DROIT CIVIL II – DROIT

DES SURETES
Adresse mail : sebastien.tournaux@u-bordeaux.fr

Bibliographie :
Mme Cabriac, M. Petel, M. Mouly, Litec, Droit des sûretés
M. Simler, M. Delebecque, Précis Dalloz, Droit des sûretés et de la publicité foncière
M. Defrénois, M. Malaurie, M. Aynès, Les sûretés et la publicité foncière

INTRODUCTION
Un vieux dicton énonce que « qui prête son aiguille sans gage, en perd l’usage ». Ce diction peut paraître sévère
avec le débiteur, parce qu’il laisse penser que si le créancier ne prévoie pas, ne prend pas la précaution
d’assortir sa créance d’une sûreté, d’un gage, le débiteur ne le remboursera pas. Il est vrai qu’un autre dicton,
dit que « qui paie ses dettes, s’enrichit ». Si tous les débiteurs s’exécutaient et payaient leurs dettes, on ne
craindrait pas que le créancier ne soit pas remboursé.
Malheureusement on ne peut jamais être sûr que le débiteur paiera. Cette incertitude s’accommode très mal avec
le droit du crédit. Pour prêter de l’argent ou bien, il faut avoir confiance. Il faut avoir la conviction que l’on va
être remboursé. On retrouve cette idée dans l’étymologie du mot crédit : credere → avoir confiance. Pour
restreindre cette incertitude, le créancier va chercher à améliorer ses chances d’être payé, et c’est à cela que va
servir le droit des sûretés.
Autrement dit, le droit des sûretés est un complément du crédit, il permet de faciliter le recours au crédit. Il
recouvre une importance fondamentale sur le plan économique. Le droit des sûretés est un extraordinaire
fermant de force obligatoire du contrat car grâce aux sûretés, on est presque certain que l’obligation va être
exécutée.

I. La notion de sûreté

Il faut raisonner en civiliste : raisonner sur leur objet et leur cause.

A) L’objet des sûretés

Dans une première approche, elle peut être établie comme un mécanisme établi en faveur du créancier et destiné
à garantir le paiement d’une dette à l’échéance, cela malgré l’éventuelle insolvabilité du débiteur. Il s’agit
d’abord et avant tout de prémunir le créancier à l’égard du débiteur contre le risque d’impayé.
Augmentation des chances de paiement, davantage de sécurité par rapport au droit de gage général, qui est la
garantie commune offerte à tout créancier, soit aux créanciers dit chirographaires (ne disposent pas d’une
sûreté). On va affecter un bien ou un ensemble de biens au paiement d’une créance. On va établir un lien
juridique entre une obligation, une créance et un bien ou une universalité de biens, dans le but que le créancier
puisse saisir le bien, comme le lui permet déjà en principe le droit de gage général, mais il aura, en outre, une
priorité voire parfois une exclusivité sur ce bien, il sera l’un des rares à pouvoir saisir ce bien, ou parfois, même
si d’autres pourront le saisir, il passera avant.
Ex : un couple emprunte pour acheter un immeuble.

Trois hypothèses :
ₒ La banque a confiance et ne prévoie aucune sûreté. Si notre couple ne rembourse pas, la banque pourra
saisir la maison, mais d’autres créanciers (trésor public, …) pourront eux aussi saisir ce bien.

ₒ La banque a été plus prudente, et exige du couple que soit constituée une hypothèque sur le bien
immeuble, c’est-à-dire une sûreté réelle sur un bien immobilier. Comme dans le cas précèdent, d’autres

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 créanciers pourront saisir, mais la banque disposera de ce que l’on appelle une préférence. Les autres
créanciers ne récupèreront que ce qu’il restera après que la banque se soit servie.

ₒ La banque, prudente, a recherché à obtenir une sûreté, mais les époux n’ont pas souhaité constituer une
hypothèque, mais qu’un cautionnement. Les parents de l’épouse se sont portés caution solidaire de
l’engagement des époux. Si le couple ne paie pas les échéances du crédit immobilier, l’établissement
bancaire pourra accéder à un patrimoine entier, celui des parents, qu’elle ne partagera avec aucun autre
des créanciers du couple.
Il y a donc deux moyens de garantir une sûreté : en prenant un bien du patrimoine du débiteur et en donnant au
créancier une préférence sur ce bien, soit en utilisant le patrimoine d’une tierce personne, qui paiera si le
débiteur est défaillant.

Les sûretés sont presque toujours des techniques accessoires, c’est-à-dire qu’elles viennent se greffer sur une
créance. Il ne faut pas confondre les sûretés avec les garanties. Ces deux notions se ressemblent, même si en
réalité, il y a deux conceptions différentes : certains considèrent que les sûretés sont une notion très étendue, et
que l’on peut la concevoir comme tout procédé qui tend directement à garantir l’exécution des obligations.
Conception plus stricte : on distingue la garantie et la sûreté plus clairement, en considérant que les sûretés sont
une catégorie spécifique des garanties. Critères posés par le professeur Crocq :

ₒ Critère de finalité : la sûreté a toujours pour finalité d’améliorer la situation du créancier par rapport à
celle d’un créancier chirographe.

ₒ Critère d’effet : la sûreté doit avoir des effets particuliers, un effet satisfaisant, que le créancier puisse
obtenir l’exécution totale ou partielle de l’obligation, ce qui permet de distinguer avec certaines
garanties qui n’ont pas du tout cet effet.

ₒ Critère de technique : on reconnait une sûreté par le fait qu’elle consiste à lier un bien ou un ensemble
de biens à une créance.

B) L’utilité des sûretés

L’utilisation des sûretés n’a cessé de s’accroître. Pourquoi ?

La première raison est que les sûretés sont un complément du crédit. Or, depuis le moyen âge, le crédit
n’a fait que s’étendre. Il est omniprésent dans l’économie.

Il y a également d’autres causes, comme le fait qu’aujourd’hui, il y a une multiplication de débiteurs peu
connus : on ne sait pas à qui on prête de l’argent. Les Etats, comme les grandes entreprises, font
régulièrement l’objet d’évaluations de leur santé financière, qui sont publiques et en particulier
accessibles aux agences de crédit. Grâce à cela, la fiabilité du débiteur peut être mesurée, si bien qu’un
prêteur peut savoir s’il peut ou ne pas faire confiance à son potentiel débiteur. En revanche, pour les
petites entreprises ou les particuliers, ce système n’existe pas, si bien que les créanciers ont besoin
d’autres moyens pour s’assurer qu’ils seront remboursés : l’usage de sûretés.

Au cours des 50 dernières années, l’Etat français a multiplié les sûretés en sa faveur, il y a plus d’une
cinquantaine de privilèges différents en faveur du fisc, du trésor public. En général, quand une entreprise fait
faillite, le premier à se servir est le trésor public. Les autres créanciers ont dû réagir pour ne pas se retrouver à
être toujours les derniers servis. Autrement dit, les sûretés permettent de combattre d’autres sûretés.

II. L’évolution du droit des sûretés

Avant l’émergence du droit romain, les sûretés existaient déjà, mais seulement les sûretés personnelles, le fait
qu’une autre personne se porte garante. Dans ces sociétés, les solidarités familiales sont très fortes, donc si
quelqu’un ne paie pas, un membre de sa famille paiera.

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 Les sûretés réelles n’existent quasiment pas, et ne vont apparaître qu’avec l’avènement du droit romain, même
si les sûretés personnelles restent prédominantes. Ces sûretés réelles apparaissent sur les biens corporels,
essentiellement sur la terre. Les biens immobiliers ont donné lieu aux premières sûretés réelles, principalement à
des hypothèques, mais cela a très mal fonctionné, parce que le droit romain n’organisait pas de système de
publicité foncière et que par conséquent, les hypothèques étaient inopposables aux tiers.
Le développement des sûretés réelles va intervenir en réalité avec le développement de la propriété : il y a une
diversification des biens pouvant composer un patrimoine, par exemple avec l’apparition des biens incorporels
mais aussi l’émergence de biens mobiliers de valeur, comme les œuvres d’art, les bijoux etc. Les sûretés réelles
vont prendre une importance de plus en plus grande et vont peu à peu supplanter les sûretés personnelles. Ce
développement s’explique aussi par l’affaiblissement progressif des sûretés personnelles, lié à l’affaiblissement
de l’institution familiale et à l’individualisme assez marqué de notre société moderne. De plus, on observe un
développement sans précédent du crédit dans toutes les sphères de la société, aussi bien pour les entreprises que
pour les particuliers. Dans ce contexte, les sûretés se développent, avec l’apparition de nouveaux types, parce
qu’il y a une professionnalisation des sûretés, comme le cautionnement par des organismes, des associations ou
des banques, mais aussi la création de nouvelles sûretés en réaction au droit des sûretés et du cautionnement.

Il y a aussi des évolutions qui peuvent résulter du droit des entreprises en difficulté, des procédures collectives.
Par exemple, une loi du 13 juillet 1967 et une autre du 25 janvier 1985 ont très strictement encadré le sort des
créances des entreprises en difficulté, en réduisant l’intérêt des sûretés qui pouvaient venir assortir ces créances.
Une loi du 26 juillet 2005 sur les procédures collectives avait pour objectif de renforcer un peu la situation
des créanciers privilégiés, mais, tout le monde s’accorde à considérer que cette loi n’a pas réussi à remplir cet
objectif. Le droit des sûretés a connu de très importantes réformes en 2006 à l’issu de groupes de travail, présidé
par le professeur Michel Grimaldi. Il était proposé de créer un nouveau livre dans le Code Civil intitulé Les
sûretés, de réécrire les textes en parlant, de regrouper toutes les dispositions relatives aux sûretés etc. Une
ordonnance du 23 mars 2006 a opéré à droit constant une recodification dans le code de toutes les dispositions
relatives au cautionnement. Par contre, pour les sûretés réelles, le droit a été modifié. Une dernière loi est
intervenue : 19 février 2007 : création de la technique de la fiducie qui consiste pour une personne à transférer la
propriété d’un bien ou d’un droit à une autre personne à titre temporaire. Il est très probable que l’évolution du
droit des sûretés ne soit pas achevée, car tout ne marche pas si bien dans le nouveau régime des sûretés réelles et
surtout car le droit du cautionnement n’a pas évolué et que c’est un droit extrêmement compliqué, avec
beaucoup de dispositions qui se recoupent.

III.L’influence du droit international et de l’Union Européenne

Il s’agit d’un des effets de la mondialisation. Le droit des sûretés est influencé par le droit international de
manière assez étonnante. L’influence du droit de l’UE est en revanche beaucoup plus discrète.

A) L’influence du droit international

Il est de plus en plus fréquent aujourd’hui que des relations contractuelles s’étendent sur plusieurs pays,
continents. Quelle loi va s’appliquer ?

S’agissant des sûretés conventionnelles, c’est la convention de Rome du 19 juin 1989 qui règle les conflits de
loi qui peuvent survenir. Lorsque le cautionnement est contractuel, il sera régit par la loi d’autonomie : les
parties stipuleront dans le contrat quelle sera la loi qui s’appliquera. Si elles n’ont pas choisi de loi applicable, le
contrat sera régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits, article 4-1 de la convention.
L’article 4-2 pose une présomption : est présumé être le pays avec lequel le contrat a les liens les plus étroits,
celui dans lequel réside le débiteur qui devra fournir la prestation caractéristique. La loi applicable est donc la loi
du pays de résidence de la caution. Parfois la prestation caractéristique ne peut être identifiée (lorsqu’il y a
plusieurs cautions, plusieurs cofidéjusseurs), on choisira alors la loi applicable au contrat principal sur lequel
vient se greffer le cautionnement.

Pour les sûretés réelles, il faut distinguer selon que l’on s’intéresse à la formation (constitution) de la sûreté ou à
ses effets. Dans tous les cas, les parties peuvent choisir la loi applicable, mais le plus souvent, elles préfèrent
choisir ce que l’on appelle la lex rei sitae, loi du pays sur le territoire duquel se situe le bien.

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Les formalités de constitution de la sureté connaissent cependant une règle spéciale : on ne l’applique pas pour
la constitution de la sûreté mais on applique la règle locus regit pactum, la loi du lieu de formation de la sûreté
qui impose les formalités qui doivent être respectées.
S’agissant des effets, soit les parties choisissent, soit ce sera la loi du lieu où se situe le bien.

B) L’influence du droit de l’Union Européenne

Le droit de l’UE a pris une importance considérable, quelle que soit la branche concernée. Pourtant, le droit des
sûretés n’a été qu’assez peu concerné, ce qui est d’autant plus étonnant que les sûretés ont un lien étroit avec le
droit du crédit, qui fait clairement partie des compétences économiques de l’UE.
La raison pour laquelle le législateur de l’UE n’est pas intervenu est que l’on s’aperçoit que les législations des
différents Etats de l’UE sont déjà relativement proches pour qu’il soit nécessaire de les harmoniser par le biais
de lois européennes. Cependant, cela est plus vrai pour les sûretés personnelles que pour les suretés réelles.
Il aurait pu être utile d’harmoniser les règles des suretés réelles, mais cela n’a pas été fait car les règles de DIP
suffisent à gérer les conflits qui peuvent survenir. L’un des rares textes de l’UE qui soit intervenu en matière de
droit des sûretés est la directive 2002-47CE du 6 juin 2002 relative aux contrats de garanties financières ,
transposée par l’ordonnance du 24 février 2005 qui concerne un certain nombre de règles applicables au
consommateur dans les règles de cautionnement.

IV. La distinction entre le créancier privilégié et créancier chirographaire

Tous les créanciers ne bénéficient pas d'une sûreté, ceux qui n'ont pas le droit à cette sûreté : sont les créanciers
chirographaire. Ils n'ont aucune aide pour recouvrir leur créance. En réalité les créanciers chirographaires
disposent du droit de gage général (2224 et 2285 du CC). Cad un créanciers non satisfait, peut saisir les biens
mobiliers et immobiliers du débiteur. Cad les faire vendre par adjudication (au enchère publique) et se payer sur
le prix de la vente.
Insuffisance du droit de gage :
-Insuffisant car le problème c'est que le créancier est tributaire de la valeur du patrimoine de son débiteur. Ce
patrimoine peut être faible et en plus il est volatile.
-Il es aussi insuffisant car les créanciers chirographaire vont être les derniers à pouvoir saisir les biens du
débiteurs, on dit qu'ils vont être primé par les créanciers privilégié (art 2285). Cad que le créancier
chirographaire passe après les créanciers qui peuvent se prévaloir d'une cause légitime de préférence.

Mais quelques moyens leurs sont offert pour améliorer leur situation, pour reconstituer le patrimoine du débiteur
lors que celui-ci est insuffisant. 2 actions possibles :

action oblique (1166 du CC) → son but est de contourner la négligence d'un débiteur en permettant
aux créanciers d'agir au nom de ce débiteur pour recouvrir ses créances et donc gonfler son patrimoine.
Mécaniquement si le patrimoine est reconstitué les chances de paiement du créancier sont augmentées.
Pourtant l'intérêt de cette action oblique est limitée car ce créancier va ne disposer d'aucun
privilège/priorité sur les autrs créanciers, une fois que le patrimoine est reconstitué. Il subit le concours
des autres créanciers.

action paulienne (1167 du CC) → permet de reconstituer l'actif du débiteur. L'action permet à un
créancier d’obtenir la révocation des actes d'appauvrissement accompli par son débiteur en fraude de ses
propres droits. Tous actes effectués par le débiteurs si c'est un acte d'appauvrissement, peut être révoqué,
facile quand il s'agit d'un acte à titre gratuit. Ex : donation. Mais aussi des actes à titre onéreux conclus à
des conditions défavorables par le débiteur. Ex : vente avec un prix insignifiant.
Mais il faut aussi que cet acte d'appauvrissement soit accompli en fraude du droit des créanciers : dans
le but de ne pas payer le créanciers, appauvrissement volontaire, pour ne pas payer les dettes aux
créanciers. Cette fraude il faut la démontrer. La fraude est présumée quand l'acte est à titre gratuit, quand
il s'agit d'un acte onéreux la preuve est difficile à démontrer.
Il faut en plus prouver la complicité du tiers. Très difficile à démontrer en réalité.

Ces 2 actions permettent de reconstituer le patrimoine des créanciers chirographaires. Ce sont pratiquement les 2
seules actions qui aide le créancier chirographaire à être payer. Mais cela ne bénéficie par uniquement au

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créancier chirographaire, mais à tous les créanciers.

V. Les classifications des sûretés

On peut classer les sûretés selon plusieurs sous-catégorie :

La classification en fonction des sources de la sûreté

Car il a des sources conventionnelles et des sources légales, et jurisprudentielles. Les sûretés personnelles sont
toujours des sûretés conventionnelles même si il arrive que la loi intervienne pour contraindre un débiteur à
constituer une caution (ex : pour telle dette, le débiteur doit obligatoirement souscrire un contrat de
cautionnement, la loi impose mais il faut avant tout un contrat). Les sûretés réelles peuvent être créées par la loi
ou le juge. Mais distinction pas assez pédagogique.

Distinction entre sûretés réelles et sûretés personnelles

Les sûretés personnelles (SP) permettent aux créanciers d'offrir aux créanciers le patrimoine d'un ou plusieurs
autres débiteurs, que celui de son débiteur propre. En cas de défaillance de son débiteur principal, le créancier
pourra s'adresser au second débiteur qu'on appelle le garant. Pour qu'il y ait SP il faut que 2 éléments soient
réunis : - il faut qu'au moins un débiteur soit tenu de l'ensemble de son patrimoine et qu'on lui adjoigne un
second débiteur,
-et que le second débiteur soit tenu que de l'obligation à la dette, et non pas la contribution à la dette.

(Rappel :
Deux personnes, un responsable car il commis une faute, et l'autre est responsable car il est propriétaire de la
chose, même dette, les 2 sont tenus d'indemniser. Le créancier peut intenter une action contre l'un ou l'autre,
chacun des 2 débiteurs est tenu de l'obligation à la dette. Sauf que l'un des deux est débiteurs car il a commis une
faute, et l'autre juste responsable car propriétaire de la chose, mais seul le débiteur fautif va supporter le poids de
la dette, seul le débiteur fautif va être tenu de la contribution à la dette. Autrement dit si le créancier a agis contre
le débiteur fautif, le débiteur fautif ne doit pas demander à l'autre débiteur la contribution à la dette).

Seul le débiteur principal est tenu à la contribution à la dette, si c'est la banque qui paye la dette, elle pourra se
retourner vers le débiteur principal. L'exemple type est le cautionnement, car très encadré par le code civil. Mais
il y a d'autre SP : garantie autonome ou les lettres d'intention.

Les sûretés réelles (SR) fonctionnent sur un autre schéma. Les SR portent sur un bien ou un ensemble de biens
particulier. Les SR consistent en l'affectation d'un bien ou un ensemble de bien au débiteur à la garantie de sa
dette. Le créancier va donc disposer d'un droit spécifique, sur un bien de ses débiteurs. Ce droit on le qualifie de
droit de préférence, qui s'exerce sur la valeur du bien grevé. Exemples de SR : hypothèque (bien immeuble), le
gage (bien meuble), le gage immobilier (bien immeuble avec la particularité que le propriétaire va être
dépossédée du bien qui donne en garantie), les privilèges (ex : le privilège de vendeur de biens : qqn qui vend
une chose il y a un droit particulier sur la chose). Il y a beaucoup de privilèges.
La doctrine présente souvent une idée de concurrence entre SR et SP, certaines S seraient meilleures que
d'autres, c'est probablement faux. Il existe des avantages et inconvénients des S.

Avantages des sûretés personnelles :

sont assez simples à constituer, le formalisme n'est pas trop prononcé ;
moins chers ;
plus souples ;
plus variables(patrimoine qui augmente ou qui se déprécie).

Avantages des sûretés réelles :

meilleur efficacité que les sûretés personnelles, car le bien grevé d'une sûreté réelle, ne peut pas être partagé
avec d'autres créanciers ;
la valeur d'un bien varie assez peu contrairement à un patrimoine (mais certaines sûreté réelle ne bénéficient pas
de cet avantage comme le nantissement de créance de FC, assez fluctuant) ;
le droit des sûretés réelles bp évolué est très protecteur de la caution, et le droit des sûreté entrave parfois le droit
de créanciers d'agir contre la caution. Dans un certaines nombres de cas de figure le débiteur n'aura pas le choix

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entre SR et SP. Ex : il est impossible de constituer une SR si on est pas propriétaire du bien, comme un locataire.
A l'inverse les SP difficile d'y recourir car elle repose sur la confiance.

PARTIE 1 : Les sûretés personnelles

SP répondent à une idée très simple : le créancier qui dispose de plusieurs débiteurs pour une même dette a plus
de chance d'être payer que celui qui n'en a qu'un.
L'objet des SP, est d'adjoindre un autre débiteur dont on pourra faire appel en cas de défaillance du débiteur
principal.

Deux conceptions des SP :

– Conception étroite : SP permettent de créer un deuxième droit de créance (nouveau) en faveur du
créancier. Et que ce nouveau débiteur n'est tenu que de l'obligation à la dette. Et non pas de la
contribution à la dette. Le prof retient cette conception. Elle a juste un défaut, elle exclut de fait les SP
qui ne créent pas un 2ème droit de créance cad les garanties autonomes et les lettre d'intention. Et
pourtant sont des SP.

– Conception extensive : ici les SP englobe tout procédé qui permet de faire peser la dette sur plusieurs
personnes. Et qui procure au créancier une sécurité accrue. Le problème de cette conception large c'est
qu'elle permet de qualifier de SP des techniques qui ne sont pas des sûretés, car elles n'ont pas pour
objectif principal de garantir le paiement d'une créance, même si indirectement elles peuvent remplir cet
objectif.
Ex : les obligations solidaires → obligations pour lesquelles deux ou plusieurs débiteurs sont tenus d'une
même dette chacun pour une part respective. Grâce à cette technique le créancier à deux débiteurs,
pourtant la solidarité n'a pas pour fonction première de garantir une garantie. Car son but premier est de
considérer que les 2 personnes doivent effectivement qqch. Comme pour deux époux.
Ex : promesse de porte-fort → but premier engager un tiers quand il est absent.
Ex : mandat ducroire → la clause de ducroire, le mandataire accepte d'être tenu responsable de
l'inexécution du contrat. Le mandant peut agir contre l'acheteur ou le mandataire. Moyen secondaire de
garantir une créance.Toutes ces techniques ont les étudiera pas.

Les SP dans le livre 4 du Code civil :

– cautionnement
– garantie autonome
– la lettre d'intention

CHAPITRE 1 : Le cautionnement

C'est la SP par excellence, pendant longtemps c'était la seule réglementée par le CC. Même si le cautionnement
était prévue par le CC de 1804, il a bp évolué. Et ses sources se sont diversifiées.

I. La notion de cautionnement

Il est défini par l'art 2288 du CC → « celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à
satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui même ». Le contrat par lequel une personne
s'engage à payer la dette d'un débiteur en cas de défaillance de celui-ci.

A) Les caractéristiques du cautionnement

Il a pour caractéristique d'être un contrat unilatéral accessoire.

1) un contrat
Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage à payer la dette d'un débiteur en de défaillance

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de celui-ci. Ce contrat à la particularité d'impliquer l'existence d'une relation triangulaire (3) . entre un créancier,
un débiteur, et une caution (garant syn). Étant un contrat il répond alors aux conditions habituelles. Il faut un
consentement, les parties qui consenties sont d'une part la caution qui va s'engager auprès du créancier. CAD
que le débiteur principal n'est pas une partie au contrat de cautionnement, il joue un rôle fondamental. Dans
certaines hypothèses ce contrat est un contrat un peu forcé, puisque le législateur exige dans certaines
hypothèses qu'un contrat de cautionnement soit conclu au-delà de la liberté contractuelle. Ex : art 601 → impose
à l'usufruitier un cautionnement et 626 → impose au titulaire du droit d'usage et d'habitation sur un immeuble un
contrat de cautionnement au profit du propriétaire de l'habitation. Cela reste quand même un contrat.

Le cautionnement va être un contrat forcé par le juge. Ex : art 277 du CC qui permet au juge d'imposer à l'époux
qui doit verses une prestation compensatoire à la suite d'un divorce, de trouver un cautionnement pour les
sommes dues. Pa systématique que si le juge craint qu'il ne paye pas. Liberté contractuelle est bridée.

On peut penser que le cautionnement est plus légale que judiciaire, mais peu importe un contrat doit être conclu,
il faut un contrat, des consentements doivent se rencontrer . Et le débiteur est libre de choisir qui se portera
caution de son engagement.

2) un contrat unilatéral
Un contrat unilatéral n'est pas un acte unilatéral. Le contrat unilatéral → résulte de la rencontre de 2 volontés
mais qui ne créent qu'une obligation envers l'une des 2 parties.
Ne pas confondre avec l'acte unilatéral, qui n'est pas un contrat, juste une volonté. Ex : le testament.

Le cautionnement est un contrat unilatéral, seul l'une des 2 parties va être astreint d'une obligation. Le garant
s'oblige à garantir la dette du débiteur principal. C'est l'obligation principale de ce contrat. Le cautionnement
reste un contrat unilatéral, même si parfois le créancier est lui aussi tenue de certaines obligations certains textes
obligent au créancier de délivrer des informations à la caution avant et pendant le contrat. De la même manière
certains textes imposent une obligation de ne pas faire aux créanciers. Les textes impose au créancier de ne pas
s'opposer au recours subrogatoire de la caution contre le débiteur principal. La caution a une action récursoire
(c'est toi qui doit payer!). Ces obligations sont des obligations accessoires, et donc elles ne permettent pas de
transformer le contrat de cautionnement, en un contrat synallagmatique.

Il arrive parfois que le contrat de cautionnement soit un contrat conclu à titre onéreux, c'est à dire un contrat
rémunéré. La caution va être payé à l'avance, pour l'éventualité de payer à la place du débiteur principal. La
caution va recevoir un salaire, même si elle est pas sûre de payer à la place du débiteur principal. Ex : les
banques (établissements de crédit). Ce n'est pas un contrat synallagmatique pour autant, même si le
cautionnement est rémunéré. Pk ? Pour qu'un contrat soit synallagmatique il faut deux obligations réciproques,
dans le contrat de cautionnement, première obligation il se porte garant, mais qui va rémunérer cette prestation?
C'est le débiteur, or le débiteur n'est pas partie au contrat de cautionnement.

Ex : cautionnement judiciaire, époux divorce, un paye prestation compensatoire à l'autre imaginons que cet
époux à du mal a trouver une caution, il peut se retourner vers une banque, et la banque va demander
rémunération, c'est l'époux créancier qui est partie au contrat de cautionnement.

Ce contrat ne peut pas être conclut avec n'importe qui car il s'agit d'une opération de crédit un peu particulière,
de signature.....Or cette opération de crédit répond à des règles particulières, il existe un monopole pour les
crédit seuls les banque et certaines assurances peuvent se porter crédit. Et le cautionnement rémunéré ne peut
être conclu que par eux (côté caution).
Si il existe une telle rémunération dans le caution de 2 questions se posent :

 Quelle est la nature de la relation entre le débiteur principal et la caution rémunérée ?

Puisque le débiteur rémunère la caution, puisqu'il lui aussi la charge d'une obligation de payer est-ce que le
débiteur ne devient pas en quelque sorte partie au contrat de cautionnement ? Les auteurs considèrent qu'il s'agit
d'une opération de crédit. Aubry et Rau considéraient qu'il s'agissait d'un contrat de mandat, le débiteur principal
donnerai mandat à la caution de payer à sa place, si elle même ne paye pas. Explication critiquée, car lorsque la
caution s'engage à payer près du créancier, elle le fait en son nom propre, et pour son propre intérêt, il n'y a pas
de représentation du débiteur principal.

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Des auteurs contemporains, ont proposé une autre solution, qu'il s'agit d'un contrat de promesse de caution, la
caution promet de payer. Cette proposition n'est pas satisfaisante elle non plus. Puisque la promesse est un avant-
contrat qui prépare le contrat futur. Le pb de cette qualification est que la promesse est conclu entre les même
partie que les parties définitives. Alors que la caution, car la promesse entre le débiteur principal et la caution,
alors que le cautionnement est conclu entre le créancier et la caution.
Cette relation entre le débiteur principal et la caution rémunérée est un contrat innomé, ou un contrat sui generis.

 L'existence de cette rémunération de la caution modifie t-elle la nature du cautionnement lui même ?
Il est certain que cette rémunération ne transforme pas le cautionnement en contrat synallagmatique. Pour autant
il ne s'agit plus d'un contrat conclu à titre gratuit, puisque la caution n'agit pas par intention libérale. Le
cautionnement a un intérêt pécuniaire, et il s'agit d'un contrat unilatéral à titre onéreux, sachant que la
rémunération est versée par un tiers au contrat.

3) contrat accessoire
Trois question à étudier à propose de ce caractère accessoire.

 la définition du caractère accessoire

une sûreté est presque toujours accessoire à une créance ou une dette. Comme toutes les surêté le caution va
garantir une dette, il est lié à cette dette. Mais ce lien il est encore plus marqué en matière de cautionnement, car
on considère que le contrat de cautionnement est un contrat accessoire à un contrat principal.
Le cautionnement ne peut jamais être conclu de manière indépendante, ça n'aurait aucun sens, si il n'existe pas
d'abrd une dette à garantir. On peut dire que le caractère accessoire place l'obligation de la caution dans un lien
de dépendance vis à vis de l'obligation principale conclu entre le débiteur et le créancier. Sans créance principale
pas de cautionnement.
Admis par tous. POTHIER au 18ème siècle est le premier à théoriser le caractère accessoire du cautionnement,
théorie son encore d'actualité, sont du droit positif. Le projet Grimaldi prévoyait d'introduire d'inclure
expressément dans le CC le caractère accessoire, pas intégré suite à une réforme de 2006. Dans le CC on le
trouve dans plusieurs articles implicitement, comme l'article 2289 du CC dispose que « le cautionnement ne peut
exister que sur une obligation valable ». De la même manière art 2290 du CC prévoit « le cautionnement ne peut
excéder ce qui est du par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ». Le lien avec
l'obligation principale est évident.

Ce caractère accessoire se retrouve dans toutes les sûretés mais plus marqué dans le cautionnement car il
imprime ses effets à tous les stades de la vie du cautionnement. Une influence sur la validité, sur son étendu,
exécution, extinction. Le lien est si fort que les auteurs considèrent que l'accessoire est de l'essence même du
cautionnement. Si pas de caractère accessoire c'est une garantie autonome.

 les conséquences du caractère accessoire

-Les conséquences habituelles :

Elles tiennent au fait que le régime juridique du cautionnement, va être fortement influencer par le régime
juridique de l'obligation principale.
Même si il ne s'agit pas de droit des biens, la règle de l'accessoire fonctionne de la même manière accessorium
segutur principal (accessoire suit le principal). Le cautionnement ne peut pas exister sans que l'obligation
principale existe elle même. Ce qui signifie que le moment de la naissance de l'obligation principale, va
déterminer le moment de la naissance du cautionnement. Même si le contrat de cautionnement est conclu
antérieurement. Ex : si j'envisage d'emprunter 10 000 euros, mais j'ai pas encore emprunter, je vais voir si je
peux avoir une caution, le contrat de cautionnement reste en sommeil (contrat hypothétique) jusqu'à que
j'emprunte.
Autre conséquence, sur l'ampleur de l'obligation de la caution. La caution ne peut pas être engagée à payer
d'avantage que le débiteur principal, le plus souvent la caution est engagée pour le même montant que le
débiteur principal. Mais il est permis que la caution s'engage pour un montant moindre.
L'influence du principal sur l'accessoire est très marquée au stade de l’extinction du cautionnement, si la dette

8 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

principale s'éteint, le cautionnement s’éteint. Ex : si la dette principale a été payée, le cautionnement prend fin.
Si la dette principale est prescrite, le cautionnement est lui aussi prescrit. Si la dette est annuler, le
cautionnement est annulée. Silmer et Dolbec « l'accessoire emporte une interconnexion étroite et de tous les
instants entre l'obligation du débiteur et celle de la caution ».

Effet particulier prévu par l'art 2313 du CC al 1 « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui
appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette ». Il ne faut pas faire de confusion avec le
mot « exception » ce n'est pas l'inverse de pp. Ici il est utilisé dans le sens de procédure, c'est un moyen de
défense que peut invoquer la caution. Cela veut dire que la caution peut invoquer contre le créancier tous les
moyens de défense que le débiteur principal pourrait invoquer contre le créancier.
Ex : de la prescription, la dette n'a pas été payé depuis 5 ans, aucune action introduite, la dette est prescrite, le
créancier si il agit il sera face à la prescription, donc il agit contre la caution, qui s'est engagée sans durée
indéterminé. La caution peut invoquer un moyen de défense que peut avoir le débiteur principal, donc ici il va
invoquer la prescription. On ne conteste pas la validité de cautionnement.

-Les dérogations où on écarte l'accessoire :

Première dérogation art 2313 al 2 « La caution ne peut pas invoquée les exceptions purement personnelles du
débiteur principal ». Règle pas exclusive à la caution comme dans les dettes solidaires (1208). Ces exceptions
personnelles sont des moyens de défense qui ont un lien étroit avec la personne mais l'adverbe purement
personnelle, veut dire qu'il y a un lien exclusivement personnel (purement personnel), et simplement
personnelle la caution pourrait l'invoquer. En pratique très difficile de savoir quelles sont les exceptions
personnelles que peut utiliser la caution.Traditionnellement elles étaient limitées aux causes d'incapacité.

Avec la JP on peut établir une liste des 4 figures purement personnelles :

• le dol,
• rupture abusive de crédit,
• en matière de procédure collective .

Changement avec chambre mixte 8 juin 2007, espèce une personne se porte caution des engagements
pris par la société, pour une dette correspondante au prix du FC acquis par la société. La société est placée en
liquidation judiciaire, cad cessation de paiement, la société ne paye pas le prix du FC. Et le cédant du FC agit
contre la caution. La caution invoque une exception de nullité, basée sur un dol (vice du consentement), le
vendeur du FC aurait trompé le consentement de la société. Les juges du font refuse de prendre compte la nullité
car il s'agit d'une exception purement personnelle. La CASS confirme le raisonnement des juges d'appel, le dol
est purement personnel.
Décision renforce la sûreté car plus difficile d'écarter le cautionnement, et renforce fonctionnement de la sûreté.
Est-ce bien légitime dans une situation dans laquelle le créancier avait été malveillant ? De lui faire obtenir
malgré tout paiement à ce créancier alrs qui a été malhonnête. D'un autre côté le dol est une atteinte intimement
personnelle. Il faut bien noter qu'il y a une proximité entre la caution (dirigeant) et le débiteur principal (société),
en définitif c'est le dirigeant qui a conclu le contrat de société, et le contrat de cautionnement. Si il y a eu dol de
la société il y a eu dol du dirigeant lui même.

Depuis cet arrêt d'autres situation ont été jugé purement personnelle CASS chambre commerciale 22
septembre 2009, il a été considéré que la rupture abusive de crédit subi par le débiteur principal, qui est une
exception purement personnelle
Plus on étend le champ des exceptions personnelles plus on porte atteinte au principe de base, qui est
l'accessoire. Tendance au développement de ces exceptions, alors que quand il y a un pp et une exception,
l'exception doit être restrictive.

En matière de procédure collective, se sont des procédures lise en place quand une entreprise est en
difficulté, quand elle est en cessation de paiement (peut plus payer ses créanciers) on ouvre une procédure
collective (3 sortes : sauvegarde judiciaire, redressement judiciaire, liquidation judiciaire). Le cautionnement a
un seul objectif assurer permettre au créancier d'avoir l'assurance qui va être payé, et qu'il va être payé surtout
dans l'hypothèse où le débiteur pp est insolvable. Or quand une procédure collective est ouverte contre une
entreprise, c'est majoritairement car l'insolvabilité est présente. Mais le droit des procédures collectives à pour

9 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

but essentiel de favoriser la survie de l'entreprise. Et les législations récentes prévoient des mécanismes pour
aider l'entreprise comme l'octroie de délai de paiement, l’échelonnement de la dette, l'effacement d'une partie de
la dette. Si l'on efface une partie de la dette de l'entreprise et que cette dette était garantie par un cautionnement,
si on suit le caractère accessoire, le cautionnement disparaît en partie aussi. La caution pourrait être tenté
d'invoquer l'effacement d'une partie de la dette pour ne pas avoir à assumer son obligation de payer. Le pb c'est
que le cautionnement souscris pas une entreprise perdrai toute utilité. CASS décide que la caution reste tenue.
Le caractère accessoire s'efface au profit de la garantie, donc si le cautionnement ne garantie plus rien donc c'est
le caractère de garantie qui prime.
NUANCES : Il faut nuancer, car certaines mesures vont pouvoir être invoquées par la caution, cad on
rétablit caractère accessoire. Exemple :
art L622-28 du Code de commerce, prononce ce qu'on appelle l'arrêt des poursuites en cours. Cad une
entreprise, ouverture de la procédure collective, au jour de l'ouverture de la procédure, toutes les
poursuites engagées contre l'entreprise s'arrêtent (on appuie sur pause), et toutes ces actions reprennent
après la procédure. Si certaines de ces dettes sont garanties par un cautionnement l'application de
l'accessoire voudrait que les actions des créanciers contre les cautions soient interrompues. Confirmation
du caractère accessoire, la loi réaffirme le caractère accessoire.
-Caractère unilatéral du lien accessoire :

Il ne faut pas faire produire au lien d'accessoire des effets qu'il n'a pas. Cass chambre commerciale13 mars
2012, espèce : une femme se porte caution d'une SCI qui emprunte à la banque. La femme est appelée à garantie,
et en même temps elle obtient condamnation de la banque de lui offrir porter préjudice. Les 2 dettes se
compensent. La SCI demande alors à ce que la dette principale qu'avait à l'égard de la banque soit éteinte. C'est
le cautionnement qui est accessoire, et pas l'inverse. La règle est que la caution peut invoquer toutes extinction
de la dette à son profit, mais l'inverse est faux, le débiteur ne peut pas invoquer les causes d'extinction du
cautionnement.

 étude connexe : pp de subsidiarité du cautionnement ?

Depuis longtemps on discute d'un pp corollaire qui viendrait s'ajouter ua caractère accessoire. Le
cautionnement est-il un subsidiaire ? Oui dans le sens où le créancier doit toujours d'abord demander le paiement
au débiteur principal, et après à la caution (si le débiteur pp ne paye pas). Le pp de subsidiarité n'existe pas dans
le CC, et certains décisions acceptent que le créancier puisse agir contre la caution sans avoir agit préalablement
contre le débiteur principal.
Avis du prof : cela est contestable :
• En raison de la rédaction 2288 du CC , art qui définit le cautionnement prévoit que le garant paye la
dette, « si le débiteur n'y satisfait pas direct ». Selon le prof le « si », veut dire qu'on peut identifier le pp
de subsidiarité.
• Autre argument, la dette est avant tout la dette du débiteur, la caution est tenu de l'obligation à la dette
mais jamais tenu à la contribution de la dette. A la fin la dette (contribution de la dette) pèse sur le
débiteur principal. La caution est qu'un débiteur secondaire. Mais argument est réversible, car qd on dit
que la caution est tenue de l'obligation à la dette, cela signifie que le créancier peut agit indifféremment
contre l'un ou l'autre des codébiteurs tenu de l'obligation.
• Dans le cautionnement simple, la caution dispose d'un avantage : le bénéfice de discussion. CAD qu'il
peut exiger du créancier que celui-ci fasse vendre les biens du débiteur, avant de payer si il reste une
part encore due. Ex : un locataire a pris une caution il doit de l'argent, c'est un cautionnement simple, la
caution dit je vx bien payer , mais il met en avant l'avantage, et le bailleur va discuter avec le locataire
lui dire de vendre des biens, et ensuite si échec la caution paye. Ici on voit très bien le caractère
subsidiaire. Mais maintenant les cautionnement sont en majorité des cautionnement solidaire et non des
cautionnements simples.

La CASS dit le cautionnement n'est pas subsidiaire.

B) La typologie du cautionnement

Il existe bp de cautionnement, mais on peut présenter des grandes catégories. Existe des différences entre
cautionnement contractuel et cautionnement légal. Distinction entre cautionnement simple et cautionnement
solidaire. Distinction entre les cautionnements civiles et cautionnement commerciaux. Puis il a des

10 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

cautionnements complexes qui font intervenir plus de 3 personnes.

1) Les cautionnements légaux ou judiciaires

Il existe des cas où le cautionnement est conclu entre créancier et caution, car la loi ou le juge impose au
débiteur de garantir sa créance. Il est important de comprendre que la loi n'impose rien aux parties du
cautionnement. C'est seulement au débiteur pp qu'incombe ce devoir.
Il est important de pas confondre les cautionnement légaux avec les cas de solidarité légale ou judiciaire. Dans
ce qu'on appelle les sociétés de personnes, les associés sont responsables du passif social, ils garantissent entre
eux les dettes de la société, cela ne signifie pas qu'il soient caution de la société.
L144-7 du Code de com prévoit qu'un propriétaire de FC et un locataire gérant a qui le FC est loué, ils sont tous
les 2 tenus solidairement des dettes contractés par le locataire gérant, jusqu'à ce que le contrat de location soit
publié et les 6 mois suivants. Cela ne signifie pas que le propriétaire du FC est caution du locataire gérant. Ils
ont tous les deux une même dette.
Même quand la loi impose la ccl d'un cautionnement, il est soumis à l'ensemble des règles qui encadrent le
cautionnement. Ainsi par ex art 2317 du CC, prévoit que toute les fois qu'une personne est obligée par la loi, ou
par une condamnation à fournir une caution, la caution offerte doit remplir les conditions prescrites par lest art
2295 (traitant de la capacité de la caution et de la proportionnalité de son engagement) et 2296 ( solvabilité de la
caution) du CC.
Art 2318 du CC offre au débiteur une échappatoire dans le cas où il n'arriverait pas à trouver qqn qui accepte de
se porter caution. Quand ce n'est pas possible ce texte prévoit que celui qui ne peut pas trouver de caution « est
reçu de donner à sa place un gage en nantissement suffisant (= sûreté réelle). Ce texte est interprété de manière
souple par la CASS. Et notamment sur la condition d'impossibilité car la JP n'exige pas du débiteur qu'il doive
démontrer l'impossibilité. C'est mieux car pour prouver un fait négatif est impossible.

Enfin il faut donner des exemples de cautionnement légaux :

– cautionnement de l'usufruitier,
– cautionnement du droit titulaire d'un droit d'usage ou d'habitation d'un immeuble,
– cautionnement de l'époux condamnée au paiement d'une prestation compensatoire,
– cautionnement professionnel obligatoire ou les garanties financières professionnelles → ce sont des
cautionnement obligatoire que doivent souscrire certains professionnels pour palier leur éventuelle
défaillance. Comme les notaire obligation de souscire un cautionnement au près d'une caisse commune,
organisée au ressort de chaque CA, qui lui permet de garantir les clients du notaire dans 2 domaines : les
sommes que le notaire a perçu au nom de son clcient, et pour les conséquences pécuniaires de
responsablilité civile en cas de faute.
Comme les avocats, pour couvrir la restitution des fonds qui détiennent pour les comptes de leur clients.
Comme les entreprises de boites temporaires (boite intérim), pour couvrir le salaire et les cotisations
sociales de leur salarié.
Comme les établissements de crédit, pour la restitution des dépôts effectués par les clients.

Ces garanties financières ont s'est interrogé sur la nature juridique. Entre 1999 et 2005 on s'est demandé si il
s'agissait bien de cautionnement. D'un côté les textes qui prévoient ces garanties financières les qualifient de
cautionnement. La volonté du législateur doit primer.
Le pb c'est que d'un autre côté avant 2005 on appliquait une règle particulière en manière de procédure
collective, celle de l'extinction des créances non déclarées à la procédures. La créance s’éteignait car pas
déclarées, et le cautionnement disparaissaient aussi.
Exemple : une société d'avocat placée en liquidation judiciaire, mais elle détient des fonds pour le compte d'un
de ses clients, le créancier ne déclare pas sa créance à la procédure collective. Le créancier dit y la clause, mais
non car théorie de l'accessoire.
Assemblée plénière 4 juin 1999 juge qu'en « raison de leur autonomie les garanties pour l'activité
professionnelle ne sont pas éteintes lorsque la créance qu'elle couvre n'a pas été déclarée ». Voila un
cautionnement qui serait autonome de la créance principale. Critique : par essence se sont accessoire,
normalement. Alors que là ca signifie qe les garanties financières ne sont pas des cautionnements.

Loi du 26 juillet 2005 a modifié les effets de déclaration de créance. Elle a modifié les effets de l'absence de
déclaration de créance. Avant 2005, non déclaration de créance=extinction de la créance. Après 2005 non
déclaration de la créance entraîne l'inopposabilité de la créance aux autres créances de l'entreprise. Ex :
entreprise avec 2 créanciers, il y a des biens à se partager, l'une des deux déclare sa créance donc c'est bon. Mais

11 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

l'une des deux oublie, et cette créance est inopposable des autres créances non déclarés donc c'est comme s'il été
tout seul. Donc favorable à celui qui a déclarer sa créance. Mais pour celui qui n'a pas déclaré sa créance, la
question ne se pose plus. Les garanties financières sont bel et bien des cautionnement.

2) Distinction cautionnements civiles et cautionnements commerciaux

En pp le cautionnement c'est un contrat civil pour 2 raisons :

• encadré par le Code civil,
• le cautionnement est à l'origine un contrat de bienfaisance.

Le cautionnement peut revêtir un aspect commercial. D'abord si le cautionnement est commercial, la preuve est
libre, le litige la juridiction compétence, est le Tribunal de Commerce. La conséquence la plus importante et que
lorsque le cautionnement est commercial il es présumé être un cautionnement solidaire.

Comment sait-on qu'un cautionnement est commercial ? Le premier c'est de passer par la théorie des actes de
commerce :
• Cautionnement commercial par acte de commerce par la forme. Ex : l'aval, cautionnement d'un
engagement cambiaire cad d'un cautionnement d'un effet de commercer d'un biais à ordre ou d'une lettre
de change (art L511-21 du Code de com).
• Cautionnement commerciale acte de commerce par nature. Ex : le cautinnement rémunéré ne peut être
conclu que par des acteurs particuliers établissements crédit, établissements bancaires, ou certaine
assurance. Or l'activité de banque est nécessairement commerciale (L110-7°).
• Cautionnement commercial par effet d'accessoire. Pour que le caractère commercial soit reconnu dans
ce cas, il faut que l'obligation principale, soit un acte de commerce. Autre conditions la caution et le
créancier sont tous les 2 des commerçants OU que le cautionnement soit conclu dans l'exercice ou dans
l'intérêt de la caution. Conditions : opération principale commerciale + caution et créancier tous les 2
commerçants OU intérêt de la caution. On dit que le cautionnement doit avoir un intérêt personnel et
patrimoniale à l'opération principale à sa réalision, son succès. Et dans ce cas oeut importe que la
caution ne soit pas une commerçant.

Exemple : le dirigeant d'une SARL se porte caution de la société pour la réalisation d'un acte de commerce:
l'acquisition d'un fond de commerce. Si cette opération est fructueuse, dans ce cas le dirigeant va tirer profit de
l'opération principale, il va tirer un intérêt personne et patrimonial de cet acte. Dans ce cas la JP considère que le
contrat de cautionnement souscrit par le dirigeant est commercial puisqu'il lui profite.

Exemple : L'époux qui se porte caution de l'engagement commercial de son époux. L'époux va voir une
influence sur les décisions prises sur la gestion du FC. Et donc à partir de ce moment là on considère que l'époux
à un intérêt personnel et patrimonial donc le critère est rempli. Mais il faut prouver l'influence de la caution dans
l'opération principale et aussi qu'il tire effectivement profit de l'opération. C'est le demander qui devra apporter
la preuve cad le créancier.

Ce critère d'intérêt personnel et patrimonial, est critiquable selon le prof, introuvable dans la loi c'est un critère
jurisprudentiel. C'est extrêmement casuistique (cas par cas) avec 2 choses derrières le risque d'arbitraire. Cela
créé de l'insécurité juridique alors qu'on est dans un milieu de confiance.

3) La distinction entre cautionnement simple et cautionnement solidaire

 Le cautionnement peut être simple

Cela signifie qu'il n'y a pas de solidarité entre le débiteur pp et la caution. Le cautionnement est totalement
subsidiaire. On ne pourra obtenir paiement de la caution que si vraiment le débiteur pp est insolvable, et que
cette insolvabilité est démontrée. La caution n'est pas tenu de l'obligation à la dette, on ne peut pas la forcer à
payer tant qu'on pas utiliser tous les moyens n'ont pas été épuisés conte le débiteur pp.
La caution simple bénéficie de 2 avantages :

12 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

 le bénéfice discussion → exception que présente la caution quand elle est appelée en paiement et qui lui
permet d'imposer au créancier de poursuivre le débiteur pp (jusqu'au bout) avant de ne payer que la part
pour laquelle el créancier n'aura pas été désintéressé.

le bénéfice de division → il ne peut jouer que dans le cas quand il existe une pluralité de caution pour
garantir la même dette. On appelle els différentes cautions dans ce cas des c ofidéjusseurs. Il permet à
chaque caution de payer au créancier que la part de la dette pour laquelle, elle est effectivement tenue.
On divise les actions en différente caution.

 Le cautionnement peut être solidaire

L'idée du cautionnement solidaire est d'articuler un cautionnement avec une technique de solidarité civile. Le
débiteur pp et la caution sont tenus solidairement de la dette pp, il n'y ni bénéfice de discussion, ni bénéfice de
division. En général on utilise le cautionnement solidaire comme une justification de l'absence de subsidiarité du
cautionnement. Dans le CC il n'y qu'un demie article qui concerne le cautionnement solidaire, pourtant en
pratique il a pris une grande importance.

L'art 2298 du CC prévoit que « si la caution est obligée solidairement avec le débiteur, l'effet de son
engagements se règle par les pp qui ont été établis pour les dettes solidaires ». en matière de cautionnement
solidaire toutes les règles du CC, relatives à la solidarité des dettes sont applicables. On applique que le
fonctionnement de la solidarité, la caution et le débiteur ne deviennent pas des codébiteurs solidaires. Ils restent
tenu de 2 dettes différentes.

L'art 1202 du CC, prévoit que la solidarité ne se présume point. A contrario elle doit toujours être prévu soit pas
la loi, soit par le contrat lui même. Au delà de ça il faut appliquer les règles de consensualisme, sauf que le droit
moderne a tendance de plus ne plus svnt d'imposer des formalités particulières à respecter dans le cadre des
cautionnement civile solidaire. Ex : L313-8 du C de la conso, ce texte impose pour les cautionnement d'une
opération de crédit à la consommation que sont reproduit dans le contrat de cautionnement une clause
spécifique.

La loi du 1er aout 2003 a étendu le formalisme du cautionnement civil solidaire car désormais l'art L341-3 C de
la conso, impose une mention obligatoire quand un créancier professionnel demande un cautionnement solidaire
à une personne physique.

Il exite plusieurs variantes du cautionnement solidaire. Le shéma le plus simpe eest celui où il y a solidarité ente
débiteur pp et caution. Mais quand il a plusieurs caution, il y a 3 schémas :
• Soit tout le monde est solidaire avec tout le monde càd que les cofidéjusseur sont solidaires entre eux et
également solidaire du débiteur principal.
• 2e possibilité, la solidarité n'existe qu'entre les cautions, les cofidéjusseurs, mais n'existe pas à l'égard du
débiteur principal.
• 3e possibilité c'est l'inverse, il y a solidarité du débiteur principal avec chacune des cautions mais pas
entre les cautions entre elles. Le bénéfice de discussion ne peut pas être invoqué mais le bénéfice de
division oui.

4) Les cautionnements complexes

quand il y a plus de 3 acteurs de la relation, pas que le débiteur, créancier, caution. Plusieurs hypothèses :
• les cofidéjusseur (déjà vue)

• La certification de caution (art 2291 CC) il s'agit de garantir le créancier contre la défaillance de la
caution. Contrat conclu entre le créancier et le certificateur et qui va permettre de garantir la dette de la
caution. La certification de caution c'est la caution de la caution. Techniquement ça paraît intéressant
d'avoir une catuion de la caution, sauf qu'en réalité ce n'est pas intéressant car ça veut dire qu'on doit
agir sur le débiteur pp, on agit contre la caution, et contre le certificateur. Le mieux c'est un
cofiféjusseur. Garantie supplémentaire pour le créancier ici on protège le créancier, alors que le sous-
cautionnement c'est la caution qui est protégée.

13 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

 • Le sous-cautionnement, est un autre cautionnement qui vient se greffer, qui permet de protéger la
caution contre le risque que le débiteur pp ne la rembourse pas après avoir payé pour lui.

II. La formation du cautionnement

Les règles relatives à la formation du cautionnement sont présentes dans le Code civil, mais pas seulement en
trouve dans le Code de la conso, et dans des lois spéciales non codifiées. Pour étudier ces règles il faut les
envisager selon 3 axes :
• conditions de validité du cautionnement
• l'étendu du cautionnement
• preuve du cautionnement

A) Les conditions de validité de cautionnement

Le cautionnement répond aux conditions de validité des contrats issus du droit commun mais pour certains types
de cautionnement particulier, des règles particulières vont devoir être envisagées.

1) Les règles de droit commun

Le cautionnement doit comporter 2 consentements valables. Les parties doivent être capable. L'objet doit être
certain, déterminé, ou déterminable. La cause doit être licite.

 Le consentement
C'est un contrat donc il faut une rencontre des volontés, 2 manifestement 2 volontés : créancier et
caution. En pp c'est un contrat consensuel. L 'art 2292 du CC interdit de présumer le consentement pour un
contrat de cautionnement. Si ça se présumer pas on peut en déduire que le consentement ne peut pas être tacite
(se déduire d'un comportement d'une simple partie). Il faut une manifestation positive donc expresse (sans
équivoque).
En réalité la plupart des auteurs considèrent que cette règle et d'avantage une règle de preuve, qu'une règle de
validité. Il s'agit d'une formalité ad probationum. L'importance de la règle est différente selon que l'on recherche
le consentement du caution ou du créancier. Pour la caution l'engagement de caution est lourd donc normal qui
est des formalités supplémentaires pour la protéger. Pour le créancier, le cautionnement c'est plutôt un avantage,
donc peu importe si il consent tacitement le cautionnement.
Malgré tout le cautionnement reste un contrat consensuel, aucune formalité n'est exigé (pas de lu et
approuvé obligatoire. En revanche la JP a mis l'accent sur une autre exigence : il faut que le consentement des
parties soit éclairés. Le cautionnement est un acte lourd, risque important, donc on a le sentiment que la caution
doit avoir conscience dans quoi elle s'engage. Pendant très longtemps jusqu'à fin 20èlme la JP a refusé metttre à
la charge du créancier une obligation d'information à la charge du créancier d'informer la caution de
l'engagement qu'elle s'apprête à prendre. Car le cautionnement est un contrat de bienfaisance, et la caution est
bien mieux placée que le créancier, pour connaître les risques encourues/la situation financière par le débiteur
principal. Un nombre très importants de cautionnement sont passés entre époux. Comme il y a un lien de
confiance, pas besoin d'information.
Mais changement, les créanciers sont de plus en plus souvent des établissements crédits, des banques qui
connaissent parfaitement tous les détails de la situation financière à qui elle prêtre de l'argent. Alors que dans le
même temps le cautionnement est de moins en moins souvent un contrat de bienfaisance. Inversion le créancier
connaît mieux la situation financière que la caution. Dés lors évolution de la JP, 1er Chambre civile 27 juin
1995, qui s'appuie sur l'obligation de loyauté, le créancier de bonne foi doit informer son cocontractant de la
situation financière du débiteur. 4 arrêts du 12 juillet 2005 → obligation d'information devient un devoir de
mise en garde à la charge du créancier. Le créancier doit mettre garde la cauion sur la capacité financière du
débiteurs, des risques résultant de l'endettement du débiteur, informer sur la capacité du remboursement du
débiteur.
Ce n'est pas une devoir de conseil. Il n'a pas l'obligation de vérifier que la caution ait bien reçu
l'information → Com 2 juillet 2013 : un banque avait octroyé un crédit à une soc, crédit garanti par un
cautionnement solidaire, la caution tente de reprocher un devoir de mise en garde, en avançant que la banque ne
démontre pas que la caution a bien reçu l'information. La CASS dit qu'il ne doit pas prouver que cette info doit
bien être reçu.

14 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

Ce devoir de mise en garde n'est pas tj imposé au créancier, il est imposé au créancier, qd la caution est
profane : cad que la caution ne connaît pas la situation financière du débiteur.
Dans le cas contraire si la caution connait parfaitement la situation financière on dit qu'il s'agit d'une caution
avertie, et le créancier n'a pas à mettre en garde la caution avertie. Exception : le créancier devra tout de mettre
en garde la caution avertie si il est démontré que le créancier disposait d'info supplémentaires que la caution elle
même ignorée. Comment savoir qu'il s'agit bien d'une caution averite ? C'est une question de fait parfois on
présume que la caution est nécessairement avertie et c'est le cas qd il s'agit d'une caution qui est un
professionnelle (ex : caution rémunérée, caution établissements bancaires, caution professionnels du droit). En
revanche le simple faiit d'être un dirigeant ou un associé du débiteur principal, ou d'être conjoint du débiteur
principal, ne veut pas forcément dire qu'il s'agit d'une caution avertie, pas de présomption, il faut prouver.
C'est le créancier qui doit prouver que la caution est bien une caution avertie ( Com 9 juillet 2013).

Conséquences du manquement du devoir de la mise en garde → depuis la Com 20 oct 2009, la CASS
considère de manière constante que la caution qui n'a pas été informée subis un préjudice qui consiste dans la
perte de chance de ne pas contracter.
La cnq de cette qualification, puisque ça n'est qu'une perte de chance la caution sera remboursé que pour un
pourcentage du préjudice effectivement subis. L'idée ce n'est de pas permettre d'exonérer totalement la caution
de son engagement principal de caution. Ex : caution se porte garant pour 100 000 euros, créancier informe pas,
la caution a perdu une chance de ne pas s'engager, le juge considère qu'il y a une chance sur deux, donc 50%,
donc la caution doit payer les 100 000 euros au créancier, mais le créancier doit 50 000 euros.
L'intérêt de la qualification de perte de chance est d'éviter dédouaner la caution de son engagement de départ,
mais cette technique n'est pas tt a fait adéquat, car normalement la perte de chance, c'est : la perte de l'espoir de
gain. Une caution ne peut pas espérer de gain (sauf si il s'agit d'une caution rémunérée). Donc on instrumentalise
la perte de change. Donc critiquée par la doctrine.

Les établissements de crédit on tenté d'expliquer, que ce devoir de garde rentrait en conflit avec le secret
professionnel. Jamais été retenue par la CASS. Mais les banques utilisent ces arguments pour insérer des clauses
particulières dans les contrats de cautionnement, des clauses limitatives de responsabilité, imposant à la caution
de s'informer elle même. Et exonère de toutes responsabilité les établissements de crédit en cas de
manquement.Cette clause est-elle valable ? Pour la caution profane on peut en douter de la validiité des clauses
car protection maximales de la caution. Pour la caution profane est un consommateurs alors cette clause est
abusive l'art R132-1 du code de conso.

Le consentement de la caution est protégé contre les vices du consentement : l'erreur, le dol et la
violence.

L'ERREUR :
Il peut s'agir d'une erreur obstacle. Ex : illettrisme de la personne.

Plus probable l'erreur sur la substance : est-ce qu'il peut y avoir une erreur sur les autres sureté dont bénéficient
le créancier. La caution pouvait croire que le créancier disposait d'autres sûretés. Ex : crédit immobilier pour
achat d'une maison, la banque impose 2 garanties : hypothèques et cautionnement. Qaund la caution s'engage va
se dire d'abord vente de la maison (hypothèque) et après je paye. Elle peut se dire que son engagement est moins
fort. Est-ce qu'il peut avoir erreur croyant qu'il y avait d'autre sûreté (erreur sur l'existence) ? Ou alors elle savait
qu'il y a avait une autre sûreté mais elle pensait que ct d'abord l'autre garantie qui paye (erreur sur le rang) ?

S'il y a erreur sur l'existence ou le rang de sûreté, le cautionnement peut être annulé. Cela arrive parfois 'agissant
des cas d'acquisition de FC par un époux garantie par le cautionnement de son conjoint. Et l'autre sûreté est un
nantissement de FC (1er CIV 10 avril 2008). Cette erreur peut être invoquée, mais il faut qu'elle soit
déterminante du consentement, elle n'aurait pas conclu le cautionnement.
Il s'agit d'une action de droit commun, une action en nullité pour vice du consentement. Il existe une autre
sanction réservée au dt du cautionnement c'est le bénéfice de subrogation. On peut penser que l'action en nullité
fait double emploi avec l'action de subrogation, c'est en partie vrai la CASS accepte l’alternative : la caution
peut invoquer l'une ou l'autre action. On peut utiliser les deux soit l'un soit l'autre.

15 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

L'erreur sur les qualités substantielles du débiteur : Peut-on se tromper sur la solavabilité du débiteur ? Il n'est
pas possible d'admettre une erreur sur la solvabilité future du débiteur, pas posssible. Pour 2 raisons :
• en dt commun dans l'idée de solvabilité future il y a une dose l'aléa, donc l'aléa chasse l'erreur.
• En dt du cautionnement. Le but du cautionnement est de se prémunir de l'insolvabilité future du
débiteur.
Peut-il avoir erreur sur la solvabilité actuelle du débiteur ? La JP l'admet parfois, à condition que cette
solvabilité constitue une condition déterminante du consentement de la caution. Depuis 2001la CASS exige que
cette condition ait été expressément stipulée dans le contrat de cautionnnement.

LE DOL : Peut-il être invoquer par une caution ? Oui il faut démontrer des manœuvres dolosives du
cocontractant (du créancier) et démonter que sans celles-ci le cocontractant n'aurait pas contracter.

Celui qui a besoin du caution est embellie la situation ce n'est pas le créancier, mais c'est l'initiative du débiteur
pp qui n'est pas partie au contrat. Or le dol est invoqué que quand les manœuvres proviennent du cocontractant.
Un tiers peut être complice, qui dit complice, qui que le cocontractant est auteur du dol.

La réticence dolosive : de cacher un certains nm d'info. Elle peut être invoquée contre les créanciers. Ex : contre
un établissements bancaires qui connaît la situation du débiteur et qui oublie volontairement de dire ça à la
caution et conclu le contrat.
La réticence dolosive a un champ proche du devoir de mise en garde, la CASS accepte les 2 actions de manière
alternative. Il faut avoir que les 2 actions ont des avantages et inconvénients. Le dol réticence dolosive est très
difficile à démontrer, l'intention malveillante est difficile à prouver. Plus facile de démontrer un manquement de
droit de mise en garde (info donner ou pas). Mais en contrepartie le résultat de l'action en nullité est bp plus
radicale avec le dol. Alors pour le devoir de mise en garde c'est la réparation du préjudice.

LA VIOLENCE : pourrait être invoquée sous la forme de la contrainte économique. On prend un exemple,
affaire de 1970 une veuve qui se porte caution du père de son défunt mari, sous la pression de celui-ci qu'il avait
au préalable employé.

 La capacité
Ici c'est le droit commun. Le cautionnement doit ê conclu entre 2 personnes capables. Mineur ou majeurs
protégés peuvent pas conclure un contrat de cautionnement. Est-ce qu'un représentant légal pouvait engager la
personne dans un contrat de cautionnement ? La réponse est négative, pas possible, car le cautionnement est un
contrat unilatéral, une sorte de libéralité, qui ne fait qu’appauvrir. Exception : 1er CIV 2 février 1997, acte
accepté par le juge des tutelles, et le cautionnement représenté un intérêt pécuniaire au profit du protégé.

Il existe des règles particulière propre au cautionnement : Peut-on demander à qqn de conclure un
cautionnement en son nom et pour son compte ? Admis à condition que le mandataire respecte les limites posées
dans son mandat.

Il existe 2 hypothèses de représentation particulière où il est apparu utile d'encadrer d'avantage :

ₒ les époux communs en biens : ce sont des époux soumis au régime matrimonial légal (la communauté
réduite aux acquêts : patrimoine hybride, un époux à des biens communs et ses biens propres : bien qu'il
a eu avant son mariage et qd il reçoit succession). Le pp c'est que les époux ont un pouvoir de gestion
concurrente des biens communs → que l'un comme l'autre peut prendre des décisions sur la gestion les
biens communs sans demander l'avis à l'autre.
Limites : toutes décisions de gestion ne peuvent pas être prises concernent que les actes
d'administration, et non pas les actes de dispositions (acte dangereux). Pour des actes graves ont pose
des règles spécifique car peuvent porter atteinte au patrimoine. Art 1415 du CC « chacun des époux ne
peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt, à moins que
ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement expresse de l'autre conjoint, qui dans ce cas n'engage
pas ses biens propres ». CAD que si l'un des 2 époux conclu tout seul un contrat de cautionnement il
n'engage pas tout son patrimoine, mais que ses biens propres. Mais si le conjoint donne son accord je
suis engagée pour les biens communs, et mais biens propres. Mais pas les biens propres de l'autre
conjoint qui n'a pas cautionné. Le créancier doit être prudent quand il demande le cautionnement à une

16 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

 personne mariée, et se renseigner sur son régime matrimonial car sinon la garantie est très faible. Ex :
mariage jeune aucun bien avant.
La JP a étendu cette règle à tout les régimes communautaires, et en particulier à la communauté
universelle (= les seuls biens propres sont quasi inexistant).

ₒ S'agissant des sociétés, le cautionnement dans ce domaine peut être sujet à des fraude, peur qu'un
dirigeant de la soc utilise la soc pour garantir ses propres dettes personnelles.
Pour éviter cela :
-Principe de spécialité des sociétés : les soc qd elles sont crées c'est pour exerce une activité spécifique,
et on considère que les soc ont une capacité limitée, elles ne peuvent conclure des actes juridiques que si
ces actes ont pour finalités de remplir l'objet social.
-Règles spéciales pour certaines société SA et SARL, pour ces sociétés le cautionnement des dettes d'un
administrateur, d'un membre du conseil de surveillance, d'un membre du directoire pour les SA. Ou le
cautionnement du gérant de la soc ou associé de la société pour la SARL, sont interdits. Sanction :
nullité. Règle étendue dans le Code du com, au conjoint, descendant, ascendants de toutes ces
personnes.
Le représentant de la société ne peut pas conclure un contrat de cautionnement pour une autre société,
sans avoir obtenu l'autorisation du Conseil d'administration, ou du Conseil de surveillance. Sanction :
pas la nullité, mais l'inopposabilité du cautionnement à la soc. Sanction critiquée car normalement
l'inopposabilité bénéficie au tiers d'un contrat. Or ici la soc n'est pas tiers mais partie au contrat conclu.
Puis, cela laisse penser que si c'est inopposable à la soc, ça reste valable mais qui en est partie ?

2) Les règles spécifiques au cautionnement

Répond a des règles propres car certains cautionnement vont ê soumis à un formalisme accru, et car les
cautionnements légaux ou judiciaires doivent respecter des formations particulières.

 Le formalisme accru
Cautionnement contrat consensuel pourtant le formalisme tend à se développer, dans 3 domaines
principalement :
ₒ Le cautionnement des obligations liées à un bail d'habitation : car art 22-1 de la loi 1989, prévoit que la
caution du locataire doit faire précéder sa caution d'une mention manuscrite : montant du loyer, les
conditions de révision du loyer, reproduction un texte prévu par l'art 22-1 exprimant que la caution a
bien compris l'étendu et nature de l'engagement. Cette mention doit être manuscrite, c'est une validité
impérative ad advedidatem. Sanction : nullité. Ex : 3ème CIV 8 mars 2006.
Cette exigence n'est pas requise pour les actes authentique, juste sous seing privé.

ₒ Formalisme renforcée, c'est le contrat destiné à garantir la souscription d'un crédit immobilier ou d'un
crédit à la conso L313-7 et L313-8 de la conso qui imposent eux aussi la reproduction d'une mention
manuscrite sous peine de nullité du cautionnement.

ₒ La loi du 1 août 2003 a étendu le recopiage de la mention pour le cautionnement de tous contrat de
crédit qd le cautionnement est conclu par acte sous seing privé octroyé par une personne physique au
profit d'un créancier professionnel ( art L341-2 et L341-3 ). Cela ne concerne que les personnes
physiques, le C octroyait pas une PM est exonérée de cette formalité. La condition qui a posé plus de
difficulté est celle du créancier qui doit être professionnel. La réponse n'est pas facile, un créancier
professionnel n'est pas une catégorie définie par le Code de conso.

Le droit de la consommation définis le professionnel → celui qui contracte pour les besoins de son activité
professionnelle. Ex : celui qui produit qqch et le revend, ou celui qui vend de façon régulière des produits. Donc
un créancier professionnel serait celui dont le métier est de prêter de l'argent, celui qui a une activité régulière
consistant à payer de l'argent.
La loi ne précise pas ce qu'est un créancier professionnel, la seule chose qu'on sait c'est qu'il peut être personne
physique ou morale.
Si conception restrictive du créancier professionnel → professionnel du crédit donc banque ou établissements de
crédit.

17 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

Si conception vaste du créancier professionnel → c'est celui qui est créancier à l'occasion de son exercice
d'activité professionnel. Permet de mettre dans le lot tous les commerçants qui font du leasing (crédit-bail).
La CASS a adopté une conception étroite du créancier professionnel en retenant que les établissements
de crédit (Com 13 novembre 2007). Puis conception plus large est « créancier professionnel celui dont la
créance est née dans l'exercice de sa profession où se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités
professionnel (1er CIVI 9 juillet 2009).

Objectif de protection de la caution si on oblige la caution de reproduire une mention c'est bien pour l'informer
et prendre conscience de la lourdeur de l'engagement. On est proche des logiques des droits de libéralité où il a
un formalisme très étroit.

Ce formalisme suscite des difficultés, les cautions commettent des erreurs en recopiant la mention obligatoire
volontaire ou pas. Faut-il annuler le contrat quand on a oublié un mot, ou un point remplacé par une virgule ?
La 1er CIV 9 novembre 2004 → considérant que l'oubli d'un mot ou la modification d'un terme ne permet pas
d'obtenir la nullité, quand ce changement ne modifie pas le sens du texte qui reste compréhensible, même si pas
identique au texte légal. La CASS s'attache à l'esprit du texte et non à la lettre du texte.
On peut se mettre en doute le procéder, est-ce que la caution comprend ce qu'elle écrit ? C'est un procédé
adéquate pour assurer la compréhension. En même temps difficile de faire mieux on peut pas demander au
créancier que la caution ait bien compris.

On peut constater que la loi de 2003 a donné un domaine vaste au formalisme. Très fréquent, qu'on peut se
demander si se formalisme si fréquent ne fait pas renverser le pp de consensualisme. Le pp est le
consensualisme, et l'exception est le formalisme. Mais le pp reste le consensualisme.

 Cautionnement légal ou judiciaire

Quelques règles sont imposées par le CC, quand il s'agit un cautionnement légal ou judiciaire. L'art 2295 du CC
prévoit que la caution doit disposer d'un bien suffisant pour couvrir le montant de la garantie, et doit être
domicilié dans le ressort de la cour d'appel dont la caution est donnée.
La première règle : bien suffisant. C'est exiger que la caution soit solvable. L'art 2296 précise que la solvabilité
de la caution doit être établie au regard des ses propriétés foncières. Texte anacronique raisonne dans le sens de
1804, où les immeubles étaient les seuls à avoir de la valeur.
La deuxième règle : domicilié dans le ressort de la CA dont la caution est donnée. Mentalité de 1804 peu de
mobilité.

B) L'étendu du cautionnement
S'interroger sur l'étendu du cautionnement s'est se poser la question de l'objet du cautionnement sur quoi il porte,
sur le montant, et sur la durée du cautionnement.

1) l'objet de l'obligation de la caution

Art 2288 du CC → objet est de satisfaire l'obligation du débiteur si le débiteur ne satisfait pas lui même. Le
cautionnement peut porter sur tout type d'obligation, porter sur obligation contractuelle ou une obligation
délictuelle ou quasi-délictuelle (viens garantir les D&I par le cautionnement les indemnités qui compensent le
préjudice subis). Pendant longtemps on admet les fautes intentionnelles ou les fautes de négligence. En droit des
assurances on peut pas se couvrir d'une faute intentionnelle. Et pourquoi on peut fait le contraire pour le
cautionnement. Avec l'assurance la charge définitive pèse sur les épaules de l'assureur. Avec le cautionnement la
charge définie c'est le débiteur pp qui paye à la fin.
Le cautionnement permet de garantir toutes types d'obligation : de donner, de faire ou de ne pas faire. Si il y a un
cautionnement sur un obligation de faire ex : dit à plombier d'installer qqch, la caution ne va pas installer lui
même.
Pour être valide il faut l'indication du débiteur et la ou les dettes garanties possible de prévoir un cautionnement
pour garantir l'ensemble des dettes d'un débiteur.

2) Le montant du cautionnement
2 questions à se poser :
 déterminer le montant du cautionnement
 indentifier si ce montant est proprotionné

18 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

  Détermination du montant
L'art 2290 du CC est interdit qu ele montant du caution dépasse la dette principale. Il y a donc un maximum, il
n'y a pas de minimum. Il est possible de prévoir un cautionnement pour un montant moindre de la valeur de
l'obligation principale. Ex : la moitié de la caution.
Que se passe t-il si le montant du cautionnement dépasse la valeur de l'obligation ? il y aura réduction du
cautionnement qui sera ramené à hauteur de la dette principale.
Cela ne signifie pas que le montant doit être déterminé dès le départ. Le montant du cautionnement n'est pas
obligatoirement déterminé au départ car art 2293 autorise les cautionnement indéfinis. Deux sortes de
cautionnement indéfinies :

Les cautionnements indéfinies d'une ou plusieurs dettes déterminées → l'idée étant de garantir une ou
plusieurs dette sans limite de montant. L'obligation de la caution est alignée sur l'obligation du débiteur,
plus le débiteur doit de l'argent, plus le montant du par la caution est importante. Ex : un bail, locataire
qui a obtenu une caution, il paye pas donc chaque mois le montant augmente.
Le cautionnement s'étend aux accessoires de la dette si rien n'est prévu dans le contrat le montant de la
caution comprendra les intérêts nés du non paiement de la dette, mais les frais de mise en demeure, ou
d'assignation, ou les D&I auxquels pourrait être condamné le débiteur pp pour exécution. Le contrat de
cautionnement peut exclure les accessoires de l'assiette du cautionnement. Il peut même s'agir d'une
exclusion involontaire Com 4 novembre 2014 → il s'agissait d'un cautionnement conclu par une
personne physique au profit d'une personne professionnel sous seing privé, la caution devait recopier un
paragraphe à payer la totalité de la dette et paiement intérêt (accessoire). Il oublie d'écrire le mot intérêt.
L'engagement est réduit pas de paiement aux intérêts

Le cautionnement omnibus, dans ce cas la caution va garantir l'ensemble des dettes du débiteur
principal , mais tout aussi bien les dettes actuelles que les dettes futures, avec ou sans montant
maximum de garantie. La validité de ces cautionnement omnibus pour des dettes qui n'existent pas
encore a tj été accepté. Pourtant il pose 2 types de pb :
-Cautionnement omnibus, considéré comme atteinte au caractère accessoire du cautionnement.
-Dangereux pour la caution qui ne peut pas savoir à quoi elle s'engage.
La possibilité de conclure cautionnement omnibus est indirectement réduit par la loi 2003, ici il faut
écrire le montant exacte de la caution, et formalité de plus en plus fréquentes. Avec le cautionnement
omnibus on peut pas prévoir le montant de la dette. On considère a contrario qui n'est pas possible de
conclure un cautionnement omnibus par acte sous seing privé par une personne physique et un
professionnel.

 La proportionnalité du montant
On parvient à limiter le montant du cautionnement. L'idée est de protéger la caution contre des engagements trop
importants par rapport a ses revenus ou son patrimoine. Protéger contre des engagements qu'elle ne pourrait pas
assurer. Loi du 31 décembre 1989 sur le surendettement introduisant un art L313-10 au Code de la conso « un
établissement de crédit ne peut se prévaloir d'un cautionnemet ou conclu par une personen physoque dont au
moment de la ccl du contrat l 'engagement était manifestement disproportionné à son revenu ». Si cautionnement
disproportionnée la banque ne pourra pas invoquer le cautionnement.
La JP arrêt Macron rendu par la Com de 17 juin 1997 → a jugé que si il existait une disproportion entr le
montant du cautionnement et biens et revenus de la caution, et bien celle-ci caractérise une faute d'une créancier,
qui a manqué à son obligation de loyauté, en demandant à la caution un engagement excessive.
JP réaffirmée s'applique à tous cautionnement sauf dans les cas de cautionnement avertis (Com 8 octobre 2002
« Nahoum »). Les cautions avertis qui savaient que c'était disproportionné ne peut pas se prévaloir de la faute
du créancier.

(((ATTENTION ! ne pas confondre la mise en garde : on doit prévenir la caution de la gravité de l'engagement
sauf si avertis, et le devoir de proportionnalité : ici cela viens plus loin refuser de conclure un contrat de
cautionnement avec une personne qui n'a pas les épaules pour assumer le paiement de la dette principale))).

La loi du 1er août 2003 a repris cette exigence de proportionnalité dans les cautionnement entre PP et créanciers
professionnels par acte sous seing privé . Ici il n'est pas nécessaire que la caution soit profane ou avertis.
Indirectement cela permet de limiter le montant. Pour le comprendre il faut s'intéresser à la sanction du caractère
disproportionné : inefficacité, mais inconnue en droit, donc la JP va trouver une solution. La JP préfère

19 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

considérer qu'il y a faute du créancier, et à faire jouer la responsabilité contractuelle pour faute ce qui a pour
intérêt de maintenir le contrat de cautionnement. Mais grâce aux D&I auxquels le créanciers va être condamné
indirectement va réduire le montant du par la caution. Cette proposition n'a pas été accepté Grimaldi voulait
introduire l'exigence de proportionnalité dans le CC.

3) La durée du cautionnement
Avec l'accessoire la durée est calquée sur la durée principale. Il faut distinguer selon que la cautionnement
garantie une dette présente ou une dette future.

Dans le cas de la dette présente, la caution est alors obligée tant que l'obligation principale n'est pas
éteinte. Le terme de l'obligation principale détermine donc le terme de la caution, sachant que cette règle connait
des aménagements.
Aménagements dans le cadre de la déchéance du terme : c'est une sanction qu'on inflige à un débiteur qui ne
paye pas sa dette.
Pour la caution si il y a déchéance du terme pp est-ce que la caution va être tenu tout de suite ? Si on suit la règle
de l'accessoire la rep serait oui. Mais ça serait une injustice car faute du débiteur pp. Sauf stipulation contraire
dans le cautionnement, la déchéance du terme est inopposable à la caution.
A l'inverse quand le terme de l'obligation pp est prorogée, par effet d'accessoire est-ce qu'elle bénéficie à la
caution ? Cette prorogation bénéficie à la caution que si c'est octroyée volontairement par le créancier. Mais si
imposé par le juge ou la loi, dans ce cas la prorogation du terme de bénéficie pas à la caution du moins en pp.
Malgré tout ds certains cas la caution bénéficie de la prorogation, exemple de l'arrêt des poursuites en cours ici
on applique l'accessoire (L22-26).

Dans le cas de dettes futures, si les parties prévoient que la caution garantie les dettes futures du
débiteurs, elles ont 2 options les parties :
• Elles prévoient un cautionnement pour une durée déterminée : cela signifie que ttes les dettes nouvelles
apparaissant dans le délai prévu par ex 1 an vont devoir être garantie par la caution.
OU
• Elles prévoient un cautionnement pour une durée indéterminée : toutes les nouvelles dettes vont venir
s'ajouter à la garantie due par la caution, jusqu'à ce que le créancier ou la caution dise : stop, c'est un
contrat à durée indéterminée, peut être résilié unilatéralement au nom de la prohibition des engagements
perpétuels.

Cette situation a été théorisée par Christian Mouly, en cas de cautionnement de dette future. La caution est tenue
pour lui de 2 obligations différentes :
• d'abord tenue d'une obligation de couverture → elle va devoir garantir/couvrir toutes les dettes qui vont
exister durant le cautionnement.
• Autre obligation qui est obligation de règlement → devoir payer concrètement quand le débiteur pp fera
défaut.
A été inventé pour savoir ce qui est garanti dans le contrat de cautionnement, et une fois qu'on sait ça
concrètement il faut les payer.
Cette distinction a été consacrée par la CASS avec la même terminologie → 1er Civ 2 juin 2004 (utilisé avant
mais sans préciser les termes).
Cette distinction a ses défauts : il est assez difficile d'identifier l'objet de l'obligation de couverture.
D'autres auteurs remarquent que dans les dettes existante au jour de la ccl du cautionnement l'obligation de
règlement de payer reste dans les 2 cas en suspend, qu'il s'agisse d'une règle présente ou future.

C) La preuve du cautionnement

Le cautionnement est un acte juridique (contrat) à ce titre la preuve de l'existence de celui-ci répond aux actes de
preuves des actes juridiques. Il doit ê prouvé par écrit si sup à 1500 euros.
Vu qu'il ne s'agit pas d'un contrat synallagmatique des règles de preuve sont écartées : pas nécessaire que le
contrat soit fait en autant d'exemplaire que de partie (1325 ne s'applique). Pb : si un seul cautionnement est établi
qui va le réserver : celui pour qui cela garantie donc le créancier. L'hypothèse d'une transmission du
cautionnement aux ayants causes de la caution, si caution est une personne physique qui décède ou PMM cédée
à une autre PM, les ayants causes ne connaissent même pas l'existence de la caution, est pourtant ils vont y ê

20 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

tenus.

Le caution étant un contrat unilatéral, il répond aux règles spéciales de preuve des contrats unilatéraux :
art 1326 du CC → prévoie que tout contrat unilatéral doit ê consacré par un titre qui comporte la
signature des parties ainsi que la mention écrite par elle même de celui qui s'oblige de la somme due en
toute lettre et en chiffre. La caution doit écrire lui même la somme garantie s'agissant du cautionnement.
Donc mention manuscrite, rédaction par outils électronique, à seule condition d'ê certain que c'est bien
la caution qui a rédigé. Cet art est placé sous un chap du CC relatif à la preuve des actes sous seing
privé, donc formalité pas nécessaire si c'est un acte authentique. Cet art, ne s'applique pas si il s'agit d'un
cautionnement commercial car art L110-3 du Code de com, preuve libre par tous moyens en droit
commercial.

Texte a fait l'objet de bp de JP, avec l'idée de protection de la caution. La première chambre civile de la
CASS, a eu tendance à utiliser cet art, non pas comme un règle de preuve mais comme une condition de validité
du cautionnement. Elle transformait une formalité ab probationum en un formalité ab validitatum. Cad que
l'écrit qui ne comporte pas la mention c'est seulement u n commencent de preuve par écrit qu'on pourra
compléter par la suite avec des témoignage par exemple. Mais si il s'agit une condition de validité la sanction
n'est pas la même qui dit absence de cette formalité dit nullité. Donc cela permettait de détruire des
cautionnements alors qu'il y avait des consentements valables.
Civ 1er 22 février 1984, juge que « les exigences relatives à la mention manuscrite ne constitue pas une simple
règle de preuve, mais ont pour finalité la protection de la caution ».
La chambre faisait faute route, car dans le CC est classé comme règle de preuve et non pas comme validité de
cautionnement. C'est une interprétation a rubrica, interprétation d'un texte par rapport à sa place dans le code.
Puis modifie la nature du cautionnement, qui n'est plus un contrat consensuel mais un contrat solennel.
La chambre commerciale n'a jamais accepté de se ranger à la position de la chambre civile.
Civ 1er 20 octobre 1992 → revirement « un cautionnement dépourvu de cette mention n'est pas nul mais
dépourvu de force probante ». Donc on peut compléter cette preuve avec d'autres.
Depuis le législateur a semé le trouble, car il a de plus svnt exigé des mentions spéciales.

Autre problème de l'art 1326 comment concilié cet art avec la cautionnement omnibus ?
La CASS a adapté la règle de cet ar pour les cautionnements omnibus, elle exige une mention de la caution non
pas du montant garantie, mais une mention de la caution qui exprime de manière explicite et non équivoque, la
connaissance par celui qui s'engage de la nature de l'étendu de son obligation. La cour fait primer l'esprit du
texte, et non application à la lettre, l'objectif de la règle est le même dans les 2 cas.

Il y a des courants contraires, la question qu'on peut se poser : peut-on admettre qu'elle soit très libérale
(élargissement) et à l'inverse qu'elle soit très stricte sur l'exigence de cette formalité à titre probatoire ? La
réponse ne se trouve pas ds le droit mais c'est un réponse politique jurisprudentielle, l'idée et que si on dit simple
règle de fond on restreint le condition possibilité d'annuler des cautionnements. Pour les cautionnements
omnibus si on dit que c'est pas possible on restreint la possibilité de recourir au cautionnement. La CASS ne
veut pas restreindre le recours au cautionnement mais le contraire.

III.La mise en œuvre du cautionnement

Il faut analyser les rapports entre les différents protagonistes du cautionnement, car caractère triangulaire de ce
dernier (A). L'influence des procédures d'insovabilité sur le cautionnement (procédure collective, et procédure
de surendettement) (B).Puis la fin du cautionnement (C).

A) Les effets triangulaires du cautionnement

Les relations entre débiteur pp et créancier existent mais ne répondent pas au droit des suretés (cela peut être un
contrat de bail, de crédit etc) mais des contrats qui répond à d'autres règles. En revanche est intéressant les
relations entre , la caution et le créancier, la caution et le débiteur pp et la situation dans laquelle il existe
plusieurs cautions et relation entre différentes cautions.

21 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

 1) Les relations entre le créancier et la caution
On peut reprendre distinction de Mouly, dans la période de couverture (pa question de payer) il y a une
obligation d'info à la charge du créancier, et guerre plus. Une fois que le créancier appelle la caution au
paiement, apparaît une nouvelle obligation : obligation de payer.

 (a) Obligation d'information

Durant la période de couverture le créancier est tenu d'obligation d'information. Porte sur 2 points :
– l'évolution de la dette garantie
– l'éventuelle défaillance du débiteur pp.

Quel est le but de l'obligation d'information ?

Préparer la caution à qu'elle doit payer plus ou payer tout court, favorable à la caution.

Quelles sont les obligations d'information ?

Il n'existe pas d'obligation générale tous les cautionnements ne sont pas concernés par cette obligation . Donc
juste des applications particulière.

Ex : art L313-22 du code monétaire et financier, impose au établissements de crédit, qui ont accordé un
crédit à une entreprise garanti par un cautionnement conclu par PP ou PM, cet établissements doit informer
chaque année la caution du montant de la dette, des intérêts, commission et tout autres frais auxquels le débiteur
pp serait tenu pour l'année précédente. Information est importante car si le créancier, oublie de la délivrer il ne
pourra pas se prévaloir du montant réel de la dette au moment de demander de payer la caution mais seulement
du paiement annoncé lors de la dernière information valable.
Cette obligation d'info a été étendue par la loi du 1er aout 2003, à tous les créanciers professionnelles qd la
caution est une personne physique (art L341-6 du Code de la conso).

Ex : art 47 de la loi du 11 février 1994, ce texte impose une obligation d'info au créancier, qd il est
titulaire d'un cautionnement à durée indéterminée consentie par une personne physique pour garantir les dettes
professionnelles d'un entrepreneur individuel. En gros, les personnes visées sont les époux. Ce système est plus
contraignant en plus des informations annuelles, le créancier doit informer la caution de tout défaut de paiement
du débiteur pp, et cela dans le délai d'1 mois qui suit la dette d'exigibilité de la dette non réglée. Pourquoi on
pose cette règle ? Pour les cautionnements à durée indéterminée toutes les dettes nouvelles s'ajoutent et viennent
grossir l'obligation, et pour que cela s'arrête le caution résilie, pour les futures dettes. La caution doit pouvoir
résilier, et pour cela elle doit être au courant de la situation .

Ex : L341-1 du Code de la conso → qui impose à tous créanciers professionnels d'informer à toutes PP,
de la défaillance du débiteur pp dès le mois suivant le premier incident. Si le créancier omet d'informer la
défaillance, la sanction sera constituée par la perte des intérêts de retard entre la date du premier incident et la
date où la caution est informée.

Obligation d'information post-contractuelle (pendant le contrat), et concerne toutes les cautions, peut importe
que la caution soit une caution avertie ou non. En pp le manquement d'obligation à l'information ne peut ê
sanctionnée que par les sanctions prévues par les textes. En conséquence il n'est pas possible pour la caution
obtenir la condamnation du créancier de paiement D&I ou compensation, car les textes prévoient des sanctons
précises. Le groupe Grimaldi avait envisagé de fusionner toutes ces obligations d'info, mais règle pas adoptée.

 (b) l'obligation de payer

Si le débiteur ne paye pas le créanciers va demander la caution en pp il poursuit d'abord le débiteur pp, et après
la caution. Mais pas de subsidiarité du cautionnement, donc fort probable que le créancier puisse demander à la
caution sans avoir poursuivi le débiteur pp. Mais il faut au minimum que le débiteur pp soit défaillant.
Quand elle st poursuivie la caution paye.
Si elle paye pas tous les moyens d'exécution sont admis : exécution en nature sous condamnation, mais
hypothèse où la caution va pouvoir être contrainte de payer sans jugement qd le cautionnement est conclu par
acte authentique (force exécutoire par nature de l'acte).

22 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

 A quel moment doit intervenir le paiement ?
Comme très souvent avec le cautionnement, on peut déterminer le paiement grace au caractère accessoire. La
caution doit payer à partir du moment où la dette principale est exigible contre le débiteur pp. Ex : si obligation
pp est assortie d'un terme suspensive (dans 2 ans) la caution bénéficie de ce terme. Les hypothèses de
déchéances du terme ne sont pas applicables à la caution malgré le caractère accessoire :
premier cas : contrat de crédit prévoit échéance du terme en cas de non paiement.
deuxième cas : hypothèse légale art 1188 du CC déchéance du temre qd le débiteur pp diminue la valeur
des sûretés offertes au créancier. Ex : si j'avais 20 ans pour rembourser, je doit rembourser maintenant.

La caution subit des déchéances du terme ? Pour des raisons d'équité, la CASS juge que la caution continue de
bénéficier du terme original. Elle considère que le cautionnement étant un contrat distinct du contrat pp,, la
déchéance du terme de l'une doit pas entraîner celle de l'autre. Mais en réalité la déchéance du terme est une
perte de confiance du créancier vis à vis du débiteur pp.
On aurait pu invoque une règle (mais la CASS a pas fait) dans le cadre des obligations solidaires, la déchéances
du terme à l'égard d'une des parties ne s'applique jamais au codébiteur solidaire.
Le créancier peut contourner l'absence de déchéance du terme appliqué à la caution en stipulant dans le
cautionnement une clause de déchéance du terme au cas où le terme de l'obligation pp serait déchue, la caution
sera tenue immédiatement. Clauses autorisées sauf L622-29 du Code de commerce, → ouverture d'une
procédure de redressement judiciaire ne rend pas exigible les créances non échues, et que toutes clauses
contraires est réputée non écrites.
La prorogation du terme bénéficie à la caution.

Quelles sont les modalités du paiement ?

Les conditions de modalité de paiement imposées à la caution sont peu nombreuses :
– le créancier doit établir sa créance,
– la caution doit avertir le débiteur qu'elle est sur le point de payer.

Établissement de la créance : le créancier doit indiquer à la caution ce qui considère comme lui étant du, il faut
tenir compte des sommes déjà versées par débiteur ou autre caution. Les choses se compliquent qd débiteur pp
est frappé d'une procédure collective, car les créanciers doivent déclarer leur créance à la procédure et pnd
longtemps la loi prévoyait qu'un créancier qui ne déclare pas sa créance la perdait. Depuis la loi du 26 juillet
2005, l'absence de déclaration emporte juste opposabilité de la créance.

La caution doit avertir le débiteur qu'elle est sur le point de payer : obligation imposée par art 2308 du CC,
elle offre une dernière possibilité au debiteur pp de payer la caution. Et le débiteur pp va ê informé qu'à partir du
paiement, il pourra subir une action récursoire de la part de la caution.

Au moment de la demande en paiement, la caution peut ivoquer le bénéfice de discussion (art 2298). En théorie,
la caution peut faire suspendre les poursuites contre elle même et contraindre le créancier à faire jouer le droit d
egage pp comme le débiteur cad à faire saisir ou vendre les biens du débiteur pp, avant de payer au créancier le
reste. En pratique le bénéfice de discussion n'est pas pratique car : majorité des cautionnements sont solidaires.
ET les conditions pour l'invoquer sont contraignantes, le but étant d'ébiter qu'une caution l'utilise dans le sul but
de gagner du temps.

Les conditions du bénéfice de discussion :

– Doit être invoqué avant tout moyens de défense au fond, dans le cas contraire la caution est réputée
avoir renoncé à se bénéfice.
– C'est la caution qui doit désigner les biens du débiteurs pouvant ê vendu. Les biens :
ces biens sont limités à ceux qui se situe dans le ressort de la CA du liue où le paiement doit ê fait.
Les biens ne doit pas ê litigieux (pas de constations en cours sur le titre de propriété).
Ces biens doivent avoir une valeur suffisante.
– La caution doit avance tous les frais de la discussion et des poursuites contre le débiteur. Les avancer est
dissuasifs car il faut ajouter cela au passif du débieur pp, pas de chance de récupérer.
Quand les conditions sont réunies le créancier a l'obligation de poursuivre le débiteur et de faire saisir ses biens.
Si le créancier ne le fait pas alors la caution est libéré de son obligation.
Quand on lui demande paiement la caution simple peut invoquer le bénéfice e division : situation où il y au ne
pluralité de caution pour une même dette. La caution peut imposer au créancier de diviser l'action. La division

23 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés

des poursuites ne peut être demandées que contre les cautions solvables. Ex : hypothèses de dette garantie par 3
cautionnements et une est insolvable donc division entre les 2 cautions.

Quel est le montant du paiement ? Combien va devoir payer la caution ?

Le montant du par le débiteur pp pas plus ou parfois moins si le cautionnement a établi des limites.
Si le montant de la dette est indéterminé au départ, alors la caution doit payer la dette et aussi tous les
accessoires inhérents à la dette (ex : intérêt de reatd). Au moment de la formation du cautionnement, le créancier
professionnel doit faire attention à e que l'engagement de la caution ne soit pas disproportionné par raport la
valeur de ses biens et revenus.
Autre règle art 2320 du CC, → le créancier qui appelle la caution en garantie doit toujours ménager à la caution
un reste à vivre. CAD qu'on ne peut pas tout prendre à la caution, il faut lui laisser les ressources minimales
(équivalent au RSA).

2) Les relations entres le débiteur et la caution

24 DROIT CIVIL II – Droit des sûretés