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Droit des srets

Introduction
Lorsqu'un contrat est nou entre des parties et fait l'objet d'une excution immdiate, le crancier ne
court aucun risque. Par contre, lorsque le contrat ou l'accord des parties donnent lieu une prestation
diffre dans le temps de la part d'un cocontractant, l'autre cocontractant prend un risque. On voit que
le fait qu'il y ai une acceptation de diffrer dans le temps une excution fait courir le risque pour le
crancier que le contrat ne soit jamais excut.
On comprend que dans ce genre de situations, le crancier qui accepte que la prestation du dbiteur
soit diffre dans le temps va ressentir le besoin d'tre rassur et d'obtenir des garanties que le contrat
sera excut plus tard.
Le contrat a force obligatoire, ce qui permet au crancier d'obtenir une condamnation du dbiteur
mais a ne rassure pas toujours suffisamment le crancier. Il peut donc demander des garanties de la
part du dbiteur.
Les srets lesquelles on va s'intresser dans ce cours, ce sont les garanties que le crancier peut
demander son dbiteur.
On vient de faire un lien entre la notion de crdit et de garantie. On peut dire que parce que le
crancier veut bien faire crdit1 son dbiteur, il rclame une garantie.
Ds qu'il y a dcalage dans le temps, il y a un crdit qui existe et le crancier peut demander une
garantie.
Certains auteurs (notamment Cabrillac) expliquent en ralit que les srets sont les filles du crdit. Il
y a une sorte de filiation entre les deux. En ralit, on peut inverser la proposition de Cabrillac et dire
que c'est parce qu'il y a des srets qui existent dans notre arsenal juridique qu'on veut bien assurer des
crdits. On peut donc aussi dire que les crdits sont les filles des srets.
On dira en ralit que les srets ont pour but de protger et rassurer le crancier mais elles sont
galement l pour soutenir le crdit et soutenir aussi implicitement l'activit conomique. Tant le
fournisseur de la sret que son bnficiaire sont rassurs par ce systme.
Si la sret facilite le crdit, il ne faut pas tre compltement naf et savoir que l'existence d'un systme
de srets augmente le cot du crdit. L'hypothque est l'une des sret que l'on peut faire. Constituer
une hypothque a un cot non-ngligeable. Pour un emprunt d'environ 100 000 , le cot de la
constitution de l'hypothque tournera autour de 3 000, 3 500 .
En ralit tous les cranciers sont soucieux d'avoir des srets, ceux dont l'obligation trouve sa source
1 = qu'il accepte un dcalage dans le temps entre la conclusion du contrat et l'accomplissement d'une prestation par le
dbiteur.

Dorothe Brabant

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dans un contrat mais aussi quand l'obligation trouve sa source dans la loi, dans un dlit, etc. Tous les
cranciers ont besoin d'tre rassur. Ex : ltat, le fisc est crancier des impts des contribuables a aussi
besoin d'tre rassur quant au bon payement des contribuables il bnficie de srets et a des moyens
d'avoir des srets de la part des payeurs d'impts. Des victimes d'infractions pnales peuvent aussi
obtenir des srets.
On vient de tracer l'ide gnrale que les srets soutiennent le crdit. On peut dire que toute
l'conomie d'un pays devrait mieux se porter si le systme de crdit est efficace. Un bon systme de
srets favorise l'conomie. Ex : les particuliers veulent une maison donc on tache de faciliter des
prts, etc. Si on pousse la logique jusqu'au bout, c'est toute l'conomie qui peut en bnficier. Un bon
systme, c'est un systme qui est efficace. L'efficacit, c'est lorsqu'elle fournit au crancier de
l'obligation une scurit suprieure que le risque qu'il fournit.
Le patrimoine est un ensemble cohrent de biens et compos d'actifs et de passifs. C'est l'actif qui est le
gage commun des cranciers, l'actif garantie le passif. Le crancier pourra faire saisir un bien du
dbiteur et se faire payer sur le prix de ralisation du bien.
Un systme efficace de srets soutient l'conomie d'un pays mais il faut faire le constat en Belgique
que le systme actuel belge n'est pas pleinement efficace et performant parce qu'il est encore dsuet,
qui manque d'une certaine modernit et donc notre systme actuel de srets n'est finalement pas le
systme optimal dont on pourrait rver. Le lgislateur s'en est rendu compte il y a quelques annes et
que notre systme avait besoin d'tre rform pour que le systme soit plus en phase avec notre
conomie actuelle.
Les parlementaires se sont mis le faire. Ce travail a commenc il y a quelques annes et il a abouti en
2013 par deux lois qui ont t adoptes, votes et publies qui modernisent le droit des srets : Loi
du 24 juin 2013 rglant des matires vises l'article 77 de la Constitution en matire de srets relles
mobilires et la Loi du 11 juillet 2013 modifiant le Code civil en ce qui concerne les srets mobilires
et abrogeant diverses dispositions en cette matire. Les deux sont publies au Moniteur belge du 2
aot 2013.
Premire observation, ds le dpart (au moment des travaux parlementaires), l'intention du lgislateur
n'a pas t de rformer tout le droit des srets et il a restreint son objet aux srets relles mobilires.
Mais le rsultat de la loi de juillet 2013 est un rsultat mitig parce que ce n'est pas tout le secteur des
srets mobilires qui ont t modifi mais seulement 3 srets : le gage, le droit de rtention et la
clause de rserve de proprit. Il y a un pan entier auquel le lgislateur n'a pratiquement pas touch
qui est celui des privilges, etc. La modernisation n'a donc port sur quelques srets relles. On ne
peut pas dire que tout le droit des srets a t rform.
Deuxime observation, la date d'entre en vigueur de ces deux lois. Pour la premire, celle de juin
2013 entre en vigueur le mme jour que la loi de juillet (article 4 de la loi). La date d'entre est dans
l'article 109 de la loi de juillet 2013 qui dit que la loi entre en vigueur a une date fixe par le Roi et au
plus tard le 1e dcembre 2014. Actuellement, les deux lois entrent en vigueur au plus tard le premier
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dcembre 2014.
Pourquoi ce long dlai ? En ralit, on verra que l'une des nouveauts introduites par cette loi, c'est la
mise sur pied d'un gage de registre. C'est un gage qui prsente cette particularit que pour tre
opposable aux tiers, il doit faire l'objet de l'inscription dans un registre particulier (// hypothque). Ce
registre, le lgislateur l'a voulu un peu moderne, il a voulu un registre informatis unique pour tout le
pays (article 26 de la loi de juillet 2013 dont l'article 32 qui l'intgre dans le Code civil).
Ds 2013, le lgislateur prvoyait que la mise sur pied de ce registre allait prendre du temps. Depuis
quelques semaines, les nouvelles qui circulent ne sont pas trs bonnes. Il apparat que le lgislateur ne
sera pas prt pour le 1e dcembre 2014 et que la mise sur pied de ce rgime prend plus de temps que
prvu.
Il se dit que la date d'entre en vigueur de la loi va tre postpose mais on ne sait pas jusque quand.
Actuellement (19 septembre 2014), on a une loi qui annonce une entre en vigueur le 1e dcembre
2014. Vraisemblablement, cette date sera postpose. Ce qui est certain, c'est que la date du 1e
dcembre 2014 est toujours la date officielle et qu'on entend pas un retour en arrire mais simplement
de retarder dans le temps l'entre en vigueur.
Cette lgislation sera intgre dans le cours et dans les codes.

Code
propos des codes : ils sont rassembls dans le Code thmatique de Larcier insolvabilit et de
garantie. Il y a une nouvelle dition (5e dition 2014) qui est en passe de sortir.

Examen
On peut venir avec le Code. Aucune annotation ne peut y figurer, les renvois chiffrs sont autoriss :
des renvois chiffrs peuvent tre fait. Pas d'annotations sur les post-it. C'est crit.

Support
Sur icampus, il y aura un plan qui sera publi mais il n'y a pas de syllabus a proprement parl. Il y a des
prcis de rfrence. Sur les parties inchanges, il y a le prcis de d'Atkins de 2004 mais certaines parties
seront obsoltes le plan du cours y fera rfrence.

Introduction gnrale du cours


Revenons sur la notion de sret. Il n'est pas ais de dfinir prcisment ce qu'est une sret. Donner
une dfinition juridique prcise de la sret n'est pas facile. Au sens technique du terme et au sens de
notre cours, si il fallait mettre tous les moyens et les techniques qui rconfortent et rassurent le
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crancier, notre champ d'investigation serait dmesur.


Ex : droit des obligations l'action oblique : lorsqu'une personne nglige de rclamer de son dbiteur
l'excution de son obligatoire, le crancier de cette personne peut exiger du dbiteur de son dbiteur
qu'il s'excute. Elle est favorable pour le crancier parce que le patrimoine du premier crancier est
mieux rempli et le gage commun du dbiteur est mieux fourni, donc une meilleure protection pour le
crancier.
Si on doit tudier tout ceci, c'est trop large.
On peut donc en ralit dire que les auteurs sont d'accord que n'entrent pas dans la catgorie des
sret les mcanismes qui viennent augmenter le patrimoine commun du dbiteur le gage commun
des cranciers. On n'a pas ici un mcanisme qui procure un avantage particulier et qui rassure un
crancier bien particulier. Mme si on restreint aux mcanismes qui procurent un avantage particulier
au crancier, on est devant un terrain norme.
C'est face ce terrain norme que deux courants s'opposent : ceux qui veulent que a soit plus
restreint ou ceux qui trouvent que c'est bien. On observe deux tendances :
1. Les partisans d'une approche fonctionnelle de la sret : large et comprhensive,
englobante. Ce sont des auteurs qui disent que sont des srets tous le procds qui tendent
directement la garantie de l'excution des obligations y compris celles qui dans d'autres
circonstances ont d'autres fonction qu'une fonction premire de sret, de garantie (Simler).
Sont donc des srets la clause de rserve de proprit2, le droit de rtention, la rsolution
judiciaire, la compensation, les actions directes, les clauses d'inalinabilit, la domiciliation
bancaire, etc.
Dans une approche fonctionnelle, tout ces mcanismes tirs du droit des obligations sont des
srets.
Cette approche fonctionnelle n'est pas pleinement adopte par le lgislateur mais on ne peut
pas l'oublier depuis la loi de juillet 2013 qui dit qu'est une sret la clause de rserve et le droit
de rtention.
2. Les partisans d'une approche technique ou conceptuelle de la sret : plus restrictive. Il
ne faut pas faire entrer dans les srets les mcanismes de droit des obligations qui ont effet par
aprs de srets.
Sont des srets l'affectation d'un bien ou d'un patrimoine la satisfaction d'un crancier.
L'objet du cours va consister tudier les srets suivantes :

Les mcanismes du droit des obligations auquel le lgislateur a donn la qualification de sret
(la compensation, le droit de rtention, la clause de rserve de proprit, etc.),

Les srets telles que dfini par la thse conceptuelle. Deux grandes catgories selon

2 Au dpart une technique de droit des obligations qui procurent un avantage au crancier aussi longtemps que pas
pay, a reste la proprit du crancier.

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qu'on affecte un bien ou tout un patrimoine :

Les srets relles : prennent ancrage dans le droit des biens.

Les srets personnelles : prennent ancrage dans le droit des obligations et des contrats.

Les caractristiques de ces deux grandes familles de srets de la thse conceptuelle :

Srets personnelles :

C'est un mcanisme qui consiste adjoindre un deuxime dbiteur au dbiteur principal.


On a une relation classique entre un crancier et son dbiteur qui a un patrimoine. Ce
patrimoine sert de gage commun pour le crancier. Confrer une sret personnelle, c'est
adjoindre au ct du dbiteur principal un deuxime dbiteur. Derrire le deuxime
dbiteur, il y a aussi un patrimoine. Si le dbiteur principal est dfaillant, le crancier
pourra exiger l'excution de la prestation sur le patrimoine du deuxime dbiteur.
Ce qui est typique, c'est l'adjonction du deuxime dbiteur.

La sret personnelle emblmatique c'est le cautionnement (le contrat de cautionnement).


Le crancier demande une caution de s'engager au ct du dbiteur principal via un
contrat de cautionnement entre le crancier et le deuxime dbiteur.

Elles sont soumises aux rgles spcifiques que le lgislateur dicte et titre subsidiaire, le
droit des obligations

Les srets relles :

On a un crancier et un dbiteur. Le dbiteur est titulaire d'un patrimoine dans lequel se


trouve beaucoup de choses. Ici, on va identifier un bien ou un ensemble de biens du
patrimoine du dbiteur et on va en ralit rserver ou affecter de manire plus prcise ce
bien la satisfaction du crancier. Le crancier se sent rassurer puisqu'il se dit qu'en tout cas
il est sur que ce bien l, il pourra se faire payer sur le produit de ralisation du bien affect
par la sret relle.

Relvent de cette technique : le gage.

L'tablissement d'un lien entre le crancier et la chose doit immdiatement nous faire
penser aux droits rels. La plupart des srets relles sont en ralit des droits rels : le gage,
l'hypothque, etc.
Mais toutes les srets relles ne constituent pas des droits rels : privilges gnraux, etc.

Les srets personnelles chappent au concours. Quand un dbiteur principal fait faillite, le tribunal va
dsigner un curateur qui va liquider tout ce qui trouve dans le patrimoine et payer tout les cranciers,
pour les autres dbiteurs, les srets personnelles, elles, sont hors concours. Pour les srets relles,
tous les cranciers vont se trouver en concours pour avoir une part du produit de ralisation. Il est
privilgi parce qu'il a une sret mais les srets relles sont prises en considration lorsqu'on est dans
une situation de concours.
Est-ce que les parties peuvent librement crer toutes les srets possibles ? La rponse, on la
comprendra si on se place du point de vue des autres cranciers que celui qui bnficie de la sret. La
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position de ces cranciers n'est pas la mme selon que la sret est relle ou personnelle. Quand un
crancier sollicite la constitution d'une sret personnelle, les autres cranciers du dbiteur ne voient
pas leur situation dtriorer par la situation d'un contrat de cautionnement. Par contre, quand un
crancier sollicite la constitution d'une sret relle, les autres cranciers voient leur situation
dtriorer, ils ne sont plus prioritaire sur le produit de la sret relle.
C'est ce fait qui fait que les parties sont libres de constituer des srets personnelles (elles peuvent les
appliquer ou en imaginer). Par contre, en ce qui concerne les srets relles, cause de la
dtrioration de la situation des autres cranciers, elles sont en nombre limites, le lgislateur et lui seul
institue les srets relles.
La caution et les srets personnelles prennent un risque non-ngligeable. Quand une personne
s'engage comme sret personnelle, l'engagement n'est pas anodin, c'est prendre un vritable risque, le
risque de voir son propre patrimoine saisi si le dbiteur n'excute pas son obligation. On constate
donc que certaines srets personnelles sont un peu rticentes s'engager. On constate que certaines
s'engagent volontiers mais en limitant les risques encouru et son engagement. Elle peut penser deux
techniques pour ceci :
1. Je m'engage comme caution, tout mon patrimoine devient le gage commun du crancier mais
je m'engage en mettant un plafond plafonnement de leur engagement,
2. Je m'engage propter rem qui cr en ralit un type de sret qui va se trouver mis chemin
entre les srets personnelles et les srets relles. On trouve donc une catgorie au milieu, on
a une famille intermdiaire de srets. La sret personnelle s'engage au cot du dbiteur
principal mais elle dcide d'affecter un bien de son patrimoine la satisfaction de son crancier.
Ce type de srets, on les appelle des engagements propter rem, des srets propter rem ou
une caution relle ou encore une sret relle pour autrui. C'est souvent un gage ou une
hypothque.
Le bien grev d'un droit rel qui sort du patrimoine reste grev de ce droit rel. Une hypothque
constitu sur le bien va suivre le bien mme si il y a des changements de propritaire.
La question qui va se poser est de savoir si les rgles du cautionnement vont s'appliquer lors d'une
caution relle. Les articles 2028 et 2029 du Code civil permettent la caution d'avoir un recours
subrogatoire contre le premier dbiteur si elle avait pay la dette au crancier. Une affaire s'est
prsent o la caution relle s'tait prvalue de ces articles pour faire valoir son recours subrogatoire
pour se faire rembourser par le dbiteur.
Certains disent que toutes les rgles peuvent s'appliquer d'autres pas du tout. Mais ce n'est pas l'avis de
la Cour de cassation. Elle n'carte pas totalement les rgles d'un cautionnement lors d'une caution
relle. Dans un arrt du 22 dcembre 2006, la Cour de cassation oppose la situation du cautionnement
rel au cautionnement classique. Mais elle dit que les rgles en matire de cautionnement personnel ne
s'applique la caution relle que dans la mesure o elle est compatible avec la nature du
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cautionnement rel. Application des articles 2028 et 2029 du Code civil : quand la caution a pay le
crancier, elle dispose d'un recours subrogatoire contre le dbiteur.
La Cour de cassation dit que les articles 2028 et 2029, je vais les appliquer la caution relle parce que
ce n'est pas incompatible avec la caution relle. La Cour de cassation fait donc de cette caution une
vritable caution hybride relle et personnelle.
La sret du deuxime dbiteur tait un gage sur un compte en banque qui avait t mis en uvre et
aprs l'excution du gage sur ce compte en banque, la caution relle avait invoqu la subrogation pour
assigner le dbiteur principal en remboursement de sa dette.
On peut sans doute dfinir la sret comme une institution juridique ou un mcanisme qui a pour
effet de fournir au crancier une garantie de payement. Une garantie de payement soit dans le
patrimoine du dbiteur (sret relle) soit dans le patrimoine d'un tiers tenu sur tout ses biens
(cautionnement personnel) ou tenu que sur l'un de ses biens propter rem (cautionnement rel).
Normalement, on a les 3 hypothses dans cette dfinition.

Structure gnrale du cours


Le cour va s'attacher l'tude de ces garanties :
1. Principes gnraux du droit d'excution des cranciers en ce compris les srets
issues du droit des obligations (approche fonctionnelle)
1. Principe de la sujtion uniforme des biens du dbiteur
1. Quel est ce principe
2. Les exceptions de ce principe
2. Principe de l'excution force sur le bien du dbiteur
3. Principe de l'galit des cranciers
2. Srets relles
3. Srets personnelles

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Partie 1. Les principes gnraux du droit d'excution des


cranciers sur les biens du dbiteur
Titre 1. Principe de la sujtion uniforme des biens du dbiteur
Chapitre 1. Quel est-ce principe ?
Section 1. L'article 7 de la Loi Hypothcaire
Article 7 de la Loi Hypothcaire : Quiconque est oblig personnellement est tenu de remplir ses

engagements sur tous ses biens mobiliers ou immobiliers, prsents et venir.

Tous les cranciers bnficient de ce gage commun (quelque soit la source de leur obligation) et tous
les cranciers peuvent faire saisir n'importe quel bien du patrimoine du dbiteur en cas d'inexcution.
Ce n'est pas parce qu'un bien nous a t rserv qu'on ne peut pas saisir un autre bien puisque tous les
biens constituent le gage commun. L'inverse est vrai aussi, ceux qui n'ont pas de priorit ou qui n'ont
pas de rserve peuvent aussi saisir les biens rservs (ils n'ont pas intrt le faire puisque le produit
ralis ira prioritairement celui qui a la rserve).

Section 2. 3 prcisions quant au principe de la sujtion uniforme


1. Toutes les dettes sont concernes quelque soit leur sources
2. Tous les cranciers en bnficient
En principe, tous les cranciers en bnficient. Mais l'article 1563 du Code judiciaire apporte une
nuance.
Article 1563 du Code judiciaire : Le crancier ne peut commencer les poursuites en

expropriation des immeubles qui ne lui sont pas hypothqus, que dans le cas d'insuffisance des biens
qui lui sont hypothqus.
Il y a une obligation pour le crancier de saisir d'abord ce bien l. Elle n'est pas d'ordre public ni
imprative et les parties peuvent y droger, ce qu'ils font souvent.

3. Ne sont viss que les dbiteurs engags personnellement


Article 7 de la Loi Hypothcaire : personnellement : on doit tre tenu titre personnel pour
que tout le patrimoine soit saisi. Si on est tenu propter rem, a sera seulement le bien tenu par
l'affectation qui pourra tre saisi.
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Chapitre 2. Les exceptions au principe


Section 1. Les biens insaisissables
Premire (deuxime si on compte l'article 1563) exception : dans certains cas, les biens peuvent
tre qualifis d'insaisissables par le lgislateur :
1. Par nature (les valeurs extra-patrimoniales elles sont en dehors de l'actif, on ne se pose mme
pas la question de leur saisie).
2. Par la volont du lgislateur (article 1408 et s. du Code judiciaire qui donne une liste de biens
insaisissables) : indispensable la subsistance de la famille, ncessaire pour l'activit
conomique pour le dbiteur, etc.

Section 2. L'immunit d'excution des personnes morales de droit


public
Il y a aussi des personnes dont le patrimoine est insaisissable (article 1412bis du Code judiciaire). Ce
sont les personnes morales de droit public, les biens qui leur appartiennent sont insaisissables. Deux
exceptions : les listes tablies par l'autorit (en ralit, il n'en existe pas) et tout les biens qui ne sont pas
utiles la continuit du service public (ex : les tableaux, etc.).

Section 3. Les hypothses de division du patrimoine

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Titre 2. Principe de l'excution force sur les biens du dbiteur


Chapitre 1. Article 8 de la Loi Hypothcaire
Article 8 de la Loi Hypothcaire : Les biens du dbiteur sont le gage commun de ses cranciers,
et le prix s'en distribue entre eux par contribution, moins qu'il n'y ait entre les cranciers des causes
lgitimes de prfrence.
C'est sur ce gage commun que peuvent tre excutes les saisies forces. Il est fort similaire de l'article
7, le principe est en peu diffrent mais l'esprit de la loi est similaire. L'ensemble des biens constituent
l'assiette gnrale qui pourra tre saisie par les cranciers.

Chapitre 2. 5 observations
Cet article dans ses premiers mots parait simple mais quelques observations :

Section 1. Le sens du mot gage utilis dans l'article 8 (observation


terminologique)
L'article 8 indique les biens sont le gage commun des cranciers . Le mot gage doit tre entendu
dans son sens gnrique de garantie. Il ne faut pas l'entendre dans son sens technique.

Section 2. La saisie est le mode d'expression du droit l'excution


force respect du droit des saisies
Quand un crancier se trouve face un dbiteur en dfaut de payement, on ne se fait pas justice soimme. En ralit, le crancier ne peut pas aller saisir un bien dans le patrimoine et se l'approprier. Ce
n'est pas lui qui va se rendre chez le dbiteur.
Quand on veut mettre en uvre le droit de gage gnral, il faut respecter des mesures, c'est le droit
des saisies. Concrtement, lorsqu'on veut faire excuter une crance sur un bien du dbiteur, on
recourt la technique des saisies avec l'intervention de professionnels (juge, huissier, notaire, etc.). Les
saisies permettent la mise en uvre de ce droit. Il y a aussi le droit des procdures collectives (faillites
et rglements collectifs de dette) avec des curateurs ou des mdiateurs qui vont s'en occuper.

Section 3. Les drogations conventionnelles l'article 8 (pas d'ordre


public)
L'article 8 n'est pas un article d'ordre public et par consquent, les parties peuvent y droger.
Ex : la conclusion d'une convention entre deux parties o tel bien est exclu du gage commun, on peut
limiter les droits du crancier sur ces biens, etc.
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Ces conventions sont valables, il y a des possibilits de rduire l'assiette d'une manire ou d'une autre.
Si un dbiteur veut que plus aucun bien ne puisse tre saisie et que les parties sont d'accord dessus,
l'engagement du dbiteur a pour consquence que le crancier est dans une situation particulire, on
s'accorde pour dire que plus rien ne peut tre saisi. C'est un peu comme si le dbiteur ne s'engage
plus rien. C'est un engagement purement potestatif vou tre remis ventuellement en cause par les
rgles de droit gnral. L'engagement perd son caractre d'obligation et son caractre contraignant.
Deux parties peuvent le cas chant se mettre d'accord sur des biens mais ces conventions ne font pas
d'effets pour les tiers (article 1165 du Code civil effet relatif des conventions).

Section 4. Le mcanisme de publicit des saisies


Lorsqu'une saisie ou une procdure collective est mise en uvre, ces deux mcanismes vont donner
lieu des mesures de publicits. L'objectif est d'informer les tiers qu'une saisie a t pratique ou
qu'une procdure de saisie collective va tre organise.
Ex : une saisie est faites et on va lui donner une publicit. Elle est fait par le biais d'un fichier central
des saisies. La publicit des saisies va permettre aux autres cranciers du dbiteur de se joindre
l'opration de saisie. Une fois qu'un deuxime crancier s'est joint la saisie, il bnficiera aussi du
produit de saisie. La publicit permet donc aux tiers de se joindre l'opration de saisie.
Ex : une procdure collective, via une faillite, il y a une publicit qui doit tre applique pour que les
autres cranciers puissent tre inform de la situation.
Pour les saisies, ce sont les articles 1390 et s. du Code judiciaire qui s'appliquent lorsqu'elle est
mobilire et l'article 1569 du Code judiciaire lorsqu'elle est immobilire.
Pour les faillites, c'est l'article 38 de la loi sur les faillites qui s'applique.

Section 5. Libert de saisies et abus de droit


Le crancier peut saisir ou faire saisir l'un ou l'autre bien du patrimoine du dbiteur, le choix du bien
saisi est la discrtion du crancier saisissant. Il peut saisir n'importe quel bien, mme un bien d'une
valeur diffrente de la crance.
La valeur peut tre plus ou moins leve. Sur le produit de ralisation du bien, le crancier percevra sa
dette et le reste retournera au dbiteur. Il ne faut pas ncessairement prendre le bien le plus adquat.
Mais le droit de saisie est un droit subjectif qui peut tre plac au crible du principe de l'abus de droit.
Si il y avait la saisie d'un bien d'une valeur tout fait inapproprie, on peut venir considrer qu'il y a
abus de droit.
Mais parfois, le crancier n'a pas le choix. Parfois le seul bien possible a une valeur suprieure. On ne
peut pas faire de cette ide qu'on ne peut pas saisir un bien d'une valeur nettement suprieure un
principe.
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On a de la jurisprudence qui montre que le juge a un pouvoir d'apprciation et ne donne pas toujours
raison au dbiteur qui s'meut de la saisie d'un bien d'une valeur suprieure.

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Titre 3. Le principe de l'galit des cranciers


Chapitre 1. Le principe
Section 1. Article 8 de la Loi Hypothcaire : distribution par
contribution
Le principe de l'galit des cranciers est un principe fondamental du droit des srets, il explique
toute la construction du droit des srets. la fois ce principe est fondamental et explique beaucoup
de rgles mais il est aussi un principe qui se prsente comme un mythe parce que les exceptions sont
tellement nombreuses qu'on peut se demander si le principe ne devient pas l'exception et les
exceptions le principe.
Il est fondamental et aussi se prsente sous la forme du mythe de l'galit des cranciers.
Il est inscrit dans les textes dans l'article 8 de la Loi Hypothcaire : ... et le prix s'en distribue
entre eux par contribution ... .
C'est cette phrase qui avec certains mots choisis exprime l'ide qu'il faut traiter les cranciers de
manire galitaire. Tous les cranciers qui vont se joindre la saisie doivent tre traits en principe de
manire galitaire.
La notion de l'galit peut varier. On aurait pu imaginer que a aurai signifi que c'est la mme
somme chacun des cranciers. Mais ce n'est pas l'galit ici, le partage se fait par contribution. C'est
un partage qui va se faire en proportion du montant des crances. Ils sont traits de manire galitaire
en ce sens qu'il percevront une partie du produit de ralisation qui est fonction de l'importance de leur
crance. C'est le montant des crances qui va permettre de partager le disponible entre les cranciers.
Quand on saisi un bien, que plusieurs cranciers se joignent la saisie et que le produit de ralisation
est suffisant, on restitue le reste au dbiteur. Le principe d'galit des cranciers n'est donc pas utile
quand le disponible est suffisant.
Si le produit de ralisation est insuffisant, alors se pose le principe d'galit des cranciers.
Ex : un dbiteur a trois cranciers (C1, C2 et C3) et ils ont tous une crance : C1 = 300, C2 = 200 et
C3 = 100. Le total des crances vaut 600. Une saisie est opre et le produit de ralisation du bien est
de 120. On ne pourra donc pas satisfaire les trois cranciers. On doit donc diviser de manire
galitaire. Soit on dit que le disponible est 120, le total est 600, 120 divis par 120, c'est 1/5 donc tout
le monde reoit 1/5 de sa crance. Soit on peut dire que C1 avait une crance de 300 sur une masse
totale de 600, il obtiendra la moiti du pot commun, C2 avait une crance de 200 sur une masse totale
de 600, il obtiendra un tiers du pot commun et C3 avait une crance de 100 sur une masse totale de
600, il obtiendra un sixime du pot commun. C1 reoit 60, C2 reoit 40 et C1 reoit 20 dans les
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deux cas.
La rgle de trois permet de rpartir le disponible mais une fois que le disponible a t rpartie, les
cranciers reoivent des sommes plus ou moins importantes (les plus grandes crances, le plus d'argent)
mais on peut aussi dire qu'on a supporter l'insolvabilit de son concurrence de la mme manire. Ex :
C1 a support l'insolvabilit concurrence de 240, C2 de 160 et C3 de 80. C'est le partage par
contribution.

Section 2. Conditions d'application du principe d'galit des


cranciers : l'insuffisance des biens du dbiteur et la situation de
concours
Il faut :
1. Une condition matrielle qui est l'insuffisance de l'actif.
2. Au moins 2 cranciers qui invoquent des prtentions contradictoires sur le bien (prtentions
inconciliables parce que si on additionne les crances, on n'a pas assez d'argent).
Il faut ces deux conditions pour que la rgle joue.
Concrtement, on est dans une situation de concours quand c'est une situation dans laquelle il y a une
insuffisance d'actif et dans laquelle plusieurs prtentions font valoir des prtentions contradictoires sur
le bien qui ne seront pas toutes accomplies entirement. Cette situation de concours ncessite au
moins deux cranciers prsents. Si la suite de la publicit, un deuxime crancier se joint, on entre
dans la situation de concours.

Section 3. Notions de concours : concours limits ou concours


complets
Les saisies ralisent des situations de concours qu'on appelle des situations de concours limit. Le
concours limit parce que le concours ne va concern que le produit de ralisation du bien saisi, on ne
va donc s'occuper que du produit de ralisation de ce dbiteur mais aussi limit parce que
bnficieront du produit de ralisation que le crancier qui participent la saisies et ceux qui s'y sont
joint.
Notre droit connat des situations de concours complets parce qu'ils concernent tous les biens du
dbiteur et potentiellement, tout les cranciers du dbiteur. C'est donc tout le patrimoine du dbiteur
qu'on va mettre en vente. Le cas le plus prsent dans notre ordre juridique est la situation de faillite
lorsqu'on est dans une faillite dficitaire, lorsque l'actif n'est pas suffisant (pratiquement toutes les
faillites entre dans cette situation).
La situation de faillite prsente qu'elle ralise un vritable concours complet. La saisie est l'exemple
typique d'un concours limit, la faillite celui d'un concours complet.
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Le droit des srets ne s'applique pas lorsqu'il y a assez d'actif disponible. C'est en situation de concours
que l'intrt du droit de srets va se manifester.
On voit que les situations de concours (faillite et saisie) sont des toiles de fond indispensables pour que
le droit de srets soit mis en uvre. Le droit des srets est donc toujours mis en uvre dans une
situation o il y a concours.
Mais saisie et faillite ne sont pas les seules situations de concours ( infra).

Section 4. L'exemple type du concours complet : la faillite


Elle font l'objet d'une loi du 8 aot 1967 sur les faillites.
On y trouve le principe gnral l'article 2 : Tout commerant qui a cess ses paiements de manire
persistante et dont le crdit se trouve branl est en tat de faillite. . Pour qu'il y ai faillite trois
conditions :
1. Elle ne concerne que les commerants.
2. Il faut que le commerant ai cess de payer ses dettes et que la situation soit persistante et
continue.
3. Il faut que le commerant soit dans une situation o on ne lui accorde plus de crdit. Le
commerant est dans une situation telle que plus aucun banquier ne lui fait confiance et
personne ne veut lui faire crdit.
Quand ces trois conditions sont runies, un commerant est en tat de faillite et il doit faire aveu de
faillite comme le dit l'article 6 qu'on doit combiner avec l'article 9. Il doit le faire en principe dans le
mois de la cessation de payement.
Le tribunal de commerce va alors tre saisi de l'affaire et le tribunal de commerce va dclarer la faillite
sur aveu du commerant si le tribunal est d'avis que les trois conditions sont remplies. Le tribunal peut
aussi dclarer la faillite sur citation d'un crancier ou sur citation du ministre public. Si le dbiteur ne
fait pas aveu de faillite ou n'est pas assez rapide, le tribunal peut prononcer la faillite sur citation.
Lorsque le tribunal dclare la faillite, il dsigne un curateur (un avocat spcialis qui a des comptences
dans ce domaine) (article 11 de la loi sur les faillites). Ce curateur va en ralit liquider le patrimoine
du failli. L'article 75 de la loi sur les faillites dit que les curateurs procdent la liquidation de la faillite,
ils vendent tout sous surveillance du tribunal de commerce.
Tous les biens vont tre vendus et le produit de ralisation sera distribu par le curateur entre les
cranciers.
Les cranciers devront se manifester. L'article 38 de la loi sur les faillites dit que la publicit est faites
dans le moniteur, des journaux et au tribunal de commerce. Les cranciers sont avertis et pourront
faire une dclaration de crance, dclarer leur crance. Ils ont un certain dlai fixer par le tribunal.
Une des premires choses que fera le curateur est de vrifier toutes les crances, est-ce qu'elles sont
contestes, etc.
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Pour le failli, l'article 16 de la loi sur les faillites prvoit que le failli est dessaisi de l'administration de
son patrimoine. C'est le curateur qui prend les choses en main et qui va grer le patrimoine du failli en
vue de le liquider, le vendre et le faire disparatre.

Section 5. D'autres situations de concours


Plusieurs autres situations de concours existent :
1. L'acceptation d'une succession sous bnfice d'inventaire (article 802 du Code civil)
2. Les successions vacantes avec les successions sans hritiers
3. Le rglement collectif de dettes
C'est une situation de concours rserv aux non-commerants (articles 1675/2 et s. du Code
judiciaire). Ce rglement collectif de dettes est instaur par le lgislateur dans un esprit
diffrent que celui de la loi sur les faillites. Dans les faillites, le curateur a pour mission de
liquider le patrimoine.
Dans le rglement collectif de dettes, on ne peut pas faire disparatre entirement le patrimoine
de la personne physique, elle doit vivre et elle a besoin de biens. Ce que le lgislateur a voulu
faire en adoptant cette lgislation, c'est tendre au rtablissement d'une situation financire
admissible pour le dbiteur endett, une fois qu'une personne est admise un rglement
collectif, un mdiateur de dettes est dsign qui a pour objectif de mettre autour d'une table les
cranciers et de voir comment on peut assainir la situation du dbiteur (prvoir des plans
chelonns de payement de dette, abandon de dettes par certains cranciers, etc.).

Section 6. Le principe de la cristallisation des droits des cranciers


Principe de la cristallisation des droits des cranciers : Il faut retenir que lorsqu'une situation de
concours apparat, la situation de concours provoque un phnomne de cristallisation des droits des
cranciers.
Une fois que le patrimoine est mis dans les mains d'une personne pour liquidation, la tche de cette
personne va se trouver facilite si on photographie la situation d'un moment en disant que c'est la
situation un moment qu'il faut rsoudre. Au moment o nat la situation de concours, on va figer,
cristalliser les droits des cranciers. C'est la seule manire pour le curateur de s'en sortir (intrts,
accessoires, etc.). Ou sinon, le curateur ne sait pas o s'arrter. On photographie donc la situation.
Mais ce principe connat des exceptions. On voit la cristallisation apparatre et crer trois
consquences :

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1. La suspension des voies de recours


La loi sur les faillites, article 25 exprime l'ide qu' compter de la survenance de la faillite, les
poursuites individuelles sont suspendues.
Une fois qu'il y a concours, on arrte les poursuites individuelles, c'est le curateur qui va s'en
occuper. Si c'est une saisie, lorsqu'un bien a t saisi, on ne peut pas le saisir une nouvelle fois, les
cranciers peuvent se joindre au concours mais ne peuvent pas saisir.
L'article 25 dit le jugement dclaratif de la faillite arrte toute saisie faite la requte des
cranciers... . Mais l'article 25 connat des exceptions parce qu'il concerne seulement ... des
cranciers chirographaires et des cranciers bnficiant d'un privilge gnral . On peut donc
comprendre que les poursuites par ces cranciers l sont suspendues. Les cranciers non-mentionns
bnficient toujours d'un droit de poursuite. La cristallisation n'est donc pas absolue ! Pour les autres, il
n'y a pas de suspension.
Mais si on lit l'article 26, on voit que pour les autres cranciers, il y a une suspension temporaire du
droit de poursuite qui existe jusqu'au premier dpt du procs-verbal de vrification des crances.
Aussi longtemps qu'il n'a pas t dpos, les cranciers voient aussi leur droit de poursuite suspendu.
Aprs ce moment, il retrouve un droit de poursuite. Mais qui sont-ils ? Le lgislateur les dsigne
l'article 26 en disant qu'ils sont les cranciers privilgis sur meuble . La doctrine tend cette
catgorie aux cranciers bnficiant d'une sret relle sur meuble (ex : un gage). Mais pour les
cranciers qui bnficient d'une sret relle sur immeuble, on l'applique aussi tant qu'il n'y a pas de
textes particuliers.
Article 1675/2 du Code judiciaire3.

2. Le prlvement des frais exposs pour la vente sur le prix de ralisation


du bien
Les frais exposs pour la vente des biens vont tre prlevs prioritairement sur les frais de
ralisation :
C'est justifi par l'ide d'galit des cranciers.
Ex : C1, C2 et C3. C1 fait une saisie, le produit de ralisation est de 150. Qui dit pratiquer une saisie
3 Article 1675/2 du Code judiciaire : Toute personne physique (...), qui n'a pas la qualit de commerant au sens de
l'article 1er du Code de commerce, peut, si elle n'est pas en tat, de manire durable, de payer ses dettes exigibles ou
encore choir et dans la mesure o elle n'a pas manifestement organis son insolvabilit, introduire devant le juge une
requte visant obtenir un rglement collectif de dettes.
Si la personne vise l'alina 1er a eu autrefois la qualit de commerant, elle ne peut introduire cette requte que six
mois au moins aprs la cessation de son commerce ou, si elle a t dclare en faillite, aprs la clture de la faillite.
La personne dont la procdure de rglement amiable ou judiciaire a t rvoque en application de l'article 1675/15,
1er, ne peut introduire une requte visant obtenir un rglement collectif de dettes, pendant une priode de cinq ans
dater du jugement de rvocation.

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dit engager des frais, C1 doit donc payer 30 pour la vente. On va donc dduire les 30 de 150, on
restitue les 30 C1 et puis il reste le disponible de 120 qui va tre rpartie en application de la rgle de
l'galit des cranciers. Comme a, on fait participer tout le monde aux frais de la vente puisque le
disponible a diminu.

3. La suspension du cours des intrts : principe et exceptions (articles 22


et 23 de la loi sur la faillite et article 1188 du Code civil)
compter de la survenance du concours, il y a suspension du court des intrts :
L'article 1188 du Code civil nonce que les dettes deviennent exigibles du seul fait de la faillite et les
articles 22 et 23 de la loi sur la faillite noncent qu'il y a suspension des intrts. L'article 22 contient le
principe de la suspension du court des intrts. Mais dans les articles 22 et 23, on retrouve la mme
exception qu'avant, l'gard de certains cranciers qui sont titulaire d'un privilge spcial, un
nantissement ou une hypothque, il n'y a pas de suspension (article 23).

Chapitre 2. Les exceptions au principe


Section 1. Articles 8 et 9 de la loi hypothcaire : les clauses de
prfrence
Il y aura des cranciers qui vont bnficier d'une prfrence, d'un privilge. On les payera d'abord due
aux causes lgitimes de prfrence.
Il y a une srie de cranciers qui vont chapper l'application de la rgle, qui vont tre pay avant les
autres et puis on appliquera l'galit aux autres cranciers. Ceux qui ne bnficie pas de privilges, de
causes lgitimes de prfrence, ce sont les cranciers chirographaires. Les autres cranciers, on les
appelle les cranciers privilgis, ceux qui bnficient d'une cause lgitime de prfrence.
L'article 9 nous prcise, nous rvle, que se sont ces cranciers l qui bnficient d'une cause lgitime
de prfrence. Ce sont les privilges et les hypothques. Ces causes lgitimes de prfrence, ce sont les
srets relles, les srets personnelles sont hors concours, il ira prendre les biens de la caution.

Section 2. Quatre remarques propos de causes lgitimes de


prfrence
1. Sont viss non seulement les privilges et les hypothques mais aussi le
gage (actuellement le gage est techniquement trait comme un privilge
(article 20, 3 de la Loi Hypothcaire))

Ce sont les privilges et les hypothques (article 9). Mais le gage n'est pas mentionn. Il est curieux
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que le lgislateur n'ai pas gliss le gage dans les causes lgitimes de prfrence. Est-ce que le gagiste
n'est pas privilgi ?
En fait, il est indirectement lorsque le lgislateur parle des privilges. D'un point de vue technique, la
loi actuellement en vigueur traite techniquement le crancier gagiste comme tant un crancier
privilgi. Le lgislateur fait donc une distinction entre privilge et gage mais techniquement, on va
raliser le gage comme on ralise un privilge. partir du moment o techniquement le gagiste est
assimil a un privilgi, le lgislateur a indirectement vis le gagiste l'article 9.
La loi du 11 juillet 2013 a modifi l'article 20. Malgr la modification de l'article 20 et de la partie
consacre l'assimilation technique, on maintien l'ide que l'article 9 vise aussi le gage mme si l'article
20 a t modifi.

2. Un crancier peut renoncer la cause de prfrence dont il dispose


Le principe d'galit des cranciers n'est pas d'ordre public. Un crancier peut renoncer un
privilge. Parfois les circonstances de fait amne un crancier renoncer son privilge. La Cour de
cassation dit que le principe n'est pas d'ordre public et que le crancier peut renoncer une sret que
le lgislateur lui accorde, son privilge au sens stricte (arrt du 20 octobre 2005).

3. Les cranciers privilgis sont nombreux


La liste des privilges est une liste trs longue. Les cranciers privilgis sont de trois catgories :
les privilges, les gages et l'hypothque mais les privilges sont trs nombreux, la liste est longue
(bailleur, vendeur, assureur, fisc, victime d'infraction pnale, etc.). Le nombre de cranciers privilgis
est croissant. Consquences :

La liste des cranciers qui bnficient d'une sret a pour consquence que les cranciers
chirographaires n'ont quasiment pas d'espoir de recevoir quoi que ce soit. Ils peuvent
pratiquement oublier d'obtenir le moindre cent.

La liste est tellement longue qu'on peut se demander si la rgle d'galit n'est pas devenu
l'exception et avoir un privilge est la rgle.

Les causes lgitimes de prfrence sont tellement importantes que le lgislateur a du classer les
cranciers, il y en a tellement que mme tous les privilgis ne pourront peut tre pas
percevoir une partie de leur crance. Certains sont bien classs, d'autres pas. Il y a donc une
liste, une hirarchie. Il y a un effort fait par la lgislateur pour classer les cranciers privilgis.
Une difficult est de comprendre les rgles de classement et de pouvoir classer les cranciers 4.
Proposition de loi de 2012 qui a aboutit la loi de juillet 2013. Les auteurs de cette

4 Exercice de l'examen : classer les cranciers (10, 15) et puis on peut rpartir le produit de ralisation entre eux et puis
aux cranciers chirographaires. Remarque, il faut classer les cranciers mme si ils n'ont pas d'argent, on doit aller
jusqu'au bout des chirographaires.

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proposition ont eu comme constat que la rgle est un peu un mythe et un des objectifs des
rdacteurs taient de dire qu'il faut absolument raccourcir cette liste parce que notre droit
devient dsorganis, on ne sait plus pourquoi il est favoris et les chirographaires sont dans une
situation dlicate. Pour amliorer notre systme, les auteurs de la proposition avait l'ide de
faire une coupe sombre dans les privilges, de rduire drastiquement la liste des privilgis.
C'est une des ides premires pour redonner du souffle aux cranciers chirographaires.
Ex : Quand on est la victime d'un dlit, on est crancier du dbiteur de l'indemnit, on ne sait
pas le moment o la crance d'indemnit nat.
Dans certains systmes juridiques, une partie du produit de ralisation doit aller aux
chirographaires (systme anglais).
Les auteurs de notre systme juridique avait imaginer une autre technique : rduire la liste. Au fil des
travaux prparatoires, cette belle liste s'est vapore notamment en ce qui concerne les privilgis. Ex :
Le fisc est un crancier privilgi et toucher au privilge a aurait t de toucher la position du fisc.
L'ide s'est donc vapore et en fin de compte, 2 privilges vont disparatre qui ne sont pas
fondamentaux : le privilge du vendeur de semences et l'htelier. Mise part ces deux petites
retouches, la liste en intacte. Tout le travail de modernisation reste donc faire.
Non seulement, on n'a pas toucher la liste des privilgis dans la loi de 2013 mais depuis l'adoption
de la loi de 2013, le lgislateur a cr 3 nouveaux privilges, la liste s'est donc allonge :

Loi du 21 fvrier 2014 : deux privilges en faveur des victimes d'infraction pnale (M.B. 15
mai 2014, 2me dition) insrs dans les articles 19 et 27 de la Loi Hypothcaire.

Loi du 12 mai 2014 qui modifiait une loi du 21 fvrier 2003 : un privilge pour garantir les
crances alimentaires insr dans l'article 19 de la Loi Hypothcaire.

Pendant les travaux-prparatoires de la loi de 2013, on avait rajout un nouveau privilge :

Loi programme du 20 juin 2012 : un privilge au bnfice de l'INASTI.

4. Pas de privilge sans texte : position de la doctrine, de la Cour de


cassation et du lgislateur
propos de l'article 19, malgr toutes ces exceptions, certains auteurs considrent que la
rgle d'galit reste un principe fondamental du droit. Ils restent accrochs l'ide que seul le
lgislateur peut crer des causes lgitimes de prfrence et qu'ils sont en nombre limit. Pour eux, les
srets relles sont en nombre limites.
Il y a un deuxime groupe d'auteurs qui disent que les srets relles au sens strict du terme ne
peuvent tre crs que par le lgislateur et que les parties ne peuvent pas crer une quatrime
catgorie. Mais ce deuxime groupe d'auteur a une vision plus largie de la vision de srets et ils
disent qu'au sens strict, elles ne peuvent tre cres que par le lgislateur mais on ne peut pas interdire
aux parties d'utiliser des mcanismes du droit des obligations pour faire produire un effet de garantie
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(articles 1134 et 1165 du Code civil). C'est une approche plus fonctionnelle de la notion de srets. Ils
disent qu'on peut utiliser la clause de rserve de proprit, le pacte de rtention, etc. dans le but de se
rserver une situation particulire.
On a donc deux coles : ceux qui donnent pleine libert aux parties et un deuxime groupe d'auteur
un peu plus civiliste qui disent que les intrts des parties doivent cder devant l'intrt collectif
(respect de la rgle d'galit) et il n'est pas possible d'y droger via le droit des obligations, le droit des
obligations doit cder le pas devant la distribution galitaire.
Qu'en est-il de la Cour de cassation et le lgislateur face ces coles ?

La Cour de cassation oscille. Elle rend parfois des arrts qui droge au principe de l'galit ou
bien des arrts o elle s'accroche au principe. La Cour de cassation opte pour une cole ou une
autre. Deux exemples :

La jurisprudence de la Cour de cassation propos de l'article 1798 du Code civil (action


directe du sous-traitant). plusieurs reprises depuis 2004 et par arrt rpt, la Cour de
cassation dit qu'elle ne peut plus tre introduite quand nat la situation de concours en
raison de la faillite de l'entrepreneur. Il n'y a pas de raison que le sous-traitant puisse utiliser
son action directe o il se trouverait dans une situation de privilge (27 mai 2004, 23
septembre 2004, 20 janvier 2012).

Arrt du 16 dcembre 2005 qui concerne une situation dans laquelle le fisc avait procd
une saisie-arrt. La Cour de cassation a dit que le fisc se voit privilgi par rapport aux
autres cranciers quand il fait une saisie-arrt. Normalement, le crancier qui pratique une
saisie n'obtient pas une position prfrentielle parce qu'il opre la saisie. Peut tre qu'il est
moins bien plac que celui qui s'est joint la saisie. Ce que dit la Cour, c'est qu'elle voit
une situation qui permet de donner une situation privilgie au fisc.
Une saisie-arrt = quand on fait une saisie, on peut saisir un bien une saisie meuble ou
immeuble mais le Code judiciaire autorise de faire une saisie dans les mains du dbiteur de
notre dbiteur. Quand on va directement saisir les sommes dans ce patrimoine, on
pratique une saisie-arrt. Quand elle est faites entre les mains du dbiteur de notre
dbiteur.

Le lgislateur n'a pas adopt une position d'ensemble, il n'a pas adopt une position ferme. Il
n'y a pas de solutions gnrales mais il adopte des solutions ponctuelles propos de certains
mcanismes du droit des obligations.

Il a dj dict des rgles en ce qui concerne la compensation une fois survenue la situation
de concours ou avant.

Plus rcemment, dans la loi de 2013, le lgislateur a rig au rang de sret relle la clause
de rserve de proprit et le droit de rtention. Il a opt pour une vision fonctionnelle de
la sret.

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On va s'attacher ces trois mcanismes et on va voir comment il a fait a :

A. La compensation
C'est l'extinction de dettes rciproques concurrence du plus petit des deux montants (article 1289 du
Code civil). Le Code civil ne traite que de la compensation lgale qui joue de plein droit, ipso facto
lorsque les dettes rciproques sont certaines (exigibles), fongibles et liquides. Mais condition qu'une
des deux parties invoquent la compensation.
1. La compensation lgale
Tant qu'on se trouve avant la naissance d'une situation de concours, elle peut jouer sans aucun soucis.
Une fois que survient la situation de concours, les choses sont plus compliques. Si on admet la
compensation, on donnerai un effet de garantie et on favoriserait le crancier avec la compensation.
De longue date, il a t refus que la compensation lgale s'applique en rgle. On a refus le principe
de la compensation aprs concours parce qu'on favoriserait un crancier au dtriment des autres.
L'article 1298 du Code civil illustre cette ide. Il vise la situation o on a un crancier, un dbiteur et
le dbiteur du dbiteur. L'article 1298 du Code civil se place dans l'hypothse o une srie arrt est
pratique entre les mains du dbiteur du dbiteur. Le crancier procde cette saisie parce qu'il n'est
pas pay par son dbiteur. Le lgislateur dit : imaginons qu'entre le dbiteur et le dbiteur du dbiteur,
il y a une dette rciproque. Est-ce que le dbiteur du dbiteur pourra invoquer la compensation
contre le crancier premier ?
L'article 1298 du Code civil dit que si les conditions sont runies avant la saisie-arrt, le dbiteur du
dbiteur peut l'invoquer pour stopper la saisie-arrt. Si les conditions de la compensation sont runies
aprs la saisie-arrt, le dbiteur du dbiteur ne pourra plus invoquer la compensation. C'est au dpart
de cet article que la rgle gnrale a t labore qui veut qu'une fois survenue la situation de concours
(et de faillite), la compensation ne peut plus jouer si les conditions n'taient pas runies).
Il y a une exception cette rgle qui a t dgage par la doctrine et accepte par la jurisprudence : si
il existe un lien troit entre les dettes compenser (un lien de connexit), on admet que cette
compensation puisse encore jouer.
Ce lien troit, schmatiquement, il est prsent quand les dettes compenser sont issues d'un mme
rapport contractuel.
Ex : une relation d'affaire. Ex : des crances figurant dans un compte courant.
Ce lien tablit une forme de solidarit entre les deux personnes et on ne dsolidarise pas deux
lments qui sont dj solidaris exception prtorienne !
Le lgislateur va parfois mme accepter la compensation aprs la faillite mme pour des obligations
non-connexes. Dans des textes lgaux, le lgislateur franchi un pas un plus. Il y a un exemple typique
de ce cas qui est l'article adopt en 2004 dans une loi-programme du 27 dcembre 2004, article 334.
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Si on rsume l'article, le lgislateur dit que lorsqu'une personne se trouve redevable du payement d'un
impt, ltat pourra oprer compensation entre ce qui lui est du et toute somme qu'il devrait rendre.
Il n'est mme plus exig que les dettes compenser soient des dettes connexes. Il y a donc un avantage
sur le fisc. Mais a reste applicable dans certains cas.
Ltat est dans une situation favorable. La Cour constitutionnelle a t saisie d'un recours pour vrifier
la constitutionnalit de ces normes via les articles 10 et 19. Dans des arrts du 19 avril et 21 juin 2006,
la cour a dclar que le texte est valable parce qu'il est l pour atteindre un objectif qui est d'absorber
l'arrir fiscal.
Il n'y a pas d'invalidation.
Mais en 2009, arrt du 19 mars, les choses voluent. La Cour constitutionnelle est saisie d'un nouveau
recours et elle apporte une nuance la jurisprudence de 2006.
C'est l'affaire d'une SPRL qui est est en faillite et un curateur est dsign. L'article 38 de la la loi sur la
faillite dit que le curateur doit publier le jugement dclaratif de faillite (dans le moniteur et dans les
journaux). Il y a des frais encouru par le curateur. En raison de ces frais, un petit boni (au bnfice du
failli) de TVA apparat 33,56 .
Le curateur va donc rclamer cette argent l'administration de la TVA. Elle lui dit OK, on vous doit
cette somme mais j'opre compensation avec les dettes du failli. Le fisc invoque l'application de
l'article 334.
Le curateur n'entend pas que la compensation joue ici. Un litige s'en suit devant le Tribunal de
Premire Instance de Lige. Il se pose des questions sur l'interprtation de l'article 334. Mais peut tre
qu'il y aura une question de constitutionnalit, donc je pose une question prjudicielle. Est-ce que je
dois lire le texte de l'article 334 comme autorisant la compensation de deux dettes lorsqu'une est ne
aprs et une avant ou que quand les deux dettes sont nes avant ?
Le texte ne dit rien et le Tribunal se demande comment elle va interprter la disposition. Il se pose
cette interprtation parce qu'en droit commun de la compensation, on admet le jeu de la
compensation que pour autant que les deux dettes soient nes avant la situation de concours. Le
Tribunal va se dire est-ce que je fais comme en droit commun ou avoir une lecture trs large de
l'article 334 ?
Le Tribunal va aller la Cour constitutionnelle qui rpond dans un arrt du 19 mars 2009 que ce n'est
pas raisonnablement justifi. Dans un cas de figure trs prcis qui est celui d'une crance conscutive
l'accomplissement par le curateur de ses obligations lgales, une lecture de l'article 334 qui autoriserait
la compensation serait une violation de la Constitution.
En 24 juin 2010, la Cour de cassation est saisie d'un litige similaire. L'occasion lui est donne de
donner son avis sur l'article 334. Dans cette affaire, un curateur est aussi en prise avec l'administration
fiscale propos de l'article 334. Il y a une volont compensation entre une dette qui existe avant et
une crance par la poursuite de certaines activits du failli par le curateur. On a donc une crance qui
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nat au bnfice du failli. L'administration veut appliquer l'article 334 et le curateur signale qu'on ne
peut pas le faire.
Il y a un litige et les juges du fond ont donn raison au curateur. On va jusqu'en cassation et le pourvoi
est rejet C09.0365N. La Cour part du principe que manifestement, le lgislateur a voulu favoriser
ltat en adoptant l'article 334. Mais elle continue en disant que le lgislateur n'a pas drog toutes
les rgles du droit commun de la compensation. Il n'a donc pas droger la rgle que pour que la
compensation ai lieu aprs faillite, il faut que les deux dettes soit nes avant. Puisque le texte ne droge
pas prcisment cette rgle, il n'y a pas de drogation.
La cassation tait dans la veine de la Cour constitutionnelle et de la doctrine. En juin 2010, il y a une
sorte de compensation.
En juin 2010, la Cour de cassation poursuit. On voit un cas d'application. C'est le cas d'une excution
d'un contrat d'entreprise. L'entrepreneur tombe en faillite. Une fois en faillite, le curateur va donc
rclamer au matre de l'ouvrage le payement des factures. Il en profite pour rsilier le contrat
d'entreprise parce que la loi sur les faillites l'autorise matre fin aux contrats.
Compte tenu de cette rsiliation, le matre de l'ouvrage rclame une indemnit pour inexcution du
contrat d'entreprise. Il y a donc deux crances : le curateur qui rclame des factures et le matre de
l'ouvrage qui rclame une indemnit au curateur. L'article 334 n'est pas en cause ici, mais le droit
commun de la compensation. Une des deux parties estime que l'indemnit conscutive la rsiliation
est une crance ne aprs la faillite, il n'y a pas lieu de permettre la compensation alors qu'une des
dettes est nes aprs la faillite ( l'occasion de la faillite).
La Cour de cassation repart de l'article 1298 du Code civil qui dispose qu'il n'y a pas de compensation
au prjudice des droits acquis des tiers. La compensation de dette aprs faillite est donc en principe
exclue. La reconnaissance de la compensation dans les cas o il existe une connexit troite ne porte
pas atteinte au rgle d'galit. Mais la compensation est exclue entre une dette d'avant et une dette
d'aprs.
La Cour dit que dans les contrats synallagmatique, le droit de rsolution en cas de manquement et la
demande d'indemnisation est inhrente au rapport juridique et est rpute exister ds le dbut, depuis
la conclusion du contrat d'entreprise. Elle est prsente en germe. C'est sur ce point que des
commentateurs ont t tonn de lire qu'une demande d'indemnisation est rpute exister ds
l'origine au motif qu'on est dans un contrat synallagmatique. La Cour de cassation a estim que
l'existence en germe tait suffisante pour dire que la demande tait ne avant la faillite et autorise la
faillite.
Dans un arrt du 4 fvrier 2011 (C10.0443), il y a une confirmation de l'arrt de 2010.
Mais deux arrts ne font pas jurisprudence !
Le 31 mars 2014, il y a eu un nouvel arrt de la Cour de cassation chambre qui examine des affaires
sociales S.12.0078.F.
Dorothe Brabant

Droit des srets

24

Dans cette affaire, une personne est admise au rglement collectif de dette autre situation de
concours. On est donc dans une situation de concours. Une personne a prcisment une dette
l'gard du SECAL. C'est le service des crances alimentaires localis au sein du SPF finance. Ce service
paye des avances aux cranciers de pension alimentaire impaye par les dbiteurs et rcupre des
dbiteurs aprs l'argent.
Cette personne bnficie aussi un crdit dimpt. Ce qui est particulier est que ce crdit dimpt est
postrieur au concours. Alors que la dette l'gard du SECAL est ne avant. On a une situation de
rglement collectif de dette avec deux dettes d'avant et d'aprs.
La question de la compensation se pose et il y a litige entre le mdiateur des dettes et ltat belge. La
procdure judiciaire donne lieu des dcisions conformes la jurisprudence antrieure. Dans l'arrt
du Tribunal du travail, on entre dans la jurisprudence antrieure (point 17 de l'arrt). La Cour du
travail de Bruxelles se place dans la ligne de la jurisprudence d'avant.
Ltat belge n'est pas d'accord et va en cassation. L'avocat gnral Genicot rend des conclusions qui
sont conformes la jurisprudence classique (pas essayer de droger la rgle de devoir exister avant).
Mais la Cour adopte une position diffrente que celle adopte jusqu'ici en disant que l'article 334
n'exige pas que les crances en cours existent l'une et l'autre avant la survenance du concours. La Cour
de cassation ne donne pas beaucoup d'explications sur ce revirement mais cet arrt rompt la
jurisprudence unanime rendue depuis 2009.
La jurisprudence a donc fait un pas de plus envers l'avantage donn ltat. a montre un rflexe de
protection de ltat.
2. La compensation conventionnelle
Les textes relatifs la compensation (articles 1289 et s. du Code civil) ne sont pas d'ordre public et ne
sont pas impratifs. On admet donc les amnagements conventionnels dans le Code civil. En ralit,
on peut droger aux conditions de l'article 1289 du Code civil et les parties peuvent organiser une
compensation conventionnelle. L'intrt d'insrer une clause ad hoc dans un contrat est de voir
appliquer la compensation dans la situation o la compensation lgale ne s'applique pas.
Ex : elle peut jouer entre dettes non-exigibles, non-fongibles, etc. On l'a admis de tout temps puisque
le Code civil n'est pas contraignant dans ce domaine.
La question est de savoir ce qu'il se passe aprs concours. Avant concours, on applique la clause de
compensation conventionnelle. La question qui se pose maintenant est de savoir ce qu'il advient de la
compensation conventionnelle en cas de survenance de la situation de concours.
a a t modifi par une loi du 15 dcembre 2004, entre en vigueur en fvrier 2005. Elle a
boulevers de manire importante les rgles applicables la compensation conventionnelle. Elle est
relative aux srets financires et est une transposition d'une directive europenne (voir l'article 2).
Cette loi a un champ d'application dtermin. Si on tombe dans le champ d'application de la loi, c'est
Dorothe Brabant

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la loi qui va s'appliquer, ou sinon, on applique le droit existant de la compensation conventionnelle


existant avant la loi. On utilise donc deux rgimes diffrents :
1. Le rgime de droit commun avant 2004 : les rgles applicables ce type de
compensation ? 3 rgles :
1. Une fois ne la situation de concours, la compensation conventionnelle ne peut plus tre
invoque.
2. On attnue la rigueur de la premire rgle et on applique galement l'exception de
connexit la compensation conventionnelle.
3. Il ne faut pas perdre de vue l'application de l'article 17, 2. de la loi sur les srets
financires.
Lorsqu'une faillite est prononce, on a un jugement dclaratif de faillite. partir du
moment o le jugement a t prononc, le failli est dessaisi de la gestion de son patrimoine
(article 16 de la loi sur les srets financires). Si le failli par mconnaissance des rgles
procdait des payements aprs le jugement dclaratif de faillite, ces jugements seront
jugs inopposables la masse des cranciers et au curateur.
Le lgislateur va plus loin parce qu'il va rendre inopposable la masse des payements qui
ont eu lieu antrieurement au jugement dclaratif de faillite. L'ide est que les cranciers au
bord de la faillite, ceux qui sentent que les affaires chutent, il y a peut tre une tendance
naturelle a essayer de payer les meubles, c'est--dire de payer les cranciers qui sont les plus
pressants et les plus prsents ou bien de payer prfrentiellement certains cranciers.
Souvent, on voit des cranciers qui sont pays avant la jugement dclaratif de faillite.
Pour remdier cette situation (certains ont t pay de manire prfrentielle), le
lgislateur dit que tout les payements anormaux fait pendant la priode suspecte sont
dclars inopposables la masse. Les modes anormaux de payement accomplis pendant la
priode suspecte ne sont pas opposables aux tiers et que donc par ce fait, la compensation
conventionnelle en priode suspecte ne peut pas jouer.
Priode suspecte = une priode dtermine par le tribunal de commerce et qui va au jour
de la cessation des payements quand une faillite est prononce. Le principe de l'article 12
est que la cessation de payement est le mme jour que le jugement mais parfois, il a pu
avoir lieu avant. On va faire remonter la date quelques mois avant le jugement
(maximum 6 mois). C'est cette priode la priode suspecte, on va alors sparer la date de
cessation de payement et la date du jugement.
Payement anormaux = si on paye normalement, en adoptant le mode normal de payement,
a ne pose pas de problme mais si on utilise des modes anormaux de payement (article 17,
2.), a ne peut pas avoir lieu.
2. Le rgime prvu par la loi sur les srets financires (articles 14 et 15) (loi de 2004) :
Les conventions de compensation reoivent maintenant le caractre d'une convention de
netting les conventions de netting sont des conventions qui recouvrent diffrents
Dorothe Brabant

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mcanismes juridiques dont la compensation belge.


La loi dit que les conventions de netting sont valables et opposables au tiers en cas de
procdure de faillite. Deux conditions sont respecte pour que l'opposabilit aux tiers
jouent :
1. La convention de netting doit tre conclue avant la survenance du concours.
On ne peut l'invoquer que pour les deux dettes compenser existe avant le concours on
ne parle pas d'exigibilit !
2. L'article 1295 du Code civil n'est pas applicable quand on est dans le champ de la loi sur les
srets financires. Il vise la situation o on a un crancier et un dbiteur. Le crancier
cde sa crance un cessionnaire. Le dbiteur cd doit payer ce qui est due au
cessionnaire. Si postrieurement la cession, le cdant devient lui mme dbiteur du
dbiteur et on aurai pu imaginer la situation de la compensation, on ne peut plus invoquer
la compensation si la dette du cdant aprs qu'il y ai eu cession de crance. La loi sur les
srets financires dit qu'on pourra appliquer la compensation alors mme que le dbiteur
a t cd. Il l'invoquera si c'est son avantage.
3. On va mettre l'cart l'article 17, 2. quand on est dans le champ d'application de la loi sur
les srets financires rgime des payements anormaux. C'est donc particulirement
avantageux !
En 2004, on a parl d'une vritable rvolution !
Les banques notamment ont profit pleinement de l'opportunit ici : on trouve dans
pratiquement toutes les conditions gnrales bancaires des clauses qui prvoit un netting de
manire trs large en usant les possibilits de la loi.
Il y a ici une trs grande discrimination entre crancier. Certains ont pens qu'il y avait une
discrimination. La situation des banques s'est trouve d'autant plus confortable que lorsque
le lgislateur a transpos la directive, il a opt pour une transposition large qui a t au del
de ce que le lgislateur europen demandait. Le lgislateur belge aurai pu se limiter au
rapport entre institutions financires o dans le secteur bancaire.
C'est parce que le champ d'application est trs large qu'on a appliqu ces articles une
relation entre un banquier et son client.
Arrt de la Cour constitutionnelle du 27 novembre 2008. Une personne disposait de deux
comptes auprs d'une banque. Un compte vue et un compte pargne. Le premier tait
ngatif, l'autre en positif et il y avait une clause de compensation prvue.
Elle est admise un rglement collectif de dette et la banque invoque la clause de
compensation pour tre paye concurrence des deux montants. Elle est encore
crancire la suite de la compensation. Elle fait valoir au mdiateur de dette la somme qui
reste.
Le mdiateur conteste la constitutionnalit mme du procd et demande au juge des saisie
Dorothe Brabant

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de Neufchteau de poser une question prjudicielle la Cour constitutionnelle. Le juge


des saisies pose donc une question constitutionnelle voyant une diffrence de traitement.
La Cour constitutionnelle dit en ce qu'ils sont applicables des personnes qui n'ont pas la
qualit de commerant (dfinition dans le Code du commerce, article 1). On dclare que
les articles 14 et 15 violent les articles 10 et 11 de la Constitution. Elle sauve donc les
cranciers des non-commerants, des personnes physiques non-commerantes par rapport
au banquier. La Cour constitutionnelle vient au secours de ces cranciers autre que les
banques en dclarant non constitutionnel les articles 14 et 15.
Elle tente de trouver une justification dans les travaux prparatoires de la loi de 2004. Il
faut dire que les passages quelle pingle ne paraissent pas trs pertinent la justification
qu'elle veut.
L'article 14, 1 ne s'applique donc pas aux conventions de netting.
Comme on applique pas les articles 14 et 15, on retombe sur le droit commun de la
compensation conventionnelle d'avant 2004.

B. Le droit de rtention
1. Dfinition
C'est un mcanisme qui jusqu' l'adoption de la loi de 2013 ne faisait pas l'objet d'une dfinition lgale.
La doctrine s'tait donc attele cette tche. C'est le droit qu'a un crancier de diffrer la restitution de
la chose qu'il doit restituer son dbiteur et diffrer ceci aussi longtemps que le dbiteur ne se sera pas
lui mme excut. Le mcanisme tait admissible avant parce que dans toute une srie de textes qui
visaient des situations particulires, il tait prsent.
Ex : articles 1612 ou 1673 du Code civil qui font application dans une situation particulire de la
vente. Article 1749 du Code civil en matire du dpt. Article 106 de la loi sur les faillites.
2. Rgime gnral
Le rgime se divise en trois conditions d'application :
1. Le crancier (le rtenteur) qui va exercer le droit de rtention doit tre crancier d'une
crance exigible et liquide. Il faut que le dbiteur soit en dfaut d'excuter ses obligations,
donc la crance du rtenteur est exigible. Elle doit tre liquide ou tout le moins susceptible
d'une valuation possible.
2. Le rtenteur doit dtenir un bien. Le bien en question doit tre restitu au dbiteur, il ne
doit pas ncessairement tre le propritaire du bien. Gnralement, on dit que le bien doit tre
corporel. Les auteurs plus progressistes disent que a peut s'appliquer aussi sur des biens
incorporels.
Deux discussions : Est-ce qu'on tend la rtention aux immeubles ? Avis partags mais en
Dorothe Brabant

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ralit, il n'y a pas de raison d'exclusion.


Est-ce qu'on peut retenir une chose insaisissable ? On a une gamme de positions doctrinales :
On ne peut pas retenir une chose insaisissable puisqu'on ne peut pas la saisir chez le dbiteur, il
n'y a pas de raison de dfavoriser le crancier.
En ralit, le droit de rtention est un moyen de pression, une fois qu'il s'est excut, il va
recevoir le bien en retour. Position intermdiaire en faisant une distinction entre deux
catgories de biens insaisissables : 1. Parce que le lgislateur estime qu'ils sont ncessaire pour
que le dbiteur ai une vie dcente. I faut alors les retourner le plus vite possible au dbiteur ou
sinon on porte atteinte l'ide qu'on doit maintenir une vie dcente 2. Pour les autres, la
rtention pourrait s'appliquer et si on excluait ces biens de la rtention, on exclurai beaucoup
de biens de la rtention et le droit de rtention ne serait plus un principe de droit.
3. Pour qu'il puisse tre exerc, il faut qu'un lien troit existe entre la chose et la crance.
On retrouve l'ide de connexit. On parle donc de connexit et gnralement, on distingue
deux types de connexit :
1. La chose retenue est une chose sur laquelle des travaux ont t effectu et ce sont ces
travaux qui justifient la crance.
Ex : Contrat d'entreprise excution matrielle et rapport synallagmatique. Parfois, il y a
des choses qui rentrent ici o il n'y a pas de contrat.
2. Parfois, il y a un lien troit alors mme qu'il n'y a pas eu de travaux sur la chose. C'est alors
une connexit juridique et pas matrielle.
Ex : contrat de vente avec livraison pas avant le payement du prix pas de prestation
matrielle.
Ex : Il n'y a pas de prestation sur la chose elle-mme : un contrat synallagmatique ou un
courant d'affaire entre partie avec un rapport synallagmatique
Si les trois conditions sont runies, il pourra retenir le bien sans mise en demeure pralable ni de
recours devant les juridictions.
Le droit de rtention est un droit subjectif donc il ne peut pas tre exerc de manire abusive. Le
crancier ne peut donc pas crer un prjudice grave et hors de proportion application de la thorie
de l'abus de droit et sanctions possibles des tribunaux.
3. Effets du droit de rtention
Le droit peut valablement jouer entre partie. C'est la question de l'opposabilit aux tiers qui est plus
problmatique.
Il y a de nombreuses dizaines d'anne dans un arrt du 7 novembre 1935, la Cour de cassation se
prononce en faveur de l'opposabilit du droit de rtention aux tiers. C'est en tout cas opposable au
propritaire de la chose si il n'est pas le dbiteur, opposable l'acqureur du bien et opposable au
Dorothe Brabant

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cranciers chirographaires ou les cranciers privilgis gnraux.


La consquence de l'opposabilit est paradoxale parce que l'opposabilit va permettre au crancier de
retenir la chose et personne ne pourra le forcer de se dfaire de la chose parce qu'il y a opposabilit. Il
n'y a donc aucune faveur au crancier et aucune sret quant au payement de sa crance. En tant que
tel, le droit de rtention ne confre aucune situation privilgi sur la crance. Il peut en avoir d'autres
mais pas qui ne se dduisent du droit de rtention.
La consquence, c'est qu'on se trouve dans une situation inextricable, une impasse, une situation sans
issue. Si le crancier rend la chose, il n'a plus de rtention et pas de privilge. Mais si il garde le bien, il
ne peut pas tre retourner chez le dbiteur et tre vendu.
Comment sortir de l'impasse en pratique ? La seule manire c'est que le curateur et le crancier trouve
un accord pour sortir de l'impasse. Le curateur aura tout intrt de sortir de l'impasse si le bien retenu a
une valeur plus importante que la crance.
Le curateur et le crancier se mettent d'accord pour que la chose soit vendu et que le produit revienne
au dtenteur. Si il n'y a pas d'accord, a peut devenir un chantage.
En pratique, le point de dpart est que la rtention ne donne pas une situation privilgie au crancier
mais dans les faits, c'est une sret, a donne un privilge de fait, de sret de fait, de garantie de type
achev. Puisqu'on veut sortir de l'impasse, on va quand mme payer le crancier dtenteur avant les
autres.
Depuis longtemps, un nombre d'auteurs plaident pour que a soit reconnu comme une sret ou bien
ne reconnaissont plus l'opposabilit.
4. Le nouveau rgime
L'intervention du lgislateur est arriv en 2013 dans la loi du 11 juillet 2013. Il est consacr comme
constituant une sret !
Les articles 73 76 de la nouvelle section du Code civil sur les srets traitent de la rtention.
L'article 73 dfinit le droit de la rtention. L'article 74 dit que le droit de rtention prend fin quand le
crancier se dfait de la chose et la remet au dbiteur. L'article 75 affirme le principe de l'opposabilit.
On vise 4 types de personne qui doivent accepter ceci :
1. Le dbiteur
2. Les autres cranciers du dbiteur (pas de distinction).
3. Celui qui aurait acquis le bien depuis que le bien est en rtention (le tiers acqureur)
4. Celui qui aurait acquis la chose avant mme qu'elle soit remise au crancier si le crancier ai pu
valablement croire qu'il avait le pouvoir de la lui donner.
L'article 76 est ce qui est original et nouveau. Le droit de rtention va dsormais donner lieu un
droit de prfrence.
Dorothe Brabant

Droit des srets

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Quel droit de prfrence ? Le lgislateur dit qu'on va considrer que le rtenteur doit tre trait
comme un gagiste. partir du moment o il a un droit de prfrence comme le gagiste, il n'aura plus
de craintes de restituer le bien parce qu'il aura une prfrence sur le produit de ralisation. C'est donc
similaire a ce que le crancier gagiste aurait.
On parle vritablement d'un effet de sret.
5. 2 remarques
1. Le rtenteur a une sret dont l'assiette est le bien mais il peut se trouver en concurrence avec
d'autres cranciers qui ont une sret sur le bien. La rtention donne un droit de prfrence et
il faudra tenir compte des srets.
2. Le lgislateur dit aussi que lorsque le droit de rtention est exerc par un crancier qui rclame
des frais pour la conservation et la rparation de la chose, alors, on lui accorde une super
priorit (article 58 de la loi).

C. La clause de rserve de proprit


1. Dfinition
C'est le troisime mcanisme. Dans les contrats translatifs de proprit, le principe en droit belge est
que le contrat transfre la proprit par le consentement des parties mais par convention, les parties
retardent parfois le transfert au moment du payement intgral du prix.
L'objectif du vendeur est d'viter que le bien sorte de son patrimoine tant que le prix intgral n'a pas
t pay. Si le prix viendrai ne pas tre pay, le vendeur n'aurait donc pas tout perdu.
2. La situation partir de 1933 jusqu' 1997
partir de 1933 (arrt de la Cour de cassation) jusqu'en 1997 (Loi actuelle sur les faillites), quel tait le
problme ou la situation laquelle un vendeur tait confront en cas de faillite de l'acheteur ?
La Cour de cassation a dit en 1933 que les clauses de rserve de proprit ne pouvaient plus tre
invoques une fois intervenue la situation de concours. Le crancier ne pouvait plus invoquer la clause
et sa situation se trouvait dgrade du jour de la survenance de la faillite. C'est au moment mme o la
clause aurait eu le plus de sens et aurait pu jouer qu'elle est interdite. La justification est l'galit des
cranciers : il n'y avait pas de raisons de rserver une faveur l'un d'entre eux et ceci par soucis
d'galit entre les cranciers.
La jurisprudence a t adopt par un arrt du 9 fvrier 1933. a a perdur jusqu'en 1997 avec
l'adoption de la loi sur la faillite avec son article 101. Le lgislateur, dans cet article, donne une faveur
au vendeur rserviste. Moyennant certaines conditions, les clauses de rserve de proprit pourront
tre encore invoques malgr la survenance d'un concours et de la faillite.
Dorothe Brabant

Droit des srets

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3. La situation aprs 1997


Depuis 1997, la situation du vendeur s'est amliore. Il pourra donc invoquer la clause malgr la
situation de concours.
Dans l'article 101, alina 2 de la loi sur la faillite, on voit que diverses conditions doivent tre runies :
1. L'article 101 ne vise que les ventes mobilires. Il y a donc une restriction du champ
d'application.
2. Il faut que le transfert de proprit ai t report jusqu'au payement intgral du prix.
C'est le moment qui dterminera le cas chant la fin de la rserve de proprit.
3. Il faut que la clause de rserve de proprit ai t tablie par crit au plus tard au moment
de la dlivrance du bien. Le lgislateur ne donne aucune prcision sur l'crit mais
classiquement, elles sont insres dans les conditions gnrales de vente mais il faut alors veiller
ce qu'elles aient t approuves. Mais les conditions doivent rentrer dans le champ
contractuel au moment de la conclusion du contrat.
4. Les biens doivent se retrouver en nature chez le dbiteur. Au moment o on veut exercer
cette clause, les biens doivent tre en nature et identifis clairement chez le dbiteur. Il ne peut
pas avoir t incorpor dans un immeuble. On doit pouvoir le sortir de chez le dbiteur.
5. Il ne faut pas non plus que le bien meuble soit mlang un autre bien meuble ce qui
aurait caus fusion.
Le vendeur peut alors revendiquer le bien au moment o les conditions sont remplies. Il peut donc
exercer la revendication une fois la faillite survenue et a lui permettra de rcuprer la chose.
L'action doit tre introduite avant le dpt premier procs-verbal de vrification des crances (alina
3). En ralit, quand on dit qu'elle doit tre introduite, il suffit que le crancier ai exerc son droit.
Depuis 1997, la situation est donc favorable au vendeur. Elle est favorable si le vendeur est confront
une situation de concours qui est la faillite.
Mais l'article 101 est dans la loi des faillites donc si c'est un autre type de concours comme un
rglement collectif de dette, on n'a pas d'quivalent de l'article 101. Quand on est dans une autre
situation de concours que la faillite, c'est la jurisprudence de 1933 qui continue s'appliquer et il n'y a
pas de possibilit aprs le concours.
La solution est certaine la suite d'un arrt rendu par la Cour de cassation du 7 mai 2010 dans le cadre
d'un rglement collectif de dettes. La cour explique qu'il n'existe pas de principe gnral de droit de
l'opposabilit de la clause de rserve de proprit en situation de concours, le vendeur n'a pas de motifs
pour exercer son droit une fois l'admission au rglement.

Dorothe Brabant

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4. La situation actuelle (loi de 1997 et jurisprudence de 1933) et le nouveau


rgime
La loi du 11 juillet 2013 a modifi le rgime de la clause de rserve de proprit.
Dans les articles 69 et s. du nouveau chapitre sur les srets relles mobilires insr dans le Code civil,
le lgislateur a fait de la rserve de proprit une sret relle mobilire exactement comme il a fait
pour le droit de la rtention. Ds 1997, les auteurs avaient pris l'habitude de se dire que dans
l'hypothse de la faillite, a produisait les mmes effets. Mais maintenant, c'est une sret part
entire.
La substance du systme nouveau a t repris l'article 101 de la loi sur les faillites. Mais le systme se
trouve dans le Code civil donc s'appliquera maintenant toutes les situations.
a c'est ce qui est maintenu dans le rgime 2013 mais il innove aussi :
1. On voit fleurir des dispositions protectrices du consommateur : si l'acheteur est un
consommateur, alors l'accord de l'acheteur doit apparatre de l'crit. Le lgislateur ne dit rien
de plus mais on peut penser qu'on demandera au consommateur de signer le document/les
conditions gnrales de vente mais il faut que l'accord apparaisse de l'crit.
2. Le lgislateur tend le systme mis en place propos des clauses de rserve de proprit aux
contrats translatifs qui ne seraient pas qualifis de vente.
Ex : un contrat d'entreprise o l'entrepreneur doit fournir des matriaux.
3. Le lgislateur a dcid d'appliquer dans le mcanisme de la clause de rserve de proprit le
mcanisme de la subrogation relle qui veut que lorsqu'un bien qui a une affectation
particulire du patrimoine se trouve sorti du patrimoine et remplac par un autre, le bien qui
remplace le premier dans sa situation devient le bien sur lequel on a le droit.
Concrtement, appliqu ici, a signifie que si on a un vendeur qui vend avec rserve de
proprit un acheteur, si l'acheteur au mpris de la clause de rserve de proprit vend la
chose un sous-acqureur, l'article 2279 du Code civil trouvera s'appliquer, le sousacqureur va devenir propritaire de la chose. En principe, l'acheteur ne pouvait pas revendre
la chose puisqu'il n'en tait pas propritaire. Le lgislateur de 2013 dit que lorsque le bien
quitte le patrimoine, le droit du vendeur sera report sur la crance de prix entre l'acheteur et
le sous-acqureur pour autant qu'il n'y ai pas eu d'excution. a applique la subrogation relle.
// infra.
4. Le bien ne doit pas ncessairement se trouver en nature dans le patrimoine de l'acheteur pour
que le vendeur puisse exercer la clause. Le lgislateur prvoit le maintien du droit du vendeur
d'exercer la revendication alors mme que le bien aurait t transform, fusionn ou
incorpor. // article 101 : il doit tre en nature.
5. a dcoule de l'accession au statut de sret de la clause de rserve de proprit. L'exercice de
la clause ne peut pas procurer au vendeur un enrichissement. Si 50 % du prix avait t pay et
Dorothe Brabant

Droit des srets

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que le vendeur exerce sa revendication, il ne faudrait pas qu'il s'enrichisse en exerant son droit
de revendication. Quand il exerce son droit de revendication, il faudra qu'il restitue
l'acheteur la diffrence de prix pour viter son enrichissement (article 72).
On trouve encore des indications sur la manire dont il faut rgler le conflit entre le rserviste et les
autres cranciers :
Quand un crancier est titulaire d'une sret relle, il peut se trouver en conflit avec d'autres
cranciers qui auraient le mme bien comme assiette de sa sret. On peut donc avoir des conflits !
Ex : le rserviste a le bien vendu comme assiette de sa sret. La clause de rserve de proprit peut
toujours tre invoque. En droit des biens, quand un bien se trouve incorpor un autre, celui qui a
des droits sur l'immeuble voit ses droits tendus sur tout ce qui est incorpor l'immeuble.
Il y a donc un lment sur lequel 2 cranciers ont prise : l'hypothcaire et le rserviste. Des conflits
pourront donc surgir. Des conflits peuvent galement survenir contre un rserviste et un gagiste.

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Partie 2. Les srets relles traditionnelles


Titre 1. Considrations gnrales
Chapitre 1. La notion et les consquences de la dfinition gnrale
Section 1. Notion
Ce sont des garanties qui vont grever un ou plusieurs voir mme tout le patrimoine du dbiteur. Plus
prcisment, on parle de sret relle lorsque le patrimoine du dbiteur ou l'un ou plusieurs lments
du patrimoine servent de garantie au payement du dbiteur de sa dette.
Ce qui est typique, c'est que la sret relle cre un lien entre une dette ou une crance et un bien.
C'est ce lien privilgi entre la crance et l'lment du patrimoine qui explique qu'on parle se sret
relle.
Toutes les srets relles ne sont pas des droits rels. L'hypothque et le gage, oui, mais on a plus de
problme avec le privilge.
propos du gage et de l'hypothque, le bnficiaire bnficie d'un droit de suite. C'est un constat qui
n'est pas l pour les privilges. Ils ont une priorit mais on ne retrouve pas toutes les caractristiques du
droit rel. Il y a une discussion sur la nature des privilges droit rel ou pas.
Dans tout les cas (droit rel ou pas), ce qui est certain, c'est que les srets relles constituent un droit
accessoires et c'est ce caractre accessoire/rel qui explique le mcanisme de la subrogation relle.
Deux aspects des choses :
1. L'accessorit : les srets sont un droit accessoire.
2. La subrogation relle.

Section 2. L'accessorit
1. Premier sens de l'accessorit
L'accessorit recouvre que la sret relle confre un droit accessoire leur bnficiaire parce qu'en
ralit, elles confrent leur bnficiaire aucune utilit matrielle de la chose. Mais il y a une utilit
juridique. Cette utilit juridique dont bnficie le titulaire du droit lui permet d'tre prfr par
rapport aux autres cranciers lorsqu'il s'agira de mettre le bien en vente et de rpartir le produit de
ralisation. L'utilit du droit rel, c'est d'avoir une priorit.
Un certain nombre de cranciers bnficient en plus d'un droit de suite. Un droit de suite qui permet
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de suivre la chose en quelques mains qu'elle passe. Mais ce n'est pas une caractristique d'une sret
relle. Il est vrai qu'un certain nombre de cranciers d'une sret l'ont mais pas tous.
Le droit de suite existe en matire immobilire, le crancier hypothcaire bnficie d'un droit de suite,
ainsi que certains cranciers qui bnficient d'un privilge immobilier. Par contre, en matire
mobilire, il y a trs peu de titulaires de srets relles qui bnficient d'un droit de suite. En gnral,
le droit de suite s'attache aux srets immobilires.
Ce sont donc des droits accessoires parce qu'ils ne confrent pas une utilit matrielle mais une utilit
juridique : droit de prfrence et parfois droit de suite.

2. Deuxime sens de l'accessorit


A. Les srets sont attaches une crance
On dit aussi que ce sont des droits accessoires parce qu'elles n'ont de sens que parce qu'il existe une
obligation qui doit tre garantie. Le crancier veut tre rassur, il a donc une sret relle accessoire
parce qu'elle est attache une crance. On devrait conclure qu'il n'est pas possible de crer une sret
pour une dette qui n'existe pas encore puisque cette sret est attache une crance. Pourtant, de
trs longue date, on voit que la pratique et notamment la pratique bancaire est d'autoriser la cration
de srets pour garantir des dettes qui n'existent pas encore.

B. Possibilit toutefois de crer des srets relles pour dettes futures (arrt
Mengal)
La Cour de cassation a valid ceci dans l'arrt Mengal du 28 mars 1974.
Dans cette affaire, une banque avait consenti un prt un commerant et elle veut s'assurer du
remboursement du prt et elle demande la constitution d'une garantie, le commerant consenti un
gage. Il s'agit d'un gage sur fond de commerce au bnfice de la banque. Le prt est rembours. Ce
gage avait t constitu parce que dans les conditions d'ouverture du gage, la banque avait prit le soin
de dire que ce gage tait constitu pour garantir le prt mais aussi le payement de toutes sommes
gnralement quelconques dont le commerant pourrait devenir redevable envers la banque du chef
d'opration trait par la banque et le commerce.
Le premier prt est rembours sans soucis et la banque consent aprs une ouverture de crdit. C'est le
remboursement de celui-ci qui pose problme. La banque met donc en uvre son gage en disant qu'il
avait t constitu pour garantir toute somme quelconque. Le commerant invoque l'accesorit en
disant qu'il n'a pas t constitu de manire rgulire parce qu'on ne peut pas le mettre pour garantir
une dette future.
Les juridictions de fond donnent raison la banque en disant qu'il n'est pas impossible de constituer
aujourd'hui un gage pour des dettes qui existeront demain. L'article 1130 du Code civil consent les
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conventions sur des choses futures. La cour d'appel de Bruxelles, dans le cas d'espce, dclare que la
chose future tait tout fait dterminable. Elle valide donc l'opration sur pied de l'article 1130 du
Code civil qui demande que la chose future soit dtermine ou suffisamment dterminable.
La Cour de cassation est saisie d'un pourvoi qui est rejet. La jurisprudence n'a pas t remise en cause
depuis lors. On peut donc constituer des srets pour garantir le remboursement de dettes futures.
Cette technique est trs courante dans toutes les constitutions d'hypothques. Pour toute dette, mme
dlictuelle.
partir du moment o cette jurisprudence a t tablie et pas conteste, est-ce qu'on peut encore
dire des srets relles qu'elles constituent des droits accessoires ? Est-ce qu'il faut faire marche
arrire vis--vis du caractre d'accessorit ?
Les auteurs continuent dire qu'elles sont accessoires mais le tout est de bien comprendre la notion
d'accessorit. Ils se sont souvenus de la dcision de Demogue qui dfinissait le contrat accessoire
comme un contrat dont l'excution suppose l'existence d'une dette pralable. Si on comprend
l'accessorit dans ce sens l, les srets relles sont encore accessoires. Si on donne de l'accessorit
une porte qui consiste dire qu'au moment de l'excution de la sret, on aura pas de mal constater
que les srets relles sont bien des droits accessoires. En droit belge, on admet les constitutions de
srets pour toutes sommes. Ce sont des srets pour toutes sommes gnralement quelconques qui
seraient dues entre les parties des srets omnibus. C'est aussi les crances futures.
Notre droit accepte la constitution de srets omnibus ou pour toute somme.
Les principes gnraux du droit des contrats s'appliquent ici. En droit des contrats, il est un principe
que le dbiteur ne peut pas tre tenu de manire indtermine. On ne peut pas indfiniment rest li
un cocontractant.

C. Rvocabilit des engagements illimits


Pour les srets conventionnelles comme des autres contrats, ce n'est pas parce qu'on s'est engag de
constituer une sret pour toutes sommes quelconques qu'on se verra li vie. Il y a le principe de la
rvocabilit des engagements illimits. Ils doivent tre raisonnables.
On admet que quand une sret a t consentie de manire illimite, il faut permettre au dbiteur de
se dfaire de son engagement. On lui reconnat ce droit de se dfaire du lien contractuel (doctrine et
jurisprudence). Il doit notifier un pravis raisonnable et il ne faudrait pas non plus qu'on rvoque
une sret au moment o le crancier en a le plus besoin. On dit alors que la rvocation n'existe que
pour le futur, pour les dettes qui n'ont pas encore t cres. Que pour les dettes venir, celles qui
existent au moment de la notification restent couvertes par la sret.

D. Conscration des acquis jurisprudentiels


L'ide qu'on peut constituer des srets pour toutes sommes et l'ide qu'elles sont rvocables, le
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lgislateur les a consacr dans certains textes lgaux la loi du 4 aot 1992 relative au crdit
hypothcaire le crdit consenti des personnes physiques qui obtiennent un crdit des fins privs
et constituent une hypothque. L'article 51bis consacre les deux ides : futur ( 1), dtermine ou
dterminable (Mengal) et rsiliation possible ( 2).
Cette loi du 4 aot 1992 est en ralit abroge par l'article 53 de la loi du 19 avril 2014 elle a
concouru la rdaction du Code de droit conomique. Cette loi a amen la constitution de ce code
et elle abroge la loi. Cette abrogation prendra effet le 1er avril 2015. Une grande partie des dispositions
de la loi de 1992 se trouvent intgres dans le Code de droit conomique (il y a aussi le crdit la
consommation).
Mais il a dmantell la loi et l'article 51bis est un des articles qui n'est pas dans le Code de droit
conomique mais qui a t rapatri dans la Loi Hypothcaire. On a donc l'article 81bis dans la Loi
Hypothcaire qui est la reproduction de l'article 51bis de la loi de 1992. L'article 81bis sera en vigueur
au 1er avril 2015.

Section 3. Le mcanisme de la subrogation relle


1. Notion de subrogation relle
Lorsqu'un bien qui entre dans le patrimoine d'une personne en remplacement d'un autre bien, qui
tait affect une destination particulire, on parle de subrogation lorsque le bien qui rentre est affect
la mme destination que le bien disparu et est soumis aux mmes rgles.

2. Systmatisation des conditions de la subrogation relle par la doctrine


Ce mcanisme se trouve labor par la doctrine au dpart de quelques textes. Il requiert que quelques
conditions soient remplies :
1. Dans le patrimoine du dbiteur, un bien doit disparatre : matriellement dtruit, vendu ou
cd.
Ce bien doit tre un bien qui recevait une affectation particulire. Typiquement, les
biens qui sont grevs d'une sret relle. On peut dire que ces biens sont prcisment affects
une destination particulire.
2. Il faut qu'un bien nouveau vienne remplacer le bien disparu et qu'il soit la contrevaleur de ce bien. Un bien nouveau vient remplacer le bien.
3. Il faut que le crancier ne bnficie pas d'un droit de suite.
Quand les trois conditions sont remplies, ce qui est typique, c'est que dans ce genre de situation, on va
avoir un report des droits du crancier sur la chose qui vient en remplacement de la chose disparue.
Cette thorie de la subrogation relle a t imagine pour un motif qu'on vient de voir et labor au
dpart de textes parts.
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L'ide de base de conscration de ce principe est que quand un crancier voit un bien au patrimoine
de son dbiteur qui lui est affect par prfrence, le crancier est surtout intress par la valeur de la
chose et pas par son utilit.
Le bien en tant que tel, le banquier n'y est pas vraiment attach. Finalement, l'identit du bien ne lui
est pas important. Ce qui est important aux yeux du crancier, c'est la valeur du bien. Le lgislateur
dans certains textes particuliers s'est dit qu'au fond lorsqu'un bien sort du patrimoine et est remplac
par sa contre-valeur, pourquoi ne pas permettre le report sur le deuxime. Il ne verra pas grand
changement. Le lgislateur a donc appliqu concrtement cette ide.

3. Rfrence au mcanisme dans certaines dispositions lgales


Ex : article 10 de la Loi Hypothcaire. Lorsqu'un immeuble hypothqu vient disparatre
(matriellement disparatre), et lorsqu'on est dans une situation o le propritaire de l'immeuble avait
consacr une assurance et que soit il reoit une somme, soit le capital reconstruit l'immeuble et les
droits du banquiers porteront sur le nouveau btiment, soit le capital ne sert pas reconstruire mais
cette indemnit sera affecte au payement de la crance hypothcaire. Le banquier ne perd pas ses
droits en raison de la disparition de la maison, son droit est report sur la somme paye par l'assureur.
On admet donc que le droit rel va grever une nouvelle chose, la chose nouvellement entre dans le
patrimoine du dbiteur. Le lgislateur fait galement application de ce principe dans la loi sur les
assurances. Pour le moment, on peut parler de l'article 58 de la loi du 25 juin 1992 sur la contrat
d'assurance terrestre mais avec la loi du 4 avril 2014, article 112, on remplace l'article 58.
L'article 112 applique le principe de la subrogation relle.
Dans tous les actes d'affectation hypothcaire, la banque exige de l'affectant hypothcaire
pratiquement toujours qu'il contracte une assurance. Si la banque se dit qu'il arrive le moindre
problme l'immeuble, mes droits seront reports sur l'assurance.
Les professionnels du crdit font aussi signer des engagements aux compagnies d'assurance en
demandant de les avertir dans le cas o le propritaire serait ngligeant dans le payement des primes
d'assurance au risque d'avoir une suspension de la garantie.
Une fois que les banques sont informes d'un ventuel dfaut de payement de prime, elles prfrent
encore payer la prime elle-mme et tre sure qu'en cas de disparition du bien, elles pourront reporter
leur droit plutt que de se dire que le bien n'est pas assur.
La doctrine a labor un principe gnral de la subrogation relle et qu'on a mis au point les 3
conditions (supra).
Si un gage porte sur une crance qui vient chance, l'chance, la crance est excute. Si cette
somme est mise sur un compte ad hoc, les droits du crancier gagiste basculeront de la crance sur la
compte ad hoc.
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Dans un premier temps, le principe de la subrogation relle a surtout t dvelopp lorsque le bien est
grev d'une sret relle. C'est d'ailleurs dans ces matires l que le lgislateur s'est exprim. On a vu
une partie de la doctrine plaider depuis un certain temps pour une application du mcanisme de la
subrogation relle alors que ce n'est pas une sret relle mais quand le droit de proprit lui-mme
est la garantie.
Dans le cas de la clause de rserve de proprit, on a un bien dont la proprit sert en lui-mme de
garantie. Dans certains cas, c'est un bien grev d'un droit rel principal qui a une affectation
particulire.

4. Loi du 11 juillet 2013, articles 9 et 70


La conscration par le lgislateur du mcanisme de la subrogation relle est dans la loi du juillet 2013 !
Il existe l'article 9 dans le chapitre du Code civil sur les srets relles mobilires. Le lgislateur prvoit
que le gage s'tende toutes les crances qui se substituent au bien grev. On avait d'abord quelques
textes parts, puis la doctrine avec un principe gnral et puis le lgislateur qui consacre le principe
gnral.
On a donc une conscration lgale du principe de la subrogation relle lorsque le bien est grev d'une
sret particulire. Ce principe est aussi appliqu propos d'une rserve de proprit l'article 70 qui
proclame une subrogation relle en matire de rserve de proprit.
Pourquoi peut-on dire ici que les principes ne sont pas respects la lettre ? Dans un vrai principe de
subrogation, on a un dbiteur et un crancier. Le dbiteur a un patrimoine avec un bien une
maison. Ce bien disparat la suite d'un incendie, une somme d'argent vient la place de ce bien et le
crancier qui avait des droits sur l'immeuble voit ses droits reports sur la somme de l'assurance.
Pour la clause de rserve de proprit, un bien appartient au vendeur mais il l'a vendu avec rserve de
proprit. Il se trouve donc dans le patrimoine du vendeur encore puisqu'il y a la rserve. Au mpris
de la rserve de proprit, le bien est vendu un sous-acqureur. Il disparat du patrimoine du
vendeur par application de l'article 2279 du Code civil et se trouve dans le patrimoine du sousacqureur. Le bien qui disparat est remplac par une crance. Mais la crance se trouve dans le
patrimoine de l'acheteur et ce que l'on dit, c'est que les droits du vendeur qui avait le bien en garantie,
le vendeur verra ses droits reports sur la crance du payement du prix, le bien dans le patrimoine de
l'acheteur.
Ici, il n'y a pas un remplacement dans le mme patrimoine. En raison de ceci, certains disaient qu'on
ne pouvait pas parler de subrogation relle. On doit parler de subrogation relle imparfaite. Le
lgislateur de 2013 n'a pas fait de distinction.

Chapitre 2. L'numration des srets relles


1. Le nantissement : elle est immobilire (antichrse) elle est pratiquement tombe en
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dsutude parce qu'il y a l'hypothque qui a moins d'inconvnients en matire immobilire


ou mobilire (gage)
L'hypothque a l'avantage qu'elle est une sret qui n'implique pas la dpossession. Dans
l'antichrse, on perd la matrise du bien.
Constitution conventionnelle d'une sret.
2. Les privilges : ils confrent un droit d'tre pay par prfrence et sont d'origine lgales.
3. Les hypothques : lgales et conventionnelles.
4. Le droit de rtention.
5. La clause de rserve de proprit.

Chapitre 3. Le rang des srets relles


Section 1. La notion de rang
Quel est le rang des srets relles ? Il arrive frquemment qu'un mme bien constitue l'assiette de la
sret de plusieurs cranciers.
La question qui va se poser est de ce qu'il se passe si le disponible n'est pas suffisant pour donner
satisfaction tous les cranciers qui ont un droit de prfrence. Mais si il est insuffisant, les cranciers
vont batailler pour tre pay par prfrence.
Plusieurs cranciers ont une priorit ou une prfrence.

Section 2. Les principes essentiels de dtermination de l'ordre


1. Les privilges priment les hypothques (article 12 de la Loi
Hypothcaire mais attention l'article 19, in fine)

Lorsqu'on a un conflit qui oppose le titulaire d'une hypothque et le crancier privilgi, c'est le
crancier privilgi qui l'emporte (article 12 dans la Loi Hypothcaire : les privilges priment les
hypothques).
Ex : un commerant dispose d'un immeuble qui est assur contre l'incendie. Le propritaire doit payer
des primes l'assurance pour maintenir l'assurance. Il veut obtenir un prt et la banque sollicite la
constitution d'une hypothque sur le mme immeuble. Il surgit alors des difficults et le propritaire
est en situation difficile : ni la prime d'assurance ni rembourser le banquier. La crance de la banque est
de 950 et la crance de l'assureur est de 50. Chacun des deux cranciers bnficient d'une sret. La
banque a une hypothque sur l'immeuble. L'assureur bnficie d'un privilge qui est le privilge de
l'assureur (article 114 de la loi de 2014). Ce privilge a pour assiette l'immeuble qui est assur. Il y a
faillite et le curateur va vendre l'immeuble. Admettons qu'il soit mis en vente et le produit de
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ralisation de l'immeuble est de 950. Comment va-t-on rpartir la somme ? On donne 50 l'assureur
et il restera 900 donner au banquier parce que l'assureur est privilgi.
Cette rgle ne s'applique pas aux privilgis gnraux. Attention, il y a aussi l'article 19, alina dernier
de la Loi Hypothcaire.

2. La prfrence en fonction de la qualit de la crance prfre et la


situation des cranciers placs dans le mme rang (articles 13 et 14)
L'article 13 de la Loi Hypothcaire dit que quand il y un conflit entre cranciers privilgis, on rgle la
question de l'ordre en fonction de la qualit du privilge. L'intrt de la crance justifie la cration du
privilge. Quand il y a un conflit entre cranciers privilgis, on va regarder la qualit des privilges,
l'intrt protg par le lgislateur.
Heureusement, le lgislateur a lui-mme rgl une srie de conflit et l'article 13 ne va tre utilis que
dans les hypothses o le lgislateur ne gre pas a lui mme.

3. La priorit en fonction de la date d'inscription de l'hypothque (article


81)
L'article 81 de la Loi Hypothcaire dit que quand il y a un conflit entre cranciers hypothcaires, on
regarde les dates d'inscription de l'hypothque et c'est la date antrieure d'inscription de l'hypothque
qui va primer.

4. L'antriorit de la mesure de publicit (article 57 de la loi du 11 juillet


2013)

Il y a une gnralisation de l'article 81 de la Loi Hypothcaire dans l'article 57 du nouveau chapitre du


Code civil qui dit que quand on a des cranciers tout les deux titulaires d'une sret qui requiert une
mesure publicitaire, on va comparer les dates de publicit.
Ex : les nouveaux gages de registre on va comparer les dates d'enregistrement dans le registre des
gages

5. L'antriorit de la convention constitutive de sret


On est dans la situation de concours entre srets conventionnelles o on applique la rgle de
l'antriorit, on prend les dates de constitution des srets. Les dates de constitution qui sont, le cas
chant, opposables au tiers.
Ex : un conflit entre un rserviste et un gagiste qui bnficie d'un gage avec dpossession. On prend
les dates d'opposabilit aux tiers.

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Titre 2. Le gage
Chapitre 1. Dfinition, historique et textes applicables
Section 1. Dfinition du nantissement et du gage
Pendant de nombreuses annes, ce n'tait pas difficile de dfinir le contrat de gage. L'article 2072 du
Code civil joint l'article 2071 du Code civil nous donne une dfinition du gage.
L'article 2072 du Code civil concerne le nantissement d'une chose immobilire et l'article 2071 du
Code civil dfinit le contrat de nantissement.
Il est form par le dbiteur ou par un tiers qui remet une chose un tiers ou un crancier. Quand a
concerne un tiers, on peut parler d'une situation d'entiercement.
Le Code civil donne une dfinition du gage dans son article 2071, la doctrine retouche cette
dfinition. En ralit, elle admet que le gage puisse tre form par le dbiteur ou par un tiers qui remet
une chose un tiers ou un crancier. Il y a donc un amnagement de la dfinition par la doctrine qui
dit que ce n'est pas seulement le dbiteur qui donne le gage. On parle d'entiercement quand la chose
est remise un tiers.
Quand c'est un tiers qui constitue le gage et qu'il contracte avec le crancier, en lieu et en place du
dbiteur, on est dans la situation du cautionnement rel parce que ce n'est pas le dbiteur qui va
affecter son bien la satisfaction des intrts du crancier mais c'est un tiers qui va accepter de grever
un bien dans son patrimoine en garantie de la sret du dbiteur.
En ralit, on utilise le terme gage aussi bien pour parler du contrat qui est conclut (le gage) mais aussi
le terme qui est utilis pour viser le bien mme, la chose qui est mise en possession du crancier (le
gage).
Sous rserve de quelques retouches apportes au Code civil, c'est toujours sous l'empire du rgime de
1804 que le gage est actuellement rgit. On vit toujours sous l'empire de ces dispositions comme
rgime de base.

Section 2. Historique
la fin du XIXe s., on s'est rendu compte que le rgime n'est pas toujours adquat et le lgislateur
adopte un second code de rgles en 1872 qui prend place dans le Code de commerce. On parlera de la
lgislation sur le gage commercial. L'objectif poursuivi par le lgislateur en 1872 est que l'excution du
gage tait une excution assez lourde et complexe puisqu'elle requiert l'intervention du juge. Il doit y
avoir l'introduction d'une procdure judiciaire pour obtenir du juge l'excution de sa sret. Mais
c'tait une procdure qui tait fort lourde et pas efficace en matire commerciale. On a donc imaginer
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un corps de rgles applicables certaines srets. Deux choses :


1. On regarde la crance garantir pour savoir quelle lgislation s'applique. Si l'engagement est
commercial, le gage sera commercial. Un engagement commercial est un engagement pris par
un commerant. C'est l'engagement principal qui conditionne le corps de rgle qui doit
s'appliquer en matire de gage.
2. Quand on ouvre nos Codes civil et commercial, on se rendra compte que le rgime
commercial est un rgime incomplet. En ralit, en matire commerciale, on appliquera
les rgles de la loi de 1872 et pour tous les aspects qui ne sont pas rgls par la loi de 1872, on
rcuprera les rgles contenues dans le Code civil.
Le gage formellement autoris par le lgislateur est une sret qui parait intressante pour le dbiteur
qui le crancier demande une garantie. Mais l'inconvnient majeur est que le dbiteur doit se dfaire
de la chose mise en gage parce que le nantissement est un contrat o le dbiteur doit se dfaire du bien
et le remettre au crancier. On voit donc l'inconvnient du gage surtout lorsque le seul bien qu'on sait
mettre en gage est un dont on ne sait pas s'en passer.
Le bien doit tre remis au crancier, c'est une remise qui est ncessaire pour la validit du contrat, c'est
un contrat rel et il se forme par la remise de la chose. En ralit, le gage est un contrat rel qui est
parfaitement form par la remise de la chose. La dpossession est inhrente la validit mme du
contrat.
La dpossession est un inconvnient sous deux aspects :
1. Le dbiteur ne peut pas utiliser la chose. Le crancier n'en a pas d'utilit non plus, il doit
garder la chose mais ne peut pas l'utiliser.
2. Le gage en principe ne peut porter que sur des choses corporelles, dont on peut se dfaire
et dont on peut remettre la possession au crancier.
Relativement tt, fin du XIXe s., le lgislateur est intervenu et a mis sur pied des lgislations
spcifiques mettant au point de nouveaux corps de rgles pour permettre la constitution de gage
rencontrant les deux inconvnients : des gages sans dpossession et des gages sur des biens
incorporels.
Ex : il y a quatre lgislations particulires :
1. Loi du 18 novembre 1862 qui autorise la constitution des warrants qui sont des gages sur
marchandises laisser toujours les marchandises dans son dpt et encore avoir un usage de la
marchandise.
2. Loi du 15 avril 1884 sur les prts agricoles qui autorise la constitution d'un gage sur une
exploitation agricole. Elle est donne en gage mais ne fait pas l'objet d'une dpossession.
3. Loi du 25 octobre 1919 qui autorise la mise en gage de fond de commerce mais le
commerant continue faire tourner sa boutique et l'exploiter.
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4. Loi du 5 mai 1968 sur les warrants charbonniers.


Le lgislateur a donc adopt des lgislations spcifiques qui autorisent les gages sans dpossession. Il y a
un nombre important de lois qui autorisent la constitution d'un gage sur des biens incorporels.
1. Loi du 25 octobre 1919 qui autorise la mise en gage de factures (en ralit la mise en gage de
crances constates dans une facture).
2. Loi du 3 janvier1958 qui autorise la mise en gage de crances sur des personnes morales de
droit public.
3. Loi du 12 avril 1965 sur la rmunration qui autorise la mise en gage de la rmunration.
4. Loi du 28 mars 1984 qui autorise la mise en gage de brevet elle est voue disparatre
depuis l'adoption du Code de droit conomique, article XI.62.
5. Loi du 25 juin 1962 sur le contrat d'assurance terrestre qui autorise la mise en gage des
assurances vies (articles 117 et 118 deviendront les articles 181 et 182 de la nouvelle loi de
2014 relative aux assurances).
6. Loi du 6 juillet 1994 qui modifie l'article 2075 du Code civil. On a maintenant un rgime de
mise en gage des crances.
7. Loi du 15 dcembre 2004 sur la mise en gage de valeur financires.
a nous fait prend conscience du caractre compltement clat des lgislations concernant le gage.
On voit la complexit du systme o on est parti d'un systme simple et vident en 1804 et vu les
difficults, il y a eu un clatement et une dispersion des lgislations.

Section 3. l'avenir (loi du 11 juillet 2013)


C'est en raction ce constat que le lgislateur de 2013 a revu :
1. Le lgislateur a supprim le caractre rel du gage. La consquence immdiate est que,
comme le contrat ne dpend pas de la remise de la chose, la dpossession n'est plus un
caractre de validit du contrat. On peut donc avoir des gages sans dpossession. Il y a eu une
gnralisation du gage sans dpossession. Il est donc devenu consensuel ou solennel selon les
hypothses.
En consquence, le lgislateur a abrog une srie de dispositions particulires comme la loi de
1862 sur les warrants, la loi sur la mise en gage de l'exploitation agricole, la loi sur la mise en
gage d'un fond de commerce et la loi sur la mise en gage de marchandise, etc.
2. Il y a une modernisation sur la procdure suivre. Le lgislateur de 2013 a prvu un
systme d'excution beaucoup plus souple. Il est donc plus ncessaire de maintenir la
distinction entre gage commercial et gage civil puisque le gage commercial avait t cr pour
avoir une procdure allge. On n'utilise donc plus cette distinction. La partie du Code de
commerce va tre abroge au moment de l'entre en vigueur de la loi de 2013 (en 2017).
Particularit : pour connatre le rgime juridique du privilge du commissionnaire, certaines
dispositions taient appliques par analogie et vont donc tre maintenues en vigueur pour ceci
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mais en tant que tel, le gage commercial va disparatre.


Les choses se prsentent aujourd'hui dans notre Code civil qu'on aura un tout nouveau chapitre
beaucoup plus toff consacr au gage qui comporte 68 articles.
1. Ce nouveau Chapitre instaure un double rgime du gage. On voit que dans ce chapitre,
deux rgimes sont instaurs par le lgislateur. Il instaure un rgime de gage sans dpossession
qui va devenir le droit commun du gage. Ce gage sans dpossession, on l'appelle le gage de
registre. On l'appelle ainsi parce que pour des raisons d'opposabilit aux tiers, le gage devra
faire l'objet d'une inscription dans un rgime ad hoc (registre toujours pas adopt manque les
arrts-royaux d'excution).
Le lgislateur a dcid d'abroger les articles 2071 et 2072 du Code civil. La consquence
immdiate est qu'en abrogeant l'article 2071 du Code civil, le lgislateur a fait saut tout le
rgime de l'antichrse (sret prvue dans le Code civil qui concerne le nantissement
immobilier qui implique de se dfaire de la chose). Le lgislateur a fait saut ces articles et
quand on lit la nouvelle loi, le lgislateur n'a pas remplac la dfinition contenue dans l'article
2072 par une nouvelle dfinition, on n'a donc plus de dfinition lgale du gage. La seule chose
que l'on sait, c'est que l'article 1 du nouveau Chapitre (qui contient une numrotation propre)
ne dfinit pas le gage en tant que tel mais dit que le gage confre au crancier le droit d'tre
pay par prfrence. Cet article insiste sur l'effet final du gage.
Cette ide que le gage confrait une prfrence existe aujourd'hui mme si elle n'est pas
mentionne dans l'article 2071 du Code civil. Cette ide de situation prfrentielle est une
ide confr dans l'article 20, 3 de la Loi Hypothcaire. On y trouve l'ide que le gage
confre un droit de prfrence et que techniquement, il confre un privilge.
Le lgislateur a maintenu l'ide de crer des gages avec dpossession mais seulement dans trois
rgimes particuliers.
2. Suite cette abrogation de cette srie de lois, est-ce qu'il faut se dire que dsormais tout est
rassembl dans le Code civil ? Non, parce qu'il en subsiste un paquet : loi sur les brevets,
sur les srets financires, en matire sociale, relative aux assurances, etc.

Chapitre 2. Les deux rglementations dans le Code civil (loi du 11


juillet 2013)
Section 1. Le gage de registre sans dpossession
1. Comment se forme un gage de registre ?
2. La situation des parties pendant la phase d'attente
3. La phase d'excution, de mise en uvre de la sret par le crancier.

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1. La formation du gage de registre


A. Un contrat consensuel ou solennel
1. Principe : contrat consensuel (articles 2 et 4)
Tout d'abord, le gage n'est plus un contrat rel mais un contrat consensuel ou solennel. La remise de la
chose n'est plus une condition de validit du contrat. C'est un contrat consensuel qui va se former par
la rencontre d'accord. Il peut tre constitu par un tiers ou le dbiteur mais il va donc se former par
l'change des consentements.
2. Exception : contrat solennel lorsque le constituant est un consommateur
(articles 2 et 4)
Il y a une exception dans une hypothse. Le lgislateur fait du contrat de gage un contrat solennel, qui
n'est valablement form que moyennant le respect d'une certaine forme, un crit dans une situation.
Cette situation particulire est l'hypothse dans laquelle le constituant du gage est un consommateur.
La loi de 2013 a donc eu une attention particulire pour les consommateurs.
Un contrat solennel doit respecter comme forme pour que le contrat soit valide est que les parties
doivent tablir le contrat par crit et, en outre, cet crit devra mentionner la valeur du bien gag. O
trouve-t-on l'exigence de l'crit ? On l'a trouve dans l'article 4 du nouveau chapitre sur le gage.
Le lgislateur a fait preuve d'une pdagogie en mettant des petits titres chaque article (article 4 :
preuve). C'est perturbant que dans un article consacr la preuve du gage qu'on trouve dans l'alina 2
qu'on trouve des exigences de validit. L'crit requis provient de l'article 4, al. 2. Plusieurs
observations :
1. Un consommateur au sens de la loi du 6 avril 2010. Mais cette loi est abroge et on
trouve la dfinition dans le Code de droit conomique.
2. Le lgislateur dit que l'crit requis est un crit rdig conformment l'article 1325 du
Code civil qui requiert la formalit du double original. Mais cet article est un article
qu'on trouve dans le Code civil dans la partie relative la preuve. Le lgislateur va donc
piocher dans la partie concernant la preuve une technique probatoire pour en faire une
condition de validit. La rfrence l'article 1325 du Code civil est perturbante parce qu'on
fait d'un formalisme qui est probatoire un formalisme de validit.
3. L'alina 2 fait aussi rfrence l'article 1326 qui concerne les actes unilatraux qui dit que
pour ces actes, on doit utiliser la technique du bon pour... sauf si ils sont constitus de la
main de celui qui s'engage. On faisait rfrence des fins de validit l'article 1326 mais la
possibilit de faire natre par des gages par engagement unilatral n'a pas t retenue l'issue
des travaux prparatoires et le renvoi fait l'article 1326 n'a plus de sens, le gage est un contrat
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consensuel.
4. Dans l'alina 3, on trouve l'exigence que le contrat doit mentionner la valeur du bien
gag.

B. Un contrat accessoire
1. Notion de contrat accessoire
Ce contrat solennel ou consensuel reste bel et bien un contrat accessoire. Il est constitu pour garantir
l'excution d'une obligation. Depuis l'arrt Mengal, la Cour de cassation autorise qu'on constitue une
sret pour une obligation future.
2. Examen de l'article 10
Le lgislateur de 2013 n'a pas contredit cette ide et l'a clairement marqu dans l'article 10 du nouveau
chapitre. Il explique que le gage peut tre constitu pour sret d'une ou plusieurs crances existantes
ou futures. La jurisprudence Mengal dj concrtise dans certaines textes de lois se trouve
expressment reprise dans le chapitre concernant le gage. On peut donc tablir des gages pour garantir
des crances futures condition qu'elles soient dtermines ou dterminables.
3. La convention de gage doit mentionner le montant maximum
Si l'on constitue un gage pour garantir des crances futures, cette convention de gage devra
mentionner le montant maximum concurrence duquel les crances sont garanties.
Actuellement, on trouve ceci dans l'article 2074 du Code civil. Si on en parle propos des crances
futures c'est parce que quand on constitue un gage pour le futur, on ne connat pas toujours le
montant des crances. Les parties peuvent donc mentionner le plafond concurrence duquel les
parties seront tenues.
Si un dbiteur conclu un gage omnibus, on ne part pas dans le vide ou le flou, au moment de la
constitution du gage, on met un plafond qui vient limiter le risque que court le dbiteur au moment
o il constitue son gage.
4. 3 observations propos de la crance garantie
Consquences :
1. Article 12 : tendue de la crance garantie.
Quand on parle du montant de la crance, c'est la crance principale et ces accessoires.
L'alina 2 de cet article revient avec la protection du consommateur et dclare que le montant
des accessoires ne peut pas tre plus haut que 50 % de la crance principale
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2. Article 13 : indivisibilit du gage.


Le gage est indivisible. Si on a un dbiteur et un crancier et que le dbiteur constitue un gage
sur une voiture qui est dans son patrimoine, la dette garantie est celle qui unie le crancier et le
dbiteur. Si le dbiteur dcde et laisse derrire lui des hritiers, la dette va se trouver divise,
le crancier a en face de lui 3 dbiteurs et plus un seul.
Cependant, l'ide d'indivisibilit du gage concerne le gage mme. Si la voiture se trouve dans
le patrimoine dans tel ou tel hritier, aussi longtemps que le crancier n'est pas rempli de ses
droits, le gage va subsister en entier. Si l'hritier qui dtient la voiture paye sa partie de la dette,
la voiture reste greve du gage aussi longtemps que les deux autres ont pay.
3. Article 13 : cession de la crance garantie.
La cession de la crance garantie entrane la transmission du gage. Puisque le gage est un
accessoire de la dette, aussi longtemps que la dette n'est pas paye, le gage continue rester. Si
il y a cession du bien garantie, le gage passe aussi.

C. Conditions de validit du gage


Concernant la formation du contrat de gage, le contrat de gage est un contrat et l'article 1108 du
Code civil doit se trouver respecter : un objet, une cause licite, un consentement des parties et
la capacit des parties.
Concernant le consentement, c'est le consentement des parties au contrat de gage le dbiteur et le
crancier ou le tiers et le crancier si on parle de cautionnement rel. propos de la capacit, on peut
voir le cour de droit des personnes mais il y a des dispositions comme l'article 410 du Code civil qui
indique que le tuteur doit tre autoris par le juge de paix pour engager les biens du dbiteur. L'objet
du gage est d'octroyer un droit de prfrence. La cause doit tre licite, si le gage tait constitu pour
favoriser des relations illicites, a ne fonctionne pas.

D. L'assiette
C'est le bien ou l'ensemble des biens grevs du droit rel de gage. L'assiette est donc dans l'exemple la
voiture. Principes :
1. Article 7 : tout bien meuble corporel ou incorporel ou tout ensemble
dtermin de biens de telle nature
En ralit, a concerne l'assiette du gage. La premire chose, c'est que le gage peut avoir pour objet un
bien mobilier corporel ou incorporel ou un ensemble dtermin de biens de ce type. Le gage peut
avoir pour objet qu'un bien mobilier ou incorporel. Les lgislations spcifiques continuent grer des
gages particuliers (notamment en ce qui concerne les biens incorporels).
l'article 7, alinas 2 et 3, le lgislateur a pris la peine de dire qu'on peut constituer un gage sur un
fond de commerce ou une exploitation agricole ce n'est pas parce que les lois ont t abroges qu'on
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ne peut pas constituer un gage sur ces universalits.


La question s'est pose de savoir ce qu'il se passait concrtement lorsqu'on met en gage un fond de
commerce ou une exploitation agricole. On se trouve bientt sans lois en ce qui concernent cette
matire. Quand on met en gage ce fond de commerce, est-ce que le gage porte abstraitement sur
l'universalit ou est-ce qu'en ralit, c'est constitu un gage sur chacun des lments du fond ?
Selon la doctrine majoritaire, quand on constitue un gage sur un fond de commerce, en ralit, on
grve chaque lment du fond d'un droit de gage mais sans dcrire chacun de ces lments. Le droit va
grever chacun des lments du fond donc si un lment sort ou rentre du fond de commerce, les biens
rentrant dans le fond seront automatiquement grev d'un droit de gage sans devoir reconstituer un
nouveau gage ou l'inscrire dans le registre. La date de constitution du gage sera de date unique. a
veut dire que si dans le fond, il y a un immeuble, les immeubles ne pourront pas tre grev parce
qu'on ne peut pas grever de gage un immeuble selon l'article 7. Il y a un appuie dans l'alina 2 de
l'article 7 parce que a comprend l'ensemble des biens du fond de commerce .
2. Article 7 : Hypothse du constituant consommateur ; la valeur du bien
mis en gage est plafonne
L'alina 4 de l'article 7 nous dit qu'il y a une nouvelle protection du consommateur. Si le constituant
du gage est un consommateur, la valeur du bien gag doit tre dans une certaine proportion de la
dette, a ne peut aller qu'au double maximum. Il faut une sorte de proportion entre la crance garantie
et le bien mis en gage. L'tendue du gage vise ici la crance garantie qui comprend le montant en
principal suivi des accessoires reprsentant au maximum de 50 % du montant principal. C'est l'article
12 tendue qui dfinit l'tendue de la crance garantie.
3. Article 7 : Biens cessibles
L'article 7 nous dit que seuls les biens cessibles peuvent tre mis en gage parce que le gage va peut tre
suivre d'une vente publique.
4. Article 8 : biens futurs
L'article 8 nous dit que le gage peut porter sur des biens futurs qui sont soit des biens qui n'existent pas
encore soit des biens que le constituant n'a pas encore acquis.
5. Article 9 : fruits gnrs par la chose
L'article 9, alina 2 nous dit que le gage s'tend aux fruits produits par le bien grev. Si le bien produit
des fruits, l'assiette du gage gonfle au fur et mesure que les fruits sont produits (fruits civils (intrts,
etc.) ou fruits naturels (poulains, chatons, etc.).

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6. Articles 6 et 14 : pouvoir d'engager les biens, validit du gage de la chose


d'autrui, interdiction du rengagement
L'article 6 dit que la mise en gage n'est valable que si le constituant du gage dispose les pouvoirs d'en
disposer. Pour donner en gage un bien, on doit avoir la capacit et le pouvoir d'en disposer. On doit
donc tre propritaire ou propritaire futur du bien parce que si les choses se passent mal et que le bien
est vendu, on doit en tre propritaire.
On ne met donc pas en gage la chose d'autrui, le gage de la chose d'autrui est nul. a peut poser
problme parce que si le crancier gagiste l'apprend aprs que ce n'est pas la proprit du dbiteur, il
risque de perdre sa sret.
Pour venir en aide au gagiste, il y a l'article 2279 du Code civil qui dit que le gage de la chose d'autrui
est nul mais le crancier gagiste bnficiera de la protection possessoire. Si il croyait que la personne
qui avait mis la chose en gage avait le pouvoir, il peut tre protg et le crancier gagiste peut
repousser l'action en revendication du verus dominus. Si le verus dominus exerce une action en
revendication, il pourra repousser l'action en invoquant l'article 2279 du Code civil.
Ceci est la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation. Il n'y a rien dans les anciennes dispositions
du gage sur la protection possessoire et on applique donc l'article 2279 du Code civil et la
jurisprudence de la Cour de cassation est maintenant entrine par la nouvelle lgislation. L'article 6
dit que si il est de bonne foi, si le crancier pouvait raisonnablement croire que le dbiteur disposait le
pouvoir de donner le bien en gage, il se verra protger. On autorise aussi le preneur de leasing de
donner la chose en gage.
L'article 14 dit que le crancier gagiste n'a pas le droit d'engager le bien dans un nouveau gage. Il y a
l'interdiction du rengagement.

E. Le moment de la formation
Le gage se forme par la rencontre des consentements. Dterminer ce moment est important parce que
dans la loi des faillites, l'article 17, 3. dit que si une sret est constitue en priode suspecte pour
garantir le payement de dettes antrieures, il y aura une inopposabilit de cette sret la masse des
cranciers. Ce qui est suspect c'est la dissociation dans le temps de la naissance de la crance et de la
constitution de la sret. Un comportement normal pour un crancier quand il contracte un
engagement avec un dbiteur, c'est de demander la constitution de la sret au moment o il
contracte avec le dbiteur.
Ceci porterai atteinte l'galit des cranciers.

F. La dure du contrat de gage


Dans l'article 11, on dit que la convention de gage peut tre constitu pour une dure dtermine ou
indtermine. Si la dure est indtermine, l'article 51bis de la loi de 1992 sur la loi du crdit
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hypothcaire (bientt 81 bis), il faut permettre aux personnes de ce dlier de ces engagements en
permettant la rvocation de ceci. L'article 51bis permet la rvocation de ces engagements moyennant
un pravis. Ici, ce pravis est de minimum 3 mois et maximum 6 mois. C'est embarrassant comme
situations pour le crancier qui risque de perdre sa sret en raison de rvocation du contrat par le
dbiteur.
Mais si il y a rvocation du contrat, seules les dettes futures sont concernes et pas les passes. Lors de
la rvocation de l'engagement, toutes les dettes qui sont nes avant la fin du contrat resteront
couvertes, les dettes nes aprs seront non-scurises par le gage. Ces dettes passes pourraient devenir
exigibles aprs et alors la sret continue a exister.
a amne les juristes utiliser des expressions bien prcises de dire que l'obligation de couverture
cesse pour l'avenir et donc que les dettes nouvelles ne sont pas couvertes par le gage mais l'obligation
de payement subsiste pour toutes les dettes qui sont nes avant.

G. La preuve du gage
L'article 4 de la loi dclare que mme la convention consensuelle devra souvent faire l'objet d'crit
des fins probatoires parce que la preuve du gage est par crit. Cet crit doit contenir la dsignation des
biens, les crances garanties et le montant concurrence duquel les crances sont garanties.

H. L'opposabilit du gage
Le gage de registre ne ncessite pas de dpossession de la chose, la chose va donc rester chez le
dbiteur ou le tiers. Mais ce gage n'est opposable aux tiers que moyennant une certaine formalit.
Le systme actuelle de l'article 2074 du Code civil est que puisque le gage est un contrat rel, on
considre que le simple fait que le bien est chez le crancier constitue une forme de publicit suffisante
pour les tiers.
Le privilge n'est opposable aux tiers que si il y a un acte public ou sous seing priv qui est ralis.
Dans la loi de 1919 sur la mise en gage du fond de commerce, article 4, on demande l'inscription dans
un rgime ad hoc conserv chez le conservateur des hypothques. L'article 2074 du Code civil
concerne la publicit et il y a parfois dans des lgislations spciales qui concernent des formalits
supplmentaires.
Mais dans le nouveau systme, il y a une autre formalit qui est l'tablissement d'un crit, un acte
authentique ou un acte sous seing priv enregistr. Les gages de registres sont opposables aux tiers
compter du jour de leur enregistrement dans le registre des gages. Un gage pas opposable aux tiers ne
sert rien parce que ce qui est intressant pour le crancier gagiste, c'est de dire qu'il a un droit de
prfrence. Il faut donc une publicit efficace. Le gage de registre prvoit donc l'inscription dans le
registre. Il est informatis mais il y a encore des problmes techniques sur la mise en place de ce
registre.
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L'article 15 dit que le rang du gage sera dtermin par la date d'enregistrement du gage parce qu'on
peut donner en gage plusieurs cranciers. Actuellement, ce n'est pas possible parce qu'il y a une
remise de la chose. Mais puisque le gage sera un gage sans dpossession, on peut donner plusieurs fois
le gage (// date de l'inscription hypothcaire).
L'article 37 dit que si la crance garantie est cde, il faudra procder un nouvel enregistrement,
une nouvelle mesure de publicit.

2. La phase d'attente
C'est la phase qui va sparer le moment de la formation du contrat du moment d'une ventuelle
excution. Si une sret est fournit, c'est parce qu'un dlai de payement, un crdit a t fourni, il y a
donc un dcallage entre le payement et le remboursement (l'chance de la crance garantie). Il y a
donc une phase d'attente.
Pendant cette phase, le dbiteur ne doit pas craindre l'excution du gage mais il a des obligations a
faire.
Les droits et obligations des parties (articles 16 et s.) :

A. Veiller aux biens gags en bon pre de famille (articles 16 et 22)


1. Article 16
L'article 16 donne l'obligation de veiller sur le bien en bon constituant pour le constituant du gage.
Il y a donc le standard du constituant normalement prudent et diligent. Comme il est sans
dpossession, le dbiteur reste en possession de la chose, il ne peut donc pas laisser le chose prir ou
l'abandon (risque de perdre sa valeur). Il y a donc une obligation de veiller au bon tat de la chose.
C'est un corollaire de l'ide de la non-dpossession.
2. Article 22
L'article 16 est assortit d'un droit dans le chef du crancier de venir inspecter le bien pour venir vrifier
si la chose est en bon tat. Si le crancier voit le contraire, l'article 22 (alina 2) prvoit une sanction
qui est que le crancier peut s'adresser au juge pour qu'il ordonne le transfert de la possession au
gagiste.
Si il y a manquement aux obligations de la part du dbiteur, le crancier peut recevoir le bien et peut
veiller alors la bonne conservation de la chose.
L'article 22, alina 1 dit aussi qu'une clause en vertu de laquelle le crancier peut se faire remettre la
chose sa simple demande est rpute non-crite. La clause en tant que telle n'est pas possible, on doit
toujours passer devant le juge.
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B. Droit d'utiliser la chose (articles 17 20)


Les articles 17 et s. concernent l'utilisation de la chose par le constituant.
Le constituant se voit autoriser utiliser la chose. C'est tonnant parce que dans le rgime actuel, le
dbiteur remet la chose et le crancier garde la chose sans y toucher. Quand il y a donc un contrat de
gage, il y a dpossession. Dans le systme actuel, on voit donc qu'il y a une perte de toute utilit
conomique du bien, il y a une paralysie des utilits conomiques du bien.
C'est donc contre cette perte que le lgislateur a ragit dans la loi de 2013 en crant un gage sans
dpossession et avec utilisation. L'ide de non-dpossession est assortie d'un maintien de la possibilit
d'utiliser la chose. Le constituant peut utiliser la chose qui est en gage.
Cette utilisation est tout de mme encadre. Les articles 17 et s. limitent et encadrent
l'utilisation laquelle le constituant peut procder :
1. L'article 17 dit que le constituant du gage a le droit de faire un usage raisonnable des biens
constitus en gage conformment leur destination.
Ex : continuer utiliser la camionnette pour faire des livraisons.
2. Dans l'article 18, le lgislateur va un cran plus loin. Si les biens sont destins tre transform,
le constituant du gage peut transformer les biens qui sont donns en gage. Il faut que
le bien concerne des biens destins tre transformer. Le droit de gage sera alors report sur
des biens issus de la transformation. Il faut retenir que les droits sont reports sur le bien
transform sans procder un nouvel enregistrement. Il s'est fait au moment de la constitution
du gage et il ne faut pas avoir un nouvel enregistrement au motif que le bien ai t transform.
3. Dans l'article 19, le lgislateur autorise l'immobilisation du bien. On connat deux types
d'immobilisation qui sont les immobilisations par destination conomique et par
incorporation. Les deux types sont vises ici. L'article 19 ne prcise pas de quelle
immobilisation mais les travaux prparatoires parlent des deux.
1. L'immobilisation par incorporation, c'est la situation dans laquelle un bien est incorpor
physiquement dans l'immeuble.
2. L'immobilisation par destination conomique, c'est la situation o un meuble est mis la
disponibilit conomique de l'exploitation conomique. C'est donc un lien de service
entre les deux et il n'y a pas d'attache matrielle (le tracteur, la photocopieuse, etc.). On ne
peut parler de cette immobilisation que si le propritaire du meuble est le propritaire de
l'immeuble. C'est donc soumettre deux choses un rgime unique et commun deux
choses qui se trouvent dans le mme patrimoine. Il faut donc une unit de patrimoine.
Le constituant peut immobiliser le bien et l'immobilisation n'affecte pas l'obligation du gagiste.
Si le gage porte sur un lment qui a t incorpor dans le btiment, que se passe-t-il ? (ex :
tuyau) Les droits du crancier ne sont pas perdus. Mais pendant la phase d'excution, il est
difficile de mettre en vente le tuyau ou l'lment du chauffage central.
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La rsolution du gage sera donc une procdure de mise en vente de l'immeuble et sur le prix
de vente de l'immeuble, un morceau du prix de vente sera considr comme tant le tuyau ou
le chauffage et c'est sur ce morceau que le crancier pourra faire valoir son droit. La phase
d'excution est donc particulire. Ceux qui procdent la ralisation des biens devront donc
ventiler le prix de ralisation.
Il ne faut pas confondre le fait que le gage subsistera si il y a immobilisation et la rgle qui veut
que quand un bien est immeuble, on ne peut pas constituer un gage. Si le bien est dj
immobilis, est dj immeuble, on ne peut pas constituer un gage. Mais si on constitue un
gage sur un meuble et qu'il devient ensuite immeuble, il y a une conservation des droits du
crancier.
4. Dans l'article 20, le lgislateur imagine l'ide de confusion de chose fongible.
Ex : un gage sur une tonne de graine ou de bl ou sur x hectolitres d'huile. Ce bl/huile est
vers dans des silos ou des bacs qui contiennent des tonnes de bl ou litres d'huile.
Le lgislateur dit alors que la confusion de biens fongibles n'affectent pas le gage. Tant qu'il
reste assez de litres ou de kilos, on pourra toujours exercer le gage.

C. Droit de disposer de la chose (article 21)


1. Article 21
L'article 21 donne la possibilit de disposer de la chose pour le dbiteur, de la vendre. C'est curieux
parce qu'un constituant qui affecte son bien la satisfaction de son crancier dans son patrimoine et le
lgislateur dit que le constituant du gage peut disposer de la chose. Le lgislateur garde la mme ide
d'une exploitation normale, les actes doivent donc rentrer dans le cours normal de la gestion de
l'affaire. Ce que l'on veut, c'est permettre une continuit du service, de l'exploitation et pour
permettre ceci, on permet au constituant de vendre la chose.
2. 3 observations
3 observations :
1. On est dans un systme d'une exploitation normale qui est vise. Ce qui excde
l'exploitation normale de la chose serait pnalement sanctionn par l'application de l'article 491
du Code pnal. On appellera a alors la disposition frauduleuse des biens (article 22).
2. On doit raccrocher l'article 21 l'article 9 qui traite de la subrogation relle.
Quand le bien disparat ou sort du patrimoine, on applique le principe de la subrogation relle
quand il y a la perte du droit de suite. L'article 9 trouve donc application ici.
Le gage s'tend toutes les crances qui se substituent au bien grev parmi lesquelles celles lies
la cession de celui-ci. La subrogation relle envisage par le lgislateur se fait seulement un
premier degr. On entend ceci parce que les droits du crancier vont tre report sur la
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crance de prix qui vient se substituer dans le patrimoine du dbiteur. C'est ce qu'on appelle
un report au premier degr.
Il y a un report des droits avec un mcanisme de la subrogation une premire fois. Si l'argent
tait de nouveau utilise, le crancier ne pourrait pas reporter ses droits sur le nouveau bien
qu'on achte en remplacement du bien vendu (rdaction de l'article 9). C'est donc une
rdaction relativement ferme parce qu'avec une lecture littrale, on ne pourra appliquer la
subrogation qu' un seul degr.
Les auteurs critiquent la formulation de l'article 9 en parlant de subrogation en cascade. Les
auteurs plaident pour une interprtation du texte qui soit une lecture extensive. Il est trop tt
pour conclure quelque chose. Le texte est clair et normalement, on n'interprte pas un texte
claire de manire large. Dans les travaux prparatoires, on parlait d'une subrogation large mais
le texte est celui qui est crit.
3. Lorsque la chose est vendue, il y a perte du droit de suite mais l'acqureur peut invoquer
l'article 2279 du Code civil (besoin d'tre de bonne foi). Il y aura alors application du principe
de la subrogation. Si l'article du Code civil ne peut pas jouer, dans ce cas l, le droit de suite
n'est pas perdu et il n'y a donc pas de raison d'appliquer la subrogation relle.
3. L'article 24
L'article 24 parle de la disposition des biens grevs d'un gage.
En ce qui concerne le droit de suite, l'article 24, le lgislateur dclare qu'il y a normalement un droit
de suite. Normalement, il y a un droit de suite mais le lgislateur dit dans l'alina 2 qu'il y a parfois
perte du droit de suite et il y a alors application de la subrogation.
1. son alina 2, il y a perte du droit de suite si le constituant du gage est habilit disposer des
choses dans le respect de l'article 21. Si il peut effectivement disposer des choses, il y a perte du
droit de suite.
2. Il y a aussi perte du droit de suite si la vente est autorise par le crancier gagiste.
3. Il y a aussi perte du droit de suite si l'acqureur peut se prvaloir de l'article 2279 du Code
civil.
Il y a donc un principe du droit de suite mais qui est quand mme rabot certaines hypothses parce
qu'il est mis l'cart.
4. L'article 25
L'article 25 donne une limitation l'article 2279 du Code civil.
Concernant l'article 2279 du code civil, une remarque importante est faire avec l'article 25. Il met en
chec l'article 2279 du Code civil dans certains cas. Il ne peut pas tre invoqu dans certains cas par
exemple si le gage a t enregistr et si la cession a t faites dans le cadre de l'activit professionnelle
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du sous-acqureur.

D. Perte de la chose (article 9)


L'article 9 parle de la disparition de la chose. C'est la situation dans laquelle le bien disparat
physiquement. On applique alors le principe de la subrogation relle qui s'applique uniquement sur la
crance qui vient en remplacement de la chose disparue (crance d'indemnit ou de dommages et
intrts).

3. La phase d'excution
La premire chose retenir dans cette phase est l'ide que le lgislateur a voulu faire une distinction
entre le constituant consommateur et le constituant non-consommateur. Il y a donc deux groupes de
rgles quant l'excution du gage. Quand le lgislateur fait ce clivage, c'est dans un soucis de
protection du consommateur (rgles plus favorables et protectrices).
Quand on arrive ici, la crance garantie devient exigible. Si la crance est paye correctement, le gage
ne sera pas appliqu. Mais si ce n'est pas le cas, le gage entrera en action.

A. Le constituant du gage est un consommateur


1. Article 46
Si le constituant est un consommateur, on doit aller l'article 46 pour connatre les rgles d'excution
et de ralisation du gage. Si on schmatise le systme de l'article 46, ce systme reproduit le systme
actuel (prvu dans le Code civil actuel) qui est que pour procder la ralisation du gage, il faut
ncessairement introduire une procdure judiciaire. Le juge va donc contrler l'affaire et intervenir
dans la phase d'excution. Cette intervention du juge est considre comme une mesure protectrice
du consommateur.
2. Deux voies
Une procdure va donc devoir tre introduite. Si un consommateur a confr un gage un crancier
et il ne s'excute pas, le crancier devra introduire une procdure judiciaire. Une fois que la procdure
est introduite, le crancier peut choisir entre deux voies possibles :
1. Le crancier peut demander au juge que le bien lui soit attribuer en pleine proprit.
Le jugement sera attributif de la proprit du bien et ce jugement va faire basculer le bien du
patrimoine du dbiteur au crancier. Quand le crancier est devenu le plein-propritaire, il
pourra en faire ce qu'il veut. La voie de l'attribution en proprit est quand mme soumis au
principe de non-enrichissement. Si il y a un enrichissement, un versement devra tre fait au
dbiteur. Le bien mis en gage ne doit pas avoir la mme valeur que la crance garantie
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2. Le crancier sollicite du juge l'autorisation de mettre en vente le bien.


Il y a alors la mise en vente aux enchres ou une vente de gr gr. Le juge fera droit. Si la
vente lieu, le crancier se fait payer sur le prix de ralisation et le solde revient sur les paules
du dbiteur en vertu du principe du non-enrichissement.
Les deux voies requirent donc l'intervention du juge. Dans le systme actuel du gage, ce systme est
problmatique.
3. Le sort des clauses de voie pare et des pactes commissoires
De longue date, les parties se sont interroge sur la question de savoir si on ne pouvait pas essayer
d'viter cette procdure judiciaire. Les parties ont pu imaginer deux types de clauses contractuelles
qu'on peut trouver intressante pour viter le passage par le juge.
1. Pacte commissoire
Ce sont des clauses qui au moment de la constitution du contrat de gage disent que le bien sera
attribu en pleine proprit au gagiste si la crance n'est pas excute au moment o l'chance
arrive.
2. Clause de voie pare
Ce sont des clauses qui autoriseraient au crancier de vendre la chose sans passer par le juge (de
gr gr ou publique).
Ces deux clauses ont t penses de longue date mais le lgislateur a pris soin dans le Code civil, aux
articles 2082 et 2078, de dire que ces clauses sont interdites. L'article 2078 du Code civil dit que le
crancier ne peut disposer du gage dfaut de payement et l'article 2082 du Code civil dit que toute
clause qui permettrait au crancier de disposer du gage ou de le vendre sans les formalits prvues dans
le Code civil est nulle.
L'article 2078 du Code civil actuel interdit donc les pactes commissoires et les clauses de voie pare.
Dans le nouveau rgime, l'article 46, alina 3, on retrouve le mme rgime. Le lgislateur interdit
aux parties de tenter ds la conclusion du contrat d'viter le passage par le juge. Si de telles clauses sont
prvues, elles sont donc nulles et le crancier devra passer devant le juge.
La nullit donc il est question est relative. Elle est dicte par le lgislateur pour protger le constituant
puisque c'est lui qu'on tente de protger en permettant le passage devant la juridiction. a veut donc
dire que seule la personne protge peut invoquer la nullit de la clause. Si la situation lui convient, il
ne se passera rien.
L'annulation de la clause peut tre demande dans un dlai de 10 ans. Et il est toujours possible qu'une
fois que la priode de protection est venue expiration, le constituant peut autoriser l'insertion de
clauses dans le contrat. Le lgislateur a voulu viter qu' la conclusion du contrat de gage une forme de
pression s'exerce sur le constituant qui se verrait contraint d'accepter l'insertion de la clause par une
forme de contrainte ou de pression subie de la part du crancier.
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Mais si le contrat de gage est conclue et ne comporte pas la clause, il n'y a pas la pression sur les paules
du constituant et si il veut accepter la clause par aprs, il peut le faire parce que la clause sera accepte
en dehors de toute pression. a peut tre juste aprs la conclusion du contrat de gage jusqu'au
moment o la phase d'excution s'applique. Si l'on se souvient de ceci, on comprend que les clauses
sont donc interdites au moment de la conclusion du contrat seulement.
L'article 2078 du Code civil se retrouve donc l'article 46 du nouveau chapitre et le rgime de la
nullit subsiste relative, par le constituant, au moment de la conclusion (lors de la protection).
Il ne faut pas oublier que le crancier peut aussi rien faire. Il n'est pas obliger de mettre en uvre son
gage et peut attendre en laissant un dlai au dbiteur. Il peut attendre.
Il peut aussi ne pas mettre en uvre sa sret mais en ralit se souvenir que les biens de son dbiteur
sont le gage commun du crancier et donc faire saisir un autre bien que le bien soumis la sret.
4. Rappel : article 1675/7, 2 du Code judiciaire
Une dernire observation est faire si le constituant est un consommateur. Il ne faut pas oublier qu'il
se peut qu'il soit admis au rglement collectif de dette et l'article 1675/7, 2 du Code judiciaire dit
que lorsqu'il est admis au rglement collectif de dettes, toutes les voies d'excution sont en principe
suspendues. Le gage ne pourra pas tre excut. On ne parle pas de la faillite puisqu'on est dans
l'hypothse du consommateur.

B. Le constituant du gage n'est pas un consommateur


L'excution ou les rgles relatives l'excution sont dtailles aux articles 47 56. Cinq points sont
importants :
1. Article 47 : les parties peuvent convenir du mode de ralisation
L'article 47 pose le principe de la libert contractuelle.
Le lgislateur a voulu mettre l'honneur le principe de la libert contractuelle en disant que le systme
actuel contenu dans le Code civil est un systme lourd et contraignant puisqu'il ncessite
l'introduction d'une procdure judiciaire.
Lorsque le constituant n'est pas un consommateur, la protection est moins ncessaire et on peut donc
permettre aux parties de convenir du mode de ralisation de la sret au moment de la conclusion de
la convention ou ultrieurement.
La loi actuelle sur le gage commercial qui sont dans le Code de commerce sont des dispositions plus
souples dans la procdure de ralisation mais qui requiert encore le passage devant le juge et on a fait
sauter cette loi de 1872 et mme en matire commerciale, on a voulu assouplir les choses avec un
principe de libert contractuelle.
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2. Article 53 : les parties peuvent notamment autoriser l'appropriation par


le crancier du bien gag
L'article 53 dit que les parties peuvent notamment autoriser l'appropriation par le crancier du bien
gag. Les parties peuvent convenir d'un systme d'appropriation du bien.
3. Article 51 : ou bien le crancier exerce son gage en le vendant ou en le
louant, en chargeant un huissier d'y procder
L'article 51 dit que les parties peuvent aussi convenir que le crancier exercera le gage en vendant le
bien ou en le louant. On voit donc une souplesse dans le mcanisme. La chose restera le bien du
dbiteur mais on met la chose en location et avec le produit de la location, le crancier se trouvera
rembours.
Si il n'y a pas d'accord des parties, les choses se compliquent. Le crancier a le droit de vendre la chose
ou la mettre en location mais il doit d'abord rcuprer la chose matriellement parlant et il ne peut pas
se faire justice lui mme. Aussi, si c'est une vente, il faut organiser une vente publique de la chose.
En concrtisant la situation, il faudra donc faire intervenir un huissier. On peut donc charger un
huissier de procder la mise en vente du bien ou sa location. Mais l'huissier ne peut intervenir que
si il a un titre pour intervenir. On voit donc que la ncessit de recourir au juge peut revenir au galop
si il n'y a pas de coopration des parties lors de la phase d'excution. Le huissier interviendra que
quand il a un titre.
L'intervention du juge risque donc d'tre indispensable si les parties ne sont pas d'accord.
4. Article 48 : le crancier a une obligation d'avertir certains des autres
cranciers (les cranciers gagistes et les cranciers saisissants)
L'article 38 nous dit qu'au moment o l'excution est mise en uvre, le crancier doit avertir deux
catgories de personnes (au moins) :
1. Les autres cranciers gagistes qui auraient aussi un droit de gage sur le bien.
2. Les cranciers qui auraient fait procder une saisie sur le bien.
Comment fait-on pour les informer ? Il y a des sources d'informations qui sont le registre des gages et
les cranciers saisissants peuvent tre connues parce qu'il existe un fichier central des saisies.
Pourquoi ? Parce que le crancier gagiste va ventuellement se trouver en conflit avec les autres
cranciers et il faut que tout le monde soit averti pour rpartir le produit de ralisation entre les
cranciers.
5. Rappel : ne pas oublier l'article 26 de la loi sur les faillites
Il ne faut pas oublier l'article 26 de la loi sur les faillites qui dit qu'il faut tenir compte le fait que si le
dbiteur est en faillite (pas du rglement collectif de dettes parce que pas consommateur), il y a une
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suspension des poursuites individuelles jusqu'au premier procs-verbal de vrification des crances.

Section 2. Les hypothses de gage avec dpossession


L'absence de dpossession a cr un nouveau systme mais le lgislateur a aussi maintenu le gage avec
dpossession.
Trois rgimes sont prvus :

1. La mise en gage de biens corporels


On est aux articles 39 et s. o la mise en gage de biens corporels est autorise.
Quand on parle de rgimes spciaux, c'est des rgimes qui ont des rgles spciales. Pour des biens
corporels, on a le choix entre le gage de registre ou le gage avec dpossession.
Ici, on est dans le cas de la mise en gage avec dpossession.

A. Contrat consensuel
Si la mise en gage de choses corporelles se fait avec dpossession, le contrat est un contrat consensuel.
Dans notre Code civil, la mise en gage de chose corporelles est un contrat rel qui est tablit avec la
remise de la chose.
Dans le nouveau rgime, le contrat est un contrat consensuel et il y a perte du caractre rel du gage
mais avec dpossession.

B. La preuve du gage (article 40)


Comment ce contrat consensuel est-il prouv ? Par toutes voies de droit (article 40), ce qui montre
une grande souplesse. Il y a un cas de figure dans lequel la preuve sera tablie par un crit qui est si le
constituant du gage est un consommateur.
L'article 40 doit tre compar avec l'article 4. L'article 40 dit que la preuve se fait par toute voie de
droit sauf si on est en face d'un consommateur. L'article 4 est insr et est intitul Preuve . La mise
en gage est prouve par crit mais si le constituant du gage est un consommateur, l'crit est aussi requit
des fins de validit. Ici, on ne retrouve pas l'crit comme condition de validit. Ici, c'est seulement a
des fins de preuves (article 40), des fins probatoires.

C. Opposabilit et rang (article 39)


L'article 39 dit qu' propos de ce gage, c'est la dpossession qui va rendre le gage opposable aux tiers.
C'est ce point prcis qui va distinguer le gage de registre du gage avec le gage avec dpossession. Dans
le gage de registre, sans dpossession, l'opposabilit aux tiers dpend d'une formalit (inscription)
tandis que dans le gage avec dpossession, c'est la dpossession qui rendra le gage opposable aux tiers.
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Il est donc opposable aux tiers lorsque le bien est mis en possession du crancier ou d'un tiers
convenu.
Le gage est galement parce qu'on a deux choix de gage : dpossession ou sans dpossession. Dans
ce cas ci, c'est galement opposable sans l'inscription dans le registre avec la mise en possession.
Dans le gage de registre, c'est partir de la date d'inscription que a sera opposable aux tiers, dans
l'autre hypothse, a sera ds que le crancier est mis en possession que le gage sera opposable.
Rappelons qu'ici, ce qui nous intresse est clairement l'opposabilit aux tiers pour que la sret soit
utile.
Quand il y a des conflits entre cranciers gagistes (un gage de registre pour A, B et C et un gage avec
dpossession avec D), les quatre seront en concours sur le produit de ralisation du bien. On les
classera donc en fonction de la date d'opposabilit aux tiers enregistrement ou mise en possession.
Quand un gage est ralis avec dpossession, on ne peut pas en constituer plusieurs sur le mme bien
puisqu'il implique qu'on remette la chose au crancier. On ne peut pas les accumuler sur une mme
chose. a montre donc l'avantage du gage de registre, un mme bien peut tre mis en gage devant
plusieurs crancier (//hypothque). On multiplie donc le nombre de droit rel sur une mme chose
grce au gage de registre. Maintenant, au plus il y a de cranciers gagistes, au moins il n'y a de chance
que les derniers soient satisfaits.

D. Droits et obligations des parties (phase d'attente)


1. Le crancier gagiste est un dpositaire (article 41 et article 549 du Code
civil)
Le crancier va se trouver ayant la chose en main. La chose se trouve chez le crancier et c'est donc lui
qui a une obligation de conserver la chose. Il doit se comporter comme un dpositaire . Il ne dit pas
que le crancier est un dpositaire mais le crancier doit se comporter comme le dpositaire d'une
chose, il doit tre diligent par rapport la chose dont il est mis en dpt. C'est la mme chose pour le
crancier gagiste, il doit tre diligent et se comporter en bon pre de famille par rapport cette chose.
Il sera responsable de l'acte qu'il commettrait contre la chose lorsqu'il est en possession de la chose. Il
doit conserver et veiller sur la chose et veiller aux intrts du propritaire du bien.
Dans ses rapports avec le dbiteur, le crancier n'est pas un possesseur de la chose mais il est qu'un
dtenteur dans ses rapports avec le propritaire puisqu'il reconnat le droit de proprit sur la chose en
question. Puisque le crancier n'est qu'un dtenteur et pas un possesseur, il ne peut pas se prvaloir de
les articles 549 et 550 du Code civil. Il ne peut pas s'approprier les fruits gnrs par la chose. Si elle est
fruigifre, si la chose produit des fruits, l'avantage pour le crancier, c'est que l'assiette du gage va se
trouver tendue grce aux fruits gnrs par la chose (article 9).
Tous ce qui se trouve dans le nouveau chapitre propos du gage sans dpossession constitue le droit
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commun du gage donc quand on doit connatre d'une rgle applicable au gage avec dpossession, on
va quand mme rcuprer dans le droit commun du gage les rgles dont on a besoin (dont celle de
l'article 9). Le crancier gagiste ne devient donc pas propritaire des fruits mais il y a une extension de
son assiette.
2. Le crancier gagiste ne peut faire usage de la chose sauf conservation
(article 42)
Le crancier qui a la chose en main ne peut pas en faire usage (article 42). La seule exception est que le
crancier gagiste doit faire usage de la chose lorsque l'usage de la chose est ncessaire pour la
conservation de la chose puisque le crancier gagiste doit se comporter comme un dpositaire de la
chose. Il doit donc faire ce qui est ncessaire pour conserver la chose (ex : faire tourner le moteur de
temps en temps). Pas de droit d'usage dit l'article 42 sauf si et dans la mesure o l'usage est ncessaire
pour la conservation.
3. Le crancier gagiste doit veiller au bien en bon pre de famille (article 43)
L'article 43 dit que la conservation, en qualit de dtenteur doit se faire en bon pre de famille. Le
lgislateur ne parle pas du bon pre de famille mais du bon crancier gagiste. l'article 1137 du Code
civil, le conservateur est responsable de sa faute la plus lgre (culpa legis in abstracto).
Si le bien disparat, il y a un report des droits sur la crance d'indemnisation (subrogation relle). Si le
crancier gagiste doit supporter des frais pour la conservation de la chose, il pourra rclamer au
dbiteur le remboursement des frais qu'il a supports prcisment pour conserver la chose en question
(article 43).
Il y a une nouveaut dans le Code civil l'article 43 qui dit que le constituant du gage est habilit
inspecter les biens tout moment chez le crancier. Le lgislateur a voulu faire un miroir du gage de
registre et du gage avec dpossession. Si le constituant du gage devait constater des dgradations la
chose et que la conservation ne se passe pas normalement, le constituant pourrait rclamer la
restitution de la chose en situation d'abus de jouissance. Si il y avait abus de jouissance (usage de la
chose ou mauvaise conservation de la chose), le dbiteur pourrait rclamer la chose en retour. Si il y a
retour de la chose, il y a perte de la sret puisqu'on est dans un systme de gage avec dpossession.
4. Le crancier gagiste est tenu d'un devoir de sparation (article 44)
Le lgislateur a pris soin de prciser l'article 44 que pour les choses de genre, le crancier gagiste a un
devoir de sparation.
5. Le crancier gagiste bnficie d'un droit de rtention (article 45)
L'article 45 prvoit qu'aussi longtemps que la dette n'est pas paye le crancier peut retenir la chose,
c'est un dcalque de l'article 2082 actuel du Code civil.
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E. L'excution du gage (cf. Le gage de registre)


On rcupre les rgles prvues dans le gage de registre (qui est le droit commun du gage). On va donc
puiser dans cette partie une srie de rgles dont les rgles sur l'excution.

2. La mise en gage d'espces (article 59)


A. Mise en gage de monnaie fiduciaire (cf. Loi sur les srets financires pour
la monnaie scripturale)
C'est un gage qui porte sur une somme d'argent.

B. Hypothse vise : confusion d'espces


Quand on parle d'un tel gage, on entend un gage qui porte sur de la monnaie fiduciaire, c'est--dire
des billets et des pices. On ne parle pas d'argent sur des comptes bancaires parce que la mise en gage
de monnaie figurant sur des comptes bancaires est rgles par la loi sur les srets financires ( cf.
infra).

C. Trois rgles
Quand on procde une mise en gage de billets ou de pices, elle concerne en gnral des petits
montants et le lgislateur a prvu trois rgles :
1. Le gagiste devient propritaire des espces
Le bnficiaire du gage va devenir propritaire de l'argent et il en fait donc ce qu'il veut. En ralit, a
dbouche sur une remise de la proprit un crancier d'une somme d'argent et comme il est
propritaire, il peut la dpenser.
2. l'expiration du gage, il restitue l'quivalent
l'expiration de la convention de gage, le crancier devra restituer la somme d'argent au terme de
l'opration. Est-ce qu'il doit des intrts ? l'article 59, alina 2, il est dit qu'il est tenu de payer des
intrts moratoires qu'aprs avoir t mis en demeure. Sans mise en demeure, c'est une restitution
nominale qui sera demande sauf convention contraire.
3. l'expiration du gage, le crancier peut oprer la compensation
Si le constituant du gage est en dfaut (on arrive l'chance et il y a un dfaut d'excution dans le
chef du dbiteur), le bnficiaire ne devra pas restituer la somme d'argent. En ralit, il va s'oprer une
compensation de la somme d'argent entre l'obligation de restitution et l'obligation de garantie. Il y
aura donc un solde restituer par le bnficiaire du gage au constituant ou non.
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C'est donc un systme de compensation qui va s'oprer.

3. Le gage sur crance


Il ncessite plus de dveloppement que les deux autres. La question de savoir si on peut mettre en gage
une crance n'est pas neuve (pas que depuis la loi de 2013). En ralit, nous connaissons un systme de
mise en gage de crancier depuis 1994, date laquelle l'article 2075 du Code civil a t modifi.
Que se passait-il avant 1994 ? On ne voyait que difficilement la possibilit de mise en gage d'une
crance parce que c'est une chose incorporelle et qu'il est difficile de raliser une traditio sur une chose
incorporelle. Jusqu'en 1994, on avait pris l'habitude de dire qu'il n'tait pas possible de mettre en gage
une crance.
En 1994, il y a une modification de l'article 2075 du Code civil.

Observations prliminaires
Quand il est question de mise en gage de crance, il est en ralit question de mettre en gage en bien
qu'on appelle une crance. Quand on met en gage une crance, il y a en ralit une relation qui
s'instaure entre un dbiteur et un crancier et c'est cette relation qui explique qu'on excute une sret
sur la crance. On aura donc deux relations contractuelles : une crance garantie et une crance qui est
l'objet du gage.
Il y a donc deux dbiteurs et deux cranciers concerns par l'opration. On a un dbiteur et un
crancier qui dcide de constituer une sret pour rassurer le crancier. La crance dont on veut
garantir la bonne excution est la crance entre le dbiteur et le crancier. Cette crance est la crance
garantie. On l'appelle aussi la crance-cause.
Cette crance garantie explique et justifie que le crancier demande son dbiteur de lui fournir une
sret. Le dbiteur peut fournir un gage comme sret. Il va constituer un gage sur quelque chose
qu'il trouve dans son patrimoine et a peut tre une crance (il est peut tre crancier vis--vis d'un
deuxime dbiteur.
C'est ce bien l qui se trouve dans le patrimoine du premier dbiteur qui va tre donn en gage au
profit du premier crancier comme on donne en gage une crance d'un bien corporel. Cette crance
est la crance qui est mise en gage, on l'appelle la crance-assiette. Il y a donc une personne qui est le
crancier de la crance-assiette qui est le dbiteur de la crance garantie (il a deux casquettes). Quand
la crance garantie vient chance, on met en uvre la sret, ici la crance.

A. Historique adoption de l'article 2075 du Code civil en 1994


1. La crance-cause peut tre une crance future (cf. Jurisprudence Mengal)
Jusqu'en 1994, on considrait qu'on ne pouvait pas mettre en gage une crance et en 1994, il y a une
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modification du Code civil. L'article 2075 dit que le crancier est mis en possession de la crance
gage (la crance-assiette) par la conclusion de la convention de gage. La mise en gage n'est opposable
au dbiteur de la crance gage qu' partir du moment o elle lui a t notifie.
En 1994, le lgislateur, en introduisant cet article, a en ralit ralis une sorte de tour de passe passe.
Il n'a pas voulu dire que la mise en gage de crance tait sans dpossession. Il a dit qu'il y a
dpossession mais que la dpossession se ralise par le simple fait de la conclusion du contrat. Le
lgislateur n'a pas renonc l'ide de la mise en possession. Il aurait pu vacuer cette mise en
possession mais il garde l'ide de la mise en possession mais il est confront la difficult du caractre
incorporel du bien. C'est donc une mise en possession fictive qui se ralise par la conclusion du
contrat.
2. La crance-assiette peut-elle tre une crance future ? Question
controverse
Il faut ajouter que ds 1994, certains auteurs ont considr que compte tenu de cette mise en
possession fictive, il fallait dire que la mise en gage de crance tait un contrat consensuel et plus un
contrat rel. C'est une tendance qui est toujours actuelle. On peut dire que finalement, ce sont des
querelles de juristes de savoir si c'est un contrat rel ou consensuel. Mais en ralit, elle a des effets
concrets. En disant que le contrat est un contrat rel, ils doivent tenir leurs raisonnements jusqu'au
bout en disant qu'il n'est pas possible de mettre en gage de crances qui n'existent pas encore parce
qu'on peut tre mis en possession que de quelque chose qui existe dj. On ne peut donc pas mettre
en gage une crance future. Ceux qui pensent que le contrat est consensuel ont une vision diffrente
puisque la remise de la chose n'est pas inhrente la conclusion du contrat, on pourrait mettre en gage
une crance future.
En parlant de crance futures, deux remarques sont faire :
1. Il ne faut pas confondre une crance future et une crance non-exigible. Une crance
future est une crance qui n'existe pas encore. Il y a des crances qui existent mais qui ne sont
pas encore exigibles et ces crances peuvent tre mise en gage quelque soit la thse pour
laquelle on opte puisque seuls les crances futures posent problmes pour ceux qui optent pour
le caractre rel du contrat de gage.
2. Il ne faut pas confondre la mise en gage de crance future, la mise en gage d'un bien qui
n'existe pas encore, la mise en gage d'une crance-assiette qui n'existe pas encore avec un autre
mcanisme qui est la constitution d'une sret pour une dette future, une dette qui
n'existe pas encore (voir le caractre accessoire des srets, l'arrt Mengal et le fait qu'on peut
constituer aujourd'hui une sret pour garantir une crance qui n'existe pas encore. Ce qui est
problmatique, c'est mettre en gage une crance qui n'existe pas encore. Mais mettre en gage
une crance pour garantir une crance qui n'existe pas encore, c'est admis depuis Mengal.
Gage de crance future ou sur crance future (constitu sur un bien qui n'existe pas encore)
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>< gage pour crance future (pour garantir une crance qui n'existe pas encore)5.
Lorsqu'il est question de gage confr sur crance, deux crances sont en jeu : la crance-cause ou la
crance-garantie (celle dont on veut garantir l'excution) et la crance mise en gage ou la cranceassiette.
Une personne est pivot : le dbiteur de la crance garantie est le dbiteur de la cranceassiette.
En ce qui concerne la crance-cause, elle est une crance-cause actuelle ou future depuis l'arrt
Mengal, on peut constituer des srets pour garantir la bonne excution de crances causes futures.
En ce qui concerne la crance-assiette, le systme de l'article 2075 du Code civil n'a pas encore fait
disparatre le caractre rel du contrat de gage, donc il faut que le bien existe au moment o le contrat
se forme puisqu'il faut remettre la chose au crancier. C'est donc une question plus partage pour que
a soit une crance future.

B. Le nouveau rgime du gage sur crance


Les articles 60 et s. du nouveau chapitre du Code civil nous donne des indications sur le nouveau
rgime de gage sur crance.
1. La formation du contrat

a. Le crancier reoit la possession par la conclusion de la convention ;


en outre, il doit obtenir le contrle de la crance
L'article 60 du nouveau chapitre nous dit que le crancier gagiste est mis en possession de la chose
gage par la conclusion du contrat. Le gage est donc un gage avec dpossession et cette dpossession se
ralise par la simple conclusion du contrat. Il y a encore l'ide de la dpossession dans la loi de 2013
qu'on a repris de l'article 2075 du Code civil.
Le lgislateur ajoute une prcision l'alina 2. Dans l'alina 1, le lgislateur dit que la mise en gage
ncessite une possession condition que le crancier puisse la notifier au dbiteur du dbiteur. Le
bnficiaire du gage doit acqurir le contrle du gage. Il doit donc faire certaines notifications.
Ceci n'existait pas dans l'article 2075 du Code civil mais le lgislateur s'tait inspir de ce qu'il y avait
dans la loi sur les srets financires.
Donc l'article 60 maintient une dpossession qui se fera sur conclusion du contrat. Dans le systme
actuel, le contrat de gage est un contrat rel mais dans la loi de 2013, le contrat est un contrat
consensuel et la mise en possession n'est qu'un effet du contrat.

5 Tuyau !

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b. Prcisions propos de la crance gage (articles 7, 10 et 63 66)


Le principe subsiste mais le lgislateur donne quelques informations au sujet de la crance-assiette dans
les articles 60 et s. ainsi que l'article 7 qui prvoit que seuls les crances cessibles peuvent tre
donne en gage.
L'article 65 dit que le gage s'tend la crance gage en principal, intrt, clause pnale et
autres accessoires. Le lgislateur dit que quand on donne une crance en gage, on donne toute la
crance donc avec ses intrts, une clause pnale, etc. L'assiette va donc augmenter. L'article 65 dit
donc que l'objet mis en gage, il faut en avoir une vision exacte. C'est--dire que ce n'est pas
uniquement le montant de la crance mais aussi l'ensemble des accessoires.
La fin de l'article 65 traite des accessoires de la crance gage. Elle peut tre assortie d'accessoires et on
considre en droit que les srets qui viennent garantir une crance sont des accessoires. Cette crance
gage peut elle-mme tre garantie par une sret. Au moment o le contrat s'est li entre le dbiteur
et le dbiteur du dbiteur, il se peut que le dernier ai du donner une sret, chose normale en droit
des contrats. On peut imaginer donc que cette crance soit assortie d'une sret relle comme une
hypothque. Le dbiteur a donc un droit sur la maison hypothque qui est un bien du patrimoine du
dbiteur du dbiteur. L'hypothque est donc un accessoire de la crance et va donc bnficier au
crancier. Le crancier de la crance garantie va aussi bnficier de l'accessoire qui vient grever la
crance-assiette.
L'article 63 dit que le gage peut tre tablie sur une ou plusieurs crances futures (crance
gage). C'est une nouveaut ! Les partisans de la thse qui dise que puisque le contrat de gage est un
contrat rel, on ne peut pas crer un gage sur une chose future auront du nouveau voir ici.
Aujourd'hui, a a chang puisqu'aussi bien la crance-cause que la crance-assiette pourront tre
faites sur des crances futures. Pour la crance-cause, il n'y avait plus de discussions depuis Mengal
mais le lgislateur l'a consign dans le texte quand mme. La crance-cause peut donc lgalement tre
une crance future dans l'article 10. L'article 63 s'occupe de la crance mise en gage et l'article 10 sur
la crance-cause, en garantie.
L'article 64 considre que les clauses de non-nantissement sont inopposables aux tiers. C'est
une clause convenue entre les contractants concerns par la crance-assiette. Le dbiteur du dbiteur
s'accorde sur une clause qui dirait que la crance qui les lie ne peut pas tre mise en gage. C'est comme
une clause de non-gage. Malgr qu'une clause de non-nantissement viendrait tre convenue entre
les parties la crance gage, le nantissement au profit du crancier resterait valable malgr la prsence
de cette clause. Les clauses de non-nantissement sont donc inefficaces.
L'article 66 dit que le gage peut tre tabli sur une fraction de crance, on peut donner des
morceaux de crance.

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2. La preuve du gage (article 61)


En ce qui concerne la preuve du gage, l'article 61 dit que la convention de gage doit tre constitue
par crit si a concerne un consommateur. l'alina 2, le lgislateur parle du constituant du gage en
l'appelant le gageur. En ralit, quand le lgislateur parle du gageur, il parle de celui qui constitue le
gage mais il n'utilise pas cette formule ailleurs. Ex : dans l'article 40, alina 2, on parle du constituant
du gage.
3. L'opposabilit du gage (article 60)

a. Opposabilit aux autres tiers pas de rgle particulire


Une convention de gage est conclue et on va devoir savoir si elle est opposable aux tiers. Ceux qui
concluent la convention de gage sont le crancier et le dbiteur. La question qu'on se pose est de
savoir si ce contrat est opposable aux tiers ?
Que dit le lgislateur ?
En ce qui concerne l'opposabilit aux tiers, l'article 2075 du Code civil tait dj occup en disant le
gage est opposable aux tiers sans formalisme particulier (rgle gnrale du droit des contrats).
Actuellement, c'est cette rgle : opposable aux tiers sans formalisme particulier.

b. Opposabilit au dbiteur de la crance-assiette systme de


notification
Mais un tiers est dans une situation particulire et son gard, il faut respecter un formalisme
particulier : le dbiteur du dbiteur le dbiteur de la crance-assiette. Vis--vis de ce dbiteur, le
lgislateur prvoit qu'on doit respecter une formalisme pour que le gage soit opposable. La mise en
gage doit tre notifie ce dbiteur du dbiteur. Ce formalisme nous fait penser au formalisme qui
doit tre respect en cas de cession de crance. La mme philosophie s'applique ici aussi.
Qui doit notifier ? Il n'y a pas de prcisions dans la loi mais celui qui a intrt ce que la notification
soit faite, c'est le crancier qui a intrt dire au dbiteur du dbiteur qu'il est gagiste de la crance.
C'est donc souvent le crancier gagiste qui va le notifier mais le lgislateur ne dit rien (a peut tre le
dbiteur).
Aussi longtemps que la notification n'a pas eu lieu, le dbiteur du dbiteur peut ignorer la mise en
gage ce qui veut dire qu'il payera son crancier (dbiteur) et pas au crancier gagiste (le crancier de
la crance-cause). Ce formalisme est donc en principe respect.
Dans le nouveau rgime, le lgislateur a maintenu le systme actuel, c'est--dire pas de formalisme
d'opposabilit en rgle sauf l'gard du dbiteur du dbiteur. On intgre le rgime actuel. C'est dans
l'article 60, alina 2.

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c. Application de l'article 1690, 1, al. 3 et 4 du Code civil


Dans l'article 60, alina 3 fait rfrence l'article 1690, 1, alinas 3 et 4 du Code civil concernant la
cession de crance. Ce n'est pas un hasard qu'on fasse rfrence cet article.
Que signifie l'application analogique de cet article ? Le lgislateur vise la situation dans laquelle une
mme crance serai conscutivement donne en gage deux cranciers diffrents en tant que cranceassiette. Au moment o la crance gage va arriver chance, la question va se poser si le dbiteur du
dbiteur doit payer le crancier n1 (mis en gage en premier lieu chronologiquement) ou le crancier
n2. Pour savoir qui des deux cranciers le dbiteur du dbiteur doit verser le montant, on va
comparer les dates de notification. C'est le crancier qui aura notifier en premier lieu au dbiteur du
dbiteur qui aura la priorit sur l'autre. Si le crancier n2 a t plus rapide, il a donc priorit et a la
prfrence sur le crancier n1 pour se faire rembourser. (Deuxime bonne raison pour se dpcher
dans le processus de notification)
L'article 1690 du Code civil dit aussi que si la crance est mise en gage au profit d'un crancier n1 et
qu'elle est ensuite cde au bnfice d'un crancier n2, le conflit qui peut s'opposer entre le crancier
gagiste et le crancier cessionnaire sera aussi rgl en fonction des dates de notification.
4. Droit de recouvrement du gagiste (article 67)
Que va-t-il se passer quand les crances vont venir chance ?
Deux hypothses sont considrer :
Si le hasard fait bien les choses, c'est en mme temps, mme si c'est trs rare.

a. L'chance de la crance-cause
On a une crance garantie qui arrive chance et le dbiteur ne s'excute pas. Le dbiteur de la
crance garantie ne paye pas et le crancier peut donc agir.
La premire chose que le crancier peut faire est de ne rien faire et attendre que la crance gage arrive
chance. Il peut aussi avoir une raction plus active en mettant en uvre sa sret. Si le gage portait
sur un meuble, on pense la saisie et la vente du bien. On peut passer la phase d'excution avec la
mise en vente de la crance ou bien (dans l'hypothse o a a t prvue) l'appropriation du bien.
Mais ceci n'est pas facile parce mettre en vente publique un bijou, un tableau est dj compliqu mais
mettre en vente publique une crance, c'est trs compliqu. Donc souvent, le crancier attend que la
crance gage arrive chance.
Pour qu'il n'attende pas trop longtemps, le mieux quand on conclut un gage sur crance est de mettre
en gage une crance dont l'arrive du terme n'est pas trop loign de l'arrive du terme de la crance
garantie. Le mieux est de se demander l'arrive du terme lors de la conclusion du contrat.

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b. L'chance de la crance-assiette
Le crancier va percevoir les montants, le dbiteur du dbiteur doit s'excuter et si il y a eu
notification et opposabilit, c'est le crancier qui va percevoir les sommes.
Si la crance-cause n'est pas encore exigible, on met l'argent sur un compte et on attend. Quand elle
arrivera chance, on effectuera une compensation entre ce qui doit tre pay et ce qui doit tre
rendu. Il doit donc bloquer les sommes sur un compte ad hoc. Il ne peut pas s'attribuer la somme si on
n'est pas en phase d'excution.
Mais au moment o les sommes sont verses la crance garantie est venue chance, ce moment l,
le crancier pourra imputer les sommes reues sur la valeur de la crance garantie et si il y a un solde, il
le rend.
C'est l'article 67 qu'on trouve ce rgime et il correspond la situation actuelle (avec des
clarifications).
5. La cession fiduciaire titre de srets (article 62) 3 tapes
Il ne faut pas confondre la mise en gage d'une crance (tout ce qu'on vient de voir) avec le mcanisme
qui consisterai cder en pleine proprit une crance des fins de srets. Plutt que de mettre en
gage une crance, certains ont imagin un mcanisme de cession de crance. On cde en pleine
proprit la crance parce que les parties conviennent de faire une cession de crance sous condition
rsolutoire du payement par le dbiteur de la crance garantie des sommes qui sont due.
Les parties disent donc qu'on va cder ma crance au crancier en pleine proprit, le crancier
devient plein propritaire mais si, moi dbiteur, je paye terme les montants qui sont dues dans le
cadre de la crance-cause, cette cession de crance sera rsolue par la clause rsolutoire.
Les parties ont imagin de recourir ceci pour viter la complexit du rgime d'excution du gage (on
attend, on attend pas, on excute, on excute pas, on met en vente publique, etc.).
Ils cdent donc directement la crance mais elle reviendra dans le patrimoine du dbiteur si il s'excute
correctement. C'est un mcanisme prn par certains une poque quand certains disaient que c'tait
compliqu quant la phase d'excution du gage. C'est pour a qu'on dit la cession titre fiduciaire (a
veut dire en tant que sret).
Le problme avec cette technique, c'est qu'on s'est demand si on ne contournait pas la rgle d'galit
des cranciers et qu'on ne constituait pas une sret non-lgale et non-prvue par le lgislateur.
Dans la liste des srets relles, on ne retrouve pas la cession fiduciaire. Assez rapidement, il y a eu des
critiques mises l'gard de cette technique qui disait qu'on crait une sret relle non-prvue par le
lgislateur et donc ce que vous faites ne respecte pas le principe du nombre limit des srets relles.
La Cour de cassation a donc t saisie sur des histoires avec cette technique et a rendu deux arrts
importants :
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a. Cassation, 17 octobre 1996 : Arrt Sart-Tilman. Inopposabilit de la


cession fiduciaire en cas de concours
La Cour de cassation ne met pas en cause la validit du mcanisme de la crance fiduciaire mais la
Cour dit qu'elle n'est pas opposable aux tiers en cas de concours en raison du numerus clausus des
droits rels. Les parties ne peuvent donc pas utiliser des constructions qui produisent des effets de
srets alors qu'elles ne sont pas prvues par le lgislateur.
Les tiers pourront donc dire que la crance n'est pas sortie du patrimoine du dbiteur et qu'ils peuvent
toujours avoir des droits dessus.
b. Cassation, 3 dcembre 2010. Application de la technique de la
conversion judiciaire un acte inopposable

Le principe de l'galit des cranciers et les articles 7 et 8 de la loi hypothcaire drogent


ncessairement aux articles 1134, 1135 et 1165 du Code civil, de sorte quune sret relle non
prvue par la loi est inopposable aux cranciers en concours.
(..) Une convention de cession de crance titre de sret ne peut, ds lors, jamais apporter plus aux
cranciers en concours quun droit de gage sur cette crance, de sorte que le cessionnaire de la
crance ne peut pas exercer plus de droits que ceux dont dispose un dtenteur de gage .
La cour va confirmer la jurisprudence Sart-Tilman et va la nuancer.
Elle dit que le principe de l'galit des cranciers et les mcanismes contenus aux articles 7 et 8 de la
Loi Hypothcaire drogent aux articles 1134 et 1165 du Code civil de sorte qu'une sret relle nonprvue par la loi est inopposable aux cranciers en concours. On n'applique pas l'article 1165 du Code
civil qui dit qu'il y a opposabilit. Il n'y a donc pas d'opposabilit.
Mais l o la Cour innove, c'est dans le deuxime alina de sa dcision. Elle dit qu'une convention de
cession de crance titre de sret ne peut apporter plus au crancier en concours qu'un droit de gage
sur cette crance. Elle innove parce qu'aprs avoir dit qu'en principe il y a inopposabilit, la cour va
quand mme donner un effet la cession.
En rgle, il y a inopposabilit de la cession en cas de concours mais on va tout de mme donner un
effet la convention des parties qui est un effet de gage. Mon cessionnaire n'en sortira pas
compltement dpourvu de cette opration. Il ne pourra pas se prvaloir d'une cession de pleine
proprit mais il pourra se prvaloir d'un gage. On va faire produire la convention de cession un
effet de mise en gage. On ne prive donc pas le crancier de toute sret.
La Cour applique donc une technique juridique qu'on connat sous le nom de conversion judiciaire.
La conversion judiciaire (ou conversion lgale) est une technique de sauvetage des actes nuls. Quand
un acte juridique est nul dans notre droit, il est ananti, ne produit plus d'effets entre les parties et
disparat de notre ordre juridique. La nullit est donc une sanction radicale.
Face cet effet trop radical, le lgislateur a imagin que dans certaines hypothses, on pourrait
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convertir cette situation en une autre situation.


Ex : la loi sur les baux de rsidence dit que si les parties n'utilisent pas le forme crite pour un bail de
courte dure, il n'y a pas de nullit du contrat de bail de rsidence de courte dure mais on va
considrer que c'est un bail de 9 ans et plus de 3 ans. C'est moins radical.
Cette technique est aussi prne par la doctrine aussi quand ce n'est pas prvu par le lgislateur. Ce
qu' fait la Cour de cassation ici est ceci. On ne va pas rduire nant l'opration prvue par les parties
mais on va transformer la situation de cession en gage.
Ce qui est original est qu'avant dcembre 2010, quand on parlait de la conversion, c'tait pour une
technique de sauvetage d'actes nuls alors qu'ici, a concerne un acte inopposable. La Cour de cassation
utilise donc cette technique des fins de sauvetage d'un acte inopposable au lieu d'avoir une sanction
radicale d'inopposabilit gnrale.

c. Article 62. Conscration lgale de la solution jurisprudentielle


C'est l'tat actuel de la jurisprudence. Une fois que la loi de 2013 entre en vigueur, on appliquera
l'article 62 qui ne fait qu'intgrer dans la loi la jurisprudence de 2010 : une cession de crance titre
de sret confre uniquement au cessionnaire un gage sur la crance cde .

Section 3. Les conflits qui mettent en cause le crancier gagiste


1. Conflit opposant des cranciers gagistes
propos d'un mme bien, deux gages sont constitus. On a donc deux gages constitus par un
dbiteur. Comment est-ce que possible ? a sera possible l'avenir grce au gage de registre o on
pourra avoir plusieurs gages sur le mme bien ou mme avoir un gage de registre et un gage avec
dpossession. Si le produit est suffisant, il n'y a pas de soucis.

A. Rsolution du conflit : article 57, al. 2


Mais si il y a plusieurs cranciers gagistes, leur ordre de rang est dtermin selon la date
d'enregistrement ou de la mise en possession si il n'y a pas assez de produit de ralisation. Un gage de
registre est opposable quand il y a eu enregistrement et un gage avec dpossession est opposable quand
le crancier a t mis en possession.
On donne la priorit au crancier antrieur.
Lorsqu'il y a un formalisme d'opposabilit, ce sont les dates laquelle le formalisme d'opposabilit est
effectu qui compte.

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B. Attention : distinguer selon que les cranciers ont un mme bien pour
assiette ou ont pour assiette de leur sret des biens diffrents
Si deux gages sont constitus sur deux biens diffrents, il y a deux gages constitus mais les gages n'ont
pas la mme assiette (voiture et cheval). Le curateur est saisi de la faillite et il constate qu'il y a dans le
patrimoine la voiture et le cheval qu'il met en vente. Comment rpartir les sommes ? Est-ce que C1 et
C2 ne peuvent faire valoir que sur le produit de ralisation du bien qui tait mis en gage ?
Le produit de ralisation de la voiture va aller C1 en priorit parce qu'il avait la voiture en assiette.
C2 est un crancier du dbiteur et les biens sont le gage commun du crancier mais C2 pourra se dire
crancier chirographaire pour le produit de ralisation de la voiture (pas de cause lgitime de
prfrence sur l'assiette voiture). Et on peut inverser la situation pour le cheval.
C1 est privilgi que sur le produit de ralisation de l'assiette qui constitue sa sret. Vis--vis des
autres biens du patrimoine, il n'est que crancier chirographaire. Mme chose pour C2 et le cheval.

2. Conflit opposant un vendeur s'tant rserv la proprit et un


crancier gagiste
A. Rsolution du conflit : article 58, al. 2
On a un vendeur qui vend un bien corporel un acheteur. Le bien est vendu avec rserve de
proprit, l'acheteur paye une partie du prix mais pas la totalit et la clause de rserve empche le
transfert de la proprit.
L'acheteur a la dtention de la chose et il confre un gage sur cette chose au profit d'un crancier
gagiste (un gage sans dpossession).
La premire chose savoir, c'est se demander ce qu'il va se passer si l'acheteur fait faillite et se trouve
dbiteur vis--vis de son vendeur et de son crancier gagiste.
On a donc un vendeur rserviste qui est en relation avec l'acheteur qui est le dbiteur du payement du
prix. Cet acheteur est lui mme dbiteur vis--vis d'un crancier gagiste qui a obtenu la chose en gage
de la part de l'acheteur.
L'acheteur a mis en gage une chose qui ne l'appartient pas mais il existe l'article 6 dans le nouveau
chapitre du Code civil qui dit que si le constituant n'a pas le pouvoir de donner en gage la choses, il
acquiert nanmoins la proprit de la chose si il est de bonne foi (c'est--dire si il pouvait croire que le
dbiteur tait propritaire). Alors le crancier gagiste devient rellement le crancier gagiste.
Deux cranciers vont donc se manifester pour le mme bien qui est grev des deux srets.
Comment rgler le problmes ? Les clauses de rserve de proprit sont opposables si elles ont fait
l'objet d'un crit. Imaginons que le vendeur entre dans les conditions.
La rgle de conflit est contenue l'article 58 du nouveau chapitre du Code civil, alina 2 qui dit que le
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vendeur impay qui s'est rserv la proprit prime le crancier gagiste sur le bien.

B. Voir aussi article 6, article 69 et article 72


La rserve de proprit est leve au rang de sret mais la clause de rserve de proprit ne peut pas
conduire un enrichissement sans cause. Le vendeur rserviste va donc garder la proprit de la chose
mais il devra reverser une soulte au curateur. Sur cette soulte, le crancier gagiste va pouvoir faire
valoir ses droits. L'article 72 impose de payer une soulte au crancier rserviste pour qu'il n'y ai pas un
enrichissement sans cause.

C. En cas d'incorporation : voir aussi article 19 et article 71


Si on prend la mme hypothse de dpart et qu'on dit que l'acheteur qui a donc la possession de la
chose dcide d'immobiliser le bien corporel et de l'immobiliser par incorporation dans l'immeuble
dont il est propritaire.
Est-ce que l'immobilisation va changer quelque chose la situation ? Tout d'abord, l'immobilisation
n'affecte pas les droits du crancier gagiste (article 19). Par ailleurs, l'article 71 dit la mme chose pour
la clause de rserve de proprit.
L'immobilisation n'a pas port atteinte aux deux srets et par application de la rgle de l'article 78,
c'est le vendeur qui va l'importer. Mais le rserviste ne conserve sa sret en cas d'immobilisation que
pour autant qu'il ai veill faire enregistrer sa rserve de proprit. Normalement, la rserve de
proprit est une sret occulte qui n'implique aucun formalisme particulier de publicit pour son
opposabilit aux tiers.
Mais il y a une exception importante ce principe qui est en cas d'immobilisation du bien vendu, le
vendeur pourra se prvaloir de la rserve de proprit que si elle a fait lieu d'un enregistrement si la
chose est incorpore. Le vendeur a donc intrt faire l'enregistrement de sa clause si la chose qu'il
vend est susceptible d'tre incorpore.
En ce qui concerne la rserve de proprit, on va l'article 71 qui nonce la rgle d'enregistrement. Il
y a un lien entre le registre de gage et la rserve de proprit qui jouera en cas d'immobilisation de la
chose vendue.
Quand le bien vendu a t incorpor, le vendeur rserviste ne rcuprera jamais sa chose ! En ralit,
si l'immeuble devait tre mis en vente (on ne sait pas vendre les tuyaux tout seul), il va revenir au
curateur de ventiler le prix de vente de l'immeuble et de dire que dans le prix de vente de l'immeuble,
il y a x qui reprsentent la valeur des tuyaux.

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3. Conflit opposant un crancier gagiste et un rtenteur


A. Vrifier l'opposabilit du droit de rtention
Le propritaire dbiteur constitue un gage au profit d'un crancier gagiste. Le propritaire est bien le
dbiteur et le crancier gagiste est le crancier du dbiteur. C'est un gage sans dpossession et donc le
propritaire a toujours la chose en main. Imaginons que cette chose doive tre entretenue ou rpare
et le propritaire confie la chose un rparateur. Ce rparateur pourra retenir la chose aussi longtemps
qu'il n'est pas pay.
Le rparateur retient donc la chose et le jour o le propritaire tombera en faillite, il sera dbiteur de
deux cranciers : le crancier gagiste et le rparateur. Chacun des deux cranciers a le bien corporel
pour assiette de sa sret. Il y a donc conflit entre les deux.

B. Rsolution du conflit :
1. Article 58, al. 1 (supriorit) si le rtenteur est un conservateur
L'article 58, alina 1er dit qu'un gage bas sur un droit de rtention pour une crance en conservation
de la chose prime le crancier gagiste : le rparateur va primer le crancier gagiste.
Cet article qui donne priorit au rtenteur rparateur ne s'applique que lorsque le rtenteur est
considr comme ayant conserv la chose. Il faut que le rtenteur puisse tre dit d'avoir conserv la
chose pour bnficier de cette super priorit. On reviendra la notion de conservation de la chose
plus bas.
Quelqu'un qui rpare une chose, qui entretient une chose est quelqu'un qui l'a conserve et qui agit de
sorte ce que cette chose soit encore utilise.
Prenons un casus similaire o le propritaire met la chose en gage un crancier gagiste et il confit la
chose pas pour rparer ni entretenir ni conserver mais de faire des travaux sur la chose (plus utile mais
simplement pour enjoliver la chose, etc.). L'installateur peut retenir la chose aussi longtemps qu'il n'est
pas pay. Mais comme c'est un rtenteur qui n'est pas conservateur, on ne va pas appliquer l'article 58,
alina 1. Cet article ne s'applique que quand le rtenteur est intervenu des fins de conservation. Si
c'est des fins d'amlioration, d'esthtique, etc., on n'applique pas l'article 58, alina 1.
2. Sinon, articles 76 et 57 : rgle de l'antriorit des mesures de publicit
(enregistrement ou mise en possession)
Le rtenteur est donc assimil au gagiste par le lgislateur (article 76) et on regarde donc les mesures de
publicit : l'enregistrement et la mise en possession. Le gagiste va donc l'emporter.

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4. Conflit opposant un vendeur s'tant rserv la proprit et un


rtenteur (conservateur ou non)
A. Vrifier l'opposabilit du droit de rtention
Le vendeur vend la chose un acheteur sous clause de rserve et l'acheteur va confier la chose un
rparateur (ou installateur). On a donc un conflit entre un vendeur rserviste qui est crancier de
l'acheteur et le rparateur ou conservateur !
B. Rsolution du conflit : article 58, al. 2
Comment va-t-on rgler le problme ? On applique l'article 58, alina 2 qui dit que le vendeur
rserviste l'emporte sur le gagiste.
Dans toutes les hypothses qui concernaient un rtenteur, on a examin chaque fois la question du
conflit qui se pose entre deux cranciers.
Normalement, si on veut tre trs rigoureux, avant mme de rgler le conflit, on doit se poser la
question si le droit de rtention est opposable aux cranciers qui se trouve en concours avec le
rtenteur (partie du Code civil sur l'opposabilit du droit de rtention).
Dans les personnes qui on peut opposer le droit de rtention figure toujours les cranciers du
dbiteur. Il faut donc examiner ceci pour l'examen !

Chapitre 3. Les rglementations institues par les lois particulires


Section 1. La loi sur les srets financires
Dans la loi sur les srets financires, on a des rgles sur la mise en gage d'instrument financier,
d'espce et de crances bancaires.

1. Champ d'application (articles 3 et 4)


Dans la loi du 15 dcembre 2004 l'article 3 et 4.

A. La mise en gage d'instruments financiers


Ce sont les actions et les obligations des socits.

B. La mise en gage d'espces


Ce ne sont pas les billets et les pices mais uniquement de la monnaie scripturale (des droits qui
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dcoulent de fonds ports en compte). L'argent sur les compte en banque. Les espces sont donc la
monnaie scripturale.

C. La mise en gage de crances bancaires


Ce sont des crances qui rsultent de prts ou de crdits constitus par des organismes de crdit.

2. Conditions de validit
A. La mise en gage d'instruments financiers
1. Les instruments doivent tre remis au bnficiaire
Il faut encore une forme de dpossession mais qui consiste simplement dans le fait de transfrer le
contrle des avoirs financiers au bnficiaire du gage (ex : inscrivant les instruments financiers sur un
compte particulier qui permet de les identifier).
Elle peut tre faites soit par la tradition soit par toute autre opration ayant pour effet l'acquisition par
le bnficiaire de la possession ou du contrle des instruments

B. La mise en gage d'espces


Le lgislateur ne parle mme plus de dpossession ou de perte de contrle : le gage est valable du
moment que le bien soit dtermin ou suffisamment dterminable. Ds l'adoption de la loi de 2004,
on pouvait donc dj mettre en gage des crances futures alors mme que la loi de 2013 n'est pas en
vigueur (article 4).

C. La mise en gage de crances bancaires


Le lgislateur ne parle mme plus de dpossession ou de perte de contrle : le gage est valable du
moment que le bien soit dtermin ou suffisamment dterminable. Ds l'adoption de la loi de 2004,
on pouvait donc dj mettre en gage des crances futures alors mme que la loi de 2013 n'est pas en
vigueur (article 4).

3. Condition d'opposabilit (article 7 et article 60 du nouveau chapitre


du Code civil)

Aucun formalisme n'est ncessaire. Nanmoins, si le gage porte sur des crances, la technique de la
notification restera gnralement applicable.

4. Phase d'attente droit d'utilisation (article 11)


L'article 11 de la loi donne aux parties la possibilit de convenir qu'elles pourront utiliser les
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instruments financiers. Si on a des instruments financiers mis en gage, le crancier gagiste peut les
vendre et il donnera des nouveaux titres ou de l'argent la fin du contrat. La phase d'attente, dans la
loi de 2004, article 11 prvoit aux parties la possibilit que le gagiste pourra utiliser les instruments
financiers comme si il en tait propritaire. La crancier va pouvoir utiliser les actions et les obligations
qui sont grevs du gage.
En 2004, c'tait rvolutionnaire puisqu'en principe le gagiste ne peut pas utiliser la chose. l'avenir,
on s'habituera ceci puisque dans la loi de 2013, on permet l'utilisation de la chose dans certaines
conditions. Cet article 11 a prsent un caractre de nouveaut ce moment. Le contrat de gage n'est
donc pas loin d'une cession fiduciaire.

5. Procdure de ralisation
On doit distinguer deux hypothses :

A. La mise en gage d'instruments financiers


1. Le bnficiaire a fait usage des instruments et n'y a pas substitu d'autres
instruments (article 11)
Le crancier a utilis les instruments financiers (il les a peut tre vendue). Si il a utilis les instruments
et qu'il n'a pas substitu un quivalent ces instruments, il y aura un systme d'imputation de la valeur
des instruments financiers qui ont t vendus et non-remplac sur le montant de la crance garantie.
Ceci la demande du crancier ou du dbiteur. Le crancier s'est enrichi donc on va faire une
imputation de valeur.
Donc soit, le bnficiaire imputera la valeur des instruments sur la crance garantie dans la mesure o
les parties en ont convenues ou soit le dbiteur impute la valeur des instruments sur la crance
garantie.
2. Le bnficiaire n'a pas fait usage des instruments ou y a substitu
d'autres instruments (article 8)
Le crancier n'a pas utilis les instruments financiers et il les a toujours ou bien il l'est a vendu et
remplac par des instruments quivalents. Le crancier a donc encore la dtention d'instruments
financiers. Le lgislateur, en 2004, a mis au point une procdure de ralisation simplifie.
Actuellement, les procdures de ralisation du gage dans le Code de commerce et le Code civil
requirent l'intervention du juge. La loi de 2013 a opt pour une vision simplifie de la ralisation du
gage.

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a. La voie de la ralisation (sauf stipulation contraire)


Ici, on vite le passage devant le juge par l'article 8 de la loi de 2004. Le crancier est autoris raliser
les instruments financiers qu'il a encore (les faire vendre) sauf stipulation contraire sans mise en
demeure, sans dcision judiciaire pralable et mme nonobstant la situation de concours pralable. La
situation est donc tout leur avantage.

b. La voie de l'appropriation (dans la mesure o les parties en sont


convenues)
Dans la mesure o les parties en sont galement convenues, le crancier pourrait aussi s'approprier les
instruments cranciers et si une telle convention est convenue, l'appropriation des instruments pourra
se faire sans mise en demeure, sans dcision judiciaire pralable et mme nonobstant la situation de
concours pralable.
La situation est donc tout fait favorable pour le crancier !

B. La mise en gage d'espces (article 9 mcanisme d'imputation)


L'article 9 dit que c'est un systme d'imputation qui sera appliqu.

C. La mise en gage de crances bancaires (article 9/1 cf. A.)


L'article 9/1 introduit ultrieurement dans la loi de 2004 a dupliqu ce qui est dit pour les instruments
financiers.

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Titre 3. Privilges sur meuble et immeubles


Introduction gnrale sur les privilges
Les srets relles ici constituent une famille de srets lgales. Les privilges sont crs par le
lgislateur. Il considre alors que certaines crances doivent se trouver payes de faon privilgie.
Parfois, c'est pour les cranciers aussi (fisc, employ, etc.).
Beaucoup de privilges sont dicts par le lgislateur fdral mais les lgislateurs rgionaux et
communautaires peuvent aussi le faire.
Il faudra chaque fois se poser les deux questions :

Quelle est la crance privilgie ?


Quelle est l'ampleur de la crance ? Parfois le lgislateur limite la dure du privilge.

Quelle est l'assiette du privilge ?


Une sret relle consiste affecter un ou plusieurs bien du dbiteur la satisfaction du
crancier. Le lgislateur lui-mme dcide d'affecter tel ou tel bien au dbiteur la satisfaction
du crancier privilgi. Quand on est donc un crancier privilgi, on ne bnficie pas
toujours d'un privilge, tout dpend de l'assiette et de la crance garantie.

Les biens grevs ne sont pas identiques d'un crancier l'autre, on a donc l'habitude de ranger les
privilges en diverses catgories :
1. Les privilges sur meuble et sur immeuble.
2. Les privilges gnraux sur meuble (tous les meubles du dbiteur sont l'assiette).
3. Les privilges spciaux sur meuble (un ensemble de biens identifis constituent l'assiette).
4. Les privilges immobiliers.

Introduction sur les privilges sur meuble et immeuble


Pour les privilges sur meule et sur immeuble, ils ne sont qu'au nombre de deux :
1. Le privilge des frais de justice.
2. Le privilge de l'assureur.
Pourquoi cet intitul ? En ralit, on verra que chacun de ces deux privilges sont des privilges qui
en fonction des circonstances d'espces portent parfois sur un meuble, parfois sur un immeuble et
parfois sur le tout. On ne sait donc pas ranger ces privilges dans une autre catgorie. On ne veut donc
pas dire que l'assiette est en mme temps immobilire et mobilire mais a dpend des cas prcis.

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Chapitre 1. Le privilge des frais de justice


Section 1. Justification
Les crances que le lgislateur a entendu favoriser le payement ici sont les crances qui ont t
gnres par une activit de conservation ou de liquidation du patrimoine du dbiteur.
Imaginons qu'on a un crancier qui est charg de liquider le patrimoine du dbiteur (ex : le curateur).
Ce curateur est un avocat et il ne va pas travailler gratuitement, il va rentrer des notes d'honoraires et il
va avoir des frais lis son activit. Il va donc devenir crancier du patrimoine du failli. Si les avocats
n'avaient pas la garantie d'tre pay par prfrence, plus aucun ne voudraient exercer le mtier de
curateur.
Le lgislateur a donc mis ces crances en disant qu'elles seront payes de manire prfrentielle. Quand
le curateur va liquider les biens du failli, sur le produit de ralisation, le curateur va d'abord se payer et
avec le solde, il payera les cranciers qui ont entr une crance.
Celui qui porte donc des frais de justice de conservation ou de liquidation se trouve privilgi.
Ex : le huissier de justice qui fait saisir un bien.

Section 2. Crance garantie et relativit du privilge


1. Crance garantie
La crance garantie est les frais de justice. Ce n'est pas simplement de constater que quelqu'un est
intervenu pour conserver ou liquider le patrimoine, il faut encore que cette personne est intervenue
sous l'autorit d'un juge.
Les crances sont donc toujours gnres par une activit qui se dploie sous le contrle du juge.
On peut les ranger en trois catgories :
1. Les frais de justice proprement dit (les frais d'une saisie).
2. Les honoraires des mandataires de justice (du curateur).
3. Les frais extra-judiciaire (procdure d'apposition de scell).
Le privilge des frais de justice, puisqu'il est cr par le lgislateur, est prvu l'article 17 de la Loi
Hypothcaire.

2. La double relativit des frais de justice


C'est l'article source et qu'il faut lire attentivement. Il contient une prcision importante et
relativement unique qu'on trouve que pour les frais de justice. Les frais de justice ne sont privilgis
qu' l'gard de certains cranciers. Ce privilge est relatif. Le professionnel qui a engag des frais ne
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peut pas le faire valoir l'encontre de n'importe qui. Mais il peut le faire valoir qu' l'gard de certains
cranciers. Quels sont les cranciers vis--vis duquel le privilge peut tre invoqu? Les cranciers qui
ont profit de l'intervention du professionnel. L'intrt vient donc limiter l'tendu du privilge en ce
qui concerne les biens grevs et les cranciers auquel le privilge peut tre oppos.
Cette notion de relativit est unique. La ratio legis de l'article 17 explique cette limitation parce qu'elle
consiste dire que si il y a une personne qui a travaill dans l'intrt des autres, il est normal que tout
ceux qui bnficient de son travail supporte le fait qu'il sera pay par priorit.
Le curateur est intervenu pour liquider tous les biens, donc le privilge peut tre pay sur tous les
biens et il intervient pour tous les cranciers. Par contre, un huissier de justice intervient que pour
liquider un bien prcis et il n'intervient peut tre pas dans l'intrt de tous les cranciers.
Ex : huissier doit faire une saisie-conservatoire sur un bien immeuble du dbiteur (saisie qui a
essentiellement pour objet de maintenir le bien dans le patrimoine du dbiteur). Lorsqu'il intervient
la demande d'un crancier pour cette saisie-conservatoire, ses frais de justice ne seront privilgis que
sur l'assiette que constitue le bien conserv. D'autre part, il ne pourra faire valoir son privilge qu'
l'gard des cranciers qui ont bnfici de cette intervention. Certains n'avaient pas besoin de la saisieconservatoire. Ces cranciers pourront dire qu'ils n'ont pas bnfici de l'intervention de l'huissier (ce
sont les cranciers qui bnficient d'un droit de suite sur les biens si le bien avait t vendu et tait
dans le patrimoine d'un tiers, je ne perdais pas mon droit (crancier hypothcaire)).
On dit de ce privilge qu'il est doublement relatif parce qu'il ne concerne que certains biens et qu'il
n'est pas ncessairement opposable tous les cranciers (il peut mais pas toujours le cas).

Section 3. Rang du privilge


Pour le rang des privilges des frais de justice, le lgislateur a t particulirement gnreux aux articles
19 et 21 de la Loi Hypothcaire. Le privilge est tout fait prioritaire, c'est--dire que lorsqu'il peut
tre invoqu, il prime tous les cranciers (le curateur se trouve donc pratiquement toujours en tte de
liste). Il y a une primaut absolue des frais de justice qui se voit accole un bmol qui tient sa
relativit.
On comprend donc que le privilge est tantt immobilier, tantt mobilier, tantt mixte. Dans
l'absolu, on ne sait pas ranger ce privilge dans une catgorie spcifique.

Chapitre 2. Le privilge de l'assureur


Section 1. Le texte et sa ratio legis
1. Le principe
Les assureurs bnficient d'un privilge. Le lgislateur a entendu que la crance de l'assureur envers
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l'assur soit assorti d'un privilge.


En ce qui concerne le payement des primes d'assurance. C'est cette crance qui se trouve privilgi.

2. Les assureurs concerns (assurances de choses)


Quand on parle de l'assureur, tous les assureurs ne sont pas concerns. En ralit, sont concerns les
assureurs de chose et non pas les assureurs de responsabilit. Lorsque l'objet du contrat d'assurance est
d'assurer la responsabilit de la personne (ex : assurance RC auto), ce n'est pas une assurance qui
donne lieu l'application du privilge.
On ne vise ici donc que les assurances d'une chose (ex : les assurances incendies, dgts matriels,
omnium, etc.). Ce sont bien les contrats portant sur des assurances de choses qui sont concerns et la
crance garantie est le payement des primes qui doivent tre payes par l'assur l'assureur.

3. La ratio legis des textes lgaux (conservation du patrimoine du


dbiteur)

Pourquoi l'assureur est-il un crancier privilgi ? En ralit, la ratio legis est la mme que le privilge
des frais de justice. Par son intervention, l'assureur va sauvegarder le patrimoine du dbiteur. Si on
assure notre immeuble contre des prils et que l'assureur doit sa garantie, il va payer un capital
l'assur. L'assureur permet une sorte de conservation du patrimoine du dbiteur (on ne retrouvera pas
la maison mais on retrouvera la somme).
C'est donc un crancier qui a pour mission de conserver le patrimoine du dbiteur. Parce que son rle
est de conserver le patrimoine du dbiteur, il joue un rle qui rend service tous les cranciers et on
considre donc qu'il doit tre pay par priorit si il se trouve dans la situation de non-payement d'une
de ses primes.

4. Lgislation applicable : articles 114 et 247 de la loi du 4 avril 2014


La lgislation qui s'applique tait la loi de 1992 et de 1874 mais a a t remplac par la loi du 4 avril
2014 concernant les assurances et on trouve les deux privilges aux articles 114 et 247.
Pourquoi deux textes ? L'article 114 correspond l'article 60 de la loi de 1992 et l'article 247 rsulte de
l'importation de l'article 23 de la loi de 1874 sur les assurances maritimes. Ils taient contenu jusqu'
peu dans le Code de commerce et c'est cette partie du Code de commerce qui se trouve dsormais
dans la loi de 2014 sur les assurances.
On a toujours le mme champ d'application qu'avant. L'article 114 va s'appliquer aux assurances
terrestres (ex : omnium pour voiture, assurance contre les risques climatiques pour immeuble) et
l'article 247 s'applique pour les autres contrats d'assurance (ex : assurance maritime pour les dgts
causs l'occasion d'un transport maritime de marchandises).
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Section 2. Crance garantie et assiette


1. Crance garantie
Les crances garanties sont le payement des primes mais il y a une limite aux articles 114 et 247 poses
par le lgislateur. a se limite au payement de deux annuits, ce sont des primes annuelles. Deux
annes compltes seulement sont couvertes par le privilge.

2. Assiette
La crance-assiette, c'est la chose garantie, la chose qui fait l'objet du contrat, il y a toujours une chose
qui fait l'objet du contrat et c'est cette chose l qui se trouve tre privilgie. Ex : les marchandises
transportes, la maison, le vhicule.

Section 3. Rang du privilge


L'assureur se trouve bien plac dans l'ordre des priorits. Dans les articles 114 et 247, on verra que le
privilge de l'assureur prend rang immdiatement aprs celui des frais de justice et on sait que ce
dernier est tout fait prioritaire (premire position).
Quand un bien se trouve assur par un assureur de chose (un immeuble), il y a un propritaire de ce
btiment qui a contract ce contrat d'assurance et qui doit payer les primes. Si il est dbiteur aussi d'un
organe bancaire qui lui a donn un prt sous hypothque. Si on doit vendre l'immeuble en cas de
non-payement, trois cranciers vont venir dans cet ordre : le curateur qui aura agit pour vendre le
btiment (privilge), l'assureur pour les primes d'assurance impayes des deux dernires annes
(privilge) et la banque qui est crancier hypothcaire (hypothque).

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Titre 4. Les privilges gnraux sur meubles


1. Introduction
1. L'assiette
2. L'ordre des priorits
2. Les diffrentes crances

Chapitre 1. Introduction
Section 1. L'assiette des privilges gnraux
Tous les cranciers bnficient de la mme assiette. Elle est ncessairement la mme parce que les
cranciers ont un privilge gnral sur meuble. C'est donc une seule et identique assiette pour tous les
privilges. Ce n'est pas le cas pour les privilges spciaux sur meuble. Les cranciers vont tous avoir
des droits sur la mme assiette.
Apparemment, ce sont tous les meubles du dbiteur qui constituent l'assiette. Il est normal qu'on
pense apparemment que la crance soit garantie par tous les meubles du dbiteur.
Mais en ralit, l'assiette est plus large que ceci. Quand on dit d'un crancier qu'il bnficie d'un
privilge gnral sur meuble, en ralit, l'appellation est trompeuse. Ils ont pour assiette les meubles du
dbiteur et les immeubles du dbiteur. C'est donc en ralit des privilges sur meuble et immeuble.
On n'aura donc pas de privilges gnraux sur immeuble.
Les cranciers ici ont donc tous les biens comme assiette de la crance. Mais pourquoi ne pas changer
le titre de l'article 19 de la Loi Hypothcaire ? Il y a quand mme une nuance apporter. En ralit,
quand on dit des immeubles du dbiteur qu'ils sont affects par le privilge gnral ils sont affects que
de manire subsidiaire. Ils vont d'abord servir la satisfaction des cranciers hypothcaires et de ceux
qui bnficient d'un privilge spcial sur immeuble. Cet immeuble constitue l'assiette de la sret mais
une assiette sur laquelle il ne sera pas prioritaire. Ce n'est donc qu'aprs avoir satisfait les deux autres
catgories que les cranciers gnraux pourront utiliser le restant du prix de ralisation des immeubles.
On trouve cette rgle l'article 19 de la Loi Hypothcaire, in fine (dernier alina).
L'article 19, in fine dit que ceci est donc subsidiaire. On avait dj voquer de cette rgle lors des
rgles de conflits, on a la maxime qui dit que les privilges priment les hypothques mais attention aux
privilges gnraux, ils passent aprs les hypothques.

Section 2. Le rang des privilges gnraux sur meubles


Le lgislateur a assorti un trs grand nombre de crances d'un privilge gnral sur meuble. Le
lgislateur les a distribuer de manire trs large. Ce sont des srets lgales en nombre grandissant. Lors
de la loi de 2013, un des objectifs taient de rduire drastiquement la liste. Il n'a pas t atteint parce
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que deux privilges ont t enlevs mais depuis 2012, le lgislateur a cr 3 nouveaux privilges (en
tout cas).
Au plus il y a des cranciers privilgis, au plus a va tre difficile de tous les satisfaire. Il y a donc un
classement entre les cranciers privilgis.
Comment les classer ?
Ex : L'ONSS, l'INASTI, les employs/travailleurs, le FAT (Fond d'accidents du travail), les organismes
sociaux, etc.
Le lgislateur a rang les cranciers dans l'ordre de prfrence l'article 19. Il ne faut donc pas trop se
poser la question puisqu'il suffit de suivre la liste de l'article 19.
Mais il y a des petites complications. Il y a des cranciers qui ont le mme numro d'ordre. Par
exemple, au troisimement ter de l'article 19, il est question du Fond d'indemnisation des travailleurs
licencis, les travailleurs, etc.
Dans ce cas l, ils seront pays par contribution si il n'y a plus assez de disponible (en proportion du
montant de leur crance).
De plus, l'article 19 est lui mme devenu un tel fouillis. Par exemple, il y a deux quatrimement
nonies et deux troisimement ter. Il est devenu tellement complexe que le lgislateur s'embrouille luimme.
Les cranciers sont essentiellement lists dans l'article 19 pour les privilges gnraux mais a serai trop
simple. Le lgislateur a cr des privilges gnraux dans d'autres textes spcifiques dont les Codes
fiscaux. On trouvera quasiment toujours des dispositions o le lgislateur donne un privilge gnral
pour le fisc. Ex : article 422 du CIR pour le recouvrement des impts direct, article 86 du CTVA
pour les crances qui rsultent du CTVA, article 84 du Code de droit de succession.
Mais comme on a une liste l'article 19, qu'est-ce qu'on fait avec les cranciers qui sont institus par
d'autres textes ?
Le principe est l'article 15 de la Loi Hypothcaire o le lgislateur dit que les lois particulires qui
instituent des privilges gnraux doivent fixer leur rang. On doit donc chaque fois aller voir l'article
concern pour voir comment les choses vont se produire.
Ex : privilge du fisc par application du CIR, l'article 422 instaure le privilge et l'article 423 dit qu'il
prend rang immdiatement aprs le 5 de l'article 19 de la Loi Hypothcaire.
Ex : article 87 du CTVA qui dit que le privilge vis l'article 86 a le mme rang que celui de l'article
19, 4ter.
Les privilges gnraux institus par des lois particulires sont aussi institus par les lgislateurs
communautaires et rgionaux.
Ex : Article D313 du Code Wallon de l'Environnement dit que pour le recouvrement des taxes, la
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Rgion a un privilge gnral. Il prend rang immdiatement aprs ceux mentionns l'article 19 de la
Loi Hypothcaire.
Ex : Dcret du 6 mai 1999 sur les taxes rgionales wallonnes aux articles 58 et 59 qui prend rang aprs
l'article 19, 5.
Un dernier problme rgler est le problme de l'application de l'article 19, in fine qui dit que les
immeubles sont utiliss qu' titre subsidiaire. Est-ce que le privilge gnral va tre avec l'application
de la clause de subsidiarit ou pas ? Il faut chaque fois aller voir les articles particulier.
Ex : article 423, il est applicable.
Dans certains cas, le lgislateur prend peine de l'appliquer mais dans certains textes, il n'y a pas
d'application de la clause de subsidiarit.

Chapitre 2. tude des privilges gnraux sur meubles


Pour mettre de l'ordre dans l'article 19, on peut les ranger en 5 catgories :

Section 1. Les privilges crs dans un souci humanitaire


Ce sont les privilges qui taient vises l'origine par l'article 19 auxquelles le lgislateur voulait porter
une attention particulire, ce sont donc des crances justifies par un soucis d'humanit.

1. Le privilge des frais funraires (article 19, 2 de la Loi Hypothcaire)


Ce qui a amen le lgislateur attacher un privilge cette crance est un soucis d'humanit vis--vis
du dfunt et de salubrit publique. Il fallait encourager les oprations d'enterrement pour que soit
enterrer le plus dignement et correctement les personnes dcdes. a peut tre des frais vis--vis de
la famille ou des entreprises de pompes funbres.
En ralit, il faut se souvenir que le dcs d'une personne peut provoquer une situation de concours
lorsqu'elle laisse derrire elle des dettes. La situation de concours est de comment on va rpartir le
disponible entre les cranciers.
Toutes les situations de dcs ne gnrent pas des situations de concours. Essentiellement c'est quand il
y a acceptation de succession sous bnfice d'inventaire ou quand il y a une succession vacante.
En rgle gnrale, quand on accepte une situation, l'actif dont on hrite va se mlanger notre actif et
la mme chose pour le passif. La technique de la succession est qu'on est toujours la tte d'un seul
patrimoine votre actif va peut tre rembourser le passif hrit.
L'acceptation de succession sous bnfice d'inventaire fait qu'il n'y a pas de mlanges des actifs et des
passifs. Temporairement, on va se trouver la tte de deux patrimoines. Mais en Belgique, on ne peut
pas tre la tte de deux patrimoines, on devra liquider le deuxime patrimoine. On doit donc
liquider le patrimoine du dfunt et on doit donc payer les cranciers. L'avantage est que votre actif
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restera toujours l et est spar de ce patrimoine. L'inconvnient est que l'actif doit tre liquid. Les
cranciers vont peut tre avoir des crances suprieures l'actif il y a alors concours.
Lorsque la succession est vacante, c'est lorsqu'il n'y a pas d'hritiers ou quand l'hritier renonce la
succession (parce que trop de dettes). Le tribunal dsigne un administrateur qui va tre charg de
liquider la succession (curateur succession vacante). Il va mettre en vente les biens et il va payer les
cranciers en respectant les rgles de priorit.
L'article 19, 1 vise les frais de justice. Mais pourquoi est-ce qu'on revient avec ceux l alors qu'il y a
l'article 17 ? En ralit, les privilges de frais de justice ont une assiette fluctuante, elle peut tre
constitue d'un seul bien comme elle peut tre maximale. Dans ce cas l, le privilge des frais de
justice devient un privilge gnral et il faut donc bien le classer par rapport aux autres cranciers
gnraux.

2. Le privilge des frais de dernire maladie (article 19, 3 de la Loi


Hypothcaire)

Le lgislateur vise certains frais et donc limite les crances. On vise donc ici les factures qui datent
d'une anne seulement. La priode d'un an est celle qui prcde l'ouverture du concours.
Les frais de dernires maladies sont des frais qui sont engages dans la dernire anne mais ce ne sont
pas ncessairement des frais qui sont engendrs pendant la dernire anne mais la personne ne doit pas
tre dcdes.

3. Le privilge des fournitures de subsistance (article 19, 5 de la Loi


Hypothcaire)
Tout ce qui est fournit par un vendeur qui aurait vendu des biens ncessaires pour la subsistance de la
personne qui ont t engendr pendant les 6 derniers mois.
Ils sont privilgis qu'au bnfice d'une personne physique. On n'applique donc jamais cet article pour
une personne morale.
Ex : des frais de nourriture, de mazout, d'lectricit.

Section 2. Les privilges justifis par un souci de protection du travail


Ce sont les privilges les plus importants viss par l'article 19.

1. Le privilge des travailleurs (article 19, 3ter. et 4, al. 2 de la Loi


Hypothcaire)

Les travailleurs qui sont cranciers d'une socit qui a fait faillite ont un privilge gnral. Le
lgislateur a voulu protger les travailleurs en parlant de crances de rmunration.
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On vise les travailleurs au sens de la loi de 1978 auquel on assimile les personnes vises par la loi de
1965 sur la protection de la rmunration : les travailleurs et les personnes qui y sont assimils par la loi
de 1965.
L'article 19, 3ter. comprend plusieurs privilges :

A. La crance de rmunration au sens strict


Le pcule de vacances ne tombe pas dans l'article 19, 3ter.
On vise aussi la rmunration brute donc avant les diffrentes retenues sociales et fiscales. Mais le
travailleur si il doit introduire une dclaration de crance, il va introduire une demande pour la
rmunration nette pour ce qui est du diffrentiel entre le brut et le net, c'est l'ONSS et le fisc qui
vont rclamer le payement du solde au failli (elle se trouvera privilgie par l'application de l'article 19,
3ter pour ce qui est le diffrentiel entre le brut et le net.
Donc pour une partie, c'est le travailleur et pour l'autre partie, c'est l'ONSS ou le fisc.
Cette rmunration est plafonne 7 500 . Pour le solde, le travailleur restera un crancier
chirographaire. Les intrts de retard ne sont pas privilgis et les indemnits de rupture sont
privilgies mais sans plafond.

B. La crance du fonds d'indemnisation des travailleurs licencis en cas de


fermeture d'entreprises
Dans certains cas, quand une entreprise ferme, c'est le fond d'indemnisation des travailleurs licencis
qui va payer aux travailleurs ce qui leur est du. Il va donc payer les arrirs de rmunration et le cas
chant, les indemnits de licenciement. Ce fond profite donc aux travailleurs parce qu'ils sont
rassurs parce qu'ils verront la rmunration paye.
Le fond va aussi verser le prcompte professionnel au fisc et verser l'ONSS les cotisations sociales.
On sait qu'il y a deux types de cotisations sociales : cotisation employ et cotisation employeur et ce
sont les deux morceaux qui sont pays par le fond.
Le fond va donc introduire une dclaration de crance la faillite et le curateur va crer la crance du
fond de fermeture. Sur cette crance, elle est assortie du privilge de l'article 19, 3ter. La crance du
fond se voit attache donc ce privilge sauf pour les cotisations patronales. Pour les cotisations
patronales, c'est l'article 19, 4ter qui permet de faire valoir un privilge.

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2. Le privilge du pcule de vacance (article 19, 4, al. 2 de la Loi


Hypothcaire)

Section 3. Les privilges justifis par une ide de solidarit (article 19,
4 19, 4 nonies)
Article 19 vise aussi des organismes sociaux comme l'INAMI, le FAT, l'ONSS, le FMP, les CASTI,
Allocations familiales, etc.

Section 4. Autres privilges


1.
2.
3.
4.
5.

Socit d'puration d'eau


Assureur pour les indemnits d'accident du travail
Les droits d'auteurs
Fond budgtaire pour la protection des animaux
Fond budgtaire pour la protection des vgtaux

Section 5. Les privilges du fisc


Ils ne sont pas instaurs par l'article 19 mais par des Codes diffrents (Code fiscal et les Codes
rgionaux). La particularit est de voir comment on les classe et si on applique l'article 19, dernier
alina.

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Titre 5. Les privilges spciaux sur meubles


Ce sont des privilges qui ont pour assiette un ou plusieurs meubles dtermins. L'assiette est rduite
l'un ou l'autre meuble du patrimoine du dbiteur et pas l'ensemble des biens.

Introduction : 3 observations prliminaires


Section 1. Les textes instituant les privilges spciaux sur meubles
La plupart sont institus dans l'article 20 de la Loi Hypothcaire mais il y a aussi des lois particulires.
On a dj tudi ensemble le privilge de l'assureur (on l'tudie dans un titre particulier) mais en tant
que tel, a peut tre un privilge spcial sur meuble lorsque la chose garantie est mobilire. Il y a aussi
dans la loi du 2 aot 2002 relative la surveillance du secteur financier institue un privilge au
bnfice des intermdiaires financiers qui ont pour assiette les fonds ou les devises remis par le client
l'intermdiaire financier (sur les honoraires, etc.).

Section 2. Les principes de rglement des conflits


Des conflits peuvent survenir entre cranciers privilgis spciaux mais aussi entre privilgis spciaux
et privilgis gnraux. Celui qui a un privilge gnral aura aussi le bien spcial dans son assiette.
Comment rgler les conflits qui opposent les diffrents cranciers ?
Plusieurs rgles :

1. Article 26 : les privilges spciaux priment les privilges gnraux


L'article 26 de la Loi Hypothcaire dit que les privilgis spciaux priment les privilgis gnraux.

2. Entre privilges spciaux :


A. L'article 20 de la Loi Hypothcaire n'opre pas de classement
On ne pas raisonner comme on le fait propos de privilgis gnraux (article 19 de la Loi
Hypothcaire). On n'applique pas le mme raisonnement pour les cranciers de l'article 20 de la Loi
Hypothcaire.

B. Voir les textes instituant le privilge (ex. Article 31, 1 de la loi sur la
surveillance du secteur financier).
Il faut vrifier lorsqu'on a un privilge institu par un texte spcifique que le texte spcifique ne rgle
pas le conflit lui-mme. Article 31 de la loi de 2002 dit que l'intermdiaire a un privilge de mme
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rang que celui d'un crancier gagiste.

C. Voir les articles 21 25 de la Loi Hypothcaire


Pour ceux dans la Loi Hypothcaire, il faut voir si la Loi Hypothcaire rgle elle-mme une srie de
conflits. On les trouve dans les articles 21 26 de la Loi Hypothcaire et plus spcifiquement les
articles 22 25 de la Loi Hypothcaire.
L'article 20, 3 se trouve abrog par la loi de 2013 et quand elle entrera en vigueur, cet article sera
abrog. Pour des raisons techniques, cet article assimile le crancier gagiste un crancier privilgi.
Que va-t-il se passer quand on doit rgler un conflit entre un crancier gagiste et un privilgi
spcial ? Le lgislateur a dsormais dcid qu'on allait traiter le gagiste comme un voiturier : un
transporteur. Le crancier gagiste va tre assimil au transporteur pour grer les conflits qui l'oppose
un autre privilgi.

D. Voir les articles 57 et 58 du nouveau chapitre du Code civil


E. Voir l'article 13 de la Loi Hypothcaire
Avec ces deux sources, on a dj beaucoup de conflits rgls. Mais tout n'a pas t envisag par le
lgislateur. On se souvient que les privilges sont institus par le lgislateur en fonction de l'intrt que
le lgislateur a port la crance privilgie. On va donc comparer ces intrts, quelle est le privilge
qui a un intrt le plus important ? On donne prfrence la crance qui est le plus digne d'intrt. Ce
sont les juges qui doivent prendre cette dcision mais ce n'est pas courant. Il applique alors l'article 13
de la Loi Hypothcaire.

Section 3. La classification des privilges : les privilges justifis par une


ide de gage, ceux justifis par une ide de plus-value et la catgorie
rsiduaire
On les range en trois catgories dans un but didactique :
1. Les privilges spciaux justifis par une ide de gage
2. Les privilges justifis par une ide de plus-value
3. Les privilges spciaux justifis ni par une ide de gage ni par une ide de plus-value

Chapitre 1. Les privilges justifis par une ide de gage


Observation prliminaire : pourquoi parler d'une ide de gage ?
Ce sont des privilges qui prsentent la particularit que le crancier va se trouver tre en possession
de l'assiette de la sret. On se trouve toujours en situation o le crancier en ralit a une forme de
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main-mise, de matrise de l'assiette de la sret d'o l'ide du gage. Cette ide est efficace maintenant
mais l'avenir tous les gages ne sont pas justifis par une ide de la possession.

Section 1. Le privilge du bailleur d'immeubles


L'ide du lgislateur est de rduire le risque que le bailleur soit impay, il court toujours le risque
d'tre impay si le locataire ne paye pas le loyer. Le lgislateur a voulu le favoriser en disant qu' la
crance du bailleur, on va attacher un privilge pour dire que si le locataire n'a pas pay chance, il
peut faire valoir sa sret.

1. Texte lgal et champ d'application


A. Le privilge du bailleur est instaur par l'article 20, 1 de la Loi
Hypothcaire
Il est institu l'article 20, 1 de la Loi Hypothcaire.

B. Toutes les locations immobilires sont vises, mais uniquement les


locations immobilires
Quand on lit ce texte, on se rend compte qu'il vise toutes les locations immobilires quelque soit la
qualification du bail.

C. Un double rgime est prvu : un pour les baux ferme et un pour les
autres baux
Mais dans cet article, le lgislateur instaure en fait une double rglementation : une spcifique aux
baux ferme et une rglementation pour les autres types de baux (on verra que la deuxime
catgorie).

2. Les crances garanties


A. Les baux autres que les baux ferme
Il y a trois catgories de crances vises par l'article 20, 1. de la Loi Hypothcaire :
1. Les loyers chus et le loyer de l'anne en cours
Les loyers chus de l'anne en cours et les loyers des deux annes antrieures. On compte en anne
locative. Pour les autres loyers, les encore plus anciens, ils ne seront pas privilgis mais seront des
crances chirographaires.

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2. Les loyers de l'anne qui suit l'anne en cours et des annes subsquentes
Les loyers choir de l'anne en cours et ceux de l'anne ultrieure. En pratique, elle n'est pas
applique. On ne l'invoque jamais pour revendiquer l'application du privilge du bailleur.

B. Attention toutefois au jeu de l'article 46 de la loi sur la faillite


Pourquoi ? Elle avait du sens au moment o le texte avait t adopt mais elle n'a plus de sens depuis
que le loi sur les faillites dit que le curateur doit dcider ce qu'il fait propos de baux en cours.
On est dans une situation o le failli est le locataire. Ou le curateur dcide de mettre fin la location
locative, il n'y a plus de loyers venir ou bien le curateur dcide que dans l'intrt de la gestion de la
faillite, il faut maintenir le bail parce que son maintien est intressant pour la faillite (ex : on a intrt
couler le stock en cours, faire tourner les chanes de production, on a intrt ce que le repreneur ai
le location, etc.).

C. Si le curateur poursuit un contrat en cours pour les besoins de la


liquidation, les dettes encourues sont des dettes de la masse.
Si il fait a, on va reconnatre ces loyers qui on reconnatra la qualification de dettes de la masse : les
dettes contractes par le curateur dans l'ide d'une bonne administration et gestion de la faillite. Ce
sont les dettes du dbiteur. Les autres dettes sont des dettes dans le masse. Les dettes de la masse ont
un statut particulier parce qu'elles sont payes par absolue priorit sur tout ! Une bonne part des
auteurs plaident pour dire que les honoraires du curateur devraient tre considrs comme dettes de la
masse plutt que la crance vue avant.
1. Les autres montants dus par le locataire
Tous les autres montants dus par le locataire par excution du contrat de base. Ex : des prcomptes
immobiliers, le remboursement des charges, le remboursement des dgts locatifs, etc.
2. Arrt de la Cour de cassation du 3 mai 2012
La Cour de cassation dans un arrt de 3 mai 2012 a rang l'indemnit d'occupation due par le failli qui
est cense compenser l'occupation du failli non-paye.

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3. L'assiette du privilge
A. Les baux autres que les baux ferme
B. Le privilge s'exerce sur les meubles qui garnissent l'immeuble lou
(article 1752 du Code civil)
Le crancier, le bailleur sera pay par priorit aux autres cranciers du failli. Mais quels sont les biens
mis en vente ? Le lgislateur dit que le privilge s'exerce sur tous les meubles qui garnissent les lieux
lous. C'est parce que le bailleur a la matrise de l'immeuble qu'on considre que le bailleur a une sorte
de matrise sur les effets du locataire par le truchement du contrle sur l'immeuble donn en location.

C. Deux prcisions propos des biens


On est en quelques sorte plus ou moins certains que l'immeuble sera garnis de meubles parce qu'il y a
l'article 1752 du Code civil qui oblige le locataire de garnir l'immeuble pris en location.
1. Sont pris en considration les biens qui prsentent un lien suffisant avec
la destination de l'immeuble
Quand on dit que ce sont les meubles qui garnissent l'immeuble qui constituent l'assiette de la sret,
ce sont les meubles qui sont placs dans l'immeuble qui sont utiles l'usage du btiment.
Ex : pour un immeuble logement, il est utile qu'il y ai des lits, tables, frigos, etc. Mais il n'y est pas
utile qu'il y ai des bijoux, des titres au porteur, etc.
On ne considrera pas que l'ensemble des biens constituent l'ensemble utile.
Discussion : Les voitures la jurisprudence est plutt tablie dans le sens que les vhicules qui
prsentent un lien avec l'activit exerce dans le btiment entre dans l'assiette de la sret.
Ex : les vhicules de socit.
2. Sort des biens des tiers
L'assiette comprend tous les biens ncessaires l'utilisation du btiment y compris les biens qui
appartiennent un tiers (prt, dpt, appartiennent des personnes de la famille, etc.). Du point de
vue du crancier, l'assiette est tendue ces biens.

a. Cassation, 4 dcembre 2003 (biens des tiers exigence de bonne foi)


Un bmol : on exige que le crancier soit de bonne foi pour que les biens de tiers entrent dans
l'assiette de la crance. C'est un crancier qui ignore que le bien n'appartient pas son dbiteur. La
bonne foi est apprcie au moment o les biens rentrent dans l'immeuble. Si le crancier est de
mauvaise foi, les biens ne rentreront pas dans l'assiette.
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Ce sont les tiers qui doivent le prouver : le tiers a peut tre intrt avertir le crancier que les biens
qui rentrent dans l'immeuble ne sont pas la proprit du locataire. Souvent, c'est ce que font les
socits de leasing. On admet aussi qu'il y ai un renversement de la prsomption de bonne foi
lorsqu'on est dans la situation o il est vident que le locataire n'est pas le propritaire.
Ex : les chaussures dposes par le cordonnier, toutes les professions de rparation des biens.
Il y a une certaine jurisprudence se dveloppe et dit qu'il y a abus de droit de la part du bailleur saisir
et faire vendre prioritairement les biens des tiers la place des biens du locataire.

b. Lige, 25 novembre 1997 (hypothse d'une sous-location)


Le fait que le contrat de bail autorise la sous-location ne renverse pas la prsomption de bonne foi
(avec une clause).
Pourquoi ? Parce que la clause ne fait qu'autoriser la sous-location et ne dit pas qu'il y aura souslocation. a ne veut pas dire que le bailleur savait qu'il y avait sous-location.

c. Article 1753 du Code civil et article 1461 du Code judiciaire


Si il y a sous-location et que la bonne foi n'est pas renverse, sa situation n'est pas dsespre parce que
l'article 1753 du Code civil dit que le sous-locataire n'est tenu envers le propritaire que jusqu'
concurrence du prix de la sous-location. Donc si il est en ordre de payement, il pourra faire lever la
saisie. Mais si il est lui-mme en non-payement, il peut y avoir une saisie.
Le bailleur a donc tout intrt ce que l'immeuble soit bien garnis. La jurisprudence considre que
cette obligation est respecte si la valeur des biens est quivalente 2 mois de loyer, parfois 3 mois.

4. Le dplacement des meubles et les mesures conservatoires


Mais il a quelques moyens pour prserver ses droits :

A. La subrogation relle
Si le locataire vendait ses biens, on pouvait imaginer qu'il y ai un report des droits du bailleur sur la
crance de prix qui vient se substituer au meuble qui est sorti de l'immeuble. Elle est limite dans son
application puisqu'elle exige qu'il y ai une vente du bien.

B. La saisie-gagerie (article 1641 du Code judiciaire)


Il s'agit ici pour le bailleur de sauvegarder l'assiette de sa sret (une saisie-conservatoire).
L'article 1461 du Code judiciaire met en place la saisie-gagerie qui est une forme de saisieconservatoire. C'est quand avant mme que le locataire dgarnisse le lieu, le bailleur va demander un
huissier de mettre le grappin sur les meubles. C'est une obligation pour le locataire de maintenir les
biens dans l'immeuble ou sinon il y a des sanctions pnales.
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Plusieurs conditions doivent tre remplies qui sont le fait qu'il faut des arrirs de loyer et il faut que la
mesure de saisie soit proportionne au montant des loyers impays.
Cette saisie prsente un avantage par rapport la saisie-conservatoire classique (articles 1413 et s. du
Code judiciaire). Elle vient s'ajouter la saisie-conservatoire classique. Ce qu'elle a de particulier est
qu'elle peut tre pratiquer sans autorisation du juge or la saisie de droit commun requiert l'intervention
du juge.
Elle prsente aussi un inconvnient pour le bailleur parce qu'elle est pratique que postrieurement
la notification d'un commandement au saisit. On avertit le saisit qu'on va le saisir et on laisse 24
heures. a gnre certaines ides de fraude. a fait que certains cranciers prfrent la saisie de droit
commun parce qu'elle ne require pas de commandement.

C. Le droit de suite et la saisie-revendication (article 1462 du Code judiciaire)


Les articles 1462 et s. du Code judiciaire mettent en place la saisie-revendication. C'est une forme de
saisie-conservatoire qui peut tre utilise par le bailleur pas dans l'hypothse o le bailleur a des
craintes de dplacement des biens mais quand le bailleur constate que le bien a t dgarnis. Ici, ce
n'est plus une menace de dplacement mais un vritable dplacement.
Quand il y a eu dplacement, le bailleur peut faire une saisie-revendication o on va aller rcuprer le
bien l o il se trouve, dans les mains du tiers. Conditions (articles 1462 et s. du Code judiciaire et
article 20, 1. de la Loi Hypothcaire) :
1. La saisie-revendication doit tre pratique dans un dlai de 15 jours partir du jour de
dplacement des meubles. C'est trs rapide.
2. Il faut une autorisation du juge qui montre une situation de pril pour le bailleur.
3. Elle n'est pas admise lorsque les biens ont t dplacs dans le cadre d'une gestion normale des
biens.
Au moment o on saisit les biens chez les tiers, le tiers ne pourra pas invoquer son titre de proprit
pour faire chec la saisie. Le bailleur a donc un vritable droit de suite sur les biens qui garnissent
l'immeuble.

5. De quelques conflits
A. Le conflit entre le bailleur et le gagiste sur fonds de commerce (article 57,
al. 2)
Ils ont donc deux assiettes identiques. On a un conflit qui oppose le titulaire d'une sret
conventionnelle et le titulaire d'un privilge (une sret lgale).
Si on retourne au dbut du cours, on ne trouvera pas de rgles de solution pour ici. C'est un conflit
qui a pos problme jusqu'au moment o la Cour de cassation a t saisie d'un litige concernant ceci.
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Dans son arrt du 11 juin 1982, la Cour de cassation part de l'ide que le privilge du bailleur est un
privilge justifi par une ide de gage. Par le truchement de son immeuble, c'est comme si il avait la
matrise des biens. La Cour de cassation a dit que c'tait un peu comme un crancier gagiste. On
utilise donc la rgle de conflits quand il y a deux gagistes qui sont en conflit. On utilise alors la rgle de
partage l'accomplissement de la mesure de publicit qui rend opposable le gage aux tiers gage et
privilge et on compare les rgles d'opposabilit et celui qui a la plus ancienne sera prfr l'autre.
Pour les gages, la date d'opposabilit aux tiers est facile. Actuellement, le gage sur fond de commerce
est opposable aux tiers moyennant l'inscription ad hoc (article 4 de la loi de 1919 sur le fond de
commerce). l'avenir, c'est l'inscription dans le registre de gage.
Pour le privilge du bailleur, il est opposable aux tiers au moment o il prend naissance, lorsque le
locataire fait usage pour la premire fois des lieux lous en le garnissant de meubles. La date exacte du
jour o le locataire a garnit son immeuble de meubles est difficile dterminer. Une fois que
l'immeuble est garnit, le privilge trouve son assiette, il peut qu'il y ai des fluctuations par la suite de
cette assiette par un placement de meubles dans l'immeuble.
On comparera la date d'entre des meubles dans l'immeuble et la date de formalit de publicit.

Section 2. Le privilge du transporteur


1. Texte lgal et champ d'application
L'article 20, 7. de la Loi Hypothcaire reconnat un privilge aux voituriers, les transporteurs.

2. Les crances garanties


La crance garantie est la crance du transporteur, il rentrera une facture auprs de son commanditaire.

3. L'assiette du privilge
L'assiette de la crance est la chose transporte. Ce qui est caractristique pour ce privilge, c'est que le
privilge a comme assiette la chose transporte pendant le transport et pendant les 24 heures qui
suivent la livraison. Mais aprs les 24 heures, il va perdre l'assiette. Dans un cas comme celui-l, le
transporteur peut retenir la chose. On se trouve dans la situation de droit de rtention (articles 73 et s.
du nouveau chapitre du Code civil sur les srets relles mobilires) pour ne pas perdre sa sret.

Section 3. D'autres privilges


On peut aussi mettre le privilge du commissionnaire et d'autres privilges mais on se concentre sur
ces deux privilges.

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Chapitre 2. Les privilges justifis par une ide de plus-value


Le lgislateur estime que le crancier qui par son comportement donne une plus-value au patrimoine
du dbiteur doit voir sa crance privilgie. Parce que le vendeur a enrichi le patrimoine du dbiteur,
il a amlior la situation de tous les cranciers.
Ce qu'il se passe, c'est que le crancier par son comportement a enrichi le patrimoine du dbiteur et
parce qu'il l'a amlior, on considre que sa crance doit se trouver privilgie.

Section 1. Le privilge du vendeur d'effets mobiliers


1. Texte lgal et champ d'application
L'article 20, 5 de la Loi Hypothcaire institue ce privilge (vente de la chose avec transfert de
proprit l'acheteur est bien propritaire de la chose, il peut donc revendre la chose un tiers).

2. La crance garantie
Il est sur la crance de prix laquelle on ajoute les intrts (intrts convenus au moment de la
conclusion du contrat et justifis par le dlai de payement pas les intrts de retard cause de
l'inexcution contractuelle) et les accessoires (la TVA).

3. L'assiette de la sret
A. Principe
L'assiette de la sret est le bien vendu. Sur le bien vendu, il y a effectivement un droit de prfrence
qui reviendra au vendeur.

B. Trois questions particulires


1. Que se passe-t-il si l'acheteur aline le bien avant paiement (revendue la
chose, etc.) ?
Le principe pos par l'article 20, 5 de la Loi Hypothcaire est que le privilge disparat, il est toujours
l mais il n'y a plus de consistance l'assiette, il est tout fait sans intrts. Quand l'assiette est
revendue, le privilge existe encore thoriquement mais ne prsente plus d'intrt.
L'article dit que le vendeur se trouve privilgi pour la crance du prix d'effet mobilier pour le prix
non-pay si ils sont encore dans la possession du dbiteur. Cette expression est malheureuse parce que
ce que voulait dire le lgislateur tait que le privilge pouvait tre exerc tant que l'acheteur est le
propritaire de la chose.
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En cas de revente du bien par l'acqureur du bien un sous-acqureur, le principe de la subrogation


relle pourrait avoir lieu.
2. Que se passe-t-il si le bien est transform ?
En principe, le privilge disparat galement en cas de transformation matrielle de la chose. On vise la
situation o la transformation o on ne sait plus retrouver la chose, on ne peut plus identifier le bien
tel quel.
3. Que se passe-t-il si le bien est immobilis ?
L'alina 2 dit qu'il y a perte du bnfice de la sret puisque le privilge cesse d'avoir effet si les biens
mobiliers devient immeubles par incorporation ou par destination.
Exception : un cas de figure o l'immobilisation ne provoquera pas la cessation des effets du privilge :
quand la chose vendue concerne des machines, des appareils, des outillages ou du matriel
professionnel. On parle alors du privilge industriel qui subsiste pendant 5 ans compter de la
livraison des biens mme si il y a immobilisation.

4. L'action en revendication
L'article 20, 5 de la Loi Hypothcaire prvoit une modalit favorable au vendeur. Pour renforcer
l'efficacit du privilge et la situation du crancier, le lgislateur octroie au vendeur une action en
revendication qui le permet d'aller recouvrer la dtention de la chose le crancier vitera donc des
situations de revente, de transformation ou d'immobilisation. Il ne faut pas prendre le terme au sens
stricte de l'action en revendication, il s'agit ici de recouvrer la dtention de la chose.
Cette action est institue dans l'article en faveur du vendeur mais il y a des conditions :
1. Il faut que la vente ai t une vente au comptant une vente sans terme, sans dlai de
payement.
2. Il faut que la revendication soit opre dans les huit jours de la livraison. Il faut donc agir trs
rapidement. C'est la condition qui pose des difficults dans la pratique.

5. De quelques conflits
A. Le conflit entre le bailleur et le vendeur (article 23, al. 2)
Il peut se produire quand on est dans la situation o le dbiteur exerce son activit dans l'immeuble en
location. Les assiettes sont donc les meubles dans l'immeuble en location et le meuble que le locataire
vient d'acheter. Ils ont donc des meubles en commun. Si le locataire fait faillite, on pourra avoir deux
cranciers qui introduisent une dclaration de crance le vendeur pour le prix et le bailleur pour le
loyer.
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Le bien vendu garnit l'immeuble et fait partie de l'assiette du vendeur. Sur le produit de ralisation de
ce meuble, il peut avoir un conflit.
On rgle ce conflit en allant voir dans la Loi Hypothcaire. Elle rgle le conflit l'article 23. Le
lgislateur dit l'alina 2 que le privilge du vendeur ne s'exerce qu'aprs celui du propritaire de la
maison. C'est donc d'abord le bailleur qui sera rembours et puis le vendeur.
Relisons l'article 23, alina 2, deuxime partie : moins que... . Si le vendeur prend soin d'informer
le bailleur au moment o la chose est livre que le prix de la chose n'est pas paye, la rgle de l'alina 2
sera renverse et le vendeur l'emportera. Il faut une information prcise du vendeur au bailleur
(jurisprudence le demande).
B. Le conflit entre le crancier gagiste sur fonds de commerce et le vendeur
(article 58, article 57, al. 1 et article 23, al. 1)
Il peut avoir un conflit puisque le gagiste sur fond de commerce a pour assiette l'ensemble des biens
qui servent faire tourner le commerce et le vendeur peut avoir livrer une chose non-paye.
Le lgislateur l'a rgl deux fois dans deux sens diffrents. On a donc deux dispositions lgales qui
rglent le conflit et qui ne disent pas la mme chose. On peut dire qu'il y a une loi plus nouvelle, une
loi plus spciale, etc.
Il y a l'article 58, alina 2 du nouveau Chapitre sur les srets relles mobilires qui dit que le vendeur
prime le gagiste. Il y a l'article 23, alina 1 de la Loi Hypothcaire qui dit que le voiturier est prfr
au vendeur or on sait que l'article 57 dit qu'on assimile le gagiste au voiturier donc le gagiste est
prfr au vendeur.
On a un problme mais on a le a moins que... de l'alina 1. Potentiellement, l'une des deux
alternatives de l'article 23 peut se trouver en conflit avec l'article 58, alina 2. Quand la loi entrera en
vigueur, il y aura un problme moins que le lgislateur adopte une loi de rparation.

Section 2. Le privilge des frais de conservation


Celui qui conserve la chose voit ses frais assortis la conservation d'un privilge.

1. Texte lgal et champ d'application


A. Article 20, 4 de la Loi Hypothcaire
On voit ceci l'article 20, 4 de la loi.

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B. La chose conserve doit tre mobilire


Mais a ne concerne que les choses mobilires ! On ne parle pas des choses immobilires, on est dans
des privilges spciaux sur meuble.

C. Sort particulier pour les quipements professionnels immobiliss


Les immeubles par destination conomique ne sont pas viss mais on retrouve une exception dans le
cadre de cet article qui ressemble celle de l'article 20, 5 qui dit que le conservateur bnficiera de
son privilge alors mme qu'il y a eu immobilisation si le bien est du matriel d'quipement
professionnel. On retrouve ceci l'alina 3 de l'article 20.

2. Les crances garanties


A. Notion de frais de conservation
Les crances vises sont les crances relatives la conservation parce que le crancier qui est intervenu
pour conserver la chose protge sa valeur.
La Cour de cassation s'est prononce sur la notion de conservation et l'entend d'une manire large
puisque sont des frais de conservation, tous les frais qui sont exposs pour la conservation stricte de la
chose (ex : sans l'intervention du vtrinaire, le cheval serait mort) pour viter que la chose prisse
mais on entend aussi par conservation tout ce qui est ncessaire pour que la chose puisse tre utilise
conformment sa destination naturelle.
C'est ainsi qu'il est normal d'entretenir rgulirement une voiture ou une machine parce que des
pices pourraient s'abmer. Il y a donc des frais ncessaires si on veut maintenir un bien dans une
situation de conservation normale.
Ex : vacciner un animal, frais de recouvrement d'une crance, frais d'entretien, un fournisseur
d'lectricit permet la conservation des denres dans le frigo.

B. Exclusions : frais d'acquisition, frais de fonctionnement et frais de


fabrication, transformation et amlioration de la chose
Ne sont pas des frais de conservation les frais qu'acquisition d'un bien de mme que les frais de
fabrication et les frais de pure fonctionnement. La jurisprudence montre qu'il n'est pas toujours facile
de faire un partage clair entre les frais de conservation et les frais de fonctionnement.
Ex : un frais de fonctionnement peut tre l'essence qu'on doit mettre dans la voiture pour la faire
fonctionner.
Ex : une machine doit tourner une fois par mois pour tre conserve. Pour faire tourner cette
machine, on a besoin de l'essence pur vrifier qu'elle tourne bien. Dans ce cas l, on pourra dire que
l'essence ici tait ncessaire pour la conservation de la chose.
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Le conservateur, celui qui a agit dans l'intrt de la conservation de la chose, peut avoir agit dans le
cadre d'un contrat (contrat de vente, d'entreprise, innomm, etc.).
Ex : vente d'essence ou vente de pices pour la voiture. Parfois, il a intrt de se placer en tant que
conservateur parce qu'il a conserv la chose par la vente du bien et il sera de meilleur rang que le
simple vendeur.

3. L'assiette de la crance
L'assiette de la sret est constitue par la chose conserve, un meuble donc le privilge est un
privilge mobilier.
Deux prcisions :

A. Les biens conservs doivent tre dtermins et identifiables


La chose conserve doit tre une chose spcifie. Le privilge ne pourra pas s'exercer si on est
intervenu pour prserver le patrimoine dans son intgralit. C'est si on conserve telle ou telle chose
qui compte parce qu'il est mobilier. a veut dire que le banquier qui voit une entreprise dans une
situation dlicate qui viendrai dire que je vais faire quelques avances et payer les rmunrations des
ouvriers pour viter la faillite ne peut pas se prvaloir de ce privilge dfaut d'avoir conserver un bien
de manire identifie dans le patrimoine du dbiteur.
a ne doit pas tre un seul bien, a peut tre le stock, une srie de crance ou l'ensemble des chevaux.

B. Les biens conservs doivent tre identifiables dans le patrimoine du


dbiteur au jour de la survenance du concours
Au moment de l'exercice du privilge, pour qu'il soit efficace, il faut que la chose soit toujours dans le
patrimoine. Ex : le vtrinaire qui n'a pas t pay pour son vaccin. Il peut revendiquer pour autant
que les chevaux soient encore l.
Si le bien n'est plus l, l'assiette disparat. Si il y a une revente partielle, il y a une diminution de
l'assiette.

4. Rang et conflits
A. La loi hypothcaire (articles 22 et 26)
Le premier rflexe qu'on doit avoir est d'aller lire l'article 22 qui concerne les conflits avec le crancier
conservateur et les privilgis spciaux. Globalement, l'article 22 gre les conflits entre privilgis
spciaux qui sont en conflits.
Ex : le vendeur et le conservateur sont impays (prix d'achat et frais de conservation).
L'article 22 nous dit que les frais pris pour la conservation de la chose priment les privilges antrieurs.
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La notion de privilge antrieur est ambigu mais on comprend ce que le lgislateur a voulu dire. Ce
que le lgislateur a voulu dire tait les crances nes avant la conservation de la chose. Le conservateur
passera en premier lieu par rapport au crancier dont la crance serait antrieure au frais de
conservation.
Ex : un bien est vendu et n'est pas pay mme si il y a transfert de proprit. Alors que le bien n'est
toujours pas pay, il est envoy chez un rparateur. Dans ce cas l, la crance du vendeur est
antrieure mais le privilge du conservateur va primer le privilge du vendeur malgr que ce dernier
est antrieur.

B. La superpriorit introduite en 2013 (article 58)


// Conflits en matire de gage et l'article 58 du nouveau chapitre. On nous avait expliqu que le droit
de rtention confrait au rtenteur un effet de gage mais l'article 58, alina 1 tablit une super-priorit
au profit du rtenteur. Cette super-priorit du rtenteur s'applique au rtenteur qui a conserv la
chose.
Cette notion de conservation ou de rtention au titre d'une conservation est utilis l'article 58 est
dans le mme sens de l'article 20, 4. Donc le rtenteur dont il est question l'article 58 est en fait le
conservateur qui retiendrait la chose. Si il retient la chose, il bnficie de l'application de l'article 58,
alina 1 si il est en conflit avec un gagiste.
On doit donc utiliser les deux dispositions pour les diffrents conflits.
Mais il ne faut pas oublier :
1. Le privilge des frais de justice est un privilge prioritaire donc ils passeront avant les frais du
conservateur.
2. Article 26 de la Loi Hypothcaire : les privilges spciaux passent avant les privilges gnraux.
Petit casus :
Imaginez qu'un gage de registre est tablit sur une voiture qui appartient au dbiteur (au profit de C1).
Le dbiteur fait entretenir la voiture par un garagiste (C2) et le garagiste retient la voiture parce qu'il
n'est pas pay par le dbiteur. Le dbiteur fait faillite et le curateur met en vente la voiture. Qui est-ce
qu'il va falloir satisfaire en premier ?
On a donc un conflit entre un rtenteur conservateur et un crancier gagiste et on va appliquer la
rgle de l'article 58 qui donne super-priorit au crancier rtenteur sur le crancier gagiste.
Variante : On a le gage de registre et cette voiture est confie un garagiste mais on lui demande de la
repeindre pour des raisons purement esthtiques. Le garagiste n'est pas pay.
La diffrence ici est que dans cette hypothse, le garagiste est intervenu, il est rtenteur mais il n'est pas
conservateur, il n'est pas intervenu pour conserver la chose, son intervention avait un but purement
esthtique. Il n'est donc pas un rtenteur conservateur. On va donc le traiter comme un gagiste et on
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compare donc les dates de constitution des gages. Si c'est un crancier gagiste de registre, on prend la
date d'inscription dans le registre et pour le rtenteur trait comme un gagiste, on va prendre la date
d'entre en possession de la chose. Le conflit se rglera au bnfice du gagiste et pas du rtenteur.
Variante : mme hypothse mais la voiture du dbiteur ncessite des rparations et le garagiste se
dplace chez le dbiteur et la rtention n'est pas possible. On se trouve en prsence d'un garagiste qui
ne pourra pas invoquer le droit de rtention. On a donc un conflit entre un conservateur qui n'a pas
de droit de rtention privilge spcial (article 22) et un gage de registre. La nouvelle loi sur les
srets mobilires nous dit qu'on assimile le gagiste un voiturier et on fait comme si on avait un
conflit entre deux cranciers spciaux, on applique la rgle de l'antriorit de la crance, le
conservateur va primer parce qu'il est antrieur.

Section 3. Le privilge du sous-traitant


1. Texte lgal et champ d'application
A. Article 20, 12 de la Loi Hypothcaire
Il est organis par l'article 20, 12 de la Loi Hypothcaire.

B. Situation de sous-traitance
Si on se trouve dans le champ d'application de cette disposition, on se trouve dans une situation o
trois intervenants sont concerns : matre de l'ouvrage, entrepreneur et sous-traitant. Mais il y a deux
contrats (le matre de l'ouvrage et le sous-traitant n'ont pas de relation contractuelle).

C. Sort de l'article 1798 en cas de faillite de l'entrepreneur

2. Les crances garanties


Ce privilge est institu que pour une dure dtermine. Elle est privilgie pendant 5 ans dater de la
facture.
La crance qui se trouve privilgie est la crance du sous-traitant vis--vis de l'entrepreneur. C'est lui
qui bnficie d'un privilge. Le sous-traitant bnficie d'une sret pour sa crance ! C'est donc la
crance-cause.
Une fois que la faillite de l'entrepreneur survient, le sous-traitant impay ne peut plus exercer l'action
directe contre le matre de l'ouvrage (jurisprudence constante de la Cour de cassation depuis 2004 et
consacre maintenant dans le nouveau chapitre article 20, 12).
Comment est-ce que la Cour de cassation justifie ceci ? compter du moment de la faillite de
l'entrepreneur, la crance de l'entrepreneur vis--vis du matre de l'ouvrage est une crance qui
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devient indisponible, l'entrepreneur ne peut plus en disposer puisque c'est le curateur qui va grer la
faillite. Puisqu'elle est indisponible, le sous-traitant ne peut plus exercer l'action directe.
Mais le sous-traitant n'est pas dpourvu de toute sret. Il peut invoquer le privilge de l'article 20,
12 qui garanti le payement de cette crance.

3. L'assiette de la crance
A. Assiette = crance de l'entrepreneur principal contre le matre de l'ouvrage
(= assiette mobilire)
L'assiette de ce privilge est la crance qui lie le matre de l'ouvrage et l'entrepreneur. Cette crance
devenue indisponible constitue l'assiette du privilge du sous-traitant.

B. La crance doit se rapporter la mme entreprise que celle concerne par


les travaux du sous-traitant
C'est pour a que le privilge du sous-traitant est un privilge mobilier puisque l'assiette est un meuble
mme si les travaux du sous-traitant sont des travaux fait un immeuble. La nature des travaux
importe peu ! Ce qui donne sa nature mobilier est la nature de l'assiette qui est mobilire puisque c'est
une crance.
Mais ceci sera vrai une fois entre en vigueur la loi de 2013. Actuellement, l'article 20, 12 s'applique
que pour les biens immobiliers. l'avenir, les travaux pourront avoir t port un immeuble ou un
meuble ! Avant, c'tait que pour les immeubles.

C. Si le matre de l'ouvrage a tout pay, l'assiette est rduite nant

4. De quelques conflits
A. Le conflit entre le sous-traitant et le crancier gagiste sur fonds de
commerce (Cassation, 25 mars 2005 et article 58, al. 2)
On a donc un entrepreneur pas encore en faillite qui consent un gage au profit d'un banquier portant
sur son fond de commerce (actuellement rgl par la loi de 1919 qui autorise sa constitution sans
dpossession du dbiteur). Le fond de commerce, c'est l'ensemble des lments qui sont requis pour
faire fonctionner le commerce en question.
Ex : le stock de matire premire, les machines, le droit au bail, le droit l'enseigne, le droit la
marque, etc.
Si les parties en conviennent, elles peuvent faire entrer dans l'assiette du gage du fond de commerce les
crances de l'entrepreneur. Dans l'assiette du fond de commerce, on peut retrouver les crances du
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commerant. On voit donc que le banquier bnficie en ralit d'un gage qui porte aussi sur les
crances de l'entrepreneur.
Dans le rgime de la loi de 2013, il restera possible de constituer des gages sur fond de commerce. Le
gage sur fond de commerce sera ncessairement un gage sur fond de registre mais actuellement, ce
gage organis par la loi de 1919 donne lieu une inscription dans un conservateur ad hoc. Cette
mesure de publicit est indispensable pour son opposabilit aux tiers.
La crance qui lie entrepreneur et matre de l'ouvrage se trouve donc l'assiette de deux srets : le
privilge du sous-traitant (article 20, 12) et la sret du banquier (gagiste).

B. Le conflit entre le sous-traitant et le crancier gagiste (article 58, al. 2)


On a donc un conflit possible entre un gagiste et un privilgi. Ce conflit entre le gagiste et le
privilgi est un conflit intressant parce qu'il est frquent en pratique et parce qu'il nous rappelle
l'existence de l'article 13 de la Loi Hypothcaire.
Dans un conflit entre les deux, on n'a pas actuellement dans les textes de loi de solutions ! La Cour de
cassation a t saisi d'un litige qui mettait aux prises un sous-traitant et un crancier gagiste sur fond de
commerce. Dans un arrt du 25 mars 2005, la cour s'est fond sur l'article 13 de la Loi Hypothcaire
qui dit que quand un conflit n'est pas rgl par le lgislateur, la prfrence se rgle par les diffrentes
qualits des cranciers.
Pourquoi est-ce que la cour applique cet article alors que le conflit ne concerne pas deux privilgis ?
La rponse tient au fait qu'actuellement, le crancier gagiste est techniquement trait comme un
privilgi l'article 20, 3 de la Loi Hypothcaire. On traite le gagiste comme un privilgi et la Cour
va donc dire que ce conflit doit tre trait comme un conflit entre privilgis. Il n'est pas rgl par un
texte particulier et donc application de l'article 13 avec la mise en balance des intrts en apprciant les
crances et voir si il faut faire primer une crance sur l'autre.
La cour dit qu'il ressort de la gense de la loi (Loi de 1990 qui a modifi l'article 20, 12) que le
lgislateur a voulu privilgi le sous-traitant mais que l'action directe ne peut plus tre introduite aprs
la dclaration de la faillite, la protection du sous-traitant disparatrait si il ne peut pas faire valoir son
droit. En 1990, le lgislateur a voulu le favoriser en disant qu'il a une action directe et un privilge. La
Cour de cassation dit que a serait le comble de le priver de toutes protection alors que le lgislateur
lui a donn deux protections.
Il y a donc une primaut du sous-traitant sur le gagiste.
Mais une question se pose : est-ce qu'il faut tendre cette jurisprudence aux autres situations avec un
gagiste pas sur fond de commerce mais un gagiste sur crance ? Ex : un gage constitu uniquement sur
la crance entre le matre de l'ouvrage et l'entrepreneur. Il y a des divergences en doctrine : appliquer
la jurisprudence ou remettre la balance des intrts devant la Cour de cassation.
N.B. : Les gages sur fond de commerce, c'est que des instituts de crdits (mis dans la loi de 1919).
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l'avenir, la loi de 2013 intgre la jurisprudence de 2005 et l'tend toutes les situations de gage :
primaut du sous-traitant sur le gagiste !

Chapitre 3. Les autres privilges spciaux


La liste est plus longue ! Ex : privilge de la victime de l'accident sur l'indemnit de l'assurance (article
20 de la loi et des textes particuliers.
La manire est la mme : dfinition identifier la crance identifier l'assiette identifier les
diffrentes rgles de conflits.

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Exercice :
Une socit commerciale exerce son activit dans des btiments qu'elle prend en location. Le bail
prend cours le 1er janvier 2017 qui est conclut pour une dure de 9 ans. Le loyer mensuel est de 500.
Cette socit commerciale souhaite obtenir un crdit qu'elle obtient et en garantie du remboursement
de ce crdit, la socit constitue un gage de registre sur un vhicule qu'elle utilise dans le cadre de son
activit. Il est enregistr le 15 mars 2017.
Cette socit commerciale un moment conduit le vhicule chez un garagiste en mai 2021 en
demandant ce garagiste de repeindre la voiture en noir pour des raisons purement esthtiques. Les
travaux de peinture ont lieu mais il retient la voiture parce que la facture est impaye.
Fin mai 2021, la socit tombe en faillite et Matre Dubois est institu en tant que curateur. Il procde
la vente du vhicule et obtient 35 000. Il met aussi fin avec effet immdiat au contrat de bail.
Plusieurs cranciers font une dclaration de crances :

Le bailleur qui rclame des loyers impays concurrence de 18 000 (juin 2018 mai 2021 36
mois).

La banque qui rclame 2 500.

Le garagiste rclame 1 000.

L'administration des contributions directes rclame 30 000.

L'administration de la TVA rclame 30 000.

L'ONSS rclame 15 000 pour le recouvrement de cotisations patronales.

Le curateur taxe ses honoraires 2 000.

Il faudra tablir la liste complte des cranciers (toute la liste mme ceux qui ne seront pas pays).
1. Bail : 1er janvier 2017
2. Gage de registre : 15 mars 2017
3. Garagiste pour raisons esthtiques : mai 2021
Rsolution :
1. Le curateur : 2 000 . Il agit dans l'intrt de tous les cranciers. Le privilge des frais de
justice : articles 17, 21 et 19 de la Loi Hypothcaire. Il est plac en premire priorit, a veut
dire qu'il sera pay en premier lieu
35 000 2 000 = 33 000 .
On va ensuite analyser de chacun des cranciers :

Le bailleur : il a un privilge spcial article 20, 1.


La crance garantie est sur les arrirs des loyers. On ira de janvier 2019 mai 2021 : 29 mois
de loyers donc 14 500 puisque a s'exprime en anne locative (bail commence le 1 er janvier).
Il est donc privilgi concurrence de l'article 14 500 . Il est chirographaire pour le solde de
3 500 .
L'assiette est les meubles dans l'immeuble lou.

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Est-ce que la voiture fait partie de l'assiette ? Quand les entreprises utilisent des voitures pour
des fins conomiques, la jurisprudence tend prendre aussi la voiture dans les meubles. Ici, il y
a des divergences doctrinales. On peut avoir des discussions. On peut dire que ce n'est pas un
meuble donc pas dans l'assiette, d'autres diraient que la voiture fait partie de l'assiette
puisqu'utile l'exploitation dans l'immeuble.
La date d'opposabilit aux tiers est la date de l'entre dans les lieux des meubles est le 1 er janvier
2017.
Ici : on va considrer que la voiture est dans l'assiette.
Privilge spcial : 14 500 sur la voiture qui date du 1er janvier 2017.
Chirographaire : 3 500 .

La banque : elle a un gage de registre de 2 500 ayant la voiture comme assiette. Date
d'opposabilit aux tiers est le 15 mars 2017.
Privilge spcial : 2 500 sur la voiture qui date du 15 mars 2017.

Garagiste : il est rtenteur non-conservateur. Article 76 : assimil au gagiste.


Date d'opposabilit aux tiers est mai 2021.
Privilge spcial : 1 000 sur la voiture qui date de mai 2021.

Administration des contributions directes : Privilgi gnral sur meuble : article 422 et
423 du CIR.
Privilge gnral sur meuble : 30 000 .

Administration de la TVA : Privilgi gnral sur meuble : article 86 et 89 du CTVA.


Privilge gnral sur meuble : 30 000 .

ONSS : Privilgi gnral sur meuble : article 19, 4ter.


Privilge gnral sur meuble : 15 000 .

Privilge spcial sur meuble d'abord (article 26 de la Loi Hypothcaire), privilge gnral
sur meuble ensuite et puis chirographaire :
1. Curateur.
35 000 2 000 = 33 000 .
2. Privilges spciaux : garagiste, banquier et bailleur. On rgle a en fonction des
dates.
1. Bailleur : 1er janvier 2017
33 000 14 500 = 18 500 .
2. Banquier : 15 mars 2017
18 500 2 500 = 16 000 .
3. Garagiste : Mai 2021 assimil au gagiste
16 000 1 000 = 15 000 .
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3. Privilgi gnraux (ordre d'apparition dans l'article 19 de la Loi Hypothcaire) :


1. On a sur le mme pied la TVA et l'ONSS (article 87 du CTVA) : article 19, 4ter.
On a 45 000 de passif mais on n'a que 15 000 de disponible : on fait une rgle de 3 : 10
000 pour un et 5 000 pour l'autre.
L'article 14 de la Loi Hypothcaire qui sert de fondement par contribution pour les
cranciers qui sont dans le mme rang
2. Administration des contributions directes. Mais plus d'argent.
4. Bailleur en tant que chirographaire : mais plus d'argent.
tre systmatique : pas oublier le passage par le raisonnement sur l'assiette

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Titre 6. Les srets immobilires


Chapitre 1. Les hypothques
Section 1. Dfinition et caractres
1. Dfinition
C'est un droit rel accessoire qui grve un bien et qui va tablir un lien entre le titulaire de
l'hypothque et la chose en question. Il est accessoire parce qu'il vient garantir le payement d'une
chose.
L'hypothque est pratiquement toujours une sret immobilire, le gage est mobilier. Ils sont entrain
de se rapprocher grce au gage sur registre.

2. 4 caractres
A. L'hypothque est un droit rel
C'est un droit rel qui confre un droit de suite (suivre la chose en quelques mains qu'elle se trouve) et
un droit de prfrence (le crancier aura une prfrence sur le partage de produit de ralisation de
l'immeuble).

B. L'hypothque est un droit accessoire


C'est un droit accessoire.

C. L'hypothque est un droit mobilier ou immobilier


Il est mobilier ou immobilier. En ralit, si on ouvre la Loi Hypothcaire, l'article 41 on voit que
l'hypothque doit ncessairement porter sur des immeubles. Mais en ralit, dans le Code de
commerce, article 25, on autorise la constitution d'hypothque sur les bateaux et les navires et alors
c'est une hypothque mobilires. Hormis a, l'hypothque est constitu sur un immeuble.

D. L'hypothque est indivisible


Elle est indivisible (article 41, alina 2) tout comme le gage. On entend par l que si l'immeuble devait
tre partiellement vendu, l'hypothque subsisterait sur l'ensemble du complexe immobilier. Si le bien
est partiellement dtruit, l'hypothque subsistera sur la partie non dtruite. Si l'hypothque grve
plusieurs immeubles, aussi longtemps que l'intgralit de la dette ne sera pas rembourse, les
immeubles restent tous grevs. Si la dette garantie devait tre divise, l'hypothque subsiste en entier
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et intgralement ! Si le pre dcde, la dette se trouve divise et chacun des enfants devra un tiers de la
dette (3 enfants), il y a une divisibilit de la dette garantie au dcs du tiers. L'immeuble grev de
l'hypothque va tre attribu l'un des enfants. Alors mme que cet enfant aurait pay ce qu'il doit,
l'hypothque est toujours greve sur l'immeuble parce que les deux autres n'ont pas encore pay.

Section 2. Les biens susceptibles d'tre grevs d'une hypothque


Elle est presque toujours immobilire et est mobilire lorsque l'hypothque porte sur des bateaux et
des navires. Dans la Loi Hypothcaire, on voit qu'elle porte sur des immeubles (article 41).
On s'attache donc ces immeubles. Quelques prcisions :

1.. Le constituant doit tre propritaire du bien hypothqu (article 74 de


la Loi Hypothcaire)
L'immeuble doit appartenir au constituant de l'hypothque. On ne constitue pas d'hypothque sur un
bien qui nous appartient, elle serait nulle, de nullit absolue. C'est naturel parce que si elle doit tre
excute, le bien doit tre vendu, le bien doit donc nous appartenir.

2. Les biens du domaine public ne peuvent tre hypothqus


3. L'article 45, al. 1 de la Loi Hypothcaire
L'article 41 dit donc que l'hypothque est constitu sur des immeubles. Avec l'article 41 mit en
parallle avec l'article 45, on peut se poser quelques questions sur la mise ct cte de ces deux
dispositions.
Sont seuls susceptibles d'hypothque, les biens immobiliers dans le commerce et les droits d'usufruit,
d'emphytose et de superficie.
Comment comprendre que dans un premier temps, le lgislateur dit que ce sont seulement les
immeubles l'article 41 et puis il rajouter l'article 45 ? En ralit, c'est dans un soucis de simplification
pour dcrire l'hypothque de dire qu'elles sont constitues sur les immeubles. En ralit, le lgislateur
aurait du dire que l'hypothque peut tre constitue sur des droits immobiliers parce qu'en ralit, ce
sont les droits immobiliers qui peuvent tre grevs d'une hypothque. Dans la famille des droits
immobiliers, on a deux catgories de droits immobiliers :
1. Les droits rels dmembrs (article 45, 2.). Attention, pour l'usufruit, que dans la mesure
o il est immobilier. Pour les deux autres, il n'y a pas d'emphytose ou de superficie
mobilire.
2. Le droit de proprit (article 45, 1.)
On retrouve cette double catgorie identifie l'article 45 !
Quand on a une situation de dmembrement, on a donc deux droits qui sont concurrents et qui
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portent sur la mme chose. Lors de cette situation, on peut constituer une hypothque sur chacune
des parties ! La spcificit de l'hypothque constitu sur un droit dmembr, est que c'est une
hypothque dure limite droit rel de 50 ou de 99 ans ou jusqu' la confusion. Une fois qu'il y a
eu un dmembrement, on peut continuer constituer des hypothques sparment (article 45, 2.)
L'article 45, 1. dit que sont susceptibles d'hypothque les biens immobiliers, il vise les droits de
proprit sur les biens immobiliers. C'est une tendance de confondre la chose et le droit de proprit
de la chose. Le lgislateur confond les deux. Par une sorte de confusion ou d'association entre les
deux, le lgislateur confond souvent la chose. Dans le langage courant, on le fait aussi : j'ai un
ordinateur, je suis le propritaire d'un ordinateur.
Cette ide permet d'expliquer qu' partir du moment o c'est le droit grev d'une hypothque, elle
subsiste jusqu' ce que ce droit se trouve dans le patrimoine du constituant. Mais si le droit disparat du
patrimoine du constituant la suite d'une annulation, rescision pour cause de lsion, rtrocession, etc.
effet rtroactif, l'hypothque disparat. Le droit de proprit quitte le patrimoine cause de
l'anantissement du droit et l'hypothque disparat. Mais il n'y a pas d'anantissement de l'hypothque
lorsque l'immeuble quitte le patrimoine du propritaire de manire translatif de proprit. Le bien est
vendu mais grev de la charge et le bnficiaire de l'hypothque a toujours un droit de suite sur le
bien.
Les droits du crancier hypothcaire prsentent donc une forme d'instabilit. Il se trouve de devoir
subir les consquences d'une ventuelle disparition du droit avec effet rtroactif. Sa sret disparat
aussi par ce fait mme. La situation est donc dpendante du sort du droit de proprit.
Pour protger les tiers bnficiaires de l'hypothque, il y a des objets juridiques qui existent.
1. Article 3 : Cette disposition est une mesure d'avertissement du crancier : quand une demande
d'annulation ou de rvocation d'un acte est introduite en justice susceptible de dboucher sur
un anantissement du droit, cette action doit faire l'objet d'une mention marginale dans la
marge du registre du conservateur de l'hypothque, on va indiquer qu'une action en justice a
t introduite. C'est une mesure d'information pour le tiers qui veut contracter avec le
propritaire. Si il veut contracter, il saura qu'une action a t introduite.
Cette mesure est intressante mais ne vise que certaines hypothques puisque l'action en justice
doit avoir t faites avant l'acquisition de l'hypothque.
2. Article 28 : il met sur pied un mcanisme pour protger les tiers. L'action en rsolution de la
vente immobilire ne peut plus tre introduite en justice une fois que le privilge du vendeur
est teint. On y reviendra plus bas (infra, privilge du vendeur d'immeuble article 27).
3. Article 1681, alina 2 du Code civil : Le crancier hypothcaire peut payer en cas de rescision
pour lsion moins de 9/16me en payant le complment de prix. Il le payera si il en a intrt et il
doit faire une balance d'intrt.

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4. L'article 45, al. 2 de la Loi Hypothcaire


L'article 45 de la Loi Hypothcaire dit que l'hypothque vise le bien grev par celui-ci mais galement
les amliorations ou extensions du bien. On trouve deux catgories :

A. Les accessoires rputs immeubles (notamment les immeubles par


destination et par incorporation)
Elle s'tend aux accessoires du bien grev. Si le bien grev est un droit de proprit, on dit que
l'hypothque s'tend aux accessoires. Il y a un type important d'accessoire en pratique : les immeubles
par destination et incorporation. Quand on introduit dans nouveaux immeubles dans un immeuble
hypothqu, l'assiette s'tend ces meubles devenus immeubles. Il y a donc une extension de l'assiette
en prsence de biens meubles. Donc quand un immeuble est exploit des fins commerciales ou
agricoles, tous les meubles qui servent l'exploitation et qui acquirent le statut d'immeuble par
destination vont agrandir l'assiette du crancier. Il pourra donc bnficier du produit de ralisation.

B. Les amliorations survenues l'immeuble (accroissements de l'immeuble,


tels des constructions et accroissements juridiques, par exemple ensuite d'un
remembrement)
Elle s'tend aux amliorations de la chose. On vise les amliorations matrielles et juridiques. Tout
ce qui vient amliorer la chose vient accrotre l'assiette du crancier. Cette extension est automatique.
Les amliorations matrielles sont partir du moment o on construit sur le terrain. Les amliorations
juridiques visent les extensions de droit, purement juridique. C'est ce qui explique en ralit que si
une hypothque est constitue sur une nu-proprit, lorsqu'il y a une reconstitution du droit de
proprit quand le droit d'usufruit prend fin, l'hypothque s'tend alors toute la proprit.

5. Les droits conditionnels (article 74 de la Loi Hypothcaire)


6. Rappel (cf. supra) : Le principe de la subrogation relle (article 10 de la
Loi Hypothcaire)

Les biens susceptibles d'tre grevs d'une hypothque sont concerns par le principe de la subrogation
relle de l'article 10 de la Loi Hypothcaire. Si le bien disparat et serait remplac par une indemnit,
les droits seraient reports sur l'indemnisation. C'est un texte emblmatique de la subrogation relle
puisque c'est au dpart de cette disposition qu'elle a t tablie.

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Section 3. Les diverses espces d'hypothques


1. Les hypothques lgales
A. Notion
C'est une hypothque cre par le lgislateur lui-mme. Il veut protger des cranciers.
Cette hypothque lgale existe ds que la crance garantie existe. Au regard de certains textes, on peut
dire que l'hypothque existe avant mme que la crance existe.
Elle est l mais inefficace telle qu'elle est cre par le lgislateur parce qu'aussi longtemps que le
bnficiaire n'aura pas fait inscrire cette hypothque, elle sera inopposable aux tiers. C'est une
hypothque latente qui n'a donc aucune efficacit avant l'inscription ad hoc. Mais le crancier n'a pas
besoin d'accord du dbiteur mais il doit faire l'inscription. Tant qu'il n'y a pas d'inscription, elle n'est
pas opposable aux tiers. L'inscription la rend donc opposable aux tiers.
Elle remplie aussi une deuxime fonction qui est de permettre de mettre en uvre dans le cas d'espce
le principe de spcialisation. Il est typique des hypothques. Ce principe veut qu'une hypothque est
toujours prise sur un bien dtermin pour garantir une crance dtermine ou dterminable et
concurrence d'un montant dtermin. On ne prend pas des hypothques sur un patrimoine. On prend
l'hypothque en veillant qu'elle soit sur un bien pour garantir une crance. En prenant l'inscription, le
principe prend place parce que le crancier dit tel immeuble, tel crance et tel plafond.

B. Exemples d'hypothques lgales


Mais les textes qui instaurent des hypothques lgales sont nombreux.
1. L'hypothque lgale au profit du receveur des impts sur les revenus et
l'hypothque lgale au profit du Trsor pour le recouvrement de la TVA
Dans les Codes fiscaux, il peut y avoir la constitution d'une hypothque au bnfice de l'tat pour le
recouvrement des impts. C'est le receveur qui peut prendre une inscription sur un des biens qu'
partir du moment o la dette d'impt est exigible. Le fisc ne peut donc pas faire a n'importe quand !
Il faut qu'il y ai une dette d'impt exigible et donc impaye qui puisse faire penser au fisc qu'il y a un
danger de ne pas tre pay. a se trouve dans les article 425 du CIR, article 86 du CTVA.
2. L'hypothque lgale au profit de l'ONSS (Loi du 27 juin 1969, article 41

ter)

La loi de 1969 cr le systme de scurit sociale, l'article 41ter concerne les crances de l'ONSS.

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3. L'hypothque cre par l'article D403 du Code wallon du 27 mars 2014


de l'agriculture
Le Code wallon de l'agriculture du 27 mars 2014 prvoit dans son article D.403 la constitution d'une
hypothque pour le recouvrement de toutes les aides indment verses ou amendes administratives.
a concerne les immeubles dans la Rgion Wallonne.

2. Les hypothques conventionnelles


Ce sont donc les hypothques cres par convention des parties.

A. Les conditions de fond


L'article 1108 du Code civil impose une application classique avec un consentement, capacit, objet
certain, cause licite. Le constituant n'est pas ncessairement le dbiteur (a peut tre pour la dette
d'autrui situation de cautionnement rel). Si le constituant n'est pas le dbiteur, il ne faut pas
d'accord du dbiteur.
On doit ajouter :
1. Le consentement (articles 215 et 224 du Code civil)
L'article 215 du Code civil prvoit que lorsqu'un des conjoints dcide d'hypothquer un bien, le
deuxime peut l'annuler (sanction l'article 224). C'est un article de protection du logement.
2. La capacit (articles 378 et 410 du Code civil)
Quand a concerne des mineurs, l'intervention du juge de paix est ncessaire (articles 378 et 410 du
Code civil).
3. Un objet certain le principe de spcialit joue trois niveaux
Il faut veiller au respect du principe de spcialisation. Ce principe se justifie dans un but de protection
du propritaire pour viter que tout son patrimoine soit grev. On identifie la crance, le montant
maximal concurrence duquel la sret est greve et l'immeuble. Petit rappel, elle est indivisible.
Pour le principe de spcialit, quand on parle de sa forme, on verra qu'on doit, au moment de sa
constitution identifier ceci.
4. Une cause licite
La cause qui explique que le contrat est conclu doit tre licite.

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B. Les conditions de forme


L'hypothque est un contrat solennel, certaines formes doivent tre respectes pour qu'il soit
valablement form ! C'est donc des conditions de validit. Si la forme n'est pas respecte, le contrat
sera nulle de nullit absolue.
1. Un acte notari (article 76)
L'article 76 identifie plusieurs formes. La plus utilise est la forme notarie et donc le passage devant
notaire. Si on a voulu l'intervention d'un professionnel, c'est pour avertir le dbiteur, le conscientiser
de son engagement.
2. Principe de la procuration notarie (article 76)
Cet article dit aussi que la procuration donne par un mandant un mandataire pour constituer une
hypothque doit aussi se faire par acte notari.
3. Mentions faire figurer dans l'acte (articles 78 et 80)
Les articles 78 et 80 disent qu'il faut que l'acte comporte certaines mentions. Il faut identifier les biens
grevs de l'hypothque et il faut identifier le montant maximal concurrence duquel la sret est
prise. Il ne faut pas identifier les crances garanties, l'acte n'est pas nul si on n'identifie pas les crances.
Mais comme il n'est qu'accessoire, il n'existe que si il y a des crances garantir. Donc pour des raisons
probatoires, on se rserve souvent la preuve que l'hypothque a t constitu pour garantir des
crances, on les mentionne donc.

C. La promesse d'hypothque
1. Promesse d'hypothque ne vaut pas hypothque
tant un acte solennel, la promesse d'hypothque ne vaut pas hypothque. La simple promesse ne vaut
pas hypothque. On ne peut donc pas transposer ici le principe qu'on connat en droit de vente :
promesse de vente vaut vente lorsqu'il y a accord sur la chose et le prix . Ici, c'est un acte solennel.
Une promesse d'hypothque, c'est un contrat par lequel une partie s'engage vis--vis d'une autre
constituer ultrieurement une hypothque sur un bien. Il est unilatral mais aussi longtemps que
l'hypothque n'a pas t constitu, il n'y a pas d'hypothque.
2. Le recours la promesse est frquent (biens futurs, urgence, vitement
de frais, discrtion)
Le recours la promesse d'hypothque est frquent ! On peut se poser la question de son utilit mais
elles sont frquentes pour diverses raisons. Parfois, on veut constituer une hypothque mais sur un
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bien dont on n'est pas propritaire.


C'est aussi pour faire face des situations d'urgence, a prend du temps de constituer une hypothque
(notaire, recherche, inscription, etc.) alors que la promesse est unilatrale et consensuelle.
La troisime raison est que constituer une hypothque, a a un cot. Si la crance garantir est une
crance de 100 000 , constituer une hypothque cote 2 000 (par tranche de 100 000 ) dans le
chef du dbiteur. Pour rduire les frais, certains se contentent d'une promesse d'hypothque.
a veut aussi dire une plus grande discrtion parce qu'il n'y aura pas de publicit pour la promesse.
3. Difficults ventuelles au moment de l'excution
L'inconvnient est que lorsque le crancier demande au dbiteur de mettre en uvre cette promesse.
Cette hypothque risque de ne jamais tre constitue si le dbiteur ne vient pas. Aussi, le crancier
peut se trouver dans la situation o au moment de la constitution de l'hypothque, le dbiteur avait
dj consenti des hypothques qui sont dj inscrites pralablement. La situation du crancier n'est
donc pas optimale. De plus, partir du moment o une faillite est prononce, on ne peut plus prendre
d'hypothque.
Dans les hypothques lgales, le lgislateur a pris soin de dire qu'elle pouvait tre prise malgr la
survenance de la situation de faillite ce qui est contraire la rgle de base qui n'est plus possible de
prendre une hypothque lorsque la faillite est prononce (article 19 de la loi sur les faillites). Ici,
l'article 19 est mis de ct pour le fisc.
Le bnficiaire de la promesse pourra bnficier d'une action en justice pour avoir une excution
force. Mais on voit la lourdeur de la procdure possible.
4. Recours au mandat irrvocable d'hypothquer
Pour rendre les choses moins compliques au moment de l'excution (pas d'excution force), au
moment o la promesse est constitue, on donne aussi un mandat de constituer cette hypothque
une personne. Cette personne gravite dans le filon du crancier. La banque s'adressera au mandataire
qui est une personne de confiance.

3. Les hypothques testamentaires


Pas voir.

Section 4. La publicit de l'hypothque


Gnralement, elles sont publiques (il y a parfois des hypothques lgales occultes).

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1. La publicit par inscription


A. Inscription dans le registre du Conservateur des hypothques (articles 81,
83 et 89 de la Loi Hypothcaire)
Le principe de base de la publicit se ralise par le biais d'une inscription (articles 81, 83 et 89). On
inscrit l'hypothque dans un registre des inscriptions.
La mesure d'inscription vaut pour les hypothques lgales, sauf exception, et pour les hypothques
conventionnelles.

B. L'inscription ne purge pas l'acte des vices qui l'affecteraient


C. L'inscription peut tre prise tout moment
Une inscription est faites quand on veut et il n'y a pas de dlai pour l'inscription. Le crancier a intrt
le faire le plus rapidement possible parce que c'est la date d'inscription qui compte et un mme bien
peut faire l'objet de plusieurs hypothques.

D. Tout tiers intress peut requrir l'inscription


E. L'inscription se fait au bureau de l'arrondissement dans lequel se trouve
l'immeuble (article 82)
Quel registre ? On se reporte l'arrondissement dans lequel se situe l'immeuble.

F. Le requrant prsente une copie de l'acte authentique et deux bordereaux


(article 83)
La personne qui va requrir l'inscription n'est pas spcifie dans la loi. Mais en pratique, c'est celui qui
va bnficier de l'hypothque. Lors des hypothques conventionnelles, c'est souvent le notaire. Celui
qui va l'inscrire va avec une copie de l'acte authentique et deux bordereaux (rsum de l'acte notari
reprenant les principaux lments).

G. Les frais d'inscription sont charge du dbiteur mais avancs par


l'inscrivant (article 91)
H. L'inscription est valable pendant trente ans (article 90)
L'inscription vaut pendant 30 ans. Au del, elle ne produira plus d'effets vis--vis des tiers. Elle est
susceptible de renouvellement. Si le renouvellement a lieu avant l'expiration, le crancier peut
demander le renouvellement et il gardera sa date d'opposabilit. Il y a des hypothques qui deviennent
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donc sans effets.

I. Les registres sont publics (en ce sens que tout personne intresse peut
requrir du conservateur qu'il dlivre un tat des charges ou un certificat
ngatif)
Les registres sont publics mais a ne veut pas dire que le public peut avoir accs au registre. Si on
souhaite obtenir des informations sur le statut d'un immeuble, on doit demander un tat des charges
au conservateur des hypothques qui fournira un certificat d'hypothque qui dit si il y a des charges
une hypothque mais aussi des autres privilges immobiliers.

J. Lorsqu'une inscription est raye, une annotation sera appose en marge de


l'inscription (article 92)

2. La publicit par mention marginale


On procde la publicit par mention marginale lorsque survient certains lments. Elle prend place
le cas chant quand surviennent certains lments (article 5 de la Loi Hypothcaire). L'article 5 dit
que lorsque surviennent un de ces lments, il doit y avoir une mention en marge de l'inscription dans
le registre.
Cette mention a aussi un but d'informations. On va informer les tiers de l'vnement en question. Les
tiers sont informs !
Deux possibilits :

A. La cession de crance hypothcaire double formalisme


La situation dans laquelle il y a une cession de crance hypothcaire. Une hypothque est constitue
en faveur du crancier pour un des biens du dbiteur. Le crancier titulaire de la crance peut cder la
crance comme tout crancier un cessionnaire. La cession de crance est classique et elle implique le
respect de l'article 1690 du Code civil : le dbiteur doit savoir qu'il doit payer dans les mains du
cessionnaire. Mais ce que dit l'article 5, c'est que l'opration de cession n'est opposable aux tiers que si
l'opration de cession a fait l'objet d'une mention marginale. Les tiers qui pourraient se prvaloir d'une
inopposabilit de la cession sont les cranciers du crancier parce que la situation des cranciers de ce
crancier se trouve dtriore et donc on les tient informer.

B. La mise en gage de crance hypothcaire


La situation dans laquelle la crance est mise en gage. La mise en gage de cette crance implique la
rdaction d'une mention marginale.

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Section 5. Les effets de l'hypothque


1. Avant l'intentement de l'action hypothcaire
A. Que peut encore faire le dbiteur (constituant) ?
Avant ce moment d'inexcution, dans la phase d'attente, le constituant est encore propritaire du bien
grev. Comme il en est propritaire, il est encore capable d'accomplir une srie d'actes.
1. Alination de l'immeuble ?
Il peut vendre l'immeuble, ce n'est pas un problme pour le crancier parce que si le dbiteur vend la
maison, le crancier a un droit de suite et peut suivre la chose en quelques mains qu'il se trouve.
L'acqureur doit le savoir parce qu'il y a une mesure de publicit et prend en risque en achetant un
bien grev d'une hypothque.
2. Constitution d'une deuxime hypothque ?
Il peut aussi conclure une deuxime hypothque, plusieurs cranciers seront donc en concurrence et
l'ordre de classement est fix par les dates d'inscription.
3. Alination des immeubles par destination conomique ?
Le crancier peut aliner les immeubles par destination conomique qui font partis de l'assiette du
crancier. Le dbiteur qui les vend rduit la situation du crancier. On peut penser qu'on doit
appliquer l'article 1188 du Code civil en rendant la dette directement exigible.
a serait un peu trop fort parce qu'il y aurait un immobilisme de l'exploitation. On considre donc
qu'une exploitation normale de l'activit commerciale reste normale et on n'appliquera pas l'article
1188 du Code civil. Les comportements qui sont justifis ne rendent pas possible l'application de cette
article.
Ex : revendre les meubles de l'htel pour en racheter des neuves.
4. Conclusion de baux ? (Article 45 de la Loi Hypothcaire)
Le propritaire peut continuer grever son immeuble de baux. propos des baux, l'article 45 de la loi
hypothcaire donne des prcisions.

a. Sort des baux conclus avant la constitution de l'hypothque


L'article 45 dit que tous les baux qui grvent l'immeuble et qui ont t consentis avant la constitution
de l'hypothque restent valablement constitus et opposables au crancier hypothcaire. On ne peut
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pas mettre le locataire dehors.

b. Sort des baux conclus aprs la constitution de l'hypothque


Quid si un bail est constitu aprs que l'hypothque ai t convenue entre les parties ? Le lgislateur
fait une distinction entre deux catgories de baux :
1. Les baux contracts de bonne foi ils devront tre respects par le crancier hypothcaire
et toute personne qui viendrai acqurir le bien.
Un bail fait pour une dure de plus de 9 ans sera rductible la dure de 9 ans.
2. Les baux contracts de mauvaise foi ils sont inopposables au crancier hypothcaire qui
pourra faire vendre l'immeuble en disant que le bail n'est pas opposable aux acqureurs.
Ce sont des baux qui sont contracts manifestement pour porter prjudice aux intrts du
crancier hypothcaire soit quand on constitue des baux de longue dure ou des baux
moyennant un loyer trs faible (paralysie dans la jouissance du bien).

B. La perte ou la dgradation de l'immeuble


Pas voir.

2. L'exercice de l'action hypothcaire


L'exercice de l'action hypothcaire, c'est la procdure de saisie de l'immeuble et de sa mise en vente.

Section 6. L'extinction de l'hypothque


1. L'extinction par voie de consquence
Elle s'teint par voie de consquences. C'est en ralit que si la crance garantie vient tre paye que
l'hypothque disparat par consquent puisqu'elle est accessoire et elle suit le principal qui a disparu par
le payement.

2. L'extinction pour causes propres


A. La renonciation
Une fois qu'on a renonc l'hypothque, a veut dire qu'on renonce un droit. Il faut encore
provoquer la main leve de l'hypothque. Il faut qu'une formalit soit remplie la conservation des
hypothques. Par mention marginale, il faut procder la radiation de l'hypothque.

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B. La purge de l'hypothque purge lgale


Purger un bien, c'est le dgrever d'une hypothque. Les formalits respecter pour qu'un bien soit
dgrev sont vues dans le cours de droit des saisies. On peut avoir un dgrvement en cas de vente
volontaire on va dgrever le bien d'hypothque en cas de vente et les ventes sur saisies.

C. La dnonciation (rsiliation unilatrale)


Si l'hypothque a t constitue dure indtermine, il faut pouvoir se dfaire d'un lien contractuel
qui ne peut pas rester indfiniment ouvert. Quand une convention est constitue dure
indtermine, il faut permettre au dbiteur de rsigner unilatralement l'hypothque constitue sur
une dure indtermine (article 51bis de la loi de 1992 sur les crdits hypothcaires).

D. La prescription
En ce qui concerne l'extinction de l'hypothque par prescription, le dlai est soit de 10 ans, soit de 30
ans.
En ralit, il faut distinguer deux hypothses :
1. Le dbiteur hypothcaire est et reste le propritaire du bien hypothqu
L'hypothse o le dbiteur est le propritaire de l'immeuble et reste le propritaire de l'immeuble. Ici,
le dlai de prescription du droit de l'hypothque est calqu sur le dlai de prescription de la crance
garantie. En principe, elle se prescrit sur 10 ans. Le dlai du droit d'hypothque sera donc identique au
dlai de prescription de l'action garantie.
Il ne faut pas confondre le droit de prescription du droit hypothcaire avec la premption de
l'inscription (30 ans) mais qu'on peut renouveler tandis que pour la prescription de l'hypothque suit
celle de la crance.
2. Le bien hypothqu appartient un tiers
Le bien hypothqu appartient un tiers. Ici, c'est pendant 30 ans parce qu'on ne sait pas le coupler
la crance garantie.

E. L'annulation
Pas voir.

F. La perte du droit grev


Pas voir.

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Chapitre 2. Les privilges spciaux immobiliers


Ce sont des questions confres par le lgislateur lui-mme et le lgislateur va estimer utile de confrer
ou d'attribuer certaines crances une sret spciale qui prend la forme d'un privilge. L'assiette ici
sera chaque fois immobilire. Ces privilges sont organiss par la Loi Hypothcaire, article 27. Ils
reposent tous sur l'ide qu'il faut favoriser le crancier qui a permis la conservation ou l'amlioration
du patrimoine du dbiteur. Celui qui a uvr l'tophement du patrimoine du dbiteur va se trouver
rcompens par l'octroi d'une sret.
Ces privilges spciaux constituent une catgorie de srets assez proches des hypothques. On est
surtout proche des hypothques lgales. Elles sont toutes les deux lgales, sans dpossession et
confrent leur bnficiaire un droit de suite et un droit de prfrence. Les deux doivent faire l'objet
d'une mesure de publicit. La sret sera opposable aux tiers que si elle a fait l'objet d'une mesure de
publicit. En matire immobilire, le privilge spcial dpend donc de ceci. Cette mesure peut varier
selon les privilges.
Mais il y a des diffrences. L'ide mme du privilge est de favoriser le payement d'une crance plutt
que de favoriser un crancier. Pour l'hypothque, c'est le crancier lui-mme qui se trouve favoris
par le lgislateur. La deuxime distinction importante est que les mesures de publicit ne sont pas
ncessairement les mmes. Enfin, dans les conflits qui risquent d'opposer les deux srets, les
privilgis vont primer les hypothques.
Il y a donc deux catgories de srets immobilires et il reste donc des diffrences dans les deux
catgories.
Les privilges spciaux sont organiss par l'article 27 de la Loi Hypothcaire. Plusieurs sont marqus.
On en voit deux.

Section 1. Le privilge du vendeur d'immeuble


1. Disposition lgale
On le voit l'article 27, 1 de la Loi Hypothcaire.

2. La crance garantie
La crance garantie est la crance de prix, c'est le prix de vente de l'immeuble. Le prix en lui-mme
et, comme on l'a dit propos de la vente mobilire, on ajoute aussi les intrts ce prix (en tout cas les
intrts conventionnellement prvus par les parties parce qu'un dlai de payement a t prvu). Mais si
ce sont des intrts de retard, les intrts qui sanctionnent un dfaut, ils ne sont pas des lments du
prix. La TVA est un lment du prix si la vente immobilire est soumise au rgime de la TVA
(diffrence avec le privilge mobilier).
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3. L'assiette du privilge du vendeur d'immeuble


L'assiette est l'immeuble vendu.

4. La mesure de publicit (articles 30 37 de la Loi Hypothcaire)


La mesure de publicit qui doit tre accomplie se trouve dtaille aux articles 30 37 de la Loi
Hypothcaire. Les crances sont privilgies que si une mesure de publicit a t accomplie. En
ralit, il s'agit de la transcription de l'acte de vente.

A. La crance doit tre clairement identifie


Tout d'abord, la sret n'est garantie que si la crance soit clairement identifie dans l'acte qui fait
l'objet de la transcription. Les articles imposent que la crance soit clairement identifie. L'acte
authentique doit donc mentionner la crance qui est due par l'acheteur au vendeur.

B. La transcription vaut inscription (articles 34 et 35)


Ensuite, l'article 34 de la Loi Hypothcaire dit que la transcription vaut inscription. C'est curieux cette
disposition et elle parait nigmatique.
En ralit, l'acte est prsent la formalit de la transcription mais le conservateur des hypothques
doit, une fois avoir reu l'acte qui doit tre transcris, le transcrire dans le registre des transcriptions mais
aussi l'inscrire dans le registre des inscriptions. Les deux oprations doivent tre accomplies !
Mais pourquoi cette double formalit ? L'objectif poursuivi est que quand une personne s'intresse
l'tat d'un immeuble, il suffira de consulter le registre des inscriptions. On aura des informations sur les
ventuelles hypothques et les srets qui grveraient l'immeuble. En demandant le certificat
hypothcaire qui est un relev du registre d'inscription, on aura les informations sur les hypothques et
les srets immobilires. L'article 35 dit que c'est le conservateur qui a l'obligation de faire cette
inscription.

C. Les dispenses d'inscription (article 36)


Dans l'article 36 de la Loi Hypothcaire dit qu'il y a une possibilit de dispense d'inscription. Le
crancier lui-mme peut si il le dsire donner instruction au conservateur des hypothques de ne pas
procder la formalit de l'inscription. Si effectivement le conservateur est dispens de faire cette
inscription, le vendeur sera dchu de son privilge. Il y a donc une dchance de son privilge si le
crancier a dit qu'il ne devait pas inscrire. C'est une forme de renonciation une sret.
Est-ce qu'il perd tous ces droits lorsqu'il renonce son privilge immobilier ? Pas tout fait, parce que
lorsqu'il y a eu dchance du privilge, le privilge va en quelque sorte dgnrer en une hypothque
lgale dont il pourra requrir l'inscription tout moment. Dans ce cas l, sa sret prend date au jour
de la mesure de publicit. Un vendeur peut donc le faire mais il a une sret qui prend effet qu' date
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de l'inscription (a peut donc tre dsavantageux).

5. La dchance du privilge (article 28)


Le lgislateur attache une consquence particulire cette dchance. Quand il y a une dchance, il
y a en ralit une consquence qui s'attache immdiatement cette situation qui est que l'action en
rsolution de la vente immobilire introduite par le vendeur sera sans effet vis--vis des tiers. On
trouve ceci l'article 28 de la Loi Hypothcaire. On a dj voqu cet article avant quand on a parl
du fait que l'hypothque tait consacr sur un droit rel immobilier mais quand il y a disparition
rtroactive de ce droit, les tiers et les cranciers pouvaient se trouver en situation difficile, il y a donc
des outils qui viennent aider les tiers et cranciers (articles 3 et 28 de la Loi Hypothcaire, Code civil
pour avancer la somme pour viter la rsolution).
Partons d'un contre-exemple o un vendeur vend un immeuble son acheteur et il renonce son
privilge. L'acheteur revend un sous-acqureur l'immeuble. Le vendeur d'origine n'est toujours pas
pay. Le sous-acqureur lui avait demander un certificat d'inscription qui ne montrait pas de privilge
puisque l'acheteur avait renonc ce privilge. Le vendeur n'est toujours pas pay et il demande de
faire une rsolution de la vente. Le bien reviendrait donc dans le patrimoine du vendeur d'origine. Le
sous-acqureur se trouve donc en situation difficile.
C'est pour cela qu'on rend la rsolution de la vente inopposable aux tiers titulaires de droit rel et les
cranciers hypothcaires. Si il y a eu dchance du privilge immobilier (donc renonciation), l'action
en rsolution ne pourra pas produire d'effets vis--vis des tiers. On trouve donc ceci l'article 28 de la
Loi Hypothcaire.

Section 2. Le privilge de l'entrepreneur


1. Disposition lgale
Le privilge de l'entrepreneur est prvu l'article 27, 5 de la Loi Hypothcaire. C'est quand un
entrepreneur ralise des travaux immobiliers et il veut se faire payer.

2. La crance garantie
Le lgislateur va privilgier la crance de l'entrepreneur, la crance de prix des travaux.

3. L'assiette
L'assiette est relativement originale. Ce n'est pas l'immeuble en tant que tel dans lequel les travaux ont
t effectus mais c'est la plus-value apporte l'immeuble par les travaux auxquels a procd
l'entrepreneur. Le lgislateur voulait protger la personne qui accrot ou amliore le patrimoine du
dbiteur donc ici, on a le privilge de l'entrepreneur.
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4. Les mesures de publicit


C'est donc la plus-value qui constitue l'assiette du privilge. C'est ici que les choses se compliquent et
que ce privilge est donc pas souvent invoquer. Il va falloir valuer cette plus-value. Le lgislateur dit
qu'il faut tablir un procs-verbal qui dcrit la situation avant les travaux et un procs-verbal aprs les
travaux et ces procs-verbaux vont devoir faire une mesure d'inscription. En pratique, c'est a qui
n'est jamais fait ou peu souvent suivi. Le privilge qui n'a pas fait de mesure de publicit ne peut pas
tre invoqu utilement, donc pas opposable.

Section 3. Les conflits en matire immobilire


1. Le conflit entre deux cranciers hypothcaires (article 81)
On trouve tout d'abord le conflit entre deux hypothcaires (article 81 de la Loi Hypothcaire) qui ont
une hypothque sur le mme bien. C'est celui qui a une inscription date antrieure qui prime.

2. Le conflit entre cranciers hypothcaires et privilgis


A. Gnralits sur le conflit entre cranciers hypothcaires et privilgis
(article 12)
Le principe de base est l'application de l'article 12 de la Loi Hypothcaire qui dit que les privilges
priment les hypothques.
Ex : si on a une personne qui vend son immeuble un acheteur. Cette personne est vendeur et
bnficie du privilge de vendeur. Aprs, l'acheteur confre une hypothque sur l'immeuble qu'il
vient d'acheter. L'immeuble est mis en vente, le produit de ralisation sera d'abord affect la
satisfaction du vendeur et puis la banque.
Mais il y a une exception cette rgle qui est la situation dans laquelle le bien est d'abord hypothqu
et puis vendu. Si on appliquait la rgle de l'article 12, a voudrait dire que le vendeur passerait
prioritairement par rapport au banquier qui lui avait consenti une hypothque. Le vendeur lui-mme
ne peut pas relguer le banquier en deuxime place. On n'applique pas la rgle de l'article 12 quand
c'est le vendeur qui a constitu l'hypothque.

B. Situations diverses de conflits entre cranciers hypothcaires et privilgis


1. Crancier hypothcaire et le privilge de l'entrepreneur : les privilges priment les
hypothques.
2. Crancier hypothcaire et le privilge frais de justice : les frais de justice priment (article
17 et 21)
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3. Crancier hypothcaire et le privilge de l'assureur : Le privilge de l'assureur de chose


qui est privilgi par la loi sur les assurances par rapport l'hypothque.
4. Crancier hypothcaire et le privilge des frais de conservation de chose mobilire :
l'article 20, 5 dit que les privilges du conservateur sont des privilges qui devraient disparatre
si il y a immobilisation de la chose mais il subsiste si on est dans des biens industriels
(immobilisation des fins industrielles). Les privilges priment les hypothques.
5. Crancier hypothcaire et le privilge du vendeur de chose mobilire : mme chose
que le point 4.
6. Crancier hypothcaire et le crancier privilgi gnral sur meuble : l'article 19, in
fine de la Loi Hypothcaire dit qu'on rgle d'abord la situation de l'hypothque et puis il reste
le solde pour le privilge.
Dernire rgle de conflit par encore appliqu actuellement : le lgislateur imagine un conflit possible
entre un crancier gagiste et un crancier hypothcaire. Ce conflit ne se rencontre pas pour le
moment mais partir de 2017, il pourrait survenir parce que la nouvelle loi sur le gage dit que le
crancier gagiste ne perd pas ses droits la suite de l'immobilisation du bien mobilier. On peut donc se
trouver en situation de conflit entre le crancier gagiste et le crancier hypothcaire (qui a vu son
assiette accrue grce cette immobilisation). L'article 57 du nouveau chapitre du Code civil dit qu'il
faut comparer les dates d'accomplissement de la mesure de publicit.

Casus
Un commerant est propritaire de l'immeuble o il excute son activit commerciale. Il a achet
l'immeuble grce une hypothque donne par la banque Alpha.
Pour fabriquer ces glaces, il utilise une machine qui fonctionne l'lectricit. C'est le fournisseur Elec
qui fournit l'lectricit.
Le commerant fait faillite et l'immeuble et la machine est vendu. Le curateur obtient la somme de
100 000 pour les deux lments.
1. Le curateur rclame 5000 pour son intervention
2. La banque rclame 120 000 .
3. Le fournisseur d'lectricit rclame 500 .
4. Un assureur qui assurait les biens l'intrieur et l'immeuble rclame 2 500 .
5. Un employ rclame 10 000 au titre de rmunration nette.
Les assiettes :
1. Le curateur rclame 5000 pour son intervention : privilge des frais de justice
Assiette : immeuble et la machine.
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2. La banque rclame 120 000 : Hypothque


Assiette : immeuble et machine immeuble par destination conomique.
3. Le fournisseur d'lectricit rclame 500 : il a fait fonctionner un meuble et pas conserver : il
est chirographaire sur le produit de ralisation.
4. Un assureur qui assurait les biens l'intrieur et l'immeuble rclame 2 500 : a doit tre un
assureur de chose.
Crance garantie : le payement des primes deux annuits le reste sera chirographaire.
Assiette : immeuble et machine
5. Un employ rclame 10 000 au titre de rmunration nette : PGM hauteur de 7 500 . Il
sera chirographaire pour les 2 500 .
Remettons en ordre :
1. Curateur : 5 000 reste 95 000 .
2. Assureur : 2 500 reste 92 500 .
3. Banque : article 19 in fine : les PGM ont une situation particulire puisqu'ils passent aprs ceux
qui bnficient d'une hypothque : 120 000 reste rien.
4. Employ : 7 500
5. Chirographaire : fournisseur (500 ) et employ (2 500 ). Si il reste de l'argent on fait par
contribution si ils sont sur le mme rang.

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Partie 3. Les srets personnelles


Introduction
La plupart du temps, qui dit sret personnelle dit contrat et donc l'application normale des droits des
contrats. On va donc appliquer des mcanismes du droit des contrats et des obligations.
On sait que l'ide d'une sret personnelle est d'adjoindre un deuxime dbiteur au premier. Un
crancier peut trouver plus rassurant qu'au lieu de dire qu'un bien lui est affect par priorit, un
deuxime dbiteur se trouve ct du dbiteur principal. Ce raisonnement se comprend parce que les
srets relles sont en accroissement.
On va avoir une deuxime obligation qui va s'adjoindre la premire. On a donc le dbiteur en lien
avec le crancier sous une obligation principale et le crancier va souhaiter s'adjoindre un deuxime
dbiteur, la sret personnelle. On cr un deuxime lien obligationnel et une deuxime obligation
est cre ct de l'obligation principale cr des fins de sret. Ce sont deux obligations mais la
deuxime est cre des fins de sret !
Puisque le deuxime lien est constitu des fins de sret, si la deuxime obligation est excute, le
deuxime dbiteur sera dans la situation o il paye la dette d'autrui. Si le crancier s'adresse la
caution, la caution paye la dette d'autrui. Il y a donc l'ide que ces deux liens ont quand mme des
points communs puisque la deuxime est l pour garantir la premire. Quand on paye la dette
d'autrui, il peut s'en suivre l'application du mcanisme de la subrogation (article 1251 du Code civil).
Celui qui a pay la dette d'autrui va tre subrog dans les droits du crancier et il pourra tenter
d'obtenir du dbiteur principal le payement qu'il a fait.
La subrogation dont on parle ici, c'est une subrogation personnelle, on oublie la notion de la
subrogation relle.
Elles sont pratiquement toujours d'origine conventionnelle, le cautionnement est la base un contrat.
Les srets personnelles sont entre la caution et le crancier. Mais il y a des srets personnelles qui
sont d'origine lgale comme la solidarit.

Titre 1. Le cautionnement et la solidarit passive


Chapitre 1. Le cautionnement de droit commun
Section 1. Dfinition et dispositions lgales
Le cautionnement, c'est un contrat. L'article 2011 du Code civil dit que le cautionnement est un
contrat par lequel une personne, la caution, va s'obliger envers le crancier, payer la dette d'autrui.
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Aux articles 2011 et s. du Code civil, on trouve la rglementation de base de la caution. Elle est
essentiellement suppltive d'une manire gnrale. Les parties ne se privent souvent pas de mettre
l'cart des dispositions du Code civil (dont le bnfice de division et de discussion).

Section 2. Caractres du cautionnement


1. Caractre contractuel
A. Le contrat cr une obligation distincte
La deuxime obligation est distincte et diffrente de la premire. Parce qu'elle est distincte, on peut
tirer deux consquences :
1. Chacune des deux obligations pourraient tre soumise des lois diffrentes. On peut
imaginer d'avoir une loi applicable l'obligation principale qui ne soit pas la mme applicable
la deuxime obligation.
2. Lorsque la caution est actionne en payement par le crancier, la caution peut opposer au
crancier les exceptions qu'elle tire de sa relation avec le crancier pour refuser toute
obligation vis--vis de ce crancier mais elle ne peut pas se prvaloir d'exceptions qu'elle
pourrait tirer avec le dbiteur principal. Elle peut avoir des relations avec le dbiteur
principal.
Ex : madame qui cautionne les engagements de monsieur, monsieur qui cautionne les
engagements de sa socit, maman qui cautionne les engagements de son fils, etc.
Si la sret personnelle a une relation contractuelle avec le dbiteur (ex : banque avec le
client), la caution ne pourra pas invoquer des lments personnels du contrat contre le
crancier. On ne peut pas non plus invoquer des lments de la vie : divorce, etc.

B. Le contrat est unilatral


Le plus souvent, le contrat ne fait natre d'obligations que sur les paules de la caution, c'est la caution
qui s'engage payer le crancier en cas de dfaillance du dbiteur principal.
De ce fait, il s'en dcoule deux consquences :
1. Au niveau du formalisme probatoire, puisqu'il est unilatral, l'article 1325 du Code civil
n'est pas d'application mais l'article 1326 du Code civil s'applique, la formalit du bon
pour... : soit elle crit son engagement en entier de sa main dans le contrat, soit elle doit
utiliser la formule du bon pour... .
Mais on ne connat pas toujours la somme de l'engagement. Alors, la formalit du bon
pour... ne doit pas tre respecte (arrt de la Cour de cassation du 26 fvrier 1993).

2. Le cautionnement est un contrat conclut titre gratuit. Si on entend par ceci que le crancier
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ne doit rien payer la caution, alors l'expression est exacte puisque c'est un contrat unilatral.
Maintenant, il faut se rendre compte que la caution et le contrat, l'engagement des parties,
est rarement dsintress. La caution est une partie qui intervient parce qu'elle a d'une
manire ou d'une autre un intrt ce que l'obligation principale puisse tre contracte. Dire
que le contrat de cautionnement est un contrat gratuit, cette vision est idyllique. En ralit,
quand la personne s'engage, c'est parce que c'est une condition pour que l'obligation principale
soit effectue (ex : la socit pour le prt auprs de la banque, etc.).
En gnral, il n'y a pas de contribution financire mais elle vient quand mme soutenir
l'activit conomique ou la concrtisation de l'obligation principale.

C. Le contrat est consensuel


Il n'y a pas de forme particulire respecter. Dans l'article 2015 du Code civil, il y a une expression
qui peut donner penser que le contrat ne peut pas tre considr comme un contrat consensuel parce
qu'il dit que le contrat de cautionnement doit tre exprs. En ralit, l'article 2015 du Code civil
signifie que l'engagement de la caution doit tre un engagement certain mais il peut tre tacite sans
formalisme particulier. Le caractre exprs signifie simplement certain et pas une forme crite !

D. Le contrat est de nature civile ou commerciale


a dpend de la question de savoir si la caution s'engage ou non pour les besoins de son commerce,
dans le cadre de son activit commercial elle caution. Si la caution s'engage pour les besoins de son
commerce, le contrat sera de nature commerciale. Il y a des personnes dont la profession est de se
porter caution (ex : banquier), l'engagement est alors commercial.
On peut avoir un contrat de cautionnement de nature civile ou commerciale alors que l'obligation
principale est de l'autre nature. Ex : engagement principal civil et engagement de la caution
commercial.
En matire de gage, la situation est diffrente puisque c'est la nature de la dette garantie de savoir si le
gage est civil ou commercial ( l'avenir, cette distinction n'aura plus court supprime par la loi de
2013). C'est la nature de l'obligation garantie qui dtermine la nature du gage.
La distinction entre les deux tient au fait qu'il existe deux rgles diffrentes entre cautionnement civil
et commercial :
1. La rgle de l'article 1326 du Code civil ne s'applique pas en matire commerciale.
2. En matire commerciale, la solidarit est de principe. a veut dire que si un cautionnement
est civil, l'intervention de la caution est subsidiaire. Le crancier doit d'abord s'adresser au
dbiteur principal et ce n'est qu' dfaut que le crancier pourra s'adresser la caution. C'est le
principe suppltif donc il est souvent cart.
En matire commercial, on peut indistinctement assiger le dbiteur caution ou le dbiteur
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principal si au moment de l'excution, l'excution n'a pas lieu.

2. Caractre accessoire
On tire 4 consquences de ce caractre :

A. Il faut une obligation principale valable


>< Obligation distincte.
On voit donc qu'il y a des liens entre les deux obligations.
Le cautionnement n'est valable que si il y a une obligation principale valable (article 2012 du Code
civil).
a veut dire que si l'obligation principale est nulle, des consquences vont se ressentir sur l'obligation
accessoire. Si l'obligation principale est annule, il y aura une extinction du cautionnement.
Si l'obligation principale est affecte d'une cause de nullit absolue, toute personne ayant un intrt
peut demander l'annulation de l'obligation principale, dont la caution elle-mme. C'est un
phnomne li l'accessorit. Si la cause de nullit est relative, la situation est plus complexe parce
que la caution ne peut pas demander l'annulation de l'obligation principale. Si le bnficiaire de la
nullit confirme l'obligation, la consolidation de l'obligation principale emportera la consolidation de
l'obligation de caution. Mais si il y a annulation de l'obligation principale, il y aura par voie de
consquent, l'extinction de l'accessoire.
En doctrine, on dit que si la nullit est relative, la caution ne peut pas demander l'annulation. La
caution est donc la mercis de ce qui va se passer sur l'obligation principale.
Dans deux cas de figure, la caution va rester tenue alors mme que l'obligation principale serait
non-valable :
1. Article 2012, al. 2 du Code civil : la caution reste tenue quand la cause d'annulation est
purement personnelle au dbiteur (ex : le cas de mineurs, d'incapables). La caution reste tenue
mme si l'obligation principale a disparue.
Pourquoi ? On se dit que quand un crancier sollicite l'intervention d'une caution pour venir
se placer ct d'un incapable, c'est vraisemblablement parce que ce crancier craint
l'annulation de l'obligation principale. Le crancier s'assure en ralit l'existence d'un dbiteur
plutt que de l'existence d'une caution. On pourrait considrer que ce n'est pas une caution
mais dans l'engagement de la sret personnelle, on voit un vritablement engagement de
dbiteur solidaire. De Page justifie son point de vue en disant que c'est prcisment parce que
le crancier craint l'annulation de l'obligation principale.
2. Amplifiant la rgle de l'article 2012 du Code civil, certains auteurs disent qu' chaque fois
qu'un crancier demande l'intervention d'une caution en sachant que la premire obligation
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est entache d'une nullit, on applique aussi cette rgle.

B. La caution peut opposer les exceptions inhrentes la dette


On a dj parl de l'opposabilit des exceptions avant. La caution peut opposer les exceptions qu'elle
tire de son rapport avec le crancier. Elle ne peut pas non plus invoquer les exceptions des rapports
avec le dbiteur principal.
Mais est-ce que la caution peut tirer des exceptions tires de l'obligation principale pour refuser
d'excuter son engagement de caution. C'est l'article 2036 du Code civil qui rgle ceci. Il fait une
distinction entre deux types d'exceptions :
1. Celles qui sont inhrentes la dette peuvent tre opposes (alina 1).
Ce sont des moyens de dfense qui ont trait l'existence ou l'tendue de la dette garantie. a
peut tre invoqu par la caution pour refuser de s'excuter. La caution peut dire : je ne veut
pas payer parce que la dette principale est teinte parce qu'il y a compensation, transaction,
extinction, etc. La caution peut donc refuser de s'excuter.
Elle peut aussi viser des moyens qui concerne l'tendue de la dette. Ex : le dbiteur payer 50
%, je ne paye que ce qui reste.
La caution peut aussi se prvaloir de dlais de payement octroys par le crancier au dbiteur
principal.
Cet article 2036 du Code civil prvoit cette rgle et cet article est impratif, les parties ne
peuvent pas y renoncer. Si les parties renoncent cet article, la caution abolirait le caractre
accessoire du contrat de cautionnement or il est inhrent au contrat de cautionnement de crer
un engagement accessoire. On ne peut pas dnaturer le contrat de cautionnement.
Mais deux prcisions propos de la renonciation de l'article 2036 du Code civil :
1. On admet des renonciations ponctuelles et limites.
2. En ralit, quand il y a une renonciation l'article 2036 du Code civil, l'interprtation
qu'on peut faire de cette renonciation est de se dire que ce que les parties ont voulu faire,
c'est faire autre chose que du cautionnement, on n'invalide pas l'opration mais on essaye
de voir ce que les parties ont voulu faire. On a peut tre voulu crer une sret personnelle
autre qui n'est pas accessoire. C'est donc une question d'interprtation du contrat.
Ceci est possible alors mme que le dbiteur principal ne l'invoque pas. La caution peut
invoquer la compensation alors mme que le dbiteur principal n'y a pas pens. L'ide est que
le dbiteur principal ne peut pas aggraver la situation personnelle du dbiteur principal.
2. Celles qui sont purement personnelles au dbiteur principal ne peuvent pas tre
opposes (alina 2).
Ex : si un juge octroie des dlais de payement un dbiteur principal (pas par le crancier par
voie contractuelle eux peuvent tre invoqus par la caution).
Dorothe Brabant

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Si ils sont octroys spcifiquement au dbiteur principal, l'exception est purement personnelle
au dbiteur et la caution ne peut pas l'invoquer.
Arrt de la Cour de cassation du 10 octobre 2013 (C12.0379N) : on s'est demand si les vices
de consentement qui serait constats la conclusion de l'obligation principale sont de nature
consacrer des exceptions personnelles ou inhrentes la dette ? Ex : dol, vice, etc. Est-ce que
la caution peut les invoquer pour refuser son intervention ? La Cour de cassation a rendu son
arrt. Le contrat principal tait un contrat de franchise et des cautions taient intervenues pour
cautionner l'engagement du franchis (Carrefour et un franchis). Les cautions estiment que le
contrat de franchise est entach de nullit pour dol la formation du contrat. Ce faisant, les
cautions refusent de payer en invoquant le vice qui affecterait l'obligation principal. La Cour
de cassation a dit que c'est une exception inhrente la dette. On aurait pu penser l'inverse
parce que c'est le dbiteur principal qui avait t la victime. La Cour de cassation dit que la
possibilit d'invoquer la nullit n'est pas purement personnelle mais inhrente la dette.

C. L'engagement de la caution ne peut pas excder l'engagement du dbiteur


principal
L'engagement de la caution ne peut pas excder l'engagement principal. Si le montant excde le
montant du, l'article 2013 du Code civil parle d'une rductibilit de l'engagement de la
caution.
On utilise l'expression du cautionnement indfini. Quand on dit d'un cautionnement qu'il est
indfini, on dit qu'un cautionnement qui couvre le montant de l'engagement principal, de l'exacte
obligation principale. Cette obligation peut tre une obligation dont le montant n'est pas connu.
Mais une caution n'est jamais oblige de s'engager pour l'exacte montant ou porte de l'engagement
principal. On peut limiter l'engagement de la caution en fixant un plafond par exemple. Il y a une
possibilit pour une caution de ne pas s'engager pour le montant de la dette principale. La limitation
est donc possible. Une autre manire de limiter l'engagement de la caution est de dire qu'elle
interviendra pour les dettes et les crances nes jusqu' telle date. Je m'engage pour toutes les dettes
jusqu' cette date l. Le cautionnement ne sera donc pas indfini.

D. L'acte interruptif de prescription dirig contre le dbiteur principal


interrompt la prescription contre la caution
L'article 2250 du Code civil dit que l'acte interruptif de prescription contre le dbiteur principal
vaudra comme interruption contre la caution mais l'inverse ne vaut pas.

3. Caractre subsidiaire
Il dcoule de la dfinition du cautionnement dans l'article 2011 du Code civil. Il dfinit le contrat de
cautionnement comme un engagement prit par la caution qui s'engage payer le crancier pour le cas
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o le dbiteur ne s'excute pas. L'engagement de la caution est donc subsidiaire. Le crancier doit
d'abord s'adresser au dbiteur principal et puis il peut s'adresser la caution. On ne s'adresse pas
d'abord la caution.
Deux observations :
1. Le caractre subsidiaire n'est pas de l'essence de la caution, les parties peuvent prvoir la
solidarit entre le dbiteur et la caution.
2. En matire commerciale, la solidarit est de principe et le caractre subsidiaire est cart.

Section 3. La formation du contrat de cautionnement


1. La situation des poux
L'article 224 du Code civil est important parce qu' son paragraphe 1er, 4., il est dit que les srets
personnelles (le cautionnement, etc.) donnes par l'un des poux qui mettent en pril les intrts de la
famille peuvent tre annules la demande de l'autre poux. C'est la situation o deux personnes sont
maries et une d'entre elle s'engage comme caution. Si l'engagement pris par cet poux met en pril
les intrts de la famille, l'autre poux peut demander l'annulation du contrat.
L'poux qui l'a contract peut aussi demander l'annulation si il y a des raisons d'annulation mais ici,
c'est vraiment pour l'poux non-contractant.
Mais il y a des conditions :
1. Au moment de la conclusion du contrat, ce contrat a mis en pril les intrts de la famille.
On tient compte de l'tat de fortune de la famille, du cautionnement qui a t conclut, d'autres
engagements pralables, etc. Il y a une apprciation des circonstances de fait faites par le juge.
2. L'poux a un an pour demander l'annulation partir du moment o il a connaissance
de l'opration litigieuse. L'poux apprend un jour que l'autre a conclut une caution (article
224 du Code civil). a a pour consquence que les banques font signer des contrats de
cautionnement un des poux et appellent le conjoint pour ne pas risquer une annulation. Il
arrive que la banque fasse venir Madame pour que Madame soit au courant de l'opration.
Souvent, les banquiers demandent de signer un document pour montrer qu'ils ont pris
conscience de l'opration. Le conjoint est parfois amen signer les documents pour
accord . L'interprtation de ce pour accord pose problme. Est-ce que a veut dire que
j'en ai pris conscience et je renonce introduire une action ou bien est ce que a veut dire que
le conjoint accepte d'tre une co-caution ? On demande souvent d'tre plus dtaill pour
savoir si on renonce l'action ou si on devient co-caution.

2. La solvabilit du dbiteur principal


Ce n'est pas une condition de validit de l'engagement de la cautionnement. Au moment o les
Dorothe Brabant

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cautions sont assignes en payement, il est classique de les entendre dire qu'il pensait que le dbiteur
tait solvable et donc qu'il ne lui arriverait rien. Plaider l'erreur sur l'insolvabilit est gnralement un
argument balayer par les cours et tribunaux. Peut tre il y a eu erreur mais en tout cas, il faudra
qualifier l'erreur d'inexcusable et elle sera donc pas prise en compte. On reprochera alors la caution
de ne pas s'tre informe.
Mais on voit que certaines juridictions sont sensibles l'argument de l'erreur soumise la caution.
Dans un arrt du 18 fvrier 2010 de la Cour d'appel d'Anvers, un dispensateur de crdit avait obtenu
de deux personnes physiques qu'elles soient cautions. Elles sont assignes et tombent des nues parce
que pensaient le dbiteur principal solvable. Elles plaident l'erreur sur la solvabilit. Le Tribunal de
premire instance a considr que le dispensateur de crdit avait manqu son devoir de solvabilit sur
le dbiteur principal parce qu'elle avait des informations et la banque savait que les cautions n'avaient
pas les informations. a a sauv les cautions.

Section 4. Les effets du cautionnement


1. Les relations entre le crancier et la caution
Il y a l'opposabilit des exceptions (cf. supra). Mais il faut insister que l'engagement de la caution est
assorti par le lgislateur de deux modalits que l'ont connat comme bnfice de division et bnfice
de discussion.
Ces deux modalits assortissent l'engagement de la caution et sont prvues dans le Code civil. Ce sont
des moyens de dfense que le Code civil octroi la caution.
En pratique, les deux modalits sont toujours cartes dans les contrats de cautionnement. Ces deux
moyens de dfense ne sont pas invoques parce qu'ils sont carts. Ce sont des clauses de style.

A. Le bnfice de discussion (articles 2021 2024 du Code civil)


C'est une exception dilatoire que peut invoquer la caution lorsqu'elle est assigne par le crancier pour
exiger au crancier qu'il s'adresse d'abord au dbiteur principal. Quand vous aurez un refus du
dbiteur principal, alors vous pouvez revenir.
En gnral, il est mis de ct qui fait que le crancier peut s'adresser la caution en premier. En
franais, discuter le dbiteur principal veut dire poursuivre le dbiteur principal d'o lappellation de
discussion.

B. Le bnfice de division (articles 2025 et 2026 du Code civil).


Lorsque plusieurs cautions cautionnent un mme engagement, le bnfice de division est un moyen
une caution d'exiger au crancier de diviser son action en autant de cautions.

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2. Les rapports entre la caution et le dbiteur principal


La caution bnficie de deux recours, le Code civil aux articles 2028 et 2029 offre deux possibilits.

A. L'action personnelle (article 2028 du Code civil).


La caution bnficie d'une action directe contre le dbiteur quand elle a pay. Elle peut se retourner
contre le dbiteur quand elle a pay. a tient du rapport contractuel entre la caution et le dbiteur
(ex : une banque) ou un quasi-contrat (gestion d'affaire). C'est sur base de cette relation de base que
l'action peut tre introduite. La caution rclamera l'intgralit au dbiteur principal de sa dpense en
ajoutant des intrts de retard et des dommages et intrts.

B. L'action subrogatoire (article 2029 du Code civil)


La caution qui paye quand elle paye paye la dette d'autrui peut recourir l'action subrogatoire. Le
recours subrogatoire est un recours qui va permettre la caution d'tre subroge dans les droits du
crancier. La caution ayant pris la place du crancier a donc dsormais un recours contre le dbiteur,
le mme que le recours dont bnficiait le crancier.
Elle prsente des avantages par rapport l'action personnelle !
1. Tout d'abord, la caution qui se trouve la place du crancier va bnficier des srets relles
dont bnficiait le crancier. Il pouvait tre privilgi et par l'effet de la subrogation, elle va
bnficier des srets relles. a peut tre un avantage pour tre pay.
2. Ensuite, dans l'hypothse o il y a plusieurs dbiteurs solidaires, la caution pourrait diriger son
action contre un des codbiteurs solidaires. Elle se trouve en situation prfrentielle puisqu'elle
pourra actionner les codbiteurs (article 2030 du Code civil).
Mais elle prsente aussi des inconvnients.
1. L'inconvnient majeur du recours subrogatoire est que la caution ne pourra jamais rclamer
plus que ce que le crancier pouvait demander au dbiteur. Il se peut que la caution subisse un
dommage qui ne peut pas tre demand par le recours subrogatoire. Le calcul des intrts de
retard et des dommages et intrts fera qu'il y a peut tre un autre recours.
2. L'autre inconvnient est qu'il se peut que la caution ai pay au crancier mais que la
subrogation ne soit que partielle parce que l'engagement de la caution soit plafonne. Il peut y
avoir toujours le crancier et la caution subroge dans les droits du crancier. Cet un
inconvnient d'utiliser le recours subrogatoire parce que la subrogation ne peut jamais se faire
au prjudice des intrts du crancier (article 1252 du Code civil). Le conflit ventuel entre le
crancier et la caution se rglera au bnfice du crancier. Le dbiteur principal devra d'abord
payer le crancier et puis seulement la caution.
Souvent, dans les contrats de cautionnement, on voit des contrats qui ferment la porte la subrogation
Dorothe Brabant

Droit des srets

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aussi longtemps que le crancier ne soit pas entirement indemnis. Alors, la caution a intrt utiliser
son recours personnel. Si la caution fait appel son recours personnel, le crancier et la caution seront
tous les deux cranciers du dbiteur, seront donc en concours en cas de faillite.
Si on fait la balance des avantages et inconvnients, on dira que l'avantage de l'action subrogatoire est
de faire bnficier la caution qui prend la place du crancier de bnficier des srets relles qui
viennent garantir le payement de la dette. C'est un avantage d'utiliser la subrogation ! C'est un tel
avantage que le lgislateur a t jusqu' dire l'article 2037 du Code civil que si la caution devait
constater que le crancier a laiss pricliter les srets relles qui garantissent le payement de la dette, la
caution peut demander d'tre dcharge du payement de la dette. Le crancier n'a donc pas intrt de
laisser prir des srets relles parce qu'il s'expose ce que la caution invoque le bnfice de
subrogation. C'est une exception qui permet la caution d'tre dcharg de son engagement de
caution.
La jurisprudence a tendance concevoir de manire extensive ce bnfice de subrogation. Il est
invoqu lorsque les srets relles ont disparues en raison du comportement fautif du crancier mais
on applique mme l'article 2037 du Code civil chaque fois que le crancier n'a pas exerc ses droits
avec la diligence voulu contre le dbiteur principal (ex : mettre en demeure, etc.).

Section 5. L'extinction du cautionnement


Il peut s'teindre par voie de consquence ou pour des causes principales.

1. Par voie de consquence


L'extinction de l'obligation principale entrane l'extinction de la caution.

2. Cause d'extinction titre principal


Trois causes d'extinction titre principal :

A. Causes de droit commun


Les clauses classiques du droit d'extinction des contrats. Ex : annulation pour un vice la formation du
cautionnement, expiration du terme, rsiliation unilatrale, etc.
En ce qui concerne la compensation, la caution peut invoquer la compensation entre sa propre dette
et une dette due par le crancier. Si il devait y avoir un crancier redevable de quelque chose vis--vis
du crancier, on peut oprer la compensation pour les dettes rciproques entre la caution et le
crancier.
L'article 1294 du Code civil dit que la caution peut aussi oprer la compensation si le crancier doit
quelque chose au dbiteur. La compensation est galement possible.
Dorothe Brabant

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B. Causes propres au contrat de cautionnement


On a par exemple l'article 2037 du Code civil qui dit qu'on peut demander la dcharge de la caution si
le comportement du crancier justifie son application (attention : article suppltif).
Article 1288 du Code civil est spcifique au contrat de cautionnement et il dit que lorsqu'il y a
plusieurs cautions, une fois qu'une caution a pay le crancier, il ne peut plus s'adresser aux autres
cautions, il y aura extinction de la dette vis--vis des autres cranciers.

C. Le cas particulier de la faillite (articles 80 et 82 de la loi sur les faillites)


Les articles 80 et 82 de la loi sur les faillites sont deux articles importants pour ce qui concerne la
situation des srets personnelles.
1. Article 80 de la loi sur les faillites
L'article 80 de la loi sur les faillites traite du sort des cautions titre gratuit. Elle peut tre invoque
lorsqu'une caution s'est engage payer les dettes et qu'elle prsente une caution titre gratuit. Ce
sont les personnes physiques engages comme srets personnelles (pas seulement la caution) titre
gratuit. titre gratuit n'a pas t dfinit, les cours et tribunaux ont donc dfinit son sens. La Cour
constitutionnelle a t saisie d'une question de constitutionnalit de l'article 80 et a dfinit la gratuit
d'une sret personnelle comme tant la situation d'une sret personnelle qui au moment de la
conclusion du contrat ne poursuit aucun avantage conomique.
On vise la situation d'une caution qui s'engage d'une manire compltement dsintresse, qui rend
un service d'amis, qui ne poursuit aucun avantage conomique direct ou indirect. Dans ce cas l, le
tribunal peut dcharger en tout ou en partie la personne physique qui titre gratuit s'est constitue
comme sret personnelle lorsque l'obligation de la caution est disproportionne par rapport son
patrimoine et ses revenus. C'est une situation favorable aux cautions qui s'engagent titre gratuit parce
que la caution peut demander de ne plus tre tenue de son engagement et le tribunal le fera si il
constate qu'il y a une disproportion entre l'engagement de la caution et son patrimoine et ses revenus.
C'est une largesse du lgislateur d'tre intervenu ici et la situation du crancier est donc trs dlicate, il
risque de perdre sa sret.
D'autant plus que lorsque le tribunal va analyser la disproportion, il va se placer au jour o il statue et
pas au moment de la conclusion du contrat. Il peut avoir t riche avant mais plus maintenant.
La jurisprudence interprte de manire trs stricte la notion de gratuit donc peu de cautions tombent
dans ce champ. S'engager de manire purement dsintresse, c'est en ralit trs rare. Si Madame
cautionne, c'est pour que la socit tourne, si Maman cautionne, c'est pour que le fiston se positionne
bien dans la vie. Ne rechercher ni directement ni indirectement un avantage est une situation trs
rare ! L'article 80 est donc dsavantageux mais la situation est assez rare.
Quatre articles sont combiner : une fois que le jugement dclaratif de faillite a t prononc, l'article
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Droit des srets

142

24bis dit que les poursuites en excution l'gard des srets personnelles sont suspendues. L'article 63
dit que les cranciers qui bnficient d'une sret personnelle doivent se manifester et si il ne se
manifeste pas, la caution pourrait tre dcharge. L'article 72 bis dit que pour bnficier de la dcharge
d'une sret personnelle, la sret doit dposer un dossier au greffe. L'article 80 dit que le tribunal doit
statuer dans un certain dlai et si il n'y a pas de dcharge, les poursuites peuvent reprendre contre la
sret personnelle.
2. Article 82 de la loi sur les faillites
L'article 82 de la loi sur les faillites vise la situation du conjoint du failli est personnellement oblig la
dette en question parce qu'il l'a cautionn. La situation de l'poux peut s'expliquer par une situation de
codbiteur soit parce qu'il y a eu un cautionnement.
L'article 82 dit que le conjoint du failli est compltement libr de l'ensemble des dettes dans
l'hypothse o le failli est excus. Si le failli est excus, il est libr.
Mais qu'est-ce que c'est l'excusabilit ? C'est une faveur prononce au bnfice des faillis personnes
physiques qui sont des faillis de bonne foi, des faillites malheureuses. Quand elle est malheureuse, le
tribunal de commerce peut excuser le failli et librer dfinitivement le failli de toutes ses dettes.
Avant 1997, on ne connaissait pas en droit belge cette notion d'excusabilit. Avant 1997, quand une
faillite tait clture, il restait une srie de cranciers impays. Une fois la faillite clture, les crances
subsistaient et ds que le failli revenait meilleure fortune, immdiatement, les cranciers impays
pouvaient continuer poursuivre. Pour le failli, c'tait une histoire sans fin.
Cette situation n'incitait pas le failli personne physique reprendre une activit. L'excusabilit est une
mesure prise en leur faveur pour les librer dfinitivement de leur obligation. Le failli peut donc
calmement reprendre une activit conomique. Mais si on avait pris aucune mesure vis--vis du
conjoint, le conjoint aurait t poursuivi par les cranciers et a aurait t la mme chose. L'article 82
prvoit que l'excusabilit du failli a des effets sur le conjoint qu'il soit codbiteur ou caution.

Chapitre 2. La solidarit passive


La technique de la solidarit passive est parfois utilise comme sret personnelle. Il y a solidarit
passive lorsque deux dbiteurs sont tenus d'une mme dette. C'est la situation dans laquelle il y a deux
dbiteurs tenus d'une mme dette vis--vis d'un seul crancier. Cette technique n'a au dpart rien
voir avec le droit des srets mais avec le droit des obligations. C'est le systme classique de la
codbition. Pour le crancier, c'est mieux d'avoir deux dbiteurs. La solidarit passive est donc aussi
utilise des fins de sret. Plutt que de demander un cautionnement, on demande un deuxime
dbiteur. C'est donc une solidarit utilise des fins de sret. Ce n'est pas le cautionnement.
Quand elle est utilise des fins de sret et pas comme une modalit obligationnelle, ce qu'il y a de
caractristique est que l'un des deux dbiteur s'engage comme sret. L'article 1216 du Code civil
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Droit des srets

143

prvoit une rgle spcifique qui ne s'applique pas quand elle est une modalit. Elle s'applique
seulement la solidarit sret. L'article 1216 du Code civil dit que si c'est le dbiteur sret qui paye
le crancier, il aura un recours pour le tout contre le dbiteur principal.
En ralit, a fait appel au cours de droit des obligations mais il ne faut pas oublier le principe que les
srets personnelles sont des srets d'origine contractuelle mais que le lgislateur prvoyait de temps
en temps des srets personnelles. Le lgislateur utilise parfois dans un texte de loi la solidarit passive
des fins de srets. On voit le recours la solidarit passive dans les articles 402 et 442bis du CIR,
l'article 30bis de la loi de 1969 organisant un rgime de scurit sociale qui prvoit que quand un
matre de l'ouvrage fait appel un entrepreneur qui a des dettes sociales, le matre de l'ouvrage sera
solidairement tenu avec l'entrepreneur du payement des dettes sociales,

Chapitre 3. Le cautionnement solidaire


C'est une troisime forme de sret personnelle. C'est une situation mixte entre une situation de
cautionnement et la solidarit passive. Ce cautionnement est quasiment devenu le droit commun du
contrat de cautionnement parce qu'il y a une renonciation quasiment automatique du caractre
subsidiaire du contrat en matire civile et en matire commerciale, le cautionnement solidaire est de
principe.
Le cautionnement solidaire est donc la forme la plus courante du cautionnement de droit commun.
Dans ce cautionnement, il n'y a plus de bnfice de discussion, division et de subrogation. Le
crancier peut rclamer le payement d'abord la caution si il le souhaite et la caution se retournera
ensuite contre le dbiteur si elle le souhaite.

Chapitre 4. Les cautionnements rgis par des lois particulires


Depuis quelques annes, ct du cautionnement rgit par le Code civil, on voit que le lgislateur
adopte des rgles particulires en matire de cautionnement.
La loi sur le crdit la consommation prvoit des rgles spcifiques notamment sur l'information de la
caution.

Section 1. La loi du 3 juin 2007 relative au cautionnement titre gratuit


C'est une lgislation spcifique sur le cautionnement titre gratuit. Elle est introduite dans le Code
civil par une loi du 3 juin 2007 qui est venu complter le chapitre du cautionnement avec un chapitre
spcifique sur le cautionnement titre gratuit aux articles 2043bis 2043octies du Code civil.
Le lgislateur a voulu dicter une loi favorable aux cautions qui s'engagent titre gratuit. On dicte
donc un corps de rgles protecteur pour les cautions titre gratuit.
Le lgislateur s'est souci du contrat de cautionnement conclut par des personnes physiques. L'article
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144

80 de la loi sur les faillites vise les srets personnelles, y compris un codbiteur solidaire. Ici, le
chapitre ne vise que les contrats de cautionnement au sens strict.
Comme c'est une lgislation qui est particulirement protectrice des cautions et dfavorables aux
cranciers, on a vu depuis 2007 les banques se dtourner du cautionnement et la solidarit passive a
repris de l'ampleur (on a toujours l'article 80 de la loi sur les faillites mais on chappe aux articles
2043bis et suivant du Code civil).
a concerne les contrats de cautionnement concluent par les personnes physiques uniquement qui
contractent avec un entrepreneur au sens de l'ancienne loi sur les pratiques du march et le Code de
droit conomique. Ce sont donc les cautions qui s'engagent titre gratuit qui sont vises ici. Ici, c'est
dfinit l'article 2043bis du Code civil qui dit que c'est quand il y a l'absence de tout avantage
conomique direct et indirect que la caution peut avoir avec le cautionnement. Le lgislateur a donc
repris la dfinition faites par la Cour constitutionnelle pour l'article 80 de la loi sur les faillites.
Quand on a une caution physique qui s'engage titre gratuit, il est soumis aux rgles des articles
2043ter et suivant du Code civil qu'on applique titre principal et pour le reste, on se reporte aux
droit commun du cautionnement (articles 2011 et suivant du Code civil).
Quelques points sur le rgime :
1. Tout d'abord, le contrat de cautionnement titre gratuit est solennel parce qu'il faut
ncessairement un crit qui doit comporter certaines mentions (article 2043quinquies du Code
civil). Dans les mentions, on voit que figure l'exigence du plafond. La caution titre gratuit
doit donc s'engager avec un plafond.
2. Si le contrat n'est pas fait par crit (un crit distinct pas le mme document que le contrat
principal), la sanction est la nullit absolue du contrat.
3. Ensuite, l'article 2043sexies du Code civil dit que sous peine de nullit, il ne peut tre conclu
de contrat de cautionnement dont le montant est manifestement disproportionn aux facults
de remboursement de la caution (biens et revenus). Il y a donc un principe de proportionnalit
au moment de la formation du contrat qui doit tre respect. On est bien au moment de la
formation du contrat (attention, parfois c'est au moment de la conclusion, parfois l'excution
mais ici c'est au moment de la conclusion) !
4. Remarquons qu' cet article, le lgislateur parle d'un engagement manifestement
disproportionn. On ne retrouve pas ceci dans les autres dispositions et c'est une vritable
protection de la caution titre gratuit.
5. Ici, on peut donc invoquer l'article 2043sexies et l'article 80 de la loi sur les faillites dans
l'hypothse de la faillite ! On se trouve dans une situation o la situation du crancier qui
demande une caution d'intervenir est une situation qui n'est pas trs rassurante puisque tantt
pour des problmes de formation ou d'excution, il peut y avoir une annulation de la caution.
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Titre 2. La garantie premire demande


On a vu au premier cours qu'une des distinctions entre les srets relles et personnelles sont que les
srets personnelles pouvaient tre cres par les parties en nombre non-limit. Les srets relles sont
limites. Les srets personnelles rpondent l'article 1134 du Code civil avec la libert des
conventions.
Ici, c'est une sret personnelle issue de la pratique o il n'y a pas de rglementation dans un texte et
qui a t cre par la pratique bancaire. On peut aussi dire que c'est une garantie autonome, abstraite
ou indpendante.
C'est une garantie par laquelle la demande d'un donneur d'ordre un garant va s'engager l'gard d'un
bnficiaire. Le bnficiaire et le donneur d'ordre se connaissent et le bnficiaire va demander au
donneur d'ordre de demander un garant de s'engager.
Ils sont lis dans le cadre de contrat particulirement complexe avec des enjeux financiers important.
L'ide de mettre une somme d'argent en gage est draisonnable parce que les enjeux financiers sont
trop importants (centrale nuclaire, rseau de chemins de fer dans un pays). L'inconvnient du contrat
de cautionnement est que la caution peut refuser de s'excuter si elle invoque des exceptions
inhrentes la dette pour refuser de s'excuter.
Dans la garantie premire demande, on essaye de rencontrer ces deux problmes et ce que fait le
garant, c'est de payer au bnficiaire premire demande de ce bnficiaire sans pouvoir opposer
quelque exception possible tirer du rapport de base. Il ne pourra pas refuser de s'excuter en tirant des
exceptions du rapport de base. C'est pour a qu'on appelle a une garantie indpendante, autonome
parce qu'on enlve le lien d'accessorit.
Le garant devra s'excuter premire demande ds que le bnficiaire lui demande et il se retournera
alors contre le donneur d'ordre.

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Examen
10 janvier 9 heures (samedi).
Avant, on reoit par mail le local o on doit aller.
On peut avoir avec nous un ou plusieurs codes relis mais si il manque l'une ou l'autre loi, on peut
mais il ne faut pas 500 feuilles informes.
Un casus et des questions prcises (rpondre prcisment a appelle des rponses prcises). On ne
sera pas sanctionn si on raconte trop mais il ne faut pas perdre du temps. Rpondez prcisment la
question qui est pose, parfois la question est courte.
Dans le questionnaire, il y a dans les points attribus des points pour le seul fait de donner le bon
article ou la bonne disposition lgale. Il faut donner la base lgale des rponses. Citez les articles !

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Table des matires


Introduction.............................................................................................................................1
Code....................................................................................................................................3
Examen................................................................................................................................3
Support................................................................................................................................3
Introduction gnrale du cours...............................................................................................3
Structure gnrale du cours....................................................................................................7
Partie 1. Les principes gnraux du droit d'excution des cranciers sur les biens du dbiteur............8
Titre 1. Principe de la sujtion uniforme des biens du dbiteur...................................................8
Chapitre 1. Quel est-ce principe ?......................................................................................8
Section 1. L'article 7 de la Loi Hypothcaire....................................................................8
Section 2. 3 prcisions quant au principe de la sujtion uniforme.......................................8
1. Toutes les dettes sont concernes quelque soit leur sources.....................................8
2. Tous les cranciers en bnficient........................................................................8
3. Ne sont viss que les dbiteurs engags personnellement........................................8
Chapitre 2. Les exceptions au principe................................................................................9
Section 1. Les biens insaisissables....................................................................................9
Section 2. L'immunit d'excution des personnes morales de droit public...........................9
Section 3. Les hypothses de division du patrimoine.........................................................9
Titre 2. Principe de l'excution force sur les biens du dbiteur................................................10
Chapitre 1. Article 8 de la Loi Hypothcaire......................................................................10
Chapitre 2. 5 observations................................................................................................10
Section 1. Le sens du mot gage utilis dans l'article 8 (observation terminologique)............10
Section 2. La saisie est le mode d'expression du droit l'excution force respect du droit
des saisies...................................................................................................................10
Section 3. Les drogations conventionnelles l'article 8 (pas d'ordre public)......................10
Section 4. Le mcanisme de publicit des saisies ............................................................11
Section 5. Libert de saisies et abus de droit...................................................................11
Titre 3. Le principe de l'galit des cranciers.........................................................................13
Chapitre 1. Le principe....................................................................................................13
Section 1. Article 8 de la Loi Hypothcaire : distribution par contribution........................13
Section 2. Conditions d'application du principe d'galit des cranciers : l'insuffisance des
biens du dbiteur et la situation de concours..................................................................14
Section 3. Notions de concours : concours limits ou concours complets..........................14
Section 4. L'exemple type du concours complet : la faillite..............................................15
Section 5. D'autres situations de concours......................................................................16
Section 6. Le principe de la cristallisation des droits des cranciers....................................16
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1. La suspension des voies de recours......................................................................17


2. Le prlvement des frais exposs pour la vente sur le prix de ralisation du bien......17
3. La suspension du cours des intrts : principe et exceptions (articles 22 et 23 de la loi
sur la faillite et article 1188 du Code civil).................................................................18
Chapitre 2. Les exceptions au principe...............................................................................18
Section 1. Articles 8 et 9 de la loi hypothcaire : les clauses de prfrence.........................18
Section 2. Quatre remarques propos de causes lgitimes de prfrence...........................18
1. Sont viss non seulement les privilges et les hypothques mais aussi le gage
(actuellement le gage est techniquement trait comme un privilge (article 20, 3 de la Loi
Hypothcaire)).......................................................................................................18
2. Un crancier peut renoncer la cause de prfrence dont il dispose.......................19
3. Les cranciers privilgis sont nombreux.............................................................19
4. Pas de privilge sans texte : position de la doctrine, de la Cour de cassation et du
lgislateur...............................................................................................................20
A. La compensation............................................................................................22
1. La compensation lgale...............................................................................22
2. La compensation conventionnelle................................................................25
B. Le droit de rtention.......................................................................................28
1. Dfinition..................................................................................................28
2. Rgime gnral..........................................................................................28
3. Effets du droit de rtention..........................................................................29
4. Le nouveau rgime.....................................................................................30
5. 2 remarques...............................................................................................31
C. La clause de rserve de proprit......................................................................31
1. Dfinition..................................................................................................31
2. La situation partir de 1933 jusqu' 1997......................................................31
3. La situation aprs 1997................................................................................31
4. La situation actuelle (loi de 1997 et jurisprudence de 1933) et le nouveau rgime
....................................................................................................................32
Partie 2. Les srets relles traditionnelles...................................................................................35
Titre 1. Considrations gnrales...........................................................................................35
Chapitre 1. La notion et les consquences de la dfinition gnrale ......................................35
Section 1. Notion.......................................................................................................35
Section 2. L'accessorit...............................................................................................35
1. Premier sens de l'accessorit.............................................................................35
2. Deuxime sens de l'accessorit..........................................................................36
A. Les srets sont attaches une crance............................................................36
B. Possibilit toutefois de crer des srets relles pour dettes futures (arrt Mengal). .36
C. Rvocabilit des engagements illimits.............................................................37
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D. Conscration des acquis jurisprudentiels...........................................................37


Section 3. Le mcanisme de la subrogation relle............................................................38
1. Notion de subrogation relle.............................................................................38
2. Systmatisation des conditions de la subrogation relle par la doctrine....................38
3. Rfrence au mcanisme dans certaines dispositions lgales...................................39
4. Loi du 11 juillet 2013, articles 9 et 70.................................................................40
Chapitre 2. L'numration des srets relles......................................................................40
Chapitre 3. Le rang des srets relles................................................................................41
Section 1. La notion de rang........................................................................................41
Section 2. Les principes essentiels de dtermination de l'ordre..........................................41
1. Les privilges priment les hypothques (article 12 de la Loi Hypothcaire mais
attention l'article 19, in fine)..................................................................................41
2. La prfrence en fonction de la qualit de la crance prfre et la situation des
cranciers placs dans le mme rang (articles 13 et 14).................................................42
3. La priorit en fonction de la date d'inscription de l'hypothque (article 81).............42
4. L'antriorit de la mesure de publicit (article 57 de la loi du 11 juillet 2013)..........42
5. L'antriorit de la convention constitutive de sret.............................................42
Titre 2. Le gage...................................................................................................................43
Chapitre 1. Dfinition, historique et textes applicables........................................................43
Section 1. Dfinition du nantissement et du gage...........................................................43
Section 2. Historique..................................................................................................43
Section 3. l'avenir (loi du 11 juillet 2013)...................................................................45
Chapitre 2. Les deux rglementations dans le Code civil (loi du 11 juillet 2013).....................46
Section 1. Le gage de registre sans dpossession...........................................................46
1. La formation du gage de registre........................................................................46
A. Un contrat consensuel ou solennel...................................................................46
1. Principe : contrat consensuel (articles 2 et 4)..................................................46
2. Exception : contrat solennel lorsque le constituant est un consommateur (articles
2 et 4)...........................................................................................................47
B. Un contrat accessoire......................................................................................47
1. Notion de contrat accessoire........................................................................47
2. Examen de l'article 10.................................................................................48
3. La convention de gage doit mentionner le montant maximum .......................48
4. 3 observations propos de la crance garantie................................................48
C. Conditions de validit du gage........................................................................49
D. L'assiette.......................................................................................................49
1. Article 7 : tout bien meuble corporel ou incorporel ou tout ensemble dtermin
de biens de telle nature...................................................................................49
2. Article 7 : Hypothse du constituant consommateur ; la valeur du bien mis en
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gage est plafonne..........................................................................................50


3. Article 7 : Biens cessibles.............................................................................50
4. Article 8 : biens futurs.................................................................................50
5. Article 9 : fruits gnrs par la chose.............................................................50
6. Articles 6 et 14 : pouvoir d'engager les biens, validit du gage de la chose d'autrui,
interdiction du rengagement..........................................................................50
E. Le moment de la formation.............................................................................51
F. La dure du contrat de gage.............................................................................51
G. La preuve du gage..........................................................................................52
H. L'opposabilit du gage....................................................................................52
2. La phase d'attente.............................................................................................52
A. Veiller aux biens gags en bon pre de famille (articles 16 et 22)..........................53
1. Article 16..................................................................................................53
2. Article 22..................................................................................................53
B. Droit d'utiliser la chose (articles 17 20)...........................................................53
C. Droit de disposer de la chose (article 21)...........................................................55
1. Article 21..................................................................................................55
2. 3 observations............................................................................................55
3. L'article 24.................................................................................................56
4. L'article 25.................................................................................................56
D. Perte de la chose (article 9)..............................................................................56
3. La phase d'excution.........................................................................................56
A. Le constituant du gage est un consommateur....................................................57
1. Article 46..................................................................................................57
2. Deux voies................................................................................................57
3. Le sort des clauses de voie pare et des pactes commissoires.............................57
4. Rappel : article 1675/7, 2 du Code judiciaire..............................................59
B. Le constituant du gage n'est pas un consommateur.............................................59
1. Article 47 : les parties peuvent convenir du mode de ralisation.......................59
2. Article 53 : les parties peuvent notamment autoriser l'appropriation par le
crancier du bien gag....................................................................................59
3. Article 51 : ou bien le crancier exerce son gage en le vendant ou en le louant, en
chargeant un huissier d'y procder....................................................................59
4. Article 48 : le crancier a une obligation d'avertir certains des autres cranciers (les
cranciers gagistes et les cranciers saisissants).....................................................60
5. Rappel : ne pas oublier l'article 26 de la loi sur les faillites................................60
Section 2. Les hypothses de gage avec dpossession.......................................................60
1. La mise en gage de biens corporels.....................................................................61
A. Contrat consensuel.........................................................................................61
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Droit des srets

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B. La preuve du gage (article 40)..........................................................................61


C. Opposabilit et rang (article 39).......................................................................61
D. Droits et obligations des parties (phase d'attente)................................................62
1. Le crancier gagiste est un dpositaire (article 41 et article 549 du Code civil)...62
2. Le crancier gagiste ne peut faire usage de la chose sauf conservation (article 42)
....................................................................................................................62
3. Le crancier gagiste doit veiller au bien en bon pre de famille (article 43)........63
4. Le crancier gagiste est tenu d'un devoir de sparation (article 44)....................63
5. Le crancier gagiste bnficie d'un droit de rtention (article 45)......................63
E. L'excution du gage (cf. Le gage de registre)......................................................63
2. La mise en gage d'espces (article 59)..................................................................64
A. Mise en gage de monnaie fiduciaire (cf. Loi sur les srets financires pour la
monnaie scripturale)...........................................................................................64
B. Hypothse vise : confusion d'espces..............................................................64
C. Trois rgles...................................................................................................64
1. Le gagiste devient propritaire des espces.....................................................64
2. l'expiration du gage, il restitue l'quivalent.................................................64
3. l'expiration du gage, le crancier peut oprer la compensation.....................64
3. Le gage sur crance...........................................................................................64
Observations prliminaires..................................................................................65
A. Historique adoption de l'article 2075 du Code civil en 1994............................65
1. La crance-cause peut tre une crance future (cf. Jurisprudence Mengal)........65
2. La crance-assiette peut-elle tre une crance future ? Question controverse. .66
B. Le nouveau rgime du gage sur crance............................................................67
1. La formation du contrat..............................................................................67
a. Le crancier reoit la possession par la conclusion de la convention ; en outre,
il doit obtenir le contrle de la crance.........................................................67
b. Prcisions propos de la crance gage (articles 7, 10 et 63 66).................67
2. La preuve du gage (article 61)......................................................................68
3. L'opposabilit du gage (article 60).................................................................69
a. Opposabilit aux autres tiers pas de rgle particulire...............................69
b. Opposabilit au dbiteur de la crance-assiette systme de notification......69
c. Application de l'article 1690, 1, al. 3 et 4 du Code civil............................69
4. Droit de recouvrement du gagiste (article 67)................................................70
a. L'chance de la crance-cause................................................................70
b. L'chance de la crance-assiette..............................................................70
5. La cession fiduciaire titre de srets (article 62) 3 tapes.............................71
a. Cassation, 17 octobre 1996 : Arrt Sart-Tilman. Inopposabilit de la cession
fiduciaire en cas de concours.......................................................................71
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b. Cassation, 3 dcembre 2010. Application de la technique de la conversion


judiciaire un acte inopposable...................................................................72
c. Article 62. Conscration lgale de la solution jurisprudentielle....................73
Section 3. Les conflits qui mettent en cause le crancier gagiste........................................73
1. Conflit opposant des cranciers gagistes...............................................................73
A. Rsolution du conflit : article 57, al. 2..............................................................73
B. Attention : distinguer selon que les cranciers ont un mme bien pour assiette ou
ont pour assiette de leur sret des biens diffrents.................................................73
2. Conflit opposant un vendeur s'tant rserv la proprit et un crancier gagiste.......74
A. Rsolution du conflit : article 58, al. 2..............................................................74
B. Voir aussi article 6, article 69 et article 72..........................................................74
C. En cas d'incorporation : voir aussi article 19 et article 71....................................75
3. Conflit opposant un crancier gagiste et un rtenteur...........................................75
A. Vrifier l'opposabilit du droit de rtention.......................................................75
B. Rsolution du conflit : ...................................................................................76
1. Article 58, al. 1 (supriorit) si le rtenteur est un conservateur........................76
2. Sinon, articles 76 et 57 : rgle de l'antriorit des mesures de publicit
(enregistrement ou mise en possession).............................................................76
4. Conflit opposant un vendeur s'tant rserv la proprit et un rtenteur (conservateur
ou non).................................................................................................................76
A. Vrifier l'opposabilit du droit de rtention.......................................................76
B. Rsolution du conflit : article 58, al. 2..............................................................76
Chapitre 3. Les rglementations institues par les lois particulires........................................77
Section 1. La loi sur les srets financires......................................................................77
1. Champ d'application (articles 3 et 4)...................................................................77
A. La mise en gage d'instruments financiers...........................................................77
B. La mise en gage d'espces................................................................................77
C. La mise en gage de crances bancaires..............................................................77
2. Conditions de validit.......................................................................................77
A. La mise en gage d'instruments financiers...........................................................77
1. Les instruments doivent tre remis au bnficiaire..........................................77
B. La mise en gage d'espces................................................................................78
C. La mise en gage de crances bancaires..............................................................78
3. Condition d'opposabilit (article 7 et article 60 du nouveau chapitre du Code civil).78
4. Phase d'attente droit d'utilisation (article 11).....................................................78
5. Procdure de ralisation....................................................................................78
A. La mise en gage d'instruments financiers...........................................................79
1. Le bnficiaire a fait usage des instruments et n'y a pas substitu d'autres
instruments (article 11)....................................................................................79
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Droit des srets

153

2. Le bnficiaire n'a pas fait usage des instruments ou y a substitu d'autres


instruments (article 8).....................................................................................79
a. La voie de la ralisation (sauf stipulation contraire).....................................79
b. La voie de l'appropriation (dans la mesure o les parties en sont convenues)..79
B. La mise en gage d'espces (article 9 mcanisme d'imputation)...........................80
C. La mise en gage de crances bancaires (article 9/1 cf. A.).....................................80
Titre 3. Privilges sur meuble et immeubles...........................................................................81
Introduction gnrale sur les privilges..............................................................................81
Introduction sur les privilges sur meuble et immeuble........................................................81
Chapitre 1. Le privilge des frais de justice.........................................................................82
Section 1. Justification.................................................................................................82
Section 2. Crance garantie et relativit du privilge.......................................................82
1. Crance garantie..............................................................................................82
2. La double relativit des frais de justice ................................................................82
Section 3. Rang du privilge .......................................................................................83
Chapitre 2. Le privilge de l'assureur.................................................................................83
Section 1. Le texte et sa ratio legis.................................................................................83
1. Le principe......................................................................................................83
2. Les assureurs concerns (assurances de choses)......................................................84
3. La ratio legis des textes lgaux (conservation du patrimoine du dbiteur)................84
4. Lgislation applicable : articles 114 et 247 de la loi du 4 avril 2014.........................84
Section 2. Crance garantie et assiette...........................................................................85
1. Crance garantie..............................................................................................85
2. Assiette............................................................................................................85
Section 3. Rang du privilge........................................................................................85
Titre 4. Les privilges gnraux sur meubles...........................................................................86
Chapitre 1. Introduction..................................................................................................86
Section 1. L'assiette des privilges gnraux...................................................................86
Section 2. Le rang des privilges gnraux sur meubles....................................................86
Chapitre 2. tude des privilges gnraux sur meubles........................................................88
Section 1. Les privilges crs dans un souci humanitaire.................................................88
1. Le privilge des frais funraires (article 19, 2 de la Loi Hypothcaire)....................88
2. Le privilge des frais de dernire maladie (article 19, 3 de la Loi Hypothcaire)......89
3. Le privilge des fournitures de subsistance (article 19, 5 de la Loi Hypothcaire)....89
Section 2. Les privilges justifis par un souci de protection du travail...............................89
1. Le privilge des travailleurs (article 19, 3ter. et 4, al. 2 de la Loi Hypothcaire).....89
A. La crance de rmunration au sens strict..........................................................90
B. La crance du fonds d'indemnisation des travailleurs licencis en cas de fermeture
d'entreprises.......................................................................................................90
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154

2. Le privilge du pcule de vacance (article 19, 4, al. 2 de la Loi Hypothcaire)........91


Section 3. Les privilges justifis par une ide de solidarit (article 19, 4 19, 4 nonies). . .91
Section 4. Autres privilges..........................................................................................91
Section 5. Les privilges du fisc ....................................................................................91
Titre 5. Les privilges spciaux sur meubles............................................................................92
Introduction : 3 observations prliminaires.........................................................................92
Section 1. Les textes instituant les privilges spciaux sur meubles....................................92
Section 2. Les principes de rglement des conflits...........................................................92
1. Article 26 : les privilges spciaux priment les privilges gnraux.........................92
2. Entre privilges spciaux :.................................................................................92
A. L'article 20 de la Loi Hypothcaire n'opre pas de classement..............................92
B. Voir les textes instituant le privilge (ex. Article 31, 1 de la loi sur la surveillance
du secteur financier)............................................................................................92
C. Voir les articles 21 25 de la Loi Hypothcaire.................................................93
D. Voir les articles 57 et 58 du nouveau chapitre du Code civil...............................93
E. Voir l'article 13 de la Loi Hypothcaire.............................................................93
Section 3. La classification des privilges : les privilges justifis par une ide de gage, ceux
justifis par une ide de plus-value et la catgorie rsiduaire.............................................93
Chapitre 1. Les privilges justifis par une ide de gage........................................................93
Observation prliminaire : pourquoi parler d'une ide de gage ?.......................................93
Section 1. Le privilge du bailleur d'immeubles..............................................................94
1. Texte lgal et champ d'application .....................................................................94
A. Le privilge du bailleur est instaur par l'article 20, 1 de la Loi Hypothcaire.......94
B. Toutes les locations immobilires sont vises, mais uniquement les locations
immobilires......................................................................................................94
C. Un double rgime est prvu : un pour les baux ferme et un pour les autres baux 94
2. Les crances garanties........................................................................................94
A. Les baux autres que les baux ferme.................................................................94
1. Les loyers chus et le loyer de l'anne en cours...............................................94
2. Les loyers de l'anne qui suit l'anne en cours et des annes subsquentes..........95
B. Attention toutefois au jeu de l'article 46 de la loi sur la faillite..............................95
C. Si le curateur poursuit un contrat en cours pour les besoins de la liquidation, les
dettes encourues sont des dettes de la masse...........................................................95
1. Les autres montants dus par le locataire.........................................................95
2. Arrt de la Cour de cassation du 3 mai 2012..................................................95
3. L'assiette du privilge........................................................................................96
A. Les baux autres que les baux ferme.................................................................96
B. Le privilge s'exerce sur les meubles qui garnissent l'immeuble lou (article 1752 du
Code civil).........................................................................................................96
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155

C. Deux prcisions propos des biens..................................................................96


1. Sont pris en considration les biens qui prsentent un lien suffisant avec la
destination de l'immeuble...............................................................................96
2. Sort des biens des tiers.................................................................................96
a. Cassation, 4 dcembre 2003 (biens des tiers exigence de bonne foi)...........96
b. Lige, 25 novembre 1997 (hypothse d'une sous-location).........................97
c. Article 1753 du Code civil et article 1461 du Code judiciaire......................97
4. Le dplacement des meubles et les mesures conservatoires.....................................97
A. La subrogation relle......................................................................................97
B. La saisie-gagerie (article 1641 du Code judiciaire)..............................................97
C. Le droit de suite et la saisie-revendication (article 1462 du Code judiciaire)..........98
5. De quelques conflits..........................................................................................98
A. Le conflit entre le bailleur et le gagiste sur fonds de commerce (article 57, al. 2)....98
Section 2. Le privilge du transporteur..........................................................................99
1. Texte lgal et champ d'application......................................................................99
2. Les crances garanties........................................................................................99
3. L'assiette du privilge........................................................................................99
Section 3. D'autres privilges........................................................................................99
Chapitre 2. Les privilges justifis par une ide de plus-value.............................................100
Section 1. Le privilge du vendeur d'effets mobiliers.....................................................100
1. Texte lgal et champ d'application....................................................................100
2. La crance garantie.........................................................................................100
3. L'assiette de la sret.......................................................................................100
A. Principe......................................................................................................100
B. Trois questions particulires...........................................................................100
1. Que se passe-t-il si l'acheteur aline le bien avant paiement (revendue la chose,
etc.) ?..........................................................................................................100
2. Que se passe-t-il si le bien est transform ?..................................................101
3. Que se passe-t-il si le bien est immobilis ?..................................................101
4. L'action en revendication................................................................................101
5. De quelques conflits........................................................................................101
A. Le conflit entre le bailleur et le vendeur (article 23, al. 2)..................................101
B. Le conflit entre le crancier gagiste sur fonds de commerce et le vendeur (article 58,
article 57, al. 1 et article 23, al. 1).......................................................................102
Section 2. Le privilge des frais de conservation............................................................102
1. Texte lgal et champ d'application....................................................................102
A. Article 20, 4 de la Loi Hypothcaire.............................................................102
B. La chose conserve doit tre mobilire............................................................103
C. Sort particulier pour les quipements professionnels immobiliss.......................103
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156

2. Les crances garanties......................................................................................103


A. Notion de frais de conservation.....................................................................103
B. Exclusions : frais d'acquisition, frais de fonctionnement et frais de fabrication,
transformation et amlioration de la chose...........................................................103
3. L'assiette de la crance.....................................................................................104
A. Les biens conservs doivent tre dtermins et identifiables...............................104
B. Les biens conservs doivent tre identifiables dans le patrimoine du dbiteur au jour
de la survenance du concours.............................................................................104
4. Rang et conflits..............................................................................................104
A. La loi hypothcaire (articles 22 et 26)..............................................................104
B. La superpriorit introduite en 2013 (article 58)................................................105
Section 3. Le privilge du sous-traitant........................................................................106
1. Texte lgal et champ d'application....................................................................106
A. Article 20, 12 de la Loi Hypothcaire............................................................106
B. Situation de sous-traitance.............................................................................106
C. Sort de l'article 1798 en cas de faillite de l'entrepreneur....................................106
2. Les crances garanties......................................................................................106
3. L'assiette de la crance.....................................................................................107
A. Assiette = crance de l'entrepreneur principal contre le matre de l'ouvrage (= assiette
mobilire)........................................................................................................107
B. La crance doit se rapporter la mme entreprise que celle concerne par les travaux
du sous-traitant................................................................................................107
C. Si le matre de l'ouvrage a tout pay, l'assiette est rduite nant.......................107
4. De quelques conflits........................................................................................107
A. Le conflit entre le sous-traitant et le crancier gagiste sur fonds de commerce
(Cassation, 25 mars 2005 et article 58, al. 2).........................................................107
B. Le conflit entre le sous-traitant et le crancier gagiste (article 58, al. 2)...............108
Chapitre 3. Les autres privilges spciaux ........................................................................109
Titre 6. Les srets immobilires.........................................................................................113
Chapitre 1. Les hypothques...........................................................................................113
Section 1. Dfinition et caractres...............................................................................113
1. Dfinition......................................................................................................113
2. 4 caractres....................................................................................................113
A. L'hypothque est un droit rel ......................................................................113
B. L'hypothque est un droit accessoire...............................................................113
C. L'hypothque est un droit mobilier ou immobilier...........................................113
D. L'hypothque est indivisible..........................................................................113
Section 2. Les biens susceptibles d'tre grevs d'une hypothque....................................114
1.. Le constituant doit tre propritaire du bien hypothqu (article 74 de la Loi
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157

Hypothcaire)......................................................................................................114
2. Les biens du domaine public ne peuvent tre hypothqus..................................114
3. L'article 45, al. 1 de la Loi Hypothcaire...........................................................114
4. L'article 45, al. 2 de la Loi Hypothcaire...........................................................116
A. Les accessoires rputs immeubles (notamment les immeubles par destination et par
incorporation)..................................................................................................116
B. Les amliorations survenues l'immeuble (accroissements de l'immeuble, tels des
constructions et accroissements juridiques, par exemple ensuite d'un remembrement)
.......................................................................................................................116
5. Les droits conditionnels (article 74 de la Loi Hypothcaire).................................116
6. Rappel (cf. supra) : Le principe de la subrogation relle (article 10 de la Loi
Hypothcaire)......................................................................................................116
Section 3. Les diverses espces d'hypothques..............................................................117
1. Les hypothques lgales...................................................................................117
A. Notion........................................................................................................117
B. Exemples d'hypothques lgales.....................................................................117
1. L'hypothque lgale au profit du receveur des impts sur les revenus et
l'hypothque lgale au profit du Trsor pour le recouvrement de la TVA ..........117
2. L'hypothque lgale au profit de l'ONSS (Loi du 27 juin 1969, article 41 ter)..117
3. L'hypothque cre par l'article D403 du Code wallon du 27 mars 2014 de
l'agriculture..................................................................................................118
2. Les hypothques conventionnelles....................................................................118
A. Les conditions de fond..................................................................................118
1. Le consentement (articles 215 et 224 du Code civil).....................................118
2. La capacit (articles 378 et 410 du Code civil)..............................................118
3. Un objet certain le principe de spcialit joue trois niveaux......................118
4. Une cause licite........................................................................................118
B. Les conditions de forme................................................................................119
1. Un acte notari (article 76).........................................................................119
2. Principe de la procuration notarie (article 76).............................................119
3. Mentions faire figurer dans l'acte (articles 78 et 80).....................................119
C. La promesse d'hypothque............................................................................119
1. Promesse d'hypothque ne vaut pas hypothque..........................................119
2. Le recours la promesse est frquent (biens futurs, urgence, vitement de frais,
discrtion)...................................................................................................119
3. Difficults ventuelles au moment de l'excution.........................................120
4. Recours au mandat irrvocable d'hypothquer............................................120
3. Les hypothques testamentaires........................................................................120
Section 4. La publicit de l'hypothque ......................................................................120
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158

1. La publicit par inscription..............................................................................121


A. Inscription dans le registre du Conservateur des hypothques (articles 81, 83 et 89
de la Loi Hypothcaire).....................................................................................121
B. L'inscription ne purge pas l'acte des vices qui l'affecteraient...............................121
C. L'inscription peut tre prise tout moment.....................................................121
D. Tout tiers intress peut requrir l'inscription..................................................121
E. L'inscription se fait au bureau de l'arrondissement dans lequel se trouve l'immeuble
(article 82)........................................................................................................121
F. Le requrant prsente une copie de l'acte authentique et deux bordereaux (article
83)..................................................................................................................121
G. Les frais d'inscription sont charge du dbiteur mais avancs par l'inscrivant (article
91)..................................................................................................................121
H. L'inscription est valable pendant trente ans (article 90)......................................121
I. Les registres sont publics (en ce sens que tout personne intresse peut requrir du
conservateur qu'il dlivre un tat des charges ou un certificat ngatif).....................122
J. Lorsqu'une inscription est raye, une annotation sera appose en marge de
l'inscription (article 92)......................................................................................122
2. La publicit par mention marginale..................................................................122
A. La cession de crance hypothcaire double formalisme..................................122
B. La mise en gage de crance hypothcaire........................................................122
Section 5. Les effets de l'hypothque...........................................................................123
1. Avant l'intentement de l'action hypothcaire.....................................................123
A. Que peut encore faire le dbiteur (constituant) ?..............................................123
1. Alination de l'immeuble ?........................................................................123
2. Constitution d'une deuxime hypothque ?.................................................123
3. Alination des immeubles par destination conomique ? ..............................123
4. Conclusion de baux ? (Article 45 de la Loi Hypothcaire).............................123
a. Sort des baux conclus avant la constitution de l'hypothque......................123
b. Sort des baux conclus aprs la constitution de l'hypothque......................124
B. La perte ou la dgradation de l'immeuble........................................................124
2. L'exercice de l'action hypothcaire...................................................................124
Section 6. L'extinction de l'hypothque.......................................................................124
1. L'extinction par voie de consquence...............................................................124
2. L'extinction pour causes propres.......................................................................124
A. La renonciation............................................................................................124
B. La purge de l'hypothque purge lgale.........................................................125
C. La dnonciation (rsiliation unilatrale)...........................................................125
D. La prescription.............................................................................................125
1. Le dbiteur hypothcaire est et reste le propritaire du bien hypothqu........125
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159

2. Le bien hypothqu appartient un tiers.....................................................125


E. L'annulation.................................................................................................125
F. La perte du droit grev..................................................................................125
Chapitre 2. Les privilges spciaux immobiliers................................................................126
Section 1. Le privilge du vendeur d'immeuble............................................................126
1. Disposition lgale...........................................................................................126
2. La crance garantie.........................................................................................126
3. L'assiette du privilge du vendeur d'immeuble...................................................127
4. La mesure de publicit (articles 30 37 de la Loi Hypothcaire)...........................127
A. La crance doit tre clairement identifie........................................................127
B. La transcription vaut inscription (articles 34 et 35)............................................127
C. Les dispenses d'inscription (article 36).............................................................127
5. La dchance du privilge (article 28)................................................................128
Section 2. Le privilge de l'entrepreneur......................................................................128
1. Disposition lgale...........................................................................................128
2. La crance garantie.........................................................................................128
3. L'assiette........................................................................................................128
4. Les mesures de publicit..................................................................................129
Section 3. Les conflits en matire immobilire..............................................................129
1. Le conflit entre deux cranciers hypothcaires (article 81)...................................129
2. Le conflit entre cranciers hypothcaires et privilgis........................................129
A. Gnralits sur le conflit entre cranciers hypothcaires et privilgis (article 12). 129
B. Situations diverses de conflits entre cranciers hypothcaires et privilgis..........129
Casus................................................................................................................................130
Partie 3. Les srets personnelles..............................................................................................132
Introduction......................................................................................................................132
Titre 1. Le cautionnement et la solidarit passive...................................................................132
Chapitre 1. Le cautionnement de droit commun..............................................................132
Section 1. Dfinition et dispositions lgales..................................................................132
Section 2. Caractres du cautionnement......................................................................133
1. Caractre contractuel......................................................................................133
A. Le contrat cr une obligation distincte..........................................................133
B. Le contrat est unilatral.................................................................................133
C. Le contrat est consensuel...............................................................................134
D. Le contrat est de nature civile ou commerciale................................................134
2. Caractre accessoire........................................................................................135
A. Il faut une obligation principale valable...........................................................135
B. La caution peut opposer les exceptions inhrentes la dette..............................136
C. L'engagement de la caution ne peut pas excder l'engagement du dbiteur principal
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.......................................................................................................................137
D. L'acte interruptif de prescription dirig contre le dbiteur principal interrompt la
prescription contre la caution.............................................................................137
3. Caractre subsidiaire.......................................................................................137
Section 3. La formation du contrat de cautionnement...................................................138
1. La situation des poux.....................................................................................138
2. La solvabilit du dbiteur principal...................................................................138
Section 4. Les effets du cautionnement........................................................................139
1. Les relations entre le crancier et la caution.......................................................139
A. Le bnfice de discussion (articles 2021 2024 du Code civil)...........................139
B. Le bnfice de division (articles 2025 et 2026 du Code civil). ...........................139
2. Les rapports entre la caution et le dbiteur principal...........................................140
A. L'action personnelle (article 2028 du Code civil)..............................................140
B. L'action subrogatoire (article 2029 du Code civil)............................................140
Section 5. L'extinction du cautionnement....................................................................141
1. Par voie de consquence.................................................................................141
2. Cause d'extinction titre principal....................................................................141
A. Causes de droit commun...............................................................................141
B. Causes propres au contrat de cautionnement...................................................142
C. Le cas particulier de la faillite (articles 80 et 82 de la loi sur les faillites)................142
1. Article 80 de la loi sur les faillites................................................................142
2. Article 82 de la loi sur les faillites................................................................143
Chapitre 2. La solidarit passive.......................................................................................143
Chapitre 3. Le cautionnement solidaire............................................................................144
Chapitre 4. Les cautionnements rgis par des lois particulires............................................144
Section 1. La loi du 3 juin 2007 relative au cautionnement titre gratuit.........................144
Titre 2. La garantie premire demande..............................................................................146
Examen................................................................................................................................147

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