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Introduction
Lorsqu'un contrat est nou entre des parties et fait l'objet d'une excution immdiate, le crancier ne
court aucun risque. Par contre, lorsque le contrat ou l'accord des parties donnent lieu une prestation
diffre dans le temps de la part d'un cocontractant, l'autre cocontractant prend un risque. On voit que
le fait qu'il y ai une acceptation de diffrer dans le temps une excution fait courir le risque pour le
crancier que le contrat ne soit jamais excut.
On comprend que dans ce genre de situations, le crancier qui accepte que la prestation du dbiteur
soit diffre dans le temps va ressentir le besoin d'tre rassur et d'obtenir des garanties que le contrat
sera excut plus tard.
Le contrat a force obligatoire, ce qui permet au crancier d'obtenir une condamnation du dbiteur
mais a ne rassure pas toujours suffisamment le crancier. Il peut donc demander des garanties de la
part du dbiteur.
Les srets lesquelles on va s'intresser dans ce cours, ce sont les garanties que le crancier peut
demander son dbiteur.
On vient de faire un lien entre la notion de crdit et de garantie. On peut dire que parce que le
crancier veut bien faire crdit1 son dbiteur, il rclame une garantie.
Ds qu'il y a dcalage dans le temps, il y a un crdit qui existe et le crancier peut demander une
garantie.
Certains auteurs (notamment Cabrillac) expliquent en ralit que les srets sont les filles du crdit. Il
y a une sorte de filiation entre les deux. En ralit, on peut inverser la proposition de Cabrillac et dire
que c'est parce qu'il y a des srets qui existent dans notre arsenal juridique qu'on veut bien assurer des
crdits. On peut donc aussi dire que les crdits sont les filles des srets.
On dira en ralit que les srets ont pour but de protger et rassurer le crancier mais elles sont
galement l pour soutenir le crdit et soutenir aussi implicitement l'activit conomique. Tant le
fournisseur de la sret que son bnficiaire sont rassurs par ce systme.
Si la sret facilite le crdit, il ne faut pas tre compltement naf et savoir que l'existence d'un systme
de srets augmente le cot du crdit. L'hypothque est l'une des sret que l'on peut faire. Constituer
une hypothque a un cot non-ngligeable. Pour un emprunt d'environ 100 000 , le cot de la
constitution de l'hypothque tournera autour de 3 000, 3 500 .
En ralit tous les cranciers sont soucieux d'avoir des srets, ceux dont l'obligation trouve sa source
1 = qu'il accepte un dcalage dans le temps entre la conclusion du contrat et l'accomplissement d'une prestation par le
dbiteur.
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dans un contrat mais aussi quand l'obligation trouve sa source dans la loi, dans un dlit, etc. Tous les
cranciers ont besoin d'tre rassur. Ex : ltat, le fisc est crancier des impts des contribuables a aussi
besoin d'tre rassur quant au bon payement des contribuables il bnficie de srets et a des moyens
d'avoir des srets de la part des payeurs d'impts. Des victimes d'infractions pnales peuvent aussi
obtenir des srets.
On vient de tracer l'ide gnrale que les srets soutiennent le crdit. On peut dire que toute
l'conomie d'un pays devrait mieux se porter si le systme de crdit est efficace. Un bon systme de
srets favorise l'conomie. Ex : les particuliers veulent une maison donc on tache de faciliter des
prts, etc. Si on pousse la logique jusqu'au bout, c'est toute l'conomie qui peut en bnficier. Un bon
systme, c'est un systme qui est efficace. L'efficacit, c'est lorsqu'elle fournit au crancier de
l'obligation une scurit suprieure que le risque qu'il fournit.
Le patrimoine est un ensemble cohrent de biens et compos d'actifs et de passifs. C'est l'actif qui est le
gage commun des cranciers, l'actif garantie le passif. Le crancier pourra faire saisir un bien du
dbiteur et se faire payer sur le prix de ralisation du bien.
Un systme efficace de srets soutient l'conomie d'un pays mais il faut faire le constat en Belgique
que le systme actuel belge n'est pas pleinement efficace et performant parce qu'il est encore dsuet,
qui manque d'une certaine modernit et donc notre systme actuel de srets n'est finalement pas le
systme optimal dont on pourrait rver. Le lgislateur s'en est rendu compte il y a quelques annes et
que notre systme avait besoin d'tre rform pour que le systme soit plus en phase avec notre
conomie actuelle.
Les parlementaires se sont mis le faire. Ce travail a commenc il y a quelques annes et il a abouti en
2013 par deux lois qui ont t adoptes, votes et publies qui modernisent le droit des srets : Loi
du 24 juin 2013 rglant des matires vises l'article 77 de la Constitution en matire de srets relles
mobilires et la Loi du 11 juillet 2013 modifiant le Code civil en ce qui concerne les srets mobilires
et abrogeant diverses dispositions en cette matire. Les deux sont publies au Moniteur belge du 2
aot 2013.
Premire observation, ds le dpart (au moment des travaux parlementaires), l'intention du lgislateur
n'a pas t de rformer tout le droit des srets et il a restreint son objet aux srets relles mobilires.
Mais le rsultat de la loi de juillet 2013 est un rsultat mitig parce que ce n'est pas tout le secteur des
srets mobilires qui ont t modifi mais seulement 3 srets : le gage, le droit de rtention et la
clause de rserve de proprit. Il y a un pan entier auquel le lgislateur n'a pratiquement pas touch
qui est celui des privilges, etc. La modernisation n'a donc port sur quelques srets relles. On ne
peut pas dire que tout le droit des srets a t rform.
Deuxime observation, la date d'entre en vigueur de ces deux lois. Pour la premire, celle de juin
2013 entre en vigueur le mme jour que la loi de juillet (article 4 de la loi). La date d'entre est dans
l'article 109 de la loi de juillet 2013 qui dit que la loi entre en vigueur a une date fixe par le Roi et au
plus tard le 1e dcembre 2014. Actuellement, les deux lois entrent en vigueur au plus tard le premier
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dcembre 2014.
Pourquoi ce long dlai ? En ralit, on verra que l'une des nouveauts introduites par cette loi, c'est la
mise sur pied d'un gage de registre. C'est un gage qui prsente cette particularit que pour tre
opposable aux tiers, il doit faire l'objet de l'inscription dans un registre particulier (// hypothque). Ce
registre, le lgislateur l'a voulu un peu moderne, il a voulu un registre informatis unique pour tout le
pays (article 26 de la loi de juillet 2013 dont l'article 32 qui l'intgre dans le Code civil).
Ds 2013, le lgislateur prvoyait que la mise sur pied de ce registre allait prendre du temps. Depuis
quelques semaines, les nouvelles qui circulent ne sont pas trs bonnes. Il apparat que le lgislateur ne
sera pas prt pour le 1e dcembre 2014 et que la mise sur pied de ce rgime prend plus de temps que
prvu.
Il se dit que la date d'entre en vigueur de la loi va tre postpose mais on ne sait pas jusque quand.
Actuellement (19 septembre 2014), on a une loi qui annonce une entre en vigueur le 1e dcembre
2014. Vraisemblablement, cette date sera postpose. Ce qui est certain, c'est que la date du 1e
dcembre 2014 est toujours la date officielle et qu'on entend pas un retour en arrire mais simplement
de retarder dans le temps l'entre en vigueur.
Cette lgislation sera intgre dans le cours et dans les codes.
Code
propos des codes : ils sont rassembls dans le Code thmatique de Larcier insolvabilit et de
garantie. Il y a une nouvelle dition (5e dition 2014) qui est en passe de sortir.
Examen
On peut venir avec le Code. Aucune annotation ne peut y figurer, les renvois chiffrs sont autoriss :
des renvois chiffrs peuvent tre fait. Pas d'annotations sur les post-it. C'est crit.
Support
Sur icampus, il y aura un plan qui sera publi mais il n'y a pas de syllabus a proprement parl. Il y a des
prcis de rfrence. Sur les parties inchanges, il y a le prcis de d'Atkins de 2004 mais certaines parties
seront obsoltes le plan du cours y fera rfrence.
Les mcanismes du droit des obligations auquel le lgislateur a donn la qualification de sret
(la compensation, le droit de rtention, la clause de rserve de proprit, etc.),
Les srets telles que dfini par la thse conceptuelle. Deux grandes catgories selon
2 Au dpart une technique de droit des obligations qui procurent un avantage au crancier aussi longtemps que pas
pay, a reste la proprit du crancier.
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Les srets personnelles : prennent ancrage dans le droit des obligations et des contrats.
Srets personnelles :
Elles sont soumises aux rgles spcifiques que le lgislateur dicte et titre subsidiaire, le
droit des obligations
L'tablissement d'un lien entre le crancier et la chose doit immdiatement nous faire
penser aux droits rels. La plupart des srets relles sont en ralit des droits rels : le gage,
l'hypothque, etc.
Mais toutes les srets relles ne constituent pas des droits rels : privilges gnraux, etc.
Les srets personnelles chappent au concours. Quand un dbiteur principal fait faillite, le tribunal va
dsigner un curateur qui va liquider tout ce qui trouve dans le patrimoine et payer tout les cranciers,
pour les autres dbiteurs, les srets personnelles, elles, sont hors concours. Pour les srets relles,
tous les cranciers vont se trouver en concours pour avoir une part du produit de ralisation. Il est
privilgi parce qu'il a une sret mais les srets relles sont prises en considration lorsqu'on est dans
une situation de concours.
Est-ce que les parties peuvent librement crer toutes les srets possibles ? La rponse, on la
comprendra si on se place du point de vue des autres cranciers que celui qui bnficie de la sret. La
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position de ces cranciers n'est pas la mme selon que la sret est relle ou personnelle. Quand un
crancier sollicite la constitution d'une sret personnelle, les autres cranciers du dbiteur ne voient
pas leur situation dtriorer par la situation d'un contrat de cautionnement. Par contre, quand un
crancier sollicite la constitution d'une sret relle, les autres cranciers voient leur situation
dtriorer, ils ne sont plus prioritaire sur le produit de la sret relle.
C'est ce fait qui fait que les parties sont libres de constituer des srets personnelles (elles peuvent les
appliquer ou en imaginer). Par contre, en ce qui concerne les srets relles, cause de la
dtrioration de la situation des autres cranciers, elles sont en nombre limites, le lgislateur et lui seul
institue les srets relles.
La caution et les srets personnelles prennent un risque non-ngligeable. Quand une personne
s'engage comme sret personnelle, l'engagement n'est pas anodin, c'est prendre un vritable risque, le
risque de voir son propre patrimoine saisi si le dbiteur n'excute pas son obligation. On constate
donc que certaines srets personnelles sont un peu rticentes s'engager. On constate que certaines
s'engagent volontiers mais en limitant les risques encouru et son engagement. Elle peut penser deux
techniques pour ceci :
1. Je m'engage comme caution, tout mon patrimoine devient le gage commun du crancier mais
je m'engage en mettant un plafond plafonnement de leur engagement,
2. Je m'engage propter rem qui cr en ralit un type de sret qui va se trouver mis chemin
entre les srets personnelles et les srets relles. On trouve donc une catgorie au milieu, on
a une famille intermdiaire de srets. La sret personnelle s'engage au cot du dbiteur
principal mais elle dcide d'affecter un bien de son patrimoine la satisfaction de son crancier.
Ce type de srets, on les appelle des engagements propter rem, des srets propter rem ou
une caution relle ou encore une sret relle pour autrui. C'est souvent un gage ou une
hypothque.
Le bien grev d'un droit rel qui sort du patrimoine reste grev de ce droit rel. Une hypothque
constitu sur le bien va suivre le bien mme si il y a des changements de propritaire.
La question qui va se poser est de savoir si les rgles du cautionnement vont s'appliquer lors d'une
caution relle. Les articles 2028 et 2029 du Code civil permettent la caution d'avoir un recours
subrogatoire contre le premier dbiteur si elle avait pay la dette au crancier. Une affaire s'est
prsent o la caution relle s'tait prvalue de ces articles pour faire valoir son recours subrogatoire
pour se faire rembourser par le dbiteur.
Certains disent que toutes les rgles peuvent s'appliquer d'autres pas du tout. Mais ce n'est pas l'avis de
la Cour de cassation. Elle n'carte pas totalement les rgles d'un cautionnement lors d'une caution
relle. Dans un arrt du 22 dcembre 2006, la Cour de cassation oppose la situation du cautionnement
rel au cautionnement classique. Mais elle dit que les rgles en matire de cautionnement personnel ne
s'applique la caution relle que dans la mesure o elle est compatible avec la nature du
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cautionnement rel. Application des articles 2028 et 2029 du Code civil : quand la caution a pay le
crancier, elle dispose d'un recours subrogatoire contre le dbiteur.
La Cour de cassation dit que les articles 2028 et 2029, je vais les appliquer la caution relle parce que
ce n'est pas incompatible avec la caution relle. La Cour de cassation fait donc de cette caution une
vritable caution hybride relle et personnelle.
La sret du deuxime dbiteur tait un gage sur un compte en banque qui avait t mis en uvre et
aprs l'excution du gage sur ce compte en banque, la caution relle avait invoqu la subrogation pour
assigner le dbiteur principal en remboursement de sa dette.
On peut sans doute dfinir la sret comme une institution juridique ou un mcanisme qui a pour
effet de fournir au crancier une garantie de payement. Une garantie de payement soit dans le
patrimoine du dbiteur (sret relle) soit dans le patrimoine d'un tiers tenu sur tout ses biens
(cautionnement personnel) ou tenu que sur l'un de ses biens propter rem (cautionnement rel).
Normalement, on a les 3 hypothses dans cette dfinition.
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Tous les cranciers bnficient de ce gage commun (quelque soit la source de leur obligation) et tous
les cranciers peuvent faire saisir n'importe quel bien du patrimoine du dbiteur en cas d'inexcution.
Ce n'est pas parce qu'un bien nous a t rserv qu'on ne peut pas saisir un autre bien puisque tous les
biens constituent le gage commun. L'inverse est vrai aussi, ceux qui n'ont pas de priorit ou qui n'ont
pas de rserve peuvent aussi saisir les biens rservs (ils n'ont pas intrt le faire puisque le produit
ralis ira prioritairement celui qui a la rserve).
expropriation des immeubles qui ne lui sont pas hypothqus, que dans le cas d'insuffisance des biens
qui lui sont hypothqus.
Il y a une obligation pour le crancier de saisir d'abord ce bien l. Elle n'est pas d'ordre public ni
imprative et les parties peuvent y droger, ce qu'ils font souvent.
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Chapitre 2. 5 observations
Cet article dans ses premiers mots parait simple mais quelques observations :
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Ces conventions sont valables, il y a des possibilits de rduire l'assiette d'une manire ou d'une autre.
Si un dbiteur veut que plus aucun bien ne puisse tre saisie et que les parties sont d'accord dessus,
l'engagement du dbiteur a pour consquence que le crancier est dans une situation particulire, on
s'accorde pour dire que plus rien ne peut tre saisi. C'est un peu comme si le dbiteur ne s'engage
plus rien. C'est un engagement purement potestatif vou tre remis ventuellement en cause par les
rgles de droit gnral. L'engagement perd son caractre d'obligation et son caractre contraignant.
Deux parties peuvent le cas chant se mettre d'accord sur des biens mais ces conventions ne font pas
d'effets pour les tiers (article 1165 du Code civil effet relatif des conventions).
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On a de la jurisprudence qui montre que le juge a un pouvoir d'apprciation et ne donne pas toujours
raison au dbiteur qui s'meut de la saisie d'un bien d'une valeur suprieure.
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deux cas.
La rgle de trois permet de rpartir le disponible mais une fois que le disponible a t rpartie, les
cranciers reoivent des sommes plus ou moins importantes (les plus grandes crances, le plus d'argent)
mais on peut aussi dire qu'on a supporter l'insolvabilit de son concurrence de la mme manire. Ex :
C1 a support l'insolvabilit concurrence de 240, C2 de 160 et C3 de 80. C'est le partage par
contribution.
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Le droit des srets ne s'applique pas lorsqu'il y a assez d'actif disponible. C'est en situation de concours
que l'intrt du droit de srets va se manifester.
On voit que les situations de concours (faillite et saisie) sont des toiles de fond indispensables pour que
le droit de srets soit mis en uvre. Le droit des srets est donc toujours mis en uvre dans une
situation o il y a concours.
Mais saisie et faillite ne sont pas les seules situations de concours ( infra).
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Pour le failli, l'article 16 de la loi sur les faillites prvoit que le failli est dessaisi de l'administration de
son patrimoine. C'est le curateur qui prend les choses en main et qui va grer le patrimoine du failli en
vue de le liquider, le vendre et le faire disparatre.
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dit engager des frais, C1 doit donc payer 30 pour la vente. On va donc dduire les 30 de 150, on
restitue les 30 C1 et puis il reste le disponible de 120 qui va tre rpartie en application de la rgle de
l'galit des cranciers. Comme a, on fait participer tout le monde aux frais de la vente puisque le
disponible a diminu.
Ce sont les privilges et les hypothques (article 9). Mais le gage n'est pas mentionn. Il est curieux
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que le lgislateur n'ai pas gliss le gage dans les causes lgitimes de prfrence. Est-ce que le gagiste
n'est pas privilgi ?
En fait, il est indirectement lorsque le lgislateur parle des privilges. D'un point de vue technique, la
loi actuellement en vigueur traite techniquement le crancier gagiste comme tant un crancier
privilgi. Le lgislateur fait donc une distinction entre privilge et gage mais techniquement, on va
raliser le gage comme on ralise un privilge. partir du moment o techniquement le gagiste est
assimil a un privilgi, le lgislateur a indirectement vis le gagiste l'article 9.
La loi du 11 juillet 2013 a modifi l'article 20. Malgr la modification de l'article 20 et de la partie
consacre l'assimilation technique, on maintien l'ide que l'article 9 vise aussi le gage mme si l'article
20 a t modifi.
La liste des cranciers qui bnficient d'une sret a pour consquence que les cranciers
chirographaires n'ont quasiment pas d'espoir de recevoir quoi que ce soit. Ils peuvent
pratiquement oublier d'obtenir le moindre cent.
La liste est tellement longue qu'on peut se demander si la rgle d'galit n'est pas devenu
l'exception et avoir un privilge est la rgle.
Les causes lgitimes de prfrence sont tellement importantes que le lgislateur a du classer les
cranciers, il y en a tellement que mme tous les privilgis ne pourront peut tre pas
percevoir une partie de leur crance. Certains sont bien classs, d'autres pas. Il y a donc une
liste, une hirarchie. Il y a un effort fait par la lgislateur pour classer les cranciers privilgis.
Une difficult est de comprendre les rgles de classement et de pouvoir classer les cranciers 4.
Proposition de loi de 2012 qui a aboutit la loi de juillet 2013. Les auteurs de cette
4 Exercice de l'examen : classer les cranciers (10, 15) et puis on peut rpartir le produit de ralisation entre eux et puis
aux cranciers chirographaires. Remarque, il faut classer les cranciers mme si ils n'ont pas d'argent, on doit aller
jusqu'au bout des chirographaires.
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proposition ont eu comme constat que la rgle est un peu un mythe et un des objectifs des
rdacteurs taient de dire qu'il faut absolument raccourcir cette liste parce que notre droit
devient dsorganis, on ne sait plus pourquoi il est favoris et les chirographaires sont dans une
situation dlicate. Pour amliorer notre systme, les auteurs de la proposition avait l'ide de
faire une coupe sombre dans les privilges, de rduire drastiquement la liste des privilgis.
C'est une des ides premires pour redonner du souffle aux cranciers chirographaires.
Ex : Quand on est la victime d'un dlit, on est crancier du dbiteur de l'indemnit, on ne sait
pas le moment o la crance d'indemnit nat.
Dans certains systmes juridiques, une partie du produit de ralisation doit aller aux
chirographaires (systme anglais).
Les auteurs de notre systme juridique avait imaginer une autre technique : rduire la liste. Au fil des
travaux prparatoires, cette belle liste s'est vapore notamment en ce qui concerne les privilgis. Ex :
Le fisc est un crancier privilgi et toucher au privilge a aurait t de toucher la position du fisc.
L'ide s'est donc vapore et en fin de compte, 2 privilges vont disparatre qui ne sont pas
fondamentaux : le privilge du vendeur de semences et l'htelier. Mise part ces deux petites
retouches, la liste en intacte. Tout le travail de modernisation reste donc faire.
Non seulement, on n'a pas toucher la liste des privilgis dans la loi de 2013 mais depuis l'adoption
de la loi de 2013, le lgislateur a cr 3 nouveaux privilges, la liste s'est donc allonge :
Loi du 21 fvrier 2014 : deux privilges en faveur des victimes d'infraction pnale (M.B. 15
mai 2014, 2me dition) insrs dans les articles 19 et 27 de la Loi Hypothcaire.
Loi du 12 mai 2014 qui modifiait une loi du 21 fvrier 2003 : un privilge pour garantir les
crances alimentaires insr dans l'article 19 de la Loi Hypothcaire.
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(articles 1134 et 1165 du Code civil). C'est une approche plus fonctionnelle de la notion de srets. Ils
disent qu'on peut utiliser la clause de rserve de proprit, le pacte de rtention, etc. dans le but de se
rserver une situation particulire.
On a donc deux coles : ceux qui donnent pleine libert aux parties et un deuxime groupe d'auteur
un peu plus civiliste qui disent que les intrts des parties doivent cder devant l'intrt collectif
(respect de la rgle d'galit) et il n'est pas possible d'y droger via le droit des obligations, le droit des
obligations doit cder le pas devant la distribution galitaire.
Qu'en est-il de la Cour de cassation et le lgislateur face ces coles ?
La Cour de cassation oscille. Elle rend parfois des arrts qui droge au principe de l'galit ou
bien des arrts o elle s'accroche au principe. La Cour de cassation opte pour une cole ou une
autre. Deux exemples :
Arrt du 16 dcembre 2005 qui concerne une situation dans laquelle le fisc avait procd
une saisie-arrt. La Cour de cassation a dit que le fisc se voit privilgi par rapport aux
autres cranciers quand il fait une saisie-arrt. Normalement, le crancier qui pratique une
saisie n'obtient pas une position prfrentielle parce qu'il opre la saisie. Peut tre qu'il est
moins bien plac que celui qui s'est joint la saisie. Ce que dit la Cour, c'est qu'elle voit
une situation qui permet de donner une situation privilgie au fisc.
Une saisie-arrt = quand on fait une saisie, on peut saisir un bien une saisie meuble ou
immeuble mais le Code judiciaire autorise de faire une saisie dans les mains du dbiteur de
notre dbiteur. Quand on va directement saisir les sommes dans ce patrimoine, on
pratique une saisie-arrt. Quand elle est faites entre les mains du dbiteur de notre
dbiteur.
Le lgislateur n'a pas adopt une position d'ensemble, il n'a pas adopt une position ferme. Il
n'y a pas de solutions gnrales mais il adopte des solutions ponctuelles propos de certains
mcanismes du droit des obligations.
Il a dj dict des rgles en ce qui concerne la compensation une fois survenue la situation
de concours ou avant.
Plus rcemment, dans la loi de 2013, le lgislateur a rig au rang de sret relle la clause
de rserve de proprit et le droit de rtention. Il a opt pour une vision fonctionnelle de
la sret.
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A. La compensation
C'est l'extinction de dettes rciproques concurrence du plus petit des deux montants (article 1289 du
Code civil). Le Code civil ne traite que de la compensation lgale qui joue de plein droit, ipso facto
lorsque les dettes rciproques sont certaines (exigibles), fongibles et liquides. Mais condition qu'une
des deux parties invoquent la compensation.
1. La compensation lgale
Tant qu'on se trouve avant la naissance d'une situation de concours, elle peut jouer sans aucun soucis.
Une fois que survient la situation de concours, les choses sont plus compliques. Si on admet la
compensation, on donnerai un effet de garantie et on favoriserait le crancier avec la compensation.
De longue date, il a t refus que la compensation lgale s'applique en rgle. On a refus le principe
de la compensation aprs concours parce qu'on favoriserait un crancier au dtriment des autres.
L'article 1298 du Code civil illustre cette ide. Il vise la situation o on a un crancier, un dbiteur et
le dbiteur du dbiteur. L'article 1298 du Code civil se place dans l'hypothse o une srie arrt est
pratique entre les mains du dbiteur du dbiteur. Le crancier procde cette saisie parce qu'il n'est
pas pay par son dbiteur. Le lgislateur dit : imaginons qu'entre le dbiteur et le dbiteur du dbiteur,
il y a une dette rciproque. Est-ce que le dbiteur du dbiteur pourra invoquer la compensation
contre le crancier premier ?
L'article 1298 du Code civil dit que si les conditions sont runies avant la saisie-arrt, le dbiteur du
dbiteur peut l'invoquer pour stopper la saisie-arrt. Si les conditions de la compensation sont runies
aprs la saisie-arrt, le dbiteur du dbiteur ne pourra plus invoquer la compensation. C'est au dpart
de cet article que la rgle gnrale a t labore qui veut qu'une fois survenue la situation de concours
(et de faillite), la compensation ne peut plus jouer si les conditions n'taient pas runies).
Il y a une exception cette rgle qui a t dgage par la doctrine et accepte par la jurisprudence : si
il existe un lien troit entre les dettes compenser (un lien de connexit), on admet que cette
compensation puisse encore jouer.
Ce lien troit, schmatiquement, il est prsent quand les dettes compenser sont issues d'un mme
rapport contractuel.
Ex : une relation d'affaire. Ex : des crances figurant dans un compte courant.
Ce lien tablit une forme de solidarit entre les deux personnes et on ne dsolidarise pas deux
lments qui sont dj solidaris exception prtorienne !
Le lgislateur va parfois mme accepter la compensation aprs la faillite mme pour des obligations
non-connexes. Dans des textes lgaux, le lgislateur franchi un pas un plus. Il y a un exemple typique
de ce cas qui est l'article adopt en 2004 dans une loi-programme du 27 dcembre 2004, article 334.
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Si on rsume l'article, le lgislateur dit que lorsqu'une personne se trouve redevable du payement d'un
impt, ltat pourra oprer compensation entre ce qui lui est du et toute somme qu'il devrait rendre.
Il n'est mme plus exig que les dettes compenser soient des dettes connexes. Il y a donc un avantage
sur le fisc. Mais a reste applicable dans certains cas.
Ltat est dans une situation favorable. La Cour constitutionnelle a t saisie d'un recours pour vrifier
la constitutionnalit de ces normes via les articles 10 et 19. Dans des arrts du 19 avril et 21 juin 2006,
la cour a dclar que le texte est valable parce qu'il est l pour atteindre un objectif qui est d'absorber
l'arrir fiscal.
Il n'y a pas d'invalidation.
Mais en 2009, arrt du 19 mars, les choses voluent. La Cour constitutionnelle est saisie d'un nouveau
recours et elle apporte une nuance la jurisprudence de 2006.
C'est l'affaire d'une SPRL qui est est en faillite et un curateur est dsign. L'article 38 de la la loi sur la
faillite dit que le curateur doit publier le jugement dclaratif de faillite (dans le moniteur et dans les
journaux). Il y a des frais encouru par le curateur. En raison de ces frais, un petit boni (au bnfice du
failli) de TVA apparat 33,56 .
Le curateur va donc rclamer cette argent l'administration de la TVA. Elle lui dit OK, on vous doit
cette somme mais j'opre compensation avec les dettes du failli. Le fisc invoque l'application de
l'article 334.
Le curateur n'entend pas que la compensation joue ici. Un litige s'en suit devant le Tribunal de
Premire Instance de Lige. Il se pose des questions sur l'interprtation de l'article 334. Mais peut tre
qu'il y aura une question de constitutionnalit, donc je pose une question prjudicielle. Est-ce que je
dois lire le texte de l'article 334 comme autorisant la compensation de deux dettes lorsqu'une est ne
aprs et une avant ou que quand les deux dettes sont nes avant ?
Le texte ne dit rien et le Tribunal se demande comment elle va interprter la disposition. Il se pose
cette interprtation parce qu'en droit commun de la compensation, on admet le jeu de la
compensation que pour autant que les deux dettes soient nes avant la situation de concours. Le
Tribunal va se dire est-ce que je fais comme en droit commun ou avoir une lecture trs large de
l'article 334 ?
Le Tribunal va aller la Cour constitutionnelle qui rpond dans un arrt du 19 mars 2009 que ce n'est
pas raisonnablement justifi. Dans un cas de figure trs prcis qui est celui d'une crance conscutive
l'accomplissement par le curateur de ses obligations lgales, une lecture de l'article 334 qui autoriserait
la compensation serait une violation de la Constitution.
En 24 juin 2010, la Cour de cassation est saisie d'un litige similaire. L'occasion lui est donne de
donner son avis sur l'article 334. Dans cette affaire, un curateur est aussi en prise avec l'administration
fiscale propos de l'article 334. Il y a une volont compensation entre une dette qui existe avant et
une crance par la poursuite de certaines activits du failli par le curateur. On a donc une crance qui
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nat au bnfice du failli. L'administration veut appliquer l'article 334 et le curateur signale qu'on ne
peut pas le faire.
Il y a un litige et les juges du fond ont donn raison au curateur. On va jusqu'en cassation et le pourvoi
est rejet C09.0365N. La Cour part du principe que manifestement, le lgislateur a voulu favoriser
ltat en adoptant l'article 334. Mais elle continue en disant que le lgislateur n'a pas drog toutes
les rgles du droit commun de la compensation. Il n'a donc pas droger la rgle que pour que la
compensation ai lieu aprs faillite, il faut que les deux dettes soit nes avant. Puisque le texte ne droge
pas prcisment cette rgle, il n'y a pas de drogation.
La cassation tait dans la veine de la Cour constitutionnelle et de la doctrine. En juin 2010, il y a une
sorte de compensation.
En juin 2010, la Cour de cassation poursuit. On voit un cas d'application. C'est le cas d'une excution
d'un contrat d'entreprise. L'entrepreneur tombe en faillite. Une fois en faillite, le curateur va donc
rclamer au matre de l'ouvrage le payement des factures. Il en profite pour rsilier le contrat
d'entreprise parce que la loi sur les faillites l'autorise matre fin aux contrats.
Compte tenu de cette rsiliation, le matre de l'ouvrage rclame une indemnit pour inexcution du
contrat d'entreprise. Il y a donc deux crances : le curateur qui rclame des factures et le matre de
l'ouvrage qui rclame une indemnit au curateur. L'article 334 n'est pas en cause ici, mais le droit
commun de la compensation. Une des deux parties estime que l'indemnit conscutive la rsiliation
est une crance ne aprs la faillite, il n'y a pas lieu de permettre la compensation alors qu'une des
dettes est nes aprs la faillite ( l'occasion de la faillite).
La Cour de cassation repart de l'article 1298 du Code civil qui dispose qu'il n'y a pas de compensation
au prjudice des droits acquis des tiers. La compensation de dette aprs faillite est donc en principe
exclue. La reconnaissance de la compensation dans les cas o il existe une connexit troite ne porte
pas atteinte au rgle d'galit. Mais la compensation est exclue entre une dette d'avant et une dette
d'aprs.
La Cour dit que dans les contrats synallagmatique, le droit de rsolution en cas de manquement et la
demande d'indemnisation est inhrente au rapport juridique et est rpute exister ds le dbut, depuis
la conclusion du contrat d'entreprise. Elle est prsente en germe. C'est sur ce point que des
commentateurs ont t tonn de lire qu'une demande d'indemnisation est rpute exister ds
l'origine au motif qu'on est dans un contrat synallagmatique. La Cour de cassation a estim que
l'existence en germe tait suffisante pour dire que la demande tait ne avant la faillite et autorise la
faillite.
Dans un arrt du 4 fvrier 2011 (C10.0443), il y a une confirmation de l'arrt de 2010.
Mais deux arrts ne font pas jurisprudence !
Le 31 mars 2014, il y a eu un nouvel arrt de la Cour de cassation chambre qui examine des affaires
sociales S.12.0078.F.
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Dans cette affaire, une personne est admise au rglement collectif de dette autre situation de
concours. On est donc dans une situation de concours. Une personne a prcisment une dette
l'gard du SECAL. C'est le service des crances alimentaires localis au sein du SPF finance. Ce service
paye des avances aux cranciers de pension alimentaire impaye par les dbiteurs et rcupre des
dbiteurs aprs l'argent.
Cette personne bnficie aussi un crdit dimpt. Ce qui est particulier est que ce crdit dimpt est
postrieur au concours. Alors que la dette l'gard du SECAL est ne avant. On a une situation de
rglement collectif de dette avec deux dettes d'avant et d'aprs.
La question de la compensation se pose et il y a litige entre le mdiateur des dettes et ltat belge. La
procdure judiciaire donne lieu des dcisions conformes la jurisprudence antrieure. Dans l'arrt
du Tribunal du travail, on entre dans la jurisprudence antrieure (point 17 de l'arrt). La Cour du
travail de Bruxelles se place dans la ligne de la jurisprudence d'avant.
Ltat belge n'est pas d'accord et va en cassation. L'avocat gnral Genicot rend des conclusions qui
sont conformes la jurisprudence classique (pas essayer de droger la rgle de devoir exister avant).
Mais la Cour adopte une position diffrente que celle adopte jusqu'ici en disant que l'article 334
n'exige pas que les crances en cours existent l'une et l'autre avant la survenance du concours. La Cour
de cassation ne donne pas beaucoup d'explications sur ce revirement mais cet arrt rompt la
jurisprudence unanime rendue depuis 2009.
La jurisprudence a donc fait un pas de plus envers l'avantage donn ltat. a montre un rflexe de
protection de ltat.
2. La compensation conventionnelle
Les textes relatifs la compensation (articles 1289 et s. du Code civil) ne sont pas d'ordre public et ne
sont pas impratifs. On admet donc les amnagements conventionnels dans le Code civil. En ralit,
on peut droger aux conditions de l'article 1289 du Code civil et les parties peuvent organiser une
compensation conventionnelle. L'intrt d'insrer une clause ad hoc dans un contrat est de voir
appliquer la compensation dans la situation o la compensation lgale ne s'applique pas.
Ex : elle peut jouer entre dettes non-exigibles, non-fongibles, etc. On l'a admis de tout temps puisque
le Code civil n'est pas contraignant dans ce domaine.
La question est de savoir ce qu'il se passe aprs concours. Avant concours, on applique la clause de
compensation conventionnelle. La question qui se pose maintenant est de savoir ce qu'il advient de la
compensation conventionnelle en cas de survenance de la situation de concours.
a a t modifi par une loi du 15 dcembre 2004, entre en vigueur en fvrier 2005. Elle a
boulevers de manire importante les rgles applicables la compensation conventionnelle. Elle est
relative aux srets financires et est une transposition d'une directive europenne (voir l'article 2).
Cette loi a un champ d'application dtermin. Si on tombe dans le champ d'application de la loi, c'est
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B. Le droit de rtention
1. Dfinition
C'est un mcanisme qui jusqu' l'adoption de la loi de 2013 ne faisait pas l'objet d'une dfinition lgale.
La doctrine s'tait donc attele cette tche. C'est le droit qu'a un crancier de diffrer la restitution de
la chose qu'il doit restituer son dbiteur et diffrer ceci aussi longtemps que le dbiteur ne se sera pas
lui mme excut. Le mcanisme tait admissible avant parce que dans toute une srie de textes qui
visaient des situations particulires, il tait prsent.
Ex : articles 1612 ou 1673 du Code civil qui font application dans une situation particulire de la
vente. Article 1749 du Code civil en matire du dpt. Article 106 de la loi sur les faillites.
2. Rgime gnral
Le rgime se divise en trois conditions d'application :
1. Le crancier (le rtenteur) qui va exercer le droit de rtention doit tre crancier d'une
crance exigible et liquide. Il faut que le dbiteur soit en dfaut d'excuter ses obligations,
donc la crance du rtenteur est exigible. Elle doit tre liquide ou tout le moins susceptible
d'une valuation possible.
2. Le rtenteur doit dtenir un bien. Le bien en question doit tre restitu au dbiteur, il ne
doit pas ncessairement tre le propritaire du bien. Gnralement, on dit que le bien doit tre
corporel. Les auteurs plus progressistes disent que a peut s'appliquer aussi sur des biens
incorporels.
Deux discussions : Est-ce qu'on tend la rtention aux immeubles ? Avis partags mais en
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Quel droit de prfrence ? Le lgislateur dit qu'on va considrer que le rtenteur doit tre trait
comme un gagiste. partir du moment o il a un droit de prfrence comme le gagiste, il n'aura plus
de craintes de restituer le bien parce qu'il aura une prfrence sur le produit de ralisation. C'est donc
similaire a ce que le crancier gagiste aurait.
On parle vritablement d'un effet de sret.
5. 2 remarques
1. Le rtenteur a une sret dont l'assiette est le bien mais il peut se trouver en concurrence avec
d'autres cranciers qui ont une sret sur le bien. La rtention donne un droit de prfrence et
il faudra tenir compte des srets.
2. Le lgislateur dit aussi que lorsque le droit de rtention est exerc par un crancier qui rclame
des frais pour la conservation et la rparation de la chose, alors, on lui accorde une super
priorit (article 58 de la loi).
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que le vendeur exerce sa revendication, il ne faudrait pas qu'il s'enrichisse en exerant son droit
de revendication. Quand il exerce son droit de revendication, il faudra qu'il restitue
l'acheteur la diffrence de prix pour viter son enrichissement (article 72).
On trouve encore des indications sur la manire dont il faut rgler le conflit entre le rserviste et les
autres cranciers :
Quand un crancier est titulaire d'une sret relle, il peut se trouver en conflit avec d'autres
cranciers qui auraient le mme bien comme assiette de sa sret. On peut donc avoir des conflits !
Ex : le rserviste a le bien vendu comme assiette de sa sret. La clause de rserve de proprit peut
toujours tre invoque. En droit des biens, quand un bien se trouve incorpor un autre, celui qui a
des droits sur l'immeuble voit ses droits tendus sur tout ce qui est incorpor l'immeuble.
Il y a donc un lment sur lequel 2 cranciers ont prise : l'hypothcaire et le rserviste. Des conflits
pourront donc surgir. Des conflits peuvent galement survenir contre un rserviste et un gagiste.
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Section 2. L'accessorit
1. Premier sens de l'accessorit
L'accessorit recouvre que la sret relle confre un droit accessoire leur bnficiaire parce qu'en
ralit, elles confrent leur bnficiaire aucune utilit matrielle de la chose. Mais il y a une utilit
juridique. Cette utilit juridique dont bnficie le titulaire du droit lui permet d'tre prfr par
rapport aux autres cranciers lorsqu'il s'agira de mettre le bien en vente et de rpartir le produit de
ralisation. L'utilit du droit rel, c'est d'avoir une priorit.
Un certain nombre de cranciers bnficient en plus d'un droit de suite. Un droit de suite qui permet
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de suivre la chose en quelques mains qu'elle passe. Mais ce n'est pas une caractristique d'une sret
relle. Il est vrai qu'un certain nombre de cranciers d'une sret l'ont mais pas tous.
Le droit de suite existe en matire immobilire, le crancier hypothcaire bnficie d'un droit de suite,
ainsi que certains cranciers qui bnficient d'un privilge immobilier. Par contre, en matire
mobilire, il y a trs peu de titulaires de srets relles qui bnficient d'un droit de suite. En gnral,
le droit de suite s'attache aux srets immobilires.
Ce sont donc des droits accessoires parce qu'ils ne confrent pas une utilit matrielle mais une utilit
juridique : droit de prfrence et parfois droit de suite.
B. Possibilit toutefois de crer des srets relles pour dettes futures (arrt
Mengal)
La Cour de cassation a valid ceci dans l'arrt Mengal du 28 mars 1974.
Dans cette affaire, une banque avait consenti un prt un commerant et elle veut s'assurer du
remboursement du prt et elle demande la constitution d'une garantie, le commerant consenti un
gage. Il s'agit d'un gage sur fond de commerce au bnfice de la banque. Le prt est rembours. Ce
gage avait t constitu parce que dans les conditions d'ouverture du gage, la banque avait prit le soin
de dire que ce gage tait constitu pour garantir le prt mais aussi le payement de toutes sommes
gnralement quelconques dont le commerant pourrait devenir redevable envers la banque du chef
d'opration trait par la banque et le commerce.
Le premier prt est rembours sans soucis et la banque consent aprs une ouverture de crdit. C'est le
remboursement de celui-ci qui pose problme. La banque met donc en uvre son gage en disant qu'il
avait t constitu pour garantir toute somme quelconque. Le commerant invoque l'accesorit en
disant qu'il n'a pas t constitu de manire rgulire parce qu'on ne peut pas le mettre pour garantir
une dette future.
Les juridictions de fond donnent raison la banque en disant qu'il n'est pas impossible de constituer
aujourd'hui un gage pour des dettes qui existeront demain. L'article 1130 du Code civil consent les
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conventions sur des choses futures. La cour d'appel de Bruxelles, dans le cas d'espce, dclare que la
chose future tait tout fait dterminable. Elle valide donc l'opration sur pied de l'article 1130 du
Code civil qui demande que la chose future soit dtermine ou suffisamment dterminable.
La Cour de cassation est saisie d'un pourvoi qui est rejet. La jurisprudence n'a pas t remise en cause
depuis lors. On peut donc constituer des srets pour garantir le remboursement de dettes futures.
Cette technique est trs courante dans toutes les constitutions d'hypothques. Pour toute dette, mme
dlictuelle.
partir du moment o cette jurisprudence a t tablie et pas conteste, est-ce qu'on peut encore
dire des srets relles qu'elles constituent des droits accessoires ? Est-ce qu'il faut faire marche
arrire vis--vis du caractre d'accessorit ?
Les auteurs continuent dire qu'elles sont accessoires mais le tout est de bien comprendre la notion
d'accessorit. Ils se sont souvenus de la dcision de Demogue qui dfinissait le contrat accessoire
comme un contrat dont l'excution suppose l'existence d'une dette pralable. Si on comprend
l'accessorit dans ce sens l, les srets relles sont encore accessoires. Si on donne de l'accessorit
une porte qui consiste dire qu'au moment de l'excution de la sret, on aura pas de mal constater
que les srets relles sont bien des droits accessoires. En droit belge, on admet les constitutions de
srets pour toutes sommes. Ce sont des srets pour toutes sommes gnralement quelconques qui
seraient dues entre les parties des srets omnibus. C'est aussi les crances futures.
Notre droit accepte la constitution de srets omnibus ou pour toute somme.
Les principes gnraux du droit des contrats s'appliquent ici. En droit des contrats, il est un principe
que le dbiteur ne peut pas tre tenu de manire indtermine. On ne peut pas indfiniment rest li
un cocontractant.
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lgislateur les a consacr dans certains textes lgaux la loi du 4 aot 1992 relative au crdit
hypothcaire le crdit consenti des personnes physiques qui obtiennent un crdit des fins privs
et constituent une hypothque. L'article 51bis consacre les deux ides : futur ( 1), dtermine ou
dterminable (Mengal) et rsiliation possible ( 2).
Cette loi du 4 aot 1992 est en ralit abroge par l'article 53 de la loi du 19 avril 2014 elle a
concouru la rdaction du Code de droit conomique. Cette loi a amen la constitution de ce code
et elle abroge la loi. Cette abrogation prendra effet le 1er avril 2015. Une grande partie des dispositions
de la loi de 1992 se trouvent intgres dans le Code de droit conomique (il y a aussi le crdit la
consommation).
Mais il a dmantell la loi et l'article 51bis est un des articles qui n'est pas dans le Code de droit
conomique mais qui a t rapatri dans la Loi Hypothcaire. On a donc l'article 81bis dans la Loi
Hypothcaire qui est la reproduction de l'article 51bis de la loi de 1992. L'article 81bis sera en vigueur
au 1er avril 2015.
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L'ide de base de conscration de ce principe est que quand un crancier voit un bien au patrimoine
de son dbiteur qui lui est affect par prfrence, le crancier est surtout intress par la valeur de la
chose et pas par son utilit.
Le bien en tant que tel, le banquier n'y est pas vraiment attach. Finalement, l'identit du bien ne lui
est pas important. Ce qui est important aux yeux du crancier, c'est la valeur du bien. Le lgislateur
dans certains textes particuliers s'est dit qu'au fond lorsqu'un bien sort du patrimoine et est remplac
par sa contre-valeur, pourquoi ne pas permettre le report sur le deuxime. Il ne verra pas grand
changement. Le lgislateur a donc appliqu concrtement cette ide.
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Dans un premier temps, le principe de la subrogation relle a surtout t dvelopp lorsque le bien est
grev d'une sret relle. C'est d'ailleurs dans ces matires l que le lgislateur s'est exprim. On a vu
une partie de la doctrine plaider depuis un certain temps pour une application du mcanisme de la
subrogation relle alors que ce n'est pas une sret relle mais quand le droit de proprit lui-mme
est la garantie.
Dans le cas de la clause de rserve de proprit, on a un bien dont la proprit sert en lui-mme de
garantie. Dans certains cas, c'est un bien grev d'un droit rel principal qui a une affectation
particulire.
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Lorsqu'on a un conflit qui oppose le titulaire d'une hypothque et le crancier privilgi, c'est le
crancier privilgi qui l'emporte (article 12 dans la Loi Hypothcaire : les privilges priment les
hypothques).
Ex : un commerant dispose d'un immeuble qui est assur contre l'incendie. Le propritaire doit payer
des primes l'assurance pour maintenir l'assurance. Il veut obtenir un prt et la banque sollicite la
constitution d'une hypothque sur le mme immeuble. Il surgit alors des difficults et le propritaire
est en situation difficile : ni la prime d'assurance ni rembourser le banquier. La crance de la banque est
de 950 et la crance de l'assureur est de 50. Chacun des deux cranciers bnficient d'une sret. La
banque a une hypothque sur l'immeuble. L'assureur bnficie d'un privilge qui est le privilge de
l'assureur (article 114 de la loi de 2014). Ce privilge a pour assiette l'immeuble qui est assur. Il y a
faillite et le curateur va vendre l'immeuble. Admettons qu'il soit mis en vente et le produit de
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ralisation de l'immeuble est de 950. Comment va-t-on rpartir la somme ? On donne 50 l'assureur
et il restera 900 donner au banquier parce que l'assureur est privilgi.
Cette rgle ne s'applique pas aux privilgis gnraux. Attention, il y a aussi l'article 19, alina dernier
de la Loi Hypothcaire.
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Titre 2. Le gage
Chapitre 1. Dfinition, historique et textes applicables
Section 1. Dfinition du nantissement et du gage
Pendant de nombreuses annes, ce n'tait pas difficile de dfinir le contrat de gage. L'article 2072 du
Code civil joint l'article 2071 du Code civil nous donne une dfinition du gage.
L'article 2072 du Code civil concerne le nantissement d'une chose immobilire et l'article 2071 du
Code civil dfinit le contrat de nantissement.
Il est form par le dbiteur ou par un tiers qui remet une chose un tiers ou un crancier. Quand a
concerne un tiers, on peut parler d'une situation d'entiercement.
Le Code civil donne une dfinition du gage dans son article 2071, la doctrine retouche cette
dfinition. En ralit, elle admet que le gage puisse tre form par le dbiteur ou par un tiers qui remet
une chose un tiers ou un crancier. Il y a donc un amnagement de la dfinition par la doctrine qui
dit que ce n'est pas seulement le dbiteur qui donne le gage. On parle d'entiercement quand la chose
est remise un tiers.
Quand c'est un tiers qui constitue le gage et qu'il contracte avec le crancier, en lieu et en place du
dbiteur, on est dans la situation du cautionnement rel parce que ce n'est pas le dbiteur qui va
affecter son bien la satisfaction des intrts du crancier mais c'est un tiers qui va accepter de grever
un bien dans son patrimoine en garantie de la sret du dbiteur.
En ralit, on utilise le terme gage aussi bien pour parler du contrat qui est conclut (le gage) mais aussi
le terme qui est utilis pour viser le bien mme, la chose qui est mise en possession du crancier (le
gage).
Sous rserve de quelques retouches apportes au Code civil, c'est toujours sous l'empire du rgime de
1804 que le gage est actuellement rgit. On vit toujours sous l'empire de ces dispositions comme
rgime de base.
Section 2. Historique
la fin du XIXe s., on s'est rendu compte que le rgime n'est pas toujours adquat et le lgislateur
adopte un second code de rgles en 1872 qui prend place dans le Code de commerce. On parlera de la
lgislation sur le gage commercial. L'objectif poursuivi par le lgislateur en 1872 est que l'excution du
gage tait une excution assez lourde et complexe puisqu'elle requiert l'intervention du juge. Il doit y
avoir l'introduction d'une procdure judiciaire pour obtenir du juge l'excution de sa sret. Mais
c'tait une procdure qui tait fort lourde et pas efficace en matire commerciale. On a donc imaginer
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consensuel.
4. Dans l'alina 3, on trouve l'exigence que le contrat doit mentionner la valeur du bien
gag.
B. Un contrat accessoire
1. Notion de contrat accessoire
Ce contrat solennel ou consensuel reste bel et bien un contrat accessoire. Il est constitu pour garantir
l'excution d'une obligation. Depuis l'arrt Mengal, la Cour de cassation autorise qu'on constitue une
sret pour une obligation future.
2. Examen de l'article 10
Le lgislateur de 2013 n'a pas contredit cette ide et l'a clairement marqu dans l'article 10 du nouveau
chapitre. Il explique que le gage peut tre constitu pour sret d'une ou plusieurs crances existantes
ou futures. La jurisprudence Mengal dj concrtise dans certaines textes de lois se trouve
expressment reprise dans le chapitre concernant le gage. On peut donc tablir des gages pour garantir
des crances futures condition qu'elles soient dtermines ou dterminables.
3. La convention de gage doit mentionner le montant maximum
Si l'on constitue un gage pour garantir des crances futures, cette convention de gage devra
mentionner le montant maximum concurrence duquel les crances sont garanties.
Actuellement, on trouve ceci dans l'article 2074 du Code civil. Si on en parle propos des crances
futures c'est parce que quand on constitue un gage pour le futur, on ne connat pas toujours le
montant des crances. Les parties peuvent donc mentionner le plafond concurrence duquel les
parties seront tenues.
Si un dbiteur conclu un gage omnibus, on ne part pas dans le vide ou le flou, au moment de la
constitution du gage, on met un plafond qui vient limiter le risque que court le dbiteur au moment
o il constitue son gage.
4. 3 observations propos de la crance garantie
Consquences :
1. Article 12 : tendue de la crance garantie.
Quand on parle du montant de la crance, c'est la crance principale et ces accessoires.
L'alina 2 de cet article revient avec la protection du consommateur et dclare que le montant
des accessoires ne peut pas tre plus haut que 50 % de la crance principale
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D. L'assiette
C'est le bien ou l'ensemble des biens grevs du droit rel de gage. L'assiette est donc dans l'exemple la
voiture. Principes :
1. Article 7 : tout bien meuble corporel ou incorporel ou tout ensemble
dtermin de biens de telle nature
En ralit, a concerne l'assiette du gage. La premire chose, c'est que le gage peut avoir pour objet un
bien mobilier corporel ou incorporel ou un ensemble dtermin de biens de ce type. Le gage peut
avoir pour objet qu'un bien mobilier ou incorporel. Les lgislations spcifiques continuent grer des
gages particuliers (notamment en ce qui concerne les biens incorporels).
l'article 7, alinas 2 et 3, le lgislateur a pris la peine de dire qu'on peut constituer un gage sur un
fond de commerce ou une exploitation agricole ce n'est pas parce que les lois ont t abroges qu'on
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E. Le moment de la formation
Le gage se forme par la rencontre des consentements. Dterminer ce moment est important parce que
dans la loi des faillites, l'article 17, 3. dit que si une sret est constitue en priode suspecte pour
garantir le payement de dettes antrieures, il y aura une inopposabilit de cette sret la masse des
cranciers. Ce qui est suspect c'est la dissociation dans le temps de la naissance de la crance et de la
constitution de la sret. Un comportement normal pour un crancier quand il contracte un
engagement avec un dbiteur, c'est de demander la constitution de la sret au moment o il
contracte avec le dbiteur.
Ceci porterai atteinte l'galit des cranciers.
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hypothcaire (bientt 81 bis), il faut permettre aux personnes de ce dlier de ces engagements en
permettant la rvocation de ceci. L'article 51bis permet la rvocation de ces engagements moyennant
un pravis. Ici, ce pravis est de minimum 3 mois et maximum 6 mois. C'est embarrassant comme
situations pour le crancier qui risque de perdre sa sret en raison de rvocation du contrat par le
dbiteur.
Mais si il y a rvocation du contrat, seules les dettes futures sont concernes et pas les passes. Lors de
la rvocation de l'engagement, toutes les dettes qui sont nes avant la fin du contrat resteront
couvertes, les dettes nes aprs seront non-scurises par le gage. Ces dettes passes pourraient devenir
exigibles aprs et alors la sret continue a exister.
a amne les juristes utiliser des expressions bien prcises de dire que l'obligation de couverture
cesse pour l'avenir et donc que les dettes nouvelles ne sont pas couvertes par le gage mais l'obligation
de payement subsiste pour toutes les dettes qui sont nes avant.
G. La preuve du gage
L'article 4 de la loi dclare que mme la convention consensuelle devra souvent faire l'objet d'crit
des fins probatoires parce que la preuve du gage est par crit. Cet crit doit contenir la dsignation des
biens, les crances garanties et le montant concurrence duquel les crances sont garanties.
H. L'opposabilit du gage
Le gage de registre ne ncessite pas de dpossession de la chose, la chose va donc rester chez le
dbiteur ou le tiers. Mais ce gage n'est opposable aux tiers que moyennant une certaine formalit.
Le systme actuelle de l'article 2074 du Code civil est que puisque le gage est un contrat rel, on
considre que le simple fait que le bien est chez le crancier constitue une forme de publicit suffisante
pour les tiers.
Le privilge n'est opposable aux tiers que si il y a un acte public ou sous seing priv qui est ralis.
Dans la loi de 1919 sur la mise en gage du fond de commerce, article 4, on demande l'inscription dans
un rgime ad hoc conserv chez le conservateur des hypothques. L'article 2074 du Code civil
concerne la publicit et il y a parfois dans des lgislations spciales qui concernent des formalits
supplmentaires.
Mais dans le nouveau systme, il y a une autre formalit qui est l'tablissement d'un crit, un acte
authentique ou un acte sous seing priv enregistr. Les gages de registres sont opposables aux tiers
compter du jour de leur enregistrement dans le registre des gages. Un gage pas opposable aux tiers ne
sert rien parce que ce qui est intressant pour le crancier gagiste, c'est de dire qu'il a un droit de
prfrence. Il faut donc une publicit efficace. Le gage de registre prvoit donc l'inscription dans le
registre. Il est informatis mais il y a encore des problmes techniques sur la mise en place de ce
registre.
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L'article 15 dit que le rang du gage sera dtermin par la date d'enregistrement du gage parce qu'on
peut donner en gage plusieurs cranciers. Actuellement, ce n'est pas possible parce qu'il y a une
remise de la chose. Mais puisque le gage sera un gage sans dpossession, on peut donner plusieurs fois
le gage (// date de l'inscription hypothcaire).
L'article 37 dit que si la crance garantie est cde, il faudra procder un nouvel enregistrement,
une nouvelle mesure de publicit.
2. La phase d'attente
C'est la phase qui va sparer le moment de la formation du contrat du moment d'une ventuelle
excution. Si une sret est fournit, c'est parce qu'un dlai de payement, un crdit a t fourni, il y a
donc un dcallage entre le payement et le remboursement (l'chance de la crance garantie). Il y a
donc une phase d'attente.
Pendant cette phase, le dbiteur ne doit pas craindre l'excution du gage mais il a des obligations a
faire.
Les droits et obligations des parties (articles 16 et s.) :
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54
La rsolution du gage sera donc une procdure de mise en vente de l'immeuble et sur le prix
de vente de l'immeuble, un morceau du prix de vente sera considr comme tant le tuyau ou
le chauffage et c'est sur ce morceau que le crancier pourra faire valoir son droit. La phase
d'excution est donc particulire. Ceux qui procdent la ralisation des biens devront donc
ventiler le prix de ralisation.
Il ne faut pas confondre le fait que le gage subsistera si il y a immobilisation et la rgle qui veut
que quand un bien est immeuble, on ne peut pas constituer un gage. Si le bien est dj
immobilis, est dj immeuble, on ne peut pas constituer un gage. Mais si on constitue un
gage sur un meuble et qu'il devient ensuite immeuble, il y a une conservation des droits du
crancier.
4. Dans l'article 20, le lgislateur imagine l'ide de confusion de chose fongible.
Ex : un gage sur une tonne de graine ou de bl ou sur x hectolitres d'huile. Ce bl/huile est
vers dans des silos ou des bacs qui contiennent des tonnes de bl ou litres d'huile.
Le lgislateur dit alors que la confusion de biens fongibles n'affectent pas le gage. Tant qu'il
reste assez de litres ou de kilos, on pourra toujours exercer le gage.
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crance de prix qui vient se substituer dans le patrimoine du dbiteur. C'est ce qu'on appelle
un report au premier degr.
Il y a un report des droits avec un mcanisme de la subrogation une premire fois. Si l'argent
tait de nouveau utilise, le crancier ne pourrait pas reporter ses droits sur le nouveau bien
qu'on achte en remplacement du bien vendu (rdaction de l'article 9). C'est donc une
rdaction relativement ferme parce qu'avec une lecture littrale, on ne pourra appliquer la
subrogation qu' un seul degr.
Les auteurs critiquent la formulation de l'article 9 en parlant de subrogation en cascade. Les
auteurs plaident pour une interprtation du texte qui soit une lecture extensive. Il est trop tt
pour conclure quelque chose. Le texte est clair et normalement, on n'interprte pas un texte
claire de manire large. Dans les travaux prparatoires, on parlait d'une subrogation large mais
le texte est celui qui est crit.
3. Lorsque la chose est vendue, il y a perte du droit de suite mais l'acqureur peut invoquer
l'article 2279 du Code civil (besoin d'tre de bonne foi). Il y aura alors application du principe
de la subrogation. Si l'article du Code civil ne peut pas jouer, dans ce cas l, le droit de suite
n'est pas perdu et il n'y a donc pas de raison d'appliquer la subrogation relle.
3. L'article 24
L'article 24 parle de la disposition des biens grevs d'un gage.
En ce qui concerne le droit de suite, l'article 24, le lgislateur dclare qu'il y a normalement un droit
de suite. Normalement, il y a un droit de suite mais le lgislateur dit dans l'alina 2 qu'il y a parfois
perte du droit de suite et il y a alors application de la subrogation.
1. son alina 2, il y a perte du droit de suite si le constituant du gage est habilit disposer des
choses dans le respect de l'article 21. Si il peut effectivement disposer des choses, il y a perte du
droit de suite.
2. Il y a aussi perte du droit de suite si la vente est autorise par le crancier gagiste.
3. Il y a aussi perte du droit de suite si l'acqureur peut se prvaloir de l'article 2279 du Code
civil.
Il y a donc un principe du droit de suite mais qui est quand mme rabot certaines hypothses parce
qu'il est mis l'cart.
4. L'article 25
L'article 25 donne une limitation l'article 2279 du Code civil.
Concernant l'article 2279 du code civil, une remarque importante est faire avec l'article 25. Il met en
chec l'article 2279 du Code civil dans certains cas. Il ne peut pas tre invoqu dans certains cas par
exemple si le gage a t enregistr et si la cession a t faites dans le cadre de l'activit professionnelle
Dorothe Brabant
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du sous-acqureur.
3. La phase d'excution
La premire chose retenir dans cette phase est l'ide que le lgislateur a voulu faire une distinction
entre le constituant consommateur et le constituant non-consommateur. Il y a donc deux groupes de
rgles quant l'excution du gage. Quand le lgislateur fait ce clivage, c'est dans un soucis de
protection du consommateur (rgles plus favorables et protectrices).
Quand on arrive ici, la crance garantie devient exigible. Si la crance est paye correctement, le gage
ne sera pas appliqu. Mais si ce n'est pas le cas, le gage entrera en action.
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Mais si le contrat de gage est conclue et ne comporte pas la clause, il n'y a pas la pression sur les paules
du constituant et si il veut accepter la clause par aprs, il peut le faire parce que la clause sera accepte
en dehors de toute pression. a peut tre juste aprs la conclusion du contrat de gage jusqu'au
moment o la phase d'excution s'applique. Si l'on se souvient de ceci, on comprend que les clauses
sont donc interdites au moment de la conclusion du contrat seulement.
L'article 2078 du Code civil se retrouve donc l'article 46 du nouveau chapitre et le rgime de la
nullit subsiste relative, par le constituant, au moment de la conclusion (lors de la protection).
Il ne faut pas oublier que le crancier peut aussi rien faire. Il n'est pas obliger de mettre en uvre son
gage et peut attendre en laissant un dlai au dbiteur. Il peut attendre.
Il peut aussi ne pas mettre en uvre sa sret mais en ralit se souvenir que les biens de son dbiteur
sont le gage commun du crancier et donc faire saisir un autre bien que le bien soumis la sret.
4. Rappel : article 1675/7, 2 du Code judiciaire
Une dernire observation est faire si le constituant est un consommateur. Il ne faut pas oublier qu'il
se peut qu'il soit admis au rglement collectif de dette et l'article 1675/7, 2 du Code judiciaire dit
que lorsqu'il est admis au rglement collectif de dettes, toutes les voies d'excution sont en principe
suspendues. Le gage ne pourra pas tre excut. On ne parle pas de la faillite puisqu'on est dans
l'hypothse du consommateur.
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suspension des poursuites individuelles jusqu'au premier procs-verbal de vrification des crances.
A. Contrat consensuel
Si la mise en gage de choses corporelles se fait avec dpossession, le contrat est un contrat consensuel.
Dans notre Code civil, la mise en gage de chose corporelles est un contrat rel qui est tablit avec la
remise de la chose.
Dans le nouveau rgime, le contrat est un contrat consensuel et il y a perte du caractre rel du gage
mais avec dpossession.
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Il est donc opposable aux tiers lorsque le bien est mis en possession du crancier ou d'un tiers
convenu.
Le gage est galement parce qu'on a deux choix de gage : dpossession ou sans dpossession. Dans
ce cas ci, c'est galement opposable sans l'inscription dans le registre avec la mise en possession.
Dans le gage de registre, c'est partir de la date d'inscription que a sera opposable aux tiers, dans
l'autre hypothse, a sera ds que le crancier est mis en possession que le gage sera opposable.
Rappelons qu'ici, ce qui nous intresse est clairement l'opposabilit aux tiers pour que la sret soit
utile.
Quand il y a des conflits entre cranciers gagistes (un gage de registre pour A, B et C et un gage avec
dpossession avec D), les quatre seront en concours sur le produit de ralisation du bien. On les
classera donc en fonction de la date d'opposabilit aux tiers enregistrement ou mise en possession.
Quand un gage est ralis avec dpossession, on ne peut pas en constituer plusieurs sur le mme bien
puisqu'il implique qu'on remette la chose au crancier. On ne peut pas les accumuler sur une mme
chose. a montre donc l'avantage du gage de registre, un mme bien peut tre mis en gage devant
plusieurs crancier (//hypothque). On multiplie donc le nombre de droit rel sur une mme chose
grce au gage de registre. Maintenant, au plus il y a de cranciers gagistes, au moins il n'y a de chance
que les derniers soient satisfaits.
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commun du gage donc quand on doit connatre d'une rgle applicable au gage avec dpossession, on
va quand mme rcuprer dans le droit commun du gage les rgles dont on a besoin (dont celle de
l'article 9). Le crancier gagiste ne devient donc pas propritaire des fruits mais il y a une extension de
son assiette.
2. Le crancier gagiste ne peut faire usage de la chose sauf conservation
(article 42)
Le crancier qui a la chose en main ne peut pas en faire usage (article 42). La seule exception est que le
crancier gagiste doit faire usage de la chose lorsque l'usage de la chose est ncessaire pour la
conservation de la chose puisque le crancier gagiste doit se comporter comme un dpositaire de la
chose. Il doit donc faire ce qui est ncessaire pour conserver la chose (ex : faire tourner le moteur de
temps en temps). Pas de droit d'usage dit l'article 42 sauf si et dans la mesure o l'usage est ncessaire
pour la conservation.
3. Le crancier gagiste doit veiller au bien en bon pre de famille (article 43)
L'article 43 dit que la conservation, en qualit de dtenteur doit se faire en bon pre de famille. Le
lgislateur ne parle pas du bon pre de famille mais du bon crancier gagiste. l'article 1137 du Code
civil, le conservateur est responsable de sa faute la plus lgre (culpa legis in abstracto).
Si le bien disparat, il y a un report des droits sur la crance d'indemnisation (subrogation relle). Si le
crancier gagiste doit supporter des frais pour la conservation de la chose, il pourra rclamer au
dbiteur le remboursement des frais qu'il a supports prcisment pour conserver la chose en question
(article 43).
Il y a une nouveaut dans le Code civil l'article 43 qui dit que le constituant du gage est habilit
inspecter les biens tout moment chez le crancier. Le lgislateur a voulu faire un miroir du gage de
registre et du gage avec dpossession. Si le constituant du gage devait constater des dgradations la
chose et que la conservation ne se passe pas normalement, le constituant pourrait rclamer la
restitution de la chose en situation d'abus de jouissance. Si il y avait abus de jouissance (usage de la
chose ou mauvaise conservation de la chose), le dbiteur pourrait rclamer la chose en retour. Si il y a
retour de la chose, il y a perte de la sret puisqu'on est dans un systme de gage avec dpossession.
4. Le crancier gagiste est tenu d'un devoir de sparation (article 44)
Le lgislateur a pris soin de prciser l'article 44 que pour les choses de genre, le crancier gagiste a un
devoir de sparation.
5. Le crancier gagiste bnficie d'un droit de rtention (article 45)
L'article 45 prvoit qu'aussi longtemps que la dette n'est pas paye le crancier peut retenir la chose,
c'est un dcalque de l'article 2082 actuel du Code civil.
Dorothe Brabant
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C. Trois rgles
Quand on procde une mise en gage de billets ou de pices, elle concerne en gnral des petits
montants et le lgislateur a prvu trois rgles :
1. Le gagiste devient propritaire des espces
Le bnficiaire du gage va devenir propritaire de l'argent et il en fait donc ce qu'il veut. En ralit, a
dbouche sur une remise de la proprit un crancier d'une somme d'argent et comme il est
propritaire, il peut la dpenser.
2. l'expiration du gage, il restitue l'quivalent
l'expiration de la convention de gage, le crancier devra restituer la somme d'argent au terme de
l'opration. Est-ce qu'il doit des intrts ? l'article 59, alina 2, il est dit qu'il est tenu de payer des
intrts moratoires qu'aprs avoir t mis en demeure. Sans mise en demeure, c'est une restitution
nominale qui sera demande sauf convention contraire.
3. l'expiration du gage, le crancier peut oprer la compensation
Si le constituant du gage est en dfaut (on arrive l'chance et il y a un dfaut d'excution dans le
chef du dbiteur), le bnficiaire ne devra pas restituer la somme d'argent. En ralit, il va s'oprer une
compensation de la somme d'argent entre l'obligation de restitution et l'obligation de garantie. Il y
aura donc un solde restituer par le bnficiaire du gage au constituant ou non.
Dorothe Brabant
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Observations prliminaires
Quand il est question de mise en gage de crance, il est en ralit question de mettre en gage en bien
qu'on appelle une crance. Quand on met en gage une crance, il y a en ralit une relation qui
s'instaure entre un dbiteur et un crancier et c'est cette relation qui explique qu'on excute une sret
sur la crance. On aura donc deux relations contractuelles : une crance garantie et une crance qui est
l'objet du gage.
Il y a donc deux dbiteurs et deux cranciers concerns par l'opration. On a un dbiteur et un
crancier qui dcide de constituer une sret pour rassurer le crancier. La crance dont on veut
garantir la bonne excution est la crance entre le dbiteur et le crancier. Cette crance est la crance
garantie. On l'appelle aussi la crance-cause.
Cette crance garantie explique et justifie que le crancier demande son dbiteur de lui fournir une
sret. Le dbiteur peut fournir un gage comme sret. Il va constituer un gage sur quelque chose
qu'il trouve dans son patrimoine et a peut tre une crance (il est peut tre crancier vis--vis d'un
deuxime dbiteur.
C'est ce bien l qui se trouve dans le patrimoine du premier dbiteur qui va tre donn en gage au
profit du premier crancier comme on donne en gage une crance d'un bien corporel. Cette crance
est la crance qui est mise en gage, on l'appelle la crance-assiette. Il y a donc une personne qui est le
crancier de la crance-assiette qui est le dbiteur de la crance garantie (il a deux casquettes). Quand
la crance garantie vient chance, on met en uvre la sret, ici la crance.
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modification du Code civil. L'article 2075 dit que le crancier est mis en possession de la crance
gage (la crance-assiette) par la conclusion de la convention de gage. La mise en gage n'est opposable
au dbiteur de la crance gage qu' partir du moment o elle lui a t notifie.
En 1994, le lgislateur, en introduisant cet article, a en ralit ralis une sorte de tour de passe passe.
Il n'a pas voulu dire que la mise en gage de crance tait sans dpossession. Il a dit qu'il y a
dpossession mais que la dpossession se ralise par le simple fait de la conclusion du contrat. Le
lgislateur n'a pas renonc l'ide de la mise en possession. Il aurait pu vacuer cette mise en
possession mais il garde l'ide de la mise en possession mais il est confront la difficult du caractre
incorporel du bien. C'est donc une mise en possession fictive qui se ralise par la conclusion du
contrat.
2. La crance-assiette peut-elle tre une crance future ? Question
controverse
Il faut ajouter que ds 1994, certains auteurs ont considr que compte tenu de cette mise en
possession fictive, il fallait dire que la mise en gage de crance tait un contrat consensuel et plus un
contrat rel. C'est une tendance qui est toujours actuelle. On peut dire que finalement, ce sont des
querelles de juristes de savoir si c'est un contrat rel ou consensuel. Mais en ralit, elle a des effets
concrets. En disant que le contrat est un contrat rel, ils doivent tenir leurs raisonnements jusqu'au
bout en disant qu'il n'est pas possible de mettre en gage de crances qui n'existent pas encore parce
qu'on peut tre mis en possession que de quelque chose qui existe dj. On ne peut donc pas mettre
en gage une crance future. Ceux qui pensent que le contrat est consensuel ont une vision diffrente
puisque la remise de la chose n'est pas inhrente la conclusion du contrat, on pourrait mettre en gage
une crance future.
En parlant de crance futures, deux remarques sont faire :
1. Il ne faut pas confondre une crance future et une crance non-exigible. Une crance
future est une crance qui n'existe pas encore. Il y a des crances qui existent mais qui ne sont
pas encore exigibles et ces crances peuvent tre mise en gage quelque soit la thse pour
laquelle on opte puisque seuls les crances futures posent problmes pour ceux qui optent pour
le caractre rel du contrat de gage.
2. Il ne faut pas confondre la mise en gage de crance future, la mise en gage d'un bien qui
n'existe pas encore, la mise en gage d'une crance-assiette qui n'existe pas encore avec un autre
mcanisme qui est la constitution d'une sret pour une dette future, une dette qui
n'existe pas encore (voir le caractre accessoire des srets, l'arrt Mengal et le fait qu'on peut
constituer aujourd'hui une sret pour garantir une crance qui n'existe pas encore. Ce qui est
problmatique, c'est mettre en gage une crance qui n'existe pas encore. Mais mettre en gage
une crance pour garantir une crance qui n'existe pas encore, c'est admis depuis Mengal.
Gage de crance future ou sur crance future (constitu sur un bien qui n'existe pas encore)
Dorothe Brabant
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>< gage pour crance future (pour garantir une crance qui n'existe pas encore)5.
Lorsqu'il est question de gage confr sur crance, deux crances sont en jeu : la crance-cause ou la
crance-garantie (celle dont on veut garantir l'excution) et la crance mise en gage ou la cranceassiette.
Une personne est pivot : le dbiteur de la crance garantie est le dbiteur de la cranceassiette.
En ce qui concerne la crance-cause, elle est une crance-cause actuelle ou future depuis l'arrt
Mengal, on peut constituer des srets pour garantir la bonne excution de crances causes futures.
En ce qui concerne la crance-assiette, le systme de l'article 2075 du Code civil n'a pas encore fait
disparatre le caractre rel du contrat de gage, donc il faut que le bien existe au moment o le contrat
se forme puisqu'il faut remettre la chose au crancier. C'est donc une question plus partage pour que
a soit une crance future.
5 Tuyau !
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a. L'chance de la crance-cause
On a une crance garantie qui arrive chance et le dbiteur ne s'excute pas. Le dbiteur de la
crance garantie ne paye pas et le crancier peut donc agir.
La premire chose que le crancier peut faire est de ne rien faire et attendre que la crance gage arrive
chance. Il peut aussi avoir une raction plus active en mettant en uvre sa sret. Si le gage portait
sur un meuble, on pense la saisie et la vente du bien. On peut passer la phase d'excution avec la
mise en vente de la crance ou bien (dans l'hypothse o a a t prvue) l'appropriation du bien.
Mais ceci n'est pas facile parce mettre en vente publique un bijou, un tableau est dj compliqu mais
mettre en vente publique une crance, c'est trs compliqu. Donc souvent, le crancier attend que la
crance gage arrive chance.
Pour qu'il n'attende pas trop longtemps, le mieux quand on conclut un gage sur crance est de mettre
en gage une crance dont l'arrive du terme n'est pas trop loign de l'arrive du terme de la crance
garantie. Le mieux est de se demander l'arrive du terme lors de la conclusion du contrat.
Dorothe Brabant
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b. L'chance de la crance-assiette
Le crancier va percevoir les montants, le dbiteur du dbiteur doit s'excuter et si il y a eu
notification et opposabilit, c'est le crancier qui va percevoir les sommes.
Si la crance-cause n'est pas encore exigible, on met l'argent sur un compte et on attend. Quand elle
arrivera chance, on effectuera une compensation entre ce qui doit tre pay et ce qui doit tre
rendu. Il doit donc bloquer les sommes sur un compte ad hoc. Il ne peut pas s'attribuer la somme si on
n'est pas en phase d'excution.
Mais au moment o les sommes sont verses la crance garantie est venue chance, ce moment l,
le crancier pourra imputer les sommes reues sur la valeur de la crance garantie et si il y a un solde, il
le rend.
C'est l'article 67 qu'on trouve ce rgime et il correspond la situation actuelle (avec des
clarifications).
5. La cession fiduciaire titre de srets (article 62) 3 tapes
Il ne faut pas confondre la mise en gage d'une crance (tout ce qu'on vient de voir) avec le mcanisme
qui consisterai cder en pleine proprit une crance des fins de srets. Plutt que de mettre en
gage une crance, certains ont imagin un mcanisme de cession de crance. On cde en pleine
proprit la crance parce que les parties conviennent de faire une cession de crance sous condition
rsolutoire du payement par le dbiteur de la crance garantie des sommes qui sont due.
Les parties disent donc qu'on va cder ma crance au crancier en pleine proprit, le crancier
devient plein propritaire mais si, moi dbiteur, je paye terme les montants qui sont dues dans le
cadre de la crance-cause, cette cession de crance sera rsolue par la clause rsolutoire.
Les parties ont imagin de recourir ceci pour viter la complexit du rgime d'excution du gage (on
attend, on attend pas, on excute, on excute pas, on met en vente publique, etc.).
Ils cdent donc directement la crance mais elle reviendra dans le patrimoine du dbiteur si il s'excute
correctement. C'est un mcanisme prn par certains une poque quand certains disaient que c'tait
compliqu quant la phase d'excution du gage. C'est pour a qu'on dit la cession titre fiduciaire (a
veut dire en tant que sret).
Le problme avec cette technique, c'est qu'on s'est demand si on ne contournait pas la rgle d'galit
des cranciers et qu'on ne constituait pas une sret non-lgale et non-prvue par le lgislateur.
Dans la liste des srets relles, on ne retrouve pas la cession fiduciaire. Assez rapidement, il y a eu des
critiques mises l'gard de cette technique qui disait qu'on crait une sret relle non-prvue par le
lgislateur et donc ce que vous faites ne respecte pas le principe du nombre limit des srets relles.
La Cour de cassation a donc t saisie sur des histoires avec cette technique et a rendu deux arrts
importants :
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B. Attention : distinguer selon que les cranciers ont un mme bien pour
assiette ou ont pour assiette de leur sret des biens diffrents
Si deux gages sont constitus sur deux biens diffrents, il y a deux gages constitus mais les gages n'ont
pas la mme assiette (voiture et cheval). Le curateur est saisi de la faillite et il constate qu'il y a dans le
patrimoine la voiture et le cheval qu'il met en vente. Comment rpartir les sommes ? Est-ce que C1 et
C2 ne peuvent faire valoir que sur le produit de ralisation du bien qui tait mis en gage ?
Le produit de ralisation de la voiture va aller C1 en priorit parce qu'il avait la voiture en assiette.
C2 est un crancier du dbiteur et les biens sont le gage commun du crancier mais C2 pourra se dire
crancier chirographaire pour le produit de ralisation de la voiture (pas de cause lgitime de
prfrence sur l'assiette voiture). Et on peut inverser la situation pour le cheval.
C1 est privilgi que sur le produit de ralisation de l'assiette qui constitue sa sret. Vis--vis des
autres biens du patrimoine, il n'est que crancier chirographaire. Mme chose pour C2 et le cheval.
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vendeur impay qui s'est rserv la proprit prime le crancier gagiste sur le bien.
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B. Rsolution du conflit :
1. Article 58, al. 1 (supriorit) si le rtenteur est un conservateur
L'article 58, alina 1er dit qu'un gage bas sur un droit de rtention pour une crance en conservation
de la chose prime le crancier gagiste : le rparateur va primer le crancier gagiste.
Cet article qui donne priorit au rtenteur rparateur ne s'applique que lorsque le rtenteur est
considr comme ayant conserv la chose. Il faut que le rtenteur puisse tre dit d'avoir conserv la
chose pour bnficier de cette super priorit. On reviendra la notion de conservation de la chose
plus bas.
Quelqu'un qui rpare une chose, qui entretient une chose est quelqu'un qui l'a conserve et qui agit de
sorte ce que cette chose soit encore utilise.
Prenons un casus similaire o le propritaire met la chose en gage un crancier gagiste et il confit la
chose pas pour rparer ni entretenir ni conserver mais de faire des travaux sur la chose (plus utile mais
simplement pour enjoliver la chose, etc.). L'installateur peut retenir la chose aussi longtemps qu'il n'est
pas pay. Mais comme c'est un rtenteur qui n'est pas conservateur, on ne va pas appliquer l'article 58,
alina 1. Cet article ne s'applique que quand le rtenteur est intervenu des fins de conservation. Si
c'est des fins d'amlioration, d'esthtique, etc., on n'applique pas l'article 58, alina 1.
2. Sinon, articles 76 et 57 : rgle de l'antriorit des mesures de publicit
(enregistrement ou mise en possession)
Le rtenteur est donc assimil au gagiste par le lgislateur (article 76) et on regarde donc les mesures de
publicit : l'enregistrement et la mise en possession. Le gagiste va donc l'emporter.
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dcoulent de fonds ports en compte). L'argent sur les compte en banque. Les espces sont donc la
monnaie scripturale.
2. Conditions de validit
A. La mise en gage d'instruments financiers
1. Les instruments doivent tre remis au bnficiaire
Il faut encore une forme de dpossession mais qui consiste simplement dans le fait de transfrer le
contrle des avoirs financiers au bnficiaire du gage (ex : inscrivant les instruments financiers sur un
compte particulier qui permet de les identifier).
Elle peut tre faites soit par la tradition soit par toute autre opration ayant pour effet l'acquisition par
le bnficiaire de la possession ou du contrle des instruments
Aucun formalisme n'est ncessaire. Nanmoins, si le gage porte sur des crances, la technique de la
notification restera gnralement applicable.
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instruments financiers. Si on a des instruments financiers mis en gage, le crancier gagiste peut les
vendre et il donnera des nouveaux titres ou de l'argent la fin du contrat. La phase d'attente, dans la
loi de 2004, article 11 prvoit aux parties la possibilit que le gagiste pourra utiliser les instruments
financiers comme si il en tait propritaire. La crancier va pouvoir utiliser les actions et les obligations
qui sont grevs du gage.
En 2004, c'tait rvolutionnaire puisqu'en principe le gagiste ne peut pas utiliser la chose. l'avenir,
on s'habituera ceci puisque dans la loi de 2013, on permet l'utilisation de la chose dans certaines
conditions. Cet article 11 a prsent un caractre de nouveaut ce moment. Le contrat de gage n'est
donc pas loin d'une cession fiduciaire.
5. Procdure de ralisation
On doit distinguer deux hypothses :
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Les biens grevs ne sont pas identiques d'un crancier l'autre, on a donc l'habitude de ranger les
privilges en diverses catgories :
1. Les privilges sur meuble et sur immeuble.
2. Les privilges gnraux sur meuble (tous les meubles du dbiteur sont l'assiette).
3. Les privilges spciaux sur meuble (un ensemble de biens identifis constituent l'assiette).
4. Les privilges immobiliers.
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peut pas le faire valoir l'encontre de n'importe qui. Mais il peut le faire valoir qu' l'gard de certains
cranciers. Quels sont les cranciers vis--vis duquel le privilge peut tre invoqu? Les cranciers qui
ont profit de l'intervention du professionnel. L'intrt vient donc limiter l'tendu du privilge en ce
qui concerne les biens grevs et les cranciers auquel le privilge peut tre oppos.
Cette notion de relativit est unique. La ratio legis de l'article 17 explique cette limitation parce qu'elle
consiste dire que si il y a une personne qui a travaill dans l'intrt des autres, il est normal que tout
ceux qui bnficient de son travail supporte le fait qu'il sera pay par priorit.
Le curateur est intervenu pour liquider tous les biens, donc le privilge peut tre pay sur tous les
biens et il intervient pour tous les cranciers. Par contre, un huissier de justice intervient que pour
liquider un bien prcis et il n'intervient peut tre pas dans l'intrt de tous les cranciers.
Ex : huissier doit faire une saisie-conservatoire sur un bien immeuble du dbiteur (saisie qui a
essentiellement pour objet de maintenir le bien dans le patrimoine du dbiteur). Lorsqu'il intervient
la demande d'un crancier pour cette saisie-conservatoire, ses frais de justice ne seront privilgis que
sur l'assiette que constitue le bien conserv. D'autre part, il ne pourra faire valoir son privilge qu'
l'gard des cranciers qui ont bnfici de cette intervention. Certains n'avaient pas besoin de la saisieconservatoire. Ces cranciers pourront dire qu'ils n'ont pas bnfici de l'intervention de l'huissier (ce
sont les cranciers qui bnficient d'un droit de suite sur les biens si le bien avait t vendu et tait
dans le patrimoine d'un tiers, je ne perdais pas mon droit (crancier hypothcaire)).
On dit de ce privilge qu'il est doublement relatif parce qu'il ne concerne que certains biens et qu'il
n'est pas ncessairement opposable tous les cranciers (il peut mais pas toujours le cas).
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Pourquoi l'assureur est-il un crancier privilgi ? En ralit, la ratio legis est la mme que le privilge
des frais de justice. Par son intervention, l'assureur va sauvegarder le patrimoine du dbiteur. Si on
assure notre immeuble contre des prils et que l'assureur doit sa garantie, il va payer un capital
l'assur. L'assureur permet une sorte de conservation du patrimoine du dbiteur (on ne retrouvera pas
la maison mais on retrouvera la somme).
C'est donc un crancier qui a pour mission de conserver le patrimoine du dbiteur. Parce que son rle
est de conserver le patrimoine du dbiteur, il joue un rle qui rend service tous les cranciers et on
considre donc qu'il doit tre pay par priorit si il se trouve dans la situation de non-payement d'une
de ses primes.
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2. Assiette
La crance-assiette, c'est la chose garantie, la chose qui fait l'objet du contrat, il y a toujours une chose
qui fait l'objet du contrat et c'est cette chose l qui se trouve tre privilgie. Ex : les marchandises
transportes, la maison, le vhicule.
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Chapitre 1. Introduction
Section 1. L'assiette des privilges gnraux
Tous les cranciers bnficient de la mme assiette. Elle est ncessairement la mme parce que les
cranciers ont un privilge gnral sur meuble. C'est donc une seule et identique assiette pour tous les
privilges. Ce n'est pas le cas pour les privilges spciaux sur meuble. Les cranciers vont tous avoir
des droits sur la mme assiette.
Apparemment, ce sont tous les meubles du dbiteur qui constituent l'assiette. Il est normal qu'on
pense apparemment que la crance soit garantie par tous les meubles du dbiteur.
Mais en ralit, l'assiette est plus large que ceci. Quand on dit d'un crancier qu'il bnficie d'un
privilge gnral sur meuble, en ralit, l'appellation est trompeuse. Ils ont pour assiette les meubles du
dbiteur et les immeubles du dbiteur. C'est donc en ralit des privilges sur meuble et immeuble.
On n'aura donc pas de privilges gnraux sur immeuble.
Les cranciers ici ont donc tous les biens comme assiette de la crance. Mais pourquoi ne pas changer
le titre de l'article 19 de la Loi Hypothcaire ? Il y a quand mme une nuance apporter. En ralit,
quand on dit des immeubles du dbiteur qu'ils sont affects par le privilge gnral ils sont affects que
de manire subsidiaire. Ils vont d'abord servir la satisfaction des cranciers hypothcaires et de ceux
qui bnficient d'un privilge spcial sur immeuble. Cet immeuble constitue l'assiette de la sret mais
une assiette sur laquelle il ne sera pas prioritaire. Ce n'est donc qu'aprs avoir satisfait les deux autres
catgories que les cranciers gnraux pourront utiliser le restant du prix de ralisation des immeubles.
On trouve cette rgle l'article 19 de la Loi Hypothcaire, in fine (dernier alina).
L'article 19, in fine dit que ceci est donc subsidiaire. On avait dj voquer de cette rgle lors des
rgles de conflits, on a la maxime qui dit que les privilges priment les hypothques mais attention aux
privilges gnraux, ils passent aprs les hypothques.
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que deux privilges ont t enlevs mais depuis 2012, le lgislateur a cr 3 nouveaux privilges (en
tout cas).
Au plus il y a des cranciers privilgis, au plus a va tre difficile de tous les satisfaire. Il y a donc un
classement entre les cranciers privilgis.
Comment les classer ?
Ex : L'ONSS, l'INASTI, les employs/travailleurs, le FAT (Fond d'accidents du travail), les organismes
sociaux, etc.
Le lgislateur a rang les cranciers dans l'ordre de prfrence l'article 19. Il ne faut donc pas trop se
poser la question puisqu'il suffit de suivre la liste de l'article 19.
Mais il y a des petites complications. Il y a des cranciers qui ont le mme numro d'ordre. Par
exemple, au troisimement ter de l'article 19, il est question du Fond d'indemnisation des travailleurs
licencis, les travailleurs, etc.
Dans ce cas l, ils seront pays par contribution si il n'y a plus assez de disponible (en proportion du
montant de leur crance).
De plus, l'article 19 est lui mme devenu un tel fouillis. Par exemple, il y a deux quatrimement
nonies et deux troisimement ter. Il est devenu tellement complexe que le lgislateur s'embrouille luimme.
Les cranciers sont essentiellement lists dans l'article 19 pour les privilges gnraux mais a serai trop
simple. Le lgislateur a cr des privilges gnraux dans d'autres textes spcifiques dont les Codes
fiscaux. On trouvera quasiment toujours des dispositions o le lgislateur donne un privilge gnral
pour le fisc. Ex : article 422 du CIR pour le recouvrement des impts direct, article 86 du CTVA
pour les crances qui rsultent du CTVA, article 84 du Code de droit de succession.
Mais comme on a une liste l'article 19, qu'est-ce qu'on fait avec les cranciers qui sont institus par
d'autres textes ?
Le principe est l'article 15 de la Loi Hypothcaire o le lgislateur dit que les lois particulires qui
instituent des privilges gnraux doivent fixer leur rang. On doit donc chaque fois aller voir l'article
concern pour voir comment les choses vont se produire.
Ex : privilge du fisc par application du CIR, l'article 422 instaure le privilge et l'article 423 dit qu'il
prend rang immdiatement aprs le 5 de l'article 19 de la Loi Hypothcaire.
Ex : article 87 du CTVA qui dit que le privilge vis l'article 86 a le mme rang que celui de l'article
19, 4ter.
Les privilges gnraux institus par des lois particulires sont aussi institus par les lgislateurs
communautaires et rgionaux.
Ex : Article D313 du Code Wallon de l'Environnement dit que pour le recouvrement des taxes, la
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Rgion a un privilge gnral. Il prend rang immdiatement aprs ceux mentionns l'article 19 de la
Loi Hypothcaire.
Ex : Dcret du 6 mai 1999 sur les taxes rgionales wallonnes aux articles 58 et 59 qui prend rang aprs
l'article 19, 5.
Un dernier problme rgler est le problme de l'application de l'article 19, in fine qui dit que les
immeubles sont utiliss qu' titre subsidiaire. Est-ce que le privilge gnral va tre avec l'application
de la clause de subsidiarit ou pas ? Il faut chaque fois aller voir les articles particulier.
Ex : article 423, il est applicable.
Dans certains cas, le lgislateur prend peine de l'appliquer mais dans certains textes, il n'y a pas
d'application de la clause de subsidiarit.
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restera toujours l et est spar de ce patrimoine. L'inconvnient est que l'actif doit tre liquid. Les
cranciers vont peut tre avoir des crances suprieures l'actif il y a alors concours.
Lorsque la succession est vacante, c'est lorsqu'il n'y a pas d'hritiers ou quand l'hritier renonce la
succession (parce que trop de dettes). Le tribunal dsigne un administrateur qui va tre charg de
liquider la succession (curateur succession vacante). Il va mettre en vente les biens et il va payer les
cranciers en respectant les rgles de priorit.
L'article 19, 1 vise les frais de justice. Mais pourquoi est-ce qu'on revient avec ceux l alors qu'il y a
l'article 17 ? En ralit, les privilges de frais de justice ont une assiette fluctuante, elle peut tre
constitue d'un seul bien comme elle peut tre maximale. Dans ce cas l, le privilge des frais de
justice devient un privilge gnral et il faut donc bien le classer par rapport aux autres cranciers
gnraux.
Le lgislateur vise certains frais et donc limite les crances. On vise donc ici les factures qui datent
d'une anne seulement. La priode d'un an est celle qui prcde l'ouverture du concours.
Les frais de dernires maladies sont des frais qui sont engages dans la dernire anne mais ce ne sont
pas ncessairement des frais qui sont engendrs pendant la dernire anne mais la personne ne doit pas
tre dcdes.
Les travailleurs qui sont cranciers d'une socit qui a fait faillite ont un privilge gnral. Le
lgislateur a voulu protger les travailleurs en parlant de crances de rmunration.
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On vise les travailleurs au sens de la loi de 1978 auquel on assimile les personnes vises par la loi de
1965 sur la protection de la rmunration : les travailleurs et les personnes qui y sont assimils par la loi
de 1965.
L'article 19, 3ter. comprend plusieurs privilges :
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Section 3. Les privilges justifis par une ide de solidarit (article 19,
4 19, 4 nonies)
Article 19 vise aussi des organismes sociaux comme l'INAMI, le FAT, l'ONSS, le FMP, les CASTI,
Allocations familiales, etc.
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B. Voir les textes instituant le privilge (ex. Article 31, 1 de la loi sur la
surveillance du secteur financier).
Il faut vrifier lorsqu'on a un privilge institu par un texte spcifique que le texte spcifique ne rgle
pas le conflit lui-mme. Article 31 de la loi de 2002 dit que l'intermdiaire a un privilge de mme
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main-mise, de matrise de l'assiette de la sret d'o l'ide du gage. Cette ide est efficace maintenant
mais l'avenir tous les gages ne sont pas justifis par une ide de la possession.
C. Un double rgime est prvu : un pour les baux ferme et un pour les
autres baux
Mais dans cet article, le lgislateur instaure en fait une double rglementation : une spcifique aux
baux ferme et une rglementation pour les autres types de baux (on verra que la deuxime
catgorie).
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2. Les loyers de l'anne qui suit l'anne en cours et des annes subsquentes
Les loyers choir de l'anne en cours et ceux de l'anne ultrieure. En pratique, elle n'est pas
applique. On ne l'invoque jamais pour revendiquer l'application du privilge du bailleur.
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3. L'assiette du privilge
A. Les baux autres que les baux ferme
B. Le privilge s'exerce sur les meubles qui garnissent l'immeuble lou
(article 1752 du Code civil)
Le crancier, le bailleur sera pay par priorit aux autres cranciers du failli. Mais quels sont les biens
mis en vente ? Le lgislateur dit que le privilge s'exerce sur tous les meubles qui garnissent les lieux
lous. C'est parce que le bailleur a la matrise de l'immeuble qu'on considre que le bailleur a une sorte
de matrise sur les effets du locataire par le truchement du contrle sur l'immeuble donn en location.
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Ce sont les tiers qui doivent le prouver : le tiers a peut tre intrt avertir le crancier que les biens
qui rentrent dans l'immeuble ne sont pas la proprit du locataire. Souvent, c'est ce que font les
socits de leasing. On admet aussi qu'il y ai un renversement de la prsomption de bonne foi
lorsqu'on est dans la situation o il est vident que le locataire n'est pas le propritaire.
Ex : les chaussures dposes par le cordonnier, toutes les professions de rparation des biens.
Il y a une certaine jurisprudence se dveloppe et dit qu'il y a abus de droit de la part du bailleur saisir
et faire vendre prioritairement les biens des tiers la place des biens du locataire.
A. La subrogation relle
Si le locataire vendait ses biens, on pouvait imaginer qu'il y ai un report des droits du bailleur sur la
crance de prix qui vient se substituer au meuble qui est sorti de l'immeuble. Elle est limite dans son
application puisqu'elle exige qu'il y ai une vente du bien.
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Plusieurs conditions doivent tre remplies qui sont le fait qu'il faut des arrirs de loyer et il faut que la
mesure de saisie soit proportionne au montant des loyers impays.
Cette saisie prsente un avantage par rapport la saisie-conservatoire classique (articles 1413 et s. du
Code judiciaire). Elle vient s'ajouter la saisie-conservatoire classique. Ce qu'elle a de particulier est
qu'elle peut tre pratiquer sans autorisation du juge or la saisie de droit commun requiert l'intervention
du juge.
Elle prsente aussi un inconvnient pour le bailleur parce qu'elle est pratique que postrieurement
la notification d'un commandement au saisit. On avertit le saisit qu'on va le saisir et on laisse 24
heures. a gnre certaines ides de fraude. a fait que certains cranciers prfrent la saisie de droit
commun parce qu'elle ne require pas de commandement.
5. De quelques conflits
A. Le conflit entre le bailleur et le gagiste sur fonds de commerce (article 57,
al. 2)
Ils ont donc deux assiettes identiques. On a un conflit qui oppose le titulaire d'une sret
conventionnelle et le titulaire d'un privilge (une sret lgale).
Si on retourne au dbut du cours, on ne trouvera pas de rgles de solution pour ici. C'est un conflit
qui a pos problme jusqu'au moment o la Cour de cassation a t saisie d'un litige concernant ceci.
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Dans son arrt du 11 juin 1982, la Cour de cassation part de l'ide que le privilge du bailleur est un
privilge justifi par une ide de gage. Par le truchement de son immeuble, c'est comme si il avait la
matrise des biens. La Cour de cassation a dit que c'tait un peu comme un crancier gagiste. On
utilise donc la rgle de conflits quand il y a deux gagistes qui sont en conflit. On utilise alors la rgle de
partage l'accomplissement de la mesure de publicit qui rend opposable le gage aux tiers gage et
privilge et on compare les rgles d'opposabilit et celui qui a la plus ancienne sera prfr l'autre.
Pour les gages, la date d'opposabilit aux tiers est facile. Actuellement, le gage sur fond de commerce
est opposable aux tiers moyennant l'inscription ad hoc (article 4 de la loi de 1919 sur le fond de
commerce). l'avenir, c'est l'inscription dans le registre de gage.
Pour le privilge du bailleur, il est opposable aux tiers au moment o il prend naissance, lorsque le
locataire fait usage pour la premire fois des lieux lous en le garnissant de meubles. La date exacte du
jour o le locataire a garnit son immeuble de meubles est difficile dterminer. Une fois que
l'immeuble est garnit, le privilge trouve son assiette, il peut qu'il y ai des fluctuations par la suite de
cette assiette par un placement de meubles dans l'immeuble.
On comparera la date d'entre des meubles dans l'immeuble et la date de formalit de publicit.
3. L'assiette du privilge
L'assiette de la crance est la chose transporte. Ce qui est caractristique pour ce privilge, c'est que le
privilge a comme assiette la chose transporte pendant le transport et pendant les 24 heures qui
suivent la livraison. Mais aprs les 24 heures, il va perdre l'assiette. Dans un cas comme celui-l, le
transporteur peut retenir la chose. On se trouve dans la situation de droit de rtention (articles 73 et s.
du nouveau chapitre du Code civil sur les srets relles mobilires) pour ne pas perdre sa sret.
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2. La crance garantie
Il est sur la crance de prix laquelle on ajoute les intrts (intrts convenus au moment de la
conclusion du contrat et justifis par le dlai de payement pas les intrts de retard cause de
l'inexcution contractuelle) et les accessoires (la TVA).
3. L'assiette de la sret
A. Principe
L'assiette de la sret est le bien vendu. Sur le bien vendu, il y a effectivement un droit de prfrence
qui reviendra au vendeur.
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4. L'action en revendication
L'article 20, 5 de la Loi Hypothcaire prvoit une modalit favorable au vendeur. Pour renforcer
l'efficacit du privilge et la situation du crancier, le lgislateur octroie au vendeur une action en
revendication qui le permet d'aller recouvrer la dtention de la chose le crancier vitera donc des
situations de revente, de transformation ou d'immobilisation. Il ne faut pas prendre le terme au sens
stricte de l'action en revendication, il s'agit ici de recouvrer la dtention de la chose.
Cette action est institue dans l'article en faveur du vendeur mais il y a des conditions :
1. Il faut que la vente ai t une vente au comptant une vente sans terme, sans dlai de
payement.
2. Il faut que la revendication soit opre dans les huit jours de la livraison. Il faut donc agir trs
rapidement. C'est la condition qui pose des difficults dans la pratique.
5. De quelques conflits
A. Le conflit entre le bailleur et le vendeur (article 23, al. 2)
Il peut se produire quand on est dans la situation o le dbiteur exerce son activit dans l'immeuble en
location. Les assiettes sont donc les meubles dans l'immeuble en location et le meuble que le locataire
vient d'acheter. Ils ont donc des meubles en commun. Si le locataire fait faillite, on pourra avoir deux
cranciers qui introduisent une dclaration de crance le vendeur pour le prix et le bailleur pour le
loyer.
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Le bien vendu garnit l'immeuble et fait partie de l'assiette du vendeur. Sur le produit de ralisation de
ce meuble, il peut avoir un conflit.
On rgle ce conflit en allant voir dans la Loi Hypothcaire. Elle rgle le conflit l'article 23. Le
lgislateur dit l'alina 2 que le privilge du vendeur ne s'exerce qu'aprs celui du propritaire de la
maison. C'est donc d'abord le bailleur qui sera rembours et puis le vendeur.
Relisons l'article 23, alina 2, deuxime partie : moins que... . Si le vendeur prend soin d'informer
le bailleur au moment o la chose est livre que le prix de la chose n'est pas paye, la rgle de l'alina 2
sera renverse et le vendeur l'emportera. Il faut une information prcise du vendeur au bailleur
(jurisprudence le demande).
B. Le conflit entre le crancier gagiste sur fonds de commerce et le vendeur
(article 58, article 57, al. 1 et article 23, al. 1)
Il peut avoir un conflit puisque le gagiste sur fond de commerce a pour assiette l'ensemble des biens
qui servent faire tourner le commerce et le vendeur peut avoir livrer une chose non-paye.
Le lgislateur l'a rgl deux fois dans deux sens diffrents. On a donc deux dispositions lgales qui
rglent le conflit et qui ne disent pas la mme chose. On peut dire qu'il y a une loi plus nouvelle, une
loi plus spciale, etc.
Il y a l'article 58, alina 2 du nouveau Chapitre sur les srets relles mobilires qui dit que le vendeur
prime le gagiste. Il y a l'article 23, alina 1 de la Loi Hypothcaire qui dit que le voiturier est prfr
au vendeur or on sait que l'article 57 dit qu'on assimile le gagiste au voiturier donc le gagiste est
prfr au vendeur.
On a un problme mais on a le a moins que... de l'alina 1. Potentiellement, l'une des deux
alternatives de l'article 23 peut se trouver en conflit avec l'article 58, alina 2. Quand la loi entrera en
vigueur, il y aura un problme moins que le lgislateur adopte une loi de rparation.
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Le conservateur, celui qui a agit dans l'intrt de la conservation de la chose, peut avoir agit dans le
cadre d'un contrat (contrat de vente, d'entreprise, innomm, etc.).
Ex : vente d'essence ou vente de pices pour la voiture. Parfois, il a intrt de se placer en tant que
conservateur parce qu'il a conserv la chose par la vente du bien et il sera de meilleur rang que le
simple vendeur.
3. L'assiette de la crance
L'assiette de la sret est constitue par la chose conserve, un meuble donc le privilge est un
privilge mobilier.
Deux prcisions :
4. Rang et conflits
A. La loi hypothcaire (articles 22 et 26)
Le premier rflexe qu'on doit avoir est d'aller lire l'article 22 qui concerne les conflits avec le crancier
conservateur et les privilgis spciaux. Globalement, l'article 22 gre les conflits entre privilgis
spciaux qui sont en conflits.
Ex : le vendeur et le conservateur sont impays (prix d'achat et frais de conservation).
L'article 22 nous dit que les frais pris pour la conservation de la chose priment les privilges antrieurs.
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La notion de privilge antrieur est ambigu mais on comprend ce que le lgislateur a voulu dire. Ce
que le lgislateur a voulu dire tait les crances nes avant la conservation de la chose. Le conservateur
passera en premier lieu par rapport au crancier dont la crance serait antrieure au frais de
conservation.
Ex : un bien est vendu et n'est pas pay mme si il y a transfert de proprit. Alors que le bien n'est
toujours pas pay, il est envoy chez un rparateur. Dans ce cas l, la crance du vendeur est
antrieure mais le privilge du conservateur va primer le privilge du vendeur malgr que ce dernier
est antrieur.
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compare donc les dates de constitution des gages. Si c'est un crancier gagiste de registre, on prend la
date d'inscription dans le registre et pour le rtenteur trait comme un gagiste, on va prendre la date
d'entre en possession de la chose. Le conflit se rglera au bnfice du gagiste et pas du rtenteur.
Variante : mme hypothse mais la voiture du dbiteur ncessite des rparations et le garagiste se
dplace chez le dbiteur et la rtention n'est pas possible. On se trouve en prsence d'un garagiste qui
ne pourra pas invoquer le droit de rtention. On a donc un conflit entre un conservateur qui n'a pas
de droit de rtention privilge spcial (article 22) et un gage de registre. La nouvelle loi sur les
srets mobilires nous dit qu'on assimile le gagiste un voiturier et on fait comme si on avait un
conflit entre deux cranciers spciaux, on applique la rgle de l'antriorit de la crance, le
conservateur va primer parce qu'il est antrieur.
B. Situation de sous-traitance
Si on se trouve dans le champ d'application de cette disposition, on se trouve dans une situation o
trois intervenants sont concerns : matre de l'ouvrage, entrepreneur et sous-traitant. Mais il y a deux
contrats (le matre de l'ouvrage et le sous-traitant n'ont pas de relation contractuelle).
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devient indisponible, l'entrepreneur ne peut plus en disposer puisque c'est le curateur qui va grer la
faillite. Puisqu'elle est indisponible, le sous-traitant ne peut plus exercer l'action directe.
Mais le sous-traitant n'est pas dpourvu de toute sret. Il peut invoquer le privilge de l'article 20,
12 qui garanti le payement de cette crance.
3. L'assiette de la crance
A. Assiette = crance de l'entrepreneur principal contre le matre de l'ouvrage
(= assiette mobilire)
L'assiette de ce privilge est la crance qui lie le matre de l'ouvrage et l'entrepreneur. Cette crance
devenue indisponible constitue l'assiette du privilge du sous-traitant.
4. De quelques conflits
A. Le conflit entre le sous-traitant et le crancier gagiste sur fonds de
commerce (Cassation, 25 mars 2005 et article 58, al. 2)
On a donc un entrepreneur pas encore en faillite qui consent un gage au profit d'un banquier portant
sur son fond de commerce (actuellement rgl par la loi de 1919 qui autorise sa constitution sans
dpossession du dbiteur). Le fond de commerce, c'est l'ensemble des lments qui sont requis pour
faire fonctionner le commerce en question.
Ex : le stock de matire premire, les machines, le droit au bail, le droit l'enseigne, le droit la
marque, etc.
Si les parties en conviennent, elles peuvent faire entrer dans l'assiette du gage du fond de commerce les
crances de l'entrepreneur. Dans l'assiette du fond de commerce, on peut retrouver les crances du
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commerant. On voit donc que le banquier bnficie en ralit d'un gage qui porte aussi sur les
crances de l'entrepreneur.
Dans le rgime de la loi de 2013, il restera possible de constituer des gages sur fond de commerce. Le
gage sur fond de commerce sera ncessairement un gage sur fond de registre mais actuellement, ce
gage organis par la loi de 1919 donne lieu une inscription dans un conservateur ad hoc. Cette
mesure de publicit est indispensable pour son opposabilit aux tiers.
La crance qui lie entrepreneur et matre de l'ouvrage se trouve donc l'assiette de deux srets : le
privilge du sous-traitant (article 20, 12) et la sret du banquier (gagiste).
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l'avenir, la loi de 2013 intgre la jurisprudence de 2005 et l'tend toutes les situations de gage :
primaut du sous-traitant sur le gagiste !
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Exercice :
Une socit commerciale exerce son activit dans des btiments qu'elle prend en location. Le bail
prend cours le 1er janvier 2017 qui est conclut pour une dure de 9 ans. Le loyer mensuel est de 500.
Cette socit commerciale souhaite obtenir un crdit qu'elle obtient et en garantie du remboursement
de ce crdit, la socit constitue un gage de registre sur un vhicule qu'elle utilise dans le cadre de son
activit. Il est enregistr le 15 mars 2017.
Cette socit commerciale un moment conduit le vhicule chez un garagiste en mai 2021 en
demandant ce garagiste de repeindre la voiture en noir pour des raisons purement esthtiques. Les
travaux de peinture ont lieu mais il retient la voiture parce que la facture est impaye.
Fin mai 2021, la socit tombe en faillite et Matre Dubois est institu en tant que curateur. Il procde
la vente du vhicule et obtient 35 000. Il met aussi fin avec effet immdiat au contrat de bail.
Plusieurs cranciers font une dclaration de crances :
Le bailleur qui rclame des loyers impays concurrence de 18 000 (juin 2018 mai 2021 36
mois).
Il faudra tablir la liste complte des cranciers (toute la liste mme ceux qui ne seront pas pays).
1. Bail : 1er janvier 2017
2. Gage de registre : 15 mars 2017
3. Garagiste pour raisons esthtiques : mai 2021
Rsolution :
1. Le curateur : 2 000 . Il agit dans l'intrt de tous les cranciers. Le privilge des frais de
justice : articles 17, 21 et 19 de la Loi Hypothcaire. Il est plac en premire priorit, a veut
dire qu'il sera pay en premier lieu
35 000 2 000 = 33 000 .
On va ensuite analyser de chacun des cranciers :
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Est-ce que la voiture fait partie de l'assiette ? Quand les entreprises utilisent des voitures pour
des fins conomiques, la jurisprudence tend prendre aussi la voiture dans les meubles. Ici, il y
a des divergences doctrinales. On peut avoir des discussions. On peut dire que ce n'est pas un
meuble donc pas dans l'assiette, d'autres diraient que la voiture fait partie de l'assiette
puisqu'utile l'exploitation dans l'immeuble.
La date d'opposabilit aux tiers est la date de l'entre dans les lieux des meubles est le 1 er janvier
2017.
Ici : on va considrer que la voiture est dans l'assiette.
Privilge spcial : 14 500 sur la voiture qui date du 1er janvier 2017.
Chirographaire : 3 500 .
La banque : elle a un gage de registre de 2 500 ayant la voiture comme assiette. Date
d'opposabilit aux tiers est le 15 mars 2017.
Privilge spcial : 2 500 sur la voiture qui date du 15 mars 2017.
Administration des contributions directes : Privilgi gnral sur meuble : article 422 et
423 du CIR.
Privilge gnral sur meuble : 30 000 .
Privilge spcial sur meuble d'abord (article 26 de la Loi Hypothcaire), privilge gnral
sur meuble ensuite et puis chirographaire :
1. Curateur.
35 000 2 000 = 33 000 .
2. Privilges spciaux : garagiste, banquier et bailleur. On rgle a en fonction des
dates.
1. Bailleur : 1er janvier 2017
33 000 14 500 = 18 500 .
2. Banquier : 15 mars 2017
18 500 2 500 = 16 000 .
3. Garagiste : Mai 2021 assimil au gagiste
16 000 1 000 = 15 000 .
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2. 4 caractres
A. L'hypothque est un droit rel
C'est un droit rel qui confre un droit de suite (suivre la chose en quelques mains qu'elle se trouve) et
un droit de prfrence (le crancier aura une prfrence sur le partage de produit de ralisation de
l'immeuble).
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et intgralement ! Si le pre dcde, la dette se trouve divise et chacun des enfants devra un tiers de la
dette (3 enfants), il y a une divisibilit de la dette garantie au dcs du tiers. L'immeuble grev de
l'hypothque va tre attribu l'un des enfants. Alors mme que cet enfant aurait pay ce qu'il doit,
l'hypothque est toujours greve sur l'immeuble parce que les deux autres n'ont pas encore pay.
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portent sur la mme chose. Lors de cette situation, on peut constituer une hypothque sur chacune
des parties ! La spcificit de l'hypothque constitu sur un droit dmembr, est que c'est une
hypothque dure limite droit rel de 50 ou de 99 ans ou jusqu' la confusion. Une fois qu'il y a
eu un dmembrement, on peut continuer constituer des hypothques sparment (article 45, 2.)
L'article 45, 1. dit que sont susceptibles d'hypothque les biens immobiliers, il vise les droits de
proprit sur les biens immobiliers. C'est une tendance de confondre la chose et le droit de proprit
de la chose. Le lgislateur confond les deux. Par une sorte de confusion ou d'association entre les
deux, le lgislateur confond souvent la chose. Dans le langage courant, on le fait aussi : j'ai un
ordinateur, je suis le propritaire d'un ordinateur.
Cette ide permet d'expliquer qu' partir du moment o c'est le droit grev d'une hypothque, elle
subsiste jusqu' ce que ce droit se trouve dans le patrimoine du constituant. Mais si le droit disparat du
patrimoine du constituant la suite d'une annulation, rescision pour cause de lsion, rtrocession, etc.
effet rtroactif, l'hypothque disparat. Le droit de proprit quitte le patrimoine cause de
l'anantissement du droit et l'hypothque disparat. Mais il n'y a pas d'anantissement de l'hypothque
lorsque l'immeuble quitte le patrimoine du propritaire de manire translatif de proprit. Le bien est
vendu mais grev de la charge et le bnficiaire de l'hypothque a toujours un droit de suite sur le
bien.
Les droits du crancier hypothcaire prsentent donc une forme d'instabilit. Il se trouve de devoir
subir les consquences d'une ventuelle disparition du droit avec effet rtroactif. Sa sret disparat
aussi par ce fait mme. La situation est donc dpendante du sort du droit de proprit.
Pour protger les tiers bnficiaires de l'hypothque, il y a des objets juridiques qui existent.
1. Article 3 : Cette disposition est une mesure d'avertissement du crancier : quand une demande
d'annulation ou de rvocation d'un acte est introduite en justice susceptible de dboucher sur
un anantissement du droit, cette action doit faire l'objet d'une mention marginale dans la
marge du registre du conservateur de l'hypothque, on va indiquer qu'une action en justice a
t introduite. C'est une mesure d'information pour le tiers qui veut contracter avec le
propritaire. Si il veut contracter, il saura qu'une action a t introduite.
Cette mesure est intressante mais ne vise que certaines hypothques puisque l'action en justice
doit avoir t faites avant l'acquisition de l'hypothque.
2. Article 28 : il met sur pied un mcanisme pour protger les tiers. L'action en rsolution de la
vente immobilire ne peut plus tre introduite en justice une fois que le privilge du vendeur
est teint. On y reviendra plus bas (infra, privilge du vendeur d'immeuble article 27).
3. Article 1681, alina 2 du Code civil : Le crancier hypothcaire peut payer en cas de rescision
pour lsion moins de 9/16me en payant le complment de prix. Il le payera si il en a intrt et il
doit faire une balance d'intrt.
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Les biens susceptibles d'tre grevs d'une hypothque sont concerns par le principe de la subrogation
relle de l'article 10 de la Loi Hypothcaire. Si le bien disparat et serait remplac par une indemnit,
les droits seraient reports sur l'indemnisation. C'est un texte emblmatique de la subrogation relle
puisque c'est au dpart de cette disposition qu'elle a t tablie.
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ter)
La loi de 1969 cr le systme de scurit sociale, l'article 41ter concerne les crances de l'ONSS.
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C. La promesse d'hypothque
1. Promesse d'hypothque ne vaut pas hypothque
tant un acte solennel, la promesse d'hypothque ne vaut pas hypothque. La simple promesse ne vaut
pas hypothque. On ne peut donc pas transposer ici le principe qu'on connat en droit de vente :
promesse de vente vaut vente lorsqu'il y a accord sur la chose et le prix . Ici, c'est un acte solennel.
Une promesse d'hypothque, c'est un contrat par lequel une partie s'engage vis--vis d'une autre
constituer ultrieurement une hypothque sur un bien. Il est unilatral mais aussi longtemps que
l'hypothque n'a pas t constitu, il n'y a pas d'hypothque.
2. Le recours la promesse est frquent (biens futurs, urgence, vitement
de frais, discrtion)
Le recours la promesse d'hypothque est frquent ! On peut se poser la question de son utilit mais
elles sont frquentes pour diverses raisons. Parfois, on veut constituer une hypothque mais sur un
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I. Les registres sont publics (en ce sens que tout personne intresse peut
requrir du conservateur qu'il dlivre un tat des charges ou un certificat
ngatif)
Les registres sont publics mais a ne veut pas dire que le public peut avoir accs au registre. Si on
souhaite obtenir des informations sur le statut d'un immeuble, on doit demander un tat des charges
au conservateur des hypothques qui fournira un certificat d'hypothque qui dit si il y a des charges
une hypothque mais aussi des autres privilges immobiliers.
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D. La prescription
En ce qui concerne l'extinction de l'hypothque par prescription, le dlai est soit de 10 ans, soit de 30
ans.
En ralit, il faut distinguer deux hypothses :
1. Le dbiteur hypothcaire est et reste le propritaire du bien hypothqu
L'hypothse o le dbiteur est le propritaire de l'immeuble et reste le propritaire de l'immeuble. Ici,
le dlai de prescription du droit de l'hypothque est calqu sur le dlai de prescription de la crance
garantie. En principe, elle se prescrit sur 10 ans. Le dlai du droit d'hypothque sera donc identique au
dlai de prescription de l'action garantie.
Il ne faut pas confondre le droit de prescription du droit hypothcaire avec la premption de
l'inscription (30 ans) mais qu'on peut renouveler tandis que pour la prescription de l'hypothque suit
celle de la crance.
2. Le bien hypothqu appartient un tiers
Le bien hypothqu appartient un tiers. Ici, c'est pendant 30 ans parce qu'on ne sait pas le coupler
la crance garantie.
E. L'annulation
Pas voir.
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2. La crance garantie
La crance garantie est la crance de prix, c'est le prix de vente de l'immeuble. Le prix en lui-mme
et, comme on l'a dit propos de la vente mobilire, on ajoute aussi les intrts ce prix (en tout cas les
intrts conventionnellement prvus par les parties parce qu'un dlai de payement a t prvu). Mais si
ce sont des intrts de retard, les intrts qui sanctionnent un dfaut, ils ne sont pas des lments du
prix. La TVA est un lment du prix si la vente immobilire est soumise au rgime de la TVA
(diffrence avec le privilge mobilier).
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2. La crance garantie
Le lgislateur va privilgier la crance de l'entrepreneur, la crance de prix des travaux.
3. L'assiette
L'assiette est relativement originale. Ce n'est pas l'immeuble en tant que tel dans lequel les travaux ont
t effectus mais c'est la plus-value apporte l'immeuble par les travaux auxquels a procd
l'entrepreneur. Le lgislateur voulait protger la personne qui accrot ou amliore le patrimoine du
dbiteur donc ici, on a le privilge de l'entrepreneur.
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Casus
Un commerant est propritaire de l'immeuble o il excute son activit commerciale. Il a achet
l'immeuble grce une hypothque donne par la banque Alpha.
Pour fabriquer ces glaces, il utilise une machine qui fonctionne l'lectricit. C'est le fournisseur Elec
qui fournit l'lectricit.
Le commerant fait faillite et l'immeuble et la machine est vendu. Le curateur obtient la somme de
100 000 pour les deux lments.
1. Le curateur rclame 5000 pour son intervention
2. La banque rclame 120 000 .
3. Le fournisseur d'lectricit rclame 500 .
4. Un assureur qui assurait les biens l'intrieur et l'immeuble rclame 2 500 .
5. Un employ rclame 10 000 au titre de rmunration nette.
Les assiettes :
1. Le curateur rclame 5000 pour son intervention : privilge des frais de justice
Assiette : immeuble et la machine.
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Aux articles 2011 et s. du Code civil, on trouve la rglementation de base de la caution. Elle est
essentiellement suppltive d'une manire gnrale. Les parties ne se privent souvent pas de mettre
l'cart des dispositions du Code civil (dont le bnfice de division et de discussion).
2. Le cautionnement est un contrat conclut titre gratuit. Si on entend par ceci que le crancier
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ne doit rien payer la caution, alors l'expression est exacte puisque c'est un contrat unilatral.
Maintenant, il faut se rendre compte que la caution et le contrat, l'engagement des parties,
est rarement dsintress. La caution est une partie qui intervient parce qu'elle a d'une
manire ou d'une autre un intrt ce que l'obligation principale puisse tre contracte. Dire
que le contrat de cautionnement est un contrat gratuit, cette vision est idyllique. En ralit,
quand la personne s'engage, c'est parce que c'est une condition pour que l'obligation principale
soit effectue (ex : la socit pour le prt auprs de la banque, etc.).
En gnral, il n'y a pas de contribution financire mais elle vient quand mme soutenir
l'activit conomique ou la concrtisation de l'obligation principale.
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2. Caractre accessoire
On tire 4 consquences de ce caractre :
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Si ils sont octroys spcifiquement au dbiteur principal, l'exception est purement personnelle
au dbiteur et la caution ne peut pas l'invoquer.
Arrt de la Cour de cassation du 10 octobre 2013 (C12.0379N) : on s'est demand si les vices
de consentement qui serait constats la conclusion de l'obligation principale sont de nature
consacrer des exceptions personnelles ou inhrentes la dette ? Ex : dol, vice, etc. Est-ce que
la caution peut les invoquer pour refuser son intervention ? La Cour de cassation a rendu son
arrt. Le contrat principal tait un contrat de franchise et des cautions taient intervenues pour
cautionner l'engagement du franchis (Carrefour et un franchis). Les cautions estiment que le
contrat de franchise est entach de nullit pour dol la formation du contrat. Ce faisant, les
cautions refusent de payer en invoquant le vice qui affecterait l'obligation principal. La Cour
de cassation a dit que c'est une exception inhrente la dette. On aurait pu penser l'inverse
parce que c'est le dbiteur principal qui avait t la victime. La Cour de cassation dit que la
possibilit d'invoquer la nullit n'est pas purement personnelle mais inhrente la dette.
3. Caractre subsidiaire
Il dcoule de la dfinition du cautionnement dans l'article 2011 du Code civil. Il dfinit le contrat de
cautionnement comme un engagement prit par la caution qui s'engage payer le crancier pour le cas
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o le dbiteur ne s'excute pas. L'engagement de la caution est donc subsidiaire. Le crancier doit
d'abord s'adresser au dbiteur principal et puis il peut s'adresser la caution. On ne s'adresse pas
d'abord la caution.
Deux observations :
1. Le caractre subsidiaire n'est pas de l'essence de la caution, les parties peuvent prvoir la
solidarit entre le dbiteur et la caution.
2. En matire commerciale, la solidarit est de principe et le caractre subsidiaire est cart.
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cautions sont assignes en payement, il est classique de les entendre dire qu'il pensait que le dbiteur
tait solvable et donc qu'il ne lui arriverait rien. Plaider l'erreur sur l'insolvabilit est gnralement un
argument balayer par les cours et tribunaux. Peut tre il y a eu erreur mais en tout cas, il faudra
qualifier l'erreur d'inexcusable et elle sera donc pas prise en compte. On reprochera alors la caution
de ne pas s'tre informe.
Mais on voit que certaines juridictions sont sensibles l'argument de l'erreur soumise la caution.
Dans un arrt du 18 fvrier 2010 de la Cour d'appel d'Anvers, un dispensateur de crdit avait obtenu
de deux personnes physiques qu'elles soient cautions. Elles sont assignes et tombent des nues parce
que pensaient le dbiteur principal solvable. Elles plaident l'erreur sur la solvabilit. Le Tribunal de
premire instance a considr que le dispensateur de crdit avait manqu son devoir de solvabilit sur
le dbiteur principal parce qu'elle avait des informations et la banque savait que les cautions n'avaient
pas les informations. a a sauv les cautions.
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aussi longtemps que le crancier ne soit pas entirement indemnis. Alors, la caution a intrt utiliser
son recours personnel. Si la caution fait appel son recours personnel, le crancier et la caution seront
tous les deux cranciers du dbiteur, seront donc en concours en cas de faillite.
Si on fait la balance des avantages et inconvnients, on dira que l'avantage de l'action subrogatoire est
de faire bnficier la caution qui prend la place du crancier de bnficier des srets relles qui
viennent garantir le payement de la dette. C'est un avantage d'utiliser la subrogation ! C'est un tel
avantage que le lgislateur a t jusqu' dire l'article 2037 du Code civil que si la caution devait
constater que le crancier a laiss pricliter les srets relles qui garantissent le payement de la dette, la
caution peut demander d'tre dcharge du payement de la dette. Le crancier n'a donc pas intrt de
laisser prir des srets relles parce qu'il s'expose ce que la caution invoque le bnfice de
subrogation. C'est une exception qui permet la caution d'tre dcharg de son engagement de
caution.
La jurisprudence a tendance concevoir de manire extensive ce bnfice de subrogation. Il est
invoqu lorsque les srets relles ont disparues en raison du comportement fautif du crancier mais
on applique mme l'article 2037 du Code civil chaque fois que le crancier n'a pas exerc ses droits
avec la diligence voulu contre le dbiteur principal (ex : mettre en demeure, etc.).
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24bis dit que les poursuites en excution l'gard des srets personnelles sont suspendues. L'article 63
dit que les cranciers qui bnficient d'une sret personnelle doivent se manifester et si il ne se
manifeste pas, la caution pourrait tre dcharge. L'article 72 bis dit que pour bnficier de la dcharge
d'une sret personnelle, la sret doit dposer un dossier au greffe. L'article 80 dit que le tribunal doit
statuer dans un certain dlai et si il n'y a pas de dcharge, les poursuites peuvent reprendre contre la
sret personnelle.
2. Article 82 de la loi sur les faillites
L'article 82 de la loi sur les faillites vise la situation du conjoint du failli est personnellement oblig la
dette en question parce qu'il l'a cautionn. La situation de l'poux peut s'expliquer par une situation de
codbiteur soit parce qu'il y a eu un cautionnement.
L'article 82 dit que le conjoint du failli est compltement libr de l'ensemble des dettes dans
l'hypothse o le failli est excus. Si le failli est excus, il est libr.
Mais qu'est-ce que c'est l'excusabilit ? C'est une faveur prononce au bnfice des faillis personnes
physiques qui sont des faillis de bonne foi, des faillites malheureuses. Quand elle est malheureuse, le
tribunal de commerce peut excuser le failli et librer dfinitivement le failli de toutes ses dettes.
Avant 1997, on ne connaissait pas en droit belge cette notion d'excusabilit. Avant 1997, quand une
faillite tait clture, il restait une srie de cranciers impays. Une fois la faillite clture, les crances
subsistaient et ds que le failli revenait meilleure fortune, immdiatement, les cranciers impays
pouvaient continuer poursuivre. Pour le failli, c'tait une histoire sans fin.
Cette situation n'incitait pas le failli personne physique reprendre une activit. L'excusabilit est une
mesure prise en leur faveur pour les librer dfinitivement de leur obligation. Le failli peut donc
calmement reprendre une activit conomique. Mais si on avait pris aucune mesure vis--vis du
conjoint, le conjoint aurait t poursuivi par les cranciers et a aurait t la mme chose. L'article 82
prvoit que l'excusabilit du failli a des effets sur le conjoint qu'il soit codbiteur ou caution.
143
prvoit une rgle spcifique qui ne s'applique pas quand elle est une modalit. Elle s'applique
seulement la solidarit sret. L'article 1216 du Code civil dit que si c'est le dbiteur sret qui paye
le crancier, il aura un recours pour le tout contre le dbiteur principal.
En ralit, a fait appel au cours de droit des obligations mais il ne faut pas oublier le principe que les
srets personnelles sont des srets d'origine contractuelle mais que le lgislateur prvoyait de temps
en temps des srets personnelles. Le lgislateur utilise parfois dans un texte de loi la solidarit passive
des fins de srets. On voit le recours la solidarit passive dans les articles 402 et 442bis du CIR,
l'article 30bis de la loi de 1969 organisant un rgime de scurit sociale qui prvoit que quand un
matre de l'ouvrage fait appel un entrepreneur qui a des dettes sociales, le matre de l'ouvrage sera
solidairement tenu avec l'entrepreneur du payement des dettes sociales,
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80 de la loi sur les faillites vise les srets personnelles, y compris un codbiteur solidaire. Ici, le
chapitre ne vise que les contrats de cautionnement au sens strict.
Comme c'est une lgislation qui est particulirement protectrice des cautions et dfavorables aux
cranciers, on a vu depuis 2007 les banques se dtourner du cautionnement et la solidarit passive a
repris de l'ampleur (on a toujours l'article 80 de la loi sur les faillites mais on chappe aux articles
2043bis et suivant du Code civil).
a concerne les contrats de cautionnement concluent par les personnes physiques uniquement qui
contractent avec un entrepreneur au sens de l'ancienne loi sur les pratiques du march et le Code de
droit conomique. Ce sont donc les cautions qui s'engagent titre gratuit qui sont vises ici. Ici, c'est
dfinit l'article 2043bis du Code civil qui dit que c'est quand il y a l'absence de tout avantage
conomique direct et indirect que la caution peut avoir avec le cautionnement. Le lgislateur a donc
repris la dfinition faites par la Cour constitutionnelle pour l'article 80 de la loi sur les faillites.
Quand on a une caution physique qui s'engage titre gratuit, il est soumis aux rgles des articles
2043ter et suivant du Code civil qu'on applique titre principal et pour le reste, on se reporte aux
droit commun du cautionnement (articles 2011 et suivant du Code civil).
Quelques points sur le rgime :
1. Tout d'abord, le contrat de cautionnement titre gratuit est solennel parce qu'il faut
ncessairement un crit qui doit comporter certaines mentions (article 2043quinquies du Code
civil). Dans les mentions, on voit que figure l'exigence du plafond. La caution titre gratuit
doit donc s'engager avec un plafond.
2. Si le contrat n'est pas fait par crit (un crit distinct pas le mme document que le contrat
principal), la sanction est la nullit absolue du contrat.
3. Ensuite, l'article 2043sexies du Code civil dit que sous peine de nullit, il ne peut tre conclu
de contrat de cautionnement dont le montant est manifestement disproportionn aux facults
de remboursement de la caution (biens et revenus). Il y a donc un principe de proportionnalit
au moment de la formation du contrat qui doit tre respect. On est bien au moment de la
formation du contrat (attention, parfois c'est au moment de la conclusion, parfois l'excution
mais ici c'est au moment de la conclusion) !
4. Remarquons qu' cet article, le lgislateur parle d'un engagement manifestement
disproportionn. On ne retrouve pas ceci dans les autres dispositions et c'est une vritable
protection de la caution titre gratuit.
5. Ici, on peut donc invoquer l'article 2043sexies et l'article 80 de la loi sur les faillites dans
l'hypothse de la faillite ! On se trouve dans une situation o la situation du crancier qui
demande une caution d'intervenir est une situation qui n'est pas trs rassurante puisque tantt
pour des problmes de formation ou d'excution, il peut y avoir une annulation de la caution.
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Examen
10 janvier 9 heures (samedi).
Avant, on reoit par mail le local o on doit aller.
On peut avoir avec nous un ou plusieurs codes relis mais si il manque l'une ou l'autre loi, on peut
mais il ne faut pas 500 feuilles informes.
Un casus et des questions prcises (rpondre prcisment a appelle des rponses prcises). On ne
sera pas sanctionn si on raconte trop mais il ne faut pas perdre du temps. Rpondez prcisment la
question qui est pose, parfois la question est courte.
Dans le questionnaire, il y a dans les points attribus des points pour le seul fait de donner le bon
article ou la bonne disposition lgale. Il faut donner la base lgale des rponses. Citez les articles !
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Hypothcaire)......................................................................................................114
2. Les biens du domaine public ne peuvent tre hypothqus..................................114
3. L'article 45, al. 1 de la Loi Hypothcaire...........................................................114
4. L'article 45, al. 2 de la Loi Hypothcaire...........................................................116
A. Les accessoires rputs immeubles (notamment les immeubles par destination et par
incorporation)..................................................................................................116
B. Les amliorations survenues l'immeuble (accroissements de l'immeuble, tels des
constructions et accroissements juridiques, par exemple ensuite d'un remembrement)
.......................................................................................................................116
5. Les droits conditionnels (article 74 de la Loi Hypothcaire).................................116
6. Rappel (cf. supra) : Le principe de la subrogation relle (article 10 de la Loi
Hypothcaire)......................................................................................................116
Section 3. Les diverses espces d'hypothques..............................................................117
1. Les hypothques lgales...................................................................................117
A. Notion........................................................................................................117
B. Exemples d'hypothques lgales.....................................................................117
1. L'hypothque lgale au profit du receveur des impts sur les revenus et
l'hypothque lgale au profit du Trsor pour le recouvrement de la TVA ..........117
2. L'hypothque lgale au profit de l'ONSS (Loi du 27 juin 1969, article 41 ter)..117
3. L'hypothque cre par l'article D403 du Code wallon du 27 mars 2014 de
l'agriculture..................................................................................................118
2. Les hypothques conventionnelles....................................................................118
A. Les conditions de fond..................................................................................118
1. Le consentement (articles 215 et 224 du Code civil).....................................118
2. La capacit (articles 378 et 410 du Code civil)..............................................118
3. Un objet certain le principe de spcialit joue trois niveaux......................118
4. Une cause licite........................................................................................118
B. Les conditions de forme................................................................................119
1. Un acte notari (article 76).........................................................................119
2. Principe de la procuration notarie (article 76).............................................119
3. Mentions faire figurer dans l'acte (articles 78 et 80).....................................119
C. La promesse d'hypothque............................................................................119
1. Promesse d'hypothque ne vaut pas hypothque..........................................119
2. Le recours la promesse est frquent (biens futurs, urgence, vitement de frais,
discrtion)...................................................................................................119
3. Difficults ventuelles au moment de l'excution.........................................120
4. Recours au mandat irrvocable d'hypothquer............................................120
3. Les hypothques testamentaires........................................................................120
Section 4. La publicit de l'hypothque ......................................................................120
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.......................................................................................................................137
D. L'acte interruptif de prescription dirig contre le dbiteur principal interrompt la
prescription contre la caution.............................................................................137
3. Caractre subsidiaire.......................................................................................137
Section 3. La formation du contrat de cautionnement...................................................138
1. La situation des poux.....................................................................................138
2. La solvabilit du dbiteur principal...................................................................138
Section 4. Les effets du cautionnement........................................................................139
1. Les relations entre le crancier et la caution.......................................................139
A. Le bnfice de discussion (articles 2021 2024 du Code civil)...........................139
B. Le bnfice de division (articles 2025 et 2026 du Code civil). ...........................139
2. Les rapports entre la caution et le dbiteur principal...........................................140
A. L'action personnelle (article 2028 du Code civil)..............................................140
B. L'action subrogatoire (article 2029 du Code civil)............................................140
Section 5. L'extinction du cautionnement....................................................................141
1. Par voie de consquence.................................................................................141
2. Cause d'extinction titre principal....................................................................141
A. Causes de droit commun...............................................................................141
B. Causes propres au contrat de cautionnement...................................................142
C. Le cas particulier de la faillite (articles 80 et 82 de la loi sur les faillites)................142
1. Article 80 de la loi sur les faillites................................................................142
2. Article 82 de la loi sur les faillites................................................................143
Chapitre 2. La solidarit passive.......................................................................................143
Chapitre 3. Le cautionnement solidaire............................................................................144
Chapitre 4. Les cautionnements rgis par des lois particulires............................................144
Section 1. La loi du 3 juin 2007 relative au cautionnement titre gratuit.........................144
Titre 2. La garantie premire demande..............................................................................146
Examen................................................................................................................................147
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