Ohadata D-22-24

LA FIDUCIE-SÛRETÉ ET LA PROTECTION DU
DÉBITEUR EN DROIT OHADA
Par

Patrick TSHIAYIMA TSHIONDO

Assistant à l’Université Officielle de Mbujimayi « UOM » (RDC)
Etudiant en Master 2 recherche à la FSJP en Droit des Affaires et de l’entreprise de
l’Université de Yaoundé II
Email : patshiayima@gmail.com

1
INTRODUCTION

Dans l’un de ses ouvrages le Professeur Gérard MARCOU dit : « Le droit n’est pas
seulement un savoir, il est un ensemble des rapports et pratiques que l’on rencontre dans
presque toutes les formes de sociétés. C’est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une
littérature des juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le
droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment1. » C’est
cette péricope qui introduira cette réflexion. Elle se veut un apport explicatif du fonctionnement
de cette nouvelle sûreté introduite dans la législation OHADA il y a peu.

C’est parce que la facilitation, sécurisation des échanges et des investissements

constituent des objectifs poursuivis par le législateur OHADA que l’environnement des affaires
doit être au cœur du développement économique. Vu que dans la zone OHADA de nombreuses
contraintes juridiques, administratives et matérielles ont été identifiées tant par les opérateurs
économiques que par les organismes spécialisés2, l’enjeu du droit OHADA est de soutenir le
secteur privé qui par nature favorise et crée de la richesse et de l’emploi. Ces contraintes
paralysent l’émergence et le développement des entreprises et ne facilitent pas surtout leur accès
aux crédits. Surtout que depuis les temps immémoriaux, il n’existe aucune entreprise au monde
quelle que soit sa taille ou son importance qui soit épargnée des difficultés financières pouvant
conduire à une ouverture des procédures collectives. Considéré généralement comme la partie
se trouvant dans une position de faiblesse, la position de ce dernier nécessite plus d’attention.
Et c’est justement dans le souci de promouvoir la protection des parties dans une convention
fiduciaire mais beaucoup plus celle du débiteur que e fonde l’objet de la présente étude.

L’adoption des Actes uniformes relatifs aux sûretés, aux sociétés commerciales et
groupement d’intérêt économique et celui relatif aux procédures collectives d’apurement du
passif constitue un temps de progrès considérable et significatif pour les économies des Etats
membres de l’OHADA. Chacun de ces Actes Uniformes a une histoire particulière qui a milité
à sa mise en place ou à son adoption. L’on parle par exemple de l’Acte uniforme portant
organisation des sûretés qui, Calqué sur le Code civil français avait pour principal objectif de
vaincre l’insécurité liée au droit des affaires. Quelques années plus tard, soit en décembre 2010,
ayant constaté que cet instrument de haute portée ne s’adaptait plus aux nouvelles réalités,
puisse que devenu lacunaire, le législateur communautaire a donc opéré une réforme en
adoptant un nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés qui venait combler les
insuffisances de son œuvre de 1997 dont l’une des grandes innovations est la notion de la
fiducie-sûreté. Celle-ci s’est révélée un mécanisme d’appui aux entreprises en difficulté.
L’intérêt de la présente analyse qui nécessite au préalable la précision de certains concepts.

D’abord, le concept fiducie-sûreté qui est une composition de deux autres

mots « fiducie » et « sûreté » que définira séparément avant de revenir sur leur présentation
conjointe.

S’agissant du terme « sûreté », le dictionnaire Le Petit Robert en donne plusieurs

sens précisant tour à tour que ce mot renvoie à : « ce par quoi une personne est rendue sûre de
quelqu’un ou de quelque chose 3 ». Cette définition corrobore avec celle donné par les
Professeurs Laurent AYNES et Pierre CROCQ qui parlent de la sûreté comme « une garantie

1
KUATE (S.S), La protection du débiteur dans les procédures individuelles d’exécution, Harmattan, Paris,
2004, p. 2.
2
CROQ (P.), (Dir.), Le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés, Lamy, Paris, 2012, p. 193
3
Dictionnaire, Le Petit Robert, éd. Millésime, Paris, 2011, p.2471

2
en ce sens qu’elle rend plus probable la satisfaction à terme du créancier4 ». De toutes ses
définitions, l’on constate que la sûreté est le caractère de ce qui garantit que la chose est sûre.
Ou également, « une garantie fournie à un créancier pour le recouvrement de la créance5 ».
Cette définition donnée par le dictionnaire de la langue française, paraît un peu imprécise car
elle ne montre pas exactement quelle est la personne qui fournit la garantie. C’est pourquoi,
l’on se rapporte aux dictionnaires juridiques creuser davantage le sens de ce terme ainsi qu’à
d’autres sources de Droit.

Pour le vocabulaire juridique, la sûreté est pour « un créancier, une garantie fournie
par une personne (sûreté conventionnelle), ou établie par la loi (sûreté légale), ou plus
rarement résultant d’un jugement (hypothèque judiciaire), pour l’exécution d’une obligation
destinée à garantir le paiement d’une dette à l’échéance6 ». Dans la manière de définir du
Doyen Gérard CORNU, l’on met l’accent sur la typologie en distinguant les sûretés
conventionnelle, légale et judiciaire, même si pour ce qui est de la personne qui doit garantir la
créance, ce dictionnaire ne donne pas de manière explicite la qualité de cette dernière. Or cette
précision est perceptible dans les textes juridiques.

Mais le législateur OHADA par contre, a néanmoins à travers l’AUS tenté de

donner une définition. Pour sa part, « les sûretés sont les moyens accordés au créancier par la
loi de chaque Etat ou la convention des parties pour garantir l’exécution des obligations, quelle
que soit la nature juridique de celles-ci7 ». De de cette définition à portée générale, l’on peut
distinguer deux sortes des sûretés perceptibles dans le vocabulaire juridique précité. Il s’agit
des sûretés personnelles et celles dites réelles.

Cet AUS entend par « sûretés personnelles, celles qui consistent en l’engagement
d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-
ci ou sur première demande du bénéficiaire de la garantie8 ». Tandis que « les sûretés réelles
sont celles qui consistent dans le droit du créancier de se faire payer, par préférence, sur le prix
de réalisation des biens meubles ou immeubles ou affectés à la garantie de l’obligation de son
débiteur9 ». Ces précisions n’intègrent la dimension sur l’origine des sûretés que l’on peut lire
chez le Doyen CORNU. Celui-ci distinguait à ce sujet les sûretés « légale, judiciaire et
conventionnelle10 ». Pour sa part, Pierre CROCQ affirme que « la sûreté consiste en un pouvoir
d’agir, accessoire au rapport d’obligation, et exerçant sur la valeur d’un bien, d’un ensemble
de biens ou d’un patrimoine qui font l’objet d’une affectation à la garantie de la créance11 ».
Cette appréhension n’est pas totalement partagée par le Professeur Adolphe MINKOA SHE qui
y met du sien en nuançant qu’une « sûreté est une institution permettant au créancier de faire
confiance au débiteur pour le paiement de sa dette. Il renchérit en disant que c’est un mécanisme
qui confère au créancier une garantie contre le risque d’insolvabilité de son débiteur12 ». C’est
plutôt cette dernière définition qui semble être plus indiquée et adaptée parce qu’elle facilite la

4
AYNES (L.) et CROCQ (P.), Droit des sûretés, 12ème éd., LGDJ, Paris, 2018, p. 13.
5
Idem.
6
CORNU (G.), Association Henri Capitant, Vocabulaire Juridique, 10ème éd., PUF, Paris, 2014, p.1003
7
Article 1er du nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés.
8
Article 4 alinéa 1er AUS.
9
Article 4 alinéa 2 AUS.
10
CORNU (G.), (Dir.), Association Henri Capitant, Vocabulaire Juridique, op. cit, p.
11
MESTRE (J.), Le droit commun des sûretés réelles, LGDJ, Paris, 1996, p. 8.
12
MINKOA SHE (A.), Droit des sûretés et des garanties du crédit dans l’espace OHADA, Dianoîa, Paris, 2010,
p. 7.

3
compréhension de par la simplicité des mots. Et c’est plutôt cette dernière que l’on adopte dans
la suite de cette étude.

Ensuite, le mot « fiducie » vient du latin « fiducia » qui veut tout simplement dire
« confiance ». « C’est une disposition juridique permettant à transférer à un tiers des biens,
des droits ou des sûretés, que ce dernier doit gérer dans des conditions définies13 ». Cette
définition donnée par le petit Robert est incomplète dans ce sens qu’elle parle du transfert à
tiers sans pour autant préciser de quel tiers il s’agit. Partant de la notion du tiers que l’on
développera dans la suite de cette étude, cette définition prête à confusion sur qui doit être
considéré comme tel. Dans le vocabulaire juridique, « la fiducie considérée comme une cession
de bonne foi, est définie comme une aliénation fiduciaire à charge de rétrocession, c’est-à-dire
un acte juridique par lequel une personne appelée fiduciant transfère la propriété d’un bien
corporel ou incorporel à une autre personne appelée fiduciaire soit à titre de garantie d’une
créance sous l’obligation de le rétrocéder au constituant (fiduciant) dès que prend fin cette
créance14 ». Cette définition suffit à elle seule pour comprendre la fiducie, étant donné qu’elle
amène à retenir que la fiducie est une simple action. Elle a intégré l’arsenal juridique du
législateur communautaire par la nature lui reconnue d’une véritable sûreté, qu’on appelle
« fiducie-sûreté ».

Celle-ci, est considérée comme la plus vieille des sûretés réelles15. Elle avait déjà
existé à l’époque de l’Empire romain et sa récente introduction en droit français s’est faite de
manière progressive16. L’article 2011 du Code civil dans la dernière réforme de 2016 la définit
comme « une opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des
droits ou des sûretés ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un
ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but
déterminé au profit d’un ou de plusieurs bénéficiaires17 ». Son régime a été d’ailleurs précisé
par les dernières réformes du législateur OHADA en la matière.

Désormais, en droit OHADA, la fiducie-sûreté est consacrée par l’AUS adopté le

15 décembre 2010. Précisément aux articles 87 à 91. Par une appellation tout à fait particulière
et une mise en œuvre aussi singulière, la fiducie-sûreté n’a pour objet que la seule somme
d’argent. Cette précision est donnée par l’article 87 du nouvel AUS et c’est cette même
disposition qui donne la nette définition de la fiducie-sûreté. Cet article dispose : « Le transfert
fiduciaire d’une somme d’argent est la convention par laquelle un constituant cède des fonds
en garantie de l’exécution d’une obligation. Ces fonds doivent être inscrits sur un compte
bloqué, ouvert au nom du créancier de cette obligation, dans les livres d’un établissement de
crédit habilité à les recevoir ». C’est un patrimoine distinct de celui du fiduciaire.

Qu’en est-il alors du patrimoine fiduciaire ? En droit, la théorie du patrimoine

systématisée par Audry et Brau, admet en ce qui concerne la fiducie comme une émanation du
patrimoine d’affection. Ce patrimoine est considéré objectivement, en tant que masse de biens
dont les éléments sont liés entre eux par une affectation, une finalité commune : lorsque

13
Dictionnaire, Le petit Robert, op. cit., p.1039.
14
CORNU (G.), (Dir.), Association Henri Capitant, Vocabulaire Juridique, op.cit. p. 458.
15
WITZ (C.), « La fiducie en droit privé français », Revue internationale de droit comparé,1983, 35-2, pp. 446-
447.
16
V. l’évolution du droit des sûretés (n° 37 et s.)
17
C’est l’ordonnance du 30 janvier 2009 et la loi du 12 mai 2009 de la république française. Cette loi détermine
le champ d’application de la fiducie-sûreté qui du reste est très large. Pour le législateur français la fiducie-sûreté
peut porter sur des biens mobiliers (articles 2372-1 à 2372-5 du Code civil) ou immobiliers (articles 2488-1 à
2488-5 du Code civil). Elle peut par ailleurs être stipulée rechargeable (articles 2372-5 et 2488-5 du Code civil)

4
l’utilisation de ces biens atteint un certain niveau d’organisation, il se crée un régime juridique
comprenant actif et passif. Par ailleurs, il n’est pas nécessaire de rattacher ce patrimoine à une
personne puisqu’il existe par lui-même, sans nécessité de support, c’est-à-dire sans sujet de
droit. C’est pourquoi, il est possible de créer une fiducie sans qu’il soit nécessaire de la
constituer en personne morale. Comme on l’a démontré dans le travail, un simple acte de
fiducie-sûreté est suffisant pour lui donner vie.

En effet, en recourant à un impensé comparatif, il nous semble que la multiplication

des sûretés destinées à contourner le droit des procédures collectives s’avère aujourd’hui un
facteur de complexité et contribue au manque de lisibilité. Le droit des procédures collectives
révèle ainsi des faiblesses structurelles du droit des sûretés réelles rénové. Si cela n’apparait pas
encore comme un véritable échec du droit des sûretés réelles, il sonne cependant le glas de ces
techniques traditionnelles de garanties qui souffrent, à la fois, de la méfiance des créanciers,
démontrent leur désaveu en ayant recours à des techniques informelles pour se procurer du
crédit. A cette méfiance s’ajoute la peur due aux risques d’insolvabilité qui paraissent de plus en plus
grandissant lors de l’octroi d’un crédit. L’un des intérêts fondamentaux des prêteurs reste la certitude que les fonds
prêtés pourront obtenir remboursement au moment voulu c’est-à-dire à temps. Mais que se passera-t-il
lorsque l’entreprise est confrontée aux difficultés telles que : « l’insuffisance des fonds propres,
la défaillance d’un partenaire important, les détournements et malversations financières,
l’insuffisance ou la vétusté des investissements, la mauvaise tenue de la comptabilité,
l’inadaptation de la politique commerciale, la perte de l’apport ou de l’objet social, la
mésentente, l’incompétence du dirigeant, l’inexécution de ses obligations par un associé entre
autres »18. Il s’est posé un problème primaire d’efficacité de cette particulière sûreté, qui devait
garantir le créancier sur le paiement de sa créance, mais beaucoup sécuriser le patrimoine du
débiteur qui déjà est dans une situation délicate lorsqu’il fait face aux procédures collectives.
Au regard des avantages qu’offre la fiducie-sûreté par rapport à d’autres typologie de sûreté
prévues par le législateur OHADA, l’on remarque qu’elle pourrait être d’un apport important
pour les entreprises en situation d’ébranlement de crédit ou de cessation de paiement ainsi que
celles qui peinent à fonctionner dans économie africaine aussi précaire.

C’est ainsi qu’il s’est avéré nécessaire d’orienter la présente étude sur l’intérêt
qu’obtiendraient les entreprises en difficulté de l’espace OHADA en recourant à cette sûreté.
D’où la formulation de la problématique de façon suivante : Comment la fiducie-sûreté
fiduciaire protège-t-elle le patrimoine du débiteur ?

La réponse ci-après a été retenue à titre d’hypothèse : la fiducie-sûreté apporte

une double protection au débiteur, en ce sens que l’insaisissabilité du patrimoine fiduciaire
constitue d’une part une mesure préventive de protection et en même temps une mesure curative
de protection. Parvenu à ce stade, une méthode de recherche mérite d’être précisé afin de
démonter l’hypothèse ci-haut retenue. Jean-Louis BERGEL pour sa part estime que « les
méthodes sont aujourd’hui diversifiées selon les domaines d’application et même à l’intérieur
d’un domaine déterminé »19. Pour cette recherche, l’on fera recours à la méthode documentaire.

18
SAWADOGO (F. M.), OHADA Droit des entreprises en difficulté, Bruylant Bruxelles, 2002, p.31 ;
DIDIER (P.), L’entreprise en difficulté, T.5, PUF, 1995, p. 6-9.
19
BERGEL (J-L.), Méthodologie juridique, 3ème éd., PUF, Paris, 2018, p. 2.
Pour lui, la méthode est une manière de conduire la pensé et la méthodologie juridique est une étude des procédés
et des méthodes que les juristes sont amenés à pratiquer dans leurs activités e recherche, de création et d’application
du droit et, plus généralement pour parvenir à la solution des problèmes juridiques. Les juristes ne peuvent donc
pour cela, se contenter de la seule connaissance des lois, de la réglementation et de la jurisprudence car les solutions
juridiques dépendent aussi des principes, des concepts, des procédés techniques de raisonnements déterminés.

5
 De ce qui précède, l’hypothèse retenue dans cette étude a conduit à constater
l’apport dual de la fiducie-sûreté pour la protection du patrimoine du débiteur (entreprises en
difficulté) en cas des procédures collectives. Ceci se manifeste à travers le caractère
insaisissable du patrimoine fiduciaire. Cette insaisissabilité a conduit à la mise en place des
certaines mesures considérées comme préventives de protection (I) et mais aussi par celles
résolument curatives de protection (II).

I. L’insaisissabilité du patrimoine fiduciaire comme mesure préventive de

protection

L’article 245 du Code Civil Congolais livre II pose le principe selon lequel « Tous
les biens présents avenir du débiteur constituent le gage commun de tous ses créanciers20 ». A
ce titre, Aubry et Rau qui ont forgé la théorie du patrimoine soutiennent que : Cette théorie
tenait en ces quelques propositions : « Tout patrimoine appartient à une personne », « Toute
personne n’a qu’un seul patrimoine », « Une personne n’a qu’un patrimoine »21. Cette théorie
qui liait de manière indissociable le patrimoine à la personne reposait sur un fonctionnement
normal, élémentaire sans doute, mais instinctivement perçu. Pendant longtemps, cet aspect
normal l’a emporté sur l’inconvénient économique que l’on prêtait à cette théorie.

Son contournement par le recours à la personnalité morale paraissait comme un

hommage qui lui était rendu. On a ainsi souligné que : « Dans l’unicité du patrimoine, il y a
une sagesse profonde, certainement frustre, qui ne se laisse pas facilement ébranler. Les
innovations législatives en ont assoupli les principes, sans jamais le combattre avec succès22 ».
Mais cette responsabilité patrimoniale illimitée, décourageait d’entreprendre, et les
interventions législatives se succédèrent qui tentaient d’en atténuer les inconvénients, jusqu’à
écarter finalement le principe de l’unicité du patrimoine. Le pas a été franchi avec le patrimoine
d’affectation. Il s’agit du patrimoine fiduciaire. Il est actuellement admis de nos jours que si
toute personne a un patrimoine, il n’est plus vrai de dire que n’en a nécessairement qu’un seul.

Par dérogation à la règle de principe qui veut que tous les biens du débiteur
répondent de ces dettes, certains échappent aux poursuites par la volonté de la loi. On dit de ces
biens qu’ils sont insaisissables. C’est le cas du patrimoine fiduciaire. L’insaisissabilité s’entend
d’un bien qui, pour diverses raisons, est soustrait aux poursuites par la loi. Il est vrai que ce bien
dont question est mis hors d’atteinte des créanciers sans perdre pour autant son propriétaire.
L’insaisissabilité permet généralement d’assurer la protection du patrimoine fiduciaire qui est
jusqu’à preuve du contraire le prolongement de celui du débiteur. Face aux procédures
collectives, cette insaisissabilité protège préventivement l’entreprise en difficulté et assure
celle-ci par la considération de l’établissement des crédits comme seul fiduciaire (A). Cette
mesure impacte la procédure du fait de la spécialité du compte devant abriter le fonds (B).

A. La finalité du fonds comme manifestation de la protection

Le transfert fiduciaire d’une somme d’argent est une garantie qui offre une sécurité
dans la procédure de recouvrement de l’obligation. La fiducie-sûreté, lorsqu’on la compare aux
sûretés classiques comme l’hypothèque, le gage ou le nantissement, comporte des avantages

20
L’article 245 de la Loi n°80-008 du 18 Juillet 1980 modifiant et complétant la Loi n°073-021 du 20 Juillet 1973
portant régime général des biens régime foncier et immobilier et régime des sûretés dispose : Tous les biens
présents et à venir du débiteur constituent le gage commun de ses créanciers et le prix s’en distribue entre eux par
contribution, à moins qu’il y ait entre les créanciers des causes légales de préférence.
21
PERROT (R.) et THERY (P.), Les procedures civiles d’exécution, 3ème éd., Dalloz, Paris, 2013, p. 197.
22
PERROT (R.) et THERY (P.), idem.

6
décisifs. Elle offre en premier lieu, une sécurité incomparable en cas des procédures collectives.
Cette sécurité peut s’expliquer de la manière suivante : le débiteur n’étant plus entièrement
propriétaire des biens mis en fiducie, les organes de la procédure collective n’ont pas le pouvoir
de les appréhender par le simple fait que le mécanisme de fonctionnement de cette nouvelle ne
le permet pas. En cas de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire du débiteur, le
créancier pourra en principe immédiatement faire la réalisation de biens mis en fiducie et sa
créance sera alors remboursée par le fiduciaire, sans qu’il n’ait à subir la concurrence d’aucun
autre créancier, même privilégié.

En cas des procédures collectives ouvertes au profit d’un créancier bénéficiaire

d’une sûreté sur somme d’argent, les fonds affectés en garantie ne l’ont pas été en pleine
propriété audit bénéficiaire lors de la constitution de la fiducie-sûreté. Alors, ceux-ci sont
réputées ne pas avoir quitté le patrimoine du constituant. C’est ainsi que dès l’origine à la
constitution du contrat de la fiducie-sûreté, l’affection de la somme d’argent garantissant la
créance peut être remise de droit au bénéficiaire en cas de paiement par le constituant d’où
l’admission du pacte commissoire (1), mais cette règle qui est en même temps un principe à
une exception connait des dérogations. C’est la prohibition de la clause de voie parée (2).

1. L’admission tacite du pacte commissoire en droit OHADA

Cette partie parlera de manière succincte et brève de la petite histoire et de

l’évolution du pacte commissoire pour une raison. Il permet au créancier de devenir
automatiquement propriétaire du bien objet de garantie par le seul fait de la défaillance du
débiteur. Les professeurs, Laurent AYNES et Pierre CROCQ affirment que « c’est une clause
insérée dans l’acte constitutif de la sûreté ». Pour ce qui est du contrat fiduciaire, le pacte
commissoire ne pas nécessaire de figurer expressément dans l’acte, mais plutôt la destinée de
la créance en cas de la défaillance du constituant. Raison pour laquelle, nous parlerons de la
petite histoire du pacte commissoire, son évolution et sa signification en droit OHADA.

L’objectif recherché par le législateur OHADA est de créer un environnement

juridique plus sécurisé qui stimule l'investissement et le crédit. C’est pour cette raison qu’il a
introduit le pacte commissoire qui a constitué à l’évidence, une autre des innovations majeures
du nouvel Acte uniforme sur les sûretés de Décembre 2010. Pour s’en convaincre, il faut lire
l’article 199 de l’AUS, où le pacte commissoire est inséré dans la convention d’hypothèque.
Mais il faut dire souligner que « cette dernière (l’hypothèque) n’est pas le seul support du pacte
commissoire23 ». Le concept de pacte commissoire auquel fait allusion le législateur OHADA
dans sa récente réforme sur les sûretés, remonte à la Rome Antique. On le définissait comme
« une convention conclue entre un débiteur et un créancier et par laquelle, ils conviennent que
le bien gagé deviendra la propriété du bénéficiaire en cas de non-paiement à échéance de la
dette consentie24 ». Cette pratique aurait été prohibée déjà dès l’antiquité. Et même le Code
civil qui disposait : « Le créancier ne peut, à défaut de paiement, disposer du gage ; sauf à lui
à faire ordonner en justice que ce gage lui demeure en paiement et jusqu’à due concurrence,
d’après une estimation faite par experts, ou qu’il sera vendu aux enchères. Toute clause qui
autoriserait le créancier de s’approprier le gage ou en disposer sans formalités ci-dessus est
nulle ».

23
Basile Le Grand MEVA ABOMO, L’efficacité Du Pacte Commissoire En Droit Des Sûretés OHADA in
(IMJST) ISSN: 2528-9810, Vol. 5 Issue 7, July – 2020.
24
http://www.droitmediasfinance.com/tribune-le-pacte-commissoire-en-droit-ohada-1/ consulté le 24/06/2022 à
08h07’.

7
 Pour le législateur uniforme, le pacte commissoire est considéré comme une
nouvelle modalité de réalisation des sûretés réelles. C’est après avoir réaffirmé dans le Traité
de Québec sa volonté à renforcer la sécurité juridique et judiciaire dans l’espace OHADA, que
le législateur OHADA se greffe pour donner la signification du pacte commissoire sans
toutefois le nommer dans l’AUS que : « … les parties peuvent convenir que la propriété du
bien gagé sera attribuée au créancier gagiste en cas de défaut de paiement et ce, quelle que
soit la nature du bien gagé, mobilier ou immobilier25 ». Au regard de cette considération, le
pacte commissoire s’analyserait comme une nouvelle modalité ayant pour objectif de faciliter
la réalisation des sûretés réelles. « Afin de faciliter la réalisation des garanties et de
désengorger les juridictions, il était suggéré d’assouplir les conditions de réalisation des
sûretés mobilières et immobilières en reconnaissant la validité du pacte commissoire et la
faculté de demander l’attribution judiciaire pour toutes les sûretés conventionnelles portant
sur la chose d’autrui à l’exception toutefois du nantissement de fonds de commerce afin d’éviter
de procédures de réalisation par vente forcée parfois aléatoires. Cette faculté de réalisation
extrajudiciaire devait néanmoins être accompagnée de règles particulièrement protectrices du
constituant de la sûreté avec notamment, le cas échéant, le contrôle d’un expert désigné par les
parties 26 ». De ce qui précède, on doit retenir que le pacte commissoire devrait être perçu
comme un modèle conventionnel d’exécution mais de nature privée qui s’oppose à l’exécution
forcée ou à l’attribution judiciaire ordonnées par le juge. En instituant la fiducie-sûreté, le
législateur OHADA voyait d’un bon œil le fait que cette sûreté allait garantir finalité des fonds
faisant objet de garantie. L’admission du pacte commissoire conduit directement au rejet exprès
de la clause de voie parée par le législateur OHADA.

2. Le rejet exprès de la clause de voie parée par le législateur OHADA

25
Les article 104 alinéa 3 et 199 AUS.
26
CROCQ (P.), (Dir), Le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés :la réforme du droit des sûretés,
op.cit., p.24.
Le professeur CROCQ explique ici que la réalisation d’une sûreté ne doit jamais procurer au créancier plus que ce
que l’exécution normale de l’obligation garantie lui aurait accordé. Cet aspect incarne le caractère d’ordre public
qui protège plus le constituant qui est ici considéré comme l’entreprise ne difficulté. Cette affirmation est faite de
manière exprès dans l’Acte uniforme portant organisation des sûretés à propos des sûretés fondées sur la
propriété « fiducie-sûreté », de la mise en œuvre éventuelle d’une attribution judiciaire ou du pacte commissoire.
Ceci ressort des dispositions suivantes :
Art.104.- Faute de paiement à l’échéance, le créancier gagiste muni d’un titre exécutoire peut faire procéder à la
vente forcée de la chose gagée, huit jours après une sommation faite au débiteur et, s’il y a lieu, au tiers constituant
du gage dans les conditions prévues par les dispositions organisant les voies d’exécution auxquelles le contrat de
gage ne peut déroger. Dans ce cas, il exerce son droit de préférence sur le prix de la chose vendue, dans les
conditions de l’article 226 du présent Acte uniforme. Le créancier peut aussi faire ordonner par la juridiction
compétente que le bien gagé lui sera attribué en paiement jusqu’à due concurrence du solde de sa créance et d’après
estimation suivant les cours ou à dire d’expert. Si le bien gagé est une somme d’argent ou un bien dont la valeur
fait l’objet d’une cotation officielle, les parties peuvent convenir que la propriété du bien gagé sera attribuée au
créancier gagiste en cas de défaut de paiement. Il en va de même pour les autres meubles corporels lorsque le
débiteur de la dette garantie est un débiteur professionnel. En ce cas, le bien gagé doit être estimé au jour du
transfert par un expert désigné à l’amiable ou judiciairement, toute clause contraire étant réputée non écrite.
Art.105.- En cas d’attribution judiciaire ou conventionnelle, lorsque la valeur du bien excède le montant qui lui est
dû, le créancier gagiste doit consigner une somme égale à la différence s’il existe d’autres créanciers bénéficiant
d’un gage sur le même bien ou, à défaut, verser cette somme au constituant. Toute clause contraire est réputée non
écrite.
Art.199.- A condition que le constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée
au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d’habitation, il
peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble
hypothéqué. A l’issue d’un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer par acte extrajudiciaires
demeurée sans effet, le créancier pourra faire constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes
requises par chaque État Partie en matière de transfert d’immeuble.

8
 La clause de voie parée est celle par laquelle le créancier se fait consentir par le
débiteur le droit, en cas de non-paiement après commandement, de faire vendre le bien objet de
la sureté aux enchères devant notaire, sans suivre les formalités de la saisie. « Cette volonté de
trouver un juste équilibre entre un renforcement de l’efficacité de la sûreté, profitable au
créancier, et une nécessaire protection du constituant apparait surtout à propos des modalités
de réalisation des sûretés réelles27 ». La clause de voie parée reste toujours interdite par les
législations modernes. Même si elle a subsisté en matière d’hypothèques. La question
d’actualité est évidemment celle de la survivance de ces dispositions à l’entrée en vigueur du
droit OHADA, sachant que celui-ci n’abroge que les dispositions qui lui sont contraires suivant
l’article 10 du Traité OHADA. A priori, la question n’entraine aucun débat, c’est une belle
unanimité doctrinale qui proclame que même en matière d’hypothèque, la clause de voie parée
est interdite par le droit OHADA. Et ce malgré qu’il n’existe ni dans l’Acte uniforme sur les
suretés « AUS », ni dans l’Acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et
voies d’exécution « AUPSERVE », une disposition qui fasse explicitement mention de la clause
de voie parée et l’interdise. Cependant, l’article 246 de l’AUPSRVE dispose : « le créancier ne
peut faire vendre les immeubles appartenant à son débiteur qu’en respectant les formalités
prescrites par les dispositions qui suivent. Toute convention contraire est nulle ».

Cette thèse de la prohibition de la clause de voie parée en droit OHADA est trouvée
chez plusieurs doctrinaire dont Hervé Michel BIA BUETUSIWA qui soutient que : «
l’interprétation faite par la doctrine n’admet en apparence aucune ambiguïté : l’interdiction
de la clause de voie parée y est faite expressément28 ». La tentation est grande de conclure que
la clause de vente par voie parée est désormais interdite et en conséquence l’ordonnance n°76-
200 du 16 juillet 1976 relative à la vente par voie parée, abrogée. Mais la prudence oblige à dire
que tout n’est pas aussi simple : en effet, l’article 246 de l’AUPSRVE étant inspiré de l’ancien
article 2201 du Code civil français (actuellement article 311-3 du Code des procédures civiles
d’exécution), certains auteurs et décisions judiciaires ont tenté de transposer en droit OHADA
l’interprétation qui est parfois soutenue en droit français. Se fondant sur la destination mieux,
la spécialité de l’établissement habilité à recevoir les fonds objet de garantie.

B. La spécialité de l’établissement devant abriter les fonds comme assurance de

protection.

La fiducie-sûreté est innovante en ce sens qu’elle se démarque de la théorie

classique du patrimoine d’Aubry et Rau. Selon celle-ci, un patrimoine est toujours considéré
comme indissolublement lié à la personnalité. Le patrimoine est une émanation de la
personnalité ; il témoigne incontestablement de la puissance juridique de la personne sur les
biens puisque le sens propre du mot « propriété » se définit comme le droit en vertu duquel une
chose se trouve soumise, d’une manière absolue et exclusive, à la volonté et à l’action d’une
personne. Dans le cadre de cette théorie, le patrimoine est considéré essentiellement de façon
subjective, c'est-à-dire un objet de droit par rapport à un sujet de droit : le patrimoine témoigne
de la relation entre son titulaire la personne qui est sujet de droit et les objets extérieurs.

Il est des cas où la somme transite entre les mains d’une personne qui la détient
seulement à titre précaire, sans entrer dans son patrimoine comme c’est le cas dans la fiducie-
sûreté. Pour cette raison seulement, celle-ci échappe à l’emprise des créanciers. Les sommes

27
CROCQ (P.), (Dir), Le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés :la réforme du droit des sûretés,
op.cit., p.51.
28
BIA BUETUSIWA (H. M.), « la clause de voie paré a-t-elle tiré sa révérence ? » Doc& Jus, septembre 2020,
n°2.

9
déposaient par le débiteur sur un compte où elles se mélangent avec celles qui lui appartiennent
peuvent être saisies par ses créanciers. Par contre, les sommes inscrites à un compte ouvert
spécialement et exclusivement pour recevoir les sommes encaissées au profit tiers n’entrent pas
dans son patrimoine, avec comme conséquence qu’elles ne peuvent être saisies29.

Malgré leur dénomination, ces comptes spéciaux et bloqués n’avaient pas

nécessairement une fonction de garantie. Et quand bien même ils pouvaient dans certaines
circonstances être assimilés à des sûretés sur sommes d’argent garantissant la créance
conditionnelle, ils n’avaient rien de fiduciaire. Puisse que leur régime fût tout entier conçu pour
éviter le transfert au créancier de la propriété des sommes inscrites en comptes ou leur confusion
dans le patrimoine de ce dernier. Pour maintenir ainsi le droit de propriété du titulaire sur les
sommes qui y étaient inscrites. La première impression que nous avons en lisant l’al.2 de
l’article 87, est qu’en parlant de l’établissement de crédit, nous faisons allusion aux seules
banques. Or la notion de l’établissement de crédit est très vaste. Avant de parler des raisons qui
motivent le législateur à ne considérer que les établissements de crédit comme seul fiduciaire
(2), nous verrons d’abord leur utilité (1).

1. L’utilité des établissements de crédit dans la sécurisation compte fiduciaire

Ce compte fiduciaire est celui qui est ouvert dans un établissement de crédit « le
cas d’une banque » par un client afin d’y déposer les sommes provenant d’un contrat qui le lie
à un tiers, que ce soit dans le cadre de ses relations commerciales habituelles ou dans le cadre
d’un prêt consenti par la banque pour garantir sa position de préteur au cas d’insolvabilité du
client. Ce compte fiduciaire est considéré comme un compte spécial et bloqué dont le régime
est de préserver la propriété du constituant. C’est pourquoi, le législateur a voulu que celui-ci
soit exclusivement ouvert dans un établissement des crédits pour assurer les différentes de
protection du patrimoine fiduciaire. L’institution de ces comptes tire son origine de la loi
française de 1991 instituant la fiducie. « Ce compte était initialement conçu pour permettre à
son titulaire d’y déposer qu’il entendait mettre à l’abri de ses créanciers, parce qu’il les
destinait. Il pouvait s’agir des fonds reçus d’un client à titre d’acompte sur une commande,
dont le récipiendaire souhaitait garantir la restitution en cas de défaillance dans la livraison
du bien commandé. Il pouvait également s’agir d’un fonds qui était reçu d’un banquier à titre
de l’octroi d’un prêt devant bénéficier à des tiers, et pour lesquels il convenait de garantir soit
la remise aux tiers en question, soit la restitution au banquier, en cas d’échec du projet30».

La définition légale de l’établissement de crédit apparaît dans les textes

communautaires31. Il ressort de ce texte, qu’il s’agit d’une personne morale effectuant à titre
habituel des opérations de banque à savoir, réception des fonds reçus du public, octroi de
crédits, délivrance des garanties en faveur d’autres établissements de crédit, mise à la
disposition de la clientèle et gestion de moyens de paiement. Il est important de signaler que le
législateur OHADA n’a pas défini la notion. Parce que le droit camerounais s’inspire
profondément du droit français, la notion d’établissement de crédit a été profondément réformée
par une ordonnance du 27 juin 2013 afin de la mettre en conformité avec les exigences du
Règlement européen « Capital requirements regulation » qui transpose le nouveau cadre

29
PERROT (R.) et THERY (P.), Les procédures civiles d’exécution, op. cit., p. 190.
30
LEMAITRE (F.), La monnaie comme objet des sûretés, LGDJ, Paris, 2017, p. 244.
31
Cette définition a d’abord été consacrée au niveau communautaire par l’article 4 de l’Annexe à la convention
portant harmonisation de la réglementation bancaire dans les Etats de l’Afrique Centrale. Cette disposition a été
modifiée par l’article 1er du Règlement n° 02/15/CEMAC/UMAC/COBAC complétant et modifiant certaines
conditions relatives à la profession bancaire.

10
prudentiel du Comité de Bâle32. L’établissement de crédit est désormais, en droit français, la
personne morale dont l’activité consiste à recevoir des fonds remboursables du public et à
octroyer des crédits. Il n’est plus considéré comme la personne morale qui effectue à titre de
profession habituelle des opérations de banque.

Un établissement des crédits est une « expression générique sui regroupe une
diversité d’institution ayant en commun l’exercice des métiers de banque. Il s’agit des
organismes qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banques33 ». Une
précision est apportée par le règlement de la COBAC : « il s’agit notamment des banques
proprement dites, des sociétés financières et institutions financières spécialisées34 ». Il faut
souligner cependant que le mot banque et banquier sont aussi utilisés de la même manière dans
la doctrine que dans la jurisprudence pour désigner les établissements des crédits. Voilà
pourquoi dans le cadre du présent travail, nous utiliserons plus le vocable « banque » pour parler
de cet établissement habilité à recevoir le fonds objet de garantie.

Les établissements des crédits sont considérés comme des partenaires

incontournables des entreprises, ils accompagnent celles-ci dès leur naissance, jusqu’à leur
éventuel décès35.

Pour le doyen Jean STOUFFLET, « les établissements de crédit représentent le

carburant d’une économie c’est-à-dire que les crédits que ces établissements véhiculent font
fonctionner l’économie36 ». De par leur rôle d’intermédiation, l’épargne qu’ils collectent et le
crédit qu’ils distribuent, ils assurent l’orientation et l’expansion de l’économie. C’est une
société financière dont l’activité principale consiste à réaliser des opérations de banque. Parmi
ces opérations de banque, les plus courantes sont les opérations de crédit, les services bancaires
de paiement et la réception de fonds du public. D’autres opérations peuvent également être
menées par les établissements de crédit comme les opérations de change ou le conseil dans les
domaines de la gestion financière et de patrimoine, à condition qu’elles demeurent une activité
annexe.

2. La considération de l’établissement de crédit comme seule fiduciaire

C’est pour des raisons d’éthique, de morale et de la notoriété qu’aurait une personne
morale par rapport à la personne physique, voilà sur quoi se fonde le choix du législateur
OHADA. La notion d’établissements de crédit découlant des autres sources communautaires,
en droit de la CEMAC par exemple. Le législateur a prévu également d’autres activités
connexes aux opérations de banque 37 . Les personnes physiques ne peuvent donc pas être

32
D. LEGEAIS, Ordonnance relative aux établissements de crédit et aux sociétés de financement n° 2013- 544 du
27 juin 2013, RTD com., juill.- sept. 2013, p. 559.
33
JEANTIN (M.) et LE CANNU (P.), Droit commercial, instrument de paiement et de crédit des entreprises en
difficulté, 5ème éd., Dalloz, paris, 1999, p. 279.
34
Art. 8 du règlement de la COBAC, R-2009/02 du 01 Janvier 2009 portant fixation des catégories des
établissements de crédits, de leur forme juridique et des activités autorisées.
35
Lorsqu’on veut parler des banques proprement dites, l’on utilise les vocables « établissement bancaire ». Voir
le titre de la thèse de doctorat du Professeur Alain KENMOGNE SIMO « la protection des établissements
bancaires dans le pays africain de la zone franc ».
36
TOUFFLET (J.), L’ouverture de crédit peut-elle être source de responsabilité envers les tiers ? Cité par F-X.
OMGBA ELONG, les établissements de crédits et les difficultés des entreprises au Cameroun, mémoire de
recherche, UYII/SOA, 2011-2012, p.3.
37
Cf. art. 8, Annexe à la convention du 17 jan. 1992. Cf. également le Règlement COBAC R-93/12 du 19 avril
1993 relatif à l’exercice d’activités autres que celles visées aux articles 4 à 7 de l’Annexe à la convention du 17
janvier 1992.

11
agréées en qualité d’établissement de crédit, mais plutôt comme dirigeants d’un établissement
de crédit38. Cette définition légale repose essentiellement sur la nature des activités, sur les
différentes opérations de banque énumérées ci-dessus et sur leur caractère habituel. Les
établissements de crédit concernent donc les banques, les établissements financiers, les caisses
d’épargne postale, les sociétés financières d’investissements et de participation.

Dans le cadre de cette étude, seules les banques seront étudiées en tant
qu’établissement de crédit. Ceci se justifie par le silence du législateur OHADA sur la question.
C’est ainsi que nous avons plus évoqué le droit communautaire voisin « CEMAC » dont le
Règlement n° 02/14 vise principalement les banques. L’article 1er du Règlement n°
02/15/CEMAC/UMAC/COBAC modifiant et complétant certaines conditions relatives à
l’exercice de la profession bancaire exclut sans ambigüité les établissements de microfinance
de la catégorie des établissements de crédit. De plus, ils jouent un rôle important
d’intermédiation dans le paiement, la masse monétaire scripturale qu’ils créent occupe une
place aussi importante que la monnaie fiduciaire. L’action des établissements de crédit est
déterminante parce qu’elle contribuer soit à précipiter celles-ci dans l’inextricable difficulté,
soit à les en sortir. Réciproquement, les établissements de crédit pourraient difficilement se
développer sans les entreprises. Celles-ci constituent souvent leurs clients le plus important en
raison du volume des opérations qu’elles effectuent. De manière générale, on classe les
établissements de crédits en deux catégories que sont les établissements bancaires et les
établissements financiers auxquels on ajoute les établissements de micro finance.

II. L’insaisissabilité du patrimoine fiduciaire comme mesure curative de protection

de l’entreprise en difficulté

Soucieux de préserver l’intérêt du débiteur, ou tout au moins de le concilier avec

celui du créancier, l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de
recouvrement et voies d’exécution ne pouvait que se conformer à cet enseignement dont
l’autorité n’a jamais été contestée, qui s’est répandue dans toutes les disciplines juridiques. Le
Professeur Sylvain Sorel KUATE soutient que : « il est unanimement admis, que les meilleures
prescriptions ne peuvent véritablement être efficace que si elles sont assorties de sanctions qui
frapperaient leur destinateur si d’aventure ceux-ci viennent à les méconnaître. Le fait est
particulièrement avéré et vivace n droit où seul le spectre de la sanction assure le plus souvent
le respect de l’effectivité des normes39 ». Au regard de cette affirmation, l’on pourra parler de
la suspension des poursuites individuelles en cas de redressement et de liquidation qui nous
semble être une concrétisation de la protection de l’entreprise en difficulté (A) qui a aussi pour
conséquence l’arrêt du cours des intérêts qui pourraient naître de la créance (B) comme mesure
curatives40 de protection du débiteur.

38
Art. 15 du règlement n° 02/15/CEMAC/UMAC/COBAC.
39
KUATE (S.S.), La protection du débiteur dans les procédures individuelles d’exécution, op. cit., p.155
40
Cette note explique les mesures de protection du débiteur mis en place par le législateur OHADA sont
préventives et curatives.
Jusqu’à une époque récente, le droit de l’exécution forcée était à juste titre perçu comme un ilot d’archaïsme dans
les systèmes juridiques de la plupart des Etats du fait que ce droit relevait d’une législation bicentenaire développé,
pour l’essentiel, dans le livre V du Code de procédure civile Napoléonien, rendu applicable ici à la faveur de la
colonisation. Il n’est cependant pas contestable, eu égard aux pratiques antérieures à sa rédaction, que ce texte a
été, plus que ces devanciers dans le souci des intérêts du débiteur. Il semble qu’en ce temps-là, même pour une
dette d’un montant minimum, le créancier incarcérait le débiteur et de fois le faisait son esclave. Le débiteur était
alors considéré comme un danger social, un aventurier ou un révolté dont toute la société gagne à être débarrassée.
C’est dans ce contexte que l’Acte uniforme est adopté, pour remédier à ces défauts il énumère avec précision ce

12
A. L’arrêt des poursuites individuelles au profit des procédures collectives.

Le législateur OHADA a mis en place, en plus du délai de grâce et de

l’échelonnement du paiement des dettes, la possibilité pour un débiteur, d’introduire une
procédure de redressement judiciaire et de liquidation de l’entreprise. Le but de cette procédure
est d’éviter la cessation de paiement du débiteur ou la cession de l’activité de l’entreprise. Ainsi,
dans la procédure de règlement préventif, le débiteur doit préparer un concordat préventif visant
à apurer son passif. Le débiteur doit à cet effet, introduire sa demande par le biais d’une requête
adressée au Président de la juridiction compétente. Ce dernier va rendre une ordonnance de
suspension des poursuites individuelles et va, par la même ordonnance, désigner un expert en
vue de dresser un rapport sur la situation économique et financière du débiteur. Il est important
de préciser que cette ordonnance qui suspend les poursuites individuelles est une décision qui
échappe à tout recours. Cette partie montre les efforts du législateur OHADA dans sa volonté
de fournir aux investisseur un environnement assaini et propice pour les affaires. Il passe par
l’arrêt des poursuites individuelles en cas de redressement judiciaire (1) mais qui semble avoir
les mêmes effets que celles en cas de liquidation (2).

1. L’arrêt des poursuites en cas de redressement judiciaire

En tout état de cause, il faut noter que dans la pratique, plusieurs griefs sont soulevés
par les créanciers contre cette « suspension des poursuites individuelles des créances41 ». Tout
d’abord, les créanciers déplorent que la procédure visant à obtenir la suspension des poursuites
individuelles ne soit pas contradictoire. En outre, les créanciers contestent le fait que la décision
rendue par le Président de la juridiction compétente portant sur la suspension des poursuites
soit quasi-automatique. Enfin, les créanciers reprochent également qu’il n’y ait aucune voie de
recours contre l’ordonnance visant à suspendre les poursuites individuelles, ils soutiennent qu’il
n’y ait pas de possibilité de contre-expertise.
Mais la règle de la suspension des poursuites individuelles en cas de redressement
judiciaire est consacrée par l’article 75 de l’AUPC dont l’intégralité du contenu est « La
décision d’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens interrompt ou
interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers composant la masse, qui tend :
1° à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ; 2° à la résolution d’un
contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent. La décision d’ouverture arrête ou
interdit également toute procédure d’exécution de la part de ces créanciers tant sur les meubles
que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n’ayant pas produit un effet
attributif avant la décision d’ouverture. Les délais impartis aux créanciers à peine de
déchéance, prescription ou résolution de leurs droits sont, en conséquence, suspendus pendant
toute la durée de la suspension des poursuites elles‐mêmes. Les instances en cours sont
interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait produit sa créance. Elles sont alors
reprises de plein droit, le syndic dûment appelé, mais tendent uniquement à la constatation des
créances et à la fixation de leur montant. Les actions en justice et les procédures d’exécution
autres que celles visées ci‐dessus ne peuvent plus être exercées ou poursuivies au cours de la
procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens qu’à l’encontre du débiteur,
assisté du syndic en cas de redressement judiciaire ou représenté par le syndic en cas de
liquidation des biens42 ».

que le créancier doit faire en vue de recouvrement de ce qui lui est dû et en même temps ce qu’il doit éviter de
faire au risque d’avoir à répondre des abus dont il se rendrait aussi coupable. Voilà le pourquoi des mesures
préventives et curatives de protection du débiteur.
41
ONANA ETOUNDI (F.), « Questions pratiques liées à la suspension des poursuites individuelles dans la
procédure de règlement préventif en droit OHADA », Actualités juridiques n° 51, 2005, p. 321.
42
Art. 75 AUPCAP.

13
 2. L’arrêt des poursuites en cas de liquidation

La liquidation signifie en principe le démantèlement de l’entreprise, la vente de ses

biens, le licenciement de son personnel et le partage des sommes perçues entre les créanciers
en raison de la nature de leurs droits. Tous les biens du débiteur doivent être vendus pour
désintéresser les créanciers. La suspension des poursuites individuelles en cas de liquidation est
aussi par l’article 75 de l’AUPC au même que le redressement judiciaire. Le délai impartis aux
créanciers à peine de déchéance, prescription ou résolution de leurs droits sont suspendus toute
la durée de la suspension des poursuites elles-mêmes. Pour ce qui est des instances en cours,
elles sont interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait produit sa créance. Elles sont
alors reprises de plein droit, le syndic dûment appelé, mais tendent uniquement à la constatation
des créances et à la fixation de leur montant. S’agissant des actions en justice et des procédures
d’exécution autres que celles qui sont interrompu ou interdites, elles ne peuvent plus être
exercées ou poursuivies au cours de la procédure de redressement judiciaire ou liquidation des
biens qu’à l’encontre du débiteur, représenté par le syndic en cas de liquidation des biens. Cette
situation de suspension n’affecte pas seulement les poursuites individuelles mais intérêts.

B. L’arrêt du cours des intérêts comme protection de l’entreprise en difficulté.

D’après l’article 77 de l’AUPCAP, le jugement d’ouverture des procédures

collectives arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que les intérêts de retard
et les majorations à l’égard de la masse seulement. L’arrêt du cours des intérêts est une solution
traditionnelle dans les procédures collectives. Elle se justifie pour une part par le principe
d’égalité des créanciers : si les intérêts continuaient à courir à des taux différents, la
prolongation de la procédure profiterait à certains et porterait préjudice à d’autres. Elle
s’explique également par les exigences pratiques de l’organisation collective. Cet arrêt pourrait
avoir deux conséquences positives qui sont profitable à l’entreprise en difficulté. Notamment
l’arrêt du cours des intérêts (2) et l’interdiction de paiement des créances (1).

1. L’interdiction de paiement des créances

L’interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture

est automatique. « Elle s’attache en effet au prononcé de la décision d’ouverture de la
procédure et s’applique dans les procédures de sauvegarde comme dans le redressement et la
liquidation judiciaire43 ». Toutefois, la doctrine en droit OHADA considère ce critère comme
étant insuffisant et estime qu’il faut prendre également en compte l’exécution de la prestation
par le créancier. Par conséquent, ce serait l’exécution postérieure qui engendre la créance et le
contrat antérieur n’est que théorique. En ce qui concerne la notion de « créances désignées par
le débiteur », une question qui peut se poser dans la pratique est de savoir : si une fraction de la
créance est désignée par le débiteur mais non son entièreté, la fraction non désignée pourrait-
elle être poursuivie par le créancier ? A la lecture de l’Acte uniforme, rien ne semble empêcher
que le créancier puisse poursuivre cette fraction non désignée par le débiteur. Cela signifie donc
que le débiteur est libre de déterminer les créances pour lesquelles il souhaite obtenir la
suspension des poursuites individuelles.

2. L’interdiction de paiement des intérêts.

Le passif du débiteur doit être arrêté à un certain moment ; si les intérêts

continuaient à courir, il serait sans cesse modifié. Pour le législateur OHADA, ceci, nous semble

43
Saint Alary HOUIN (C.), Droit des entreprises en difficulté, op. cit., p.451.

14
sans doute ajouter, dans ce nouveau régime, la volonté de limiter les droits des créanciers
antérieurs au jugement ou postérieurs non privilégiés, pour favoriser le redressement de
l’entreprise en difficulté. C’est justement pour ne pas alourdir la dette ou la situation de
l’entreprise en difficulté que ce principe existe. Cette démonstration tente de faire comprendre
que le principe posé par l’arrêt du cours des intérêts est une règle habituelle de procédures
collectives existantes depuis le Code de commerce. Il est en effet, caractéristique de la
procédure judiciaire et s’explique par différentes raisons : « En premier lieu le passif du
débiteur doit être arrêté à un certain moment pour qu’il soit identifié. Il faut donc, dans un
souci de bonne organisation de la procédure, clore le cours des intérêts pour éviter
l’augmentation du passif. En deuxième lieu, le principe de l’égalité en les créanciers exige que
courent plus des intérêts ayant des montants différents, ce qui serait une source de disparité
entre eux. Enfin, cet arrêt du cours des intérêts va dans le sens d’une restriction des droits des
créanciers antérieurs, de nature à permettre la sauvegarde des entreprises en difficulté44 ».

Cette règle participe à la sauvegarde de l’entreprise en allégeant de manière

significative le passif de l’entreprise en difficulté pour ne plus l’enfoncer. Malgré toute cette
démonstration de la contribution qu’apporte la fiducie-sûreté aux entreprises en difficulté, elle
reste tout de même un mécanisme à parfaire.

CONCLUSION

La somme d’argent constituant le patrimoine fiduciaire est d’abord isolé du

patrimoine personnel du constituant (débiteur) et ses créanciers ne peuvent plus opérer aucune
saisie sur les fonds objets de garantie telle est la finalité de la fiducie-sûreté. C’est dans ce sens
que Roger PERROT et Philippe THERY soutiennent que « le patrimoine fiduciaire ne répond
qu’à des dettes nées de la convention fiduciaire45 ». Il faut néanmoins souligner que « les fonds
transférés au fiduciaire qui en est gestionnaire, constituent aussi un patrimoine distinct de ce
dernier et ne peuvent en aucun cas répondre de ces dettes46 ». De tout ce qui précède, l’intérêt
qu’aurait une entreprise en difficulté en faisant recours à la fiducie-sûreté est la garantie de
protection. Il a donc été question dans la présente étude de montrer comment le patrimoine
fiduciaire protège-t-il le débiteur en cas des procédures collectives ? La réponse à la cette
question a montré que c’est le caractère insaisissable du patrimoine fiduciaire qui constitue une
protection pour l’entreprise en difficulté.

Cette protection se matérialise par premièrement les mesures préventives de

protection de l’entreprise en difficulté. La finalité des fonds et la spécialité de l’établissement
de crédit devant abriter le compte fiduciaire en sont une belle illustration. Deuxièmement par
les mesures curatives de protection. Ceci se voit dans l’arrêt définitif des poursuites
individuelles au profit de celles collectives et l’arrêt des cours des intérêts produits par le compte
bloqué. Du fait que dans la mise en œuvre de cette sûreté la prévention ne semble pas être
l’idéal, il faudrait que l’entreprise puisse complètement se rétablir.

BIBLIOGRAPHIE

1. Acte uniforme OHADA portant organisation des procédures simplifiées de

recouvrement des créances et voies d’exécution.

44
Saint Alary HOUIN (C.), Droit des entreprises en difficulté, op.cit., p. 475
45
PERROT (R.) et THERY (P.), Les procédures civiles d’exécution, op. cit., p. 197.
46
L’article 2024 Code civil précise en ce sens que l’ouverture d’une procédure collective à l’égard du fiduciaire
n’affecte pas le patrimoine fiduciaire.

15
2. Acte uniforme OHADA du 17 avril 1997 tel que modifié le 15 décembre 2010
portant organisation des sûretés.
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