mobilières et
immobilières. En réalité, certaines suretés surpassent ces distinctions pq certaines suretés peuvent porter
sur tout type de bien qu’il s’agisse d’un bien meuble ou immeuble. Ce sera des suretés fondaient plutôt sur
le droit de fiducie (ex fiducie ; clause de réserve de propriété) , ou repose aussi sur un droit de rétention et
ca peut concerner les meubles comme les immeubles.

Précision : les suretés hors concours qui vont échapper au

Titre 1 : Les suretés pouvant porter sur tous biens :

Ces suretés utilisent 2 mécanismes / 2 rapports aux choses :

1 = La simple détention matérielle de la chose. La sureté fondée sur ce droit de tension matérielle est le
droit de rétention.
2 = Le droit de propriété. C’est un droit exclusif qui pourra fonder un certain nb de suretés. On va soit
retarder le transfert de propriété jusqu’au paiement complet de la chose (réserve de propriété qui est assez
fréquent dans le contrat de fourniture de biens) soit on transfère la propriété à titre de garantie tel que la
fiducie sureté. La ref a consacré 2 nouvelles suretés : la cession de créance à titre de sureté ; cession de
somme d’argent à titre de sureté (plutôt pratiqué dans le cadre d’une fiducie).

Chapitre 1 : Le droit de rétention :

Le mécanisme est très simple, il s’agit d’un droit reconnu dans certains cas à un créancier détenant
une chose qu’il est tenu de rendre ; droit de refuser cette restitution tant qu’il n’est pas payé. Cette chose
apparient la plus part du temps au débiteur, mais parfois elle peut appartenir à un tiers. L’exemple typique
du droit de rétention est le droit de rétention du garagiste (une voiture est apportée en réparation, le
garagiste pourra conserver le bien tant que les repartions ne sont pas payées).
Pendant très longtemps ce droit de rétention faisait l’objet de dispositions éparpillaient dans certains
textes. Il n’était reconnu que dans certains contrats, pas tous. C’est la cour de cass qui a dev une certaine
jurisprudence permettant de qualifier le régime juridique du droit de rétention, voir de l’étendre à certain
contrats. Arret 1958, la cour de cass commence à parler de « principes généraux du droit de rétention ».
Aujourd’hui on le trouve à l’A 2286 CC. Il est dans les dispositions générales. Cette sureté transcende la
distinction S mobilière et S immobilière.

62
P1) Les conditions d’efficacité du droit de rétention :

Pour bénéficier du droit de rétention, le détenteur d’une chose doit :

Condition 1 = avoir la qualité de créancier. Dc le droit de rétention est une voie d’exécution privée cad
que ca lui permet d’exiger une voie de pression sur le débiteur tant qu’il n’est pas payé. Sa créance doit
présenter 3 caractères habituels qui sont les caractères pour pratiquer une saisie :
• Créance certaine = (ex : arrêt 1966 ds lequel un garagiste avait pratiqué des réparations importantes
sur une voiture mais sans l’accord de son client s’agissant du prix. La cour de cassation dit que dans ce
cas là la créance n’a pas un caractère certain).

• Créance liquide = c’est ce qui permettra de faire une compensation, cad qu’il s’agit souvent d’une somme
d’argent.

• Créance exigible = cad que tant que la créance n’est pas parvenue à échéance, le créancier n’a aucun
droit de réclamer le paiement.

Cette créance doit exister en principe contre le propriétaire du bien détenu mais elle peut exister à
l’encontre d’une tiers. Typiquement si le tiers a affecté un bien en garantie de la dette d’autrui. Cad que
le créancier détient la chose d’autrui en vertu d’une SR.

Enfin, la créance doit être postérieure ou au moins concomitante à l’entré en possession du retenteur.
(Ex : la créance du garagiste va naitre au plus tôt si on est d’accord sur le prix et que l’on laisse la voiture).

Condition 2 = avoir la détention de la chose. S’il n’a plus la chose entre ses mains, il perd le droit de
rétention.

Le créancier doit détenir matériellement la chose pq le droit de rétention repose sur une main mise matérielle.
Pour le droit de rétention il n’est pas nécessaire de remplir les conditions de l’A 2261 CC (possession). Il
suffit d’être en présence d’une détention précaire.
Cette détention peut porter sur un bien meuble comme sur un bien immeuble. Sur un bien immeuble,
il faut que celui qui l’invoque ait la détention de cet immeuble (en vertu d’un contrat de location….). Ca se
manifestera par exemple par le fait que la personne détient les clefs et pourra limiter l’accès au bien
immeuble.
La cour de cassation et certaines dispositions légales admettent même un droit de rétention sur
certains biens incorporels. Dans le code civil il est par exemple admis un droit de rétention sur une
créance qui ferait l’objet d’un nantissement (A 2363 et 2364 CC) mais aussi un droit de rétention sur les
comptes titres (CMF). La CA d’Amiens a aussi admis un droit de rétention sur le fonds de commerce qui
est un bien incorporel. La CA de Toulouse admet un droit de rétention sur un site internet.

Cette détention est vraiment la source du droit de rétention. Cad que faute de rétention, ce droit ne
peut normalement pas exister. La réserve admise concerne les biens incorporels puis le fait que le
législateur a reconnu un droit de rétention fictif pour un créancier qui bénéficie d’un gage sans dépossession
(le créancier ne détend pas matériellement l’objet).

Cette détention peut être le fait du créancier lui-même. Ou d’un tiers pour le compte du créancier.

Condition 3 = Enfin, il doit détenir la chose en vertu d’un lien de connexité avec la créance.

Il y a 2 conceptions du lien de connexité mais la jurisprudence utilise tant l’une que l’autre donc il
n’y a pas de supériorité de l’une sur l’autre.

Conception 1 = connexité intellectuelle ou juridique. Cad qu’il s’agit d’un lien de connexité qui ne résulterait
que d’un contrat ou d’un quasi-contrat. Par exemple, le droit de rétention du garagiste en vertu du contrat
d’entreprise puis du contrat de dépôt. Pour le quasi-contrat, c’est l’exemple de la gestion d’affaire (ex : faire

63
soigner le chat du voisin chez le vétérinaire. On peut restituer le chat qu’à partir du moment où il aura
rembourser les frais vétérinaire. S’y ajoute les frais de nourriture pendant la garde….

Conception 2 = conception plus objective qui ne repose pas nécessairement sur un contrat ou un quasi
contrat. Selon cette conception le droit de rétention va garantir les créances liées à l’objet retenu. Ces
créances liées, par exemple si le détenteur de la chose a exposé des dépenses liées à la conservation de
la chose retenues donc faites pour la conservation ou l’amélioration de la chose retenue. Mais il peut s’agir
également d’une chose qui a causé un dommage au créancier retenteur. Dommage pour lequel il demande
réparations sur le terrain de la responsabilité du fait des choses.

P2) L’efficacité du droit de rétention :

Le droit essentiel du créancier retenteur c’est de pouvoir refuser la restitution de la chose tant qu’il
n’a pas été intégralement désintéressé. C’est un pouvoir important pq ce droit de rétention pourra lui
permettre de repousser un certain nb d’actions tel qu’une action contractuelle en restitution de la chose (ex :
contrat de dépôt. Le voisin dépose son chat pour que l’on s’en occupe; En tant que détenteur précaire on
est obligé de restituer la chose. Mais le droit de rétention permet de faire échec à plusieurs actions
contractuelle et notamment une action en restitution. Il faut que les conditions soient remplies. Dans le droit
de rétention le retenteur ne conteste pas le droit de propriété mais il pourra exercer son droit pour obtenir
gain de cause cad paiement de sa créance.
Donc le droit de rétention est opposé au propriétaire de la chose. Notre créancier se prévôt donc
d’une situation de fait. Il est détenteur de la chose et se prévaut de cette situation en attendant son paiement.

A) La situation du retenteur :

1) Les droits et obligations du créancier rétenteur :

S’agissant des droits =

• C’est un droit qui ne joue que négativement. Le créancier rétenteur a le droit de refuser la restitution
de la chose. Éventuellement, il pourra être contraint dans certains cas de restituer la chose (notamment
pq elle fait l’objet d’une sureté légale par exemple) , mais il aura un droit de rétention sur la valeur de la
chose.

• Le droit de rétention est soumis au principe d’indivisibilité. Il entraine la faculté de retenir les fruits de
la chose. Mais le créancier devra retenir les fruits mais ne pourra pas se les approprier.

• Le droit de rétention est opposable au débiteur lui-même (ayants causes (héritiers…). Mais aussi aux
tiers.

En principe, le droit de rétention n’entraine pas en lui-même de droit de préférence sur le prix qui
résulterait de la vente de la chose.

S’agissant de ses obligations =

• Il doit prendre soin / entretenir la chose qu’il détient (obligation de conservation). Comme l’est le
dépositaire dans le contrat de dépôt.

• Du point de vu des tiers, le créancier retenteur est gardien de la chose au sens de la responsabilité
du fait des choses (A 1242 al 1 CC).

• En principe il ne peut pas utiliser la chose sauf si le titre en vertu duquel il l’a détient le lui permet
(ex : contrat de prêt à usage).

-> Les limites aux droits du créancier. Elles sont au nb de 2 :

• Le rétenteur ne peut pas s’opposer à la saisie de la chose. Mais pour en obtenir la remise, il faudra que
les créanciers saisissants, consentent au prélèvement de la somme dû au retenteur sur le prix de vente

64
 de la chose (prix d’adjudication). Imaginons un garagiste qui détient une voiture mais sur celle-ci il y a un
gage automobile. Le débiteur ne pait pas le garagiste et la banque non plus. La banque pourra faire jouer
son gage et faire saisir le bien pour le vendre. Mais une partie du prix de vente sera destinée au créancier
détenteur (le garagiste) pour le désintéresser.

• Le droit de rétention ne permet pas au retenteur de se soustraire à des dispositions d’OP relativement à
certaines procédures. Par exemple, il ne sera pas possible d’opposer le droit de rétention dès lors qu’est
opposé le droit de perquisition (ex : le garagiste retient une voiture qui a servie à faire passer de la drogue
en Espagne. Les enquêteurs doivent pouvoir enquêter).

2) La transmission du droit de rétention :

Le droit de rétention est accessoire à la créance. Et le droit de rétention est transmissible en même
temps que la créance à laquelle il est rattaché. Dc le droit de rétention n’est pas transmissible tout seul en
tant que tel. Cette transmission du droit de rétention n’a pas besoin d’être expressément stipulée pq elle est
comprise de plein droit dans la transmission de la créance elle-même. Il y a quand même une exigence qui
est que le cessionnaire doit prendre possession de la chose objet du droit de rétention.

B) L’extinction du droit de rétention :

• Cause 1 = le droit de rétention s’éteint en même temps que la créance à laquelle il est rattaché. Si
le créancier détenteur est désintéressé il perd sa créance et sera obligé de restituée la chose.

• Cause 2 = le droit de rétention disparaît par voit principale. Cad que le droit de rétention s’éteint
lorsque le retenteur se dessaisie volontairement de la chose. C’est la seule cause d’extinction prévue
par l’A 2286 CC. C’est la perte volontaire de la chose.
Mais attention, une dépossession purement provisoire n’est pas de nature à priver le détenteur de son droit.
Exemple : dessaisissement volontaire et provisoire dans l’objectif de réaliser des opérations d’expertise. Le
détenteur ne perd pas son droit.

• Cause 3 = la perte matérielle de la chose. Puisque la chose disparait matériellement, le créancier

retenteur perd son droit sur la chose et n’a aucun droit sur l’éventuelle indemnité d’assurance ou de
responsabilité qui viendrait réparer la perte de la chose.

Désormais il n’y a plus vraiment de débat sur la qualification de sureté. Sa place dans le code civil
lui confère une qualité de sureté matériellement.

Chapitre 2 : La propriété utilisée à titre de sureté :

« La propriété nouvelle reine des suretés » A. Cerles

Le droit de propriété est un droit absolu et exclusif. L’idée est d’utiliser ce droit comme une sureté de sorte
que le créancier se trouvera dans une situation d’exclusivisme et donc en concours avec aucun autre
créancier.

2 techniques peuvent être utilisées :

-> Technique 1 = réserve de propriété = on retarde le transfert de propriété.

-> Technique 2 = on transfère la propriété au profit du créancier à titre de garantie ou de sureté.

65
S1) L’intérêt du transfert de propriété : la réserve de propriété :

Dans les contrats translatifs de propriété, le principe est que le transfert de propriété s’opère
automatiquement lors de la conclusion du contrat.
Il ne concernait que le contrat de vente (A 1583 CC). Cette règle a été par l’ordonnance de 2016 élargie à
tous les contrats translatifs de propriété. Donc pour les contrats translatifs de propreté, c’est un effet du
contrat.
Le risque est qu elle vendeur livre la chose et ne soit pas payé. Ou qui pait selon plusieurs échéances et
qui paie les premières mais pas les suivantes. Le risque est qu’en se dessaisissant de la chose il y ait
transfert de propreté et qu’il ne soit plus propriétaire de la chose donc que l’on ne lui doive plus l’argent.

Dans le cadre d’une procédure collective : A L 624-9 à L 624-12 CCOM :

Le vendeur perd le privilège de vendeur et devient un simple créancier chirographaire.
S’il a livré le bien à l’acheteur, il ne peut plus exercer de droit de rétention. Puisque le droit de propriété a
été transfère automatiquement à la conclusion du contrat, il ne peut plus revendiquer la chose (plus d’action
en revendication qui est ouverte au propriétaire).
Les parties au contrat peuvent aménager contractuellement le transfert de propriété et notamment de
retarder jusqu’au moment ou le vendeur aura été payé en intégralité. Il s’agira d’une réserve contractuelle.
C’est là qu’on parlera d’une clause de réserve de propriété pq tant qu’il ne sera pas payé, le vendeur sera
toujours propriétaire.

P1) La nature de la réserve de propriété :

C’est une création de la pratique qui a été consacré comme sureté par la ref de 2006. Elle est
aujourd’hui def à l’A 2367 CC = la clause de réserve de propriété est une clause qui suspend l’effet translatif
d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie. Donc il y a un effet
suspensif. On suspend la clause tant que le créancier n’a pas été intégralement payé.
En réalité le créancier reste propriétaire de la chose tant qu’il n’est pas payé mais n’aura qu’un droit
sur la valeur matérielle de cette chose. Pq le débiteur dispose en réalité du droit de se servir de la chose
en somme, du droit d’en retirer tous les avantages matériels (en retirer les fruits ; s’en servir…).
Attention, le créancier dispose d’un droit exclusif sur la chose. Cad qu’il n’est en concurrence avec
personne. Il n’a donc pas à craindre les autres créanciers de son débiteur. Il n’a pas non plus à craindre la
procédure collective de son débiteur.

Cette réserve de propriété est un accessoire de la créance du vendeur. C’est une règle posée
depuis longtemps par la jurisp et consacré à l’A 2367 al 2 CC.
La réserve de propriété est bien une sureté. Ça ne fait aucun doute pq qualifié depuis longtemps
comme tel par la cour de cass. La réforme de 2006 a très clairement qualifié cette réserve de propriété de
sureté réelle.

P2) Le régime de la réserve de propriété :

La réserve de propriété est un mécanisme qui va se manifester par une clause dans un contrat
translatif de propriété (vente souvent). Par l’effet de cette clause, le vendeur reste propriétaire tant qu’il n’a
pas été payé intégralement.
En tant que propriétaire, cette clause de réserve de propriété lui confère le droit de revendiquer la
chose (dc exercer une action en revendication) à défaut de paiement complet par le débiteur.

A) Les conditions de l’action en revendication :

L’existence d’un contrat translatif de propriété.

• La clause doit être prévue dans le contrat (et son objet spécifié).
• A noter, tous les biens peuvent être concernés y compris des choses fongibles (elles vont se caractériser
par leur qualité et leur quantité).

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Pour que la clause soit opposable, elle doit être opposable aux tiers. C’est très important dans le cadre
d’une procédure collective pq physiquement le bien peut se trouver entre les mains du débiteur et donc les
tiers (autres créanciers de ce même débiteurs) pourraient penser que puisque la chose est entre ses mains,
il en est le véritable propriétaire. L’exigence a été initialement posée par le droit des procédures collectives
à l’A L 624-16 al 2 code de com. La clause doit avoir été convenue par les parties dans un écrit, au plus
tard au moment de la livraison.
A défaut décris, la clause sera inopposable aux tiers (autres créanciers) et le vendeur ne pourra pas
valablement exercer son action en revendication. Cette obligation a été reprise par le code civil à l’A 2368
qui précise que la réserve de propriété est convenue par écrit. Mais il ne dit pas à quelle date. Ce n’est pas
une condition de forme requise à titre de validité. (Ad validitatem / Ad probationem).C’est une forme qui st
surtout exigée pour protéger les tiers contre une éventuelle collusion frauduleuse entre le débiteur et le
vendeur avec réserve de propriété.

En dehors du cas d’une procédure collective, on pourrait imaginer que la clause soit rédigé à posteriori cad
après la livraison de la chose. Le principe en matière contrat translatif est que le transfert de propriété est
un effet automatique du contrat et intervient dès la conclusion du contrat. Donc on a un contrat conclu, un
contrat translatif de propriété et quelques temps plus tard une clause de réserve de propriété. Ce n’est donc
pas de la réserve de propriété pq le transfert a déjà eu lieu. On est plus sur de la fiducie sureté, un transfert
fiduciaire. Dans ce cas-là il faudrait respecter les conditions de la fiducie.

B) Les effets de l’action en revendication :

La cour de cassation en a fait une sorte de dation en paiement. Les effets :

• Effet 1 = La revendication éteint la dette du débiteur à proportion de la valeur du bien restitué = A 2371
CC. On peut imaginer que le bien c’est déprécié entre les 2 moments.
• Effet 2 = Le vendeur peut à nouveau disposer du bien. Il peut à nouveau le vendre
• Effet 3 = Le contrat de vente n’est pas résolu pq cette sorte de dation en paiement est considérée comme
une forme d’exécution du contrat.

La mise en œuvre de cette action en revendication suppose que soit fait les comptes (règlement de
compte).
• Soit la valeur du bien est inférieure à ce que doit toujours le débiteur et à ce moment-là le créancier reste
créancier de al différence. Il sera ds la situation d’un créancier chirographaire (à moins qu’il ait pris
d’autres suretés). (Le bien vaut 50 et le deb doit 75)
• Soit la valeur du bien est supérieur à la créance. A ce moment-là c’est le vendeur qui devra rembourser
cette différence (le bien vaut 75 et le vendeur doit 50). Il pourra en pratique rembourser les acomptes
déjà touchés de la part de la chose.

S2) La propriété transférée à titre de garantie :

Dans la réserve de propriété, on retarde le transfert de propriété jusqu’au paiement complet. Il y

aura vraiment un transfert de propriété qui se fera du débiteur vers le créancier à titre de sureté. Mais ce
transfert est provisoire alors qu’en principe une transfert de propriété se veut définitif.
En gros il devrait normalement y avoir re-transfert de propriété vers le débiteur une fois qu’il a
pleinement exécuté son action. En cas de non paiement, le créancier devient définitivement propriétaire de
la chose objet de la sureté.

Pour l’instant une seule sureté est fondée sur le transfert de propriété. Il s’agit de la fiducie
sureté.

Il y aura un transfert de propriété d’un bien ou d’un ensemble de bien ou d’une sureté ou d’un
ensemble de sureté, du constituant (débiteur) vers le fiduciaire (créancier). Cet ensemble de bien sera
conservé dans le patrimoine fiduciaire qui est séparé du patrimoine personnel.
Dispositions spécifiques pour la Fiducie mobilière = 2372-1 à 2372-5 ; Fiducie immobilière =
2488-1 à 2488-5.

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 Le contrat de fiducie est maximum 99 ans. Il présente un intérêt sur de très gros marchés qui
s’étalent sur des décennies.

Soit le deb exécute son obligation, il y aura un transfert de propriété dans l’autre sens. Donc le constituant
récupéra ire le propriété de l’ensemble de biens qu’il avait transféré au fiduciaire. Mais si le débiteur
n’exécute pas son obligation, les biens seront transféré du patrimoine fiduciaire vers le patrimoine personnel.

La ref du 15 septembre 2021 en a consacré 2 autres :

• La cession de créance de droit commun = le deb va transférer une créance dont il est titulaire au profit
de son créancier. Elle est provisoire pq si le deb paie ce qu’il doit au créancier, il récupère ses biens. A
l’inverse, le créancier reste titulaire de cette créance.
• La cession de somme d’argent à titre de garantie. C’est une somme d’argent transférée au créancier
sur un compte. Il peut disposer de cette somme, sauf convention contraire. Si le deb exécute son
obligation, il récupère la somme. A l’inverse, le créancier garde la somme et la sureté perdure.

C’est très sécurisant d’être propriétaire d’une chose ! Plus que le gage ou l’hypothèque. Ce droit de
propriété pq il confère un droit exclusif pour la chose, est un réel avantage.

Titre 2 : Les suretés ne pouvant porter que sur certains biens :

Sous-titre 1 : les suretés nécessairement mobilières :

Chapitre 1 : le gage :

Il s’agit du gage de droit commun (il en existe des spéciaux qui ne seront pas envisagés).
Il est def à l’A 2333 CC qui dispose que le gage est une convention par laquelle le constituant
accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier
ou un ensemble de biens mobilier corporels présents ou futurs.

Attention ! le gage porte sur des biens meubles corporels alors que le nantissement porte sur des biens
meubles incorporels.

Il convient de comparer cette def à l’ancienne def du gage (def avant 2006).
Ancienne = le gage était un contrat par lequel remet une chose à son créancier pour sûreté de la
dette. Dc le gage avant 2006 était un contrat réel, donc en plus de l’échange des consentements, il suppose
la remise de la chose pour être valablement formé. Donc avant le contrat ne pouvait se former qu’avec la
remise de la chose. On ne pouvait pas non plus envisager un gage sans dépossession.
Nouvelle (depuis 2006) = Ici le législateur transforme le gage qui est toujours un contrat écrit mais
plus réel. L’A 2333 CC précise d’ailleurs que le gage peut porter sur une chose présente ou future, donc
qui n’est pas encore dans le patrimoine.

S1) Les conditions du gage :

P1) La constitution du gage :

Le gage peut être consentie par un débiteur ou un tiers. Le nouvel A porté sur l’assiette du gage et
pas sur les parties au contrat de gage.

A) Les parties au contrat :

Tout créancier peut se faire consentir un gage, peu importe sa qualité (pro / non). Il y a une seule réserve
qui est le cas du prêt sur gage qui fait l’objet d’un monopole et réservée aux caisses de crédit municipal.
Une personne qui pratiquerait le prêt sur gage s’exposerait à un encadrement pénal de la pratique du paie
sur gage.

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S’agissant du constituant (deb). Il doit être propriétaire du bien gagé ou au moins usufruitier. Il doit avoir
la volonté de constituer le gage qui est un contrat. Il doit avoir la capacité d’aliéner, le disposer.
Attention ! si le constituant est armé sous le régime de la communauté, le gage consenti en garantie
de la dette d’autrui doit obtenir le consentement de l’autre époux. Si le gage porte sur un meuble du
logement de famille, il suppose l’accord des 2 conjoints.
Concernant le fait que le constituant doit être propriétaire du bien gagé, il y a une nouvelle
formulation de l’A 2335 CC. Dans sa formulation actuelle, le texte dispose que le gage de la chose d’autrui
et nulle. Il précise que si le créancier ignoré que la chose n’appartenait pas eu constant, alors il peut
demander des dommages-intérêts. La reforme reprend une solution ancienne. Le futur A 2335 est un peut
plus nuancé, il dit que le gage de la chose d’autrui peut être annulé à la demande du créancier qui ignoré
que la chose n’appartenait pas au constituant. L’objectif est de restreindre les personnes qui veulent
demander la nullité. Ici on ouvre simplement une faculté au créancier, de demander la nullité du gage. Il
peut la demander et la confirmer, ce que ne prévoyait pas explicitement l’ancienne formulation. Il ne pourra
demander cette nullité que s’il prouve qu’il ignoré que la chose n’appartenait pas au constituant;

B) L’exigence d’un écrit :

Le gage avant la ref de 2006 était un contrat réel. L’A 2306 CC dispose que « le gage est parfait
par l’établissement d’un écrit… » . Donc l’écrit devient en 2006 la seule condition de validité du gage. Avant
2006 on était sur la remise de la chose. Cet écrit doit comporter plusieurs informations : la désignation de
la dette garantie ; les biens objets du gage dc préciser leur nature ; leur quantité (si ce sont des choses
fongibles) pq il s’agira de respecter le principe de spécialité du gage, c’est à dire que le bien / l’ensemble
de bien est affecté spécialement à cette garantie. S’il s’agit de choses futures, il s’agira de déterminer ces
choses ou que des éléments permettent leur détermination (dc déterminée ou déterminable).
L’ordonnance ne précise pas la sanction des dispositions « la gage est parfait par l’établissement
d’un écrit… ». Donc la ref n’a pas précisé ce point. Il peut y en avoir 2 selon les courants doctrinaux :
• Une nullité s’il n’y a pas d’écrit. S’il s’agit d’une nullité cad que tous ceux qui ont intérêt pourraient
demander cette nullité.
• Considérer le gage comme inexistant.

Au final quel que soit la sanction, on n’a pas de gage.

Il peut y avoir une différence sur la personne qui peut demander la sanction.

C) La créance garantie :

Le principe est que toute créance peut être garantie par un gage et que le gage a un caractère
accessoire. Il est accessoire à la créance garantie.
La créance peut être antérieure ou concomitante à l’existence du gage (la créance peut être née avant
le gage ou en même temps). Au plus tôt le gage naitre avant et au plus tard en même temps.

! Attention dans le cadre d’une procédure collective. Il existe une règle de nullité de la période suspecte. A
L 632-1 code de com. La période suspecte en matière de procédure collective va de la date de la cessation
des paiements au jugement d’ouverture de la procédure collective pq il est suspect qu’une entreprise en
procédure collective continue de souscrire des suretés ou autres pq elle accroit son passif. Dc tous les
contrats passés à ce moment là sont suspects. L’A pose les sanctions de nullité de ces contrats pendant
cette période suspecte. En pratique on ne peut pas toujours savoir.

D) L’assiette du gage :

Il s’agit de la chose objet du gage. Avant la réforme il s’agissait forcement d’une chose qui existait
dans la patrimoine du constituant, une chose présente. La ref a considérablement ouvert les possibilités pq
désormais les choses futures peuvent constituer l’assiette d’un gage. Seul « les choses dans le
commerce » peuvent constituer l’assiette d’un gage (ex : on ne peut pas gager un stock de drogue).
La chose gagée est nécessairement un bien meuble corporel. C’est l’A 2334 CC qui précise
que le gage peut porter sur un meuble immobilisé par destination.

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 Le gage peut porter sur 1 ou un ensemble de biens individualisés ou sur des choses fongibles.
Il peut aussi porter sur des choses consomptibles ou non (fongible = interchangeables ; consomptibles =
chose qui se consomme par la première consommation (nourriture ; carburant ; eau…)). Il faudra restituer
la même quantité de chose, de même qualité que celles qui ont fait l’objet du gage.

On peut aussi faire porter le gage sur un ensemble de biens et sur des choses futures. Lorsque l’on
relit ça, on pense à un gage qui peut porter sur des stocks.

P2) L’opposabilité du gage aux tiers :

L’opposabilité va rendre le gage efficace vis à vis des tiers. Ça permettra au créancier gagiste de
se prévaloir de ce gage vis à vis des tiers. C’est aussi une question d’efficacité du gage. Dc ici tout dépend
du type de gage que l’on a à faire (attention, pas de hiérarchie) :

• Gage 1 : le gage sans dépossession : ici le constituant conserve l’usage de la chose.

Il présente des avantages intéressants pour le constituant :
• Il conserve l’usage de la chose.
• Dc il peut constituer plusieurs gages sur la même chose.

Il présente des avantages intéressants pour le créancier :

• Il n’a pas à conserver la chose (pas de pb par rapport à l’entretient).
• Ce gage fait l’objet d’une publicité ce qui cristallise son droit au jour ou il dépose son gage.

Il existe aussi des inconvénients principalement pour le constituant. Le plus grand est la publicité pq le gage
est publié sur un fichier national auquel tout le monde peut accéder en ligne, donc si un futur partenaire
commercial consulte cela, il peut voir que son partenaire principal a déjà constitué tel ou tel gage donc ca
peut révéler des difficultés financières et faire que la personne sera mal vue.

Ici, l’opposabilité du gage se fait par la publicité sur le registre national des gages sans dépossession (A
2338 CC). Un décret d’application a mis en œuvre cette exigence légale. Ça permettra de rendre le gage
opposable aux tiers. Ce n’est en aucun cas une condition de validité ! Plusieurs conditions découlent de
cette Pub : le gage est opposable à compter de la publication dans le registre (ça cristallise le droit du
créancier) ; l’inscription conserve le gage pendant 5 ans. Au terme de ces 5 ans il faudra procéder à un
renouvellement de l’inscription, sinon il y a radiation du gage. Par ailleurs, ça permet de classer les
créanciers par date du gage.

• Gage 2 : le gage avec dépossession : ici la ou les chose(s) objet du gage seront entre les mains du
créancier ou d’un tiers pour le compte du créancier. Là aussi il y a des avantages et des inconvénients
surtout en ce qui concerne la dépossession pq le créancier aura la main mise matérielle sur la chose.

Ici, c’est la dépossession elle-même qui permet d’opposer le gage aux tiers comme ca se faisait dans
l’ancien gage (avant 2006). Il faut qu’effectivement, la chose ait été remise au créancier.

Donc désormais il y a ces 2 types de gage et que l’opposabilité aux tiers ne se fait pas de la même façon.

S2) Les effets du gage :

P1) Les effets avant la mise en oeuvre du gage :

• Idée 1 : Une obligation de conservation de la chose

Selon le type de gage cette obligation ne pèse pas sur la même personne.

• Si c’est un gage sans dépossession, cette obligation pèse sur le constituant = A 2344 CC qui est obligé
de garder la chose. Le constituant a interdiction d’aliéner la chose pq s’il le peut, le créancier sera dans
une mauvaise situation.

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• Si c’est un gage avec dépossession, cette obligation pèse sur le créancier. Il y a des dispositions dans
l’hypothèse où il manquerait à son obligation (ex : il laisse depairir). Le constituant peut demander la
déchéance du gage.

• Idée 2 : Une obligation de restitution qui pèse sur le créancier

* Si c’est un gage avec dépossession, l’obligation pèse sur le créancier, s’il a été intégralement payé. Tant
que ce n’est pas fait, il bénéficie d’un droit de rétention.

P2) La réalisation du gage après l’échéance de la dette garantie :

Ici, l’hypothèse est que le créancier n’est ps payé, donc il faut voir quels sont les droits que lui
confèrent le gage.

• Droit 1 : Le créancier dispose d’un droit de préférence cad qu’il peut se faire payer sur le prix de vente
de la chose cad qu’il fera vendre la chose en justice et se paiera sur le prix de vente. Soit le prix de vente
suffit à le désintéresser, soit le prix de vente ne suffit pas et le créancier se trouve dans la situation d’un
créancier chirographaire pour une créance.

• Droit 2 : Il résulte de la ref de 2006. C’est l’attribution judiciaire. Cad que le créancier peut demander en
justice que la chose lui reste en propriété donc il se fait payer en gardant la propriété de la chose. Cette
faculté peut résulter du pacte commissoire.

• Droit 3 : Le contrat de gage peut prévoir un pacte commissoire. Il s’agit d’une clause du contrat de gage
prévoyant qu’en cas de défaillance du débiteur, le créancier deviendra propriétaire de la chose.
L’avantage par rapport à l’attribution judiciaire est qu’il n’y a pas besoin de passer devant le juge. Le
pacte commissoire est une nouveauté de 2006 et a été généralisé à toute sureté réelle.

Il existe d’autres droits qui ne sont pas propres au gage mais globaux.

Suite en ligne

Chapitre 2 : le nantissement :

Sous-titre 2 : les suretés nécessairement immobilière :

Chapitre 1 : l’hypothèque :
Chapitre 2 : l’antichrèse (gage immobilier désormais) :

Titre 3 : Les privilèges : En ligne !

Les documents mis en ligne ne font pas partie de l’examen. Mais il faut les lires pour information.

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