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ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

C’est une matière qui a considérablement évolué au cours des siècles car pendant très longtemps,
lorsqu’une entreprise était en difficulté en réalité elle était en faillite et le problème est que pendant
très longtemps le monde des affaires a fonctionné essentiellement sur la confiance.

La confiance était remise en cause, du coup, non seulement la faillite n’avait pas pour but d’aider à
redresser le commerçant mais elle avait pour but celui qui avait trompé la confiance des autres et un
peu pour payer les créanciers. Cela a valu à Rome jusqu’à la Révolution.

L’objectif de cette matière était donc à l’époque de sanctionner le commerçant.

En 1807, le Code de commerce voit le jour avec une approche extrêmement négative, on dit souvent
que l’Empereur lui-même avait demandé une rigueur particulière concernant le droit des faillites. Il y
avait donc encore des textes assez durs pour le commerçant en faillite.

C’est une voie d’exécution collective sur les biens du débiteur et sa personne à l’époque.

Quelques adoucissements minimes par quelques lois mais rien d’extrêmement changeant.

Une Loi de 1967 dont on dit qu’elle va inaugurer la fséparation de l’Homme et de l’entreprise. Le
législateur se rend compte que régler une entreprise ce n’est pas régler le dirigeant. On peut avoir des
dirigeants fraudeurs et une entreprise viable et inversement. On va commencer à avoir une vision
économique de l’entreprise et on commence à se dire que certaines entreprises peuvent être sauvées.
Cette loi est donc le début de notre droit moderne des faillites.

Loi du 25 janvier 1985 Badinter, va révolutionner le système français, ce sont les années où les
banques se sont nationalisées pour rappeler le contexte. Cette loi permet un changement total sur le
plan philosophique et technique.

 Philosophique : Attention, économiquement on incite à créer des entreprises mais il serait peut être
intéressant de sauver celles qui sont en difficulté, il vaut peut être mieux essayer de sauver les meubles
quand c’est possible ca rune entreprise c’est de l’emploi et de l’activité économique.
 Ça a été critiqué car cela bouleversait tout, le principe de cette loi est donc qu’une entreprise
est redressable.

 Technique : On va mettre en place une approche qui diffère totalement de ce qu’on a connu jusqu’à
maintenant.
Jusqu’en 1985 on était dans des systèmes concordataires, càd que pour redresser
l’entreprise il fallait faire voter les créanciers donc en définitive l’issue de la procédure était à la main
des créanciers. LE tribunal était là pour valider, vérifier, encadrer mais si les créanciers ne voulaient
pas faire d’efforts et bien on allait à la liquidation.
A partir de cette loi, les créanciers vont être mis de côté sur l’issue de la procédure et c’est
le tribunal qui va décider si l’entreprise est viable ou pas et les créanciers seront payés à 100% mais
sur des périodes qui peuvent aller sur 10 ans.

Cette loi va mettre accès sur le fait qu’il faut SAUVER LES ENTREPRISES VIABLES !

Dès 1994 une réforme va restaurer quelques peu les droits des créanciers même s’ils n’auront toujours
pas la main sur l’issue de la procédure.

Loi du 27 juillet 2005 dite « Des sauvegarde des entreprises » qui continue dans l’idée principale de
la loi de1985 (sauvegarder l’activité de l’entreprise à condition que l’activité soit viable. Cette loi va
essayer de trouver des équilibres pour redonner du pouvoir aux créanciers car pour sauver
l’entreprise il faut que chacun fasse des concessions et pour cela les créanciers doivent tout de même

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avoir un certain pouvoir pour qu’ils puissent avoir la garantie d’être payés. L’idée est d’essayer de
sauver les entreprises en amont, quand les difficultés ne sont pas encore trop graves.

On ne parle plus de faillite mais de sauvegarde, redressement, rétablissement professionnel. Rien que
par les termes le législateur a laissé cette idée de sauver les entreprises. La loi de 2005 a renforcé
l’idée que la liquidation n’est pas forcément synonyme d’échec ou de fraude en considérant que
l’entrepreneur peut très bien échouer tout en étant honnête.

A partir de 2005 notre droit devient vraiment un droit positif car on va commencer à faire des réformes
de plus en plus souvent mais cela s’avère compliqué car elle heurte des autres matières.

La question de la loi dans le temps s’est posée, la loi applicable à une procédure collective c’est la
loi en vigueur au jour du jugement d’ouverture de la procédure sauf que la procédure peut durer
dans le temps. Cela signifie qu’aujourd’hui encore il y a des procédures qui sont en cours sous le
régime antérieur à 2005.

Quelques changements en 2007, 2008 et en 2014.

Il y a un mouvement au niveau de l’UE et la Commission est plutôt un modèle. Il y a un projet en


2006 qui s’inspire en partie du droit français.

Le chiffre de PC ouvertes par an en France est de 60K à 70K. Mais en réalité la question est celle du
champ d’application. Dans certains pays, il n’y a pas de PC ouvertes s’il n’est pas possible de
supporter le coût de la procédure et c’est donc pour cela que leur chiffre est moins élevé concernant les
PC ouvertes. Derrière les 60K en réalité il y a que 20 entreprises de plus de 200 salariés qui ferment
par année.

CHAPITRE PRELIMINAIRE

SECTION 1 – LE CHAMP D’APPLICATION RATIONAE PERSONAE DU DROIT DES


ENTREPRISES EN DIFFICULTE

La question est de savoir à qui le DPC s’applique. Ce champ d’application a évolué au fil du temps, on
va distinguer :

- Les personnes physiques


- Les personnes morales

§1) LES PERSONNES PHYSIQUES

Traditionnellement le DPC s’appliquait et s’applique toujours aux commerçants. Rapidement il a été


étendu aux artisans. En 1989 il a été étendu en France, aux agriculteurs et en 2005 il a été étendu aux
professions libérales exerçant à titre indépendant.

Concrètement les textes ont évolué, ils visent les personnes exerçant une activité commerciale,
artisanale, les agriculteurs et enfin les personnes physiques exerçant une activité professionnelle
indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou règlementaire et
dont le titre est protégé. (L.620-2 Code de commerce)
 On ne vise plus les commerçants mais les personnes exerçant une activité commerciale. Cette
modification a été faite par une Ordonnance de 2008.

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En 2008, il y a eu les autoentrepreneurs, ils n’étaient pas à l’époque, enregistré au RCS donc si on
avait gardé l’ancien texte, ça ne pouvait pas s’appliquer aux auto entrepreneurs. Ce n’est plus la
qualité mais l’activité qui importe.

Effet indirect : Le commerçant de fait peut bénéficier du droit des procédures collectives même s’il
n’exerce pas régulièrement cette activité étant donné qu’il n’est pas déclaré en tant que commerçant au
RCS.

Les personnes exerçant une activité artisanale, c’est quasiment la même chose à la différence que
l’immatriculation au registre des métiers n’a pas la même valeur que celui du commerce mais ça vaut
aussi pour les autoentrepreneurs artisanaux.

Les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante.


En d’autres termes toutes les personnes qui exercent à titre indépendant y compris les professions
libérales règlementées. On va voir arriver toutes les professions réglementées dès lors qu’elles sont
exercées à titre libéral

§2) LES PERSONNES MORALES

Sont visées les personnes morales de droit privé. Sont concernées toutes les sociétés civiles et
commerciales dès lors qu’elles ont la personnalité morale et qu’elles sont inscrites dans les registre qui
leur confère la personnalité morale. (Exemple : association, les fondations, clubs sportifs..)

Ce qui a pour effet d’exclure les CT, les EP etc.


Les banques bénéficient d’un régime spécial et on a quelques spécificités concernant les copropriétés.

Cas particuliers :

 Le gérant de la SARL ou EURL

La société peut bénéficier du droit des PC mais pas le gérant. S’il a des problèmes il ira en
surendettement des particuliers.

 Les associés en nom

Les associés en nom ont la qualité de commerçant du seul fait d’être associé.
A la différence du gérant de la SARL, les associés en nom sont responsables indéfiniment du passif de
la société.
Jusqu’en 2005, puisque l’associé était commerçant il pouvait à titre perso bénéficier du droit des PC.
Mais en 2008, quand le texte a posé l’activité commerciale, la question s’est posée si l’associé en nom
pouvait toujours bénéficier de ce droit. En principe, il ne pourrait pas en bénéficier, toutefois il ne
pourrait pas non plus bénéficier du surendettement des particuliers car celle-ci suppose qu’il n’y ait
pas de dettes professionnelles. A priori, il ne devait pas pouvoir bénéficier du droit des PC.

*Cass. Civ. 2ème 5 décembre 2013


La CDC considère que l’associé en nom est présumé exercer une activité commerciale au sens du livre
V du Code de commerce. (Cet arrêt a été rendu après avis de la Cass. Com.)

Ainsi, l’associé en nom bénéficie aujourd’hui du DPC. Cette JP peut sembler contra legem mais elle
reste du moins assez pragmatique.

SECTION 2 – LA SITUATION DES ENTREPRISES

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La notion de cessation des paiements est au cœur de la réflexion car certaines procédures sont ouvertes
à condition d’être en cessation des paiements ou de ne pas l’être ou de l’être depuis un certain temps.

Une entreprise en cessation de paiement est dans une situation relativement grave.

Cessation de paiement (L631-1) : Impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif
disponible.

 Définition qui résulte de Cass. Civ. 1978 consacrée dans la loi de 1985 et reprise depuis.

L’Ordonnance de 2008 est venue ajouter que le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les
moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible
avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements.

C’est une définition qui est à la fois juridique, comptable et financière.

L’état de cessation des paiements correspond à une situation qui commence à être relativement grave
voir inquiétante.

Le non-paiement d’une créance même s’il est un indice de la cessation de paiement ne signifie
pas à lui-même que l’entreprise est en cessation de paiement.
 Il faut vérifier au cas par cas si le passif exigible peut être couvert par l’actif disponible.

§1) L’ACTIF DISPONIBLE

C’est l’actif immédiatement réalisable ou mobilisable.


On va trouver des sommes en caisse, les soldes créditeurs des comptes mais aussi les réserves de crédit
qui ne seraient pas encore utilisées.

Les actifs immobiliers par exemple ne constituent pas un actif disponible car ça n’est pas réalisable
immédiatement.
Exemple : Sur un plan purement théorique on peut se dire que l’entreprise peut avoir un superbe parc
immobilier et être en cessation des paiements dans son entreprise mais cela ne sera pas pris en
compte car il ne sera pas réalisable à très court terme. L’entreprise qui a un très gros actif
immobilier qui pourrait couvrir ses dettes, elle a accès au crédit, elle va donc trouver du cash, il suffit
qu’elle immobilise ou donne cet immeuble en garantie. En réalité, cet immeuble doit déjà être greffé
de sûretés et appartient donc déjà au créancier et a déjà été utilisé pour avoir du crédit ainsi cette
situation est théorique mais pas du tout pratique.

Les stocks ne sont pas de l’actif disponible car ils n’appartiennent pas toujours à l’entreprise.

En revanche, un chèque de banque, un effet de commerce payable à vue.

Un actif soit liquide soit réalisable à très court terme.

§2) LE PASSIF EXIGIBLE

Ce sont les dettes certaines, liquides, exigibles. En bref, les dettes arrivées à échéance. Il importe peu
qu’il s’agisse de dettes civiles ou commerciales.

Si c’est un entrepreneur individuel, il y a un patrimoine, il peut y avoir des dettes privées (civiles), et
bien ça n’a pas d’importance.

Les dettes litigieuses a priori ne sont pas prises en compte dans le passif exigible puisque l’on veut des
dettes exigibles.

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*Cass. Com. 16 mars 2010
Une créance résultant d’un jugement de première instance à l’encontre duquel un appel a été formé,
n’est pas réputé constituer du passif exigible.

La question s’était posée de savoir si le passif exigible devait être exigé.


Lorsqu’une créance arrive à échéance, elle est exigible. Or certains juges du fond considérait que tant
que le créancier n’exige pas le paiement elle est exigible mais on ne peut pas considérer que c’est du
passif exigible en tant que tel car d’une certaine manière il fait crédit à l’entreprise.

 Ce raisonnement posait des problèmes redoutables :


- Ca repoussait la date de cessation des paiements, plus l’hospitalisation sera tardive et moins
de valeur sera sauvée mais surtout cela pouvait aboutir à des arrangements avec des créanciers
importants et avec des contre parties diverses et variées.
- Cela revenait à laisser entre les mains du créancier la possibilité d’influencer sur la situation
de cessation des paiements.

*Cass. 2007
Si le débiteur démontre, établit, prouve qu’il a des moratoires ou des délais de paiement, ça n’est plus
du passible exigible, dans l’autre cas s’en est.

L’Ordonnance de 2008 a tranché le débat, c’est du passif exigible dans tous les cas qu’il soit exigé
ou pas.
 En revanche, si le débiteur arrive à prouver que le créancier a accordé un délai de paiement, là
ce n’est plus du passif exigible car le délai de paiement est un report de paiement.

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Partie 1: la prévention des difficultés des entreprises

Chapitre 1: la prévention détection

L’objectif c’est de mettre en place des clignotants, des alertes.

La première alerte possible est par le commissaire aux comptes.


Lorsque le commissaire aux comptes a connaissance de fait de nature à compromettre la poursuite de
l’activité, il va écrire et poser une question au dirigeant qui dispose de 15 jours pour lui répondre.
Si le commissaire aux comptes n’est pas satisfait de la réponse ou si le dirigeant ne répond pas, il va
poser la question au conseil d’administration. A ce stade il va informer le président du tribunal de
commerce qu’il a déclenché une alerte.
Après en dernier recours = convocation d’une AG des actionnaires.
Cette alerte reste interne à l’entreprise sauf communication au président du tribunal. Les partenaires ne
doivent pas être au courant, également les salariés.

Cette alerte est obligatoire pour le commissaire aux comptes. S’il ne déclenche pas cette alerte, il peut
engager sa R. C’est rare qu’il engage sa R.

L’alerte peut se faire par le comité d’entreprise.


Cette fois ci c’est une alerte facultative.
L’article L2312-63 du code du travail = si la connaissance de fait de nature à affecter de manière
préoccupante la situation économique de l’entreprise, il peut déclencher une alerte.
Il peut engager sa R s’il agissait de manière abusive.
Cette alerte suppose de demander à l’employeur des explications et si le dirigeant ne répond pas ou si
la réponse ne satisfait pas le comité d’entreprise, il établit un rapport qui nécessitera ensuite la saisine
du conseil d’administration et ça s’arrêtera la.

Il y a également l’alerte par les associés.


Dans les SARL c’est tout associé et dans les SA c’est les actionnaires représentant au moins 5% du
capital.
Le critère c’est tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. On retrouve le critère
des commissaires aux comptes et la réponse est communiqué à ce dernier.

Il y a une 4ème alerte qui est la convocation du dirigeant par le président du tribunal.
De 2005 à 2014, seul le président du TC avait cette possibilité.
Les activités civiles relèvent en cas de difficulté du TGI et les autres du TC.
Pendant longtemps, le président du TGI avait un droit d’alerte, il l’a perdu en 2005 et retrouvé en
2014.
Le dirigeant est convoqué dans le cas ou le président du tribunal a connaissance des difficultés de
nature à compromettre la continuité de l’exploitation.
Il a pu en avoir connaissance par le commissaire aux comptes qui a déclenché une alerte. Il peut avoir
connaissance par l’intermédiaire de son grief.

Cette convocation est intéressante car le chef d’entreprise peut décider librement de venir ou pas. Il
n’y a aucun pouvoir de contrainte. C’est de la magistrature économique.
Cette invitation se fait de la manière le plus discret possible pour ne pas ébruiter d’éventuelles
difficultés.
Le dirigeant va être reçu par le président du tribunal de manière individuelle dans son bureau de
manière confidentielle.
C’est un entretien qui va se faire hors la présence du greffier dans lequel le président du tribunal va
exposer les éléments pour lesquels il a convoqué le chef d’entreprise en lui demandant des
explications mais aussi si il a des solutions et si il a pris conscience de la diff.

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Il va lui expliquer les instruments juridiques dont dispose le chef d’entreprise, les risques qu’il prend si
il attend la cessation des paiements. Il ne peut en aucun cas lui imposer quoi que ce soit. Il ne doit pas
le conseiller.
L’entretien se conclut normalement et on rédige un procès verbal qui sera déposé au grief: soit un PV
de carence si le dirigeant ne vient pas soit pour préciser qu’il y a eu un entretien mais dans ce cas le
PV se limite à indiquer les personnes présentes et rien n’est dit dans le PV sur le contenu de l’entretien
qui doit rester confidentiel ( il doit parler librement ).
Après cet entretien, le président du tribunal, s’il n’est pas satisfait ou si le dirigeant n’est pas venu,
peut investiguer auprès des services de l’Etat pour vérifier si il a des dettes ou problème auprès des
services publics.

Le président du tribunal a un autre pouvoir qui est à relier à ce pouvoir d’alerte.


C’est le pouvoir d’enjoindre à l’entreprise de déposer ses comptes.
Dans le livre 1 du code de commerce cette règle existe ( L123-5-1 du code de commerce ).
On a une règle supplémentaire par rapport à l’article L611-2.
La différence entre le livre 1 et 6 c’est que dans le dernier livre le président du tribunal peut
s’autosaisir.

Le gérant n’aimerait pas forcément déposer ses comptes.


Hypothèse 1: il n’aimerait pas que les concurrents sachent les comptes.
Hypothèse 2: soit l’entreprise va bien mais quand on est chef d’entreprise et que l’entreprise va bien
on n’a pas envie de l’afficher car les clients peuvent penser qu’on surfacture, il n’a pas envie que les
salariés le sachent aussi car au niveau du salaire il peut y avoir des contestations. L’entreprise qui va
mal n’aimerait pas que ça se sache ou alors elle n’a plus de compte. Le L s’est rendu que 50% des
entreprises qui arrivait en liquidation n’avait plus de comptabilité.

Depuis quelques années, on a un comité interministériel de restructuration industrielle (CIRI) qui est là
pour aider même avant que les difficultés soient importantes les entreprises de plus de 400 salariés.
En dessous de 400 salariés ce sont les départements et commissaires au redressement productif qui
aide les entreprises plus petites.

Chapitre 2 – LES PROCEDURES AMIABLES

Il existe deux procédures amiables :

- Le mandat AD HOC
- La conciliation

Section 1: les règles communes au mandat ad hoc et à la conciliation

Ce sont des procédures volontaristes. Ce sont des instruments volontaristes, ça signifie que seul
le chef d’entreprise peut demander ces 2 instruments.
Ces 2 procédures sont confidentielles, les décisions de justice ne feront l’objet d’aucune publicité,
toute personne qui a connaissance de ces 2 instruments est tenu à la confidentialité.

La CDC dans un arrêt du 15 décembre 2015 a été très loin.


En effet L611-15 précise que toute personne de part ses fonctions ayant connaissance de laconciliation
est tenu à la confidentialité. Un site internet qui a publié des infos et précise qu’il n’était pas tenu par
ce principe mais la CDC dit que ça s’applique aux tiers. Cette confidentialité est essentielle pour
rendre ces procédures attractives.

A qui on conseille ces 2 instruments ? La première réaction de l’E = combien ça va me couter ?


Les conditions de rémunération sont fixées par le président du tribunal après accord du D. Le texte
règlementaire ajoute qu’en tout état de cause un montant maximum chiffrer doit être indiqué.

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En réalité, il y a un accord entre le mandataire ou le conciliateur et le D.
Le plafond est déterminé par le président du T pour éviter les abus (éviter que le conciliateur et
le mandataire bénéficie de la fragilité de l’E ).
Sont également interdites les conventions prévoyant une rémunération propositionnelle aux remises de
dettes.

Depuis 2014, toute clause contractuelle qui prévoit en cas de mandat ad hoc ou conciliation la
mise à la charge du D des rémunérations de ses conseils est en partie réputé non écrite.
Il y a des contrats, conventions, dans lesquelles on voit fleurir des clauses qui prévoient que si
l’entreprise cliente va au mandat ad hoc ou conciliation, le prêteur a le droit de demander un audit à un
cabinet sur l’état des comptes, audit payé par l’E en difficulté.
Ces clauses sont interdites au delà des 3/4, désormais en tout hypothèse le créancier doit payer au
moins 25%.

Depuis 2014, toute clause qui prévoit, en cas de recours à un mandat ad hoc ou conciliation, que
les obligations du D seront augmentées ou ses droits réduits est réputé non écrite.
Par ex, imaginons une clause qui précise que l’ouverture de ces 2 instruments entraine résolution de
plein droit du contrat ( cette clause est réputé non écrite ).
Toutes les clauses qui rendraient ces instruments moins attractive sont réputées non écrites. Le
créancier ne peut pas obtenir des avantages avec ces 2 instruments.

Qui sont les mandataire ad hoc ou conciliateur ?


Tout le monde en théorie sans assurance professionnelle.
En réalité, pas tout le monde.
Nommé par le président du tribunal, éventuellement sur proposition du D.
Après il y a des incompatibilités, il ne faut pas que la personne en question ait perçu un paiement ou
une rémunération directement ou indirectement de la part du D ou de ses créanciers au cours des 24
mois qui précèdent l’ouverture du mandat ad hoc ou de la conciliation ( on oublie l’avocat, l’expert
comptable de l’entreprise ).
En réalité, ce sont des administrateurs judiciaires ou des mandataires judiciaires et éventuellement des
avocats spécialisés.
Le texte interdit également au juge consulaire d’être mandataire ou conciliateur dans les 5 années qui
suivent la fin de leur fonction.

I - LE MANDAT AD HOC

Le mandat AD HOC et la conciliation sont des dispositifs relativement souples qui se caractérisent par
le fait que :

- Ils sont basés sur la négociation avec les créanciers


- Ils sont confidentiels
- Ils sont à la maitrise du débiteur (chef d’entreprise)

Le mandat AD HOC un mécanisme issu de la pratique qui a été vraiment règlementé depuis 2005
(L611-3). Il n’y a qu’un seul article qui régit cette procédure.

SECTION 1 – LA DÉSIGNATION DU MANDAT AD HOC

Articles 611-3 du Code de commerce


Seul le débiteur peut faire la demande de désignation d’un mandataire ad hoc. Il ne peut pas être
imposé.

Le texte ne précise pas la situation de l’entreprise, ses difficultés. On peut donc penser que tout type de
difficulté peut justifier le recours à cet instrument. On voit qu’en pratique l’entreprise ne doit pas
encore être en cessation des paiements. On peut, sur le plan légal, imaginer le recours à un mandat

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ad hoc alors que l’entreprise est déjà en cessation des paiements. Mais la désignation du mandataire
n’empêche pas la poursuite des créanciers, or s’ils poursuivent et saisissent, on ne peut pas redresser
l’entreprise.

Le mandataire est désigné par le président du tribunal à la demande du débiteur.


Le mandataire peut être proposé par le débiteur (depuis l’ordonnance de 2008), le juge n’est pas tenu
par cette proposition. En pratique, il suit quand même le plus souvent cette désignation.

L. 611-14 du Code de commerce : rémunération fixée par le président du Tribunal, après avoir
recueilli l’accord du débiteur. Les conditions doivent comprendre les critères de détermination.

R. 611-47 et R. 611-48 du Code de commerce : Les conditions de rémunération contiennent un tarif


maximal.

Depuis 2014, elle ne peut être liée au montant des abandons de créances obtenus, ni faire l’objet d’un
forfait pour ouverture du dossier.

L’ordonnance de 2014 répute non-écrite : à la charge de débiteur du seul fait de la nomination du


mandataire, les frais de conseil auquel a dû faire appel le créancier. Pour une part équivalente aux ¾. :
L. 611-16 du Code de commerce. Le créancier paye donc au-delà des ¾.

« Est réputée non écrite toute clause mettant à la charge du débiteur, du seul fait de la désignation
d'un mandataire ad hoc en application de l'article L. 611-3 ou de l'ouverture d'une procédure de
conciliation en application de l'article L. 611-6, les honoraires du conseil auquel le créancier a fait
appel dans le cadre de ces procédures pour la quote-part excédant la proportion fixée par arrêté du
garde des sceaux, ministre de la justice. »

Il ne faut pas avoir reçu au cours des 24 mois précédents, directement ou indirectement, une
rémunération ou paiement de la part du débiteur ou de ses créanciers. Cela exclu souvent les experts
comptables, commissaires aux comptes dans les petites juridictions.

Les juges consulaires en fonction ou qui ont quitté leurs fonctions depuis moins de 5 ans ne peuvent
pas être désignés.

SECTION 2 – LE DÉROULEMENT DU MANDAT AD HOC

Quid du déroulement ? Le président du tribunal détermine la mission du mandataire ad hoc. Il a donc


une très grande latitude pour fixer la mission du mandataire, sachant qu’elle dépend des difficultés de
l’entreprise. Mais ce n’est pas un administrateur provisoire, il n’a donc pas de contrôle de
gestion. Le débiteur conserve tous ses pouvoirs. Sa mission est souvent de renégocier des contrats,
remises de dettes, délais de paiement. C’est un facilitateur d’accord.
Le débiteur peut, à tout moment, demander au président de mettre fin à la mission du mandataire.

Le mandataire ne dispose d’aucun moyen de contrainte. Le but est d’aller vers une négociation, donc
les droits des créanciers ne sont pas affectés par la désignation du mandataire. L’ordonnance de 2014 a
tout de même ajouté une petite restriction.
 L.616 al. 1 Code com :

« Est réputée non écrite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d'un contrat en cours
en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de la désignation
d'un mandataire ad hoc en application de l'article L. 611-3 ou de l'ouverture d'une procédure de
conciliation en application de l'article L.611-6 ou d'une demande formée à cette fin. »

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Le mandat ad hoc n’est pas limité dans le temps, mais en pratique il faut compter maximum 6 mois.

II- LA CONCILIATION

C’est une procédure inventée en 2005 mais elle existait déjà elle s’est juste substituée à la procédure
de règlement amiable mise en place en 1984. La philosophie demeure la même. Il faut trouver un
accord entre le débiteur et ses principaux créanciers. C’est très différent de la procédure de
conciliation de droit commun. Le règlement amiable subsiste uniquement en matière agricole qui
figure dans le Code rural et obéit à des règles spécifiques.

Rien n’interdit cependant de trouver un accord amiable sans passer par le juge, c’est ce qu’on appelle
les « concordats amiables » ou « accords amiables », qui sont négociés de façon extra-judiciaire et
cela protège la confidentialité. L’inconvénient c’est que le débiteur peut tromper les créanciers et par
la suite, les créanciers risquent de se voir poursuivis pour soutien abusifs.

L. 611-15 du Code de commerce : « Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation
ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. »

Com., 22 septembre 2015 : une attestation faite par un mandataire ad hoc est versée dans une
procédure ultérieure dans laquelle il critiquait la banque. La cour de cassation rappelle que la
confidentialité joue même en justice et ne peut être levée que si la loi le prévoit en cas d’action en Ré
civile.

Com., 15 décembre 2015 : La question se pose de savoir si la confidentialité s’oppose à la presse.


Cette confidentialité concerne également les tiers et y compris la presse, à moins qu’elle ne
contribue à la nécessité d’informer le public sur une question d’intérêt général.
Et donc pour les grandes entreprises ? l’AMF accepte pour les sociétés cotées en bourse que la
procédure reste secrète.

SECTION 1 - LES CONDITIONS D’OUVERTURE DE LA CONCILIATION

L.611-4 : L’entreprise doit éprouver une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou
prévisible. On peut aller en conciliation en amont des difficultés.

ET elle ne doit pas se trouver en cessation des paiements depuis + de 45 jours.

Là encore, la demande d’ouverture émane du débiteur et de lui seul. En revanche, il ne peut pas
demander une nouvelle conciliation avant expiration d’un délai de 3 mois courant à compter
d’une ancienne conciliation (délai de carence).

Si l’activité est commerciale ou artisanale  T. Com ou TGI

Une fois que le Président est saisi, il ouvre ou non la conciliation. Il désigne un conciliateur s’il fait
droit à la demande, qui est désigné sous les mêmes conditions de conflits d’intérêts et de rémunération
que le mandataire AD HOC.

Une question se pose à ce stade : Faut-il informer les institutions représentatives du personnel ?

L’Ordonnance de 2008 prévoit que ces institutions sont informées par le débiteur du contenu de
l’accord (à la fin de la conciliation) lorsqu’il en est demandé homologation. A contrario, cela signifie
que ce n’est pas le cas dans les autres cas.

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Loi J21  La désignation d’un mandataire ad hoc ou d’une conciliation ne nécessite pas d’informer
les IRP.
La décision d’ouverture ne fera l’objet d’aucune publicité et prévoit la rémunération du conciliateur.

SECTION 2 - LA MISSION DU CONCILIATEUR ET LES EFFETS DE L’OVUERTURE

§1) LA MISSION DU CONCILIATEUR

La conciliation a une durée maximale de 5 mois (L611-6 al. 3).

Pendant ces 5 mois, le conciliateur doit favoriser la conciliation d’un accord amiable entre le débiteur
d’une part et ses principaux créanciers d’autre part mais également ses cocontractants habituels. L’idée
est de trouver un accord avec tout ou partie des créanciers et/ou des cocontractants, en fonction des
difficultés de la situation de l’entreprise, dans certains cas, ne seront appelés à l’accord que les
créanciers financiers, cela signifie que pour les fournisseurs la conciliation n’existe pas. On n’invite
pas forcément tout le monde à la table.
 Cela dépend de la structure de dette et de la difficulté.

L’accord peut prévoir une large variété de décisions, il peut comprendre des remises de dettes, délais
de paiement, moratoires, il est possible d’envisager du côté du débiteur, une augmentation du capital,
un coup d’accordéon baisse de la rémunération des dirigeants etc.

Le conciliateur n’a aucun pouvoir de gestion dans l’entreprise, il ne peut pas gérer l’entreprise, ce
n’est pas un administrateur judiciaire. Les pouvoirs du débiteur ne sont pas affectés par
l’ouverture de la conciliation.

§2) LES EFFETS DE L’OUVERTURE

Pour les créanciers, a priori, ils ne peuvent se voir imposer aucune contrainte et mieux, comme nous
sommes dans une conciliation réputée consensuelle ils ont toute liberté de participer ou non à l’accord.
 C’est plus compliqué toutefois, comme dans le mandat ad hoc, toutes les clauses qui prévoient
une aggravation ou une diminution des droits du débiteur par l’effet de la conciliation sont
réputée non écrites.

 De plus, L.611-7 al. 5 prévoit qu’au cours de la conciliation, le débiteur, mis en demeure ou
poursuivit par un créancier peut demander au juge qui a ouvert celle-ci de faire application de
l’article 1343-5 du Code civil càd demander des délais de grâce (délai de 2 ans max pour délai
de grâce).

Les créanciers appelés à la conciliation qui tentent de saisir le débiteur pendant la conciliation
peuvent se voir imposer des délais de grâce pendant 2 ans max.

Les créanciers non appelés à la conciliation doivent, normalement, être payés à l’échéance comme si
de rien était, si on ne les a pas appelés à la conciliation il y a, en principe aucune raison de ne pas les
payer.

Les créanciers qui avaient déjà déclenché des poursuites avant l’ouverture de la conciliation peuvent
se voir imposer des délais de grâce de 2 ans max même s’ils ne savaient pas que la conciliation allait
s’ouvrir.
L’Ordonnance de 2014 prévoit que ces délais de grâce peuvent être, le cas échéant, accordés jusqu’à
la fin de la conciliation donc 5 mois ; c’est une porte ouverte au juge pour lui dire qu’il n’est pas
obligé d’imposer 2 ans de délai de grâce.

11
Si tout se passe bien, on aboutit à un accord amiable entre le débiteur et les créanciers cocontractants
qui ont participé à l’accord. Cet accord doit être crédible par rapport aux efforts fournis par chaque
créancier, par rapport à la pérennité de l’activité mais aussi des intérêts du débiteur.

Les sûretés assurent aussi des moyens de négociation, plus la sûreté est efficace, plus on peut négocier.

Le privilège de new money ou de conciliation : il est possible d’apporter de l’argent frais.


C’est un avantage facultatif, la loi de 2005 a mis en place un privilège, au même titre que ceux du
Code civil, en faveur des apporteurs d’argent « frais ».
 L.611-11 : Les personnes qui acceptent de fournir un nouvel apport ou service se voient doter
d’un privilège en cas de procédure collective ultérieure.

Un apport en trésorerie n’est pas une nouvelle dette qui se serait transformé en apport en trésorerie.
 Cette disposition ne s’applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associés dans
le cadre d’une augmentation de capital.

Ces créanciers-là vont bénéficier d’un privilège, l’idée est d’inciter à aider l’entreprise avec de
nouveaux accords financiers pour trouver du financement au moment où elle en a besoin.

Il y a une catégorie de créanciers toujours un peu à part : Les créanciers public.

Jusqu’à la loi de 2005, ils pouvaient accorder des délais de paiement dans le cadre de la conciliation
comme dans les délais de paiement. Depuis 2005, ils peuvent également accorder des remises de
dettes. En résumé, les créanciers publics peuvent accorder des remises de dettes concomitamment
à des efforts consentis par d’autres créanciers dans des conditions similaires.
 But : permettre au créancier public de permettre des remises de dettes sans tomber sous le
coup des aides d’Etat.

En revanche, ils ne peuvent pas accorder des remises de dettes sur la TVA puisque cela a été collecté
par l’entreprise pour le compte de l’Etat et c’est le cas de tous les impôts indirects.

Le débiteur, dans le cadre de l’accord, va aussi prendre des engagements.


Exemple : Baisser sa rémunération, apporter de l’argent frais lui aussi, modifier son activité.

Une fois l’accord abouti, il va être constaté ou homologué. Il peut être solennisé de ces deux manières.

Si un accord est obtenu entre les créanciers, cet accord a à priori force de loi entre les parties donc il
devrait se suffire à lui meme.
Mais, les textes prévoient la possibilité de le valider judiciairement. Cette validation judiciaire va
produire des effets.

Constatation 
Elle a un avantage, c’est le Pt du tribunal qui a ouvert la procédure qui va constater l’accord.
Avantage : La décision, le constat reste confidentiel
Inconvénient : La portée de ce constat est juridiquement réduite

Le Pt du tribunal est saisi sur requête conjointe des parties. Il statut au vue d’une déclaration
certifiée du débiteur attestant qu’il ne se trouvait pas en cessation des paiements au moment de
l’ouverture de la conciliation ou que l’accord a mis fin à cette cessation des paiements.

La décision constatant l’accord n’est soumise à aucune publicité et en plus, elle n’est pas susceptible
de recours.

Les effets de la constatation

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La constatation donne force exécutoire à l’accord. Le juge fait apposer la formule exécutoire sur
l’accord et rend une ordonnance, affaire réglée. Il a force de loi entre les parties qui doivent l’exécuter.

Quid des cautions ? Les cautions peuvent elles se prévaloir de ces accords ?
Toutes les personnes physiques ou morale qui sont venues garantir à titre personnel ou réel peuvent se
prévaloir de l’accord constaté ou homologué.

Ce n’est pas non plus un défaut pour le créancier et ça n’affaiblit pas nécessairement les garanties car
le créancier qui a une sûreté telle la garantie autonome et bien s’il souhaite garder l’efficacité de sa
garantie, il a juste à ne pas participer à l’accord.

L’accord va suspendre le paiement des créanciers partis à l’accord pour les créances prévues dans
l’accord.

L’Ordonnance de 2014 prévoit la paralysie de l’anatocisme en cas d’accord constaté ou homologué.

 Homologation
C’est le tribunal qui statue qui juge et non plus le Président. C’est la seule solution s’il y a un privilège
de conciliation.
Avantage : Portée juridique plus importante
Inconvénient : Perte de la confidentialité, publicité de la décision

Il est saisi par requête du débiteur.

L611-8 II : Le tribunal doit vérifier que :


 Le débiteur n’est pas en cessation des paiements ou l’accord conclu y met fin
La différence avec le constat, c’est que dans le constat c’était le débiteur qui certifie, ici c’est
le tribunal qui va devoir, par des indices, juger si cela est bien le cas.

 Les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise

 L’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non-signataires


C’est notamment la question du privilège de new money et des suretés accordées dans le cadre
des négociations.

Le tribunal va évaluer l’accord, essayer de savoir si cet accord va permettre de résoudre les
difficultés de l’entreprise ou non. Le juge doit avoir une appréciation beaucoup plus économique que
juridique sur cet aspect.

Le jugement d’homologation est un véritable jugement faisant l’objet d’une publicité. L’accord,
en revanche, ne sera pas publié, il est seulement déposé au greffe, donc le jugement n’en reprend pas
les termes. Il va simplement mentionner, dans le jugement, les montants garantis par le privilège de
conciliation.

Le jugement d’homologation est susceptible d’un appel de la part du ministère public. Les parties à
l’accord, qui en raison de cette qualité ne peuvent former tierce opposition, peuvent utiliser la voie de
l’appel, mais seulement en cas de contestation relative au privilège de conciliation reconnu à certains
créanciers, privilège qui peut être très préjudiciable aux créanciers qui en sont exclus et qui ont donc
un intérêt à la contester au motif que les financements ou prestations auxquels il est attaché ne
remplissent pas les conditions légales auxquelles il est subordonné. Le jugement peut également être
frappé de tierce opposition.

Le jugement rejetant l'homologation ne fait pas l'objet d'une publication. Il est susceptible d'appel.

13
Les effets de l’homologation

Mêmes effets que pour le constat (suspension des poursuites des créanciers signataires qui doivent
respecter l’accord, la paralysie de l’anatocisme depuis 2014, la situation des garants) et plus :
- S’il y a du new money, le passage par l’homologation est obligatoire.
- Il y a une sécurisation de l’accord sous certaines conditions mais l’accord est sécurisé et les
actes qui le précèdent aussi.
- Levée d’interdiction d’émettre des chèques .

§3) L’EXÉCUTION DE L’ACCORD

Qu’il soit constaté ou homologué, les parties signataires doivent le respecter avec quelques petites
spécificités :

• Depuis l’Ordonnance de 2014, il est possible de désigner un mandataire à l’exécution de l’accord qui
sera, en principe, le conciliateur. Il n’a pas pour mission de gérer ou cogérer l’entreprise, il est
juste là pour vérifier que l’accord est correctement exécuté et pour appliquer une clause de « revoir »
qui a pour but de mettre en place un nouveau rdv pour faire un point sur la situation. La désignation
de ce mandataire n’est pas obligatoire.

• Depuis l’Ordonnance de 2014, le Pt du tribunal peut, là aussi, faire application des délais de
grâce (1244 ou 1343-5 du Code civil). Il peut imposer 2 ans de délais de paiement à certains
créanciers pendant l’exécution de l’accord qui mettent en demeure le débiteur pendant l’exécution de
l’accord pour le paiement d’une créance non incluse dans l’accord.
- Sont exclus les créanciers publics, donc seulement les créanciers privés
- Seulement possibles pour les créanciers appelés à la conciliation
Un créancier est donc appelé à négocier, pendant l’exécution de l’accord, si sa créance n’est pas payée
à échéance, le créancier va le mettre en demeure et le Pt du tribunal peut accorder jusque 2 ans de
délais de grâce car cette mise en demeure peut mettre en péril le débiteur.

• L’inexécution de l’accord va entrainer la résolution, cette résolution entrainera la cessation des


paiements de l’entreprise qui la conduira à une procédure collective.
La voie logique de la fin de la conciliation c’est un accord mais cette conciliation peut également se
traduire par la préparation d’une cession d’entreprise.

On cède l’entreprise avec ses contrats, ses actifs et avec au moins une partie de ses salariés. Depuis
2014, la recherche de repreneur peut être faite dans le cadre de la conciliation, il faudra aussi l’accord
du débiteur dans ce cas-là.

On peut également sortir par une autre voie car on va avoir une procédure de sauvegarde mais depuis
2010 et 2014 on peut mettre en place des procédures de sauvegarde accélérées dans lesquelles les
créanciers votent.

La conciliation peut ne pas aboutir à un accord. Il y a ici 2 autres sorties possibles.


 préparer un plan de cession qui sera mise en oeuvre dans une procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire ultérieure.
 passer de la conciliation à une sauvegarde accélérée qui permettra de contraindre les minoritaires
par un vote des majoritaires.

PARTIE 2 – LES PROCEDURES COLLECTIVES JUDICIAIRES

La sauvegarde, le redressement, la liquidation.


La sauvegarde a deux variantes :
- La sauvegarde accélérée

14
- La sauvegarde financière accélérée qui est une procédure semi collective.

CHAPITRE 1 – LE SAUVEGARDE & LE REDRESSEMENT

Elles ont en commun de chercher à maintenir l’activité de l’entreprise, mais à travers les termes
employés le ton est donné.

◊ Sauvegarder quelqu’un c’est sauvegarder, sauver une personne qui mérite d’être protégée.
◊ Redresser quelqu’un c’est remettre droit, ce peut être beaucoup plus rigoureux.

SECTION 1 – L’OUVERTURE DE CES PROCÉDURES

Ce sont toujours les mêmes personnes qui peuvent faire l’objet de cela. TC compétent lorsqu’il s’agit
de commerçants-artisans et pour les indépendants et agriculteurs c’est le TGI.

§1) LES CRITÈRES D’OUVERTURE

A) POUR LA SAUVEGARDE

L’entreprise ne doit pas être en cessation des paiements.


 L620-1 al. 1 : Le débiteur qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il
n’est pas en mesure de surmonter.
L’entreprise doit démontrer qu’elle ne peut pas surmonter et ces difficultés vont la mener à la
cessation de paiement.
Ex : baisse du CA, perte de marchés importants, renégociation d’un contrat qui se passe mal.
Tout élément qui risque de rendre la pérennité de l’entreprise impossible.

L’entreprise paie ses dettes mais qui va connaitre, a priori, des difficultés qui vont l’entrainer dans la
cessation des paiements. Ce sera à l’entreprise de démontrer qu’elle connait des difficultés qui
risquent de l’entrainer en cessation de paiements.

/!\ Seul le chef d’entreprise peut demander la sauvegarde donc il a le choix d’y recourir ou non et
maintenant ou plus tard.
 La question s’est posée de savoir si certains chefs d’entreprise n’instrumentalisaient pas cette
procédure car elle permet d’arrêter les poursuites, bénéficier de délais de paiement etc. Il y a
aussi une grande protection des actionnaires.

*Com. Cœur Défense, 8 mars 2011


Dès lors que les conditions prévues par les textes sont remplies, hors fraude, le tribunal doit ouvrir la
procédure.
 A contrario, il n’a pas à rechercher à qui va bénéfice cette procédure, si elle est ou non
instrumentalisée hors fraude.

*CA Toulouse, 8 mars 2011


Un franchiseur et un franchisé étaient en conflit, renégociation du contrat. Le franchisé, soudainement,
va en sauvegarde. Comme c’est un contrat en cours, le contrat est maintenu car en sauvegarde il y a
maintien des contrats en cours. La sauvegarde a fonctionné car la fraude n’a pas été démontrée.

A connaitre :
*Com. 26 juin 2007 (2 arrêts)
La situation de l’entreprise s’apprécie à la date du jugement d’ouverture. C’est au moment de
l’ouverture si on vérifie que l’entreprise n’est pas en cessation des paiements. Si appel il y a, la
CA devra se placer au jour où le tribunal a ouvert la sauvegarde pour vérifier si les conditions étaient
réunies.

15
2ème arrêt : Quid de la filiale d’un groupe ?
Un groupe va bien et la filiale demande une sauvegarde, la CCion apprécie société par société, il n’y
a donc pas lieu de tenir compte de la situation du groupe sauf si la société mère s’est engagée
envers la filiale par exemple par une lettre d’intention dans laquelle elle s’oblige à payer les dettes de
la société filiale.

B) POUR LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE

L’ouverture du redressement judiciaire suppose que :


- L’entreprise soit en cessation des paiements
et
- Son redressement ne doit pas être manifestement impossible  appréciation souveraine

/!\ Le dirigeant doit demander le redressement (ou la liquidation d’ailleurs) au plus tard dans les
45 jours à compter de la cessation des paiements s’il n’a pas fait de conciliation. S’il demande
après, ça n’empêchera pas le tribunal d’ouvrir le redressement car ce n’est pas une condition
d’ouverture mais le tribunal peut, potentiellement, sanctionner le dirigeant.

C) POUR LA LIQUIDATION JUDICIAIRE

Il faut :
• Etre en cessation des paiements
et
• Le redressement doit être manifestement impossible.

- Liquidations judiciaires immédiates : l’entreprise ouvre directement la liquidation.


- Liquidations judiciaires subséquentes qui suivent une procédure de redressement judiciaire
 Toutefois, cela ne change pas grand-chose à l’issue.

*Com. Sodi Médical, 2012


Le tribunal qui ouvre la liquidation judiciaire ne prend pas en compte les mobiles du débiteur.

§2) LA CAUSE D’OUVERTURE COMMUNE AUX 3 PROCÉDURES

Il s’agit de la confusion de patrimoine ou de la fictivité de la personne morale.

A) LA CONFUSION DE PATRIMOINE

Il ne s’agit pas stricto sensu d’une nouvelle ouverture d’une procédure mais de l’extension d’une
procédure préexistante à une autre personne.

Dans un premier temps, il y a l’ouverture d’une procédure collective (sauvegarde, redressement,


liquidation)
Et il apparait, que le débiteur, l’entreprise débitrice a confondu son patrimoine avec une autre
personne.

La confusion de patrimoine est une construction jurisprudentielle et a lieu dans 2 cas :

- Une imbrication des actifs et passifs qui devient impossible de déterminer clairement à qui est
tel ou tel passif ou actif.
Les deux personnes ont agi comme si elles étaient une seule.
- Ce sont des flux financiers anormaux voire très anormaux .
C’est le cas de la SCI-SARL. La SARL paie un loyer à la SCI. Mais la SCI ne réclame plus les
loyers ou paie les factures de la SARL. Ces éléments sont soumis à l’appréciation souveraine
des juges du fond.

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B) LES EFFETS DE LA CONFUSION DE PATRIMOINE

La procédure collective initiale va être étendue à la 2 ème personne sans qu’il soit nécessaire de
vérifier que cette 2ème personne remplit les conditions d’ouverture de la procédure .

Il y a donc attraction de la 2 ème personne dans la procédure, tout le patrimoine de la 2 ème personne. La
procédure traitera alors l’actif et le passif de la 1 ère et la 2ème personne comme s’il n’y avait qu’un
patrimoine, en patrimoine général.

Le droit des PC va donc rétablir la réalité juridique pour la faire coïncider avec la réalité pratique.
Elles se sont comportées comme s’il n’y avait qu’une personne, on les traite comme s’il n’y avait
qu’une personne.

Malgré tout, le droit des PC reste respectueux des principes, à savoir que la personnalité juridique des
sociétés survit. Cette extension est d’autant plus recherchée d’autant que l’entreprise cible va bien.

Il existe une technique quasi identique pour l’EIRL mais cela se nomme l’action en réunion d’actifs.
 L’entrepreneur individuel engage tout son patrimoine.
 L’EIRL n’engage que le patrimoine affecté à l’EIRL et pas son patrimoine à lui.

La procédure ouverte à l’encontre du patrimoine affecté pourra aboutir à la réunion d’actifs non
affectés s’il y a eu un appauvrissement anormal du patrimoine affecté.

C) LA FICTIVTÉ DE LA PERSONNE MORALE

On est dans l’hypothèse où il y a une société de façade qui va faire les dépenses et en arrière-plan, la
véritable société qui, elle, va encaisser les bénéfices.
A l’encontre du conjoint, on peut avoir, parfois, un intérêt. La PC va en effet permettre de protéger le
débiteur. Cela permet aussi de protéger le conjoint parfois.

SECTION 2 – LES MODES DE SAISINE DU TRIBUNAL

§1) POUR LA SAUVEGARDE

Elle est à la main du débiteur, il a un monopole pour demander l’ouverture de la sauvegarde.


C’est logique car l’entreprise n’est pas en cessation des paiements, certains disent que les créanciers
devraient pouvoir agir.

§2) POUR LE REDRESSEMENT OU LA LIQUIDATION JUDICIAIRE

Le débiteur

Le débiteur peut demander l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation et il doit même le
faire dans un délai de 45j à compter de la cessation des paiements
 Le fait de ne pas saisir dans ce délai n’entraine pas l’impossibilité de l’ouverture mais le
débiteur pourra être sanctionné.

 Le tribunal

Pendant très longtemps, le tribunal pouvait se saisir d’office.


 En 2012, le Conseil Constit a estimé que cette saisine d’office était contraire à la Constitution.
En France, le tribunal ne peut plus se saisir d’office pour ouvrir une procédure.

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Si par hasard, le Pt dans le cadre d’une prévention a connaissance d’une cessation des paiements
peut en informer le Ministère Public et le MP peut saisir le tribunal pour qu’il ouvre une
procédure de redressement ou liquidation.

 Les créanciers

Les créanciers peuvent assigner le débiteur en redressement ou en liquidation, sauf si l’entreprise est
en conciliation. La conciliation a donc un effet bouclier.

C’est une demande spécifique exclusive. Elle doit être exclusive de toute autre demande,
l’assignation ne doit pas se doubler d’une mise en demeure de paiement. Cela a pour but d’éviter les
assignations-pressions. Sinon c’est à peine d’irrecevabilité qui doit être soulevée d’office.

Le créancier peut être titulaire d’une créance civile ou commerciale.


 S’il y a un entrepreneur individuel qui exerce en nom ou pas en EIRL, la cantine des enfants
peut assigner en redressement par exemple.

La créance doit être certaine, liquide, exigible.

La demande doit contenir les éléments de preuve de nature à caractériser la cessation des
paiements du débiteur. D’une certaine manière le créancier doit établir que l’entreprise est en
cessation des paiements.
 C’est assez invraisemblable car il est difficile pour un créancier de prouver la cession des
paiements, jusqu’en 2005 il devait apporter la preuve de vaines poursuites. Depuis 2005, il n’a pas
besoin de cela, un des éléments peut être d’avoir tenté de se faire payer en vain mais ça ne prouve pas
la cessation des paiements.

 Une assignation abusive pourrait lui valoir mise en cause de sa responsabilité.

Le MP peut le faire par requête.

Pour l’action en confusion de patrimoine

Les organes de la procédure initiale (administrateur ou mandataire judicaire) vont pouvoir agir, pas les
créanciers, a priori, pas le MP.

Depuis 2014, le débiteur lui-même peut demander l’extension de procédure à l’encontre d’une
autre personne. On pense plutôt où les groupes où la société mère aurait mis une filiale en difficulté et
dans ce cas-là c’est plutôt possible.

§3) LA COMPÉTENCE TERRITORIALE DU TRIBUNAL

Depuis la loi Macron 2015, il y a aujourd’hui 18 tribunaux de commerce qui sont dit spécialisés et ces
tribunaux sont compétents pour les grandes entreprises :
- 7 Mion d’€ de CA
et
- + 250 salariés
Elle ne va pas aller devant le tribunal compétent habituellement mais devant le tribunal spécial du
ressort de son entreprise.

Principe : En matière de PC le tribunal compétent est celui du lieu du siège social.


Exception : Si dans les 6 mois qui précèdent la demande d’ouverture, ce siège social a été déplacé,
c’est le tribunal du ressort de l’ancien siège qui reste compétent pendant 6 mois.

L’affaire peut être délocalisée ou dépaysée lorsque les intérêts en présence le justifient. (R 662-7).

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Les avocats bénéficient du privilège de juridiction, (Art. 47 CPC) permet à un avocat, lorsqu’ils sont
assignés en justice de demander à ne pas être jugé dans le tribunal dont il ressort mais un tribunal du
ressort limitrophe.

SECTION 3 – LE PRONONCÉ DU JUGEMENT D’OUVERTURE

§1) LE JUGEMENT D’OUVERTURE

Le tribunal peut ouvrir ou non la procédure demandée mais pas une autre sauf s’il y a une
demande subsidiaire. Il peut également décider de :

- Nommer un juge enquêteur


Il reporte sa décision et ouvre une enquête pour vérifier que les conditions sont réunies. Il va donc
statuer après avoir entendu ou dument appelé le débiteur, les représentants du personnel, le
représentant de l’ordre professionnel et le créancier qui assigne si tel est le cas.

S’il a bénéficié d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation dans les 18 mois qui précèdent
l’ouverture, la présence du MP est obligatoire.

A partir de là, soit il rejette la demande d’ouverture, soit il rejette la demande d’ouverture et statut sur
la demande subsidiaire si demande subsidiaire il y a, soit il fait droit et ouvre la PC.

Le jugement d’ouverture va prendre effet immédiatement à compter de sa date, il a donc un effet


rétroactif. Un jugement rendu le 25 septembre à 14h est réputé avoir pris effet le 25 septembre à 00h.

PRINCIPE : Le jugement d’ouverture est exécutoire de plein droit à titre provisoire y compris
en cas d’appel, l’appel n’est pas suspensif en PC.
EXCEPTION : Si l’appel émane du MP en matière de LJ.

/!\ En revanche, si un appel est fait, l’appelant peut demander au 1 er Président de la CA d’arrêter
l’exécution provisoire.

Ces jugements d’ouverture font l’objet de publicité au BODAC, RCS et annonces légales.
Notification au débiteur.

§2) LE CONTENU DU JUGEMENT D’OUVERTURE

Le jugement va vérifier que les conditions sont remplies, dans ce jugement le tribunal peut, reporter la
date de cessation des paiements à une date antérieure. En l’absence de précisons, la date est réputée
intervenue au jour du jugement d’ouverture.

Le tribunal dans le jugement d’ouverture va désigner les organes de la procédure :

• Un juge-commissaire
Il sera un peu comme le chef d’orchestre de la procédure. Tout au long de la procédure il va rendre des
ordonnances. Il est là pour veiller au respect des intérêts et au bon déroulement de la procédure.

• Un mandataire et/ou un administrateur judiciaire


= représentant des créanciers au sens large.

Pour l’administrateur judiciaire, il n’est pas nommé en liquidation, sauf exception. En redressement et
en sauvegarde, désignation obligatoire si l’entreprise a plus de 20 salariés ou un CA supérieur à 3
Mion d’€.

19
 Si aucun de ces seuils n’est atteint, c’est au tribunal de décider s’il désigne ou non un
administrateur c’est facultatif.
 Le tribunal peut exceptionnellement nommer des gens qui ne sont pas sur ses listes, depuis
2005 il peut nommer un notaire, huissier pour les petites liquidations mais conditions
drastiques.

Quelques autres désignation éventuelles non systématiques:


• Des experts nommés par le tribunal et qui vont assister l’administrateur judiciaire
• Aussi, un commissaire à l’exécution du plan, chargé de surveiller l’exécution du plan. Il s’agit en
pratique de l’administrateur ou du mandataire judiciaire désigné pendant la procédure et pendant
l’exécution du plan devient commissaire de l’exécution du plan.
• Un représentant des salariés, désigné par le Comité d’entreprise ou à défaut par les délégués du
personnel ou à défaut par les salariés. Ce représentant va bénéficier d’une décharge, ce temps passé
à cette fonction sera considéré comme du temps de travail. Il est tenu à une obligation de discrétion
et bénéficie d’une protection renforcée en cas de licenciement.
• Des créanciers contrôleurs, ce sont des créanciers du débiteur qui en vertu de L. 621-10 demande
au juge commissaire à ê désigné en qualité de « contrôleur ». Le juge commissaire peut en nommer
maximum 5, s’il y en plusieurs, il faut au minimum un chirographaire et un détenteur de sûreté. Si
en plus, si le débiteur exerce une activité réglementée avec un ordre professionnel, l’ordre
professionnel est contrôleur de droit. Ces contrôleurs vont bénéficier d’information privilégies tout
au long de la procédure, ils auront une place de choix.
Depuis la loi de 2005, peuvent agir à titre subsidiaire en lieu et place du mandataire judiciaire ou du
liquidateur. Si ces actions ne sont pas mises en œuvre, le créancier contrôleur peut lui-même les
mettre en œuvre. Il doit d’abord adressée une LRAR au mandataire judiciaire pour le mettre en
demeure d’agir, faute de réponse dans un délai de 2 mois, il peut agir en lieu et place de cet organe.
Souvent les créanciers ne peuvent agir dans la mesure où les actions sont attitrées, donc réservées.
Pour l’engagement de la responsabilité ou sanction, il faut qu’interviennent la majorité des
contrôleurs et au minimum 2. Ce créancier contrôleur est bénévole, et ses frais d’action ne lui seront
pas remboursés. Une fois désigné, il aura l’interdiction d’acquérir des actifs du débiteur et a fortiori
de reprendre l’entreprise dans le cadre d’un plan de cession.
• Le Ministère public est très présent dans le déroulement des PC, il a des pouvoirs d’agir en
sanction, il a des pouvoirs et des actions qui lui sont réservées (Exemple : Quand c’est le Ministère
public qui fait appel du jugement de liquidation judiciaire, effet suspensif du jugement de
liquidation).
SECTION 4 – LES EFFETS DE L’OUVERTURE D’UNE PROCEDURE DE SAUVEGARDE
ET DE REDRESSEMENT
§1) L’OUVERTURE D’UNE PERIODE D’OBSERVATION
A) LES POUVOIRS DU DEBITEUR, LA SITUATION DU DEBITEUR
Durant cette période, l’activité de l’entreprise va se maintenir, l’entreprise continue de
fonctionner. La loi parle de «  période d’observation » car pendant celle-ci, l’entreprise va être
analysée, un plan économique et social va être fait pour analyser les causes de défaillance et
éventuellement les remèdes qui pourraient être mis en place  Observation ciblée.
Cette période est une période de 6 mois renouvelable une fois par le tribunal, renouvelable une
nouvelle fois à titre exceptionnel à la seule demande du Ministère public.
À tout moment, cette période d’observation peut cesser pour ouvrir une procédure de liquidation s’il
apparait que le redressement est manifestement impossible.
• Il n’y a pas de dessaisissement du dirigeant, il va continuer de gérer au moins en partie, certes sous
20
contrôle, l’entreprise  Ses pouvoirs de gestion vont ê encadrés donc distinction très nette avec la
conciliation (où ses pouvoirs n’étaient pas du tout altérés). Ce pouvoir de gestion est limité en
fonction de 2 critères :
Type d’acte : Certains actes seront soumis à autorisation du juge commissaire
Certains actes ne pourront être faits que par l’administrateur
 Répartition des pouvoirs entre le dirigeants et les organes
• Sauvegarde : Aucune information n’est donnée en matière de rémunération.
• Redressement : Tandis qu’en redressement le juge commissaire règle cette rémunération.
• Pendant la période d’observation du RJ, les droits sociaux des dirigeants de droit ou de faits sont
incessibles en redressement et en redressement uniquement.
• Les dirigeants de droit ou de fait peuvent voir leur responsabilité recherchée s’ils ont commis une
faute ayant contribué à la cessation des paiements Action prévue à L. 631-10-1, uniquement en
RJ, cette action n’existe pas en sauvegarde.
Pendant cette période d’observation, la procédure va avoir des effets sur le conjoint du dirigeant
en cas d’entrepreneur individuel. Le droit commun étant le gage des créanciers et leur gage est
constitué par les biens communs de l’entrepreneur individuel et de son conjoint au même titre que les
biens propres de l’entrepreneur.
 Le conjoint in bonis, celui n’étant pas en PC, doit établir la consistance de ses biens
personnels, il peut revendiquer ses biens personnels dans un délai de 3 mois à compter du
jugement d’ouverture.
 C’est au conjoint de revendiquer auprès de la procédure pour faire reconnaitre des D qu’il a
sur certains biens. Pendant la PC, si un bien commun vient d’être vendu, le conjoint in bonis
doit être entendu

B) LA GESTION DE L’ENTREPRISE
1. LE DIRIGEANT
Le dirigeant reste à la tête de son entreprise.
L’article L. 622-1 érige au rang de principe: « L’Administration de l’entreprise est assurée par son
dirigeant ». Il n’y a pas de renvoi au RJ, ce principe ne s’applique donc qu’en sauvegarde.
La gestion va dépendre non seulement du type d’acte mais aussi des pouvoirs des autres organes.
Quelle que soit la situation, le dirigeant peut toujours accomplir les actes de gestion courante. Il va
falloir acte par acte vérifier sa nature, si c’est un acte de gestion courante au regard de l’activité de
l’entreprise (Exemple : L’embauche d’un salarié n’est pas un acte de gestion courante dans une TPE,
la vente d’un bien immobilier n’est pas un acte de gestion courante).
2. LA MISSION DE L’ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE
L’administrateur judiciaire n’est pas automatiquement désigné, il est désigné obligatoirement dans les
entreprises importantes et facultativement en-dessous. Donc, en cas d’absence de l’administrateur
judiciaire, le chef d’entreprise aura plus de pouvoir
Il peut avoir une mission de simple surveillance ou une mission d’assistance.
L’assistance s’assimile beaucoup plus à une cogérance ? La mission de l’administrateur est à
géométrie variable.
Ce sont des actes relativement graves qui ne peuvent ê accomplis qu’avec l’autorisation du juge même
21
si c’est l’administrateur judiciaire qui les accomplit. Ils peuvent ê exercés par le débiteur en
sauvegarde, par l’administrateur en cas de RJ avec représentation et les 2 en RJ avec assistance.
En RJ, le Tribunal peut fixer une mission soit d’assistance, soit de représentation : dans ce cas, il y a
une perte des pouvoirs en dehors des actes de gestion courante pour le débiteur. Pour comprendre les
pouvoirs du débiteur il faut donc regarder la mission de l’administrateur. En sauvegarde, il n’y a pas
de dessaisissement. Mais en RJ il y a au moins de la cogérance et le plus souvent un dessaisissement.
Quand un administrateur judiciaire est désigné, certains actes lui sont expressément réservés. C’est le
cas de la poursuite des contrats en cours, quelle que soit sa mission.
3. ACTES SOUMIS A AUTORISATION DU JUGE COMMISSAIRE
Actes qui ne peuvent ê accomplis qu’avec l’autorisation du juge même si c’est l’administrateur
qui les accomplit (L. 622-7 énonce une série d’actes : « Ces actes peuvent être accomplis par le
débiteur en sauvegarde, par l’administrateur redressement s’il a une mission de représentation et par
le débiteur et l’administrateur judiciaire si c’est une mission d’assistance »).
Depuis l’Ordonnance de 2014, si cet acte est susceptible d’avoir une incidence déterminante sur
l’issue de la procédure, le juge commissaire devra recueillir l’avis du Ministère public.
• Les actes de disposition étrangers à la gestion courante de l’entreprise .
• Hypothèque, gage, nantissement
• Compromettre ou transiger notamment « Si cet acte est susceptible d’avoir une incidence
déterminante sur l’issue de la procédure, le juge commissaire ne peut statuer qu’après avoir
recueilli l’avis du Ministère public ».
• L’autorisation de payer des créances antérieures au jugement d’ouverture pour retirer le gage,
obtenir des biens transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire ou encore lever l’option
d’un contrat de crédit-bail. Le principe veut que les créances antérieures au jugement
d’ouverture soient soumises à l’interdiction des paiements  On ne les paie plus pendant la
période d’observation. C’est une atteinte au principe selon lequel on ne paie pas les créances
antérieures à l’ouverture de la procédure.
Tous les actes ou paiements passés en violation de L. 622-7 sont annulés à la demande de n’importe
quel intéressé ou le Ministère public, action engagée dans un délai de 3 ans.
Quid des créanciers ?
On peut leur appliquer cette maxime « Les premiers seront les derniers et les derniers seront les
premiers »  La créance née avant le jugement d’ouverture de la PC ne seront pas payés et les
créances nées postérieurement au jugement d’ouverture de la PC seront payés à échéance. Cette
summa-divisio est très classique.
En effet, on gèle les créances antérieures, on gèle le passif antérieur afin de déterminer quelle est la
teneur du passif exigible. Cela est fait afin d’aider les entreprises
Depuis la loi de 2005, la situation s’est complexifiée car parmi les créances dont la créance est née
postérieurement au jugement d’ouverture, le législateur distingue entre les créances utiles à la
procédure, celles dites « méritantes » et celles qui ne le sont pas et celles-ci sont assimilées à des
créances antérieures.
Qu’est-ce qu’une créance antérieure ?
Née avant le jugement d’ouverture même la veille mais même pas le même jour que le jugement
d’ouverture car celui-ci rétroagit à 00h00.
La J a pris comme critère celui du fait générateur, le fait à l’origine de la créance, l’échéance importe
peu, ce n’est pas l’échéance qui importe mais l’exigibilité.

22
S’il s’agit d’un contrat à exécution instantanée, c’est la conclusion du contrat qui importe.
S’il s’agit d’un contrat à exécution successive, on procédera à un prorata, la première moitié
sera antérieure, la deuxième moitié sera postérieure.
Une créance fiscale ou sociale  On procédera de même, on cherchera à déterminer le fait générateur
de la créance.
Quel est leur régime ?
Restriction très forte aux droits de ces créanciers qui se traduit par une interdiction du paiement
des créances antérieures et assimilées en sauvegarde et en RJ.
La règle relève du D interne et Inal. Elle est assez extensive, autrement dit, tous les paiements des
créances antérieures sont interdits mais + généralement, tout ce qui pourrait aboutir ou contraindre à
payer une créance antérieure (Exemple : Pas d’exécution d’une « obligation de faire »).
Au lendemain du jugement, l’entreprise va bénéficier d’un net avantage. Pour le prêt, réputé exécuté le
jour de la remise de la somme d’argent, les remboursements ne sont que des modalités de
remboursement, donc du passif antérieur.
Le DPC est fondamentalement anti-concurrentiel. Quand on est en RJ, on le comprend très bien mais
en sauvegarde c’est plus compliqué à comprendre car l’entreprise continuait à payer ses créanciers
puisqu’elle n’était pas en situation de cessation des paiements.
Ce principe est sanctionné par la nullité des paiements passés en violation de ces règles et peut
également donner lieu à des sanction pénales.
Les exceptions :
La compensation est une exception à l’interdiction des paiements, elle est d’essence jurisprudentielle,
elle n’est pas consacrée. Il y a 2 types de compensation :
• La compensation légale : se produit de plein droit, elle équivaut à paiement donc extinction des
créances réciproques. Si elle est intervenue avant le jugement d’ouverture, elle n’est pas remise en
cause donc équivaut à payer une créance antérieure mais après l’ouverture du jugement d’ouverture,
elle ne peut plus se produire. La CC° admet la compensation des créances connexes.
Les créances doivent toutefois ê de même nature, ainsi une créance contractuelle ne peut pas se
compenser avec une créance délictuelle.
• Le retrait d’un bien gagé ou le retour d’un bien transféré à titre de garantie dans un
patrimoine fiduciaire, autrement dit, le créancier gagiste ou fiduciaire. C’est possible donc de la
payer mais avec l’accord du juge commissaire. Le retrait doit être justifié par la poursuite de
l’activité. Ainsi, le créancier hypothécaire ne sera pas payé alors que le créancier gagiste si. Depuis
la loi de LME du 4 août 2008, le gage sans dépossession bénéficie d’un droit de rétention. Donc
cela signifierait que le gage sans dépossession permet au créancier d’être payé. Mais l’Ordonnance
de 2008 a prévu que ce gage est inopposable à la PC, le créancier ne pourra pas obtenir paiement, il
demeurera créancier antérieur. Le but étant de suivre une vision pragmatique, on ne paiera le
créancier que celui qui a un droit manuel, direct, celui qui exerce un droit de rétention sur le bien.
On peut autoriser le paiement pour retirer le bien. Ça n’arrivera jamais en pratique car en fiducie, si
elle porte sur un bien utile, le bénéficiaire va laisser ce bien à disposition par un C de mise à
disposition. Si le C est maintenu, il ne sera alors + nécessaire de payer le créancier.
Il faudra l’autorisation du juge commissaire, lequel ne peut pas autoriser le paiement de créances
antérieures autres que celles prévues par les textes.
• La levée d’option du contrat de crédit-bail : Pendant la période d’observation, il va ê payé pour
conserver le bien, mensuellement.

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 Il se peut que le contrat arrive à son terme pendant la période d’observation, dans ce cas, il
faut lever l’option, chaque contrat de crédit prévoit expressément qu’il faut avoir réglé toutes
les échéances. Jusqu’à 2008, pour lever l’option, il fallait lever des créances antérieures mais
étant donné qu’elles étaient antérieures, on ne pouvait pas les payer.

 L’Ordonnance de 2008 a introduit une nouvelle dérogation  Payer les créances


antérieures du crédit bailleur lorsque cette levée d’option est justifiée par la poursuite de
l’activité face l’accord du juge commissaire.
• Il y a d’autres dérogations :
• Créances salariales super privilégiées, (60 derniers jours avant le jugement).
• Le vendeur avec réserve de propriété peut ê payé car on estime que la créance est postérieure car le
transfert de propriété n’a lieu qu’au paiement.
• Va être payé le créancier antérieure titulaire d’un privilège spécial si le bien sur lequel porte le
privilège spécial est vendu pendant la période d’observation.
Conclusion restriction du droit des créanciers :
 Interdiction des paiements avec ses exception.
 Arrêts des poursuites individuelles des créanciers (L. 622-21 : Le jugement d’ouverture interrompt
ou interdit toute action en justice de la part des créanciers -antérieurs- tendant à la condamnation du
débiteur ou paiement d’une somme d’argent ou tendant à la résiliation d’un C pour défaut de paiement
d’une somme d’argent
 Un cocontractant ne peut pas agir pour obtenir la résolution du C en se fondant sur du non-
paiement antérieur).
 Restriction des poursuites.
Il y a une particularité avec une saisie particulière  La saisie attribution : Dès qu’elle est mise
en œuvre, elle produit ses effets. La saisie attribution peut porter sur des créances à exécution
successive.
En revanche, si une voie d’exécution n’avait pas pour objet le paiement d’une somme d’argent,
elles devront pouvoir se poursuivre. S’il y a des instances en cours pendant au jour du jugement
d’ouverture, ces instances ont ê poursuivies après le jugement d’ouverture à condition de déclarer la
créance et d’attraire dans la procédure le mandataire judiciaire.
Malgré ces restrictions, le créancier peut-il poursuivre des tiers ?
La caution, plus exactement les garants. Pendant la période d’observation, les garants devraient
pouvoir être poursuivis, sauf que L. 622-28 prévoit qu’ils peuvent s’en prévaloir.
La raison est que les garants sont généralement les dirigeants ou leur proche, donc si on peut rendre
attractive la procédure, il faut leur prévoir des garanties, des protections, il faut être très pragmatique
et cette règle date de 1994.
En revanche, pourront ê poursuivis les caution ou garants personnes morales mais le jugement
d’ouverture n’entraine pas déchéance du terme. Dans le plan de sauvegarde, cela est maintenu, pas en
RJ.
Peut-on agir contre d’autres tiers que les garants ?
Toutes les actions directes prévues par la loi continuent de fonctionner (Exemple : Action du sous-
traitant, victime contre l’assureur, transporteur de marchandises…).
Autres effets :

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• L. 622-25 prévoit le maintien du terme en effet, l’ouverture du jugement n’entraine pas déchéance
du terme et toute clause contraire est réputée non-écrite.
• L’arrêt du cours des intérêts est prévu à l’article L. 622-28, prévu par l’ouverture du jugement. Les
prêteurs à long terme  Les intérêts continuent de courir, en revanche, les intérêts de retard
n’augmentent pas donc l’entreprise ne paie plus mais elle ne voit pas son passif augmenter.
• L’anatocisme est également paralysé depuis l’Ordonnance de 2014.
• L’interdiction des inscriptions :
C’est une règle classique pour les créanciers antérieurs. Il ne faut jamais attendre l’expiration des
délais car l’article L.622-30 interdit les inscriptions après le jugement d’ouverture du moins à compter
de celui-ci.

 Toutes les inscriptions, d’hypothèques, gages, nantissements, privilèges ne peuvent plus être
inscrits à compter du jour où le jugement est prononcé.
 Il existe toutefois l’exception en faveur du vendeur du fonds de commerce qui peut inscrire
son fonds de commerce après le jugement d’ouverture. Le Trésor pour certaines de ses
créances bénéficie d’une dispense d’inscription.

Tous les autres, l’inscription doit être faite avant le jugement d’ouverture, après elle ne peut pas être
mise en œuvre.

En revanche, après le jugement d’ouverture si l’inscription est soumise à un renouvellement, la règle


ne fait évidemment pas obstacle au renouvellement, d’ailleurs il faut procéder au renouvellement faute
de quoi, le créancier sera réputé chirographaire si l’inscription n’a pas été renouvelée.

En revanche, l’inscription d’une hypothèque judiciaire avant le jugement d’ouverture peut être
effectuée à titre définitif après.

§2) DECLARATION DE LA VERIFICATION ET DE L’ADMISSION DES CREANCES

Sauf cas très particulier, il faut faire reconnaitre par la PC ou les organes de la PC, l’existence et le
montant des créances.

A) L’INFORMATION DES CREANCIERS D’AVOIR A DECLARER

Tous les créanciers antérieurs doivent déclarer leur créance. Certains créanciers postérieurs le doivent
également.

La créance du créancier et la créance de la caution peuvent être déclarées or la PC ne paiera pas les 2.
Soit l’un ou l’autre. Ainsi, quand on va établir la liste de créance, le total des créances vérifié à la fin
de l’exercice ne sera pas forcément le total du passif effectif que doit l’entreprise.

/!\ Si c’est un entrepreneur individuel qui exerce en nom et pas EIRL, toutes les créances y compris
personnelles devront être déclarées.

 La seule exception ce sont les créances alimentaires.

La créance doit être déclarée dès lors qu’elle existe au jour du jugement d’ouverture même si elle est
payée ultérieurement. On peut très bien imaginer des cas dans lequel le créancier est payé par un tiers
après le jugement d’ouverture, même si c’est le cas, le créancier doit malgré tout déclare sa créance.

1. L’INFORMATION DE DECLARER

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Les créanciers sont informés par la publicité légale du jugement d’ouverture au BODACC et dans un
journal d’annonces légales.
Les créanciers connus doivent être avertis d’avoir à déclarer leur créance par le mandataire judiciaire
dans les 15j du jugement d’ouverture.

 Qu’est-ce que les créanciers connus ?


Un créancier connu est un créancier que l’on va connaitre à travers la comptabilité, ou celui qui est
titulaire d’une sûreté publiée et tous les créanciers figurant sur la liste que le débiteur a du donner au
moment de la demande d’ouverture ou après le jugement d’ouverture si ça résulte d’une assignation.
Lorsque le débiteur fait la demande d’ouverture, le débiteur doit donner la liste de ses créanciers.
Même s’il est assigné, il devra donner la liste.

Le mandataire va les avertir d’avoir à déclarer par lettre simple. Cela a un effet pervers, donc si le
créancier ne la reçoit pas, il faut démontrer que le mandataire ne l’a pas envoyée.
 Si la lettre n’arrive pas, il a donc peu de recours.

Cela étant, certains créanciers ont une situation plus favorable, ce sont ceux qui sont titulaires d’une
sûreté publiée (hypothèque, crédit bailleur) vont eux, être avertis par LRAR. En sus, le délai pour
déclarer ne commencera a courir qu’à réception de cette LRAR.
 S’il ne la reçoive pas, ils n’ont donc pas obligation de déclarer puisque le délai commence à
courir à la réception. Pas de sanction.

2. LE DELAI POUR DECLARER

Après le jugement d’ouverture. Le délai de droit commun est de 2 mois à compter de la


publication du jugement d’ouverture au BODACC.

Ce sont les mêmes délais pour les créanciers titulaires de sûretés publiées mais eux, ça court à
compter de la réception de la LRAR.

On peut imaginer que le crédit bailleur, est averti avant l’expiration du délai de 2 mois à compter de la
publication au BODACC, il pourra quand même bénéficier du délai de 2 mois.

Quelques aménagements pour les créanciers étrangers ou dans les DOM TOM qui bénéficient
d’un délai supplémentaire de 2 mois, donc de 4 mois. Inversement, quand on est créancier en
métropole et que l’on veut déclarer dans les DOM ou à l’étranger c’est 4 mois.

Ce délai de 2 mois est préfixe et susceptible d’aucune interruption et, si le créancier n’a pas déclaré
à l’issue des 2 mois, il peut tout de même demander un relevé de forclusion. Le délai pour cela
court à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC. Effectivement il est
d’une durée de 6 mois. Le délai pour faire un relevé de forclusion avant 2005 commençait à courir à
compter du jugement d’ouverture.

Il faut aussi apporter une justification à la demande de relevé de forclusion.

Avant 2005, le créancier devait démontrer que le retard, la défaillance n’était pas due à son fait.
Ce cas existe toujours, mais depuis 2005, il y a d’autres cas de relevé de forclusion :

- La loi de 2005 a ajouté qu’il suffisait que le créancier démontre que le débiteur l’avait omis
volontairement sur sa liste de créance
 Volontairement est à l’appréciation des juges du fond.
- L’Ordonnance de 2008 a enlevé le mot volontairement et donc énonce que lorsque le
créancier démontre qu’il ne figure pas sur la liste de créance émise par le débiteur

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 S’il n’a pas été sur la liste, il n’a donc pas été averti et peut donc obtenir le relevé de
forclusion

Si le créancier est relevé de forclusion, ça ne le dispense pas de déclarer, il obtient à délai pour
déclarer.

B) LES SANCTIONS DU DEFAUT DE DECLARATION

• Avant 2005

Les créanciers qui ne déclaraient pas leur créance ou dont la déclaration est irrégulière (cela
assimile donc à un défaut de déclaration) voyaient leur créance éteinte.

• Après 2005

La loi de 2005 est revenue sur cela en estimant que c’était excessif.

Désormais, la créance non déclarée ou irrégulièrement déclarée n’est pas admise dans les
répartitions et les dividendes.

 Les dividendes ce sont les sommes payées à l’occasion d’un plan de continuation. Les
répartitions, ce sont les sommes versées en liquidation judiciaire. Donc, les créanciers ne
pourront pas être payés au cours de la procédure, sauf les cas particuliers.

Le législateur en 2008 est venu dire que les créances non déclarées dans les délais sont
inopposables au débiteur pendant l’exécution du plan et après cette exécution lorsque le plan a
été correctement exécuté.

Il ne peut pas se faire payer par le débiteur ni dans le plan ni en dehors et à la fin s’il a bien exécuté,
c’est fini. Donc, la créance n’est pas vraiment éteinte mais il ne sera pas payé.

Le plan pouvant aller jusque 10 ans voir 15 pour les agriculteurs, de toute manière, la créance est a
priori, prescrite donc les chances que e créancier avait de récupérer sa créance à l’issue du plan était
assez théorique.

Ces créances non déclarées sont également inopposables aux garants personnes physiques.

La situation du créancier est assez désagréable.

Quid vis-à-vis des cautions ?

Avant 2005, la créance était éteinte, la CC° l’extinction était une exception inhérente à la dette, par
conséquent, la caution opposait cette exception et ne payait pas.

Loi de 2005 remet à jour cette question.

*Com. 12 juillet 2011


La CC° a d’abord jugé que l’absence de déclaration de la créance ne décharge pas la caution de son
obligation. Mauvaise nouvelle pour la caution.
*Com. 19 février 2013
On doit se retourner vers le droit commun et considère la caution peut invoquer la perte du bénéfice de
subrogation. Si la caution paye un créancier qui n’a pas déclaré sa créance, elle sera subrogée dans des
droits quelque peu fictifs. En droit commun, si le créancier a commis une faute qui porte préjudice à la
caution, le bénéfice subrogatoire va être remis en jeu. La caution, lorsqu’elle est actionnée par le

27
créancier qui n’a pas déclaré sa créance peut arguer avoir subi un préjudice du fait de la faute du
créancier. Le simple fait de ne pas déclarer la créance et ne pas participer à la répartition et aux
dividendes fait partie du préjudice que la caution peut invoquer pour se libérer en tout ou partie ? La
CC° considère que la caution, du seul fait, de l’absence de déclaration subi un préjudice. Il faut
aller rechercher ce que le créancier aurait perçu dans le cadre de la PC pour évaluer le
préjudice.

Exemple : Un créancier chirographaire dans le cadre d’une LJ, si le créancier avait déclaré,
dans la LJ il n’aurait pas été payé, donc la caution aurait du payer 100 %. Si le paiement était
à hauteur de 25 %, elle paye 75 %, Si 50 %, elle paye 50 %.

Si c’est un plan de continuation, le créancier aurait été payé en totalité, la caution se trouve donc
déchargée.

En 2005, la caution peut donc être amenée à payer même si le créancier n’a pas déclaré sa créance.
C’est cela la différence.

Les chances d’être payé, lorsque le créancier ne déclare pas sa créance, sont très réduites.

C) LES MODALITES DE DECLARATION

1. LE CONTENU

Il faut trouver le montant de la créance, dû au jour du jugement d’ouverture avec indication des
sommes à échoir, date de leur échéance.

Si le montant n’est pas clairement déterminé, le créancier doit l’évaluer étant précisé qu’à l’expiration
du délai de déclaration il ne pourra plus modifier qu’à la baisse

Exemple : créancier en litige et réclame 100 000 € de D&I, on va lui demander de déclarer
100 000 €.

S’il y a des causes de baisses du montant, il peut tout à fait le réduire dans le délai mais jamais
l’augmenter.

 Si elle n’est pas établie par un titre, elle doit être déclarée avec une évaluation mais tout
élément de nature à prouver son existence.

Les privilèges ou suretés qui assortissent cette créance doivent également être déclarés, s’il y a un
oubli, le créancier devient chirographaire.

 Les modalités de calculs des intérêts si les intérêts continuent de courir , il faut les inclure dans
la déclaration.

Enfin, si elle fait l’objet d’un litige, la juridiction saisie doit être indiquée. (R.622) si c’est une créance
en monnaie étrangère elle doit être convertie en taux de change au moment du jugement d’ouverture.

Cette déclaration doit être accompagnée des documents justificatifs et surtout, elle doit manifester
de manière non équivoque la volonté du créancier de déclarer sa créance.
Exemple : Une mise en demeure, une assignation en exécution forcée, n’est pas une
déclaration de créance.

La forme n’est pas prévue par le texte, en théorie on peut donc le faire oralement mais à titre de
preuve, il vaut mieux le faire par LRAR.

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Depuis 2-3 années, le CNAMJ a été chargé de mettre un portail électronique sur lequel les créances
peuvent être déclarées gratuitement.

2. L’AUTEUR DE LA DECLARATION

Avant la loi de 2005, comme la créance était éteinte, on la contestait par tous les moyens.

L’auteur est le créancier sauf que, le créancier peut faire déclarer par quelqu’un d’autre. Or, la CC° a
toujours jugé que la déclaration de créance équivaut à une demande en justice.

 Cela signifie qu’elle va devoir répondre aux règles de l’action en justice mais quand on agit en
justice, on peut donner mandat. La CC° a tiré des règles claires là-dessus :

• Si c’est un préposé, il doit être titulaire d’une délégation de pouvoir sans mandat l’autorisation
expressément à agir en justice ou à effectuer des déclarations de créances + cette délégation doit avoir
été donnée par une personne habilitée à représenter l’entreprise en justice.

Pendant longtemps, cette délégation devait être produite avant l’expiration du délai de 2 mois.
Par la suite, la CC°a admis qu’elle puisse être produite jusqu’au moment où le juge statut sur la
créance.

• Mais, on peut imaginer un tiers mandataire pour effectuer cette déclaration. Le tiers doit avoir un
mandat de représentation en justice. Si c’est un avocat il a un mandat ad litem en revanche, dans tous
les autres cas il doit produire un pouvoir de représentation en justice.
*Com. 17 février 2009
Un avocat soutient que la déclaration signée par la secrétaire était valable. La CC° considère que non.

Un avoué, huissier, notaire n’a pas de mandat ad litem, il fallait un pouvoir.

La CC° a fini par admettre que la créance puisse produire le pouvoir jusqu’au moment où le
juge statut. Avant, si on ne l’avait pas produit dans les 2 mois  déclaration irrégulière.

L’Ordonnance de 2014 (Art. L622-24 al. 3) est venue dire que le créancier peut ratifier la
déclaration faite en son nom jusqu’à ce que le juge statut.
 Les règles ci-dessus reste valables mais s’il y a une contestation quel qu’elle soit, le créancier
pourra ratifier la déclaration ou de produire les pouvoirs.
 Ajd, le concierge peut déclarer la créance si le créancier l’a ratifiée.

/!\ On ne ratifie que les déclarations contestées sur l’auteur de la déclaration. Si la délégation n’a pas
été faite, pouvoir non valable etc, jusqu’au moment où le juge statut on peut rattraper le coup avec la
ratification.
En plus, l’Ordonnance de 2014 est venue ajouter une règle supplémentaire à savoir que si le
créancier ne déclare pas sa créance et qu’elle figure dans la liste des créanciers donnée par le
débiteur, elle est réputée avoir été déclarée par le débiteur lui-même.
 Cela ne s’applique que si le créancier ne déclare pas

Art. L622-25-1 : Désormais, la loi précise expressément que la déclaration de créance interrompt
la prescription. Pourquoi ?
Jusqu’à présent la déclaration de créance interrompait la prescription car elle équivalait à une
demande en justice, elle devait donc prendre la forme d’une demande en justice. Ajd, vu que
la loi énonce expressément que la déclaration interrompt la prescription mais ne donne pas
d’indentification de sa nature, la CC° peut modifier sa JP et changer la nature de la déclaration
de créance.

Cette déclaration doit être adressée au MJ/LJ.

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Si elle est envoyée à l’administrateur, ça ne marche que si l’administrateur le transmet au liquidateur
ou au mandataire, mais il n’est pas tenu de le faire.

D) LA VERIFICATION ET L’ADMISSION DES CREANCES

A priori, c’est le mandataire qui va préparer cette liste.

1ère hypothèse : La créance n’est ni contestée par le débiteur ni par le mandataire


Pas de soucis, créance mise sur la liste.

2ème hypothèse : La créance est contestée dans sa régularité


Le mandataire indique au créancier, par LRAR, les motifs de la contestation.
 Le cas échéant, il propose le montant qu’il est d’accord d’admettre.

Le créancier dispose alors d’un délai de 30j à compter de la réception de la lettre pour répondre
et faire connaitre ses explications.
 A partir de là, c’est le juge qui va trancher sauf si le créancier admet les arguments du
mandataire.

Si le créancier ne répond pas dans les 30j, la proposition du mandataire même si elle est de 0 est
retenue
 Le créancier ne pourra plus exercer ultérieurement aucune voie de recours.

Le juge commissaire, une fois devant la liste des propositions va d’abord admettre toutes les
déclarations de créance pour lesquelles il n’y a pas eu de contestation.
S’il y a eu des contestations, si le créancier n’a pas répondu  montant validé
Si le créancier a répondu  le juge co va statuer et trancher le litige s’il est dans sa
compétence
 Voie de recours ouvertes dans ce cas

Le juge commissaire a des pouvoirs limités dans le cadre de la déclaration de créance car dès lors que
la contestation est sérieuse sur le fond, il n’est plus compétent on doit aller devant le juge normalement
compétent et ensuite, quand le juge de droit commun normalement compétent aura statué et fixer le
montant de la créance, ce montant sera rajouté sur la liste directement.
C’est la liste des créances reconnues, seules ces créances seront payées dans le cadre du plan.

E) CONCERNANT LES CREANCIERS REVENDIQUANTS

Dans les créanciers antérieurs, certains créanciers sont restés propriétaires de leurs biens et on pense
en particulier au crédit bailleur et au vendeur avec réserve de propriété.

A priori et indépendamment de la déclaration de créance, ces créanciers doivent revendiquer le bien


dont ils sont propriétaires, la revendication ayant pour objectif de faire reconnaitre leur droit de
propriété par l’entreprise.

Faute de revendication, leur droit de propriété n’est pas opposable à la procédure, le bien pourra donc
être vendu.

• Pour le crédit-bail

Dispenser de revendication car le contrat est publié.

• Pour le vendeur avec réserve de propriété  

30
Jusqu’à la Loi DUBANCHET 1981, la réserve de propriété n’était pas opposable à la PC car c’est une
sûreté occulte car on donnait une fausse apparence de solvabilité à l’entreprise.

Depuis cette loi c’est opposable mais le créancier doit revendiquer son droit de propriété. Cette
revendication doit intervenir dans un délai de 3 mois à compter de la publication au BODACC.

Revendiquer c’est établir que l’on est le propriétaire du bien. Si le bien est identifié et identifiable, il
n’y a pas de problème. Cela devient compliqué lorsqu’il s’agit de revendiquer un bien fongible, on ne
peut pas à la base le faire, car ce type de bien ne peut a priori pas être identité.

La loi de 1994 a considéré qu’il était possible, à savoir que le créancier peut revendiquer des biens de
même nature et de même qualité qui se trouvent dans l’entreprise.

 On peut donc revendiquer des biens fongibles depuis cette date.


 La Cour ajoute que c’est une règle de fond et pas une règle de preuve, dès lors qu’il existe des
biens de même nature et de même qualité, quand bien même ils n’appartiendraient pas au
revendiquant, celui-ci peut les revendiquer valablement sous-entendu, même s’il n’en est pas
le propriétaire.

Il y a donc une efficacité redoutable de la clause de réserve de propriété.

Les biens fongibles sont appréciés de façon souveraine par les juges du fond ( Exemples : bijoux de
fantaisies (pas de marque de luxe), produits pharmaceutiques.)
Que se passe-t-il lorsque plusieurs revendiquant revendiquent en même temps les mêmes biens
fongibles ? La CC° a jugé qu’il fallait appliquer un prorata par rapport à la quantité livrée par chacun.
Exemple : A a donné 10, B a donné 90. Il reste 50, A aura 10% des 50 et B 90 % des 50.
La revendication peut-elle aboutir si un bien a été incorporé dans un autre bien ?

La loi l’accepte à condition que la récupération du bien puisse se faire sans dommage pour le
bien et pour le bien dans lequel il est incorporé.

La revendication peut être conduite chez le tiers si le bien a été revendu à un tiers ?

Le bien a pu être revendu à un tiers une fois que la revendication a été faite. La loi prévoit
expressément que le créancier revendiquant peut aller revendiquer le prix auprès du tiers
acquéreur pour autant qu’elle ne l’ait pas déjà payée, le tiers se libèrera entre les mains du
créancier.

§3) CONCERNANT LES CREANCIERS POSTERIEURS

Ils sont privilégiés car ils vont aider au maintien de l’activité voir aider au maintien du gage des
créanciers. Jusqu’en 2005, il y avait les antérieurs, les postérieurs et terminé. Désormais, parmi les
postérieurs il y a les créanciers méritants.

Art. L622-17 (S/RJ) et L641-13 (LJ).

La créance doit être née régulièrement après le jugement d’ouverture (date de naissance de la
créance, fait générateur etc.)
 La créance doit être née d’une décision prise par une personne habilitée en cas de procédure
collective.
Il va falloir regarder si la créance est née de l’AJ/MJ, à défaut, elle est irrégulière et hors procédure,
elle ne sera pas payée.

Elle doit aussi remplir des critères téléologiques imposés par la loi de 2005.

31
2 critères :

- La créance doit être née pour les besoins de la procédure ou pour la période d’observation
OU
- En contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant la période d’observation

Toute créance naissant d’une obligation légale est une créance méritante (créances fiscales, créances
de justice…).

Lorsque le créancier obtient une condamnation du débiteur au paiement des dépens, avant 2005 la CC°
considérait que la décision est antérieure c’est une créance antérieure, la décision est postérieure,
créance postérieure.

Si la créance de dépens nait après le jugement d’ouverture, il faut rechercher si l’action était utile pour
la procédure.

Ils doivent être payés à l’échéance ou comptant selon le cas.

Quel est le régime de ces créances ?

Les créanciers sont utiles à la réalisation des actifs, à la procédure ils vont donc être avantagés.

- Il bénéfice d’abord du principe du paiement à l’échéance de ces créanciers.

- Ils ont le droit de poursuivre le débiteur en cas de défaut de paiement, ils ne sont pas
soumis à l’interdiction des paiements des créances en utilisant toutes les voies du droit
commun rien est exclu.

- Limite : L’argent de l’entreprise et l’argent que reçoit l’entreprise pendant la période


d’observation est déposé à la caisse des dépôts et consignation où cet argent est insaisissable
càd que le créancier pourra certes poursuivre en paiement mais pas sur les fonds déposés à la
caisse des dépôts. Les AJMJ peuvent engager leur responsabilité et être condamné à payer des
intérêts s’il ne place pas l’argent sur le compte de la caisse des dépôts.

Art. L622-17 al. 1 : Principe du paiement comptant.

Art. L642-13 : Hypothèse du non-paiement comptant. Si le créancier en question n’est pas


payé, prévoit un ordre de paiement entre les créanciers antérieurs impayés méritants. Ce rang
va être utilisé en S et RJ essentiellement s’il y a des répartitions. Le principe est qu’il n’y en a
pas donc ce ne sera pas appliqué. Rang :
• Créances salariales non avancées par l’AGS
• Prêts consentis pendant la période d’observation et les contrats poursuivis dont
le cocontractant accepte un différé de paiement 
 Il faut dans les deux cas, l’autorisation du juge-commissaire.
• Les autres créances postérieures selon leur rang

Le législateur de 2005 a ajouté une garantie en faveur de ces créanciers, désormais, en plus, ils
bénéficient d’un privilège. Ils bénéficient d’un privilège au même titre que les créanciers qui sont des
créanciers privilégiés au sens du droit commun.
 C’est un privilège de procédure.
C’est dans des cas un peu atypiques qu’ils bénéficient de ce privilège.
Pour le conserver, ils doivent informer les organes de la procédure du non-paiement de leur créance en
cas d’impayé.

32
Le mandataire judiciaire va faire une liste des créanciers postérieurs impayés, le créancier qui ne serait
pas sur cette liste perdra son privilège.
*Com. 28 juin 2016
Même s’il perd son privilège, il ne perd pas son droit de poursuite.

L’entreprise est-elle redressable ?


Le débiteur est censé payer que les créances qui naissent après le JO, si l’activité n’arrive pas à
générer suffisamment de trésorerie, la question va se poser de savoir s’il ne faut pas aller en
liquidation judiciaire. Le peu d’actif qu’il y a pourra être absorbé par ces créanciers, c’est le risque.

Quand on arrivera à l’élaboration du plan et au paiement des créances sur 10 ans, ils ne seront pas
concernés.

§4) LA SITUATION DES COCONTRACTANTS

Une entreprise vit par ses contrats, elle est logée par ses contrats, nourrit pas ses contrats etc.

On va se retrouver souvent dans des situations de conflit avec le droit commun des contrats.
L’entreprise a besoin de ses contrats pour être redressée ou liquidée dans de bonnes conditions.

Ils ont une importance dans le cadre de la PC car ils permettent à l’entreprise de vivre, ils ont
également une valeur ces contrats car le droit commun des contrats est basé sur la règle simple que si
une partie n’exécute pas, on peut demander l’exécution.

Si on applique cette règle en PC, on ne redressera plus rien du tout. Ces règles vont donc être écartée,
aménagées, malmenées. Les contrats vont être traités spécifiquement par le droit des PC.

A) LES CONDITIONS DE LA SAUVEGARDE DES CONTRATS

Quels contrats ?

Le droit des PC ne peut pas faire revivre le contrat.

- Il doit être en cours au jour du jugement d’ouverture

Si le contrat a été conclu avant le jugement d’ouverture, c’est un contrat en cours a priori. Il ne doit
pas être annulé, résilié, rescindé avant le jugement d’ouverture.

- Il ne doit pas avoir produit tous ses effets en faveur du débiteur

o Les contrats à exécution successive

Il est en cours lorsqu’au moment du jugement, il continue d’être exécuté.

o Les contrats instantanés

La situation est plus compliquée pour savoir si ce sont des contrats en cours ou non.
Exemple : le contrat de prêt au moment de la remise des fonds considère la JP, donc contrat
instantané.

Le caractère intuitu personae du contrat ne fait pas obstacle à l’appréciation de contrat en cours au
sens de l’article L622-12 du Code de commerce.
Exemple : convention de compte courant, contrat bancaire

33
C’est à partir de la loi de 1985, dans des arrêts importants de 87 que la Cour a considéré que les
conventions de compte courant étaient des contrats intuitu personae et que l’intuitu personae ne
constitue pas un motif de rupture de contrat aux motifs de l’ouverture d’une PC.
La procédure collective ne peut pas être une cause de résiliation, résolution ou autre de rupture du
contrat. Toute clause contractuelle ou autre indivisibilité ne peut être invoquée pour rompre le contrat
aux motifs de l’ouverture d’une PC, elle est nulle et non avenue. (Art. L622-13)

La CC° fait une appréciation extensive de cet article :


*Com. 14 janvier 2014
Toute clause qui modifie les conditions de poursuite d’un contrat, en diminuant les droits ou en
aggravant les obligations du débiteur du seul de fait de l’ouverture de la PC est interdite.
 Même règle qu’en cas de conciliation et mandat ad hoc.
Toutes ces clauses, quel qu’elle soit sont réputées non écrites dès lors qu’elles aggravent la situation
du débiteur.

De même, une clause qui prévoirait une indivisibilité qu’elle soit naturelle ou conventionnelle, toutes
les prestations étant indivisibles, si l’une n’est pas exécutée, on ne livre plus notre engagement, est
également vouée à l’échec et réputée non-écrite.

 Tous les contrats sont sauvegardés dès lors qu’ils sont nés avant le jugement d’ouverture
et pas mort avant le jugement d’ouverture.

B) L’OPTION DE CONTIUNATION OU DE NON CONTINUATION DES CONTRATS

La question est de savoir quel est le devenir de ces contrats.

1. LE TITULAIRE DU DROIT D’OPTION

Qui décide ?

- Dès lors qu’un AJ est désigné, c’est lui qui est titulaire de cette option.
- Si aucun AJ est désigné en S ou RJ c’est le débiteur avec l’accord du MJ.

Art. L622-13 qualifie cette option de faculté, ce qui laisse à entendre que le titulaire du droit d’option
a une liberté quasi-totale voire discrétionnaire de choisir de continuer ou non le contrat.

2. LES MODALITES D’EXERCICE DE CETTE DECISION

Elles sont au nombre de 2 :


• Le cocontractant intervient
• Le cocontractant attend
Le cocontractant peut mettre en demeure le titulaire du droit d’option de décider, de prendre un droit
d’option sur la poursuite du contrat.

Dans ce cas, l’AJ dispose d’un délai d’un mois pour répondre. De même si c’est, le cas échéant, le
débiteur avec le MJ.
S’il répond qu’il poursuit le contrat  contrat poursuivi
S’il ne répond pas dans le délai d’1 mois  contrat résilié de plein droit
S’il répond par la négative dans le délai d’1 mois  résiliation de plein droit du contrat

Le titulaire peut toujours prendre la décision de lui-même de renoncer à la poursuite du contrat.

Si c’est un contrat de fourniture, le fournisseur arrêtera de livrer, par contre si ce sont des contrats où
l’entreprise est propriétaire d’un local, elle peut avoir intérêt à le résilier sauf que si elle dit au preneur

34
ou locataire qu’elle ne renonce à la poursuite, lui va continuer de payer les loyers et il reste dans les
lieux. Toutefois, les créanciers antérieurs avec la saisie attribution pouvaient saisir les loyers.

L’ordonnance de 2008, prévoit que le titulaire du droit d’option peut, de lui-même, prendre la
décision de demander au juge-commissaire la résiliation du contrat à condition que celle-ci ne porte
pas une atteinte excessive aux droits du cocontractants.
 Possibilité de trier parmi les contrats sauf les contrats qui sont vitaux pour les cocontractants

L’environnement contractuel est à la main de l’AJ ou à défaut du débiteur pour essayer d’aider
l’entreprise à survivre. Le droit des contrats est malmené pour répondre à cet objectif.

3. LES EFFETS DE LA CONTINUATION DU CONTRAT

La non-continuation résulte d’une réponse négative à la mise en demeure, il est résilié de plein droit.
Mais l’article R.622-13 évoque que la résiliation de plein droit est constatée par le juge-commissaire.
Voir Cour de cassation un peu plus bas.
 S’il y a des D&I, ils devront être déclarées à la procédure, ce sont des créances antérieures.

 S’il n’y a pas de mise en demeure, c’est soi la théorie du «  ni ni » soit c’est l’AJ qui demande au
juge commissaire qui demande la résiliation.

Les créances qui naitraient entre le jugement d’ouverture et la date de résiliation sont des créances
postérieures utiles.

Le contrat est poursuivi :


- L’AJ a décidé la poursuite après la mise en demeure
- Pas de mise en demeure, l’AJ a pris l’initiative de lui-même de continuer le contrat de manière
tacite ou expresse
Dans tous les cas, le contrat est poursuivi, exécuté normalement.

L’exécution du contrat suppose le respect total du contrat, le droit des PC ne refait pas le contrat, il en
force la continuation.
Puisque ce contrat est poursuivi, a priori, les règles du droit du contrat s’appliquent.
Exemple : en matière bancaire, le compte courant est poursuivi, la banque peut se baser sur le
CMF pour dire que la situation devient irrémédiablement compromise elle demande à rompre
ses concours bancaires pendant la période d’observation.

Le législateur a donné quelques garanties à ces cocontractants :

o Le paiement comptant

Jusqu’en 2014, en S comme en RJ, le contrat poursuivi devait être payé comptant. Ainsi, il y avait
donc une perte des délais fournisseur. le fournisseur devait être payé cash. C’était la loi qui le disait
jusqu’en 2014.

Cette règle posait un problème, on la comprend en RJ mais en S, c’est dissuasif pour aller en S, si elle
va en sauvegarde elle n’est pas en cessation des paiements donc elle va aller dans une PC, elle va
perdre tous ses délais fournisseurs. Le cocontractant peut accepter de maintenir ces délais fournisseurs
toutefois.

L’Ordonnance de 2014 prévoit que la règle du paiement comptant ne s’applique plus qu’en
redressement judiciaire et plus en sauvegarde. En sauvegarde, le débiteur conserve ses délais
fournisseurs. Cela reste tout de même théorique car certains fournisseurs ne veulent pas livrer sans être
payés cash.

35
o En cas de défaut de paiement du contrat continué

En cas de défaut de paiement du contrat continué, le contrat est résilié de plein droit.
 Art. R622-13 prévoit que le juge constate la résiliation de plein droit du contrat.

La JP considère que si le juge-commissaire ne constate pas, le contrat n’est pas résilié. Comme il n’est
pas résilié, il pourra éventuellement être cédé (cf. plus haut « Voir Cour de cassation plus bas ») ;

Tous les contrats qui ont été résiliés de plein droit du fait de la mise en demeure non efficace car il n’y
a pas eu constations du juge commissaire  il y a donc une incohérence.

Cela signifie que dans certains cas, il y a non-paiement à l’échéance et résiliation de plein droit en
vertu de la loi, le cocontractant ne fait plus rien et 6 mois plus tard il verra un repreneur dans le cadre
du plan de cession, et va demander l’exécution dudit contrat qui avait cessé d’être exécuté.

Si le contrat est résilié et qu’il donne lieu à D&I, ils sont intégrés au passif. Les créances qui naitraient
entre le jugement d’ouverture et la date de résiliation sont des créances postérieures utiles.

Le droit des PC aménage le droit du contrat pas plus qu’il n’est nécessaire. En matière d’évaluation
des D&I, autant ils doivent être déclarés comme créance antérieure, autant l’évaluation dépend du
droit commun. S’il y a une clause pénale, elle est applicable et le pouvoir modérateur du juge
également.

4. LES CONTRATS SPECIFIQUES

 Avant assurance mais c’est fini maintenant


 Audiovisuel

 L622-14 le contrat de bail des immeubles affectés à l’activité de l’entreprise bénéficie de règles
spécifiques qui dérogent pour partie aux règles de droit commun. C’est souvent un contrat vital pour
l’entreprise.
 Cela signifie que si c’est le bailleur qui est en PC, le régime spécial de bail ne s’applique pas
car le bail pour lui n’est pas nécessaire à son activité. C’est quasi tout le temps le bail du
preneur.

Ce texte a d’abord permis à la JP de donner une définition du bail en cours spécifique au bail de
l’article L622-14, la JP apprécie de manière très favorable la notion de bail en cours. Pour que le bail
ne soit plus en cours au jour du jugement d’ouverture, il faut :

Le bail doit été résilié


+
La résiliation ait été prononcée par une décision passée en force de chose jugée avant le
jugement d’ouverture, il faut une décision non susceptible de recours suspensifs.
Exemple : On obtient la résiliation en 1ère instance, le cocontractant fait appel, le contrat est
considéré comme toujours en cours.

L’AJ peut résilier le contrat de bail à sa simple demande. On a estimé qu’une entreprise a plusieurs
biens et veut se séparer de certains.

Il existe un délai de répit de 3 mois à compter du jugement d’ouverture. Dans l’hypothèse où il y


a non-paiement d’un loyer pendant les 3 mois qui suivent le jugement d’ouverture, le bailleur ne
peut pas demander la résiliation du contrat avant l’expiration du délai de 3 mois. A l’issue des 3 mois,
il faudra payer à l’échéance et avoir régularisé les 3 premiers mois.

36
Les clauses prévoyant la résiliation du bail pour défaut d’exploitation sont réputées non écrites
pendant la période d’observation.

+  Restriction au privilège du bailleur à l’article L622-16 applicable en RJ et S.

§5) LA SITUATION DES SALARIES

 Le paiement de leur créance


 Le licenciement

A) LE PAIEMENT DES CREANCES SALARIALES

Le MJ aidé du représentant des salariés va faire un relevé des créances salariales. Ces derniers sont
dispensés de déclarer. La vérification est extrêmement rapide, entre 10 jours et 3 mois selon la
créance. Le juge commissaire valide cet état des créances qui est déposé au greffe et chaque salarié
pourra contester si nécessaire.

S’il y avait une instance prud’homale en cours, elle est poursuivie en présence du MJ.

Qui va payer ?

Normalement, l’entreprise devrait pouvoir payer mais ça n’est pas toujours le cas. Dans ce cadre,
l’Association pour la Gestion du régime d’assurance des créances des Salariés (AGS).

Affaire LIP  Dans les années 70, elle s’est trouvée en difficulté. Les salariés se sont payés sur les
stocks de montre qui restaient car ils n’avaient pas été payés.
 C’est dans ce contexte que le législateur a dû trouver une solution.

L’AGS va vivre financièrement d’un prélèvement de 0,25 % de la masse salariale pour financer
l’AGS. Quand elle va financer une PC, elle ne paie jamais à fond perdu, elle fait en réalité des avances
à la PC et dans les répartitions elle va essayer de récupérer ses avances.

Elle a un plafond de paiement qui avoisine les 70 000 €/salarié.

En sauvegarde : L’AGS refuse de payer des créances salariales antérieures, l’entreprise n’étant pas en
cessation des paiements, il n’y aucune raison qui explique ce type de créances.

En redressement : Elle paye les 60 derniers jours de salaires si bien sûr ils n’ont pas été payés.

 Pendant la période d’observation :

En sauvegarde : L’AGS ne paiera des créances salariales qu’en cas de demande expresse des organes
de la procédure qui attestent ne pas disposer de fond pour payer ses salaires.

En redressement : L’AGS paye à la demande du mandataire judiciaire.

En pratique, les retards de salaires sont extrêmement rares. Quand l’entreprise arrive en RJ, voire en S,
elle a souvent une petite trésorerie mais dans certains cas, l’AGS va permettre de faire la trésorerie en
payant. Mais on ne veut pas que ça arrive en S.

L’AGS permet d’une part, la paix sociale et d’autre part, une aide financière indirecte à l’entreprise
pour avoir un peu de cash en S ou RJ.

37
L’AGS, une fois qu’elle a payé les salariés, elle est subrogée dans les droits des salariés une fois
qu’elle les a payés avec un super privilège :
- Elle ne sera donc pas soumise au plan de 10 ans
Au moment d’adopter le plan, l’entreprise doit rembourser l’AGS, en pratique l’AGS accepte des
délais de paiement allant de 12 à 36 mois mais c’est selon son bon vouloir. En LJ, le super privilège
des salariés primant tous les créanciers, elle sera payée en premier à l’exception des créanciers
rétenteurs, gagistes ou fiduciaires.

B) LE LICENCIEMENT

Il y a peu de licenciement pendant la période d’observation car l’entreprise continue de fonctionner, on


est plutôt dans une phase d’observation, d’élaboration d’un bilan économique et social, de préparation
d’un plan.

En réalité, les licenciements interviendront essentiellement en LJ et dans le cadre du plan de


continuation souvent.

En S, c’est l’application du Code du travail. La S ne doit pas devenir un effet d’aubaine qui permet de
bénéficier d’un régime simplifié. Au plus, on peut imaginer que la démonstration de la situation
économique difficile peut être plus facile.

En RJ, il y a une possibilité de licenciement simplifié avec autorisation du juge commissaire si les
licenciements sont indispensables et inévitables.
 Le plan de licenciement se fera dans le cadre du plan de continuation et il faudra, en grande
partie, respecter le droit du travail.

Le traitement des salariés va avoir des répercussions sur les créanciers privés. Plus les salariés sont
indemnisés, moins les créanciers eux, seront payés.

CHAPITRE 2 – LA PERIODE SUSPCTE

C’est la période qui va, de la date de cessation des paiements, à la date du jugement d’ouverture.

¡ ELLE N’EXISTE PAS EN SAUVEGARDE !

En principe, s’il ne détermine pas la date de cessation des paiements, elle est réputée être au jour du
jugement d’ouverture. Le jugement d’ouverture peut faire remonter la date de cessation des paiements
de 18 mois maximum en arrière. Quand on est en période suspecte, on ne le sait pas au moment même.
 S’il a y a eu, pendant cette période un accord de conciliation homologué, la date de
cessation des paiements ne peut pas remonter à une date antérieure à la décision
d’homologation.

C’est une période pendant laquelle l’entreprise était a priori en difficulté, le débiteur est « suspecté »
d’avoir avantagé certains créanciers. Pendant cette période, certains actes peuvent être remis en
cause. Certains actes vont être annulés.

2 catégories d’actes :

- Les actes nuls de plein droit


Il faut une décision judiciaire pour que cette nullité dite de droit s’applique et que dans certains cas, le
tribunal conserve une faculté d’appréciation.

- Les actes frappés de nullité facultative

38
SECTION 1 - LES NULLITES DE DROIT

Si les actes visés ont été accomplis pendant la période suspecte, ils sont nuls de plein droit. Le tribunal
n’a en principe pas de possibilité d’appréciation.

Art. L632-1 ; vont être annulés les actes passés en période suspecte :

o Tout acte à titre gratuit


o Les contrats commutatifs déséquilibrés en défaveur du débiteur
o L. 632-1 : Le paiement d’une dette non échue le jour du paiement est nulle de
plein D
o Nullité de tout paiement, cette fois-ci a priori pour dettes échues réalisé par n
mode de paiement non communément admis dans les relations d’affaires (Effet
de commerce ou Dailly, chèques non remis en cause)
Un mode de paiement peut ê anormal dans certains cas et normal dans d’autres. Le problème est ici
celui de la dation en paiement, on donne qqch au lieu et place de la prestation initiale. La dation en
paiement est ici nulle de plein D. Aussi, la délégation de créance va ê jugée dans certains cas alors
qu’elle sera mise dans d’autres. Il faudra rechercher in concreto si la délégation de créance est
répandue ou non.
o Tout dépôt et consignation effectués en période suspecte (2350 du C civil).

o Nullité des sûretés données en garantie d’une dette antérieure à la sûreté


Quand la sûreté vient garantir une dette antérieure à la sûreté. La sûreté en tant que telle n’est jamais
remise en cause (Exemple : Une fois que le prêt a eu lieu, on ne va pas accorder une sûreté).
La sûreté doit être née postérieurement à la dette qu’elle vient garantir, dans cette hypothèse, nullité de
plein droit de cette sûreté. Si la sûreté est concomitante à la dette, aucune raison d’annuler. Toutes les
sûretés réelles sont visées. Seules les sûretés personnelles sont exclues.
o Nullité de toute mesure conservation éprise en période suspecte à moins que
l’acte de saisie soit antérieur à la cessation des paiements .
Quand une saisie conservatoire est faite en période suspecte et qui transforme cette saisie
conservatoire en saisie attribution : Est-ce que cela nullité de la saisie conservatoire va entrainer
par ricochet la nullité de la saisie attribution qui résulte de la conversion en saisie attribution ?
La CC° répond par la négative, la saisie attribution est valable à condition qu’elle est été faite avant
jugement d’ouverture. Mais toutes les saisies conservatoires faites pendant cette période sont nulles de
plein droit.
o Nullité des levées d’option en stock option
Correspond à des levées de stocks option réalisés pendant la période suspecte. Date de la loi de 2005.
o Nullité des transferts de biens ou de droit dans un patrimoine fiduciaire à moins
que ce transfert soit concomitant à une dette nouvelle
En réalité, c’est la même règle que pour les sûretés réelles. Si la sûreté est consentie pour garantir une
dette antérieure à la fiducie, elle est nulle de plein droit.
o L’EIRL
Le fait d’adopter ce statut n’est pas nul de plein droit, il s’agit du fait pour l’EIRL d’avoir appauvri le
patrimoine d’affectation sous réserve des revenus qu’il a le D de se verser. L’EIRL a vidé son
patrimoine d’affectation voyant la faillite arrivée, ces agissements sont nuls de plein D tandis que les

39
actes normaux ne sont pas frappés de nullité. Le juge doit déterminer à partir de quand le patrimoine
d’affectation a commencé à ê amputé.
o La nullité de toute déclaration d’insaisissabilité faite pendant la période suspecte
Apport issu de la J.
La déclaration d’insaisissabilité résulte d’une loi de 2003 permettant à tout entrepreneur exerçant à
titre individuel de déclarer sa résidence principale insaisissable par les créanciers « nés de l’activité
professionnelle » postérieurs à la déclaration. Les créanciers « privés », nés d’une activité non
professionnelle, peuvent quant à eux, saisir la maison. Permettait la +part du temps de sauver la
résidence principale en cas de faillite.
2008 : Extension de cette possibilité à tous les actifs immobiliers non nécessaires à la poursuite de
l’activité professionnelle (Hypothèse de la résidence secondaire). Donc l’entrepreneur doit faire une
démarche devant notaire pour déclarer que sa maison ou ses maisons sont insaisissables de plein D.
La Loi Macron est venue certifier que la résidence principale du débiteur est insaisissable de plein D
par les créanciers professionnels donc insaisissabilité légale. Cette insaisissabilité légale résulte de
l’exercice individuel, c’est une conséquence directe de l’exercice individuel.
Cette déclaration existe encore mais à l’égard de la résidence secondaire. Celle-ci, si elle a été faite
pendant la période suspecte est nulle de plein droit depuis l’O de 2014.
SECTION 2 - LES NULLITES FACULTATIVES
§1) LES NULLITES
Nous avons des nullités de nature facultatives également :
Actes à titre gratuits ou des déclarations d’insaisissabilité faits dans les 6 mois qui précèdent la
date de cessation des paiements : Le tribunal a la faculté de prononcer ou pas cette nullité. Pas de
condition particulière. Les actes à titre gratuit et les DI peuvent être annulés jusqu’à 2 ans au
maximum avant l’ouverture de la procédure collective (Car on peut remonter jusqu’à 18 mois). Dans
les 6 mois qui précèdent des jugements d’ouverture, on pourra annuler ces actes.
Toutes les nullités facultatives stricto sensu trouvent leur siège à L. 631-2 : Sont facultatives en ce
sens que le tribunal a la faculté de les prononcer ou pas.
La condition sine qua non qui doit ê remplie est la connaisse par le tiers de la situation de
cessation des paiements du débiteur. Les actes visés sont les paiements pour dettes échues (Dettes
non échues sont nulles de plein D) et les actes onéreux accomplis pendant la période suspecte, la
loi de 2005 a ajouté les saisies attribution et l’avis à tiers détenteur. La C de C juge régulièrement que
même si les conditions sont réunies, le tribunal peut décider de ne pas prononcer la nullité, comme il
n’est pas nécessaire que l’entreprise ait subi un préjudice. C’est au juge de caractériser cette connaisse
de cessation des paiements du créancier pour caractériser cette nullité.
§2) LES MODALITES DE L’ACTION
Exclusivement réservée aux organes de la procédure (Exemples: Administrateur, mandataire,
liquidateur…). Un contrôleur pourrait agir à titre subsidiaire à savoir mettre en demeure le liquidateur
ou l’administrateur d’agir, en cas de défaut d’agissement, il pourrait agir lui même.
On parle « d’action attitrée » car seuls les organes de la procédure peuvent agir , les créanciers ne
peuvent agir.
Cette action ne peut ê engagée que pendant la PC. C’est le tribunal de la PC et lui seul qui est
compétent.
§3) LES EFFETS
Pendant longtemps, le législateur prévoyait une inopposabilité, depuis la loi de 1985, c’est une nullité,

40
l’acte est donc nul.
La nullité a un effet erga omnes ce qui signifie nullité opposable à tous y compris au tiers
acquéreur. S’il s’agit d’une sûreté, la sûreté est nulle et le créancier devient chirographaire. Mais si
c’est un paiement qui est nul de plein D ou facultatif, la nullité du paiement fait par le débiteur va faire
que le créancier va devoir restituer ce paiement, il va donc redevenir « créancier », il revient à sa
position initiale. Et redevenir créancier signifie qu’il est créancier antérieur et en tant que créancier
antérieur, il doit déclarer sa créance à compter de la publication au BODACC donc il est « niqué ». Le
délai étant de 2 mois.
Il y avait un 2ème délai, d’un an en faveur du créancier qui ne pouvait pas connaitre l’existence de sa
créance, à compter de la publication au BODACC. Actuellement, nous ne savons pas si ces créanciers
peuvent bénéficier de ce délai d’un an. Toujours est-il que ce délai a fait l’objet d’une QPC analysée
par la C de C, laquelle a supprimé ce délai d’un an.
Peut-il ê relevé de forclusion dans un délai de 6 mois lorsque le créancier n’a pas connaissance
de sa créance ?
Il faudra voir dans le futur comment cela se résoudra car nous n’avons toujours pas de réponse.
Quant au tiers acquéreur, même s’il est de bonne foi, il n’est pas protégé. Le bien peut être récupéré
entre les mains du tiers acquéreur

CHAPITRE 3 – LE PLAN DE CONTINUATION EN SAUVEGARDE ET EN


REDRESSEMENT

Le plan est une restructuration plus ou moins poussée on parle de «  plan de continuation »,
l’entreprise continue son activité.
 Si on ne parvient pas à élaborer un plan, on va directement en LJ.

Mais en redressement on peut élaborer un plan de cession, le repreneur s’engage à reprendre une partie
de l’activité et des salariés mais l’entreprise va survire.
 Ce plan de cession peut intervenir de manière totale en RJ et partielle en S.

Dans un cas comme l’autre, les textes applicables se trouvent dans la LJ et ils s’appliqueront par
renvoi de textes.

Le plan de cession est a priori la seconde voie, la CC° impose d’ailleurs, au tribunal de statuer dans
un premier temps sur le plan de continuation et sur un plan de cession uniquement si le plan de
continuation n’est pas viable.

Le plan de continuation a priori, l’entrepreneur reste à la tête de son activité, le plan de cession c’est
de la vente.

Pendant la période d’observation, l’ADJ avec le concours du débiteur élabore un bilan économique et
sociale et, le cas échéant, environnemental si l’entreprise fait partie d’un secteur polluant. Ce bilan est
important car il met en avant, les forces les faiblesses, les causes des difficultés etc et va constituer
une analyse précieuse pour savoir si le plan est viable ou non. Ce bilan va permettre d’élaborer le
projet de plan.

o En S : C’est le débiteur qui propose le plan avec le concours de l’AJ


o En RJ : C’est l’administrateur qui propose le plan avec le concours du débiteur

41
En pratique, la nuance est subtile car dans les PME, on ne redresse pas l’entreprise sans dirigeant.
C’est aussi un signe que l’on donne qu’en S, le débiteur « garde la main », en RJ il la perd en quelques
sortes.
Quid lorsqu’il n’y a pas d’AJ ?
En pratique le MJ aide un peu mais il n’est pas tenu de le faire.

SECTION 1 – LE PROJET DE PLAN

§1) SON CONTENU

Ce plan de continuation, les textes prévoient son contenu (L626-2) pour la sauvegarde. On y trouve :

- Les perspectives de règlement en fonction de l’état du marché, à savoir quelles sont les
chances de redressement au vu des modalités de ses activités, de l’état du marché et de ses
liquidités disponibles.

- Les modalités de règlement du passif et les éventuelles garanties que le débiteur doit souscrire
pour en assurer l’exécution.

Il faut prévoir le paiement de toutes les créances, c’est le principe. Sur des durées qui peuvent être très
longues puisque la durée de droit commun est 10 ans et pour les agriculteurs 15 ans.

- Le niveau et les perspectives d’emploi (L626-2 al. 3)

SI des licenciements éco sont prévues, on doit les préciser dans le plan.

- D’éventuelles propositions d’acquisition de tiers

§2) LES MODALITES D’ADOPTION DU PLAN

A partir de là, il y a 2 modalités d’adoption :

• L’adoption classique par le tribunal


• L’adoption par les comités de créanciers

A) L’ADOPTION CLASSIQUE PAR LE TRIBUNAL

Ce projet de plan peut prévoir d’autres choses, notamment le remplacement d’un ou plusieurs
dirigeants mais uniquement en RJ. Le plan ne peut prévoir ce remplacement de dirigeant qu’à la
demande exclusive du MP.
 Au besoin, la loi prévoit que le plan sera subordonné au remplacement des dirigeants en
question. Le tribunal ne pourra pas décider du remplacement mais ne pourra que valider le
plan qu’en cas de remplacement des dirigeants par les AG.

Le plan peut également prévoir une augmentation de capital, il reviendra encore à l’AG de voter cette
augmentation de capital.
 Il peut donc aussi prévoir que certaines créances seront converties en actions avec l’accord des
créanciers en question. Donc de la conversion de créance en actions.

 Il faut rendre ce projet de plan crédible pour le tribunal.

Une fois que ce projet est élaboré, le MJ va communiquer les propositions de paiement aux créanciers
et les consulter. Il y a toujours une version qui envisage le paiement à 100 % étant donné que c’est
obligatoire. On peut distinguer 2 options :

42
Option A 

Les 2 premières années, la loi n’impose aucun minima pour payer les créanciers, on peut très bien dire
de payer seulement 1%. La raison pour laquelle pendant ces années on envisage pas les
remboursements c’est en partie car il faut rembourser l’AG.

A partir de la 3ème année, les annuités de remboursement doivent être au minimum de 5% / an.

Option B

En pratique, généralement on propose une option B, dans laquelle on dit au créancier de faire une
remise de dette et auquel cas, le créancier est payé plus rapidement. Là, contrairement à l’option A ci-
dessus, le créancier a le choix ici, on ne peut pas lui imposer, c’est un choix pour lui.

Si les créanciers acceptent, il n’y a pas de soucis, s’ils la refusent, c’est l’option A qui joue et donc
paiement à 100 % sur une durée max de 10 ans ou 15 ans. Mais le tribunal ne peut pas leur imposer
des remises de dettes.

Quid des créanciers publics ?


Les créanciers publics peuvent être amenés à faire des remises de dette ou délais de paiement et la
loi prévoit que leurs efforts doivent être similaires à ceux qu’accorderaient un créancier privé
dans la même situation pour éviter la qualification d’aides d’Etat.

1. LE JUGEMENT ARRETANT LE PLAN

Le tribunal va adopter le plan de redressement, c’est curieux car c’est original puisqu’il va statuer
économiquement en quelque sorte, il va se poser les questions si le plan est viable, sérieux etc.

Le tribunal va apprécier le sérieux du plan avec le rapport de AJ, le bilan éco et social et toutes les
personnes qu’il voudra bien entendre. Il va donc rendre une décision plus économique que juridique.
L’avis des créanciers est un élément mais pas un élément déterminant.

Dans le jugement, il va falloir préciser expressément :

∆ Les personnes tenues d’exécuter le plan


∆ Les engagements pris, les modalités de maintien et du financement de l’entreprise
∆ Le niveau et les perspectives d’emploi
∆ La durée du plan

Il va également prévoir d’éventuelles conversion de créances en capital si des créanciers ont


accepté cela.

2. L’EXECUTION DU PLAN

Il va falloir payer certains créanciers immédiatement :

L’AGS grâce à son super privilège. En pratique, elle accepte souvent des délais de 12 à 26 mois
maximum.

Le créancier titulaire du privilège de new money c’est le deuxième qui va être payé immédiatement
c’est ceux du privilège de conciliation, privilège de new money. Le créancier qui bénéficie d’un
privilège de new money en conciliation, s’il est en S ou RJ, il est en droit d’exiger le paiement de sa

43
créance au jour de l’adoption du plan. Si sa créance est trop importante, il peut, indirectement,
empêcher l’adoption du plan.

Les petites créances seront payées immédiatement après l’adoption du plan. Ce sont les créances d’un
montant inférieur à 500 € qui sont payées immédiatement à concurrence de 5% du passif.

Le plan est également opposable erga omnes et en particulier aux cautions (réelles ou personnelles) :

• S’il s’agit de personnes physiques, elles peuvent se prévaloir du plan de sauvegarde et en RJ, ils ne
sont pas protégés par le plan de redressement. Toutefois L622-28 prévoit que le tribunal peut accorder
à ces garants personnes physiques un délai de paiement de 2 ans, à compter de l’adoption du plan.

• S’il s’agit de personnes morales, ne peuvent pas se prévaloir du plan 

Le jugement peut également prévoir l’inaliénabilité de certains biens, également la désignation


d’un commissaire à l’exécution du plan, l’AJ ou le MJ qui va en surveiller l’exécution.

Pendant l’exécution du plan, le débiteur est redevenu in bonis, càd qu’il a tous les droits de gestion
de l’entreprise sous réserve d’exécuter correctement le plan.

On peut envisager une modification substantielle du plan, cette modification ne pourra intervenir
qu’avec l’accord du tribunal.

Modification substantielle
Le problème c’est que le texte ne nous dit pas ce qu’est une modification substantielle, c’est au cas par
cas de vérifier que c’est bien ce type de modification. Il est certain que ça ne peut pas avoir pour effet
de dépasser la durée de 10 ou 15 ans, même le tribunal ne peut pas l’autoriser. Pour le reste, on peut
imaginer des paiements qui seraient repoussés à titre exceptionnel, qu’une augmentation de capital
sera faite différemment ou encore un remboursement plus rapide des créanciers etc. Si une
modification substantielle intervient sans l’accord, cela s’assimile à une inexécution du plan.

Modification non substantielle


A contrario, les modifications non substantielles peuvent être faites par le débiteur lui-même.

3. L’INEXECUTION DU PLAN

L626-27, fait une distinction entre 2 hypothèses :

◊ L’inexécution porte sur les engagements du plan qui ne sont pas respectés

Le débiteur n’exécute pas les engagements prévus au plan mais il n’est pas en cessation des paiements
car si c’était le cas c’est l’autre hypothèse qui s’applique. Cela signifie que le tribunal va avoir une
faculté d’appréciation.

Si le tribunal résout le plan, a priori, cette résolution va entrainer la cessation des paiements mais ici le
texte est silencieux. Donc le tribunal peut ouvrir la procédure qu’il souhaite ou que l’on demande
d’ouvrir. La loi ne prévoit rien. Il pourra quand même prononcer un second RJ en cas de cessation des
paiements ici et c’est la seule hypothèse où il peut le faire en cas d’un RJ déjà prononcé.

◊ La survenance de la cessation des paiements pendant l’exécution du plan

Si c’est le cas, une fois saisi, il doit résoudre le plan. Ce qui a pour effet de mettre fin à tous les délais
de paiement et à toutes les remises de dette. S’il s’agit d’un plan de redressement, le tribunal prononce
la LJ, il n’a pas le choix non plus, il s’agit de l’effet toboggan selon Préchon.

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Si on est en sauvegarde, là le tribunal n’est pas tenu de prononcer la liquidation il peut prononcer le RJ
mais uniquement en S.

En RJ il n’y a pas de seconde chance, il y a directement LJ quand il y a cessation des


paiements pendant l’exécution du plan
EN S  possibilité d’aller en RJ et pas directement en LJ.

L’ouverture du RJ ou LJ correspond à l’ouverture d’une 2 nd procédure. Il y a une distinction de


procédure très nette entre la conversion d’une S et d’un RJ et d’un RJ et une LJ.

Comme c’est une nouvelle procédure, théoriquement, les créanciers antérieurs qui ont déclaré dans la
procédure initiale devraient redéclarer dans la 2 ème procédure. Heureusement, l’article L626-27 les en
dispense expressément.

De même, les éventuels créanciers postérieurs privilégiés de la 1ère procédure, s’ils sont impayés
sont automatiquement reconnus dans la 2 nd sans avoir à déclarer mais, a priori, dans la 2 nd ils sont
devenus antérieurs.

B) L’ADOPTION PAR LE COMITE DES CREANCIERS

Jusqu’à présent, les créanciers étaient « pieds et mains liés », on les consultes mais ils ne peuvent
qu’accepter des remises de dette.

Depuis 2005, il y a une autre voie, c’est celle des comités créanciers. Cette voie est réservée aux
grandes entreprises.

Conditions  :

Elles ont obligatoirement soit un commissaire aux comptes et un expert-comptable


+
Avoir plus de 150 salariés ou un CA supérieur à 20 millions d’€.

Si les seuils ne sont pas atteints, et qu’il y a un commissaire aux comptes et un expert-comptable,
malgré tout, l’AJ ou le débiteur pourra demander à ce que ces comités soient constitués.

Donc ces comités sont obligatoires quand ils sont égaux au seuil ou au-dessus et comités facultatifs en
dessous des seuils.

Il existe 2 comités de créanciers :

• Les établissements de crédit


• Les principaux fournisseurs
Les principaux fournisseurs sont ceux qui détiennent + de 3 % du passif, ceux qui ont moins de3%
peuvent être invités à participer au comité mais ils ne peuvent pas être contraints, si on les invite.

L’originalité du système c’est que le plan va être voté dans le cadre de ces comités. Il faudra, pour
qu’il soit adopté, atteindre une majorité des 2/3 du passif dans chaque comité qui vote le projet de
plan.

Remarques :

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- Par rapport à un plan qui est imposé par le tribunal, puisqu’on est sur le terrain du vote, tout
est possible, la règle des 5% à partir de la 3 ème année ne s’applique plus, si la majorité accepte
d’être payé à partir de la 3ème pas de problème.

- La règle des 10 et 15 ans est écartée.

- La minorité peut se voir imposer des remises de dette par la majorité.

En réalité, vont s’établir des négociations dans les comités pour aboutir à un projet de plan et pour
instaurer des majorités. Nous allons avoir des comportements de créanciers qui vont varier selon leurs
intérêts.
Exemple : Dans chaque comité, on peut traiter les créanciers différemment. Dans le comité
établissement de crédit on peut aboutir à un plan selon les sûretés des créanciers et on peut
totalement le traiter autrement dans l’autre comité.

Les fournisseurs de moins de 3% seront traités comme s’il n’y avait pas de comité.

A l’issue des votes :


Soit on a obtenu la majorité dans les 2 comités et en principe on fera voter les obligataires en
assemblée d’obligation s’il y en a, et là, le tribunal va adopter le plan qui a été voté par les créanciers
mais en vérifiant tout de même qu’il n’y a pas d’abus.

Soit la majorité n’a pas pu être obtenu dans 1 voir les 2 comités, on revient pour faire un plan
classique adopté par le tribunal lorsqu’il n’y a pas de comité de créanciers.

 On peut donc forcer les minorités à se plier indirectement.

SECTION 2 - LES VARIANTES DE LA SAUVEGARDE

La sauvegarde accélérée
La sauvegarde financière accélérée

Elles ont en commun, de ne pouvoir être ouverte qu’après une conciliation. Il faut :

Plus de 20 salariés
ou
Un CA supérieur à 3 millions d’€
ou
Un total de bilan supérieur à 1,5 millions d’€.

L’entreprise peut être en cessation des paiements au moment de l’ouverture d’une SA ou d’une SFA
mais elle ne devait pas l’être depuis plus de 45j quand elle a demandé la conciliation.

La SA a une durée de 3 mois (L628-8) maximum et la SFA 2 mois.

Dans la SA, on va réunir, les 2 comités de créanciers et les faire voter.


Dans la SFA, on ne fait voter que le comité financier.

Il faut supposer que pendant la conciliation, un accord n’a pas pu être trouvé car certains minoritaires
s’y opposer et les majoritaires ne voulaient donc plus signer. Il y a donc des conciliations qui vont
échouer faute d’obtenir l’unanimité.

Avant la SA et la SFA, la solution était d’aller en sauvegarde, faire venir les comités de créanciers et
les faire voter, sauf que là, la majorité s’impose. Dans cette hypothèse, Le débiteur va demander
l’ouverture d’une SA ou SFA en faisant valoir qu’il a un projet de plan susceptible d’être adopté par la

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majorité des créanciers et ce projet de plan est le projet d’accord qui avait été élaboré et négocié en
conciliation que l’on rebaptise projet de plan. La procédure est ouverte, on réunit le ou les 2 comités
selon si on est en SA et SFA, on le fait voter et si tout va bien, on a la majorité qui impose à la
minorité. Et le préaccord qui n’a pas pu aboutir en conciliation, devient le plan.

Dans la SFA, seuls les créanciers financiers sont acceptés, cela signifie que les autres
créanciers ne sont pas concernés, pour eux, il n’y a pas de PC !
Dans la SA, il y a les créanciers financiers et seuls les fournisseurs membres du comité seront
affectés, les autres créanciers, c’est pareil que ci-dessus, la PC ne les concerne pas ils seront payés
comme s’il n’y avait pas de PC.

Ce sont des procédures rares, qui n’interviennent qu’après la conciliation.

CHAPITRE 4 - LA LIQUIDATION JUDICIAIRE

C’est la plus usité en France 90 à 95 % de LJ sur les 50 ou 60 000 PC ouvertes chaque année.

Elle peut se traduire de 2 manières :

- Soit elle se traduit par la liquidation des actifs et la répartition de ces actifs entre les
créanciers
- Soit elle se traduit par un plan de cession, on cède l’activité de l’entreprise à un repreneur qui
reprend tout ou partie de l’activité de l’entreprise, il ne reprend que l’actif et pas le passif et
s’engage à maintenir une partie des emplois.

Le législateur, depuis 2005, a souhaité accéléré le déroulement de la LJ pour diverses raisons mais en
particulier lorsqu’il s’agit de toute petite entreprise et encore plus lorsqu’il s’agit d’entrepreneur
personne physique (entrepreneur en nom).

La LJ produit des effets redoutables pour débiteur, en particulier lorsqu’il s’agit d’une PP, pendant
toute la liquidation il lui est interdit d’exercer une activité indépendante et il est dessaisi de ses droits
patrimoniaux, il est en quelque sorte mis sous tutelle, une telle situation ne peut pas durer
indéfiniment. Pour ces raisons le législateur a souhaité réduire la durée, il a mis en place :

• Une LJ simplifiée, c’est une LJ de droit commun mais obéit à des règles plus simples pour
aller plus vite

• L’Ordonnance du 12 mars 2014 a mis en place une alternative à la LJ, le rétablissement


professionnel.

C’est durant cette procédure que d’éventuelles sanctions vont être engagées. Le DPC est ajd favorable
au chef d’entreprise, à son redressement, à son rebond, il est donc impératif de sanctionner les
débiteurs malhonnêtes.

Même la LJ est une procédure favorable au débiteur car elle va lui permettre de se débarrasser de
toutes ses dettes, il sortira de la LJ sans dette qu’il ait pu les payer ou non.

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SECTION 1 – LES CONDITIONS D’OUVERTURE

Elle s’ouvre soit directement soit suite à la conversion d’un redressement ou d’une sauvegarde.

En effet, lorsque pendant le RJ ou la S, il apparait que le redressement est manifestement impossible,


ces procédures sont converties en LJ.

/!\ Lorsqu’il s’agit d’une conversion, c’est la même procédure. Autrement dit, le créancier qui a
déclaré dans la S ou RJ n’a pas à déclarer une seconde fois dans la LJ. Tout comme il ne bénéficie pas
d’un nouveau délai de déclaration etc.
 La même procédure se poursuit.

Le juge-co reste le juge-co, le MJ prend la casquette de LJ et les éventuels créanciers contrôleurs


restent créanciers contrôleurs.
A priori, aucun AJ n’est désigné sauf cas particulier notamment lorsqu’un plan de cession est
envisagé.

/!\ Lorsqu’il s’agit d’une ouverture directe, c’est là une nouvelle procédure car elle est immédiate.

 Rappel des modes de saisines du tribunal dans mes fiches et au début du cours.

SECTION 2 – LA SITUATION DU DEBITEUR

La LJ a pour objet de mettre fin à l’activité. Mais, une poursuite d’activité à titre exceptionnel est
possible en particulier lorsque l’intérêt des créanciers commande cette poursuite d’activité ou
lorsqu’un plan de cession est envisageable, ce maintien d’activité est limité à une période de 3 mois
renouvelable une fois.
 Même en LJ, l’activité de l’entreprise peut survivre provisoirement.

Qu’il y ait poursuite de l’activité ou non, la situation du débiteur varie fondamentalement.

Principe : En LJ, le débiteur est dessaisi de ses droits et en particulier ses droits patrimoniaux. Art.
L.641-9 du Code de commerce
 Cette règle s’applique à tous les biens du débiteur (biens personnels comme biens relevant de
l’activité pro).
 C’est là qu’il faut prendre en compte le mode d’exercice de l’activité du débiteur, s’il exerce
sous la forme de responsabilité limitée, ce ne sont que les biens liés à l’activité
professionnelle, en cas de EIRL ce sont les biens du patrimoine affecté et s’il exerce en tant
que personne physique ce seront tous ses biens.

Lorsque l’entrepreneur est individuel qui exerce à titre individuel, outre ses biens propres,
personnels, la procédure va également appréhender les biens communs et il perdra tout pouvoir
d’adm° et de gestion sur ses biens communs. C’est ce que l’on appelle l’effet réel de la PC. Les biens
communs sont le gage des créanciers.

Pour autant, en matière de biens, il y a quelques restrictions qui sont au minima au nombre de 2 :

∆ Les biens qui font l’objet d’un héritage pendant la procédure


Depuis l’Ordonnance de 2014, le liquidateur ne peut plus appréhender les biens dont le débiteur
hérite pendant la liquidation (L.641-9).
 S’il hérite pendant la PC, l’héritage ne tombe plus dans la PC.
Souvent l’héritage se fait sous forme d’indivision or, le temps de rompre une indivision, de réaliser la
part indivise du débiteur, la PC va s’éterniser, c’est la raison pour laquelle le législateur a mis en place
cette solution depuis 2014.

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Pour autant, ces biens n’échappent pas au créancier, à la clôture de la liquidation, les créanciers
pourront reprendre leur poursuite sur les biens dont il a hérité pendant la liquidation.

∆ Les biens qui font l’objet d’une insaisissabilité


Depuis la Loi Macron la résidence de principale de l’entrepreneur individuel et les autres biens
immobiliers qui auraient fait l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité notariée.

Pour le reste, c’est le liquidateur qui va prendre toutes les décisions et gérer les biens.

Le débiteur dispose toujours de droits résiduels, on parle de « droits propres » càd des droits attachés à
sa personne. Le législateur de 2005 a pris en compte cette situation
 Art. L641-9 I al. 3. Il peut relever appel du jugement de LJ mais également des droits qui sont
jugés comme étant attachés à sa personne.
Exemple : l’action en reconnaissance d’un droit de bail rural, le droit de préemption sur un
fonds comportant ce bail est au débiteur, de même la faculté d’accepter une succession
échappe au liquidateur.

Les droits propres sont plus importants pour une personne physique que pour une personne morale.
Une personne physique peut décider de divorcer, mais le liquidateur interviendra à l’instance de
partage de la communauté.

§1) LORSQUE LE DEBITEUR EST UNE SOCIETE

Pendant longtemps l’article 1844-7, 7° prévoyait que la société prenait fin par sa mise en LJ. Cela
entrainait toute une série de difficulté puisque la société prenant fin, ses organes dirigeants n’avaient
plus aucun pouvoir. Problème : qui pouvait faire appel de la procédure ? Il fallait donc désigner un
mandataire AD HOC.

Depuis 2014, la société ne prend plus fin par la LJ, elle reste en place pendant la LJ et c’est la clôture
pour insuffisance d’actifs qui va entrainer la fin de la personne morale.
 La personne morale de la société va subsister pendant toute la LJ ce qui nous permet d’avoir
des organes dirigeants qui vont rester en place. Toutefois, les dirigeants ont seulement comme
pouvoir les droits propres. Donc faire appel de sa mise en LJ, agir en Ré contre le liquidateur.

En revanche, une association a toujours gardé sa personnalité morale pendant toute la LJ, l’article
1844-7 7° ne vise pas les asso°.

§2) LORSQUE LE DEBITEUR EST UNE PERSONNE PHYSIQUE

Il ne peut pas ou ne peut plus exercer une activité relevant du Livre VI du Code de commerce
pendant toute la durée de la LJ. Il est interdit d’exercer une activité professionnel indépendante.

Que peut-il faire pendant la LJ ?


Il ne peut être salarié et uniquement salarié.

Pendant toute cette période, il ne peut qu’avoir une activité salariée car toute activité
indépendante lui est interdite.

Pendant cette période, il va éventuellement pouvoir recevoir des subsides qui lui permettront de
survivre. Mais pour en avoir, il faut déjà que l’entreprise ait un peu d’argent.

S’il reprend une activité salariée, en théorie, la partie saisissable de son salaire devrait revenir à la LJ
pendant la LJ. En pratique, ça ne se fait pas trop.

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Le liquidateur va exercer tous les droits et actions du débiteur, il va gérer s’il y a lieu à gérer
l’entreprise, il va réaliser les actifs s’il y a vente des actifs, il va vérifier les créances ou poursuivre la
vérification des créances si on est dans une procédure suite à une conversion, il va procéder aux
licenciements, il va exercer toutes les actions que le débiteur aurait du exercer.
 Il « gère » l’entreprise.

A ce stade, un inventaire des biens du débiteur va être réalisé s’il n’a pas été fait en RJ au préalable
avec prisée de tous les actifs, il faut connaitre la valeur des actifs car ils sont destinés à être vendus
généralement.

Pendant cette période, depuis 2005, le courrier du débiteur peut être remis au liquidateur. C’est le
juge-co qui prend la décision. Avant 2005, c’était obligatoire maintenant c’est facultatif. Tout courrier
personnel doit être remis au débiteur immédiatement.
 Le Juge-co peut, depuis 2005, autorisé l’accès aux courriers électroniques du débiteur
mais doit détruire sans délai les messages dépourvus de caractère professionnel.

SECTION 3 – LA SITUATION DES CREANCIERS ET COCONTRACTANTS

§1) LA SITUATION DES CREANCIERS

Tout ce qui est restriction du droit des créanciers :


Interdiction des poursuites, du paiement des créances antérieures, des voies d’exécution, des
inscriptions, obligation de déclarer les créances.
 Ce sont les mêmes règles qu’en RJ ou S par renvoi de textes.

Les créanciers ont les mêmes restrictions qu’en RJ ou en S.

En revanche, le jugement de LJ entraine déchéance du terme ce qui n’était pas le cas du RJ et S.


o Si c’est une LJ immédiate, ils doivent déclarer leur créance, si c’est une LJ
subséquente c’est le délai initial.
o Si la conversion intervient pendant le délai de 2 mois, elle n’a pas pour objet de
proroger le délai.

On va retrouver la notion de créance antérieure et postérieure.

A) LES CREANCES POSTERIEURES PRIVILEGIEES

 Postérieures au jugement de LJ.


On y retrouve les éventuelles créances postérieures privilégiées nées durant le RJ ou la S si c’est une
conversion. Si elle est immédiate, cette catégorie de créances qui sont nées durant le RJ ou la S
n’existe pas.

Dans ces créances on y trouve :

• Les créances nées en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant le maintien de
l’activité (qui est limité)

• Les créances nées en exécution d’un contrat décidé par l’AJ ou MJ.
 Si la créance née d’un contrat en cours poursuivi même en dehors de l’activité fait naitre
automatiquement une créance postérieure privilégiée. L641-13.

• Les créances nées pour les besoins de la vie courante du débiteur personne physique. Cela vaut
depuis 2014 et signifie qu’il faudra les payer avec l’actif de la LJ.

50
Art. L641-13 II :

On va les payer par priorité après :

• Les sûretés qui donnent un droit de rétention opposable à la procédure


C’est le droit de rétention que l’on a droit de réaliser, donc si le bien gagé a disparu, là le créancier ne
sera pas payé.

• Les créances avec le super-privilège des salariés


• Les frais de justice nés postérieures au jugement de liquidation judiciaire
• Le privilège de conciliation
• Les sûretés immobilières de créancier antérieur.

/!\ Le créancier fiduciaire n’est pas inscrit car le bien est en dehors du patrimoine, mais rien ne lui
interdit de le réaliser.

Seulement après celles-ci sont payées les créances postérieures privilégiées qui vont être elles-
mêmes classées entre elle :

 Les autres créances salariales non avancées par l’AGS


 Les créanciers qui auraient fait un prêt au débiteur pendant la procédure et les
cocontractants qui ont accepté d’accorder des délais de paiement au débiteur pendant la
LJ.
 Les autres créances salariales
 Les autres créanciers antérieurs, selon le rang du Code civil (sûretés et privilèges)

En LJ, les cautions peuvent être actionnées en liquidation judiciaire. Cela peut être une sûreté
relativement efficace même si c’est une PP.
 La déchéance du terme qui s’applique au débiteur ne s’applique pas à la caution
(exception au caractère accessoire).

Normalement, tous ces biens doivent être vendus par le débiteur assez rapidement mais hors ces
hypothèses, le législateur L643-2 prévoit que, pour accepter le processus, les créanciers titulaires
d’une hypothèque, d’un privilège spécial, d’un gage ou d’un nantissement peuvent exercer leur
droit de poursuite sur le bien objet de leur garantie si le liquidateur n’a pas entrepris la vente
dans les 3 mois à compter du jugement d’ouverture.

B) LES CONTRATS EN COURS

Il est désormais clairement admis que la règle de l’article L641-11-1 s’applique. On retrouve le
régime du contrat en cours évoqué précédemment, le régime est assez proche voir quasi identique que
pour la S et le RJ.
Le liquidateur peut demander ou provoquer la résiliation du contrat, mais en S ou en RJ, il fallait
qu’il démontre qu’elle ne portait pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant. Ici, la règle
est améliorée :

o Si la prestation porte sur le paiement d’une somme d’argent à la charge du débiteur, le


contrat est résilié dès que le cocontractant est informé par le liquidateur de sa décision
de ne pas poursuivre le contrat.
o Si la prestation ne porte pas sur le paiement d’une somme d’argent , on retrouve la
règle selon laquelle il y a une nécessité de démontrer que la résiliation ne porte pas
une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant

51
Le régime des contrats en cours, en LJ, est inapplicable à la fiducie mais le contrat de mise à
disposition est n’est pas un contrat en cours et le liquidateur ne pourra pas en forcer le maintien ici.
Art. L622-13 VI. Or, en S et RJ, il pouvait contraindre le contractant pour mettre à disposition.

On retrouve aussi des dispositions spécifiques, pour le contrat de bail à L641-12 et la notion
extensive selon laquelle le bail ne peut pas prendre fin par l’effet du jugement de la LJ. Le paiement
doit en principe se faire au comptant mais en plus, les modalités de résiliation du bail en LJ sont
prévues par l’article. L’article ne s’applique donc qu’au preneur !

 Le liquidateur ou l’AJ décide de ne pas continuer le bail

 Le bailleur ne peut agir en résiliation du bail pour des créances postérieures impayées
qu’à l’expiration d’un délai de 3 mois. Pendant 3 mois, le non-paiement n’entraine pas
résiliation du contrat de bail.
/!\ S’il s’agit d’une conversion en LJ, il n’y a pas de 2ème délai, le délai reste le même. !

 Le bailleur bénéficie d’un 2ème délai de 3 mois qui court à compter de la publication du
jugement pour faire constater la résiliation du bail pour des causes antérieures au
jugement d’ouverture autre que le paiement d’une somme d’argent.
Intérêt : Si l’on veut céder le bail, si le bailleur n’a pas agi pendant 3 mois, il ne
pourra pas arguer d’une exécution antérieure au jugement d’ouverture pour résilier
le bail.

SECTION 4 – LA CESSION D’ENTREPRISE

Elle peut se traduire de 2 manières :


La cession d’entreprise
La cession d’actifs

La cession va porter sur l’activité.


 On ne cède pas les actions de la société mais tout ou partie de l’activité. Le plan peut être
total ou partiel. Si la cession être partielle elle doit recouvrer une partie d’activité.

La finalité première est le maintien d’une partie ou de toute l’activité et donc de tout ou partie des
emplois qui y sont attachés. Il n’y a pas de plan de cession sans maintien des emplois.

Le plan de cession peut intervenir en RJ également, donc tout ce que l’on va dire peut s’appliquer en
RJ si plan de cession il y a. Il peut même y avoir une cession partielle en sauvegarde.

Le repreneur ne reprend pas le passif de l’entreprise mais tout ou partie des actifs, tout ou partie
des salariés, tout ou partie de l’activité.
 Il prend l’engagement de maintenir cette activité.

C’est pour cela que le prix de cession peut paraitre dérisoire ; le prix de cession c’est ce que le
repreneur va payer mais le coût pour lui est parfois beaucoup plus élevé. Il y a ce que l’on appelle
les charges augmentatives du prix, càd des charges qu’il va payer car c’est prévu dans le plan.
Exemple : Il peut prendre les congés payés des salariés, une partie du remboursement d’un
crédit

Il reprend une société en mauvais état, et le matériel n’est pas forcément de qualité et se trouve
quelque peu usé.

Concrètement, il va y avoir dépôt d’offres de reprise.

52
Pendant le RJ, tout candidat à la reprise peut faire une offre de lui-même. Si le plan de
continuation n’est pas adopté, cela peut potentiellement aboutir. Généralement, quand il y a un plan de
cession en RJ, c’est prévu.
En LJ, il va y avoir un appel d’offre, le MJ va faire savoir, une publicité par laquelle il incite les
repreneurs de faire des offres de reprises sur toute ou partie de l’activité.
 La publicité permet d’éviter les arrangements entre amis

Depuis 2014, il est possible de préparer un plan de cession en conciliation et même en mandat ad hoc :

En conciliation, à la demande des débiteurs et après avis des créanciers, et sous-entendu


qu’aucun accord a été trouvé le conciliateur peut être chargé de chercher des
repreneurs. L’idée est de rechercher des repreneurs alors que l’entreprise fonctionne encore,
elle n’a pas encore été abimée par la PC.

Problème : la conciliation est confidentielle, donc faire des appels d’offre s’avère
compliqué. L’idée est de permettre ce type de procédés dans certains secteurs
d’activités car les repreneurs peuvent être faciles à identifier ; il faut essayer de trouver
des repreneurs discrètement.

Une fois qu’il y a des offres de reprise, tout se passe comme dans le plan, le débiteur
demande l’ouverture d’une RJ ou LJ. Le tribunal dans le jugement d’ouverture, s’il estime les
offres satisfaisantes, fixe immédiatement la date d’audience d’examen des offres.
 Tout repreneur qui n’aurait pas fait d’offre peut en faire une 10j avant
l’audience.

§1) LES AUTEURS DE L’OFFRE

Art. L642-3 exclut tout une série de personne à qui il est interdit de faire une offre.
 Le débiteur lui-même ne peut pas reprendre l’entreprise.
 Les parents ou alliés jusqu’au 2ème degré inclusivement des dirigeants ou du débiteur personne
physique non plus
 Les personnes ayant eu la qualité de créanciers contrôleurs

Ces interdictions visent ces personnes personnellement ou par personne interposée.

Des dérogations à ces interdictions sont prévues :

A l’exception des contrôleurs et sur requête du MP le tribunal peut y déroger dans des cas
particuliers.
Dans le domaine agricole : le tribunal peut y déroger.

§2) LE CONTENU DE L’OFFRE DE REPRISE

Art. L642-2 II l’offre doit être écrite et contenir :


1° De la désignation précise des biens, des droits et des contrats inclus dans l'offre ;
2° Des prévisions d'activité et de financement ;
3° Du prix offert, des modalités de règlement, de la qualité des apporteurs de capitaux et,
le cas échéant, de leurs garants. Si l'offre propose un recours à l'emprunt, elle doit en préciser
les conditions, en particulier de durée ;
4° De la date de réalisation de la cession ;
5° Du niveau et des perspectives d'emploi justifiés par l'activité considérée ;

53
6° Des garanties souscrites en vue d'assurer l'exécution de l'offre ;
7° Des prévisions de cession d'actifs au cours des deux années suivant la cession ;
8° De la durée de chacun des engagements pris par l'auteur de l'offre ;
9° Des modalités de financement des garanties financières envisagées lorsqu'elles sont
requises au titre des articles L. 516-1 et L. 516-2 du code de l'environnement.
Le contenu est communiqué par le MJ ou AJ au débiteur, au représentant des salariés et aux
contrôleurs. Ces offres sont déposées au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance.

L’offre doit être ferme, càd qu’une fois qu’elle est déposée, a priori, elle ne peut plus être modifiée,
depuis 2008, une modification est autorisée seulement à la hausse jusque 2j avant le jugement arrêtant
le plan de cession.

Le tribunal choisi le plan qui permet dans les meilleures conditions d’assurer le plus d’emplois attaché
à l’ensemble cédé, le paiement des créances et qui présente les meilleures garanties d’exécution.
 Il peut y avoir plusieurs plans de cession.

Il intervient de manière judiciaire, tous les droits de préemption sont écartés, les clauses interdisant la
cession dans les contrats est écartée. Le repreneur ne reprendra QUE les contrats de travail qu’il s’est
engagé à reprendre.

Tout un développement peut être fait pour préciser le contenu et surtout le sérieux de ces offres.

Il faut également dans ce cadre tenir compte des créanciers titulaires de sûretés.

Lorsque la cession porte sur des biens grevés d’un gage, d’un nantissement, d’une hypothèque
ou d’un privilège spécial, le tribunal affecte une quote-part du prix de vente à chacun de ces
biens pour la répartition du prix et l’exercice du droit de préférence.
 Ils vont avoir une petite partie du prix.
Cette quote-part était fixée jusqu’en 2014 par le tribunal assez librement, désormais cette quote-part
est déterminée au vu de l’inventaire et de la prisée et correspond au rapport entre la valeur du bien
et la valeur totale des actifs cédés.

Certains créanciers titulaires de sûretés immobilières ou mobilières spéciales qui garantissent le


remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour lui permettre le financement d’un bien
voit leur sûretés transmises au cessionnaire. L642-12 al. 4
 Si le bien est transmis évidemment
Le repreneur est tenu d’acquitter entre les mains des créanciers les échéances concernées restant dues
aux créanciers.

Les créanciers titulaires de suretés lorsque le bien grevé être transmis vont surtout pouvoir être payé
pour les échéances à venir s’il y en a.

 Transfert des sûretés à un cessionnaire sans l’accord du créancier

§3) LES OBLIGATIONS DU CESSIONNAIRE

Une fois le plan de cession adopté, il faut réaliser les actes de cession.
Ce qui prend du temps car parfois des actes authentiques sont nécessaires mais en principe le transfert
des droits et biens interviendra au moment de la passation des actes.

Toutefois, le tribunal peut confier au cessionnaire et sous sa responsabilité, la gestion de l’entreprise


dans l’attente de l’accomplissement des actes de cession.

54
Tant que le prix n’est pas intégralement payé, à l’exception de stocks, le cessionnaire ne peut ni
aliéner ni mettre en location gérance les biens cédés.

Le tribunal peut en outre assortir le plan de cession d’une clause rendant inaliénable tout ou
partie des biens cédés. Clause faisant l’objet d’une publicité.
 Eviter que le cessionnaire découpe l’entreprise et la vende à la découpe.
Il peut toutefois demander l’autorisation d’aliéner un bien, le tribunal ne pourra l’autoriser
qu’après avis du MP.

Le cessionnaire va devoir exécuter ses engagements. En pratique, il peut se substituer un tiers mais
normalement cette substitution doit être prévue dans son offre et dans le jugement arrêtant le plan de
cession. C’est plutôt logique car le tribunal choisi un repreneur en fonction de ses qualités, ce n’est pas
pour que le repreneur se substitue un tiers, il peut donc le prévoir dans son offre.
 Dans ce cas, l’auteur initial de l’offre reste engagé conformément aux termes du plan. Sa
garantie ne s’étend pas à l’exécution des contrats cédés. Il ne peut pas garantir pour l’avenir la
bonne exécution des contrats (Com. 20 sept 2011).

Il doit payer le prix et exécuter les obligations prévues au plan.

Le non-paiement du prix ou l’inexécution de tout engagement prévu au plan peut entrainer le


prononcé de la résolution du plan par le tribunal.
 Le tribunal a une faculté d’appréciation

La résolution du plan parait peu adapter puisque juridiquement elle suppose de remettre les choses
dans l’état où elle se trouvait avant. Depuis la loi de 2005, il est prévu que le tribunal va prononcer
la résolution du plan sans préjudice de D&I et il peut dans ce cas, prononcer la résolution ou la
résiliation des actes passés en exécution du plan résolu. L642-11

Indépendant des résolutions, des D&I, le prix payé par le cessionnaire reste acquis à la procédure.

La résolution d’un plan de cession est délicate à mettre en œuvre car une fois les actes réalisés, revenir
en arrière signifie que l’on revient dans l’ancienne procédure en quelques sortes. Donc les tribunaux
ne résolvent les plans de cession que dans des cas très limités

La reprise externe, le tiers ne va reprendre que l’actif et ne reprend pas, en principe, le passif.
 C’est un plan de cession dans ce cas précis.

La reprise interne suppose l’accord des actionnaires car il faut monter au capital et devenir
majoritaire voire entièrement propriétaire il faut faire voter les AG d’actionnaires. Dans
certains cas on peut aller à la cession forcée des actions. Le repreneur reprend l’entreprise à
l’actif et au passif, il bénéficiera éventuellement d’un plan sur 10 ans sur la reprise.
 Ce n’est pas un plan de cession en cas de reprise interne.

Le plan de cession est considéré comme une modalité de liquidation des actifs extrêmement
particulière.

Dans les textes, il est prévu que cette cession peut être précédée d’une location-gérance. En
pratique, sauf cas exceptionnel, ça ne s’applique plus.

SECTION 5 – LA REALISATION DES ACTIFS

§1) AUPRES DES CREANCIERS TITULAIRES D’UN DROIT DE RETENTION

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Les créanciers vont être payés en fonction des actifs récupérés. Les biens gagés ou retenus peuvent,
sous certaines conditions, être attribués judiciairement au créancier.

L642-20-1 : Le liquidateur peut retirer les biens constitués en gage par le débiteur ou la chose retenue
en payant la dette avec autorisation du juge-co.

Les créanciers bénéficiant d’un droit de rétention, si tant est qu’un plan de cession n’est pas mis en
œuvre. A défaut de retrait du gage ou du bien retenu, le liquidateur va pouvoir réaliser ce bien
dans un délai de 6 mois à compter du jugement de LJ, si encore il n’y a pas de plan de cession.
Dans ce cas-là, le droit de rétention du créancier sera reporté de plein droit sur le prix.

Enfin, le créancier gagiste peut demander au juge-co, l’attribution judiciaire du gage avant sa
réalisation et même si sa créance n’est pas encore admise au passif.
 Le créancier gagiste a un véritable avantage

Le créancier rétenteur cette fois-ci, va pouvoir se faire attribuer le bien ou se le faire payer si l’AJ
souhaite disposer du bien.

 Le créancier fiduciaire peut également réaliser la réaliser.

§2) AUPRES DES AUTRES CREANCIERS

Le liquidateur va ensuite réaliser à la réalisation de tous les autres actifs. Parmi eux, il en est un qui est
soumis à un régime particulier : la résidence principale du débiteur personne physique.

A) LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE

Comment peut-on réaliser la résidence principal d’un débiteur personne physique ?


Cela ne concerne qu’un débiteur personne physique exerçant à titre individuel

Depuis une loi de 2003, les entrepreneurs individuels peuvent faire une déclaration notariée
d’insaisissabilité portant sur les droits de la résidence principale. L562-1.

Depuis la Loi du 4 aout 2008, ils peuvent en plus, faire une déclaration notariée d’insaisissabilité
(DNI) sur tous leurs actifs immobiliers non utilisés pour leur activité professionnelle.

Depuis la loi Macron 2015, la résidence principale de l’entrepreneur individuel est insaisissable de
plein droit.  L’insaisissabilité est devenue légale sur la résidence principale.

Aujourd’hui, on trouve des résidences principales qui ont fait l’objet de DNI avant la loi Macron et
d’autres qui n’en ont pas fait mais qui bénéficient de l’insaisissabilité légale et d’autres qui en ont fait
sur les résidences secondaires.

Au regard du Livre V du Code de commerce, que ce soit pour l’insaisissabilité légale ou déclarée,
cette déclaration ou insaisissabilité légale est opposable au créancier dont les activités pro sont
postérieures à la DNI ou à l’IL. Ce n’est donc opposable qu’aux créanciers professionnels dont la
créance est née du débiteur personne physique postérieurement à la DNI ou à l’IL.

 Cette IL ou déclaration n’est pas opposable aux créanciers professionnels antérieurs à la


déclaration ou aux créanciers privés qu’ils soient antérieurs ou postérieurs.

Tout cela a été fait sans aucune articulation avec le droit des PC. Car lorsqu’un entrepreneur individuel
en est au stade où l’on risque de saisir sa maison. En définitive, la DNI ou IL n’ont posé des problèmes
qu’en cas de PC.

56
Pour la DNI et pour l’IL, le débiteur peut renoncer à cette insaisissabilité en faveur d’un ou
plusieurs créanciers.
 Le créancier qui bénéficie de la renonciation sera le seul créancier postérieur à pouvoir saisir
la résidence principale.

La DNI est-elle opposable en liquidation ?

La première considérait qu’en tant que mandataire liquidateur, ils représentent l’intérêt collectif des
créanciers dans la procédure et l’intérêt collectif n’est pas forcément l’intérêt de tous les créanciers
mais l’intérêt collectif au sens général. Aussi, dès lors qu’un créancier est antérieur à la DNI ou dès
lors que la déclaration n’est pas opposable à un seul créancier elle n’est pas opposable au liquidateur.
 La déclaration n’était donc quasiment jamais opposée car il fallait que tous les créanciers
soient postérieurs et professionnels.

*Com. 28 juin 2011


La DNI est opposable à la liquidation judiciaire et donc au liquidateur judiciaire.
 Et même si ça n’est pas précisé, l’IL devrait produire les mêmes effets.

La CC° a même ajouté que le liquidateur n’avait pas qualité pour contester la régularité de cette
déclaration avant de revenir en arrière et de concéder la possibilité d’une contestation pour l’AJ de la
régularité de la DNI.

L’Ordo de 2014 considère que la DNI faite pendant la période suspecte est nulle de plein droit et, elle
peut être annulée si elle est faite dans les 6 mois qui précèdent la cessation des paiements.
 Cela ne s’applique pas à l’IL.

La CC° a donc déduit que le liquidateur ne peut pas saisir l’immeuble, ne peut pas réaliser l’immeuble
même avec l’autorisation du juge-co.

 En d’autres termes, la DNI et IL sont d’une efficacité redoutable pour les biens en question.

Les créanciers auxquels la DNI ou IL auxquels elles ne sont pas opposables conservent l’immeuble. Il
s’agit donc :
- Des créanciers privés
- Des créanciers antérieurs à la DNI pro ou privés
La CC° admet que ces créanciers peuvent agir par application du droit commun pour faire une saisie
immobilière qui peut aller jusqu’à la vente de l’immeuble.
 La banque qui a financé l’acquisition de l’immeuble résidence principale bénéfice donc
de la possibilité de saisir celle-ci. Celui-ci va pouvoir faire une saisie immobilière de droit
commun comme si la PC n’existait pas.

Si le débiteur avait choisi de constituer une société type EURL, la résidence principale serait restée en
dehors de l’EURL, elle aurait donc pu être saisi par le banquier qui l’a financé s’il n’était pas payé.

Cela étant, la CC° ajoute que ce ou ces créanciers à qui la DNI ou l’IL n’est pas opposable et qui
peuvent donc saisir le bien sont aussi des créanciers antérieurs dans la LJ. Indépendamment du
problème de l’insaisissabilité ils peuvent déclarer leur créance, c’est même préférable de le faire. Ils
pourront même participer aux répartitions.

Cependant, la déclaration de créance interrompt la prescription, toutefois la CC° a bien précisé que
l’interruption de la prescription résultant de la déclaration de créance ne s’applique pas aux actions
que le créancier pourrait faire sur l’immeuble, donc a fortiori, ne s’applique pas au créancier qui
pourra saisir l’immeuble.

57
Normalement, quand on a une interruption de prescription c’est pcq on ne peut plus agir, la déclaration
de créance l’interrompt car le créancier ne peut plus exiger le paiement de sa créance, donc si on
laissait courir la prescription il y aurait des créances impayées et prescrites.

 En revanche, il n’y a aucune interdiction pour le créancier non concerné par la DNI de
poursuivre. Le créancier qui peut saisir l’immeuble résidence principale, même s’il
déclare, la prescription ne s’interrompt pas car il peut agir pour saisir l’immeuble. Ils
peuvent donc agir mais le délai de prescription va s’appliquer.

Le débiteur peut renoncer à la DNI ou l’IL en faveur d’un ou plusieurs créanciers, ce qui constitue une
sûreté négative qui peut être autrement plus efficace qu’une hypothèque car il sera l’un des seuls à
pouvoir saisir ce bien en cas de LJ.
 Petit emparement car si un dirigeant d’EURL s’engage personnellement en tant que caution
envers créancier professionnel, ce dernier pourra saisir son patrimoine personnel et donc
sa résidence principale.
 En EURL, on peut même avoir une confusion de patrimoine, ce qui n’est pas le cas pour
l’entrepreneur individuel car il n’y a pas plusieurs patrimoines, il n’y en a qu’un et si la
résidence est insaisissable, elle ne pourra pas être saisie alors qu’en cas d’EURL elle le pourra
s’il y avait une confusion de patrimoine. Il peut donc y avoir des risques en société qu’il n’y a
pas en profession exercée à titre individuel.

Le bien saisi par les créanciers peuvent-ils le saisir et quid quand il reste un boni de liquidatio ?

L526-3 : En droit commun, l’entrepreneur individuel déclarant sa maison insaisissable a le droit de


déménager dans un délai d’un an le prix de vente est insaisissable. Mais ce n’est que sur la résidence
principale.

On peut en déduire que si un créancier saisi l’immeuble, la soulte, le boni liquidation devrait rester au
débiteur pendant le délai d’un an. Ce n’est qu’au-delà de ce délai, s’il n’a pas vendu, que l’argent
reviendrait à la liquidation.
 Cela n’a pas été jugé mais ça parait plutôt logique 

 Le débiteur n’est pas dessaisi de ses droits sur ce bien.

Pendant la liquidation, les biens dont le débiteur personne physique hérite pendant la
liquidation sont insaisissables. Ils échappent à la liquidation !

Cette règle, pour une raison purement pragmatique, évite d’allonger la procédure de LJ. C’est
seulement pendant la LJ, s’il a hérité avant et même pendant la PO s’il y a eu RJ ou S avant la LJ.

B) LA REALISATION DES ACTIFS

La LJ doit réaliser une publicité avant la vente de ses actifs, publicité dont l’étendue varie en fonction
de la nature du bien à charge pour le juge-co d’en définir les modalités. Elles doivent ou devraient être
faites par le CNAJMJ.

Il faut distinguer si :

Il s’agit de la réalisation d’un immeuble, cette réalisation peut intervenir sous 3 formes :

• Enchères publiques (saisie immobilière)

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• Adjudication amiable
• Cession de gré à gré

Dans les 3 cas, cette cession ne peut intervenir que sur autorisation du juge-co qui fixe le prix
minima de la cession. Le liquidateur ne vend pas comme il veut à qui il veut et à quel prix il veut.
 On parle alors de cession d’actifs isolés

Cette fois, l’originalité est qu’il n’y a plus aucune raison d’écarter les droits de préemption par
exemple ou les clauses diverses et variées.

Même lorsqu’il s’agit de gré à gré, cette vente est faite par autorité de justice ; ce qui a plusieurs
effets :

- L’action en rescision pour lésion sur le bien est exclue.


- L’acheteur qui voudrait invoquer un vice du consentement sur le bien et notamment un dol ne
peut pas l’invoquer.
En revanche, s’il estime qu’il a subi un dol il pourra éventuellement tenter de rechercher la
Ré du liquidateur en prouvant que celui-ci lui a caché certaines choses qui ont vicié son
consentement.

Il s’agit de la réalisation d’autres biens, elle va être ordonnée par le juge-co soit par :

• Enchères publiques
• Vente de gré à gré

Nous sommes dans une vente isolée, ainsi la cession du fonds commerce dans ce cadre, entraine la
cession des contrats de travail.

 Autant, dans le cadre du plan de cession il peut ne pas reprendre tous les contrats, autant
comme c’est une vente d’actifs d’isolés, là le repreneur va se voir transférer tous les CT
attaché au fonds de commerce.

§3) LA REPARTITION DES ACTIFS

Le liquidateur va procéder à la répartition des actifs. Il va payer les créanciers avec ce qu’il aura
récupérer e fonction des rangs, si tout va bien, s’il a assez d’argent il pourra payer les créanciers
chirographaires.

La répartition des actifs pose parfois problème car lorsqu’il y a une contestation de créance d’un rang
supérieur, il ne peut pas payer les rangs inférieurs à la créance. Toutefois, il peut payer une quote-part
à titre provisionnel à condition pour le créancier d’apporter une garantie émanant d’un établissement
de crédit ou la preuve qu’il pourra rembourser. L643-3.

SECTION 6 – LA CLOTURE DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE

1er cas : La clôture pour insuffisance d’actifs


Malgré la réalisation des actifs, les créanciers n’ont pas pu être payés.

2ème cas : La clôture pour extinction du passif


Suppose que tout le passif a été payé.

§1) LA CLOTURE POUR EXTINCTION DU PASSIF

Suppose que tous les créanciers ont été payés ou que la LJ a les sommes pour tous les payer ;

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Elle va produire des effets classiques :

- Le débiteur se retrouve à la tête de ses biens


- Levée d’interdiction d’émettre des chèques
- Aucune sanction a priori

Si jamais un créancier a oublié de déclarer sa créance, il ne peut pas participer aux répartitions et
dividendes mais lui, peut poursuivre à la clôture de la LJ.

 Si un créancier qui n’a pas déclaré dans la procédure, si la clôture est prononcée pour
extinction du passif, il peut reprendre ses poursuites encore faut-il que sa créance ne soit
pas prescrite car étant donné qu’il n’a pas déclaré, la prescription n’a pas été interrompue.

§2) LA CLOTURE POUR INSUFFISANCE D’ACTIFS

Cela signifie que l’on a pas pu payer tous les créanciers. Une partie du passif est encore exigible.

Principe : Il ne reste plus d’actifs c’est donc pour cela que l’on clôt
Exception : Depuis l’Ordo de 2014, si la réalisation de certains actifs est disproportionnée, le tribunal
peut malgré tout ordonner la clôture. Il y a un actif qui est invendable, très compliqué à vendre, en
désignant un mandataire pour poursuivre les instances en cours et le cas échéant, repartir les sommes
récupérées.
Exemple : Un débiteur est propriétaire des 5/8e en nue-propriété d’un appart, dans lequel
habite sa mère en UF et détient la nue-propriété pour les 3/8e restant. La CA de Caen avait
clôturé pour insuffisance d’actifs, la CC° a dit qu’elle n’avait pas le droit. La dame est morte
entre temps, l’immeuble a donc pu être vendu.

Toutefois, on ne connait pas le sort du bien lorsque le propriétaire est une personne morale.

Principe : Non reprise des poursuites des créanciers après cette clôture
Exceptions :
 Les créances pénales
 Les créances attachées à la personne du créancier càd les créances alimentaires
 Tous les créanciers sur les biens dont il aurait hérité pendant la LJ
 Les créanciers postérieurs privilégiés impayés
Depuis 2014, le tribunal peut leur imposer des délais de paiement uniformes d’une
durée de 2 ans max sauf aux créanciers publics.
 Les tiers garants ou coobligés qui ont payés avant ou pendant la LJ

Bien évidemment, tout cela ne vaut que pour le débiteur personne physique car en présence
d’une personne morale celle-ci est dissoute, elle n’existe plus, on ne peut pas poursuivre une
personne dénuée de personnalité juridique !

A cela, il faut ajouter des cas de reprise de poursuites de tous les créanciers, la règle de non reprise est
purement et simplement écartée pour tout le monde :

 Si le débiteur est condamné en banqueroute, qui est une sanction pénale


 Si le débiteur est en faillite personnelle, la faillite personnelle est une sanction ça n’est plus
une procédure.
 Si le débiteur a fraudé à l’égard d’un ou plusieurs créanciers
 La procédure a été ouverte dans le cadre du règlement européen à titre territorial

/!\ Après une clôture pour insuffisance d’actifs, il va être possible de reprendre la LJ :

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L643-13 : Il y a des cas dans lesquels la reprise de la LJ pourra être reprise s’il apparait que des
actifs n’ont pas été réalisés ou que des actions dans l’intérêt des créanciers n’ont pas été
engagées.

La reprise produit des effets aux seuls actifs ou actions engagées. Le dessaisissement du débiteur ne
vaudra que sur l’objet de la reprise.

L’originalité de la LJ c’est que c’est un bénéfice pour l’entrepreneur individuel. La P morale survit s’il
y a extinction du passif mais pas s’il y a une insuffisance d’actif.

Vision anthropomorphique du droit des PC : le débiteur malade va pouvoir reprendre une activité.

SECTION 7 – LA LIQUIDATION JUDICIAIRE SIMPLIFIEE

La LJS est une LJ classique mais simplifiée, c’est une « petite liquidation ». C’est très différent du
rétablissement professionnel qui est une procédure véritablement alternative à la LJ.

A été mise en place en 2005 puis modifiée par la suite car ne fonctionnait pas très bien, aussi sûrement
parce que la pratique n’avait pas bien accepté au départ. Et à partir de 2008, elle est devenue dans
certains cas obligatoire.

Il s’agit de prévoit un corpus de règles simplifiées pour les petites procédures avec un double objectif :

• Permettre une clôture très rapide de la procédure, être 9 et 15 mois selon le cas. Cette idée
est imaginée notamment pour les personnes physiques car le régime du dessaisissement est
extrêmement lourd donc l’idée est de limiter la durée de ces procédures à l’encontre des
personnes physiques. A ce titre, la LJS ne s’applique qu’à l’égard des débiteurs personnes
physiques pratiquement.

• Le but est aussi d’essayer de réduire les frais de justice, en effet, ces procédures sont pour
la plupart impécunieuses car l’actif ne permettra même pas de payer les frais de justice. Dans
ce cas, les frais de justice seront payés par le Trésor public. Mais la rémunération des
mandataires est assurée par le FFDI (fonds des procédures impécunieuses). Il rémunère au
forfait.

§1) CONDITIONS D’APPLICATION

A) LA NECESSITE D’UNE PETITE ENTREPRISE

Il faut que ce soit une petite entreprise et plus précisément qu’il y ait peu de salariés et un CA assez
faible :
• Si le nombre de salariés est égal ou inférieur à 1
• ET un CA HT inférieur ou égal à 300 000€
 La LJS est dans ce cas obligatoire.

Au-delà de ces seuils ET si le nombre de salariés n’excède pas 5 et 750 000€ de CA


 La LJS est facultative.

Ces seuils permettent de couvrir un nombre de PC considérable.

B) LE DEBITEUR NE DOIT AVOIR AUCUN ACTIF IMMOBILIER

61
Cette règle peut paraitre surprenante. La question se pose du bien-fondé de cette condition pour l’actif
résidence principale puisqu’il est insaisissable. La condition est liée au fait que la réalisation d’un actif
immobilier est longue.

§2) LE DEROULEMENT

C’est le tribunal qui va prononcer la LJS dans le cadre du jugement de LJ. En principe, c’est au
moment e l’ouverture mais s’il ne dispose pas des éléments nécessaires, c’est le PR qui statuera au
vu d’un rapport établi par le liquidateur dans le mois qui suit le jugement d’ouverture.

Quand la LJS est obligatoire, le tribunal doit la prononcer, sa compétence est liée tandis que quand elle
est facultative, il a une faculté d’appréciation.

Que la LJS soit facultative ou obligatoire, le liquidateur procède à la vente des actifs mobiliers de gré à
gré ou eaux enchères publiques dans les 4 mois qui suivent la décision ordonnant la LJS.
 Ici pas d’autorisation du juge-commissaire, ce qui simplifie également considérablement la
procédure.

Cette LJS est très rapide pour la réalisation des actifs.

Le tribunal peut dans certains cas choisir de ne pas l’appliquer, en effet, parfois, certaines entreprises
peuvent avoir un petit fonds de commerce.

La répartition des actifs est aussi rapide.

Désormais, il y a une déclaration des créances et vérification des créances mais seules les
créances susceptibles de venir en rang utiles et les créances salariales sont vérifiées. Ne sont pas
vérifiées les créances qui n’ont aucune chance d’ê payées, seules celles qui sont sûres d’ê payées
seront vérifiées. Le mandataire va faire un E de répartition déposé au greffe et qui, en principe, fait
l’objet d’une publicité.
 Toutefois, cette publicité est écartée si les sommes à répartir ne permettent que le paiement
des créances super-privilégiées, des frais de justice et du privilège de conciliation.

Si une publicité est faite, à ce stade, les créanciers peuvent formuler des réclamations.

A tout moment, le tribunal peut décider de revenir à la LJ de droit commun (Exemples : a été
découvert un actif immobilier ou a été découvert un actif dont la vente nécessitait un peu de temps…).
Dès qu’il y a une complication, le tribunal peut revenir à une LJ de droit commun bien qu’il s’agisse
d’une LJ obligatoire.

A défaut, la LJS obligatoire doit ê clôturée dans un délai de 6 mois prorogeable une fois pour 3 mois et
l’obligatoire dans un délai prorogeable dans un délai d’un an prorogeable idem.

Toutes les autres règles relatives à la LJ de droit commun s’appliquent, dès lors qu’aucune dérogation
n’est prévue dans les textes de la LJS (articles L. 644 et suivants).

SECTION 8 – LE RETABLISSEMENT PROFESSIONNEL

Le rétablissement professionnel a été instauré par l’O du 12 mars 2014. L’appellation de cette
procédure interpelle, en effet, on parle de « rétablissement » et « professionnel » donc qui fait penser
au « rétablissement personnel », l’idée ne serait-elle pas de comparer les régimes liquidatifs de ces
procédures ? Il semblerait bien que des points communs existent.

62
Cette procédure ne semble pas emporter la conviction des praticiens et qui prête donc le flanc à une
réforme prochaine.

§1) LES CONDITIONS D’APPLICATION : LE BENEFICIAIRE DE CETTE PROCEDURE

Ne fonctionnent pas sauf pour les avocats. Cette procédure a bien pour objectif d’éviter l’ouverture
d’une LJ ou d’une LJS, s’appliquent :

• Aux seules personnes physiques éligibles aux PC, relevant du Livre VI, pas de sociétés ou
de personnes morales car on a eu peur que les sociétés utilisent cette procédure pour éviter des
LJ amiables.

• ET le débiteur ne doit avoir employé aucun salarié au cours des 6 derniers mois.

• ET L’actif déclaré par le débiteur doit ê inférieur à 5 000€ . Dans le cas d’un EIRL, il peut
en bénéficier pour la seule partie non affectée. Les actifs ne seront pas vendus, ils seront
conservés.

• ET il ne faut pas que le débiteur soit déjà soumis à une PC . S’il est en RJ et que l’on
souhaite convertir, ce n’est pas possible, c’est un élément contestable.

• ET ne pas avoir bénéficié d’une LJ pour insuffisance d’actifs dans les 5 dernières années .
C’est similaire aussi pour les établissements professionnels.

§2) LE DEROULEMENT

Cette procédure ne peut être ouverte qu’à la demande du débiteur, c’est lui qui va déclarer avec
un actif inférieur à 5 000€.

Il doit faire une demande de LJ et à titre subsidiaire une demande de rétablissement


professionnel.
 Le tribunal va alors vérifier que les conditions du RP sont remplies et dès lors, si tel est le cas,
il ouvre le RP et surseoir à statuer sur la demande de LJ. Le jugement de RP ne fait l’objet
d’aucune publicité. Le tribunal définie un juge commis et un mandataire judiciaire pour
l’assister.

La durée du RP est de 4 mois maximum. Va en qqles sorte s’ouvrir une « période d’enquête » durant
laquelle le mandataire judiciaire va vérifier que les conditions sont réunies concrètement.

Le mandataire va également vérifier qu’il n’y a pas une action en nullité de période suspecte ou une
action en responsabilité ou en sanction à engager. Dès lors que les conditions ne sont pas remplies ou
dès lors qu’une action précitée peut être engagée, le tribunal met fin au RP et ouvre la LJ.

Si dans les 4 mois, on s’aperçoit que le débiteur était de mauvaise foi. Les hypothèses où la mauvaise
foi est assez rare. Le cas le pus fréquent est de ne pas remplir les conditions objectives permettant
d’ouvrir la procédure.

§3) LA SITUATION DES PARTIES

Quid du débiteur ?

Pendant les 4 mois :


• Pas de dessaisissement.
• Il peut poursuivre son activité, ou en exercer une nouvelle même à titre indépendant.

63
Cependant, pendant cette période, les créanciers pourraient être tentés de mettre en demeure le
débiteur. Dans ce cas, pas de suspension des poursuites et ce car ce serait bcp trop compliqué et de
toute façon, il ne peut pas y en avoir car le jugement d’ouverture ne fait pas l’objet de publicité. Le
juge commis pourra reporter les paiements jusqu’à l’issue du RP.

Quid des créanciers ?

Les créanciers ne seront pas payés. Pas de déclaration de créance ni de vérification car on ne les
paiera pas.

Le mandataire judiciaire va informer les créanciers connus de l’ouverture de la procédure et les


inviter à lui communiquer dans un délai de 2 mois à compter de réception de l’avis le montant de
leur créance avec indication des sommes à échoir et date des échéances ainsi que toute
information utile relative aux droits patrimoniaux dont ils indiquent être titulaires à l’égard du
débiteur (Exemples : crédit bailleur, vendeur avec réserve de propriété…).

Les cautions coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou réelle sont informées par LRAR.

Cependant, l’identification des créanciers est indispensable, c’est pourquoi la liste donnée par le
débiteur est essentielle, doit figurer l’ensemble des créanciers avec les créances dont ils sont titulaires.
La liste doit ê extrêmement précise, cette liste peut être complétée sous 15 jours.

§4) LA CLOTURE

Le tribunal va clôturer le RP et cela se traduira pas l’effacement des dettes, ils s’agira des dettes
communiquées par le débiteur dans sa liste.
 Autrement dit, pour être effacée, une dette doit figurer sur la liste du débiteur, s’il oublie
une dette, elle ne sera pas effacée. Elles le seront toutes, quelques soit le montant du passif, il
y aura qqles exceptions mais, en principe, elles seront toutes effacées.

Si le passif est très élevé, ça peut ê pour le mandataire l’occasion de s’interroger sur
l’opportunité sur une action en sanction. Certains praticiens ont proposé d’instaurer des plafonds
d’effacement du passif.

Les dettes pénales, alimentaires font exception à cette règle, les créances des salariés.

Pour toutes les autres dettes, elles sont effacées à conditions d’ê nées antérieurement au jugement
d’ouverture de RP, et avoir été portées à la connaissance du juge commis par le débiteur et fait l’objet
de l’information des créanciers par le mandataire par lettre simple.

Le jugement de clôture va spécifier les dettes effacées et leur montant. Une dette sous-dimensionnée
ne sera effacée qu’à concurrence du montant déclaré.

Les cautions et autres sûretés personnes ayant payé en lieu et place du débiteur, ne voient pas leur
créance éteinte à l’encontre du débiteur. Elles pourront se retrouver contre le débiteur.

Ce jugement de clôture fait l’objet de publicité (BODACC, journal d’annonces légales…).

Comme en LJ, il est prévu une reprise si on découvre que le débiteur avait obtenu cette procédure par
une description incomplète de son actif ou de son passif :
 L. 640-12 prévoit que le tribunal ouvre une LJ de D commun, les créanciers recouvrent leurs
D même si les dettes avaient été effacées et là on va avoir une procédure de LJ classique.

Le texte vise aussi le passif, s’il a oublié de déclarer des dettes, est-ce qu’il aura droit à une LJ à la
place ? La question se pose et n’est pas encore traitée.

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PARTIE 3 – LES REPONSABILITES ET SANCTIONS

Elles n’ont lieu que pendant les PC. Le droit des faillites a d’abord été sanctionnateur, d’ailleurs la
faillite était une sanction en elle-même et aujourd’hui encore, on s’aperçoit de ce caractère de manière
subtile.

On va retrouver des sanctions pénales par exemple telle la banqueroute, la faillite…

SECTION 1 - LES SANCTIONS EN RESPONSABILITE

§1) L’ACTION EN RESPONSABILITE POUR SOUTIEN ABUSIF

C’est une action qui n’était pas prévue par le DPC jusqu’en 2005, c’est une action de droit commun.
 Il s’agit d’une action en Ré à l’encontre d’un créancier à qui il est reproché d’avoir
soutenu abusivement le débiteur. En soutenant abusivement le débiteur, le créancier a
participé de l’augmentation du passif, il a encouragé l’augmentation du passif et a donné une
apparence de solvabilité au débiteur, qui a trompé les autres créanciers.

Le créancier n’est pas à l’origine de la totalité de l’insuffisance d’actif. Ça peut ê les banques. Le
risque c’est que la banque prête à des sociétés qui vont mal et continuent par la suite.

Les banques ont exprimé une telle crainte à être actionnée en soutien abusif, mais peut être également
les fournisseurs des contrats de bières, la MSA, des franchiseurs. En pratique, ce sont surtout les
banques qui sont visées.

Bcp de praticiens considèrent qu’une PC ne devrait pas s’achever pas une action en soutien abusif.

En 2005, le législateur a répondu aux demandes des banques en instaurant un article L. 650-1 relatif à
l’action en soutien abusif. Ce texte prévoit expressément que les créanciers ne peuvent ê tenus pour
responsable d’un ou des préjudices subis du fait de leur concours que dans 3 cas :

• La fraude.
• L’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, ceci étant une formule assez
alambiquée car une immixtion est caractérisée dès lors que le créancier s’immisce ou ne
s’immisce pas.
• Disproportion des garanties prises en contrepartie des concours :

On regarde les garanties, les sûretés, et au sens large, tout ce qui produit une garantie pour le créancier.
On va les comparer au concours (Exemple : des délais de paiement peuvent ê jugés comme des
concours). La disproportion est celle des garanties par rapport au concours, par exemple le créancier a
pris beaucoup trop de garanties par rapport au concours qu’il a apporté au débiteur.

La CC° dit qu’il faut démontrer que les concours étaient fautifs. Cette action est donc extrêmement
restreinte. C’est donc une irresponsabilité des banques.

Dans l’hypothèse où cette action aboutirait, le créancier serait condamné à réparer le préjudice,
la partie de l’insuffisance d’actif qu’il a généré. Et puis, le tribunal pourra réduire voire annuler ses
sûretés.

SECTION 2 - LA RESPONSABILITE POUR INSUFFISANCE D’ACTIFS

Elle est aussi appelée une « action en comblement de passif », c’est aujourd’hui quasiment la seule
action régie par le Livre VI du C de commerce.

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Sont concernés les dirigeants de D ou de fait, cette procédure va évidemment pv ê appliquée à
l’ensemble des dirigeants de D mais aussi de fait, par exemple, à l’encontre des sociétés mères. La
première condition sera alors de prouver la direction de fait.

Lorsque le tribunal sera saisi, il faudra prouver une faute de gestion à l’origine de l’insuffisance
d’actifs, cette faute de gestion est à l’appréciation des juges du fond.
 Il faut bien entendu se situer au moment où la faute a été commise (Exemple : le fait de ne pas
déclarer la cessation des paiements dans les 45 jours entrainant ipso facto l’aggravation de
l’insolvabilité de l’entreprise). La faute de gestion est a priori assez grave (Exemple :
s’octroyer une rémunération excessive).

Cette faute de gestion doit être à l’origine ou ayant contribué à l’insuffisance d’actifs. La faute a
participé de l’augmentation du passif.

C’est le tribunal de la PC qui est compétent et qui devra être saisi par le liquidateur ou par la
majorité des contrôleurs qui peuvent mettre en demeure le liquidateur d’agir, suite à un silence de 2
mois, ils peuvent pallier l’inertie du liquidateur et agir à sa place.

Le tribunal, s’il estime que l’action est fondée, va condamner le dirigeant de droit ou de fait à
combler tout ou partie de cette insuffisance d’actifs.
 A priori, ce n’est jamais 100%. Car dans ce cas, il faudrait démontrer que la faute est
responsable des 100% de l’insuffisance. Les sommes récupérées seront réparties au marc-le-
franc, en proportion des créances.

L’O de 2008 a ajouté que les dirigeants condamnés ne participent à cette répartition s’ils sont
créanciers. Cet ajout est très important.

Dès lors qu’une telle action est déclenchée, le Président du tribunal peut ordonner des mesures
conservatoires sur les biens du dirigeant visé. Depuis une loi du 12 mars 2012, il peut même ordonner
la vente des biens faisait l’objet de ces mesures conservatoires s’ils sont susceptibles de dépérissement
ou si leur détention génère des frais.

Le prix de vente est déposé à la Caisse des dépôts.

SECTION 3 - LA RESPONSABILITE POUR FAUTE AYANT ENTRAINE LA CESSATION


DES PAIEMENTS

Cette action n’est possible qu’en RJ. C’est la possibilité pour le Président du trivial de prononcer des
mesures conservatoires lorsqu’il y a une action en extension de patrimoines.

L. 631-10-1 prévoit désormais que les dirigeants de D ou de fait ayant commis une faute qui auraient
contribué à la cessation des paiements du débiteur peuvent voir leur R engagée.

SECTION IV - LES SANCTIONS PROFESSIONNELLES

§1) LA FAILLITE PERSONNELLE

C’est une sanction personnelle et non une procédure.

Cette action est applicable à tous débiteurs personne physiques ou tout dirigeant personne morale
ayant accompli certains actes fautifs telle la protiste abusive d’une exploitation déficitaire, le
détournement de tout ou partie de l’actif, la disposition des biens de la personne morale…

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Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du débiteur ou du dirigeant concerné, cette sanction
va avoir pour conséquence d’interdire de gérer totalement et absolument toute personne morale ou
société, il s’agit d’une interdiction absolue.

Si le débiteur personne physique est condamnée pour faillite personnelle, les créanciers reprennent
leur faculté de poursuite à son encontre.

Son D de vote des dirigeants dans d’autres sociétés sera exercé par le mandataire désigné et le tribunal
pourra imposer une cession de leurs parts sociales.

Le tribunal peut prononcer une interdiction d’occuper une fonction publique élective pour une durée
égale à la faillite personnelle dans une limite de 5 ans.

Cette mesure de faillite personne est d’une durée de 15 ans maximum, étant précisé que pendant cette
période, le débiteur peur demander à ê réhabilité.

§2) L’INTERDICTION DE GERER

Lorsque le tribunal est appelé à se prononcer sur une faillite personnelle, il peut décider de prononcer
une interdiction de gérer, administre ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise ou
personne morale ou certains d’entres elles.

Il va prononcer ces interdictions lorsque le débiteur a commis de déclarer la cessation des paiements
depuis + de 45 jours. La loi Macron de 2015 a rajoute le terme « sciemment », en définitive,
l’interdiction de gérer est une mesure homéopathique par rapport à la faillite personnelle.

En réalité, la philosophie des 2 sanctions est différente. La faillite personnelle est une sanction lourde,
le débiteur est a minima malhonnête. Dans l’interdiction de gérer, le débiteur n’est pas nécessairement
malhonnête, il est simplement incompétent. D’ailleurs l’interdiction de gérer n’entraine pas reprise des
poursuites.

SECTION 5 - LES SANCTIONS PENALES

§1) LA BANQUEROUTE

C’est la dernière sanction pénale spécifique au droit des PC. Elle figure dans le Livre VI du Code de
commerce. Régulièrement, la question se pose de la faire figurer dans le Code pénal.

On peut assimiler la banqueroute à une PC dans le langage courant mais ça n’est pas une procédure du
tout et encore moins collectives. C’est une sanction. Elle n’a aucun effet sur le traitement de son
patrimoine ou de l’entreprise dont elle est le dirigeant.

Ces condamnations ne peuvent être prononcées que dans le cadre d’une PC. C’est tout de même
réservé à des actions frauduleuses extrêmement graves. Ici c’est presque de l’escroquerie lourde.

Les condamnations en banqueroute sont rares voire exceptionnelles.

Ce sont les textes qui sont souvent oubliés lors des réformes, le législateur en définitive s’interesse
assez peu à la question et on se rend compte, à bien des égards, que les textes sont un peu surannés.

Toutes les personnes susceptibles de faire l’objet d’une PC.

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 Auxquelles il faut ajouter les personnes qui ont directement ou indirectement en droit ou
en fait diriger ou liquider une personne morale de droit privé mais également les
personnes physiques représentant les personnes morales précitées.

A la différence de la faillite personnelle qui ne s’applique pas aux professions règlementées, ici il n’y a
pas de dérogation.

Art. L654-2 liste les faits constitutifs de la banqueroute.


 On y retrouve aussi les faits justifiant la faillite personnelle
Exemple : augmentation frauduleuse du passif du débiteur, avoir tenu une comptabilité
fictive, faire disparaitre les documents comptables

Peine : 5 ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende.

Lorsque la banqueroute est prononcée, elle peut être assortie de peines complémentaires
(interdiction des droits civiques, d’exercer une fonction publique pendant 5 ans, exercer une activité
professionnelle) et en outre, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer.

On retrouve une des hypothèses dans lesquelles la reprise des poursuites individuelles des créanciers
est possible après la clôture pour insuffisance d’actif de la LJ.

§2) LES AUTRES SANCTIONS

Ce sont des condamnations variées : 2 ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende.

Sont visées les personnes précitées lorsqu’elles ont passé un acte ou effectué un paiement en violation
de l’article L.622-27 (interdiction du paiement des créances antérieures).
Ces condamnations pénales ne visent pas seulement le débiteur mais pourraient être appliqué à une
personne qui a cédé un bien inaliénable en plan de cession ayant connaissance de cette inaliénabilité.
Une personne qui aurait déclaré frauduleusement dans la PC des créances supposées.

Elles peuvent avoir lieu à l’encontre des intervenants de la procédure, un MJ qui, dans son intérêt, qui
userait de ses pouvoirs pour son intérêt personnel. Les proches peuvent également faire l’objet de
condamnations pénales lorsqu’ils exercent, par exemple, une activité professionnelle en violation de
l’interdiction, à la place de la personne interdite de gérer.

Prescription ?

La prescription ne court que du jour du jugement de la procédure lorsque les faits sont apparus avant
cette date. Pour le reste, c’est le MP ou l’AJ ou le MJ ou la majorité des créanciers nommés
contrôleurs qui peuvent saisir le tribunal.

PARTIE 4 – LES VOIES DE RECOURS

Elles obéissent à des règles en partie spécifique en droit des PC. Il faut combiner le Code de procédure
civile et le Livre VI du Code de commerce.

SECTION 1 – LA LIMITATION DES RECOURS ET NULLITE

Traditionnellement, le droit des PC limite les recours. Toutes les décisions ne sont pas susceptibles de
recours pour tout le monde.

Les recours sont limités soit à raison de la nature des recours soit à raison des personnes qui
peuvent faire ses recours. Ces recours sont souvent attitrés.

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 Cela s’explique pour une raison de célérité, elles peuvent être difficile à coordonner avec des
PC qui sont censées être rapides.

La loi de 2005 a tout de même un peu ouvert les voies de recours. Cela étant, en DPC lorsque les
voies de recours ordinaires étaient fermées des plaideurs ont tenté de faire des recours nullité.

Le recours nullité n’est ouvert que si le recours normal est fermé. Il suppose :
- Aucune autre voie de recours n’est ouverte
- Le demandeur est qualité de partie à l’instance
Le repreneur évincé dans le cadre d’un plan de cession  la CC° a estimé qu’il n’était pas partie à
l’instance, dans ce cas, le recours nullité lui est fermé.

Il produit un effet dévolutif en son entier càd que la Cour d’appel après avoir statué sur la recevabilité
de l’appel nullité, statuer sur le fond.

Ce recours est ouvert dans des cas exceptionnel et plus précisément lorsqu’il y a excès de pouvoir du
juge. Or la notion d’excès de pouvoir a été appréhendée de manière très restrictive par la CC°, ce
qui a encore engendré de restreindre encore le recours nullité.

Ainsi, al violation de l’article 6 § 1 de la CEDH, la violation du principe de contradiction n’étaient pas


constitutifs d’excès de pouvoir. En revanche, le fait de réaliser un actif en LJ sans avoir entendu ou
convoquer le débiteur constitue un excès de pouvoir.

SECTION 2 – LE PRINCIPE DE L’EXECUTION PROVISOIRE

Le principe de l’exécution provisoire des jugements et ordonnance !

PRINCIPE
En matière de PC, les jugements et ordonnance sont, en principe, exécutoire de plein droit à titre
provisoire.
 L’Ordonnance de 2008 a ajouté qu’il en va de même, en conciliation, en mandat ad hoc et en
rétablissement pro.

EXCEPTION
- L’Ordonnance du juge-co ordonnant le Liquidateur a procédé à la liquidation des biens
constitués en gage n’est pas exécutoire de plein droit à titre provisoire, le juge doit le prévoir
(R661-1).
- Les jugements de condamnation en Ré pour insuffisance d’actifs ou les jugements prononçant
la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer.

Le plaideur peut faire appel mais ici l’appel n’est pas suspensif et en particulier l’appel sur les
jugements d’ouverture, sauf s’il émane du MP en LJ. Le débiteur peut, en cas d’appel, demander
d’arrêter l’exécution provisoire sous conditions :

Le 1er Président pourra arrêter l’exécution provisoire en cas d’appel sur demande du débiteur à
condition que les moyens invoqués à l’appui de l’appel lui paraissent sérieux.

Alors qu’habituellement, le 1er Pr lorsqu’il est saisi de ce type de demande statut essentiellement au vu
des effets de la demande, là si les moyens lui paraissent sérieux, il va se baser, se fonder sur les
moyens.

Le délai d’appel est de 10 jours. Le point de départ varie selon chaque décision, mais dans certains
cas c’est le prononcé du jugement et non pas la signification du jugement.
Exemple : En plan de cession, c’est le prononcé du jugement.

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Pour le Procureur général c’est 15j.

La procédure d’appel est légèrement simplifiée afin d’aller très vite.

Certains recours peuvent être faits que par certaines personnes :

En matière de nullité de la période suspecte, étant donné que seuls les organes de la procédure peuvent
agir et qu’a priori, le débiteur n’a pas droit d’action, la CC° a dit que l’appel et le pourvoi en cassation
lui était fermé.

Les décisions statuant sur l’ouverture des procédures sont susceptibles d’appel ou pourvoi en cassation
mais du débiteur, du créancier poursuivant et du MP.
 En revanche, la tierce opposition est possible dans ce domaine.

En matière de LJ, on retrouve les mêmes règles mais en plus, les représentants du personnel
peuvent faire appel.

En matière d’extension de la PC, le débiteur soumis à la procédure initiale et le débiteur cible peuvent
faire un appel.

Art. L661-1 et suiv.

Il faut également faire attention car la plupart des recours contre les ordonnances du juge-co relève de
la compétence du tribunal. On ne va pas aller en appel mais devant le tribunal, recours formé dans les
10j de la notification ou signification de l’ordonnance lorsque le recours est admis.

Il existe des cas particuliers dans lesquels le recours contre ces ordonnances relève de la CA :
- En matière de vérification et d’admission des créances en premier et en dernier ressort
- Sous le régime de la Loi de 2005 initiale en matière de vente d’immeuble les ordo du JC
pouvaient être contestées devant le tribunal et le jugement du tribunal pouvait faire l’objet
d’un appel puis d’un pourvoi. (3 degrés de juridiction). Depuis 2008, il n’y a plus de passage
devant le tribunal c’est le JC puis directement devant la CA.

PARTIE 5 – LE DROIT INTERNATIONAL ET EUROPEEN DES FAILLITES

Un règlement européen qui permet de résoudre les problèmes de faillites transfrontalières. Mais en DI,
donc hors UE, il faut savoir ce qu’il en est.

Il existe très peu de traité I en matière de faillites et les rares qui existaient d’ailleurs sont ajd
inapplicables car ils s’appliquaient souvent au sein de l’Union. Cela manifeste la volonté des pays de
garder au droit de la faillite une certaine souveraineté.

SECTION 1 – LE DROIT INTERNATIONAL

La CC° a toutefois statué sur la question, en faillite I, il existe en réalité 2 systèmes :

• Le système de l’universalité
• Le système de territorialité

Lorsqu’une PC est ouverte dans un pays, elle va produire ses effets dans le monde entier dès que le
débiteur a des actifs dans un pays autre. La CC° a jugé a plusieurs reprise qu’une procédure collective
ouvert en Fr produisait ses effets dans tous les Etats dans lequel le débiteur a des actifs.

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 Elle a opté pour le principe de l’universalité.

Sauf qu’elle a rajouté dans ses arrêts, une petite mention sous réserve que ces décisions soient
reconnues dans les Etats en question. Mais faute de texte spécifique ou convention, il faudra que la
procédure soit exéquaturée.

Cela se complique d’autant plus que sans convention il faut faire l’exequatur mais une PC est une suite
de décisions de justice donc il faudra toutes les faire reconnaitre.

 En théorie c’est l’universalité en pratique c’est la territorialité.

La procédure va produire ses effets essentiellement dans cet Etat, sauf exception, c’est ce principe qui
prévaut au niveau I.

C’est les créanciers locaux et publics que l’on veut protéger car sans convention, ce sont eux qui vont
être lésés. C’est pour cela qu’en pratique les Etats préfèrent le principe de territorialité.

En revanche, il y a certaines zones dans lesquelles il y a une véritable reconnaissance :

- Les USA, état fédéral, le droit des faillites est au niveau fédéral alors que le droit des sociétés
est au niveau étatique.
- Le droit de l’OHADA, ce sont 17 pays africains qui ont le même droit des affaires, il y a une
certaine reconnaissance mais pas à 100 %.

Ce que certains pays ont mis en place, c’est l’adoption de la loi type CNUDCI (Commission des
nations unies pour le développement du commerce international) qui a pour objet de traiter les faillites
internationales et transposée par 24 Etats au niveau mondial. Cette loi type a pour objet de faciliter la
reconnaissance des PC dans les pays.

SECTION 2 – LE DROIT COMPARE

Sur le droit comparé, il y a différents systèmes.

 Pro-débiteur ou pro-créancier.
 Pro-redressement ou pro-liquidation.

On a vu dans les 10 dernières années, un mouvement se faire dans tous les pays la possibilité de
redresser l’entreprise est prise en compte à des degrés plus ou moins fort.

Le droit anglo-saxon est plutôt pro-créancier tandis que le droit français est plutôt pro-débiteur.

Il y a d’autres systèmes dans lequel les créanciers ont plus de pouvoir, ou à l’inverse énormément de
pouvoir au débiteur. Il existe encore des systèmes concordataires.

Ainsi, certains pays vont avoir des systèmes qu’ils n’appliqueront qu’aux sociétés ou grosses sociétés
et pas aux entrepreneurs individuels

SECTION 3 – LE DROIT EUROPEEN

En droit euro, on a longtemps imaginé que l’on n’aurait jamais de droit commun des faillites. Il y avait
une Convention d’Istanbul en 1987 mais pas signée.

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En 1999, il y a eu la possibilité de transformer certains textes en règlement euro et c’est comme ça que
le règlement du 29 mai 2000 a vu le jour entré en vigueur en 2002.
 Il a été reconnu applicable dans tous les EM sauf le Danemark.

Ce règlement n’a pas harmonisé le DPC au sein de l’UE car c’était relativement compliqué. Il a résolu
un problème simple : le tribunal compétent pour ouvrir la procédure.

A partir du moment où le tribunal est compétent, c’est la loi du for qui s’applique avec quelques
exceptions.
 Pas de problème de conflit de loi, le seul problème c’est le conflit de compétence

Une fois que le tribunal compétent a été désigné, son jugement d’ouverture ses effets sont produits
immédiatement dans tous les EM de l’Union, c’est le Danemark.
 Le 1er effet c’est que ça empêche l’ouverture d’une procédure à l’encontre du débiteur
dans les autres Etats.
Une procédure secondaire peut être certes ouverte mais comme elle est secondaire, elle est subalterne
et hiérarchisée à la procédure initiale qui va être la procédure principale et la 2 nd peut seulement être
ouverte que dans les EM dans lesquels il y a un établissement.

Il a été réformé par un règlement du 20 mai 2015 qui a apporté diverses innovations mais qui n’a pas
remis en cause la philosophie du règlement initial. En particulier, la prise en compte expresse des
groupes de sociétés. Il est entré en vigueur le 26 juin 2017 avec une Ordonnance du 2 novembre 2017
qui adapte le droit français au règlement de 2015.

Directive de 2019 : elle vient imposer aux E de l’UE dans un délais de 2 ans d’adopter certaines règles
ce qui se traduit par un début de droit commun au niveau de l’UE ( par ex, imposer aux EM d’avoir un
droit au rebond cad que le D peut etre déchargé de ses dettes dans un délai rapide, créancier eut voter
des plans mais selon des classes de créanciers ).

Quel est le champ d’application rationae personae ?

C’est celui par chaque EM prévu pour son pays. A l’exception des banques et assurances.

Si la procédure est ouverte en France, un avocat pourrait bénéficier de ce texte. Le surendettement des
particuliers ne relève pas du règlement en France mais peut l’être par un autre pays, une procédure qui
pourrait produire ses effets en France et relève du règlement euro.

Les procédures qui peuvent être ouvertes sont déterminées par une annexe.
Pour la France, il y a la sauvegarde et ses variantes, le redressement, la LJ (il n’y a pas le
rétablissement pro et perso)

Dans le préambule du nouveau règlement il est dit que seulement les procédures publiques ne peuvent
être reconnues donc ça ne comprend pas le mandat ad hoc, la conciliation. Pour le rétablissement pro,
on ne sait pas trop car ce n’est pas forcément publié mais il n’y a pas d’obligation de confidentialité.

C’est le centre des intérêts principaux du débiteur qui va déterminer la juridiction compétente.

Pour les personnes morales de droit privé, ce centre est présumé situé au lieu du siège social sauf que
c’est une présomption simple qui peut être renversée.
 Pour renverser la présomption, il faut démontrer qu’aux yeux des tiers, le centre des
intérêts principaux était situé ailleurs. Aux yeux des tiers, le centre des intérêts
principaux effectifs doit être réputé situer ailleurs.
 Généralement c’est dans les groupes de sociétés.

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L’existence d’actifs ne suffit pas à démontrer cela. Ce sera une procédure dite principale. La
juridiction est saisie conformément aux règles de la loi du for et des voies de recours sont ouvertes
spécifiques en matière de compétence internationale càd si un créancier ou le praticien d’une autre
procédure ouverte avant voulait contester cette décision d’ouverture.

En matière d’extension pour confusion de patrimoine, ça a été jugé par la CJUE dont la CC° a repris la
même position : on ne peut pas étendre une procédure française à l’encontre d’une société dans un
autre EM de l’Union au motif de la confusion de patrimoine.

Pour ce faire :
- Il faut démontrer que les centres des intérêts principaux de la société étrangère est située en
France
- Puis démontrer qu’il y a confusion de patrimoines.

La décision de procédure principale va faire l’objet des publicités dans l’Etat de l’Union concerné au
regard de son droit applicable mais peut faire l’objet de publicité dans d’autres EM dans lesquels le
débiteur a des actifs ou intérêts.

Est en cours, un registre de l’insolvabilité au niveau européen, permettant une publicité de fait dans
tous les Etats de l’Union.
 Une fois que la procédure principale est prononcée, elle est reconnue de plein droit dans tous
les EM sauf le Danemark sans aucune autre formalité.

Un recours est ouvert mais il est soumis au droit applicable localement à la procédure d’ouverture.
Càd que si un tribunal français ouvre, le recours se fera conformément aux règles applicables aux
recours en droit français.

Les décisions relatives au déroulement ou à la clôture, les autres décisions sont elles aussi reconnues
de plein droit.

Les procédures qui découlent de la procédure relèvent elles aussi de cette compétence. La seule
exception recevable est l’exception d’OP au motif que la procédure produirait des effets
manifestement excessifs au regard de son OP.
 La conception de cet OP est restrictive, il faut une atteinte très forte à l’OP pour qu’il y
ait non reconnaissance de la procédure.
 Exemple : L’audition des représentant du personnel préalablement à l’ouverture de la PC, la
27 juin 2006, ne pas les auditionner ne porte pas atteinte à notre OP.

Il y a quelques exceptions à l’application de la loi du for :

- Lorsqu’un tiers ou un créancier a des droits réels sur des biens du débiteur qui se trouvent sur
le territoire d’un autre EM que celui de l’ouverture. L’ouverture de la procédure n’affecte pas
ses droits réels (gage, hypothèque..) Cela signifie là encore que l’on protège le titulaire d’un
droit réel dans un EM, la sécurité juridique de celui-ci ne sera pas affecté par la procédure.

- Le droit à la compensation.

- Les contrats portant sur un bien immeuble restent régit par la lex reicita (la loi qui régit le
bien)

- Les contrats de travail, c’est la loi du contrat de travail qui va s’appliquer. La loi du pays du
contrat. En ce qui concerne les institutions de garantie telle l’AGS, le salarié a le choix entre
l’I° qui lui est la plus favorable dès lors qu’il peut relier son CT à l’Etat en question.

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- Les actes préjudiciables càd les actes de nullité de la période suspectent. La loi du for
s’applique mais il y a des exceptions tout de même.

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