Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
SOCITS
OB JEC T IF DU C OUR S
Comprendre lensemble de ce qui a t enseign en droit des socits sous la perspective dune
socit qui vit de manire autonome et dessayer de voir dans quelle mesure cela vit toujours
lorsquon le confronte cette ralit vidente du monde conomique quest le groupe des
socits.
Si lon prend les socits qui sont cotes sur Euronext, Bel20, elles font toutes parties dun
groupe. Si lon regarde la ralit conomique qui imagine que lorsque Carrefour ferme les
magasins en Belgique, lorsque Renault ferme une usine Vilvorde, la dcision nest pas prise en
Belgique, mais au sige du groupe qui, dans les 2 cas, tait en France. Or, a cest une ralit qui
nest pas apprhende par le relais classique dune socit qui vit de manire autonome, qui
prend ses dcisions elle-mme, qui est gre en fonction de son intrt propre. Il y a donc un
dcalage assez remarquable entre ce que dit le Code des socits et la ralit.
BUT DU C OUR S
Voir comment appliquer aux groupes, des rgles qui, trs souvent, ont t conues de manire
individuelle, pour une socit qui vit seule, qui na des comptes rendre qu ses actionnaires.
INTRODUCTION
(COURS 1)
On ne trouve pas de dfinition du groupe de socits dans le Code des socits. Dautres
matires juridiques apprhendent le phnomne des groupes :
Si donc, en droit des socits, nous navons pas de dfinitions du groupe, en droit de la
concurrence, en droit europen, nous trouvons une notion la concentration , qui elle,
est absolument inhrente aux groupes de socits. Parce que le groupe, ce nest rien
dautre que concentrer sous une socit unique, diffrentes socits.
Le droit fiscal : Le groupe, cest une socit qui en contrle une autre, qui en contrle
une troisime etc. Quel est le sort des dividendes ? La filiale qui se trouve tout en bas de la
pyramide distribue un dividende (normalement prcompte mobilier libratoire). Si on
rpte la retenue de ce prcompte mobilier libratoire chaque fois quune filiale verse un
dividende sa socit mre, la socit holding ne percevra pratiquement rien du revenu
gnr par sa filire. Et cest parce que ce phnomne est trs concret que les
lgislateurs dans pratiquement tous les pays ont prvu les revenus dfinitivement taxs.
Lorsquun premier dividende est vers de manire rcurrente par une filiale un
premier actionnaire qui le verse lui-mme son actionnaire, on napplique pas les rgles
normales du revenu du prcompte parce que lon veut tenir compte de lappartenance de
toutes ces socits un groupe.
La consolidation : Les comptes consolids dune socit sont les comptes dune socit
et de ses filiales. Le contraste entre les comptes classiques dune socit et ses comptes
consolids est essentiel car dune part, on regarde sur le plan comptable une socit et
elle seule, tandis que dans les comptes consolids, on essaye de lapprhender au travers
de toutes ses filiales.
Ex : aussi bien chez Coca Cola que chez AB Inbev, tous les droits intellectuels
lis aux marques ne se retrouvent pas gnralement dans la socit holding.
Ces groupes constituent une filiale qui nest charge que de la gestion des droits
de proprit intellectuelle. Dans les comptes sociaux dAB Inbev S.A., on ne
verra pas, virtuellement parlant, 1 de proprit intellectuelle. Par contre, si on
regarde les comptes consolids, on dcouvre des droits intellectuels valus
plusieurs milliards d, parce que justement, dans les comptes consolids, on
intgre lentreprise comme un tout.
Au travers de ces 3 exemples, on voit un contraste trs clair par rapport au droit des socits.
Dans le Code des socits, cest tout juste si on trouve le mot groupe , on en trouve en tout cas
pas une dfinition et encore moins une rglementation cohrente, exhaustive et complte. Dans
dautres matires, singulirement le droit de la concurrence et le droit comptable, il y a une telle
rglementation.
Le groupe est une ralit incontournable de notre vie conomique. Si on regarde sur une base
statistique, seulement 5% des socits de droit belge dpendent dun groupe car notre tissu
conomique est dabord un tissu de PME.
Ex : le magasin local, constitu sous forme de socit, reprsente un acteur
absolument essentiel de notre vie conomique et en termes de nombre, cest la
grande majorit de notre socit. Ce type dacteurs conomique-l nen fait pas
partie mais ds que lon acquiert une certaine taille, une certaine croissance,
lappartenance dune socit un groupe devient une ralit.
Toutes les socits cotes sur Bel20 font partie dun groupe et font aussi partie des employeurs
qui sont, de loin, les plus importants.
Elle permet de diversifier les risques : si on cre plusieurs filiales, et quon attribue
chaque filiale un type dactivits, on isole les autres socits des risques lis cette
activit. Et donc grce cette spcialisation que permet la cration du groupe, on a une
plus grande spcialisation des comptences, des expriences et donc un phnomne de
rduction des risques.
Elle permet des conomies dchelle videntes. On dit souvent que lorsquune grande
socit belge est reprise par un grand groupe franais, tout son sige central est dplac
Paris.
Ex : si on va chez Carrefour Belgium, les services classiques dune socit sont
Paris. Quel est lintrt de cela ? Cest de regrouper dans un mme dpartement,
dans une mme socit mre ou dans une mme socit spcialise lensemble
des quipes qui ont dvelopp une exprience, qui ont dvelopp un savoirfaire sur un secteur dtermin.
Ex : les achats. Auchan et une autre grande marque franaise de distribution ont
annonc quelles envisageaient de conclure un contrat de Johnbelger dont le
seul but tait de regrouper leur politique dachat. Et en cumulant les parts de
march dAuchan et de cet autre groupe franais, les 2 groupes espraient
obtenir une conomie, en termes de prix dachat vis--vis de leurs fournisseurs,
de 2%. Simplement par leffet de nombre. En regroupant la masse des produits
achets par Auchan et la masse des produits achets par lautre marque
franaise de mme niveau, ils espraient rduire de 2% leur volume dachat,
parce quvidemment, ils ne sont plus dans la mme situation vis--vis de leurs
fournisseurs pour ngocier. Il y a donc un phnomne dconomie dchelle
aussi bien vis--vis des fournisseurs quen termes dallocations des personnes
comptentes, exprimentes au sein de la socit spcialise.
Isoler un risque parce quil est dans une filiale qui nest pas suffisamment contrle ou
maitrise par la socit et que ce risque se dveloppe de manire indpendante.
Un 2e risque, toujours li au secteur bancaire, cest que certains groupes reprsentent
aujourdhui dans notre vie conomique une importance telle que si ces groupes viennent
dfaillir, cest toute notre socit conomique qui tombe. Suite la crise de 2008, on a
vu apparaitre la notion de risque systmique. Quest-ce que cest quune entreprise
risque systmique ? Cest une banque, une socit dassurance ou une compagnie
financire qui joue un rle tellement essentiel par son importance, par son groupe, dans
notre activit conomique, que si elle vient dfaillir, cest tout notre systme
conomique qui se plante.
Ex : Banksys. Que deviendra notre systme de paiement si demain Banksys
sans aucun lien exclusif par rfrence une ncessaire forme de lien, une structure de
lien.
Le droit comptable prvoit cette obligation de consolidation : pour toute socit qui
contrle une ou plusieurs filiales. En droit comptable, il y a un concept trs prcis pour
dfinir cet lment de centralisation, cest le contrle. Et le contrle est la base des
quelques rfrences quon trouvera dans le Code des socits au phnomne des
groupes. Il ny a, en droit des socits, un groupe que si une socit mre contrle une ou
plusieurs filiales. Cest cet lment qui dtermine, en droit comptable et en droit des
socits, lexistence dun groupe.
Les groupes de socits sont aussi importants en droit public.
Ex : la semaine dernire, le Ministre prsident de la rgion flamande sest mu
dune nouvelle rglementation dEurostat, qui impose dsormais de changer les
rgles relatives la consolidation. Et ce changement a pour effet que le cout du
tunnel/pont dAnvers (3 milliards) qui tait intgralement sorti du budget
flamand pour ne pas augmenter la dette de la rgion flamande devra dsormais
y tre inclus. Cest une consquence du Trait de Maastricht. En effet, au regard
de ce trait, les pouvoirs publics doivent limiter leur endettement en fonction
de certaines normes qui sont dfinies par/en vertu du Trait de Maastricht. Et
pour sassurer que ce trait soit correctement appliqu, Eurostat dfini les
critres en fonction desquels on considre quune dette est une dette dune
autorit publique. Le Sec95 dfinit dans quelles conditions une socit est
considre comme tant contrle par les pouvoirs publics, et tous les pouvoirs
publics dans tous les Etats membres svertuent concevoir dimportants
projets publics en manire telle quils ne doivent pas tre consolids, que les
dettes phnomnales lies ces projets publics ne soient pas reprises dans les
comptes nationaux. Tous les grands projets de travaux publics dvelopps par
les rgions sont frquemment dvelopps au travers des partenariats publicsprivs, le grand sport tant de veiller ce que ces PPP ne doivent pas tre
consolids. Et Eurostat vient de changer les rgles du jeu et dit que lorsquun
PPP est ainsi dvelopp, propos dun seul projet, il est considr comme
relevant du pouvoir public. Or le PPP relatif au fameux pont/tunnel dAnvers
est un PPP projet unique. Un supplment de dette de 3 milliards pour la dette
flamande simplement en fonction de la manire dont on dfinit la notion de
contrle.
On voit donc quel point la notion de contrle a des ramifications qui sont trs larges,
trs concrtes et trs importantes aussi bien pour la gestion de la socit que pour la
gestion du pouvoir public.
Les questions de faillite : un groupe avec des socits dans plusieurs pays fait la culbute.
Au regard des rgles classiques en matire de faillite, le tribunal belge comptent pour
connaitre de la faillite lie la filiale belge est le tribunal de commerce du ressort de
cette filiale. Si une socit mre contrle 10 filiales, dans 10 pays diffrents, il y a 11
tribunaux qui doivent suivre chacun une partie de la faillite, 11 droits diffrents
applicables. Un rglement de lUE du 19 mai 2000 relatif aux procdures dinsolvabilit a
essay de simplifier ces rgles en prvoyant, par drogation ces rgles classiques
nationales, que si les socits dun groupe ont leur centre dintrt principal dans un
pays, cest le tribunal de ce pays qui est comptent. Si lintgration de ces 10 filiales est
assez forte au point que le centre dintrt de chaque filiale peut tre considr comme
au sige du groupe, il y aura un seul tribunal, un seul droit applicable pour grer la
faillite immense avantage aussi bien pour le curateur que pour les cranciers.
Au travers de ces 4 matires, il y a 4 approches diffrentes de cet lment de centralisation qui
est inhrent. En droit comptable, le contrle, en droit de la concurrence, la concentration
dentreprise, en droit public ce sont les problmes de consolidation budgtaire et en droit de la
faillite cest la notion de centre des intrts principaux du groupe.
Llment de centralisation a dabord t dfini dans une srie de pays en fonction dun
critre de direction, cest le cas au Pays-Bas, en Allemagne. En Allemagne, on appelle cela
le corsen recht : le groupe est dfini par rapport lexistence dun exercice dune
unit de direction et on retrouve la mme notion en droit hollandais. Il y a donc un
critre conomique de direction dans ces pays.
Dans dautres pays, on retrouve la mme rfrence une direction unique mais cette fois
elle nest pas apprhende sous un angle conomique mais sous un angle juridique. Le
droit portugais subordonne lexistence dun groupe lexistence de conventions qui
permettent une procdure de gestion.
Le droit europen, sous rserve des questions de concentration, naide pas dfinir les
groupes de socits. Il y a eu, en matire de groupes, quelques checs cinglants dans le
dveloppement de directives europennes. Il y a eu un projet de directive europenne
sur les groupes de socits, ce projet na jamais t approuv. Il visait rgler la socit
soumise linfluence dune entreprise. Aujourdhui, les derniers travaux dvelopps au
niveau europen ne cherchent plus rglementer le groupe en tant que tel parce quon
considre que les facettes dun groupe sont trop uniformes mais ils insistent pour que les
Etats membres prennent en compte la notion dintrts de groupe.
cette filiale quelle gre certains projets communs dans lintrt du groupe. On ne trouve pas de
traces dans le Code des socits de la notion dintrt de groupe, cest une notion qui a t cre
par la jurisprudence. Cest un dveloppement du la jurisprudence, notamment en matire de
suret, qui a admis quune filiale puisse, au nom de lintrt du groupe auquel elle appartient,
donner des surets pour des engagements de sa socit mre ou dautres filiales du groupe. Et
cette notion dintrt de groupe rompt radicalement avec lexigence classique selon laquelle une
socit doit tjrs tre gre dans son intrt propre. Cette notion est reconnue par le droit
europen. Et les travaux de groupes spcialiss de spcialistes du droit des socits
recommandent chaque Etat membre de prendre cette notion dintrt de groupe en compte
dans leurs rgles juridiques.
EN BELGIQUE
Lapproche classique de la notion de socits est lapproche dveloppe sur la base de socits
autonomes, sur la base de socits prives responsabilit limite (SPRL). Quels sont les
concepts de base dune SPRL ? Une personnalit juridique distincte a un patrimoine propre, des
organes propres et une responsabilit propre. Comment utiliser ces concepts dans le cadre dun
groupe ? Ces notions vont se heurter :
Les organes propres : on a vu quil y avait un caractre un peu fictif considrer que ce
sont les organes de la filiale qui dcident seuls et exclusivement de la gestion de cette
filiale.
Qui imagine que lorsquArcelor Mittal Belgique dcide de fermer une entreprise
Lige, la dcision est prise Lige ?! Il est vident quelle a t avalise ailleurs. Il
y a eu un chelon suprieur dans le groupe Mittal qui a dit quil faut fermer
Lige car Lige nest plus rentable. Tout cela sintgre dans un plan densemble.
En termes de gestion, cela veut dire que le CA dArcelor Belgique ne sest pas
runi ? Si, il sest runi mais avec quelle autonomie ? Ladministrateur reoit
certainement un mail lui disant que la dcision est prise et quil faut fermer. Sur
base des principes quon a appris, ladministrateur de la socit belge doit grer
la filiale belge en fonction de lintrt propre de cette filiale. Et on vient de lui
dire de fermer.
On voit donc quel point la logique classique du droit des socits est sur ce point prcis
en contradiction flagrante dans les cas extrmes avec la logique du groupe.
La responsabilit propre : la responsabilit dun actionnaire est limite son apport
dans une SPRL mais cest une vision de lesprit. Quelle est la socit mre qui laisse tomber
sa filiale en faillite sans smouvoir et sans essayer de la sauver ? La faillite dune filiale
cest latteinte au nom du groupe. Concernant Arcelor Mittal, on ferme Arcelor Lige mais
Arcelor Lige nest pas en faillite. Les responsables de Mittal sont prts accepter, en
termes dimage, le risque dune fermeture de site mais pas dune faillite dune filiale
parce que cest tout fait diffrent. Le risque quune filiale fasse faillite cest quelque
chose de ngatif qui va tre port sur lensemble du groupe, cest aussi parfois un risque
de contagion financire sur lensemble du groupe parce que le curateur de la filiale va
rclamer les crances de cette filiale sur dautres socits du groupe et ainsi de suite.
Donc lide dune totale indpendance en termes de responsabilit, dune responsabilit
qui ne serait limite qu lapport est une rgle qui subira de trs fortes nuances au sein
dun groupe. Bien sur le principe reste applicable. Si on a une socit responsabilit
limite au sein dun groupe, son actionnaire nest responsable que de son apport et de
rien dautre.
Le patrimoine distinct : Cest une notion qui souffre dans le cadre dun groupe. Les
conventions de gestion de trsorerie vont parfois ce point loin que ce sont toutes les
liquidits dune filiale qui, chaque jour, sont verses sur le compte dune socit en
charge de la gestion de la trsorerie du groupe, qui raffecte lensemble de ces liquidits
au profit des socits qui ont des besoins dtermins. En dautres termes, tous les soirs,
on met les comptes des filiales zro.
JURISPRUDENCE
Si les principes classiques de droit des socits sont trs difficilement transposables aux
groupes, cest de la jurisprudence quest venue la premire apprhension du phnomne de
groupe en droit des socits. La jurisprudence belge la apprhend, tout dabord au travers de la
notion dintrt de groupe.
La rgle classique dit quune socit est gre dans son intrt propre. Quest-ce que a veut
dire ?
Ex : Une filiale a besoin dun crdit bancaire. Son patrimoine nest pas
significatif et ninspire pas une grande confiance aux banquiers. Que va faire le
banquier ? Il va demander une suret une autre socit du groupe. Mais dans
le chef de cette autre socit du groupe, comment justifier que cette autre socit
donne une suret pour garantir les obligations dune autre socit du groupe
auquel elle appartient ? Lorsque cette autre socit consent une telle suret, elle
agit trs rarement dans son intrt propre. Et cest encore beaucoup plus vrai si
la socit qui donne la suret est une filiale et quelle donne cette suret pour
les obligations de sa socit mre. En quoi lintrt de la filiale est-il servi par le
fait que la socit mre obtienne un crdit bancaire ? Elle ne retirera
certainement pas dintrt propre. Cest encore beaucoup plus vrai lorsque lon
connait le dcalage qui existe souvent dans la pratique entre les engagements
financiers pris par une socit mre vis--vis de sa banque et le patrimoine de
la filiale. Quand un grand groupe ngocie un crdit bancaire, cest trs souvent
en centaines de millions d ou 1 milliards mais la filiale qui donne une suret
na pas ncessairement un patrimoine qui lui permettrait de faire face
quelques centaines de millions d ou 1 milliards. Comment justifier donc, au
regard de lintrt social de la filiale, quelle donne une suret pour un
engagement qui potentiellement dpasse trs largement ses capacits
financires ?
Arrt Wiskeman : Intressant car il y avait une filiale du groupe Wiskeman qui a donn
une suret la BBL pour les obligations de sa socit mre, dans des conditions qui ne
respectaient pas les 3 lments de la jurisprudence Rozenblum. Ce qui est intressant
cest que non seulement on a considr que la suret donne par la filiale ntait pas
valable, parce que contraire lintrt propre de la filiale, mais on a considr que le
banquier avait commis une faute en acceptant une suret dans de telles conditions. Et on
a donc utilis les 3 conditions de Rozenblum non seulement pour apprcier la validit de
la suret, mais aussi pour apprcier la responsabilit du dispensateur de crdit.
LE PRINCIPE DE LA CONSOLIDATION
La consolidation comptable est fonction dune notion tout fait dterminante quest la notion de
contrle. Quest-ce que le contrle dune socit sur dautres socits?
Le Code des socits (art 5) dfinit le contrle comme tant le pouvoir de
droit ou de fait, dexercer une influence sur :
i.
La dsignation de la majorit des administrateurs grant celle-ci ;
ii.
Lorientation de sa gestion.
Puisque la notion de socit mre par rapport celle de filiale est lie la notion de contrle. On
a une filiale au sens du droit belge sil y a un contrle dune socit sur une autre. Il y a des cas
dans lesquels cest trs simple mais il y a aussi beaucoup de socits qui soit svertuent ne pas
montrer quelles contrlent une autre, soit svertuent ne mme pas tre conscientes du
problme, et ne ralisent mme pas que peut tre, elles participent un contrle ou un
contrle conjoint. On voit donc ici une faiblesse de lapprhension du phnomne des groupes en
droit des socits qui est que la notion qui se trouve son cur est une notion qui est lie sur un
pouvoir de droit ou de fait. Ce sont donc des critres qui sont clairs sil sagit dun pouvoir de
droit mais qui sont laisss lapprciation de chacun sil sagit dun pouvoir de fait.
Linterprtation de la notion de contrle doit se faire notamment au regard de larticle 9 du Code
des socits qui parle du contrle conjoint.
Art 9 C. soc. : Le contrle conjoint est un contrle exerc ensemble par un
nombre limit dassocis, lorsque ceux-ci ont convenu que les dcisions
relatives lorientation de la gestion ne pourraient tre prises que de leur
commun accord.
Pour quil y ait contrle conjoint, il faut donc une exigence dunanimit ou un droit de veto entre
tous les partenaires au contrle. Il suffit quune socit puisse un pouvoir sur une filiale pour
quelle soit rpute contrle, peu importe quelle intervienne effectivement et quelle assure
effectivement elle seule la dsignation de la majorit des membres du CA ou une influence
dcisive sur le contrle de la gestion.
Dans les grandes socits cotes en bourse, lorsque les AG se tiennent, il est trs frquent que le
nombre dactions reprsente ne dpasse pas 20 ou 30% des actions totales mises par cette
socit. Il y a donc un actionnaire qui va exercer la majorit des voix avec peut-tre 5 ou 10% du
total. Est-ce quavec 5 ou 10% du total, parce que vous avez la majorit des voix lAG, vous tes
prsum la contrler ?
Ex : Cas de jurisprudence trait en matire dOPA qui dmontre que la notion de
contrle est beaucoup plus complexe quelle ne parait.
EZAG
Actionnaire allemand
Fondateurs
SMI
IBT
Elle concerne la socit belge IBT qui a t cre par un certain nombre de
fondateurs qui, comme souvent dans des projets de technologie avance,
navaient pas les fonds pour financer le dveloppement de cette socit et ont
Conclusion : le pouvoir de fait se prouve par toutes voies de droit, il nest pas requis quil existe
un contrat de contrle conjoint entre EZAG et SMI et lexistence de ce pouvoir de fait peut se
dmontrer par tous indices pertinents. En lespce, lun des lments dcisifs dans la dcision de
la Cour, cest loption croise donne par SMI EZAG pour rcuprer les parts bnficiaires.
Donc une option dachat a t considre comme un indice de contrle. Il importe peu que ce
pouvoir soit exerc, le fait que les dcisions soient prises lunanimit et quil ny ait pas de litige
au niveau de la gestion dIBT nest en rien un lment pertinent. Avec 22 et 29%, elles ont la
possibilit dexercer ce contrle, et cest suffisant.
La notion de contrle est donc dfinie larticle 5 C. soc. Cest un pouvoir de droit ou un
pouvoir de fait. Le Contrle de droit est dfini au regard de 5 prsomptions irrfragables listes
larticle 5 2 :
La dtention de la majorit des droits de vote : lorsque lon parle de contrle, on parle
toujours du droit de vote. On soccupe peu de savoir si vous avez la majorit en termes
de rapport financier, il importe peu de savoir si on a la majorit des actions.
Le droit de nommer ou rvoquer la majorit des administrateurs ou des grants : sil y a,
dans les statuts, une clause qui prvoit que la majorit des membres du CA doivent tre
proposs sur la base de tel actionnaire, il y a un contrle irrfragable de droit.
Le contrle peut galement tre un pouvoir de fait et larticle 5 3 C. soc. dfinit donc aussi le
contrle comme tant tout pouvoir de fait, cest--dire tout contrle rsultant dautres
lments quun contrle de droit . Si pour une quelconque raison (ex : relations financires,
contrats de cessions doptions, etc.), ce contrle peut tre tablit, il y aura un pouvoir de fait et donc
un contrle de fait. Larticle 5 3 contient galement une prsomption rfragable de contrle qui
est que si lors de la dernire AG dune socit, on a exerc la majorit des voix attaches aux
titres reprsents, dans ce cas, il y a contrle de fait.
Si lon prend un peu de distance par rapport ces prsomptions, y a-t-il un lien entre le seuil ou le
pourcentage de participation dans le capital dune socit et lexistence dun contrle ? La rponse
est nuance. Il est vident quil y a un lien entre le pourcentage de participation et lexistence de
contrle si le pourcentage cest 50% + 1 voix, dans ce cas on est dans le cas dune prsomption
irrfragable. A linverse, le Code des socits dfinit la participation comme une participation
dau moins 10% . Si le pourcentage de droit de vote que lon dtient est donc infrieur 10%, il
est pratiquement exclu quil y ait un contrle, sauf dans des hypothses tout fait particulires.
Entre les 2, on tombe dans des incertitudes, dans des situations analyser au cas par cas, avec
un seuil (si socit cote) de 30% (seuil pris en compte pour dterminer sil y a matire OPA
obligatoire). Et pourquoi le lgislateur belge a-t-il retenu seuil de 30% ? Cest parce quil a
considr que le seuil de 30%, dans beaucoup de cas, quivalait au seuil de contrle. Si on a plus
de 30%, on est trs souvent prsum contrler la socit et cest tellement vrai que si lon
acquiert 30% dune socit cote, on ne sera pas tenu de lancer une OPA sil y a quelquun
dautre qui contrle la socit parce quil a un pourcentage suprieur. Cest donc bien parce que
le lgislateur voit un lien entre 30% et une prsomption de contrle, quil a retenu ce seuil de
30%.
En ce qui concerne le contrle conjoint, la dfinition de lart 9 est essentielle parce que sil y a un
contrle conjoint, il y a toute une srie dobligations qui existent dans le chef des 2 parties au
contrle. Lart 9 subordonne lexistence dun contrle conjoint 4 lments constitutifs :
Lexistence dune convention, quelle quen soit la forme, cest--dire, mme tacite ;
Un nombre limit de parties cette convention ;
Une convention relative aux dcisions de gestion ;
Le principe dun accord unanime requis pour ces grandes dcisions de gestion.
voies de droit. La jurisprudence reine cet gard la mthode des faisceaux dindices. Il nest pas
requis quune convention crite ait t signe, il suffit que les indices dun dossier soient tels
quils permettent de conclure lexistence dun pouvoir de droit ou de fait dune ou de plusieurs
socits sur une filiale.
Ex : ACCOR et la SGB (socit gnrale de Belgique) participent la cration de
Cobefin. SGB acquiert au compte de Cobefin la participation de GBL dans la
compagnie internationale CIWLT qui tait lpoque cote en bourse.
ACCOR
Option
Cobefin
SGB
GBL
CIWLT
A lpoque (avant loi de 2007), sous lempire de lAR de 89 sur les OPA, pour
quil y ait OPA obligatoire, il faut une cession dune participation de contrle
avec paiement dun surprix. Il y a une cession de participation de contrle (GBL
la SGB pour compte de Cobefin). Faut-il lancer une OPA ? La rponse des
acteurs est de dire OUI, la SGB pour compte de Cobefin va lancer une OPA. Les
actionnaires minoritaires et la CBFA disent quil faut faire attention car on
oublie ACCOR. Cobefin, qui est lacqureur ultime des titres de CIWLT, est le
rsultat dune constitution par ACCOR et SGB et ACCOR a, en prime, cd la
SGB une option dachat sur sa participation dans Cobefin en manire telle que
lon puisse douter quACCOR ait jamais eu la volont de rester actionnaire. Le
Tribunal de commerce, la Cour dappel et la Cour de cassation ont tous les 3
conclu quil y avait contrle conjoint. La dfense dACCOR tait un peu
semblable celle de larrt IBT en disant quil ny avait pas de convention,
simplement une option dachat qui existe entre les 2 socits. En tenant compte
de ces indices et de divers changes de mails entre les protagonistes, les
juridictions ont conclu quil y avait un pouvoir conjoint de fait. ACCOR est donc
tenu de lancer conjointement avec la SGB lOPA sur CIWLT.
On voit au travers de ces 2 exemples que la notion de contrle, qui a lair si simple, est en
ralit complexe et que les socits qui contestent contrler sont rputes par les Cours et
tribunaux comme contrlant les filiales avec toutes les consquences qui sen suivent.
Le dbat sur le contrle intervient en matire dOPA mais il intervient aussi en matire de
consolidation comptable.
Arrt Lernout et Ouspi : Lernout et Ouspi tait une entreprise flamboyante avec une croissance
dun chiffre daffaire exponentiel jusquau moment o on sest pos des questions sur le
caractre matriel de cette croissance. Il est alors apparu que cette croissance de chiffre daffaire
rsultait dans une large partie de contrats conclus entre L&O ou ses filiales et des socits offshore tablies Hong-Kong et Singapour. La question sest pose de savoir si ces socits
Singapour et Hong-Kong ntaient rien dautre que des satellites de L&O, en dautres termes, la
question sest pose de savoir si la croissance du chiffre daffaire ntait pas rien dautre quun
carrousel entre la poche droit et la poche gauche. Larrt a conduit la condamnation pnale de
L&O pour infraction la rglementation comptable parce que L&O ont cr une srie de socits
off-shore qui, certes, taient soumises formellement au contrle dune socit base HongKong, mais qui dans les faits, dpendaient conomiquement et oprationnellement de L&O. Il
sagissait donc dun chiffre daffaire prsent comme un chiffre daffaire avec des clients qui, en
ralit, ntait rien dautre quun chiffre daffaire en vase clt. Si une socit explique quune filiale
vend des biens une autre de ses filiales, sur une base consolide, quelle est la valeur dune telle
transaction ? Zro !! Cest la grande diffrence entre les comptes sociaux et les comptes
consolids. Les comptes sociaux vont dire une socit A a vendu des biens une socit B ,
peu importe si cette socit B est lie la socit A. mais les comptes consolids qui essayent de
prsenter la valeur dun groupe dans son ensemble, ne s intressent pas aux relations entre les
socits du groupe. Ils ne sintressent quaux relations de ce groupe avec lextrieure. Si on
cache donc le fait que les socits Hong-Kong et Singapour sont en ralit des socits du
groupe, on cre donc de manire absolument fictive un chiffre daffaire qui nexiste pas. Et la
condamnation pnale prononce dans le dossier L&O est une condamnation pnale qui est base
sur cet lment-l. Ils ont cach le fait quils contrlaient les filiales avec lesquelles ils affirmaient
tre en relation daffaire. Sil y avait eu une consolidation comptable rgulire, tout le monde
aurait pu voir que la prtendue croissance de L&O tait infiniment moindre que ce que lon
vantait dans les comptes.
On voit donc les exemples les plus frquents dans lesquels la question du contrle se pose en
droit belge.
CONCLUSION
La dfinition de contrle, cest le pouvoir dinfluencer la gestion dune filiale. Lorsque lon a parl
des grands concepts classiques de droit des socits lis la notion de personnalit juridique
distincte, on est arriv la conclusion que la notion de personnalit juridique suppose une
autonomie de gestion. Il suffit de mettre, au regard lun de lautre, ces 2 ides pour voir quel
point les principes classiques de droit des socits fonctionnent mal au regard des groupes. L
o les principes classiques disent quune socit est gre de manire autonome en fonction de
son intrt propre, le droit des groupes dit que le contrle, cest le pouvoir dinfluencer la
gestion de sa filiale. Il y a donc une contradiction entre la notion qui se trouve la base du droit
des groupes et les principes classiques de droit des socits.
Ce paradoxe va concrter la recherche dun quilibre. Jusquo peut-on aller dans le sacrifice de
lintrt social dune filiale au nom de lintrt de groupe ? On verra que lquilibre dgager cest
une notion profondment instable parce quelle varie (en fonction, par ex, de la prsence
dactionnaires minoritaires, de la prsence de cranciers, du pourcentage de la participation).
NOTION DE CONTRLE
Renvoi au cours du 16 septembre 2014 et larticle de P.A. Foriers
Dfinition: une ou plusieurs socits de droit belge ou de droit tranger qui ne sont pas filiales
les unes des autres ni filiales dune autre socit. Il ny a pas de controle donc pas de groupe mais
elles sont places sous une direction unique sans etre membre dun groupe. Elles ont un mme
administrateur dlgu mais qui nest pas actionnaire, qui est la tte de la gestion
oprationnelle des deux socits mais ces socits ne se controlent pas.
Comparaison entre controle et consortium. Ce sont deux notions de droit et de fait, qui se
prouvent par toutes voies de droit. Le controle est bas sur le pouvoir dexercer une influence
dcisive sur la dsignation dun administrateur ou sur la gestion de la socit. Le consortium est
seulement bas sur un lment factuel, une direction unique. Les deux notions sont exclusives
lune de lautre! Cest important car pour la consolidation comptable, on a les groupes dun cot,
les consortium de lautre et ils ne sont pas soumis aux mmes rgles.
La notion de petit groupe est dfinie larticle 16. Le seul intret de la dfinition est que la
consolidation nest pas exige pour ces petits groupes.
socits autres quune filiale ou une filiale commune dans laquelle une
autre socit dtient une participation et sur lorientation de laquelle
elle exerce une influence notable
prsomption rfragable si participation suprieure 20% des titres
avec droit de vote
CONSOLIDATION COMPTABLE
On ne peut pas comprendre le groupe si on ne regarde pas les comptes consolids.
Ex: Cas dentre en bourse dAlibaba groupe holding limited, plus grosse entre en bourse de
lhistoire. 25 milliards, or le capital social ne vaut que 25 millions deuros Pourquoi? Car la
socit cote en bourse a mis des actions un cours de 70 euros alors que le prix dmission est
0,00023 dollars. La diffrence entre ce prix dmission de 0,00023 et le prix dintroduction en
bourse est li au fait que cette socit controle un groupe et cest ce groupe qui a de la valeur. On
ne peut pas comprendre ces chiffres et cette entre en bourse si on ne regarde pas les comptes
concolids. Cest en regardant la consolidation quon peut comprendre les chiffres. La
consolidation reflte, dans les comptes, lensemble de lentreprise et du groupe avec toutes les
filiales et socits lies comme si elles ne formaient quune seule socit. Avantage: ca nous
donne une vision complte de lendettement.
Ex: Fortis-Dexia: le problme se situait dans des filiales avec des portefeuilles de produits
drivs mal grs, et donc beaucoup de risques. Si on regarde juste les comptes de la socitmre, on ne pouvait pas voir les risques ! Mme les socits-mre ingoraient le risque. donc
aujourdhui, la lgislation sur les banques calcule les ratio bancaires (solvabilit) sur base des
comptes consolids.
exemples :
iii.
Rsultat : le groupe sest mieux comport que la socit de droit belge moins de pertes. Ne
regarder que les comptes sociaux est trompeur ! Les comptes sociaux ont seulement une relle
importance pour les dividendes car on les distribue en fonction des comptes sociaux. Mais pour
lapprciation de la valeur de la socit, il faut regarder les comptes consolids.
les Etats membres doivent imposer aux socits mres dtablir des
comptes consolids et un rapport consolid de gestion (art. 12, 7me
directive europenne du 13 juin 1983 sur comptes consolids)
les Etats membres peuvent imposer aux socits dun consortium
dtablir des comptes consolids et un rapport consolid de gestion
principes applicables indpendamment de la nationalit des filiales
concernes (art. 3.1, 7me directive)
exception possible pour les petits groupes (art. 4.2, 7me directive)
obligation de prvoir une facult de drogation pour les socits subholdings (art. 7.2, 7me directive)
La consolidation est une obligation prvue par le droit europen (directive de 1983). Les
comptes consolids et le rapport consolids sont obligatoires. Ces principes sappliquent
indpendamment de la nationalit et de la forme juridique des filiales.
Pour les petits groupes, la consolidation peut tre rendue non obligatoire et cest ce que la
Belgique a fait.
La directive permet de prvoir une drogation pour les socits sub-holding. Si dans un groupe
on a une mre (A), une filiale (B), une sous filiale (C) et une sous-sous filiale (D), B est une mre
par rapport C et D, elle doit donc consolider, C est mre par rapport D donc C doit consolider
aussi et idem pour A videmment. a na pas beaucoup dintrt de recevoir trois consolidations
diffrentes. Donc on peut prvoir une facult de drogation pour les socit sub-holding, pour B
et C dans cette situation.
En droit belge, on retrouve les mmes principes: Belgian GAAP. Ces principes imposent une
consolidation toutes les socits mres (110 C. soc. + 133 arrt dexcution du CSOC) : enjeu
des comptes consolids.
Quand on additionne les comptes, on doit faire des corrections et neutraliser les oprations
intra-groupes. Si on veut donner limage du groupe dans son ensemble, le chiffre daffaire ralis
par une filiale grce une autre filiale vaut zro ! Si une filiale achte une autre on a une
dpense chez lune, une recette chez lautre et a vaut zro.
Exemple de consolidation :
Exemple-Exercice: Une socit B cre par A. A dtient 75% des droits de vote chez B et A a une
crance pour 50 vis--vis de B.
lactif, dans les crances on a les 50, dans les immobilisations financires, on a les 75 pourcents
de participation dans le capital de B. On ne peut pas additionner la colonne, on doit retirer les 50
et la participation financire qui vaut 150. Donc double ajustement li aux oprations intragroupes.
Au passif, capital de A et capital de B, on calcule dans les fonds propres tout ce qui concerne A et
75 pourcent de tout ce qui concerne B. Idem pour les dettes. On neutralise au niveau de la
participation du capital et au niveau de la crance ou de la dette.
Les lments d'actif et de passif et les droits et engagements compris dans les
comptes consolids sont valus selon des rgles uniformes. Si dans les tats
financiers de la socit consolidante et des filiales comprises dans la
consolidation, des lments d'actif ou de passif ne sont pas valus selon les
rgles adoptes pour les comptes consolids, ces lments font, pour les
besoins de la consolidation, l'objet du retraitement ncessaire (art. 125 AR Ex.
C. Soc.).
Toute socit mre doit consolider lgard de ses filiales. Consolidation horizontale (hypothse
du consortium): consolidation impose aux socits soumises une direction unique.
Facult de drogation pour les socits sub-holding belges :
i.
ii.
iii.
iv.
Facult de drogations pour les socits sub-holding: il faut un accord de lAG de la socit subholding donn par la majorit trs leve de 90 pourcents de lensemble des actions
reprsentatives du capital donc si on a un actionnariat rpandu, on naura plus jamais
dexonration lobligation de consolidation. Ces drogations ne sont pas applicables aux
socits cotes en bourse.
Ex: mobistar filiale de France Tlcom, Mobistar est cot en bourse donc oblig de consolider
pour ses filiales alors que France Tlcom doit le faire aussi.
Drogations non applicables aux socits dont les titres sont cots sur un
march rglement (art. 114 C. Soc.)
Drogations sans effet sur les obligations en matire dinformation priodique
des conseils dentreprise (art. 115 C. Soc. + art. 17, al. 2, 4 AR 27 nov. 1973)
Drogations sans effet sur les obligations rsultant dune demande dune
autorit administrative ou judiciaire (art. 115 C. Soc. + art. 10, 7me directive)
PRIMTRE DE CONSOLIDATION
Question trs dlicate dans la pratique : volution dans lapplication de la
rglementation et limitation des exceptions au principe de consolidation, aux
situations exceptionnelles
Drogation possible : Une filiale peut tre laisse en dehors de la consolidation
(art. 107 A.R. Ex. C. Soc.) :
1 lorsque, compte tenu de son importance ngligeable, son inclusion
serait sans intrt sous l'angle de l'apprciation du patrimoine, de la
situation financire ou du rsultat consolids; lorsque plusieurs filiales
rpondent cette condition, il ne peut tre fait usage de cette facult
que si, totalises, ces filiales rpondent la condition pose;
2 lorsque des restrictions graves et durables affectent substantiellement
l'exercice effectif du pouvoir de contrle sur la filiale en cause ou
l'utilisation par celle-ci de son patrimoine;
3 lorsque les informations relatives cette filiale, ncessaires pour son
inclusion dans la consolidation, ne peuvent tre obtenues sans frais
disproportionns ou sans dlai injustifi;
4 lorsque ses actions ou parts sont dtenues exclusivement en vue de
leur cession ultrieure;
Commentaires sur ces drogations et leur interprtation restrictive
Quelles sont les socits inclure dans le primtre de consolidation ? La mre consolide les
chiffres de toutes ses filiales (=rgle de base) mais drogations possibles dans 4 hypothses.
Cest facultatif si la filiale na pas bcp de valeur ajoute sur les compte de groupes, lorsque des
suspicions graves et durables, (pour les dictatures communistes), le numro 3 devient dsuet.
Drogation obligatoire : Une filiale doit tre laisse en dehors de la
consolidation (art. 108-109 A.R. Ex. C. Soc.) :
1 lorsque la filiale est en liquidation, renonce poursuivre ses activits
ou voit la perspective de la poursuite de ses activits compromises;
2 lorsque la consolidation dune filiale sur laquelle la socit
consolidante exerce un contrle de fait nuirait au caractre fidle des
comptes de la socit consolidante (drogation sans quivalent en
droit europen et en normes IAS risque de consolidation la carte)
Divergences dans les diffrents pays au point de vue de la compta pour le mode de valorisation
des participations financires et amortissements, dprciation, diminution de valeur, pour la
date de la fin dexercice, les devises, la fiscalit Ce sont les grands dfis de la consolidation.
Chez nous, exercice comptable fini au 31 dcembre mais ce ne sera pas le cas de toutes les
filiales donc il faut dj harmoniser la date de lexercice.
Le cadre comptable nest pas forcment le mme au niveau des comptes sociaux ou des comptes
consolids. On a deux rfrentiels comptables, un belge (BGAAP), et un international (IAS IFRS).
Pourquoi ? Car les rgles comptables dun pays lautre taient tellement diffrentes quon a
voulu donner un cadre commun pour les grandes entreprises.
Enjeu du choix de lun ou lautre? Crise financire de 2008, Dexia a un portefeuille de produit
structur mais il ny a plus de march pour eux, tout le monde les fuit. Pr les BGAAP cest la
valeur dacquisition, peu importe quil ny ait plus de march. Pour les IAS IFRS=valeur de
march sil y a un march, si pas cest zro. Dexia se trouvait dans un cercle vicieux, problme de
produit structur donc devait mettre zro pour ce poste et donc leur comptes plongeait un peu
plus dans le rouge, les socits qui contenait du Dexia devait aussi adopter une rduction de
valeur, et donc Boule de neige comptable si on utilise les IAS. Donc certains ont contest cette
rgle. Ce nest pas neutre dutiliser lun ou lautre.
Normes comptables applicables aux socits belges (art. 114 A.R. Ex. C. Soc.) :
i.
ii.
iii.
iv.
v.
Ex: le holding communal dans Dexia jusqu la veille de sa liquidation maintenait la valeur
dacquisition de sa participation dans Dexia ! Si la holding avait d consolider, elle aurait d
mettre un zro.
Impact concret de ces rgles relatives lapplication des normes IAS
i.
ii.
iii.
Attention, il existe des divergences entre BGAAP et IAS pour les provisions pour risques et
charges: en BGAAP: cest laiss lapprciation de la socit qui dtermine sil y a un risque et si
elle peut lvaluer et quel montant. Or en IAS cest quasi obligatoire pour tout litige.
MTHODES DE CONSOLIDATION
Principes (art. 134 A.R. Ex. C. Soc.) :
1 intgration globale si contrle exclusif (intgration de lensemble des
lments dactif et de passif des socits consolides dans les comptes
de la socit consolidante);
2 intgration proportionnelle si contrle conjoint (intgration des
comptes des filiales au prorata des droits dtenus dans leur capital par
les socits consolidantes);
3 mise en quivalence des participations dans des socits associes
(mthode de valorisation plus que de consolidation consistant
valoriser la participation de la socit consolidante dans la socit
consolide en fonction de la quote-part des fonds propres de la socit
consolide)
PRALABLES LA CONSOLIDATION
Homognisation des rgles comptables (ex. : rgles relatives aux
amortissements ou aux provisions pour risques et charges)
Homognisation des rgles fiscales (ex. : rgime fiscal des plus-values,
amortissements et pertes fiscales)
Homognisation montaire (conversion pralable des lments de comptes
libells dans une devise autre que celle utilise pour les comptes consolids)
Ecarts possibles entre les comptes sociaux de la socit consolide et ses
comptes tels quintgrs dans les comptes consolids
Plus-value: en France cest tax. En Belgique non donc avec la consolidation il ny aura pas de
taxation, ce ne sera pas repris.
Homognisation montaire: gros soucis. Ab Inbev: tableau avec variation des devises. On utilise
quel cours ? Soucis de dterminer pour chaque opration quel est le cours de change pertinent !
Rem: dans le rapport il y a dix pages sur lhomognisation et cest trs bien crit si on veut
comprendre la manire dont on homognise.
Le CA doit rdiger un rapport annuel, il expose les chiffres, les perspectives et les risques.
Article 119 Csoc: si comptes consolids il faut un rapport consolid. Celui qui achte des actions
ds la socit mre peut ainsi avoir une vision complte de la situation et des risques.
Le capital jour un rle de protection des cranciers donc il doit correspondre une ralit. Si A
reoit un apport (100) quelle investit dans B (100) et B le rinvestit dans A(100). Cercle vicieux,
le confort sera alors zro ! On veut viter a, on veut garantir le rle du capital comme gage.
Donc, 442 C. soc, il y a interdiction pour une filiale de souscrire les actions de sa mre. Sur le
rachat dactions, cest le mme esprit.
Idem pour les participations croises.
Socit consolidante peut interfrer et intervenir dans les comptes de sa filiale, elle a lobligation
et le pouvoir de contrler les filiales et exiger delles quelles transmettent les infos ncessaires.
Cest logique que la filiale transmettent des infos ms France tlcom et Mobistar sont
concurrentes, Mobistar doit donner prix de revient, parts de marchs, perspectives de
dveloppement, les risques a permet la mre de savoir ce qui se passe, mais la notion de
secret des affaires est battue en brche par la consolidation comptable. La premire porte de
cette rgle est donc linterdiction pour la fille dimposer le secret des affaires.
La deuxime porte de la rgle est que la mre a lobligation de contrler sa fille, donc cest aussi
le sige de la responsabilit de la socit mre. Les comptes consolids sont diffuss par la mre,
elle en est responsable or elle ne peut les faire quen fonction des infos quon lui donne, donc
responsabilit pour lexactitude des chiffres et obligation dexercer son contrle pour sassurer
de lexactitude des chiffres.
Les pactes dactionnaires: cest valable pour autant que ce soit conclu dans lintrt de la socit
concerne et cest nul si les actionnaires sengagent respecter une dcision manant des
organes de la socit concerne. On assimile la filiale la socit mre, donc les actionnaires ne
peuvent pas sengager respecter une dcision dun organe de la filiale. Pourquoi ? Car
rvocabilit ad nutum des administrateurs, les actionnaires ne peuvent pas perdre ce droit par
un pacte dactionnaire.
PARTICIPATIONS CROISES ENTRE SOCIT MRE ET FILIALES (ART. 627, 628 ET 631
C. SOC.)
Il faut veiller ce que le capital corresponde des apports rels. La FSMA de longue date, puis le
lgislateur, ont manifest grande mfiance lgard des participations croises. Pour
comprendre la rglementation, il faut regarder les rgles de rachat dactions propres par une
filiale vis--vis de la mre et les rgles sur les participations croises, il y a des incohrences
flagrantes entre les deux rglementations.
Principes applicables aux relations entre socit mre et filiales :
i.
ii.
iii.
Les rgles quon va voir sappliquent aux SA et SCA. Entre mre et fille, le principe est quune
participation croise est permise ms seulement dans une certaine limite (dix pourcents) pour
que a naffecte pas la matrialit du capital social. Les filiales ne peuvent acqurir des actions de
la mre quaux conditions prvues par 620-623. La valeur nominale de la participation de la fille
dans la mre est limite 20 pourcents, donc B peut racheter les actions dans A pour un max de
20 pourcent moyennant laccord de la socit mre. Les droits de votes de la fille dans la mre ne
peuvent dpasser dix pourcents. Chacun reoit des dividendes.
Consquences de lexistence dune participation croise entre une socit mre
et ses filiales :
i.
ii.
iii.
suspension des droits de vote attachs aux actions dtenues par les
filiales dans le capital de la socit mre (art. 622, 1er et 631, 1er, C.
Soc.)
pas de possibilit pour le conseil dadministration de la socit mre de
suspendre le dividende affrent aux titres dtenus par ses filiales (art.
622, 1er, al. 2 et 627 C. Soc.)
notification par la filiale sa socit mre de sa participation dans le
capital de celle-ci (art. 631, 2 C. Soc.)
Pour le droit de vote, pour viter lautocontrle, les droits de vote de la fille dans la mre sont
suspendus.
Sanctions du non-respect des rgles relatives aux participations croises entre
une socit mre et ses filiales :
i.
ii.
iii.
iv.
Pour le non-respect, il y a une obligation dans le chef de la filiale de vendre les titres qui
dpassent les maxima prvus, moyennant accord de lAG pour dterminer les prix. Et il y a
nullit de plein droit des actions acquises en violation de ces rgles si pas revendue dans dlai
dun an. a peut tre trs lourd, le droit aux dividendes et au vote est affect. Cest une des
sanctions les plus lourdes du code des socits.
ii.
iii.
ii.
seules les filiales directes sont vises par larticle 627 (application des
rgles relatives aux rachats dactions propres aux seules acquisitions
dactions dune socit mre par ses filiales directes)
seules les filiales directes sont vises par larticle 630 qui assimile la
prise en gage par une socit de ses propres actions un rachat
dactions propres
la notion de personne agissant pour le compte de la filiale directe (art.
627 et 630) ne vise en principe pas les filiales indirectes (sauf contrat
de fiducie, commission ou convention similaire)
Article 629 : management by out : les dirigeants oprationnels rachtent la socit ses
actionnaires. Ms ils nont pas le capital pour le faire dc ils demandent un prt aux banquiers et
ceux-ci demandent une suret. On peut donner un gage sur les actions quon va racheter, ms
pour les surets sur les actifs de la socit?? Est-ce possible ? Cest a quon appelle lassistance
financire. Avant toute forme dassistance financire tait interdite. Aujourdhui cest permis car
ca rpond une ncessit conomique. Ca ne concerne pas lassistance fournie par des filiales
pour acheter des actions de la mre, pour cela il ny a pas de restrictions, pas de rglementation.
Donc on peut donner des surets sur lactif de B mais pour donner des surets sur lactif de A, il
faut respecter larticle 629. Conditions= vote de lAG et utilisation des fonds qui correspondent
au bnfice distribu. On comprend la rglementation sur A ms pourquoi ce nest pas la mme
chose pour B ?? Pourquoi exonrer les filiales?
ii.
Pour les administrateurs, rglementation: article 523Csoc. Cela vise les conflits dintrt de
nature financier. Cela ne vise pas les conflits dintrts fonctionnels. Si 523 ne sapplique pas est
ce quil y a une rgle gnrale de protection contre les conflits dintrt? La question sest pose
et lourde polmique pour les OPA.
Existe-t-il un principe gnral de droit relatif la prvention des conflits
dintrt qui devrait tre respect mme si lart. 523 ne sapplique pas ?
i.
ii.
dbat soulev dans le cadre de certains dossiers dOPA lances par des
actionnaires de contrle ou de rfrence de la socit cible
Ordonnance prsidente tribunal commerce Bruxelles 26 oct. 1999
(OPA Tractebel) : le juge des rfrs confirme que les dispositions
lgales sur les conflits dintrts ne visent que les dcisions et non les
avis du conseil dadministration ; le juge invoque cependant lexistence
dun principe gnral de droit visant prvenir les conflits dintrt et
constate quen participant la rdaction de lavis du conseil
dadministration de Tractebel sur les termes de lOPA lance par Suez
sur le titres de Tractebel, les reprsentants de Suez au sein du conseil
dadministration de Tractebel ont mconnu ce principe gnral de
droit
Ex: OPA de Suez sur Tractebel, Tractebel tait une filiale de Suez. Le CA de Tractebel doit rendre
un avis sur lOPA aux actionnaires. Les reprsentants de Suez quand ils sigeaient au CA chez
Tractebel, pouvaient-ils rendre un avis objectif sur lOPA ? Le juge des rfrs a dit quil ny avait
pas de conflits au sens de 523 car pas dintrt personnel de nature financier. Le juge dit quon
est en dehors de 523 mais quil existe un principe gnral et au nom de ce principe, les admin
auraient d sabstenir de participer la dlibration sur la qualit des termes financiers de
lOPA. La Cour dAppel a rform la dcision et a considr que ds lors quune matire est
rglemente par une loi, un principe gnral ne peut pas tre utilis pour sopposer
lapplication dun texte clair pour en tendre le champ dapplication.
iii.
iv.
v.
vi.
Donc aujourdhui on considre quil nexiste pas de rgle gnrale sur les conflits dintrt. Une
personne qui exerce un mandat chez A et B peut dlibrer sur une situation intra-groupe si pas
dintrt financier. Mais attention, le lgislateur a rform en 2007 la matire des OPA et a prvu
une rgle particulire. (on y reviendra dans 3 semaines)
vii.
viii.
Les codes de corporate governance accordent beaucoup dimportance aux conflits dintrts,
cest de la soft law. Mais les standards de corporate governance peuvent tre pris en compte
pour estimer si le comportement dun administrateur est celui dun administrateur prudent et
diligent. On peut donc utiliser 1382 Cciv.
Y a-t-il une obligation de non concurrence dans le chef des administrateurs? Non, pas pour les
administrateurs non excutifs ou indpendants. Donc ladmin de France tlcom peut siger au
CA de Mobistar. Mais les administrateurs excutifs, administrateur dlgu, membres du comit
de direction eux sont soumis une obligation de non concurrence.
iii.
Au niveau des actionnaires: question centrale dans le fonctionnement dun groupe. La notion
classique est quon dirige une socit selon son intrt mais on a vu que dans les groupes, la
notion de contrle menait mal ce principe et donc un arbitrage intervient entre lintrt de la
filiale et celui du groupe. Cet arbitrage est rglement par le droit des socits dans un cas bien
prcis : les groupes de socit dont font partie une socit cote de droit belge. Les oprations
intra-groupe dans ce cas ne sont pas interdites mais il y a une procdure respecter :
information rdige par des admin indpendant et un expert. Rglementation procdurale et
substantielle car engage la responsabilit solidaire des admin concerns et mme la nullit de
lopration intra-groupe concerne. Pourquoi uniquement les groupes avec socits cotes ? Il
faut trois admin indpendants, ce nest obligatoire que pour les cotes. Pas une obligation pour
les autres, comme 524 suppose trois admin indpendants, cest limit aux socits cotes.
Attention a ne porte pas sur les dcisions de lAG ! Larbitrage sur la rduction de capital de B
ne sera jms soumis 524, mais un contrat entre A et B, comptence du CA est susceptible de
relever de la procdure de 524.
OPRATIONS INTRA-GROUPE : CHAMP DAPPLICATION RATIONAE PERSONAE
i.
ii.
Texte peu clair visant dabord une dcision de la socit cote concernant
i.
ii.
Ces oprations intra-groupes visent les relations de la socit cote C avec toutes les socits de
groupe lexception de ses filiales. Pourquoi ? car ds lors que C contrle H,I,J, elle peut
interfrer dans leur gestion et donc cest pas ncessaire de demander laccord des actionnaires
de C ou de prvoir une mesure de publicit pour eux. Par contre, si C veut conclure un contrat
avec sa socit mre, ou avec une filiale dune autre socit lie, on se trouve dans un scnario de
524. Idem si opration entre une filiale de C et A par exemple, C ntant pas une filiale de A mais
les deux socits font partie du groupe.
Texte visant aussi une dcision dune filiale belge de la socit cote belge
concernant les relations de cette filiale avec une socit lie cette dernire
(art. 524, 5 C. Soc.) Extension remarquable du droit des groupes, droge
fondamentalement lautonomie de gestion de toute personne morale
EXCLUSIONS
i.
ii.
iii.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
vii.
viii.
ix.
Obligation de faire intervenir trois administrateurs indpendants. Ils doivent dcrire lopration,
apprcier si elle cause un prjudice abusif la filiale et voir les bnfices qui compensent le
prjudice non-abusif.
Cest quoi un prjudice abusif ? si une mre veut rationnaliser les droits intellectuels du groupe
et ne veut quune seule marque pour toutes les filiales, est-ce que demander la filiale
dabandonner sa marque au profit de celle de la mre est abusif ?
Abinbev Belgium: Stella Artois, si la mre venait dire quon devait maintenant utiliser Brama
(marque dAmrique du sud), ce serait un prjudice abusif. Donc les administrateurs
indpendants doivent se demander si lopration permet la filiale de continuer son
dveloppement ou non.
Sils estiment que cest abusif, le CA de la mre peut passer outre lavis des admin indpendants
mais ce sera public donc il faut de solides arguments pour sen carter. En pratique, si les
administrateurs indpendants concluent au prjudice abusif, le projet sera enterr.
SANCTIONS (ART. 524, 6 ET 529 C. SOC.)
i.
ii.
iii.
ii.
iii.
Corporate opportunities : si on impose des limitations ou des charges la filiale, il faut un accord
de la socit mre. Essentiel car a confirme que la mre peut donner des injonctions sa filiale
et la procdure respecter est une dlibration de la filiale ET une dlibration de la mre.
SITUATION DE LACTIONNAIRE DE CONTRLE DUNE SOCIT COTE DE DROIT
BELGE (ART. 524, 7 C. SOC.)
i.
ii.
iii.
iv.
v.
SITUATION DE LADMINISTRATEUR
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
champ dapplication :
i.
vise toute S.A. et S.C.A. cote ou non
ii.
quels sont les engagements viss ?
1. Pour certains auteurs, tous les engagements intuitu
personae
2. Pour les autres, les engagements qui ont effectivement
pour objet ou pour effet de freiner un changement de
contrle ou une OPA
Sanctions : nullit de la clause de changement de contrle mais pas du
contrat (sauf si la clause de changement de contrle constitue un
lment essentiel du contrat)
(C O UR S 3)
LE CONTROLE
Art. 5 C. soc. : 1er. Par " contrle " d'une socit, il faut entendre le pouvoir de
droit ou de fait d'exercer une influence dcisive sur la dsignation de la
majorit des administrateurs ou grants de celle-ci ou sur l'orientation de
sa gestion.
2. Le contrle est de droit et prsum de manire irrfragable :
1 lorsqu'il rsulte de la dtention de la majorit des droits de vote
attachs l'ensemble des actions, parts ou droits d'associs de la socit
en cause;
2 lorsqu'un associ a le droit de nommer ou de rvoquer la majorit
des administrateurs ou grants;
3 lorsqu'un associ dispose du pouvoir de contrle en vertu des
statuts de la socit en cause ou de conventions conclues avec celle-ci;
4 lorsque, par l'effet de conventions conclues avec d'autres associs
de la socit en cause, un associ dispose de la majorit des droits de
vote attachs l'ensemble des actions, parts ou droits d'associs de celleci;
5 en cas de contrle conjoint.
3. Le contrle est de fait lorsqu'il rsulte d'autres lments que ceux viss au
2. Un associ est, sauf preuve contraire, prsum disposer d'un contrle de
fait sur la socit si, l'avant-dernire et la dernire assemble gnrale
de cette socit, il a exerc des droits de vote reprsentant la majorit des
voix attaches aux titres reprsents ces assembles.
1: dfinition du contrle et rappel que ca peut se vrifier pr des motifs de droit mais aussi pr
des motifs de fait. Mme si on cache le controle, que ca ne runit pas les conditions de droit, le
contrle peut exister de fait. La vraie dfinition est le fait de pouvoir orienter la gestion, la
majorit des admin est une prsomption pour influencer la gestion.
2: le contrle de droit: prsomptions irrfragables, (prsomptions = rgle de preuve, ca inverse
la charge de la preuve, sil existe certains faits, consquances juridiques comme quoi dautres
faits sont prouvs, dont on ne peut apporter la preuve contraire). Dans les prsomptions de
lhomme, du juge, les lments de faits ne sont pas dfinis, cest au juge de choisir les lments
quil retient. Prsomption irrfragable est une rgle de fond et pas une rgle de preuve.
Prsomption rfragable = rgle de preuve.
1. majorit des droits de vote: clt sassurer davoir la majorit des droits de vote pour
pouvoir avoir le controle ?
2. droit de nommer/rvoquer la majorit des administrateurs ou grants. Rem: en
francais ou= inclusif = et/ou. Pour le ou excuslif on utilise soit,soit. En anglais
or ne veut pas dire et/ou.
3. Convention avec la socit: la socit se met conventionnellement sous le controle
dune autre, lobjet de la convention est de confier lautre socit lorientation de la
gestion (=le controle). Chez nous ce nest pas trs frquent, mais souvent en
Allemagne. En tout cas grce cet article, cest lgal en Belgique.
4. Convention entre associs = conventions dactionnaires. Lobjet ici est de faire quil y
en ait un qui ait la majorit des droits de vote et pas dorienter la gestion.
3: controle de fait. Le deuxime alina est une prsomption simple: si on va lAG avec
beaucoup de procuration et que lon vote, il faut tre ASSOCIE pour rpondre la condition de
cet alina. Pendant deux ans en suivant car si je nai pas le controle et que lanne 1 jai pris des
dcisions qui ne plaisent pas, les autres viendront lanne daprs pour me mettre en minorit, si
la deuxime anne ils ne viennent pas me mettre en minorit, cest que jai le controle. Ce nest
pas toujours vrai et cest pour ca que la prsomption est rfragable.
Droit de vote
Organe de gestion
Contrats
3 ADMINISTRATEURS
Dans la SA, il faut 3 administrateurs (sauf si que 2 actionnaires, on peut en avoir que deux).
Lessentiel, cest davoir la majorit, mais le problme, pour stabiliser la gestion, cest davoir des
dirigeants inamovibles or ici, les administrateurs sont rvocables ad nutum, tout moment et
sans motif. Donc ce nest pas terrible, surtout quil peut y avoir des conflits dintrts.
CONFLITS DINTRETS
De plus, parfois les administrateurs sont plus ou moins paralyss par les conflits dintrts. Donc
on peut faire des catgories dactions dans les statuts et prvoir que ces catgories dactions ont
le droit de prsenter 2 candidats pour un poste mais on doit laisser le pouvoir de dcision lAG.
DROIT DE PRSENTATION DE LA MAJORIT DES ADMINISTRATEURS
On peut faire des catgories dactions dans les statuts et prvoir que ces catgories nont pas le
droit de nommer un administrateur mais ont le droit de prsenter deux candidats pour un poste
et lassemble dcidera.
Affaire Rossel : Il y avait deux groupes dactionnaires et les minoritaires
avaient le droit de prsenter des candidats pour 3 postes. Il y avait 3 frres et
surs : 1 frre a t lu, la sur aussi ett pour le 3e frre, on a prsent 2
candidats mais lAG nen voulait aucun des 2. Il y a eu un procs car ils ont lu
un 3e candidat.
Aujourdhui, on ne sait pas trs bien ou on en est. Que se passe-t-il si on propose comme
administrateurs 2 socits qui ont le mme grant et qui vont donc proposer la mme personne
physique au conseil ? Peut-on avoir un conseil compos de 3 personnes morales reprsentes
par la mme personne physique ? Ce droit de reprsentation, a marche jusqu un certain point.
LE SCRUTIN PROPORTIONNEL
On fait pour toute llection, plusieurs listes et donc forcment le premier ou les 2 premiers de
chaque liste sera lu donc on peut choisir qui, physiquement, sera lu.
La limitation du droit de vote est tjrs possible. Dans le temps il y avait des limitations lgales du
droit de vote mais on a supprim ca tout en permettant encore de limiter ce droit de vote, mme
si a ne se fait plus.
On a les actions sans droit de vote mais ca ne fonctionne pas trop car les gens ne veulent pas
engager leur capital sils nont aucun pouvoir de changer les choses. Depuis tjrs, on peut faire des
parts bnficiaires sans droit de vote. Une part bnficiaire, cest un titre quon reoit quand on a
fait des choses sympa pour la socit. On voulait crer des actions sans droit de vote avant que
a nexiste. Donc des gens ont eu lide de crer de parts bnficiaire sans droit de vote contre un
apport en espce. Ils sont parvenus ce que, aprs a, on inscrit ce principe dans le Code des
socits. Est-ce que les actions sans droit de vote permettent datteindre le but qui est que les
actions naient pas de droit de vote ? Dans cette expression action sans droit de vote, il manque
un lment : elles doivent tre privilgies, cest--dire, quelles doivent recevoir un premier
dividende. Mais si ce dividende nest pas distribu 3 ans daffil, les actions recouvre leur droit
de vote donc a ne marche pas tout fait bien car si la socit ne distribue pas de dividende, il y
a un problme. Tout cela cest un peu comment on peut faire pour avoir le contrle sans avoir la
majorit.
LA PRIME DMISSION
Quand on achte/souscrit une action, on paie le nominal + la prime dmission. Pour les parts
bnficiaires sans droit de vote, lpoque, on disait de ne pas payer le nominal et payer la
prime dmission. Donc on a une action qui nest pas reprsentative du capital mais on a quand
mme pay quelque chose.
Aprs a, on a inscrit le principe dans le Code des socits. Il y avait un besoin du march davoir
des actions sans droit de vote pour ces oprations la.
Est ce que ca permet datteindre le but qui est que que les actions naient pas le droit de vote ?
Ces actions sans droit de vote doivent tre privilgies, donc on reoit un dividende privilgi, il
y a une prime financire du fait quon na pas le droit de vote. Mais si ce dividende nest pas
distribu trois ans en suivant, les actions recouvrent le droit de vote ! Donc cest un problme car
la socit peut tre prospre mais ne pas avoir de dividendes distribuables ou ne pas vouloir en
distribuer pour ne pas payer la fairness taxe
Usufruit et nue-proprit pour dconnecter largent du droit de vote : normalement cest
lusufruitier qui vote. Cest une construction qui peut marcher.
La SCA, socit en commandite par actions, cest une variante de la SC o le commanditaire nest
pas une personne mais un ensemble dactionnaires. Donc on a une structure de socits ou on a
la fois ouverture de capital, limitation de responsabilit des actionnaires et un grant qui est
stable, qui ne peut tre rvoqu que pour juste motif et qui non seulement a le pouvoir de grer
mais doit approuver un droit de vto sur chacune des dcisions de lassemble. Pourquoi lui
donne-t-on ce droit ? On lui donne ce droit car il est responsable de faon illimit donc les
dcisions de lassemble peuvent avoir un impact sur son propre patrimoine donc il peut
contrler si les dcisions ne vont pas impacter son patrimoine personnel.
Reste le problme de la responsabilit illimite, on peut mettre une SPRL comme grant comme
a, il y a une protection. Il se peut quon soit dans une socit dont lactivit mme implique
quelle ne peut pas faire faillite.
Ex : une socit dont lobjet est juste de dtenir des actions dautres socits,
cest difficile de faire faillite dans ce cas.
Si on est dans un schma o on tend la faillite de la fille la mre, la probabilit que le grant de
la SPRL ne soit pas lui-mme impliqu dans la faillite sil y a extension, nest pas nulle.
Associs:
Commandits: responsabilit illimite, parts souvent cessibilit
rglemente
Droit de veto
Rpartition du contrle et des bnfices: souplesse (ex.: parts dintrts
avec droit de vote pour grant)
On a une grande souplesse pour la dsignation du grant, il peut tre statutaire, on peut nommer
un supplant, avoir des critres de dsignations Donc on peut assurer la stabilit de la gestion.
On peut avoir un grant qui nest pas associ majoritaire.
La SCA est donc un vhicule intressant pour organiser certaines socits (socits
immobilires, socits familiales).
Ex: un pre a trois enfants, il transfre ses actions ses enfants qui sont
devenus des actionnaires de la SCA mais lui reste le grant de la SPRLU et donc
conserve la gestion/le controle de la SCA, et des socits qui sont en-dessous. Il
peut dj choisir un enfant pour lui succder en le nommant co-grant de la
SPRLU.
Rem : Attention : planification successorale a deux buts: payer le moins dimpots possibles la
succession, essayer dviter les disputes entre hritiers.
En parallle, il y a la transmission de lentreprise o on cherche le bien de lentreprise parce que
si on a hrit de lentreprise (qui souvent porte son nom), on a envie que cette entreprise vous
survive. Cest important de structurer cela sans le verrouiller parce que cest bon davoir une
stabilit du contrle mais cest mauvais davoir une rigidit du controle. Si on verrouille le
contrle pour les 50 ans venir, on risque dtre contreproductif car les changements
ncessaires ne pourront pas tre faits. Il faut tjrs revoir des adaptations mais en vitant des
surprises trop brutales. Il y a des clauses pour protger les commanditaires et rgler les conflits.
On est associs, quel est le but dtre associ? Quest-ce quon attend en sassociant ? On attend
un bnfice patrimonial qui peut prendre diffrents types de formes, par exemple, partager un
bnfice. Quelles sont les formes juridiques du partage de bnfice ? On peut retirer le bnfice
de la socit soit comme dividende, soit comme rmunration. Dans le schma, il y a un dbat
sur la rmunration du dirigeant qui, directement, impacte sur le bnfice en disant est ce quil
faut partager le bnfice en 3 parts gales ou payer un bnfice important celui qui permettra
peut etre de mieux dvelopper la socit?
Une faon de stabiliser le contrle, cest de stabiliser la gestion en dsignant un grant statutaire.
Il peut etre nomm aprs la constitution, mais attention, il faut rflchir. Que fait-on si un grant
statutaire devient gteux ? Grer, organiser, cest aussi prvoir ce qui va mal se passer.
Beaucoup de clauses dune SA ont pour but de la faire ressembler une SPRL. Il y a un
controle sur les personnes qui peuvent devenir associs, et souvent il y a des clauses dans les SA
qui font ressembler les SA aux SPRL. Pourquoi y a-t-il plus de SA que de SPRL ? Pourquoi dans le
temps toutes les socits taient anonymes ? Ce sont des motifs historiques qui ont totalement
disparus. Dans le temps, une SPRL ne pouvait pas tre une filiale. Dans la SA, il y avait des titres
au porteurs, pour frauder les droits de succession ctait plus facile.. Les titres au porteurs
susceptibles de don manuel avait tjrs t donns plus de 3 ans avant le dcs. Plusieurs cas ou
des acqureurs amricains veulent transformer SA en SPRL, pourquoi ? Cest pour des motifs
fiscaux amricains qui sont que la SPRL est transparente fiscalement en Amrique et pas la SA.
Que fait-on des porteurs de warrants qui ne peuvent plus en avoir ? (Puisque pas de warrants en
SPRL). Si on met en place un plan de stock option classique, qui est le mme que le plan doption
warrant, devra on payer un nouvel impt ?
SOCIT HOLDING
Pyramides
Cot fiscal
RDT 95%
Alternative: PRICAF Prive
Cot conomique: dcote
On parle ici de socits holding qui ont des participations dans dautres socits schmas
pyramidaux. On peut crer des pyramides, un groupe, pour acqurir le contrle, sans tre
richissime. Dconnecter le patrimoine et le pouvoir, cest une des proccupations du capitalisme.
Le dfaut des holdings, cest quil y a un cout fiscal puisque les dividendes distribus par les
filiales sont exonrs (RDT) 95%. Quels impts subissent les dividendes ? Ils subissent 33,99%
de 5% ce qui fait plus ou moins 1,6%. Si on parle de 1,6% de 1 milliard, a fait beaucoup
dargent. Il faut donc savoir quil y a un cout fiscal.
Il y a un cout conomique aussi pour linvestisseur car tre actionnaire dans une holding,
curieusement, on observe une dcote par rapport au fait dtre actionnaire dans la filiale. Une
alternative la holding cest la pricaf. Combien valent les actions ? Les actions dune filiale valent
plus que celles dune filiale.
Ex dutilisation : tout nest pas rsolu, schma de gauche, cest chaque AG qui
prend dcision, droite cest le CA. droite le destin de S1 et S2 est coordonn
au niveau de la holding. Il faut matriser beaucoup daspects quand on fait ces
choix, dont les aspects fiscaux.
A gauche, on a une srie de frre et surs qui sont actionnaires de 2 socits et droit on a le
mme actionnariat qui passe par une holding. A gauche, les AG prennent les dcisions, tandis
qu droite cest un CA qui prend les dcisions pour le reste. Indispensable de maitriser les
concepts dorganisation du contrle, de scission, de fusion et des aspects fiscaux aussi.
PRICAF PRIVE
NOTIONS
Organisme de placement collectif
Destin des investisseurs privs
Placement en instruments financiers mis par des socits non cotes
Art. 298 sq. loi du 19 avril 2014 relative aux organismes de placement collectif
alternatifs et leurs gestionnaires
But: Crer un organisme de placement collectif, destin au priv et qui investit dans le priv, cd
dans des socits non ctes. Ca ne marche pas trs bien, cest un peu compliqu.
CONSTITUTION
La forme est soit une SCA, une SCS, ou SA. Dans les statuts, on doit faire une rfrence la loi.
Dure: max. 12 ans => liquidation (ou radiation)
Actionnariat:
min. 6 personnes non lies
a doit durer 12 ans maximum car un fond dinvestissement, ce nest pas ternel. Il faut 6
actionnaires qui ne soient pas lis donc pas dactionnaires de famille proche. Le lien, cest au 4e
degr. Il faut investir beaucoup et il y a des rglementations.
FISCALIT
Rgime fiscalement neutre pour la PRICAF prive
Actionnaires taxs comme sils avaient investi en direct dans les titres sousjacents
Lintret cest que cest fiscalement neutre. On a essay que a nait pas la pnalisation fiscale de
la holding. a se traduit par le fait que la pricaf nest pas taxe. Sa base taxable, cest uniquement
les AAB (avantages anormaux bnvoles) et les DNA (frais professionnels qui ne sont pas
dductibles ex : les frais de restaurant, chques repas, etc.). Les chques repas ne sont pas
dductibles car ils ne sont pas taxs dans le chef du bnficiaire donc on les taxe charge de la
socit. Les DNA, cest spcifique et a remplace normalement un autre impt. Le cout fiscal
dune DNA cest en apparence de 33,99% mais le cout rel, cest 50% (car on rajoute limpot
quon doit payer qui nest pas dductible), ce qui est tjrs moins cher que le cout total dun
travailleur, mais pas dun travailleur indpendant.
BASE TAXABLE
Revenus largement exonrs
Impt des socits ordinaire uniquement sur montant total des AAB et DNA art.
185bis CIR
Conditions = investissement uniquement:
en actions RDT
en actions dautres PRICAFS prives
placement terme pour < 6 mois ou liquidits titre accessoire ou
temporaire < 10% du total du bilan
Sinon (cd si revenus dintrts)
rgime ordinaire des holdings
mais RDT sans condition de participation ni de dtention
Le gros dfaut structurel de cette forme de socit, cest que a ne marche qui si on investit tout
en actions. Or, un fond dinvestissement ninvestit jamais tout en actions, pourquoi ?
Typiquement, le fond investi partie en actions, partie en frais, pourquoi ? Cest parce que les
actionnaires de la socit cible ne veulent pas se faire intgralement diluer. Ils ont besoin dun
million d mais si on mettait tout au capital, a ferait 80% donc ils prfrent faire 50/50 plus un
prt. De plus, si on cre un fond dinvestissement le 1er octobre, on naura pas tout investi le 2
octobre donc on aura des liquidits quil faut mettre la banque et donc il y a des intrts. La
solution consiste ce que la pricaf se fasse une filiale elle pour les prts. Ce sera imposable
mais ca ne polluera pas le reste du rgime.
REVENUS ENTRANTS
Exonrs du prcompte mobilier sauf
Dividendes dorigine belge
sauf si participation > 10% (2009)
Intrts capitaliss sur des emprunts et obligations coupon zro
Les revenus entrants sont exonrs du prcompte mobilier sauf sur les emprunts et obligations
coupons zro = technique de planification fiscale. Cmt fait-on pour payer moins dimpots ? on
regarde les diffrences de rgimes juridiques, pour un particulier, les intrts sont taxables
tandis que les plus-values ne le sont pas. Donc on est titulaire dune obligation, on gagne chaque
anne 5 pourcents et on paie chaque anne 25 pourcents des 5 pourcents dimpts. Si on na pas
envie de payer les 25 pourcents, on vend lobligation la veille de lchance et ce moment la, on
na pas ralis un intrt mais une plus-value et cest non taxable. On revends une socit, celle
ci recoit lintrt diminu du prcompte mais elle pourra limputer, elle pourra le rcuprer. Elle
ne sera pas impose sur lintrt mais que sur son bnfice, et il ny a presque pas de bnfice vu
quelle a achet la veille de lchance et donc elle naura quun jour dintrt. On arrive par la
liminer limpot sur lintret. Le coupon zro cest pareil mais on ne paie pas chaque anne, on le
paie la fin des 5 ans par exemple, comme ca on ne vend lobilgation quune seule fois au bout
des 5 ans. Pour viter cette manoeuvre, on a rendu le prcompte non imputable qd on na pas
dtenu le titre pendant toute sa vie.
On retient que la planification fiscale joue sur les diffrences, si on veut lutter contre lvasion
fiscale comme on lappelle, cest le lgislateur qui doit gommer les diffrences, ou mieux les
dfinir. (Payer le moins dimport possible est une condition de survie de lentreprise long
terme, cest un devoir des dirigeants sinon ils perdent leur emploi).
REVENUS SORTANTS
Prcompte mobilier de 25 ou 15% (art. 269)
Neutralit: la base Pr.mob. exclut:
Plus-values sur actions ralises par la Pricaf (art. 106 9, AIR)
Revenus trangers si actionnaire = socit trangre
Exonration Pr.mob.
Ordinaire (not. Mre EU ou pays CDI, > 10%)
Fiscalit des revenus sortants: prcompte sur les dividendes est pass 25 pourcents, mais
encore possible 15 pourcents si on transforme les dividendes. La base du prcompte mobilier,
dividende distribu par la pricaf subit le prcompte mobilier mais on trace la nature du revenu
redistribu. Si cest une plus-value, et que cest un particulier cest exonr mais si ca passe par
une socit, cest exonr ds la socit mais ca entre ds les dividendes donc cest taxable. Mais ici
lavantage est quon exclu la partie du revenu sous jacent de la base de calcul du prcompte donc
cest transparent.
TAXATION DES ACTIONNAIRES
Sur distributions
Personnes physiques: prcompte libratoire
Socits: RDT
sans condition de participation
mais provenant de plus-values ou dividendes
Sur plus-values
Personnes physiques: gestion normale du patrimoine exonre
Socits: exonres MAIS
Sur distributions de liquidation
Personnes physiques: non imposables (art. 21, 2)
Socits: RDT
sans condition de participation
mais provenant de plus-values ou dividendes
Les actionnaires sont taxs, prcompte libratoire pr les personnes physiques. Socits: RDT
sans condition de participation. Pr les Personnes Physiques les distributions de liquidation
restent non imposables, a cest intressant.
Ex : Cas o une socit non cote appartenait beaucoup dactionnaires et
notamment au management et les actionnaires voulaient sortir, veulent vendre
leurs actions. Il faut chercher un exit. Comme exit, il y a la bourse mais la mise
en bourse nest pas une option qui est conomiquement optimale et on estimait
que la socit ntait pas prte aller en bourse. Donc on va faire entrer un
partenaire industriel, financier qui a pour vocation dinvestir dans lindustrie. Il
tait prt racheter ces actions mais il voulait que le management investisse
aussi. Comment on appelle ce genre dopration ? Cest un MBO (management
by out). Les actions sont rachetes par le management. Cest une faon
dengager le management et dtre sur de lui. Le management va mettre de
largent mais il va aussi emprunter pour avoir un effet de levier. Cest quoi un
effet de levier ? Un mcanisme qui permet de porter une charge importante
avec un effort faible. En mettant 100, on extrait un bnfice comme si on avait
investi 1000. Comment on fait a ? En empruntant 900. Si la rentabilit est
suprieure lintret quon paie on gagne son dividende sur les 100 et son
dividende moins les intrets sur les 900. Quelle allait tre le vhicule
dinvestissement ? La pricaf ! Qui est un bon outil, pour autant quon ait 5
actionnaires minimum. On avait aussi pens la holding mais il y a le cot fiscal
et le prcompte sur la distribution des dividendes, les intrets demprunts sont
non dductibles
Intret pricaf: gestion professionnelle. Pour acheter des actions, le cout de transaction qui est la
commission de la banque de change et la taxe, est minime. Pour des actions de socits non
cote, le cout de transaction est lexamen de la socit (due diligence), engager des personnes
pour plucher les archives, les contrats, les procs etc donc ca peut couter trs cher. Ici cest une
gestion qui investit largent de qq personnes dans plusieurs socits en diversifiant les risques et
eux soccupent dplucher professionnellement les comptes, ils centralisent chez les
professionnels tout lexamen etc. Donc bnfice fiscal neutre voire favorable, ca peut donc etre
un bon moyen de structurer les choses, dorganiser le controle.
Il faut bien connaitre la boite outil pour savoir que faire. Cest parfois difficile car les
dispositions sont parses.
Scission entre
Proprit juridique des titres
On voit toujours comment on peut organiser le controle, cmt influencer les administrateurs, la
gestion et cmt controler les droits de vote.
Cest une technique qui dissocie les droits patrimoniaux et les droits politiques.
On peut dissocier le controle mais on doit toujours tenir compte du rgime fiscal !
Pour les SA ou SPRL, ca nous vient du nord, en droit nerlandais, on peut certifier nimporte
quoi. On peut transfrer la proprit dun bien qqn qui en change vous donne un certificat qui
vous assure la jouissance du bien. On dissocie la proprit et la jouissance pratique des choses.
On dissocie ici le droit de proprit auquel est associ le droit de vote et lensemble des droits
financiers. Lobjectif tait dassurer la continuit des PME. Article 503 pour SA et 242 du code
des socits pour les SPRL. Loi du 15 juillet 1998 en droit belge.
La certification peut se faire avec la collaboration de la socit. Lavantage est que ca rgle la
question des frais. La constitution du vhicule, frais de gestion du vhicule cest rgl comme
ca. Celui qui met les titres devient proprio des titres quon lui apporte et met des certificats. Il
doit se faire connaitre, cest lui qui devient actionnaire et qui sera inscrit au registre. Il va tout de
suite rtrocder les revenus en retenant ses frais, ainsi que le revenu de liquidation. Le proprio
na quasi aucun attribut conomique du droit de proprit. Peut-il cder les titres? On prvoit
souvent que non, pas de faon libre, mais se pose svt une question de gouvernance du vhicule,
qui dcide quoi ? normalement les certif sont changeables, le proprio peut demander quon lui
rende son action. Mais du coup, si cest changeable librement, ca ne sert pas grand chose car le
but est de faire un blocage, si on peut sortir facilement de ce blocage, ca ne va pas. Par contre, si
lmetteur ne repsecte pas ses engagements, alors on peut obtenir lchange.
Lmetteur, qui a la proprit juridique, peut tre une socit, une asbl, une
administratiekantoor (souvent utilis car priorit du premier arrivant, on a lhabitude de
recourir ce mcanisme, et il permet une plus grande discrtion), une fondation prive
Les certif peuvent aussi faire lobjet dun dmembrement de proprit.
Quelle est la diffrence fondamentale entre une ASBL et une fondation ? on est membre dune
ASBL et on lit des administrateurs, mais on ne peut pas tre membre dune fondation. Ds une
fondation, il y a un patrimoine, et un organe de gestion mais pas de membre. Donc succession,
controle de la gouvernance cest ca le problme. Le but de la certification est de retirer le droit
de vote aux actionnaires pr le faire exercer par qqn dautre mais qui ? on veut organiser le
controle ensemble, si on le confie des administrateurs, cmt les controler ? on peut recourir la
forme de lASBL, ou la fondation mais en prvoyant des assmbles informelles, o des porteurs
de certif dlibreraient des questions qui seront mises lordre du jour.
Organiser le controle cest dcider de la politique de lentreprise et dcider de la politique de
lactionnariat. Une entreprise na pas vocation rester ternellement indpendante, une fusion
peut servir lintret de lentreprise et des actionnaires.
Donc la stabilisation dun actionnariat na jms pr but le blocage ou la paralysie. Crer une
structure quil ny a pas moyen de faire voluer nest pas une bonne chose.
Socit
Risque de faillite
Mais rgime de revendication
Fondation prive ou stichting administratiekantoor ?
Force de la pratique
Discrtion
Mais
Langue
Procs
Langue
Droit tranger
For et cot
Si on choisit une socit, mais cest peu recommand car si socit il y a une activit et donc
risque de faillite. Si faillite, il y a un rgime de revendication. Normalement la socit tant
proprio des titres, son patrimoine sert satisfaire les cranciers. Mais il y a aussi un fond de tiers
et donc les certificataires peuvent revendiquer mais ca peut poser des problmes.
La fondation hollandaise: le problme est que si procs, ce sera en droit tranger, tribunal
hollandais et langue nerlandaise et les avocats sont encore plus chers quen Belgique.
LE RGIME FISCAL
Transparence fiscale
Titulaire des certificats = bnficiaire direct des revenus
Si mise en paiement immdiate (art. 503, C. soc.)
Comp. SCA: RDT 95%
Plus-value dchange non-ralise
Transparence fiscale: pas de dperdition. La holding elle a un cot, mais pas ce systme. Donc
cest intressant point de vue fiscalit.
Avantages: avec une fondation, comme il ny a pas de membre, pas dvolution de lAG donc pas
possible quil y ait une prise de controle par qqn. Souplesse absolue dans la gouvernance, ds la
dsignation des administrateurs. On peut avoir la cooptation, qd un meurt, un autre peut le
remplacer, on le prvoit. On peut imaginer un autre organe dont la fonction serait de nommer
des administrateurs.
Inconvnient: une fondation peut tre dissoute par le tribunal qd fraude.
EN DROIT FINANCIER
Appel public lpargne
Cela peut vrouiller une socit familiale mais ca peut servir aussi verrouiller un actionnariat,
familial ou pas, dans une socit qui serait plus importante.
On peut imaginer den faire un mcanisme de controle dune socit cote et mme de le faire par
appel public lpargne. Cest une espce dOPA gratuite. Est ce que ca dclenche une OPA
obligatoire ? oui si on a trente pourcents par ce mcanisme.
Mais drogation, soumise trois conditions dont une qui limite lintrt du systme, sans
toutefois lanantir:
Ca limite donc la stabilit, ca nempeche pas le systme en droit mais en fait, personne de le fait
jamais.
Transparence
Titres
Concert
Obligations de transparence, les actionnaires de socit cote doivent se faire connaitre ds quil
dpasse un seuil, ca sappliquera la matire.
Concert Art. 3, 13 "personnes agissant de concert" :
a) les personnes physiques ou morales qui agissent de concert au sens de
l'article 3, 1er, 5, a), de la loi du 1er avril 2007 relative aux offres
publiques d'acquisition;
a) les personnes physiques ou morales qui cooprent avec l'offrant, avec
la socit vise ou avec d'autres personnes, sur la base d'un accord,
formel ou tacite, oral ou crit, visant obtenir le contrle de la socit
vise, faire chouer une offre ou maintenir le contrle de la socit
vise;
b) les personnes physiques ou morales qui ont conclu un accord portant
sur l'exercice concert de leurs droits de vote, en vue de mener une
politique commune durable vis--vis de la socit en question;
b) les personnes physiques ou morales qui ont conclu un accord portant
sur l'exercice concert de leurs droits de vote, en vue de mener une
politique commune durable vis--vis de l'metteur concern;
c) les personnes physiques ou morales qui ont conclu un accord relatif
la possession, l'acquisition ou la cession de titres confrant le droit de
vote;
Est ce que la cration de ce mcanisme est une action de concert ou non ? ca se peut.
Interne
Fonctionnement des organes
Externe: relation dun associ avec
Autres associs
Socit ou organe
Tiers
Typologie
Efficacit
Cest du pain quotidien pr ceux qui font du droit des socits. Cest rare quune socit
fonctionne seulement sur ses statuts, il y a trs souvent un pacte dactionnaire, et un rglement
dordre intrieur (qui ne doit pas tre publi).
Diffrence entre un pacte dactionnaire et un ROI ? dans une SA, le nom de la socit nest pas
celui des actionnaires. Elle ne peut dailleurs pas porter le nom de ses actionnaires.
Cmt modifier un pacte ? normalement on dcide de modifier un contrat par un nouveau contrat
qui requiert laccord de tout le monde alors quune socit dcide la majorit. Ce mcanisme
dunanimit est paralysant car droit de vto pour tout le monde or ds une socit il faut parfois
prendre des dcisions. Un pacte a linconvnient detre immuable. Donc la solution est de
concevoir dorganiser conventionnellement des rgles de majorits, ou alors, une autre solution
(ms qd mme source de risque), cest de prvoir le contrat dure dtermine. Il faudra un
nouvel accord pour continuer le contrat. Souvent, on va entourer la rgle de la dure dtermine
par des mcanismes correcteurs comme le fait que 6 mois avant on doit commencer rengocier
un nouveau pacte ou alors il ne prend fin que si qqn le demande qq mois lavance etc. Un pacte
ternel et immuable serait problmatique.
Les pactes peuvent avoir bcp de fonctions. Ils peuvent vouloir amliorer le fonctionnement des
organes. Mais ca ne marche pas toujours, par exemple, il ne peut pas organiser le
fonctionnement du conseil, cest rgi par les statuts, et les administrateurs reprsentent lintret
de la socit. Si on veut rglementer le fonctionnement du conseil dadministration, il vaut mieux
mettre une clause statutaire. Ca peut chercher rglementer le fonctionnement de la socit ds
des relations externes.
Ex: une socit entre deux personnes et puis une troisime entre, une clause dit
que les contrats avec actionnaires doivent etre approuvs par le conseil tout
entier. La rgle sapplique aussi la rsiliation du contrat. Cest idiot car trois
actionnaires donc chaque actionnaires est administrateur, et on veut en virer
un. Si les status sont valables, on ne peut pas mettre fin la convention sans son
accord ! donc on est face une aburdit.
Efficacit de la convention dactionnaire? Permet-elle datteindre son but ? Doit-elle rester une
convention ou doit elle faire lobjet dautres mcanismes ?
Objet de la convention dactionnaire? Cest la rpartition du capital, savoir qui a quoi. Ca va
concerner la cessibilit.
RPARTITION DU CAPITAL
Rpartition du capital
Cessibilit
Stabilit
Inalinabilit
Standstill
volution
Agrment
Premption
Mcanisme
prix
Entre ou sortie
CESSIBILIT
STABILIT
Qd on fait un projet ensemble, la premire chose quon veut cest organiser une stabilit par des
clauses dincessiblit ou dinalinabilit, ou de standstill (cest le fait de ne pas bouger, ici ca veut
dire de ne pas acheter daction). Chaque problme a un revers, on ne veut pas que les gens
vendent et quils partent, car on ne veut pas quils sen aillent et que qqn dautre prenne leur
place. Souvent, mme si la socit est anonyme, cest le vhicule dun projet commun. On va donc
organiser lobligation des gens de travailler, on remdie au fait quon na pas forcment choisi la
bonne forme sociale. On fait une SA mais on veut les caractristiques dune cooprative ou dune
SPRL.
EVOLUTION DE LACTIONNARIAT
Clause dagrment: objet: la personne qui va acheter doit etre agre, ca ne sapplique pas aux
ventes des personnes dj agres, aux ventes entre associs, ne sapplique pas non plus une
vente une socit controle par le cdant mais si le cdant ne controle plus le vhicule en
question, obligation de rtrocession. Sur les clauses de changement de controle (qui prvoient la
rtrocession), pour que ce soit valable, il faut bcp de paperasse et de formalits.
Clause de premption: premire offre: celui qui veut vendre doit proposer ses actions aux autres
actionnaires, au prix quun autre acheteur lui propose. Ces actionnaires achtent ou non. Sils
nachtent pas, le vendeur peut alors vendre qui il veut. Le gros dfaut est que si je propose de
vendre 100 et que je trouve un acheteur qui veut 99 est ce que je peux vendre ou pas ?
normalment on peut ngocier cest qd mme un gros problme de ces clauses, ces clauses ont
un cout, elles rduisent la valeur de vos actions, on accepte cette limitation de valeur parce que
les autres le font aussi. Quest ce qui rduit la valeur ? les couts de transaction. Pour une vente
immobilire par exemple il y a les frais de notaire, droits denregistrements, commissions
dagence etc, honoraires davocats etc. Or un des couts de transaction est simplement la
formation du prix. Qd on a un acheteur, on lui dit quon veut vendre ses actions, il va dire quel
prix ? je dis 572000 euros, il dira cmt vous justifier cela ? montrez moi ce qui fait la valeur, quels
sont les risques (=due diligence) (force, faiblesse, opprtunits, menaces = SWOT). Pour tout ca,
lacheteur devra faire des frais. On naura pas envie de faire ces frais si les autres actionnaires
peuvent prempter ! normalement le prix cest le prix offert par le tiers, mais pourquoi ne pas
retenir ce prix ? le risque est le faux prix, celui de mauvaise fois, joffre 120 mais vous me rendez
20. Donc on peut se prmunir contre ce faux prix, on peut faire appel au commissaire.
Bref, une clause de premption a un cout. Attention celle clause ne sert rien si les actionnaires
sont des socits sauf si on prvoit quelle sapplique en cas de cession de controle.
Obligation de premire offre (first refusal)
ENTRE OU SORTIE DE NOUVEAUX ACTIONNAIRES
Entre ou sortie
Droit de suite : je suis minoritaire, le majoritaire vend et jai alors le droit de vendre. si un gros
actionnaire vend, je peux vendre aussi au mme prix. Si un acheteur offre 120 pour un paquet,
on peut lui dire quil doit offrir 120 pour tout. Si on le laisse entrer 120, et que cest une socit.
Et que les autres actionnaires sont familiaux et quil vont mourir, il finira seul actionnaire
puisquil a seul le droit de prempter et quil sera le seul la fin. Donc il faut prvoir tout ca.
Prvoir que les familiaux peuvent prempter et quon peut payer le prix en morceaux. Cest un
peu comme lOPA obligatoire. Il faut calibrer ca, souvent en cas de vente du controle. Mais si
socit asymtrique avec un entrepreneur et un financier, le financier majoritaire vend,
lentrepreneur peut dcider de vendre aussi. Mais inversment, si le gnie entrepreneur vend, le
financier peut vouloir sortir aussi Il ny a plus de raison de considrer quil y a une dcote de
minorit, puisquon veut tout vendre. Ca permet donc aux minoritaires de sortir qd qqn sort.
Obligation de suite: qqn majoritaire qui veut vendre a le droit de vendre les actions des autres
parce que lacheteur ne veut pas de minoritaires. Ca a pour but dempecher quun dise quil ne
veut pas vendre sauf au double du prix. Ici je veux vendre, jai un acheteur mais celui ci veut plus
que ce que jai offrir, il veut 100 pourcents et pas 75. Donc je peux forcer les autres vendre
aussi. Et cest permis, je ne vends pas pour autrui car autrui sest engag dans un mcanisme qui
mne ce rsultat. Si on peut le faire cest quon la prvu dans la convention.
Options dachat ou de vente: ca permet de sortir
EXERCICE DU POUVOIR
Exercice du pouvoir
Droit de vote
Pactes de votation
Assemble gnrale
Conseil dadministration
Non-proportionnalit
Limitation de la puissance votale
Vote plural
Associs
Socit
Tiers
Socit-mre
Dirigeants
FORME
Extra statutaire
Statuts
Rglement dordre intrieur
tre inscrit ds les statuts, alors ca doit etre modifi comme les statuts, si pas ds les statuts, moins
opposable aux tiers.
Unanimit
Seulement certains associs
Confidentialit
Caractre temporaire
Efficacit
VALIDIT
Espaces de libert
Domaine des statuts
Rserve
Primaut
Validit en droit des obligations, licit de lobjet et de la cause, est ce quon a fait le pacte pour
nuire aux autres?
Principes correcteurs comme lintret social, la bonne foi, labus de droit.
En droit des socits, certaines clauses doivent etre justifies par lintret social, on se demande
toujours ce que ca veut dire. Ce nest pas la mme chose que le fait detre conforme lintret
social. Justifi par veut dire que ca doit servir directement lintret social.
On va se concentrer sur la thmatique des OPA dans le contexte dun groupe. La question des
OPA revt une importance particulire dans le fonctionnement dun groupe : des OPA qui
interviennent en dehors dun groupe, on nen verra probablement jamais. Le mcanisme mme
de lOPA na dautre vocation que dacqurir ou de renforcer le contrle sur une socit. Or, le
contrle est llment dcisif qui dtermine lexistence dun groupe. Donc on ne peut pas parler
dOPA sans parler de groupe.
OPA VOLONTAIRE
DFINITIONS (DROIT EUROPEN DIRECTIVE OPA 2004/25/CE DU 21 AVRIL 2004)
Offre publique dacquisition ou offre : une offre publique ( l'exclusion
d'une offre faite par la socit vise elle-mme) faite aux dtenteurs des titres
d'une socit pour acqurir tout ou partie desdits titres, que l'offre soit
obligatoire ou volontaire, condition qu'elle suive ou ait pour objectif
l'acquisition du contrle de la socit vise selon le droit national (directive
OPA, art. 2, 1er, a)
Pas de dfinition du caractre public dune OPA en droit europen
aux dfinitions des Etats membres)
(renvoi
On fait dabord un dtour par le droit parce que le droit belge car le droit belge et ne
dfinissent pas lOPA exactement de la mme manire. La dfinition du droit est plus
restrictive que celle du droit belge. La distinction entre les 2 dfinitions se trouve dans la fin de
la dfinition : condition qu'elle suive ou ait pour objectif l'acquisition du contrle de la socit
vise selon le droit national . Donc il ny a dOPA, au sens de la directive, que si lOPA a vocation
lacquisition du contrle. Si lOPA mane dun actionnaire qui cntrole dj la socit, on na pas
dOPA au sens du droit . Si lOPA mane de la socit elle-meme, elle nest pas une OPA au sens
du droit . Ex : action de concert entre un actionnaire et la socit vise. Ensembles, ils
dpassent le fameux seuil des 30%, ils sont donc obligs de lancer une OPA. Dans ce cas l, on na
pas de vocation, dans le chef de la socit vise acqurir son propre contrle. Cest videmment
impossible. Donc il ny a pas dOPA au sens du droit .
Le caractre public dune OPA nest pas dfinit en droit , il est laiss au pouvoir de chaque Etat
membre. Ce qui veut dire que ce qui est une offre publique en Belgique nest pas necessairement
une offre publique en France. Pourquoi est ce que tout cela est important ? Une des ides
maitresses de la directive OPA est que, afin de faciliter la procdure dOPA, lorsquune OPA est
lance dans un pays et approuve dans ce pays, elle doit pouvoir etre lance dans les autres pays
sans prospectus distinct, sans intervention dune autorit de contrle distincte. Cette rgle l,
de la reconnaissance dune OPA lance dans un pays, dans les autres pays de lUE, nexiste que
pour autant quil y ait une OPA au sens du droit .
Si on na pas dOPA au sens du droit belge, on naura pas ce systme de reconnaissance prvu par
la directive .
DFINITIONS (DROIT BELGE LOI OPA DU 1ER AVRIL 2007 AR OPA DU 27 AVRIL
2007)
Offre publique ou offre : une offre s'adressant aux dtenteurs de titres de
la socit vise et destine acqurir tout ou partie de leurs titres (Loi OPA, art.
3, 1er, 1) (dfinition plus large que celle prvue par la directive OPA)
La diffrence avec la dfinition du droit , cest quen droit une OPA nexiste que si elle suit ou
a pour objectif lacquisition du contrle. Lorsque le lgislateur dfinit loffre publique comme
une offre sadressant aux dtenteurs et destine acqurir tout ou partie de leurs titres, il dfinit
loffre et non le caractre public.
Caractre public dune offre (Loi OPA, art. 6, 1er) :
Le caractre public de loffre est dfinit larticle 6 dans les termes les plus larges. Et il faut
considrer que le caractre public dune offre est la rgle, le caractre priv dune offre est
lexception. Ce nest pas neutre car sil y a offre publique, il doit y avoir un prospectus. Il faut
partir de lide, vu le caractre extremement large de la dfinition, que le caractre public est la
rgle et donc le prospectus aussi.
Llment le plus important dans la premiere partie de la dfinition, cest une diffusion dune
information suffisante : si je dis que peut-etre la semaine prochaine je vendrai mon ordinateur,
je ne fais pas une offre. On sait que peut etre je vendrai, il ny a aucun engagement ferme de ma
part, et surtout il ny a pas de prix. Si je vous dis que le mois prochain je vends lordinateur, de
manire fixe, le 15 novembre, un prix dautant, on sait les parametres dcisifs pour acqurir
lordinateur. Ceci est un bel exemple du role du droit civil en droit financier car cette dfinition
trs technique, trs financire, du caractre public dune OPA, nest rien dautre quune question
de base du droit civil. Quand un acqureur potentiel, quand un vendeur potentiel a-t-il une
information suffisante pour pouvoir dcider, en connaissance de cause, sil va cder ses titres ?
Cest assez simple lorsquil sagit dune offre publique dachat (cest exactement lexemple de
lordinateur). Cest un peu moins simple dans une offre publique dchange : lorsque je dis que je
vous offre dchanger des titres A contre des titres B que je possde. On va avoir davantage de
quesitons sur les caractristiques du titre B, sur le ratio dchange entre les titres A et les titres
B. Mais la logique sera tjrs la meme, il y a offre public si on a assez dinformation sur les titres A,
sur les titres B, sur le ratio dchange, sur les parametres de loffre pour pouvoir dcider en
connaissance de cause. Et ds que le contenu de linformation est suffisant, ds que linformation
est diffuse, il y a offre publique. La caractre public de loffre dpend moins du support de la
diffusion, du mode de diffusion que du contenu de linformation. Cest partir du moment o
linformation diffuse est suffisante pour nous permettre de dcider dacheter ou de vendre que
lon va considrer quil y a une offre publique.
lment trs large.
A lheure de linternet, les mots diffusion sur le territoire belge dune communication , quest
ce que ca veut dire ? Si jai un serveur aux Etats-Unis, que je gre depuis la G-B et que je diffuse
une information concernant une socit belge, y a-t-il diffusion sur le territoire belge ? La
rponse nest pas noire ou blanche. La FSMA lorsquelle est saisie de ce type de question,
considre que le fait que le serveur soit aus Etats-Unis et gr en Angleterre nempeche pas une
diffusion sur le territoire belge au moyen dinternet. Et elle regarde si linformation diffuse par
internet est une information qui vise particulirement lactionnaire belge ou lactionnaire
tranger. Par exemple parce quil y aurait un numro de tlphone en Belgique, un intermdiaire
financier en Belgique, des liens particuliers de rattachement de cette information avec la
Belgique. Si tel est le cas, quelle que soit la localisation du serveur, quel que soit le pays dans
lequel est gr la communication de linformation par internet, on considerera quil y a diffusion
en Belgique.
Deuxieme lment de la dfinition et ce sont des lements non cumulatifs (il suffit quil soit
satisfait lune de ces 2 conditions pour que loffre ait un caractre public). On remet une
brochure, on adresse un simple courrier, on donne un coup de tlphone, on envoi un email, on a
des procds de publicit.
Une dfinition trs large et applique comme telle par la FSMA, du caractre publique de
lOPA. Ds quil y a offre et ds quelle revet un caractre public, il y a obligation de lancer une
OPA et de rdiger un prospectus. Au regard de cette dfinition, si je dis que joffre une action ABI
un prix X, il y a techniquement une offre publique. On sait ce que joffre et on connait le prix.
Exceptions au caractre public dune offre (Loi OPA, art. 6, 3):
les offres effectues sur le territoire belge qui concernent des titres
rpandus uniquement parmi des investisseurs qualifis au sens de
l'article 10 de la loi du 16 juin 2006;
les offres adresses, des conditions identiques, sur le territoire belge,
moins de 150 personnes physiques ou morales autres que des
investisseurs qualifis au sens de l'article 10 de la loi du 16 juin 2006;
ou
les offres portant sur des titres dont la valeur nominale unitaire s'lve
au moins 100.000 euros.
Pourquoi une rglementation particulire pour les OPA volontaires lances par un actionnaire
de contrle ? La question sest pose dans le cadre de 2 OPA qui taient les OPA sur Glaverbel et
sur Cobepa. Elles avaient en commun detre lances toutes les 2 par lactionnaire de contrle de
ces 2 socits. La CBFA (anctre de la FSMA) a connu, en son sein, de trs vives discussions sur la
question de savoir si lon pouvait considrer que le prix dune OPA lance par un actionnaire de
contrle est un prix fix librement par loffrant.
Comment se dtermine le prix dune OPA volontaire ? Librement ! Il ny a aucune regle, en droit
belge, qui impose un prix minimum suffisant pour une OPA. Lide tant que si le prix est
insuffisant, la sanction viendra du march. Le march ne rpondra pas positivement loffre.
Donc la rgle de base est un prix fix librement par loffrant.
La question sest pose de savoir si cette rgle l avait du sens dans le contexte dune OPA lance
par un actionnaire de contrle. Lorsque lon a un actionnaire de contrle qui dtient 60/70/80%
des titres, on a une liquidit du march qui est rduite. Il y a donc un prix qui potentiellement
reflete de manire moins efficace la rgle de loffre et de la demande. Et on court aussi le risque,
si lon ne vend pas nos titres lOPA lance par un actionnaire qui dtient dj une telle
proportion du captial, de se retrouver avec les titres dune socit virtuellement illiquide, sans
march boursier. Cest pour cette raison, dans le cadre de loffre publique de reprise, le prix nest
pas du tout lanc de manire libre par loffrant, que le prix doit respecter les intrets des
minoritaires. En dautres termes, le prix doit etre suffisant pour couvrir la vraie valeur des titres.
La question qui sest pose dans le cas de lOPA sur Glaverbel tait de savoir si lon ne devait pas
appliquer les rgles sur les offres publiques de reprise aux OPA volontaires lances par un
actionnaire de contrle. Ne faut-il pas considrer que lorsquun actionnaire de contrle lance
une opa sur une socit quil contrle dj, il est tenu de respecter un prix qui ne mconnait pas
les droits des intrets minoritaires? La rponse de la Commission bancaire a t de dire quil ny
a pas lieu largir, de manire jurisprudentielle, le champ dapplication des rgles clairement
dfinies par le Roi et par le lgislateur en matiere doffre publique de reprise. Donc la rgle reste
bien que meme pour une OPA lance par un actionnaire de contrle, le prix est dtermin
librement par loffrant. Mais le Roi a entour cette rgle de conditions et de procdures
particulieres lorsque lOPA mane dun actionnaire de contrle. Ces obligations, qui sont de
nature plus procdurale que substentielle, consistent en lintervention dun expert indpendant
et de 3 administrateurs indpendants qui doivent faire rapport et qui doivent dire au march si
loffre qui mane dun actionnaire de contrle, a t dtermine sur la base de mthodes
dvaluation pertinentes et sur la base dun travail dvaluation ralis correctement. En fonction
de ce rapport l, le march pourra statuer. La FSMA, si elle nest pas satisfaite du travail de
lexpert et des adminitrateurs indpendants, peut demander un expert quelle dsigne de
procder un travail similaire.
Quel est limpact de ces rgles sur la fixation du prix ? En revenant aux controverses lies aux
OPA Glaverbel et Cobepa, la rponse est non ! On ne remet pas en cause le fait que le prix dune
OPA qui est lance par un actionnaire de contrle est librement fix par loffrant. La FSMA ellememe ne peut pas interfrer dans la fixation de ce prix. Ds lors que le prix est fix
volontairement par loffrant, elle ne peut pas dire que le prix est insuffisant. Par contre elle peut
dire que linformation contenue dans le prospectus, dans le rapport de lexpert indpendant est
insuffisante et imposer un complment de prospectus. Elle ne peut pas non plus exiger le
relvement du prix dune OPA volontaire.
OPA OBLIGATOIRES
RGLE DE BASE (LOI OPA, ART. 5)
Lorsqu'une personne dtient directement ou indirectement, la suite d'une
acquisition faite par elle-mme, par des personnes agissant de concert avec elle
ou par des personnes agissant pour le compte de ces personnes, plus de 30%
des titres avec droit de vote d'une socit qui a son sige statutaire en Belgique
et dont une partie au moins des titres avec droit de vote sont admis la
ngociation sur un march rglement ou sur un systme multilatral de
ngociation dsign par le Roi, elle est tenue, dans les conditions dtermines
par le Roi, de lancer une offre publique d'acquisition sur la totalit des titres
avec droit de vote ou donnant accs au droit de vote mis par cette socit.
La rgle de base est fixe larticle 5 de la Loi OPA. Il faut quun actionnaire dtenant
directement ou indirectement, la suite dune acquisition (1e lment important) fait par luimeme ou par des personnes aigssant de concert, qui dtiennent plus de 30% des titres avec
droit de vote (2e lment important) dune socit qui a son sige statutaire en Belgique et dont
une partie des titres sont cots sur un march rglement (3e lment important) doit lancer
une OPA obligatoire sur la totalit des titres avec droit de vote ou donnant accs au droit de vote
mis par cette socit. 3 lments importants qui sont cumulatifs. Le franchissement du seuil de
30% ne dclenche pas en soi lobligation de lancer une OPA. Il ne le fait que sil saccompagne
dune acquisition de titres. En dautres termes, si on est actionnaire dune socit qui rduit son
capital. Suite cette rduction, on passe le seuil de 30%, dans ce cas, on ne doit pas lancer dOPA
puisquon na pas acquis des titres. On franchit bien le seuil de 30% mais sans avoir acquis un
seul titre. Donc il faut tjrs bien garder lesprit la necessit davoir ces 3 conditions runies au
meme moment.
DFINITIONS
Larticle 5 de la loi OPA dit : lorsquune personne dtient, la suite dune acquisition faite par
elle-meme, par des personnes agissant de concert ou par des personnes agissant pour le compte
de celle-ci, . Cet lment de la dfinition est important.
Notion essentielle de personnes agissant de concert (Loi OPA, art. 3, 1er,
5):
Pour calculer le seuil de 30% dtenu par une personne, on tient compte non seulement des titres
dtenus par cette personne mais aussi des titres dtenus par les personnes qui agissent de
concert avec elle. Ca peut parraitre assez basic comme ide. Cest probablement un des lments
les plus dangereux de toute la rglementation sur les OPA parce que si il y a action de concert, et
sil y a franchissement du seuil de 30% suite une acquisition de titres, en raison de la dcision
unilatrale dune des personnes partie laction de concert, toutes les personnes de laction de
concert sont solidairement responsables et tenues par lobligation de lancer une OPA.
La question de laction de concert en matire dOPA obligatoire est lune des questions les plus
dlicates et les plus fondamentales.
a suppose que lon sache ce que sont des personnes agissant de concert. Et le lgislateur ne
nous a pas facilit la tache puisquil y a 3 lgislations en droit financier qui recourent cette
notion : il y a la rglementation sur les OPA obligatoires, la rglementation sur les offres
publiques de reprise et la loi sur la transparence, cest--dire la loi qui impose aux actionnaires
importants de socits cotes de rendre publique leur participation substentielle dans le capital
de cette socit. Ces 3 lgislations utilisent 3 dfinitions distinctes.
La loi OPA dfinit 2 critres de laction de concert qui se retrouvent dans chacune des 3
lgislations. Les 2 rglementations supplmentaires ajoutent un 3e tiret laction de concert, ces
3 critres ntant pas cumulatifs. Au regard de la loi OPA, il y a action de concert si lune des 2
situations se prsente :
1 Les personnes physiques ou morales qui cooprent avec loffrant sur la base dun accord
formel ou tacite, oral ou crit, visant obtenir le contrle de la socit vise, faire
chouer une offre ou maintenir le contrle de la socit vise. Le dossier IBT est li
cet lment de la dfinition de personne agissant de concert. On avait un actionnaire et
un porteur de parts bnficiaires dune socit cote qui, officiellement, navaient aucun
lien lun avec lautre et la question sest pose de savoir sils agissaient de concert. Et la
Cour dappel a rpondu de manire affirmative. Accord formel ou non, tacite ou non,
sous quelque forme que ce soit, visant acqurir le contrle ou faire chouer loffre. A
faire chouer une offre : il peut y avoir action de concert non seulement du ct de
loffrant mais aussi du ct des dfenseurs de la socit cible. Et si les dfenseurs de la
socit cible franchissent, en priode de pr-OPA, le seuil de 30%, cest eux qui devront
lancer lOPA obligatoire parce quils agissent de concert au regard de cette dfinition.
2 Les personnes physiques ou morales ont conclu un accord portant sur lexercice
concert de leur droit de vote, en vue de mener une politique commune, durable, vis-vis de la socit en quesiton.
Notion de personnes agissant de concert (Loi OPA, art. 3, 1er, 5):
Cette dfinition de la notion daction de concert est lune des notions les plus floues, parce quon
ne parle pas de contrat, on parle daccord. La question se pose de savoir quest-ce quun accord ?
Si on est actionnaire dune mme socit cote, et on dcide de manire rgulire quavant
chaque AG, on va prnedre un caf ensemble pour discuter ensemble des points de lordre du jour
de lAG. Est-ce quon conclut un accord ? Tout est question despce Beaucoup dincertitude
sur un des lments cls des conditions du lancement dune OPA obligatoire.
La doctrine est divise sur linterprtation de la notion daccord. Certains disent quil faut
regarder ce qui est crit dans la loi et la loi ne dit que accord . Dautres auteurs considrent
que lon ne peut pas faire dpendre le lancement dune OPA obligatoire dune notion aussi floue
et incertaine. Il faut bien plus quun paralllisme de comportement, selon le prof, il faut quil y ait
un accord juridiquement contraignant.
Quelle est la porte des 2 situations vises par laction de concert ? On a vu que cest un accord
qui vise soit lacquisition du contrle, au maintien du contrle ou une dfense ou bien cest un
accord qui porte sur lexercice concert du droit de vote. Ces 2 lments sont complets par une
rgle fondamentale qui est une prsomption daction de concert entre socits. Si on a un
actionnaire qui contrle une socit et que celle-ci fait de lautocontrle (a acquis ses propres
actions), on a une action de concert entre lactionnaire et la socit cible. Si lactionnaire franchit
le seuil de 30%, en tenant compte des titres de contrle, il y a une responsabilit solidaire de
lactionnaire et de la socit cible. Laction de concert se prouve par toutes voies de droit. Dans
ces 2 hypothses daction de concert, le lgislateur ne dit rien sur un accord relatif la
possession, lacquisition ou la cession de titres. Cest sur ce point que porte la diffrence des 3
dfinitions de laction de concert en droit financier belge. La possession, lacquisition ou la
cession de titres sont considres comme ncessairement des cas daction de concert au sens de
la loi sur la transparence, au sens de la loi sur les offres publiques de reprise. Ex : Bernard
Arnauld a, par un jeu doptions, pris une participation de 20% dans le captial dune socit. Et il
avait russi trouver une faille qui faisait que le fait dacqurir des options sur titres ne
lobligeait pas dclarer une participation dans le capital de cette socit. Et il a donc pu
annoncer du jour au lendemain quil dtenait un peu moins de 20% des titres de cette socit. Ce
ne serait pas possible chez nous parce que tout accord portant sur la possession, lacquisition ou
la cession de titres est un cas daction de concert au sens de la loi sur la transparence. Ca veut
dire que si jai une option sur titre et que mon actionnaire ou une socit qui lui est lie a aussi
des options sur ces mme titres, nous agissons de concert au sens de la loi de transparence et
donc nous sommes tenus de dclarer qu terme, potentiellement, nous allons dtenir une partie
du contrle de la socit.
La loi sur la transparence oblige bien une dclaration non pas en fonction dune acquisition
effective et relle mais en fonction dune acquisition virtuelle.
Loption dachat qui oblige donc une dclaration de transparence au regard de la loi sur la
transparence, nest pas necessairement un cas daction de concert au sens de la loi OPA. Dans le
dossier IBT, la Cour dappel a considr quil y avait action de concert sur la base de la thorie
dun faiseau dindices. Et un des indices les plus importants que la Cour dappel a donc retenu,
ctait loption de vente que le dtenteur/partenaire financier avait donn lactionnaire direct
IBT lui permettant de rcuprer immdiatement les titres. Cette option de vente tait un indice
qui a permis la Cour de considr quil y avait action de concert.
En dautres termes, des accords portant sur la possession, lacquisition ou la cession de titres
sont-ils necessairement un cas daction de concert au sens de la loi sur les OPA obligatoires ? La
rponse est non. Peuvent-ils etre un indice dune telle action de concert ? La rponse est oui.
Le champ dapplication des OPA obligatoires, cest 2 conditions : une acquisition de titres par
quelques voies que ce soit et un franchissement du seuil de 30% des titres avec droit de vote par
un actionnaire, les personnes qui lui sont lies, les intermdiaires de ces personnes, les
personnes qui agissent de concert.
Troisime critre : titres mis par une socit de droit belge dont une partie des
titres avec droit de vote sont cots sur un march rglement belge ou tranger
Quid de la naissance ou de la modification dune action de concert ?
I.
II.
III.
Troisime condition : des titres mis par une socit de droit belge dont une partie des titres
avec droit de vote sont cots sur un march rglement belge ou tranger. La distinction entre le
march boursier et le march rglement cest que la bourse, dans le subconscient, cest un
batiment au centre de BXL. Le march rglement aujourdhui, est bien autre chose que cela. Il y
a une demi-douzaine de marchs rglements en Belgique. Si lun de ces marchs, agrs par le
Roi en tant que march rglement, est le march sur lequel les titres sont cots, la condition est
considre comme remplie.
Comment dterminer ce quil faut entendre par franchissement du seuil de 30% dans le cadre
dune action de concert ? Le seul franchissement du seuil de 30% en soi noblige pas de lancer
une OPA.
IV.
Elment important : comment examiner de manire dynamique les fluctuations dans laction de
concert ? Que se passe-t-il si des cessions de participation interviennent entre les parties
laction de concert ou par lune des parties laction de concert ? Imaginons que A et B aient 15
et 16%. Que se passe t il si ces % varient ?
Si B rachte A, B franchit le seuil de 30% et doit lancer OPA obligatoire.
Si C rachte des titres un tiers et puis se joint laction de concert. A et B dtiennent
tjrs 30% des votes. Il ny a pas eu de changement. C acquiert titres un moment o il
nest pas encore partie laction de concert donc ne doit pas lancer une OPA. Par contre
si C tait dj partie laction de concert avec 1% et passe de 1 4%, alors il doit lancer
OPA.
Si A passe de 15 10%, et C de 4 9%. Personne ne passe au dessus de 30%, les parties
laction de concert initiale A, B et C ont tjrs plus de 30% ensembles donc il ny a pas
dOPA obligatoire. Parce que les parties laction de concert ont toujours plus de 30%.
Si B veut sortir de laction de concert et vend 16% D qui ne faisait pas partie de laction
de concert. On a alors une nouvelle action de concert (C, A, D). Avec les parties laction
de concert originelle (A et C) qui sont en dessous du seuil de 30%. On rajoute un
nouveau D et avec lui, on franchit le seuil donc il y aura une OPA obligatoire. Parce quun
partenaire laction de concert est completement sorti et est remplac par un nouveau
partenaire et quavec ce nouveau partenaire, on franchit le seuil de 30%.
moiti de son actif net, soit plus de la moiti de ses rsultats nets moyens sur
les trois derniers exercices (AR OPA, art. 1er, 1er, 6)
La rglementation, dans la loi OPA et lAR OPA , repose sur la notion de socit dtentrice. Le
lgislateur a considr que certains franchissements indirects du seuil de 30% taient ce point
importants quils requraient le lancement dune OPA obligatoire, mais il a dit que ce sont des
franchissements indirects qui rellement sont lis la socit cible. Il faut que la participation de
la socit mere dans la socit cible soit un lment important du patrimoine de la socit mere.
Et que la socit mre soit une socit dtentrice. Si on achete une socit holding qui na pas
dautre participation que dans une socit cible, on considre que quand on achete cette socit
holding, cest en ralit la socit cible quon achete. Et si on aquiert une participation majeure
dans cette socit holding, il faut considrer que lon acquiert une participation majeure dans la
socit cible.
Cas de franchissements indirects donnant lieu une OPA obligatoire sur la
socit vise :
I.
3e hypothse : franchissement actif par des personnes agissant de concert du seuil de 50% des
titres avec droit de vote, dune personne morale qui contrle directement ou indirectement la
socit dtentrice. D et F agissent de concert, franchissent ensemble le seuil de 50% dans C qui
contrle avec 33% A qui contrle elle-meme X. On a une acquisition lie un franchissement du
seuil de 50% de la socit grand-mre. D et F vont devoir lancer une OPA sur X. On peut
remonter encore plus en amont.
quid dun franchissement direct relatif une socit vise qui constitue
galement un franchissement indirect relatif une autre socit cote : double
OPA obligatoire si toutes les conditions lgales sont runies vis--vis des deux
socits (ex. : A acquiert plus de 30% des titres de X (socit de droit belge
cote sur un march rglement) qui dtient son tour plus de 30% des titres
de Y (socit de droit belge cote sur un march rglement), OPA obligatoires
de A sur les titres de X et sur les titres de Y)
Imaginons quon ait une acquisition daction qui constitue la fois un franchissement indirect du
seuil de 30% vis--vis de X (socit cote) mais aussi un franchissement direct au niveau de A
(socit cote). Avant lentre en viguer de la loi OPA, on considrait que lOPA obligatoire ne
devait etre lance que sur la socit mere. Dans notre exemple, ce ne serait plus vrai. On a un
franchissement direct vis--vis de A et indirect vis--vis de X. Au regard de ces nouvelles rgles,
il y a une double OPA obligatoire sur A et X. Si cest le fruit dune action de concert, on voit a quel
point lencadrement autour de la notion de concert est dautant plus essentiel puisque
potentiellement, une partie une action de concert qui na rien dire vis--vis de lacquisition de
titres peut se retrouver tenue par une double OPA.
le prix le plus lev qui a t pay, au cours des douze mois prcdant
l'annonce de l'offre, par l'offrant ou une personne agissant de concert
avec lui pour les titres concerns;
la moyenne pondre des prix de ngociation pratiqus sur le march
le plus liquide des titres concerns, au cours des trente derniers jours
calendrier qui ont prcd la naissance de l'obligation de lancer une
offre
Le prix dune OPA volontaire est fix librement par loffrant avec comme sanction, la sanction du
march. Cest trs diffrent en matire dOPA obligatoire. On a un encadrement trs clair, trs
strict du prix dune OPA obligatoire.
Attention au 2e lment de la dfinition du prix. En matire dOPA, il y a rgulierement des fuites
et dans ce cas, le march flambe. La raison pour laquelle les praticiens svertuent viter les
OPA obligatoires aujourdhui, cest parce quils ne veulent pas courir le risque de devoir lancer
une OPA obligatoire un prix qui soit soumis la fluctuation du march. Si on a une OPA
obligatoire et quil y a la moindre fuite, cest loffrant qui doit payer le prix. On verra que dans les
exceptions des OPA obligatoires, il y a le lancement dune OPA volontaire.
Donc en raison de cette rglementation du prix dune OPA, la pratique svertue, de manire
systmatique, structurer ses oprations de march comme des OPA volontaires plutt que des
OPA obligatoires pour se mettre labri de cet lment-ci.
OPA conscutive un franchissement indirect (AR OPA, art. 53): le prix le plus
lev vis l'alina 1er, 1, est dtermin en prenant en compte le prix implicite
de la participation dans la socit vise, compris dans le prix qui a t pay
pour lacquisition des titres avec droit de vote de l'entreprise dtentrice ou de
la personne qui la contrle calcul particulirement difficile et susceptible de
gnrer un important contentieux
II.
III.
Il y a des importantes drogations lobligation de lancer une OPA obligatoire. Dabord, une
exception historique, cense etre provisoire mais qui, dans les faits, est permanente. Le passage
du rgime de lAR de 89 au rgime de la Loi de 2007 a fait peur bcp de monde dans le milieu
des actionnariats de socits cotes, notamment les actionnariats familiaux. Pour les rassurer, la
loi OPA a prvu un mcanisme cens etre provisoire mais qui se prolonge danne en anne. Et
tout porte croire quil se prolongera encore longtemps. Il a permi ceux qui, en 2007,
dtenaient 30% des titres dune socit cote, denvoyer une notification la FSMA pour dire
quils sont actionnaires 30M dune telle socit cote. Et toutes les personnes qui sont vises
dans ces notifications, ou qui sont les ayants droit directs de ces personnes, bnficient dune
immunisation pour une OPA obligatoire. Selon le prof, cest une immunisation un peu inutile
parce que de toute manire, ceux qui dtenaient 30% ne sont pas viss par la rglementation sur
les OPA obligatoires. Mais il nen reste pas moins que ce confort leur t donn et que ce
confort subsiste si, chaque anne, avant le 1er septembre, les parties cette notification envoient
une mise jour de cette notification la FSMA. Et moyennant cette mise jour, ce bnfice se
poursuit et nest pas limit dans le temps.
A cot de cela, il y a 12 drogations au principe de lOPA obligatoire. On en a retenu 5 qui
semblaient importants dans le cadre dun groupe :
I.
II.
III.
des faits quen ralit, avec 30%, on ne contrle pas la socit et que cest quelquun
dautre qui la contrle, on nest pas tenu de lancer une OPA obligatoire.
IV.
V.
IV.
V.
Que nous dit la loi OPA ? Elle nous dit quune opration de certification dactions ne donne pas
lieu lOPA obligatoire pour autant quil y ait une possibilit de rclamer lchange des
certificats au bout dun certain dlai. Le droit belge reste fidle ses rgles. Ce qui veut dire
DFENSES ANTI-OPA
TROIS PARADOXES
Une tude comparative concernant la licit des mcanismes de dfense anti-OPA et le degr de
frquence du recours de tels mcanismes dmontre que le droit belge est relativement souple
concernant la licit des mesures anti-OPA, notamment beaucoup plus souple que le droit
anglais. Le droit hollandais, en raison des mcanismes de certification, et le droit belge sont
considrs comme des droits qui permettent, trs largement, une socit cible de se dfendre.
Il y a trs peu de dcisions de jurisprudence, ce qui est assez paradoxale puisque dun cot on dit
quil est facile dutiliser des mcanismes de dfense anti-OPA, en tout cas plus facile que dans
dautres Etats membres, et nanmoins, les cas de jurisprudence se comptent sur les doigts dune
main.
Quantit de grandes socits belges sont passes sous pavillon tranger sans trop de difficult.
Situation assez paradoxale qui permet lusage des dfenses, semble montrer que ces dfenses
sont assez peu utilises et sans beaucoup de contestations.
Une clause de premption cest quoi ? Cest une dfense anti-OPA remarquabe, singulierement la
clause dagrment. Dire quon ne devient actionnaire que si le CA nous y autorise, cest
absolument radical comme mesure dagrment. Meme le droit de premption est une mesure
anti-OPA particulirement efficace puisquune personne ne devient actionnaire que si les autres
ne trouvent pas quelquun qui leur est plus proche et de qui ils sentendent mieux et qui est prt
acqurir les titres aux memes conditions.
Il faut lire larticle 511 en entier car il est important du premier au dernier mot. Il y a plusieurs
lments retenir :
Ds la rception par la socit de la communication faite par la FSMA selon laquelle elle
a t saisie d'un avis d'offre publique d'acquisition : Quand une OPA commence-t-elle ?
Elle commence au moment o loffrant envoi un dossier confidentiel la FSMA avec un
projet de prospectus et un avis dOPA. Et lavis dOPA cest de dire la socit X a dcid de
lancer une offre publique dachat sur les titres de telle socit quelle ne dtient pas
encore au prix de X et aux conditions de X. Cet avis ne peut pas etre diffus publiquement
par loffrant, cest la FSMA qui se charge de ca ? Avant que la FSMA nait rendu cet avis
public, il ne peut y avoir aucune communication publique relative une OPA. Donc lOPA
commence, lorsque la FSMA, juste avant de rendre cet avis dOPA public, le notifie la
socit cible. Loffrant acquiert des titres juste avant lOPA, pour ces titres l, il doit etre
agr. Loffrant veut acqurir des titres juste avant lOPA, sil y a un mcanisme de
premption, il faut le respecter.
Mais partir du moment o lOPA est lance, parce que cet avis dOPA est notifi la
socit cible, en cas de refus dagrment ou des clauses de premption, il y a une
neutralisation des clauses de premption et dagrment. La neutralisaiton veut dire que
les titulaires de titres doivent avoir la certitude de pouvoir vendre leurs titres aux
conditions proposes par loffrant. Et donc si une socit a refus lagrment ou entend
appliquer les clauses de premption, elle doit veiller ce que les titulaires de titres se
voient proposer dans les 5 jours suivant la cloture de loffre, lacquisition de leurs titres
un prix gal au moins au prix de loffre par une ou plusieurs personnes bnficiant de
lagrment ou lgard desquelles le droit de premption ne sera pas invoqu.
ART. 512 : EXCEPTION AU PRINCIPE DE LA NEUTRALISATION DES CLAUSES DE
PREEMPTION ET DAGREMENT EN PERIODE DOPA
Par drogation aux articles 510 et 511, les clauses d'agrment figurant soit
dans les statuts, soit dans un acte authentique () pourront tre opposes
l'auteur de l'offre publique par le conseil d'administration de la socit vise
pour autant que le refus d'agrment soit justifi par l'application constante et
non discriminatoire des rgles d'agrment adoptes par ledit conseil
d'administration et communiques la FSMA avant la date de la rception de
lavis dOPA par la socit cible
Complete la rgle de 511 en disant que le principe de neutralisaiton des clauses dagrment et
des clauses de premption en priode dOPA, ne jouera pas lgard des clauses dagrment qui
figurent soit dans les statuts, soit dans un acte authentique, pour autant que le CA de la socit
cible justifie le refus dagrment par lapplication constante et non discriminatoire des rgles
dagrment adoptes par ce CA et communiques la FSMA avant la date de rception. Quest ce
que ca veut dire ? On crit dans les statuts une clause dagrment. Si la clause dagrment est, de
manire discrtionnaire, le CA peut refuser lagrment. On ne sera jamais dans le cadre de cette
exception. Si lon dit dans ces statuts ou dans cet acte authentique le CA de la socit cible
pourra refuser lagrment dun concurrent, pourra refuse lagrment de telle personne
dtermine, en fonction de critres non discriminatoires et appliqus de manire constante . On
a la possibilit de continuer invoquer la clause dagrment pour autant que ce soit
communiqu la FSMA.
Donc on a une exception lexception. Les clauses dagrment et de premption, en principe, ne
jouent plus aprs le lancement dune OPA. Les clauses dagrment peuvent encore jouer pour
autant quelles reposent sur des critres objectifs, non discriminatoires arrets par le CA avant le
lancement de lOPA et notifis la FSMA.
ART. 511 ET 512
COMMENTAIRES
Ces articles ne sappliquent quaux SA. Dans les socits coopratives, la clause dagrment est
de droit donc on na pas tendu le mcanisme dont on vient de parler aux socits coopratives.
Les clauses dagrment qui figurent dans les statuts des socits coopratives restent
parfaitement valables en priode dOPA. Sil y a matire OPA volontaire ou OPA obligatoire, que
loffrant nest pas agr, le tiers qui serait agr se trouvera dans la situation davoir lancer une
OPA obligatoire. Selon toute vraisemblance, il va franchir le seuil de 30% et devra donc lancer
une OPA obligatoire.
Donc la sanction du refus dagrment, cest potentiellement le lancement dune OPA. Une contre
offre se distingue de loffre, notamment par le fait que le prix de la contre offre doit etre
suprieur de 5% par rapport au prix de loffre initiale.
CONCLUSION
Grande neutralisation des clauses dagrment et de premption pour les SA et
les socits en commandite, ces articles ne sappliquent quaux socits
anonymes et aux socits en commandite par actions.
Lart 556 est un article qui est important et que lon oublie trop souvent. Cest une clause qui vise
beaucoup de contrats diffrents. Ex : le parachute dore du CEO. Le CEO qui craint de se voir
remercier parce quune OPA serait lance et qui obtient un contrat lui garantissant un paiement
relativement gnreux en cas de changement de contrle ou de lancement dune OPA, cest un
droit donnant naissance une dette ou un engagement sa charge dpendant dune OPA ou dun
changement de contrle. Quest ce que cela veut dire ? Il faut laccord de lAG sur la clause qui fait
quil a droit un parachute dor en cas de changement de contrle. Les contrats intuitu
personae, on les rencontre dans toutes les matires.
Il y a dbat sur la porte de cet article 556 et il y a 2 lectures qui sont donnes :
Certains disent quil faut regarder ce quil y a dans le texte et quil ne faut rien rajouter
ce texte. Il na jamais t dit que les droits qui dclenchent lapplication de larticle 556
devaient etre stratgiques, devaient etre essentiels pour la vie de la socit ou devaient
revetir un caractre absolument dcisif dans le cadre dune OPA. Tout contrat qui
contient une clause de changement de contrle rentre dans le cas de larticle 556.
Dautres (dont le prof) disent quil faut regarder la ratio legis de larticle 556. Cest de
savoir si lactuel CEO va pouvoir quitter la socit si demain il y a une OPA sur la socit
et quelle condition ? Larticle 556 doit tre lu en fonction de la ratio legis qui est
clairement lie la problmatique des OPA et en fonction de ce qui peut etre essentiel
dans le cadre dune OPA. Il ny a pas de jurisprudence l-dessus lheure actuelle donc la
doctrine est divise.
Imaginons que je sois le partenaire commercial dune socit cote. Je conclu un contrat de jointventure en fonction de lidentit de mon controle. Je prvois donc une clause de changement de
contrle dans mon contrat. Je veux avoir la possibilit den sortir si demain mon partenaire
appartient un tout autre groupe, est control par un tout autre actionnaire. Je suis directement
concern par larticle 556. Et bien que je ne sois pas actionnaire de mon partenaire, je devrai
veiller ce que lAG de mon partenaire approuve la clause de changement de contrle. Parce que
si, en tant que partenaire de cette socit, je ne le fait pas, le jour o je voudrai invoquer la clause
de changement de contrle, on me dira que lAG ne sest pas prononce. Mais ce nest pas mon
AG mais ca ne change rien. Je dois donc, en tant que partenaire dune socit, veiller ce que
cette socit respecte, elle, les obligations de larticle 556.
ART. 557
REGLE DE PASSIVITE DU CONSEIL DADMINISTRATION DE LA SOCIETE VISEE QUANT A TOUTE
MODIFICATION DE LA COMPOSITION DE LACTIF OU DU PASSIF DE LA SOCIETE VISEE EN
PERIODE DOPA
Ds la rception par une socit de lavis dOPA communiqu par la FSMA et
jusqu la clture de l'offre, seule l'assemble gnrale peut prendre des
dcisions ou procder des oprations qui auraient pour effet de modifier de
manire significative la composition de l'actif ou du passif de la socit, ou
assumer des engagements sans contrepartie effective. Ces dcisions ou
oprations ne peuvent tre prises ou excutes sous condition de la russite ou
de l'chec de l'offre publique d'acquisition.
Meme lment quant au critre dapplication temporelle de cette rgle. Avant le lancement dune
OPA, la rgle de passivit dune administration ne sapplique pas. Ds la rception, par une
socit, de lavis dOPA, seule lAG peut prendre des dcisions, procder des oprations qui
auraient pour effet de modifier de manire significative la composition de lactif ou du passif de
la socit.
Cas de jurisprudence qui concerne la socit Florigaille : Florigaille souponnait un groupe
francais de vouloir lancer une OPA sur ses titres. Et elle avait une division chimique qui tait
particulirement florisante lpoque et qui tait de notorit publique ce que visant le possible
offrant francais. Florigaille a procd une opration de certification dactions sur sa filiale qui
controlait la socit cible. Est-ce que cest une modification de la composition de lactif ? OUI. On
avait, avant, des droits de vote et on na plus dsormais que des droits de dividendes. Est-ce que
cette certification est valable ? Sous rserve dun commentaire sur la compatibilit lintrt
social, larticle 557 dit que avant la rception, il ny a pas de restriction. Mais partir de la
rception, il faut un vote par lAG. En lespce, le CA de Florigaille avait pris cette mesure au
moment o il soupconnait le possible lancement dune OPA, on tait donc, par dfinition, avant la
rception. Il est vident que si lopration de certification tait intervenue aprs la rception de
lavis de lOPA, la rponse aurait t autre.
EXCEPTION AU PRINCIPE DE LA PASSIVITE DU CONSEIL DADMINISTRATION QUANT A TOUTE
MODIFICATION DE LA COMPOSITION DE LACTIF OU DU PASSIF DE LA SOCIETE VISEE EN
PERIODE DOPA
Le conseil d'administration a toutefois la facult de mener terme les
oprations suffisamment engages avant la rception de la communication de
la FSMA, ainsi que d'acqurir (des actions, des parts bnficiaires et des
certificats s'y rapportant) conformment l'article 620, 1er, alina 3. Les
dcisions vises par cet article sont immdiatement portes la connaissance
de l'offrant et de la FSMA par le conseil d'administration. Elles sont galement
rendues publiques
COMMENTAIRES
Cela permet daugmenter le capital avec suppression du droit de prfrence en faveur dun ami,
chevalier blanc. Il va avoir la possibilit de souscrire un certain nombre de parts qui vont
renforcer le contrle sur la socit pour rendre plus chre et plus difficile la prise de contrle
par quelquun dautre.
Il y a deux interdictions : procder une augmentation en nature par apport en nature et la
deuxime cest laugmentation en numraire sil saccompagne de la limitation ou suppression
du droit de prfrence. Il y a aussi une interdiction de crer des titres reprsentatifs en capital
confrant des droits de votes.
EXCEPTION
Cette interdiction ne vaut pas pour :
1 les engagements valablement pris avant la rception de lavis dOPA;
2 les augmentations de capital pour lesquelles le conseil
d'administration a t expressment et pralablement habilit par une
assemble gnrale, statuant comme en matire de modification des
statuts, tenue 3 ans au maximum avant la rception de lavis dOPA,
pour autant que :
a) les actions cres en vertu de l'augmentation de capital soient
ds leur mission intgralement libres;
b) le prix d'mission des nouvelles actions ne soit pas infrieur
au prix de l'offre;
c) le nombre des nouvelles actions ne dpasse pas 10% des
actions reprsentatives du capital existantes.
Il contient deux exceptions : il ne vise pas les engagements pris avant la rception de lavis
dOPA. Ensuite il y a une exception particulire : le capital autoris spcial. Le capital autoris de
base ne peut plus tre utilis. Mais un spcial peut tre utilis, il aura un objet prcis qui est de
protger la socit de matire expresse. Le capital autoris de base est de 5 ans et le special est
de 3 ans. Pour le capital autoris spcial, les actions cres en vertu de laugmentation de capital
doivent tre intgralement libre ds leur mission, le prix dmission ne doit pas tre infrieur
au prix de loffre et le nombre de nouvelles actions ne peut pas dpasser 10% des actions du
capital existant.
COMMENTAIRES
Moyennant ce capital autoris spcial, la socit peut continuer augmenter son capital en
priode dOPA. Toutes les grandes socits stables ont ce capital spcial dans leur statut. Cest
une des dfenses particulirement radicale. Il faut faire attention car larticle 607 ne dispense
pas le CA de justifier de lintrt et des conditions de cette mesure. On a donc un cadre gnral
prvu par larticle 607. Toute dcision du CA doit tre justifi par lintrt social donc il faut
justifier lmission dactions au regard de cet intrt de la socit cible. La pratique montre que
quand il y a contestation cest souvent sur langle de lintrt social.
ART. 620 (RACHAT DACTIONS PROPRES)
PRINCIPE : EXCEPTION DANS CERTAINES CONDITIONS A LA NECESSITE DOBTENIR
LAPPROBATION DE LASSEMBLEE GENERALE EN VUE DUN RACHAT DACTIONS PROPRES
Les statuts peuvent prvoir que la dcision de l'assemble gnrale n'est pas
requise lorsque l'acquisition est ncessaire pour viter la socit un dommage
grave et imminent. Cette facult n'est valable que pour une priode de trois ans
dater de la publication de l'acte constitutif ou de la modification des statuts;
elle est prorogeable pour des termes identiques par l'assemble gnrale
statuant aux conditions de quorum et de majorit prvues l'article 559.
L'assemble gnrale qui suit l'acquisition doit tre informe par le conseil
d'administration des raisons et des buts des acquisitions effectues, du nombre
et de la valeur nominale, ou, dfaut de valeur nominale, du pair comptable des
titres acquis, de la fraction du capital souscrit qu'ils reprsentent, ainsi que de
leur contre-valeur.
COMMENTAIRE
Cest une des mesures les plus frquentes avec le capital autoris spcial. Larticle 620 permet
lAG dautoriser une acquisition daction propre pour viter un dommage grave et imminent la
socit comme une OPA hostile. Cest une autorisation valable pour 10 ans avec des quorums
prvus larticle 559 du Code des socits. Cette technique de dfense ne dispense pas le CA de
justifier les conditions financires etc au regard de lintrt social.
LOI OPA ET AR OPA
IMPLEMENTATION DES PRINCIPES RETENUS PAR LA DIRECTIVE OPA
Principe de passivit : passivit complte du conseil dadministration en
priode dOPA sauf autorisation de lassemble gnrale neutralisation des
dcisions prises par lorgane dadministration avant le dbut de loffre et
susceptibles de faire chouer loffre sauf confirmation par lassemble gnrale
ou cours normal des activits de la socit
Principe de neutralisation : neutralisation des clauses dagrment et de
premption en priode dOPA ainsi que des restrictions au droit de vote et des
droits statutaires extraordinaires concernant la nomination ou la rvocation
dadministrateurs
Il y a eu deux sujets sur lesquels on sest battu au niveau de lUE : la participation des travailleurs
aux avis de la socit cible. Le deuxime sujet est la philosophie en matire OPA. Les anglais se
sont montrs les plus dfenseurs dune neutralisation du CA en priode dOPA et ils ont
galement milit pour que soit retenu dans la directive le principe de passivit et de
neutralisation.
Principe de passivit : passivit complte du CA en priode dOPA sauf si autorisation de lAG.
Principe de neutralisation : neutralisation des clauses dagrment, de premption, des
restrictions au droit de vote et des droits extraordinaires concernant la nomination ou la
rvocation dadministrateurs => Ce principe va plus loin que ce que nous avons vu
prcdemment avec ltude des articles 511 et 512.
Compromis aprs des annes de discussion : systme doptions opt-out
(facult pour les Etats membres dexclure les principes de passivit et de
neutralisation) et opt-in pour les Etats membres (obligation pour les Etats
membres qui exercent loption opt-out dautoriser les socits tablies dans
ces tats inscrire les principes de passivit et de neutralisation dans leurs
statuts)
Transposition de la directive en droit belge : exercice de loption opt-out - Pas
de reconnaissance en droit belge des principes de passivit et de neutralisation
tels que viss par la directive europenne
Les principes de passivit et de neutralit nexistent en droit belge que dans la
seule mesure o ils sont confirms par des dispositions lgales spcifiques
Option opt-in : possibilit assez thorique - pour les socits de transcrire
ces principes dans leurs statuts
Grande impression de stabilit par rapport au rgime lgal pralable lentre
en vigueur de la loi du 1er avril 2007
Le compromis est bas sur un systme doption opt-out et opt-in. Lopt-out permet aux tats
membres davoir la facult de sortir, dcarter les principes de passivit et de neutralisation
retenus par la directive, la plupart lont exerc dont la Belgique. Une fois quils ont dcid de
privilgier lopt-out, les tats membres se doivent daccepter lopt-in et de donner la possibilit
aux socits cotes dinclure les principes de passivit ou de neutralisation dans leurs statuts.
Monsieur Fyon na pas connaissance de socits belges qui aurait fait jouer leur capacit dopt-in
mme si elles auraient pu. Les principes de passivit et de neutralisation ne sapplique pas tel
quels en droit belge et ne sapplique que dans la seule mesure reconnue par le droit de socit
comme lors dun capital autoris, dachat daction propre, etc.
MODIFICATIONS APPORTEES AU ROLE DU CONSEIL DADMINISTRATION DE LA
SOCIETE CIBLE DANS LELABORATION DU PROSPECTUS
Depuis 2007, le CA doit intervenir deux moments : il doit rdiger un avis sur le projet de
prospectus qui lui est soumis dans les 5 jours suivant la rception de lavis dOPA et il doit faire
un mmoire en rponse dans les cinq jours qui suivent lapprobation du prospectus. Le CA de la
socit cible doit donc tout dabord rendre un rapport qui montre que le prospectus est complet
et fiable. Ensuite, le CA doit faire un mmoire en rponse qui est une sorte de contre-prospectus.
IMPACT DE CE MEMOIRE EN REPONSE SUR LES DEFENSES ANTI-OPA
Contenu du mmoire en rponse information plus dtaille concernant les
dfenses anti-OPA (clauses dagrment ou de premption droits prfrentiels
consentis des actionnaires dont le conseil dadministration a connaissance)
Analyse des termes de loffre au regard de lintrt social (pris dans lacception
large du terme) (AR OPA, art. 28, 1er)
Comparaison des mrites de loffre et dune ventuelle contre-offre ou
surenchre par rfrence lintrt social (pris dans lacception large du terme)
(AR OPA, art. 40, 1er, 2)
Ce mmoire en rponse est important car il doit contenir une information dtaille sur toutes les
dfenses OPA dont la socit dispose. Le CA devra par exemple dire si il dispose dune clause
dagrment et si il compte lenclencher ou non, etc Il faut que ces dfenses permettent
lactionnaire de savoir dans quelle condition lOPA des chances de russir ou pas. Le mmoire
en rponse doit galement analyser les termes de loffre au regard de lintrt social, il doit
expliquer en quoi lOPA est conforme ou non lintrt social (est-ce que le prix reflte la valeur
des actions, licenciement de personnel, OPA offre des synergies la socit cible).
RESPONSABILITE QUASI-DELICTUELLE EN MATIERE DE PROSPECTUS (LOI OPA, ART.
21, 2)
Modifications fondamentales du rgime de la responsabilit quasi-dlictuelle
en matire de prospectus doffre publique
Responsabilit objective en cas dinformation incomplte, inexacte ou
trompeuse pas de rfrence au critre du professionnel normalement
prudent et diligent (ex : dossier Confederation Life)
Prsomption rfragable de lien de causalit entre le fait gnrateur de
responsabilit et le dommage subi par lactionnaire
Comment renverser cette prsomption ?
Le lgislateur a dans deux lois de droit financier apport des modifications pour la
responsabilit. Il a considr quen cas dinformation incomplte, inexacte ou trompeuse dans un
prospectus le lien de causalit tait prsum. Ex : augmentation de capital de Fortis avant en
2007 il ny avait pas ce lien de causalit prsum. Aujourdhui, on dirait que le chiffre de 2
millions contenu dans le prospectus est inexact et donc le lien de causalit serait prsum mais
ce ntait pas le cas avant. On a une responsabilit objective de loffrant pour son prospectus. On
a la mme rgle au niveau du CA pour le contenu du mmoire en rponse. Si le mmoire contient
une information incomplte, inexacte, trompeuse, le lien de causalit sera aussi prsum.
EXTENSION DES COMPTENCES DE LA FSMA DSORMAIS CHARGE DE VEILLER LA
RGULARIT DES ACTIONS QUI SERAIENT SUSCEPTIBLES DE FAIRE CHOUER LOFFRE
(EN PARTICULIER LES MESURES PRISES EN APPLICATION DES DISPOSITIONS
SPCIFIQUES DU CODE DES SOCITS RELATIVES AUX MCANISMES DE DFENSE
ANTI-OPA)
Porte de lextension des comptences imprcision des textes : Loi OPA, art.
35, 2 (visant les art. 510, 511, 512, 556, 557, 607 et 620 C. Soc.) et Directive
OPA, art. 4, 2, e (visant les conditions dans lesquelles lorgane dadministration
de la socit vise peut entreprendre une action susceptible de faire chouer
loffre)
Quid du contrle de la compatibilit dune mesure de dfense anti-OPA avec
lintrt social de la socit cible ? Evolution importante dans la dfinition des
pouvoirs de la FSMA
Quid des pouvoirs de sanction de la FSMA ? Pas de pouvoir de suspendre une
mesure de dfense juge irrgulire Uniquement un pouvoir de rendre des
observations publiques
Le rle classique de la FSMA tait dtre le gardien de linformation. Quand la FSMA approuve un
prospectus elle doit vrifier si linformation correspond aux standards de march, la ralit. La
loi OPA et lAR OPA marquent une dviation fondamentale par rapport au rle classique de la
FSMA car elle charge lautorit de contrle de veiller la rgularit des actions de dfenses
susceptibles de faire chouer lOPA. Lautorit de contrle va donc vrifier si les mesures de
dfenses sont licites ou non indpendamment des cours et tribunaux.
Il a un dbat pour voir ce que recouvre la comptence de la FSMA. En effet, la loi OPA et la
directive OPA ne disent pas exactement la mme chose. La directive OPA prvoit que lautorit
de contrle doit pouvoir veiller la rgularit des conditions dans lesquelles lorgane
dadministration peut entreprendre une action susceptible de faire chouer loffre. La loi OPA
vise les sept dispositions lgales du code des socits dont on a parl dans les dfenses anti-OPA.
On a donc une nonciation stricte en droit belge et une nonciation plus large dans la directive.
Pour Monsieur Fyon, la disposition belge nest pas exhaustive.
La FSMA pourrait mettre des objections ou remarques lgard dune mesure de dfense antiOPA quelle estimerait non conforme lintrt social.
Quel sont ses pouvoirs de sanction de la FSMA : elle ne peut pas suspendre une mesure anti-OPA
quelle jugerait non conforme mais elle peut faire connaitre sa position et donner un avis public
sur la mesure de dfense. Cest un risque quaucune socit cible na pris ce jour, chaque fois
quune socit cible sest fait contacter par la FSMA, la socit a adapt son jeu. Il y a donc un
pouvoir dintervention moral plus que juridique. Cest nest quun avis donc il ne lie pas les cours
et tribunaux.
NOUVELLE DEFINITION DE LACTION DE CONCERT INCLUT LES ACCORDS VISANT A
OBTENIR LE CONTROLE DE LA SOCIETE VISEE, A FAIRE ECHOUER UNE OFFRE OU A
MAINTENIR LE CONTROLE DE CETTE SOCIETE (RENVOI CI-DESSUS LOI OPA, ART. 3,
1 ER , 5)
Le fait quont plusieurs actionnaires, amis dactionnaires de se syndiquer pour dfendre une
socit cible contre une OPA constitue une action de concert et quil faut en tenir compte
notamment sil y a franchissement du seuil de 30%, il y aura une OPA obligatoire.
Quel que soit la nature de la dfense et les conditions lgales de celle-ci, la mesure de dfense
doit toujours tre justifie au regard de lintrt social de la socit cible. Cest le critre ultime
de validit dune mesure de dfense anti-OPA.
Quel est le degr de contrle que peut exercer les Cours et tribunaux sur le respect de lintrt
social ? Le contrle qui est exerc par les cours et tribunaux sur le respect de lintrt social est
un contrle marginal. Le juge ne doit pas remplacer la dfinition de lintrt social donn par le
CA de la socit cible par sa propre dfinition et quil doit vrifier si un administrateur
raisonnablement prudent et diligent plac dans les mmes circonstances aurait d
raisonnablement prendre une mme dcision. Si la rponse est non, il y a un problme de
conformit lintrt social.
INFORMATION ET TRANSPARENCE : NOMBREUSES OBLIGATIONS DE LA SOCIETE
VISEE EN MATIERE DINFORMATION DES DETENTEURS DE TITRES EXEMPLES
mmoire en rponse,
transactions sur titres de la socit cible ou de loffrant,
responsabilit quasi-dlictuelle en matire de prospectus,
toute dcision ayant pour but ou susceptible de faire chouer loffre
rgle put up or shut up (AR OPA, art. 8, 2)
EN GUISE DE CONCLUSIONS
Net refus du lgislateur de trancher le dbat entre partisans et adversaires des
rgles de passivit et de neutralisation
Critre ultime de la validit des mesures de dfense anti-OPA en droit belge :
justification de ces mesures au regard de lintrt social de la socit cible
gnrale de la loi OPA mais non principe gnral de droit
OFFRES DE REPRISE
Mode ultime de consolidation du contrle exerc sur une filiale par sa socit
mre : expropriation ou squeeze-out des actionnaires minoritaires dune
socit cote qui dtiennent moins de 5% des titres avec droit de vote
Cest le mode ultime de contrle dune socit mre sur une filiale. Cest un droit dexpropriation,
cest la facult pour un actionnaire ultra majoritaire en droit belge qui a 95% de dire aux
minoritaires quils sont ce point minoritaires quil a le droit de les exproprier (cest un
squeeze-out).
Pour les socits cotes, cest une vritable expropriation, les actionnaires minoritaires nont pas
le droit de contester le squeeze-out, ils peuvent juste contester le prix. Dans les socits noncotes, lactionnaire majoritaire a la facult de demander lexpropriation lactionnaire
minoritaire et celui-ci a le droit daccepter ou de refuser. Pour les socits cotes, cest nest pas
une offre cest une expropriation et pour les socits non-cotes, l, cest une vritable offre.
DIRECTIVE OPA
La directive OPA ne consacre pas le principe dune offre publique de reprise de manire trs
claire. Elle impose aux tats membres lobligation de reconnaitre un mcanisme dOPR dans au
moins une des deux hypothses suivantes :
Si un actionnaire dtient soit 90, soit 95 % seuil que la Belgique a retenu, des droits de
votes, il peut exproprier des actionnaires minoritaires de la filiale.
Offre de reprise qui suit directement une OPA. On a une OPA et lissue de cette dernire
on obtient au moins 90% des titres faisant objet dun droit de vote. On se situe en
fonction dun pourcentage des titres acquis. On considre que si loffre a t un succs
fantastique de 90%, il y a une OPR qui est requise. Cest notamment le rgime en vigueur
au Luxembourg
Si un tat membre prvoit la deuxime hypothse, il ne doit pas ncessairement prvoir la
premire. Il en faut une des deux.
La directive OPA prvoit non seulement ce principe de squeeze-out mais prvoit aussi
lobligation pour les tats membres de prvoir un sell-out cest--dire lhypothse de la facult
pour lactionnaire minoritaire la suite dune OPA qui a t un grand succs de 90% la
possibilit pour cet actionnaire daller trouver loffrant pour cette OPA et lui dire quil est pris de
remord et que vu le succs de lOPA, il demande loffrant de lui racheter ses titres au mme
prix que lOPA.
Le sell-out a t transpos en droit belge dans la loi de 2007.
rgime de base (C. Soc. art. 513, 1er) : offre publique de reprise
possible pour les actionnaires dtenant plus de 95% des titres avec
droit de vote dune S.A. ou dune S.C.A. ayant fait appel public
lpargne vritable obligation pour les actionnaires minoritaires de
cder leurs titres transfert des titres de plein droit lissue de loffre
Le rgime de base est le rgime trait par larticle 513 1er. Cest le rgime dune OPR sur des
titres dune SA ou dune SCA ayant fait appel public lpargne. Il consiste en une offre lance
par un actionnaire qui dtient 95 % et cette actionnaire peut donc exproprier les actionnaires
minoritaires. Si un actionnaire minoritaire ne se manifeste pas lissue dune OPR, il nen perd
pas moins tous ses droits dactionnaire lissue de loffre. Le prix sera consign jusqu ce que
lactionnaire se manifeste mais cet actionnaire sera dchu de son droit des dividendes et son
droit de vote. Lactionnaire majoritaire sera donc lactionnaire 100% de la socit cote
lissue de lOPR. Pour permettre une telle expropriation il y aura un solide dbat sur le prix.
Notre rgime de base, article 613 : un actionnaire dtient 95% du capital indpendant
dune offre de lancement dune OPA.
Le succs dune OPA => procdure simplifie : On a une OPA qui est lance et qui est
considre comme un succs vu les 90% des titres. Si une OPA a un tel succs, le dbat
sur le prix na plus lieu dtre. Si 90% des actionnaires font apport de leurs titres cest
quils considrent que cette offre est juste ou suffisante. Si un actionnaire a 95 % des
titres, dont 90% la suite dune offre, il peut alors rouvrir lOPA et la transformer en OPR
aux mmes conditions que lOPA, sans nouveau prospectus, sans dbat sur le prix.
Dans le rgime de base il y a un prospectus distinct, un dbat sur le prix mais cela ne joue pas
lors de la procdure simplifie. Il y a un dlai de 3 mois.
La troisime hypothse ce sont les socits qui nont pas fait appel public lpargne et cest
larticle 513 2 qui traite de cela. Cest une offre qui nest pas contraignante pour lactionnaire
minoritaire vu quil peut refuser.
Ide quun actionnaire qui dtient 95 % dune socit ayant fait appel public lpargne peut
exproprier les actionnaires restants.
Loffre doit tre telle que le prix et les conditions de loffre sauvegardent les intrts des
dtenteurs de titres.
Pour les OPR- rgime de base- le prix doit tre tel quil sauvegarde les intrts des actionnaires
minoritaires. Le prix dune OPR doit toujours consister en une somme dargent. Une OPA peut
tre une OPA ou OPE mais pour les OPR pas doffre publique dchange, on ne peut pas payer en
titre, cest TOUJOURS en argent.
Le rgime de base des OPR ne vise que les SA, socit en commandite par actions ou les socits
faisant appel public lpargne.
Pour les OPA volontaires, cest toutes les socits si lOPA a lieu en Belgique. Pour les OPA
obligatoires, ce sont toutes les socits de droit belge si leurs titres sont sur un march
rglement belge ou tranger. Pour les OPR, ce sont les SA, SCA, faisant appel lpargne de droit
belge.
Le critre pour dterminer la socit qui peut lancer une OPR cest un critre de seuil de titre
avec droit de vote 95 %. Seuil qui sanalyse en calculant les titres de lactionnaire qui a le
contrle et de toutes les socits qui lui sont lies, qui agissent de concert avec lui. La socit
mre et la socit fille sont prsumes agir de concert pour calculer le seuil de 30% pour les OPA
obligatoire et 95 % pour les OPR.
ii.
iii.
iv.
POUVOIRS DE LA FSMA
i.
ii.
iii.
iv.
I.
Le point de dpart de la rflexion sur cette question est la volont du lgislateur dune part de
protger les actionnaires minoritaires en disant que le prix doit sauvegarder les intrt des
minoritaires mais aussi la volont des lgislateur dviter la multiplication de procdure en
rfr sur les OPA ce qui rendait presque impossible de mener les OPA leurs termes. Il y a
aujourdhui une limitation forte du droit de recours en matire dOPA lgard de la dcision de
la FSMA.
Cest un recours doit tre introduit trs rapidement, dans les 15 jours ouvrables suivant la
dcision de la FSMA ou le moment auquel le minoritaire prend connaissance de cette dcision de
la FSMA. Il nest ouvert qu loffrant si refus du prospectus et pas en cas dapprobation.
Lactionnaire minoritaire ne peut donc pas contester le contenu dun prospectus en tant que
document permettant le lancement dune OPA ou dune OPR. Il faut concilier deux rgles
lactionnaire minoritaire a droit lobtention dun prix qui protge les intrt mais pas de
recours contre lapprobation du prospectus.
II.
III.
IV.
Dans une OPA volontaire lapprobation du prospectus nemporte pas lapprciation par le FSMA
de la qualit de loffre au niveau du prix. En matire dOPR on considrer que la mission de la
FSMA nest pas simplement de contrler linformation contenue dans le prospectus et que sa
mission porte aussi sur la question de savoir si le prix protge les intrts des actionnaires
minoritaires. En matire dOPA volontaire, la FSMA ne se prononce pas sur le prix mais peut se
prononcer sur linformation donne sur la fixation des prix. En matire dOPA obligatoire, la
FSMA peu dire que le prix est insuffisant. En OPR elle doit vrifier si le prix protge les intrts
des minoritaires (arrt cours dappel de Bruxelles de dcembre 2008 et 2009). On nous dit que
la FSMA dcide que le prix de lOPR protge les minoritaires mais il ny a pas de recours en cas
dapprobation du prospectus. Ltat de la jurisprudence nest pas satisfaisant. La FSMA doit
rendre une dcision sur le prix que cette dcision est distincte de lapprobation du prospectus et
que la dcision sur le prospectus nest cens faire lobjet daucun recours mais que la dcision
sur le prix pourrait-elle faire lobjet dun recours. La jurisprudence est incapable de prciser
comment la Cour dappel va contrler lexercice par la FSMA de la vrification de la fixation des
prix.
V.
VI.
La jurisprudence ne sait pas comment la Cour dappel va contrler lexercice par la FSMA de son
obligation de contrler le prix. Les actionnaires peuvent faire valoir leur droit subjectif
lobtention dun juste prix devant la Cour dappel de Bruxelles et lorsquelle approuve le
prospectus elle doit se positionner sur le juste caractre du prix mais il ny a pas de recours sur
lapprobation du prospectus.
Quest-ce quun prix juste ? Pas de rponse dans la loi et AR. La directive parle dun prix juste
donc on a une difficult pour les OPR donc il y a un contentieux sur celles-ci.
VII.
VIII.
Article 513 alina 2 : Il suffit de dire quil souhaite rester actionnaire et personne ne peut
contester ses raisons. Il ne doit pas justifier sa contestation.
On a une procdure unilatrale de lactionnaire de contrle qui met une offre aux autres
actionnaires avec la possibilit pour les autres actionnaires de sy opposer. Le transfert de plein
droit a quand mme lieu pour tous les actionnaires qui ne se manifestent pas. Sils ne se
manifestent pas alors cest considr comme un accord. Il y a un dlai de 30 jours pour ragir.
OPA obligatoire
i.
ii.
OPR : droit belge applicable aux OPR visant une S.A. ou une S.C.A. de droit belge
Exemple : OPA et OPR lances par ZF sur Hansen International Transmission
(socit de droite belge cote la bourse de Londres) OPA principalement
rgie par le droit anglais OPR principalement rgie par le droit belge
prospectus soumis au contrle du Take-Over Panel et reconnu par la FSMA
En matire dOPA obligatoire, le droit belge est applicable toute OPA visant une socit de droit
belge cote sur un march rglement (belge ou tranger). Les exceptions sont galement
reprises sur le slide 36.
En matire dOPR : droit belge applicable toutes les OPR de SA, SCA, faisant appel lpargne
de droit belge. Il y a donc une rgle qui fait que lOPR sur une socit de droit belge est rgie par
le droit belge mme si le march principal est ltranger. Il y a une diffrence entre le rgime de
lOPA volontaire et obligatoire et de lOPR.
UNE OPTION FINANCIRE EST UN PRODUIT DRIV, CONTRAT ENTRE DEUX PARTIES,
QUI DONNE AU BNFICIAIRE OU LACHETEUR DE LOPTION LE DROIT
(LMETTEUR OU LE VENDEUR DE LOPTION EST EN REVANCHE TENU DE SE PLIER
LA DCISION DU BNFICIAIRE OU DE L'ACHETEUR)
soit dacheter (option dachat ou call) (ce qui implique une obligation
de vendre pour lmetteur ou le vendeur),
soit de vendre (option de vente ou put) (ce qui implique une
obligation dacheter pour le vendeur ou lmetteur),
une quantit donne d'un instrument financier (appel actif sousjacent),
Une option dachat est une obligation de vendre. Si on nous donne une option de vendre, on a
lobligation dacheter si on exerce loption. Si loption dachat est exerce pour lautre partie cest
une obligation de vendre. Cette option porte sur un titre ou plus rarement sur une action.
Le prix dtermin lavance. On nous donne aujourdhui loption dacheter les titres quon
dtient on peut exercer cette option avec un terme fix contractuellement et au terme on
exercera loption un prix fix aujourdhui. Cest un mcanisme de protection contre une hausse
ou une baisse du prix.
dans la monnaie (in the money ou ITM) lorsque son prix d'exercice est
infrieur au prix de son actif sous-jacent (pour un call) ou suprieur au
prix de son actif sous-jacent (pour un put) ;
hors de la monnaie (out of the money ou OTM) dans le cas contraire ;
la monnaie (at the money ou ATM) si le prix d'exercice est gal au
cours actuel de l'actif sous-jacent de l'option.
Loption in the money : lorsque le prix dexercice est pour une option dachat inferieur son actif
sous- jacent. Ex : Jai 10 titres qui aujourdhui valent 100, jaccorde une option dachat
aujourdhui quils pourront exercer dans trois mois 110. Si dans trois mois le prix est toujours
de 100, on ne va pas exercer loption 110. On na pas intrt le faire car le prix sera dans trois
mois suprieur au prix de lactif sous-jacent. Par contre si dans 3 mois le prix est de 90. Le prix
de loffre est infrieur.
Option out of the money : dans le cas contraire si a vaut 90 par exemple ;
EXEMPLE : LE PUT
Imaginons un investisseur ABC qui, au 1er janvier, dtient un portefeuille d'une
valeur totale de 52 000 000, compos d'1 000 000 actions de l'entreprise XYZ
SA, achetes dans le pass 40 chacune et qui valent 50, et de 2 000 000
sur son compte en banque. Il pense que XYZ va vivre une anne difficile et
souhaite se prmunir contre ce risque. Il dcide d'acheter 1 000 000 puts de
prix d'exercice 40, de prime 2 et d'chance le 31 dcembre
Cas n 1 : l'action de XYZ S.A. vaut 60 le 31 dcembre (scnario out of the
money)
Le scnario anticip par ABC ne s'est pas ralis, et le put n'a plus aucune
valeur. ABC abandonne l'option. Le bilan financier de l'opration est une perte
de 2 000 000 (soit le prix total des puts).
La valeur financire du portefeuille d'ABC au 31 dcembre est de 60 * 1 000
000 = 60 000 000, en hausse de 10 000 000 par rapport au 1er janvier.
Si celui-ci n'avait rien fait, son portefeuille aurait valu (60 * 1 000 000) + 2
000 000 = 62 000 000.
Cas n 2 : l'action de XYZ S.A. vaut 15 le 31 dcembre (scnario in the money)
L'anticipation d'ABC s'est ralise. Celui-ci va exercer son put : il va donc
pouvoir vendre 1 000 000 actions 40.
Rsultat de lopration : prix de vente des actions (40.000.000) moins prime
dmission des options (2.000.000).
Si celui-ci n'avait rien fait, son portefeuille aurait valu (15 * 1.000.000) +
2.000.000 = 17.000.000.
Une socit abc a au 1er janvier un portefeuille dune valeur de 52 000 000 euros compos dun
million daction. Cours de bourse de laction 50 euros et en prime 2 millions deuros.
Exemple PUT : Prix de 50 euros et jachte un million doption de vendre 40 euros exerable le
31 dcembre, je paie donc 2 euros par action. Jachte un million daction parce que je crois quil
va y avoir une volution du cours dans un sens qui est reflt par la valeur. Deux hypothses
possibles :
grce au put 40 euros mais le cours en bourse cest 60. On a dpens 2 000 000 euros
pour acqurir des puts mais on ne les exerce pas vu que le cours en bourse est de 60
donc on perd en liquidit 2 000 000 deuros mais on gagne 60 000 000 en titres. On a
une bonne illustration dont une option permet une socit de se protger, elle va
perdre deux millions.
Le 31 dcembre, le cours vaut 15 euros sans put cest la catastrophe. Quelle est la valeur
du put ? Il a pris une valeur qui dpasse le cours du titre vu la chute du cours. On peut
vendre ses titres 40, on exerce dans 25 euros de bnfice grce au put par rapport au
prix du march. La valeur conomique est entre 0 et lexponentielle on en a un dbut
dillustration ici.
Opration de portage = elle est licite en droit belge. Cest lacquisition et la dtention temporaire
de titres par le porteur avec lorganisation simultane de la cession de ces titres par le porteur
un prix convenu. Je vais trouver quelquun avec qui je mentends bien qui va soutenir mon projet
en sachant que cest temporaire et quil sortira.
Il ne faut pas oublier les bases en matire du droit des contrats et de vente. Si le Call et le put
sont exerable au mme moment ce nest plus une option, cest un contrat de vente. Si on a une
offre dacheter et une offre de vente qui se droule au mme moment sur le mme objet, au
mme prix cest une vente.
Clause dite texane : On a deux actionnaires qui crent un projet ensemble. Les deux partenaires
ne sentendent plus donc pas de majorit. Un des mcanismes utiliss est la clause shotgun dite
texane. Cest une clause dans laquelle en cas de dsaccord entre les deux parties chacun des deux
partenaires peut enclencher le mcanisme et peut fixer un prix et le communique lautre
partenaire. Le partenaire a deux options ce moment-l :
a veut dire que celui qui enclenche le mcanisme ne sait pas si il va se retrouver avec du cash
ou avec des titres et sans cash. Celui qui enclenche le mcanisme va proposer un prix. Dun point
de vue juridique, cette opration est un mcanisme doption dachat ou de vente. On a une option
un prix dterminable ou dtermin car il est fix par une des parties. La rponse des
dfenseurs de cette clause cest de dire que ce nest pas potestatif car je fixe le prix mais cest
vous qui dcidez.
Cass., 29 mai 2008 : Une convention par laquelle une partie prend une
participation dans une socit sous la condition que les autres associs
sengagent racheter ces actions pour un prix convenu lavance aprs
lexpiration dun certain dlai ou lorsquune condition sest ralise, ne relve
pas de linterdiction vise larticle 32 du Code des socits lorsque cette
convention ne sert que les intrts de la socit (critre probablement plus
objectif que celui de la cause dun acte, entendue en tant que mobile
dterminant de la volont des parties)
Brux., 21 sept 2006 : validation dune option de vente sanction exerable sur
la participation dun actionnaire en cas de liquidation ou de restructuration
dcide sans son accord
La grande question qui se pose en matire doption dachat et de vente en droit belge se passe
au niveau de la conformit de celles-ci au regarde de linterdiction es pactes lonins (article 32
Code des Socits).
Obligation de vendre dans les mcanismes de sortie au regard de larticle 32 ( est nulle la clause
qui exonre un associ de toute participation aux pertes), par la biais dune option de vente, je
garantis que je vais pouvoir revendre mes actions un prix au moins gale au prix que je paie
pour acqurir ces actions, quelle est ma participation aux pertes de la socit ?
Le droit belge sest donc trouv confront un problme car il faut concilier le mcanisme
frquent des options linterdiction des pactes lonins qui est dordre public. Il y a eu un cas de
jurisprudence clbre en Belgique qui est larrt Torraspapel (voir slides sur larrt et notes de
Camille).
CONCLUSION
(CO UR S 7 )
Quest-ce que la gouvernance dentreprise ? Cest un mouvement lanc qui a rflchi sur la faon
dorganiser le fonctionnement des entreprises par une rflexion sur la composition de leur
organe et la structuration de leurs organes. Comment fait-on pour arriver un bon rsultat, ce
que les dcisions soient bien prises. Comment fait-on pour avoir des bonnes dcisions ? Il y a
deux techniques pour avoir de bonnes dcisions :
Mettre laccent sur la comptence des gens, nommer des gens bons, comptents avec
toute la difficult de dfinir ce quest la comptence adquate.
Mettre laccent sur la procdure, on met des rgles en place et on met moins laccent
sur la personne, les gens et on se dit quun bon rsultat va en sortir.
Les deux mthodes ne sont pas exclusives lune de lautre comme pour les juges par exemple.
Etre juriste nest pas toujours indispensable pour tre juge en France au tribunal de commerce
par exemple.
INFORMATION
Devoir dinformation
Droit de ladministrateur lobtention dinformations
change dinformations avec un actionnaire important
Oprations dinitis
DEVOIR DINFORMATION
Des actionnaires
Comptes et rapport de gestion
Diffrents rapports spciaux
Questions lassemble
Des travailleurs
Du march
Ils doivent informer les actionnaires cest dire lAG ou la prparation de lAG vu que lAG est un
organe qui nest pas permanente donc en gnral nexiste que lorsquelle est runie. Le premier
lment de linformation cest les comptes ; La reddition de comptes est le corollaire du mandat.
Les deux parties la reddition de compte cest le rendant (celui qui rend compte) et loyant
(celui qui coute les comptes). Celui qui doit rendre compte, est comptable. On doit galement
faire un rapport de gestion, rapports spciaux, rpondre aux questions de lassemble. Cela peut
illustrer lide quil est sain que le commissaire soit choisi par la majoritaire ? Quelles sont les
limites ce choix des majoritaires ? Il faut un accord du conseil dentreprise dans certaines
socit et dans dautres pays il y a le principe de la rotation, on ne peut rester commissaire
indfiniment ce qui assure lindpendance.
Linformation des travailleurs se fait par le conseil dentreprise. Dans dautres pays, cela se fait
au conseil de surveillance qui est un organe paritaire entre actionnaires et travailleurs et les
travailleurs sont parties prenants au processus dcisionnel et donc linformation car on ne
peut dcider quen tant inform.
Linformation du march cest le march des actions de la socit elle-mme. Quelles sont les
socits qui ont fait appel public lpargne sans tre cote ? Les socits qui ont mis des
obligations par appel public lpargne, lautre forme sont les socits cotes mais pas sur le
march rglement et donc elles ne sont pas soumises aux obligations des socits cotes, ni la
FSMA. Quest-ce que le minoritaire a le droit de savoir ? Quest-ce quon peut dire au majoritaire
sans le dire au march.
CODE GOUVERNANCE 2009
Comit d'audit
Les socits-mres s'assurent que les audits raliss et les rapports qui en sont
faits couvrent le groupe dans son ensemble.
Processus dlaboration de linformation financire
Lors du contrle du processus dlaboration de linformation financire, le
comit d'audit examine, en particulier la pertinence et la cohrence des normes
comptables appliques par la socit et son groupe. Ceci comprend les critres
de consolidation des comptes des socits dans le groupe.
Le comit daudit organise le contrle interne et dialogue avec le commissaire pour sassurer de
la qualit du contrle interne et de la qualit de linformation soumise au commissaire. Un
commissaire doit approfondir que quand un sondage donne un rsultat anormal. Les
administrateurs doivent donc tre loyaux et tout dire aux commissaires mais les administrateurs
nen savent pas plus donc ont le devoir de se renseigner et de contrler la comptabilit. Dans les
grandes socits, on fait un comit pour soccuper de laudit interne qui va couvrir le groupe
dans son ensemble avec toutes les filiales.
Linformation financire doit tre labore pour pouvoir tre mise disposition du march de
manire fiable. Lide de la consolidation cest davoir une vue densemble du groupe. Si on a une
holding, on na aucune information pertinente donc on va prendre en considration lensemble
du groupe. On va remplacer la valeur des participations par le bilan des filiales et on limine les
oprations intra-groupes. Fraude Lernout et Hauspie (socit de dveloppement en technologie
informatique et de reconnaissance vocale) : ils avaient cachs quils avaient le contrle de
socits, quils dclaraient de ne pas contrler auquel ils apportaient de largent. Cet argent
comptablement restait un actif, ctait la valeur daction, il tait mis dans la socit corenne et
cette socit non contrle, non consolide prenait une licence chez Lernout et Hauspie donc
largent tait la fois un actif et un produit car ils avaient vendus une licence. La socit navait
aucune activit relle profitable et donc la socit ne valait rien car elle avait une licence et elle
ne tirait aucun bnfice. Le problme cest partir de quand ? On a une tendance trop penser
linformation du march boursier quon doit information et si les nouvelles ne sont pas bonnes le
cours scoule. Le problme ce sont les glissements, il ne faut pas faire de compromis avec les
rgles, lthique.
INVESTIGATION INDIVIDUELLE
Pas de texte
Mais vident: responsabilit solidaire
Il ny a pas de texte qui garantit ladministrateur dinvestiguer mais cest sous-entendu car
comment peut-on tre responsable de quelque chose quon ne connait pas ?
ABUS DE MARCH
Directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil, du 3 dcembre
2002, sur les oprations d'initis et les manipulations de march (abus de
march)
2 aot 2002. - Loi relative la surveillance du secteur financier et aux services
financiers.
Quest-ce quun dlit diniti ? Depuis quand a existe ? Depuis quand est-ce devenu un dlit ?
Avant, la socit gnrale de Belgique avait plusieurs filiales et les dirigeants utilisaient leur
information privilgie pour boursificoter. Encore aujourdhui certains conomistes disent ce
que cest bien car a permet actualiser plus rapidement le cours en bourse.
Pourquoi a-t-on rig ce comportement en dlit pnal mme aux USA ? Lide ctait que
lpargne populaire sest oriente vers la bourse. Ces phnomnes dpargne populaire en
bourse taient ncessaires au fonctionnement de lconomie capitaliste qui a besoin de capitaux
et que donc il tait important de renforcer la confiance du public dans lgalit de traitement, ou
ils jouaient la loterie dont les ds ntaient pas pips. On renforait la confiance dans les
marchs. Cest assez rcent, dans les annes 80, avant ce ntait pas un dlit.
OPRATIONS DINITIS
Art. 2, 14 " information privilgie " : toute information qui n'a pas t rendue
publique, qui a un caractre prcis et qui concerne, directement ou
indirectement, un ou plusieurs metteurs d'instruments financiers, ou un ou
plusieurs instruments financiers, et qui, si elle tait rendue publique, serait
susceptible d'influencer de faon sensible le cours des instruments financiers
concerns ou celui d'instruments financiers drivs qui leur sont lis.
Quest-ce quune information privilgie ? On est dans un domaine pnal. Les mots importants
sont pas publique, prcise, et influencer de faon sensible. Que veut dire un driv ? Que la
valeur de linstrument drive de celle du sous-jacent. Comment devenir trs riche, en jouant sur
les drivs avec leffet de levier. Si laction vaut 1000 combien vaut un call dacheter cette action
1000 pendant 3 mois ? a vaut grosso modo 1. Si aprs-demain laction a augment de 1%
donc 1010, le call vaut 10 grosso modo donc en 3 jours jai fait x 10. Si elle baisse d1 % alors
mon call vaut 0. Au lieu de devoir dpenser 1000 pour une action, jai dpens 1 et jai fait du
1000%.
MANIPULATION DE COURS
Art. 39. 1er. Sont punis d'un emprisonnement d'un mois deux ans et d'une
amende de 300 euros 10.000 euros, ceux qui, par des moyens frauduleux
quelconques, ont effectu ou tent d'effectuer des transactions, pass ou tent
de passer des ordres, ou diffus ou tent de diffuser des informations ou des
rumeurs, qui :
1 donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou
trompeuses sur l'offre, la demande ou le cours d'un instrument financier;
2 influencent ou sont susceptibles d'influencer de manire artificielle ou
anormale l'activit sur le march, le cours d'un instrument financier, le volume
des transactions sur un instrument financier ou le niveau d'un indice de
march.
Cest un des dlits principaux. On rpand des fausses nouvelles pour influencer les cours.
DIRECTIVE 2003/6/CE SUR LES OPRATIONS DINITIS ET LES MANIPULATIONS DE
MARCH
Comment les remarque-t-on ? Un pic anormal dachat ou de vente car pour que a rapporte il
faut jouer sur des gros volumes.
Diffrence entre les deux langues : on dit fixe en franais et en nerlandais on dit pour maintenir
le cours un niveau anormal ou artificiel.
CJUE 7 JUILLET 2011 C445/09 IMC SECURITIES BV
En dpit du mot houden, il nest pas ncessaire que le cours ait t maintenu pendant une
certaine dure. Les avocats jouent sur les diffrentes versions linguistiques. Le vrai texte dans
les directives est souvent en anglais.
DLIT DINITI
Art. 40. 1er. Aux personnes qui disposent d'une information privilgie :
1 en raison de leur qualit de membre d'un organe d'administration, de
gestion ou de surveillance de l'metteur de l'instrument financier en question
ou d'une socit ayant des liens troits avec celui-ci; ou
2 en raison de leur participation dans le capital de l'metteur; ou
3 en raison de leur accs l'information du fait de leur travail, de leur
profession ou de leurs fonctions,
et qui savent ou ne peuvent raisonnablement ignorer le caractre privilgi de
l'information,
il est interdit d'utiliser cette information en acqurant ou en cdant, ou en
tentant d'acqurir ou de cder, pour compte propre ou pour compte d'autrui,
soit directement soit indirectement, les instruments financiers sur lesquels
porte cette information.
Cest trs large. On peut dire que lobligation est une obligation de fermer son bec et de
sabstenir dacheter. On ne peut pas non plus communiquer linformation ou recommander un
tiers dacqurir. Il faut donc se taire et sabstenir. Si on ne veut pas avoir dennui, il ne faut pas
essayer de jouer sur le droit. Si lpouse est administrateur dune socit cote, il ne faut pas
acheter des actions de cette socit sauf si on est dans la fentre cest--dire quand linformation
a t diffuse tous.
3. Les interdictions prvues aux 1er et 2 s'appliquent toute personne,
autre que celles vises auxdits paragraphes, qui, en connaissance de cause,
dispose d'une information dont elle sait ou ne peut raisonnablement ignorer
qu'elle est privilgie et qu'elle provient directement ou indirectement d'une
personne vise au 1er ou au 2
Ds quon acquiert et ds quon sait quon acquiert, on est prsum utiliser linformation.
La question de savoir si ladite personne a enfreint linterdiction des oprations
dinitis doit tre analyse la lumire de la finalit de cette directive, qui est
de protger lintgrit des marchs financiers et de renforcer la confiance des
investisseurs, laquelle repose, notamment, sur lassurance que ces derniers
seront placs sur un pied dgalit et protgs contre lutilisation indue
dinformations privilgies.
Les gens naiment pas le pnal, donc on a cr linfraction administrative de dlit de march. Les
peines sont moins fortes mais les standards de preuve sont plus bas. Ca pose tout le probleme de
la justice administrative qui est un sujet davenir. Cest de la justice qui reste pnale pour la
CEDH. On na pas de tradition de justice administrative en Belgique. Est-ce quon assure le
respect des droits de dfense ? Difficult de composer des juridictions administratives.
Pourquoi ne confie-t-on pas cela au tribunal ? On naura pas une mauvaise impression.
On a estim quil fallait avoir plus de femmes dans les CA. Facile pour les entreprises publiques
vu que cest le gouvernement qui dcide qui il nomme et on a tendu ca aux entreprises cotes.
2. Si le nombre d'administrateurs de sexe diffrent n'atteint pas le minimum
fix au 1er, la prochaine assemble gnrale constitue un conseil
d'administration conformment ce qui est prvu ce paragraphe. En cas de
non-respect de cette disposition, tout avantage, financier ou autre, de tous les
administrateurs, li l'excution de leur mandat, est suspendu. Ces avantages
seront rtablis lorsque la composition du conseil d'administration devient
conforme au 1er.
On na pas mis de sanciton pnale mais on a dcid de frapper au portefeuille. Car il ny a plus de
rmunration pour ladministrateur si on na pas fait ce quil faut.
3. Pour les socits dont les titres sont admis pour la premire fois sur un
march rglement vis l'article 4, l'obligation prvue au 1 er doit tre
respecte partir du premier jour du sixime exercice social qui commence
aprs cette admission.
4. Si le nombre minimum requis d'administrateurs de sexe diffrent de celui
des autres administrateurs, fix au 1er, n'est pas atteint, le prochain
administrateur nomm est de ce sexe, faute de quoi, sa nomination est nulle. Il
en va de mme si une nomination a pour effet de faire baisser le nombre de ces
administrateurs de sexe diffrent sous ce nombre minimum requis.
On a estim quil fallait avoir plus de femme dans les CA. Ctait facile dans les entreprises
publiques et on a tendu cela dans les entreprises prives. Il faut au moins 1/3 du CA de sexe
diffrent des autres. a suppose quil y ait autant de sexe que de personne -1. Comment rdiger
le texte de manire diffrente ? Maximum deux tiers de lun ou maximum 1/3 de chaque.
Cest obligatoire, on na pas mis de sanction pnale mais si on na pas fait ce quil fallait il ny a
plus de rmunration pour les administrateurs. Cest drle car cest lAG qui est responsable et
pas les administrateurs.
MESURES TRANSITOIRES
Art 7, 2. L'article 518bis, 1er et 4 du Code des socits, insr par l'article
4, est applicable partir du premier jour du sixime exercice social qui
commence aprs la publication de la prsente loi au Moniteur belge.
Etc.
On a oubli que certains administrateurs nont pas de sexe, les PM. On regarde le sexe du
reprsetnant permanent, mais qui dcide du sexe ? Cest la socit administrateur donc elle
pourrait changer de reprsentant permanent en cours de route.
Phnomne plus ancien. Lide de ladministrateur indpendant cest quils sont libres de toute
influence, mais de qui ? Il y a une certaine ambivalence : indpendant vis--vis de lactionnaire
ET de la socit. Lide cest davoir quelquun qui apporte un regard extrieur, qui est cens
aider lobjectivation du dbat et qui pose des questions quelque peu idiotes car les rponses ne
sont parfois pas videntes donner.
Que recouvre la notion dadministrateur indpendant ? Indpendance par
rapport qui ? Selon quels critres ?
Quel rle ladministrateur indpendant est-il appel jouer ?
Pourquoi ? Quelle efficacit pour lentreprise ?
Concept qui a fait son apparition relativement rcemment. Une des cls du rgime, cest de
forcer les socits avoir des administrateurs indpendants qui, tant extrieurs, vont forcer
lobjectivation des dbats.
LES CRITRES DINDPENDANCE
Objet :
prvenir les conflits dintrts entre dirigeants et actionnaires
sassurer que le conseil exerce effectivement sa mission de
surveillance et de contrle de la direction
Indpendance requise peut tre plus ou moins large
pas de fonction excutive au sein de la socit pendant un
certain temps
exclusion de tous liens quelconques avec le management (liens
familiaux, relations daffaires)
directors interlocks
Empecher les dirigeants dagir dans leur propre intrt. Le conseil est bcp plus l en extrieur.
Lindpendance, cest ne pas avoir t le directeur ou le subordonn du patron lanne davant.
Ne pas avoir de liens avec le management.
Quid des liens familiaux quand les gens ne se marient plus ? Si on est le mari de la CEO on nest
pas vraiment indpendant pour la contrler mais quid si on est son compagnon ?
Directors interlocks cest quoi ? Cest je te nomme chez moi et tu me nomme chez toi comme ca
on a une rmuration supplmentaire . Si on se coopte rciproquement, il risque de ne plus
avoir dexercice effectif du contrle.
INDPENDANCE PAR RAPPORT LACTIONNAIRE MAJORITAIRE
Objet :
APPROCHE CUMULATIVE
Pour les socits non cotes, o on recommande quand meme de ne pas se limiter un
administratorat familial. Pourquoi faire entrer dans une socit familiale un extrieur ? On se dit
que ds que la socit a une certaine taille, on a intrt avoir un point de vue extrieur. Donc
on encourage avoir cette pratique.
ART. 524 C.SOC.
1.
Conflit dintrt dans les groupes. On a besoin davis de trois administrateurs indpendants.
ART. 526BIS C.SOC. (L. 17/12/2008)
Obligation davoir un comit daudit dont un, au moins, doit etre indpendant et avoir les
comptences en audit.
CRITERES DINDEPENDANCE (ART. 526TER)
i.
ii.
iii.
iv.
v.
Disposition lgale qui dfini les critres cumulatifs dindpendance. Le mot reprsent est
mal choisi, sauf si cest le reprsentant permanent. Si lactionnaire qui a plus de 10% propore
son patron, comme administrateur, on va probablement dire que cest son reprsentant. Mais sil
propose un extrieur, on dira probablement que ca marche.
Est-ce que le fait quon est nomm sous proposition d un actionnaire qui a plus de 10% est ce
que a en fait le reprsentant de cet actionnaire ? On pense que non mais le mot reprsenter est
mal choisi. ( V)
vi.
vii.
viii.
ix.
Remarques :
Ils ne sont pas obligatoires. Que veut dire nominate en anglais ? Ca veut dire proposer,
prsenter. Cest un faux amis. Nommer cest appoint ou select .
L'ARTICLE 554
" L'assemble gnrale de la socit dont les actions sont admises la
ngociation sur un march vis l'article 4 se prononce galement sur le
rapport de rmunration par vote spar.
Si une convention conclue avec un administrateur excutif, un membre du
comit de direction, un autre dirigeant vis l'article 96, 3, dernier alina, ou
un dlgu la gestion journalire d'une socit dont les actions sont admises
Quest-ce quun parachute dor ? Est-ce une bonne ide du point de vue de la socit ? Le rgime
des parachutes cest quon a une boite qui doit se dvelopper qui cherche quelquun qui lui paie
une rmunration faible il fait voluer la boite de faon incroyable puis il y a rachat et il se fait
virer alors quil a augment la valeur de la boite de 100 ou 1000. Le problme cest quon a
exagr et quon a donn ces parachutes dors des personnes qui navaient pas vraiment fait
augmenter la valeur de la socit.
Si une convention conclue avec un administrateur non excutif, d'une socit
dont les actions sont admises la ngociation sur un march vis l'article 4
prvoit dans une rmunration variable, cette clause doit recueillir
l'approbation pralable de la premire assemble gnrale ordinaire qui suit.
Toute convention contraire est nulle de plein droit.
La faiblesse du systme cest quils restent rvocables ad nutum et quils ne peuvent etre
nomms indfiniment.
LE NOMBRE DES ADMINISTRATEURS INDPENDANTS
Pas de rgle absolue
Ils restent rvocables ad nutum. Combien en faut-il ? Dans les statistiques, cest 5 sur 15 mais ce
nest pas une rgle.
LA REMUNERATION DES ADMINISTRATEURS INDEPENDANTS
Question sensible
Indpendance et rmunration sont lies : plus
ladministrateur est rmunr, moins il aura tendance tre
indpendant
Cependant, la rmunration doit tre suffisante pour attirer la
comptence et stimuler linvestissement
Approches diverses (Rapport Higgs : rmunration unique et
compose uniquement de jetons de prsence; >< Rapport Bouton et
German Corporate Governance Code : rmunration variable dune
part en fonction du taux de prsence et dautre part en fonction des
rsultats)
En Belgique : nouvel art. 526ter nexclut pas une rmunration en
fonction des rsultats; Code 2009 et Buysse par contre recommandent
que la rmunration soit fixe et ne dpende pas des performances ni
dautres formules dintressement
Quid dune rmunration en fonction des rsultats long terme ?
LACCS LINFORMATION
BREF
Dplacer
Le sige statutaire
Le centre des activits
Implications
Personnalit juridique
Existence
Persistance
Droit applicable
Cranciers
Parties contractantes
Travailleurs
Actionnaires minoritaires
Fisc
Le dplacement du sige social est assez la mode. En droit des socits, la loi de la socit peut
tre le sige relle ou le sige statutaire. Est-ce quon a la personnalit ou pas ? Avant une
socit en nom collectif irrgulire avait la personnalit.
Est-ce quon peut changer son sige ?
Toutefois, cette interprtation n'exclut pas que les autorits de l'tat membre
concern puissent prendre toute mesure de nature prvenir ou sanctionner
les fraudes, soit l'gard de la socit elle-mme, le cas chant en coopration
avec l'tat membre dans lequel elle est constitue, soit l'gard des associs
dont il serait tabli qu'ils cherchent en ralit, par le biais de la constitution
d'une socit, chapper leurs obligations vis--vis de cranciers privs ou
publics tablis sur le territoire de l'tat membre concern.
C-38/10
C-380/11, Diego della Valle: on ne peut subordonner une rduction
dimpt sur la fortune au maintien de la rsidence
(CO UR S 8 )
PLAN
Dtachement
Intressement
Scurit sociale
Fiscalit
Comit dentreprise europen
DTACHEMENT ET TRANSFERT
Dtachement
mise disposition
Lutte contre abus
Mais spectre trop large
Transfert et promesse de rintgration
Sous-traitance
Contrat avec une pluralit demployeurs?
salary split
Le droit du travail faisait, originairement, partie du Code civil. Tout mcanisme qui protge une
partie a des effets secondaires : la protection, notamment, augmente le cout du travail. Donc le
droit applicable un contrat dtermine toute une srie de couts qui ne sont pas les couts
directement lis au salaire horaire. Lenvironnement juridique a une influence directe sur cet
aspect conomique. Lien entre travailleur et employeur reste analys en termes juridiques :
lemployeur est une personne. La ralit conomique dans un groupe peut requrir que celui qui
travaille dans une socit A aille travailler dans une autre socit du groupe. Ex : spcialiste
informatique. Le groupe va mettre en uvre un projet informatique. Par phase dans les
diffrentes socits du groupe. Ex : un groupe a une quipe de comptable, chargs du contrle
interne. Va de filiale en filiale pour sassurer que la comptabilit est bien tenue partout. Dans un
groupe, il y dexcellents motifs de dtacher les travailleurs. Le dtachement est une chose tout
fait normale dans la vie du groupe.
Mais, ce qui sert une fonction lgitime peut aussi tre dtourn des fins illgitimes ou
considr comme tel. Le droit du travail est une comptence nationale dans lUnion. Chaque tat
dfinit lensemble des rgles qui composent son Code du travail au sens large. Et donc chaque
t dfinit des rgles de protection plus ou moins avances , protectrices, La protection a un
cout donc elle se retourne toujours, dans une certaine mesure, contre le protg. Donc, puisque
le droit applicable dtermine une partie du cout, il y a une tentation dessayer de soumettre
certains contrats de travail un autre droit pour abaisser le cout. Certaines personnes se font un
plaisir dengager les travailleurs sous un droit peu protecteur et de les faire travailler dans un
autre pays, en faisant semblant quil sagirait dun dtachement ou dun contrat dentreprise
temporaire Dumping social. Est-ce que ce mot est une notion juridique ? Dumper, cest vendre
moins cher ltranger que chez soi casser les prix vendre moins cher en Belgique que le
cout belge. 2 faons de voir les choses : on peut crier au dumping social en disant que cest
scandaleux, ces travailleurs qui viennent voler le pain des belges, en coutant moins cher et donc
en rivalisant avec les travailleurs belges, soit on prend un autre point de vue qui est quil ny a
pas de raison de ne pas employer des travailleurs dautres pays, et donc de prfrer payer les
belges plus cher que les lettons moins cher. Il ny a pas dharmonisation du droit du travail, cest
un choix politique, constitutionnel. Bien entendu, a pose peu de problme politiques quand ce
travailleurs polonais travaille moins cher en Pologne, a pose plus de problmes politiques
quand ce travailleur polonais vient travailler en Belgique. Quest-ce quon prfre ? Que
lentreprise se dlocalise en Pologne ou quelle fasse appel en Belgique des travailleurs
polonais ? On voit que la problmatique est complexe. Il faut se mfier des slogans.
La problmatique du dtachement, en Belgique, se pose sous la forme de la mise disposition
des travailleurs. Une entreprise fait appel un sous-traitant. Cest une socit dont le grant est
un nonagnaire dans une maison de repos. Cette socit engage 20 ouvriers, ils oublient de
simmatriculer la scurit sociale, ils ne payent donc pas de cotisations, pas de prcompte
professionnel. Elle paye les ouvriers mais aprs 3/6mois, elle fait faillite. Le nonagnaire
apprend quil tait grant et on recommence avec une autre socit. Tout ca a t orchestr, ou
bien par lentrepreneur principal, ou bien par un de ses collegues. a ctait une pratique
scandaleuse car elle fait 2 victimes : lEtat qui ne touche pas les impts auquel il a droit et le
concurrent qui, lui, respecte ses obligations, paye les travailleurs, paye les impts et qui donc a
un cout suprieur la pratique frauduleuse. Contre a, on a pris une rglementation sur la mise
disposition. Difficult de calibrer une rglementation. Faut-il que la rglementation prvienne
tous les abus ? Ou faut-il quelle permette tout ce qui est lgitime, auquel cas, elle permettra des
abus aussi ? Le seul reproche que lon peut faire cette rglementation est, peut-tre, dtre trop
circonspect dans lajustement.
Dans un groupe, peut aussi se poser un besoin de transfert de travailleur car on a besoin de tel
spcialiste de faon durable. Ce qui est le plus compliqu la dedans, cest le droit de la pension.
Les engagements de pension, cest un vritable casse-tte.
La sous-traitance et ce quon appelle loutsourcing. Cest quoi loutsourcing ? Telle usine de
voiture a un dpartement informatique. Elle va transfrer toute lquipe informatique une
nouvelle socit avec laquelle elle va conclure un contrat de sous-traitance pour quils assurent
la maintenance du service informatique. Ca a des consquences spectaculaires sur le plan
juridique vu quon avait des travailleurs qui relevaient dune socit et qui du coup, relvent
dune autre socit et qui, du coup, vont probablement changer de commission paritaire. Ces
travailleurs ont un autre employeur qui, initialement fait partie du groupe mais qui, demain, ne
fera peut-tre plus partie du groupe. a peut se faire pour toute une srie de motifs, par ex, parce
quon se rend compte quil ny a pas moyen de payer convenablement ces informaticiens parce
que dans le groupe, une tension salariale entre ouvriers qui font les voitures et les employs
autrement spcialiss en robotique. Donc on sort ca de la ngociation salariale. Ne pas oublier
que si on empche lentreprise de faire des conomies, on heurte leur capacit concurrentielle.
Quand quelquun droit travailler pour 2 socits, y a-t-il moyen quun travailleur ait un contrat
avec une pluralit demployeurs ? Selon le prof, ca devient possible, en Belgique, cest une
solution qui a t mise en place, mais a peut poser des problmes quand il y a plusieurs
employeurs. Si on a un travailleur temps partiel, qui travaille tous les matins et qui est au
chmage tous les aprs-midi, cest logique quon doive indiquer lhoraire pour que linspecteur
puisse se rendre compte si la ralit correspond lhoraire indiqu. Le travail temps partiel
nest pas une bonne solution, cest pour a quon en vient la pluralit demployeur mais cela
pose aussi quelques problmes.
Salary split , cest quoi ? Ca consiste scinder le salaire entre diffrents pays, tats. Lide
tant dune part quon a besoin de la personne dans diffrents tats, dautre part, que si on
reconnait cette ralit que le directeur comptable travaille 2 jours par semaine au sige central
et les reste dans les diffrentes filiales , il est logique quil soit pay l o il travaille. Chaque
pays o il a une faible rmunration, va limposer assez peu. La progressivit de limpt, la
charge sociale sera plus faible.
UE DTACHEMENT
Directive 96/71/CE du Parlement Europen et du Conseil du 16 dcembre
1996 concernant le dtachement de travailleurs effectu dans le cadre d'une
prestation de services
Directive 2014/67/UE du Parlement Europen et du Conseil du 15 mai 2014
relative l'excution de la directive 96/71/CE concernant le dtachement de
travailleurs effectu dans le cadre d'une prestation de services et modifiant le
rglement (UE) no 1024/2012 concernant la coopration administrative par
l'intermdiaire du systme d'information du march intrieur (rglement
IMI)
96/71/CE Article 2 Dfinition
1. Aux fins de la prsente directive, on entend par travailleur dtach, tout
travailleur qui, pendant une priode limite, excute son travail sur le territoire
d'un tat membre autre que l'tat sur le territoire duquel il travaille
habituellement.
2. Aux fins de la prsente directive, la notion de travailleur est celle qui est
d'application dans le droit de l'tat membre sur le territoire duquel le
travailleur est dtach.
Dans le temps, le travail intrimaire tait trs mal vu par tout le systme. Ctait trs encadr.
Puis volution o lentreprise intrimaire est devenue le tremplin naturel pour toute une srie
de personnes vers lemploi. Dans le temps, ctait lONEM qui avait le monopole du placement.
Art 31 : il est interdit dengager des gens pour leur faire recevoir des ordres de quelquun
dautre. Ca interdit, dune certaine faon, le dtachement de travailleurs.
Il y a des exceptions cela. Il faut que ce contrat corresponde la ralit que lon va exercer. On
doit avertir les syndicats quil y a cette mise disposition. Donc sil y avait soupon de dumping
social, les syndicats ragiraient.
EXCEPTION
Art. 32:
mise pour une dure limite la disposition d'un utilisateur s'il a reu
au pralable l'autorisation du fonctionnaire dsign par le Roi
L'autorisation pralable vise au premier alina n'est toutefois pas
requise lorsqu'un travailleur permanent, qui reste li avec son
employeur par son contrat de travail initial, est mis
exceptionnellement la disposition d'un utilisateur :
a) dans le cadre de la collaboration entre entreprises d'une mme
entit conomique et financire;
b) en vue de l'excution momentane de tches spcialises requrant
une qualification professionnelle particulire; une convention
collective de travail conclue au sein du Conseil national du Travail peut
prciser les notions d'excution momentane et de tches spcialises
requrant une qualification professionnelle momentane.
Dans ces cas, l'utilisateur en avise au moins 24 heures l'avance le
fonctionnaire dsign par le Roi.
Civiles
Nullit du contrat dorigine
Si but
Formation dun nouveau contrat
Licenciement par lemployeur dorigine?
Solidarit
Loi de police
Pnales
Cest trs difficile de tout respecter dans la vie concrte dun groupe.
LOI APPLICABLE
Rglement (CE) No 593/2008 du parlement europen et du conseil du 17 juin
2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I)
Article 8 Contrats individuels de travail
1. Le contrat individuel de travail est rgi par la loi choisie par les parties
conformment l'article 3. Ce choix ne peut toutefois avoir pour rsultat de
priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles
il ne peut tre drog par accord en vertu de la loi qui, dfaut de choix, aurait
t applicable selon les paragraphes 2, 3 et 4 du prsent article.
Lautre aspect, cest celui de la loi applicable au contrat de travail. On reste dans un rglement de
droit commun : Rome 1. Art 8 confirme le principe de lautonomie de volont. Mais cest assorti
dune protection.
2. dfaut de choix exerc par les parties, le contrat individuel de travail est
rgi par la loi du pays dans lequel ou, dfaut, partir duquel le travailleur, en
excution du contrat, accomplit habituellement son travail. Le pays dans lequel
le travail est habituellement accompli n'est pas rput changer lorsque le
travailleur accomplit son travail de faon temporaire dans un autre pays.
3. Si la loi applicable ne peut tre dtermine sur la base du paragraphe 2, le
contrat est rgi par la loi du pays dans lequel est situ l'tablissement qui a
embauch le travailleur.
4. S'il rsulte de l'ensemble des circonstances que le contrat prsente des liens
plus troits avec un autre pays celui vis au paragraphe 2 ou 3, la loi de cet
autre pays s'applique.
Si il ny a pas de choix, cest le lieu de laccomplissement habituel du travail, qui nest pas celui o
on travail temporairement.
Il y a une srie de soupapes qui permet de conclure lapplication du droit belge. Pas le principe
que le droit applicable est celui de lendroit o on travaille. On a un principe dautonomie de la
volont avec des lois de polices et on a, dfaut dexpression de la volont, un principe du lieu
daccomplissement habituel On a des facteurs de rattachement qui peuvent mener un divorce
entre la loi applicable et lendroit o on travaille. Pourquoi ce choix ? On a toute une srie de
gens qui changent rgulirement dendroit. Comment faire pour appliquer successivement des
lois diffrentes ? Donc on a une rgle qui est complique mais qui se comprend.
La mobilit des travailleurs au sein dun groupe est un besoin. Et la loi na pas pour mission
dempcher les besoins conomiques lgitimes dtre satisfait mais a peut faire lobjet dabus et
donc on a un besoin de prvenir ces abus. Cest un dbat qui na pas fini de fonctionner puisque
logiquement, terme, on devrait arriver la cration dun march du travail. a ne veut pas
dire que les salaires seront les mmes partout, mais la situation actuelle est une situation de
transition o on est tjrs entrain de digrer lextension de l.
INTERESSEMENT
OPTIONS SUR ACTIONS
Le dogme de la lutte des classe, cest quoi ? Les riches contre les pauvres, ouvriers contre
patrons Lutte du travail contre le capital. Or, la production est une fonction du capital et du
travail. Cest le dogme conomique. Donc le dogme marxiste, cest que le travail et le capital
saffrontent. Le dogme capitalise cest que le capital et le travail se conjuguent pour produire.
La technique des options sur actions a pour but daligner les intrts conomiques des
travailleurs et les actionnaires. Et que donc le travailleur ait intrt ce que lactionnaire
senrichisse et lactionnaire de voit aucun inconvnient ce que lactionnaire senrichisse si luimme sest enrichit. a permet de comprendre pourquoi cette technique ne suscite pas
lunanimit. Une partie de la gauche a encore la lutte des classes son programme. Cest
normal, on ne renonce pas facilement des principes fondateurs, mais ce nest pas pour a quon
espre les raliser demain, a reste un guide.
Pendant longtemps, les options sur actions ont t attribues aux dirigeants dans les groupes,
dans le genre ni vu, ni connu. Lide de base de loption sur actions cest de promettre vous,
travailleur, de vous vendre une action de demain, au prix dajd. Si la valeur de laction a
augment dici demain, vous faites une plus-value. Lactionnaire est ravi car se actions valent
plus aussi.
En Belgique, on a dcid dencadr cela. Singularit, lpoque, laccord politique tait de faire
passer a comme une valuation forfaitaire par le roi dun avantage en nature. Lavantage dun
AR, cest quon nen parle pas au parlement. LAR est recal au CE en disant que si on droge la
loi de 1994, il faut le faire par une loi. Loption est taxable au moment de loctroi, comme un
avantage de toute nature. Il y a diffrents moments o le travailleur denrichit : le moment de
loctroi (on a le prix dexercice : 100), au moment de lexercice (on achte pour 100, une action
qui vaut 150 donc on a un avantage de 50) et, si on revend 3 ans plus tard, laction vaut 180 et on
a donc une plus-value qui est, ou bien de 30, ou bien de 80 suivant quon la calcule par rapport
au prix dachat ou par rapport la valeur lors de loctroi. Donc il est tout fait concevable de
dire, lors de loctroi, cest rien, lors de lexpercice, il y a 50 de rmunration et lors de la revente,
il y a 30 de plus-value sur action. Ce nest pas cela quon fait en Belgique puisquen Belgique, on
value loctroi. Combien vaut loctroi dune option. De faon peu surprenante, la valeur dune
option dpend dabord de sa dure : plus cest long, plus a vaut. a dpend aussi de la volatilit :
cest la variance de la courbe. Une option sur une action qui est volatile vaut plus. Le choix de
taxer lors de loctroi a impliqu quon donne une valeur forfaitaire loctroi de loption. Le
lgislateur a dit quen principe, cette valeur tait de 18% du prix dexercice. Donc limpt, cest
typiquement 54% de 18 car cest 50 + 8 centimes additionnels communaux.
Donc loption, cest le droit dacheter un prix, donc forcment, le prix dexercice est convenu au
dpart. La loi insiste ce que le prix corresponde la vraie valeur au moment de loctroi. Suivant
que la socit est cote ou pas, la vraie valeur, si elle est cote, cest le cours (de la veille ou la
moyenne des 30jours prcdents), si elle nest pas cote, la valeur, cest la vraie valeur. Cest la
valeur fixe par celui qui donne loption mas il faut un avis conforme du commissaire. Quand la
boite est belge, a va mais si la boite est trangre, cela peut tre plus compliqu car le
commissaire peut avoir peur des retombes (quon le tienne responsable de lvaluation quil a
faite).
En pratique, on vise le taux rduit de moiti qui est soumis cette srie de conditions, dont les
plus importantes est que loption de puisse pas tre exerce avant 3 ans. Attention, le 3 ans, cest
partir du 1er janvier de lanne suivant celle de loption tandis que les 5 ans, cest partir de
loctroi de loption. Il faut que loption porte sur les actions de lemployeur. Il y a des produits
structurs qui sont vendus et qui assurent un bonus immdiat de 5%. Si on satisfait ces
conditions, il y a limmunisation des cotisations sociales et de la plus-value. Ex : action au prix
dexercice de 100 et une hypothse de croissance de 10% par an. On peut exercer jusqu 5 ans
donc aprs 5 ans, on a fait une plus-value de 50. Quel est limpt ? Base taxable de 9 fois 54%
donc on a un impt de 5. Dans cet exemple, le taux dimpt, cest 10%. Linconvnient, cest quon
paie 5 tout de suite et que sil ny a pas une plus-value de 10% mais quil ne se passe rien, on a
pay limpt mais on na jamais eu davantage. Bien sr on a eu un avantage vu que laction vaut
tjrs quelque chose. Il y a des techniques qui immunisent les travailleurs sil ny a pas de
croissance. Cest une technique dintressement que la Belgique a adopt car trs pratique au
niveau internationale. Lautre critique, cest que a permet certains dirigeants de faire des plusvalues considrables. Mais la question est de savoir si on veut ou non rmunrer les patrons.
PARTICIPATION AU CAPITAL
On na aucune culture de participation des travailleurs au capital chez nous. Pur des raisons
simples, les gens qui ne gagnent pas bcp dargent sont plus la recherche de stabilit quun
bonus alatoire. a peut paraitre absurde, mais si on gagne ce que gagne une caissire, on
compte dessus pour faire nos achats de Nol. Donc il faut se rendre compte que cest une
technique pas adquate pour la gnralit du personnel. Si on ne rpond pas aux conditions, tout
est taxable et sujet la scurit sociale lors de lexercice.
Art. 8. 1er. Le plan de participation peut tre instaur tant au niveau d'une
socit qu'au niveau d'un groupe.
2. Pour ce qui concerne les conditions et modalits prescrites par la prsente
loi, l'instauration d'un plan de participation au niveau d'un groupe fait l'objet
d'une ou de plusieurs conventions collectives de travail spcifiques,
conformment aux dispositions de la prsente loi ou, pour les socits d'un
groupe n'ayant pas de dlgation syndicale, conformment la procdure
spciale dfinie l'article 4. Chaque convention collective de travail spcifique
est ensuite soumise, pour avis, au Conseil d'entreprise ou, en l'absence de
Conseil d'entreprise, au Comit de prvention et de protection au travail, ou, en
l'absence de Comit de prvention et de protection au travail, la dlgation
syndicale des autres socits appartenant au mme groupe. En l'absence de
dlgation syndicale, les travailleurs des socits vises par le plan de
participation sont informs directement par voie d'affichage.
Un des motifs pour lequel a ne marche pas, cest quil faut dabord avoir une CCT. Donc il faut
demander aux syndicats la permission de donner une participation bnficiaire.
SCURIT SOCIALE
Rglement (CE) n 883/2004 du Parlement europen et du Conseil du 29 avril
2004 portant sur la coordination des systmes de scurit sociale
Modifi par Rglement (CE) n 988/2009
LGISLATION APPLICABLE
Assujettissement
activit salarie ou non salarie
Renvoi au lieu dexercice
Principe: unicit
Etat o est effectu le travail
Dtachement:
tat dorigine
<max. 24 mois
Condition: activit normale
Prvoit comment on assujetti la scurit sociale quelquun qui bouge ou qui travaille dans
plusieurs pays. Ce nest pas rarissime. Principe dunicit : on est assujetti un seul endroit, on
dpend dun seul rgime de scurit sociale, qui est l o on travaille. Bien sr il y a des
conditions pour les situations compliques.
Pluralit dEtats
tat de rsidence
Partie substantielle de son activit l ou
Pluralit dentreprises ou demployeurs
o Sige social ou
o Sige dexploitation
tat de lemployeur (unique)
Si pas activit substantielle dans Etat de rsidence
Salari et non salari
Renvoi salari
PRESTATIONS
Pensions
Chaque Etat
Totalisation des priodes
Sauf < 1 an
Rgles anti cumul
Chmage
Totalisation des priodes
Dernire rmunration
Recherche demploi ltranger: 3 mois
La scurit sociale a 2 aspects. On tente rapprocher ces 2 aspects, ce qui est largement faux.
Puisque fondamentalement, les cotisations sociales, cest les impts, tandis que les prestations,
cest les subsides. Mas il y a des rgles harmonises qui instaurent une certaines symtrie.
Pour le chmage, cest ltat o on a cess de travailler qui devra payer les cotisations de
chmage.
Capitalisation ne signifie pas ncessairement que cest chacun pour soi.
Droit interne
Domicile ou sige de la fortune
Famille
Droit conventionnel
Conflit de rsidences
Rgles en cascade
La rgle cest quon paye normalement ses impts l o on est rsident. Mais on peut aussi les
payer l o le revenu a sa source. La rsidence dpend dun pays lautre : la formule belge cest
le domicile ou le sige de sa fortune, mais aussi une prsomption de l o rside sa famille. Dans
le droit conventionnel, le droit fiscal international repose sur des conventions.
RGLES EN CASCADE
Si 2 tats considrent que Mr et Mme X sont rsidents chez eux, on va trancher le conflit via des
critres en cascade. On regarde si le premier donne la solution, si non, on passe au suivant, et
ainsi de suite. Ce nest pas lendroit o on habite en permanence, cest lendroit o on PEUT
habiter en permanence. Centre des intrts vitaux, qui se lie en mme temps que liens
personnels et conomiques les plus troits. Sjour de faon habituelle : a peut tre 3 mois en
France si cest 6 mois en Belgique et 3 mois aux Bermudes. Un des passages de lcole la
pratique, cest quici on apprend la rgle et en pratique on apprend comment on vite la rgle. Si
on na aucun critre qui fonctionne, on prend le commun accord des administrations. Le
commun accord ne lie pas le contribuable. En pratique, le travailleur qui a sa femme et ses
enfants en Belgique et qui est dans une chambre dhtel variable l o il travaille sur chantier, va
rester rsident belge.
REVENUS DEMPLOIS
Lieu dexercice
Exception
a) sjour dans l'autre tat pendant une priode ou des priodes
n'excdant pas au total 183 jours durant toute priode de
douze mois commenant ou se terminant durant l'anne
fiscale considre, et
b) les rmunrations sont payes par un employeur, ou pour le
compte d'un employeur, qui n'est pas un rsident de l'autre
tat, et
c) la charge des rmunrations n'est pas supporte par un
tablissement stable que l'employeur a dans l'autre tat.
Qui est lemployeur?
Un split salary, a ne sert rien si on nest pas physiquement prsent dans lautre Etat.
Rgle : rsidence, sous rgle : lieu du travail ou de rsidence effective, exception : prsence
effective mais mois de 183 jours et pay par lemployeur dorigine en pratique.
Pour les probleme dabus et de travailleurs faussement dtachs, lun des remdes cest : qui est
lemployeur ? Est-ce que cest lemployeur nominal ou lemployeur effectif ? Parce que en ralit,
lemployeur effectif a toujours pay mais est-ce quil rembourse le cout des travailleurs ou bien
est-ce quil paye de prix total du service ? Si cest lui qui est lemployeur, forcment, il rembourse
le cout des travailleurs.
On est imposable l o on est rsident, mais il y a moyen davoir un split salary par ex, en
tant dans un autre tat en prsence physique. Si on na pas envie detre dans un split salary ,
si cest moins de 6 mois, on peut rester attach son impot belge condition quon ne soit pas
pay par lentreprise trangre.
TANTIMES
Les tantimes, jetons de prsence et autres rtributions similaires qu'un
rsident d'un tat contractant reoit en sa qualit de membre du conseil
d'administration ou de surveillance d'une socit qui est un rsident de l'autre
tat contractant sont imposables dans cet autre tat.
Exception dans la convention pour les tantimes. L, on est taxable dans lEtat de la socit.
Pourquoi ? Pourquoi paye-t-on un administrateur ? On paye un travailleur pour travailler, on
paye un administrateur pour administrer. Pour prendre des dcisions et des responsabilits.
Donc la notion lieu dexercice nest pas pertinente et a donne une comptence fiscale lEtat de
la source, qui en gnrale, est moins bien lotis.
SALARY SPLIT
casser la progressivit
Taxation dans lautre Etat o le travail est effectu
Prsence effective sur place requise
Dans lEtat de rsidence: rserve de progressivit
Voir convention: rgime des frontaliers?
Quid cotisations sociales?
Ide de casser la progressivit en payant ses impts dans plusieurs Etats. a na rien dillgal si
cela correspond une ralit. Le plus simple, cest de nommer la personne administrateur de
lune et lautre filiale. Mais un admin est responsable en termes de droit donc attention. Les
responsabilits peuvent tre inattendues.
Concertation sociale, dialogue social et du type de relation quon veut entre les travailleurs et les
entreprises. Pourquoi a-t-il fallu 50 ans pour arriver la socit ? Parce que les Allemands ont
un modle de concertation sociale dont ils sont contents et donc ils avaient peur que leurs
socits migrent juridiquement en Angleterre o a nexiste pas. En Allemagne, on la Conseil
de surveillance, qui est paritaire. Cest l que se dcide la stratgie et que schangent les
informations. Les reprsentants de travailleurs sont dans le bain, ils participent aux dcisions
stratgiques, qui peuvent trs bien comporter une dlocalisation. a peut tre de fermer lusine
et louvrir en Thalande ou a peut tre douvrir une 2e usine ailleurs. Chez nous, aprs la guerre,
on a aussi instaur un lieu de dialogue, qui est le conseil dentreprise au sein de lentreprise.
Cest un organe qui nest pas paritaire. On a estim quil tait utile davoir des comits
dentreprise , a prend la forme dune directive.
On dfinit la dimension. On nen parle pas normment dans la vie relle. Quelle est la diffrence
entre Allianz AG et Allianz SE ? Elle est reste en Allemagne, mais ce qui a chang, cest que le
conseil de surveillance est maintenant reprsent par toute Allianz Europe et pas que Allianz
Allemagne. C a chang du tout au tout. On a la perspective des travailleurs, mais plus la
perspective des travailleurs dun seul pays qui sont plus triqus et plus exigeants.
Art. 2. 3. Les modalits d'information et de consultation des travailleurs sont
dfinies et mises en oeuvre de manire en assurer l'effet utile et permettre
une prise de dcision efficace de l'entreprise de dimension communautaire ou
du groupe d'entreprises de dimension communautaire.
4. Linformation et la consultation des travailleurs seffectuent au niveau
pertinent de direction et de reprsentation, en fonction du sujet trait. cette
fin, la comptence du comit dentreprise europen et la porte de la procdure
dinformation et de consultation des travailleurs rgis par la prsente
convention sont limites aux questions transnationales.
(CO UR S 10)
LINFORMATION
Comment veiller ce que le minoritaire ait une information suffisante et correcte pour savoir
quelles sont les options stratgiques prise par ce groupe et le respect des droits accords par cette
stratgie.
Cest une question qui a suscit de nombreuses ractions. Certains ont considr quil existerait un
principe gnral de transparence. Il y a donc une constante inflation des rglementations mettant
charge des administrateurs des obligations dinformations.
Au niveau du droit des socits, la question de linformation des actionnaires minoritaires ne pose
pas normment de dbat. Ces droits linformation tournent autour de trois questions. La
premire source est la consolidation comptable. Pour permettre lapprhension dun groupe, les
comptes consolids sont primordiaux, il y a un droit subjectif de lactionnaire minoritaire
dobtention des comptes sociaux ou consolids et cest la source par excellence dinformation.
Comment voir les transferts de fonds entre un groupe, comment voir les paiements dune filiale sa
socit mre, comment apprcier la politique de dividende. La deuxime grande source
dinformation intervient une fois par an, cest le droit de poser des questions lAG pour
lactionnaire. La troisime source sont les rapports spciaux ou annuels, le lgislateur a affirm que
cela demandait une information particulire. On peut rattacher cela les conflits dintrts intragroupes ou entre administrateurs.
La premire grande rgle en matire dinformation cest la diffusion dans le march dinformations
priodiques ou privilgies (AR 2007 ou loi de 2002). On est en droit financier donc on parle de
groupe ayant une socit cote ou ayant fait appel public lpargne. Cette socit est tenue de
veiller la qualit permanente de linformation des actionnaires ou des porteurs de titres cots en
bourse. La grande diffrence entre linformation prvue par le droit financier et le droit des socits
est que linformation prvue par le code des socit est ponctuel alors quen droit financier le
lgislateur dit que par le simple fait de la cotation en bourse ou de lappel public lpargne il y a
une obligation dinformation permanente de la socit en faveur du porteur du titre. Cette
information permanente se dcline dune part par la diffusion dinformations priodes comme les
comptes annuels, etc mais il y a ct de cette information priode ou comptable il y a lobligation
pour une socit mettrice de diffuser une information privilgie, cela est une obligation
permanente car elle est immdiate. Il y a une obligation de la diffuser immdiatement sous peine de
sanctions pnales ou administratives.
On a un double niveau dans un cadre diffrent du Code des socits. On a la permanence de la
qualit de linformation et on a des sanctions qui sont plus fortes quen droit des socits.
La deuxime obligation qui est le corollaire de la premire est la prvention des dlits dinitis.
Quest-ce que le dlit diniti ? Dans les trois cas cest linterdiction dun acte li la dtention dune
information. Si on a une information privilgie que ne peut-on pas faire ? Acheter ou vendre,
passer linformation un tiers ou recommander un tiers dacheter ou de vendre.
Est-il important de savoir sur quelle base on dtient linformation privilgie ? Peu importe la
manire dont on la acquis, le simple fait de la dtenir linformation, on est soumis ces
interdictions et est aussi sanctionn pnalement.
La troisime grande source dinformation en droit financier cest qui attrait au prospectus. Il est
requis dans deux grands types doprations : les OPA et les offres publiques. Ces deux oprations ne
peuvent pas tre confondues. La grande diffrence cest que la loi de 2006 sur les offres publiques
vise loffre en vente de titre ou la cotation de nouveaux titres sur un march rglement. Dans la loi
de 2007 sur les OPA, on vise lopration publique par laquelle quelquun propose de racheter des
titres.
Il y a galement une obligation de notification incombant aux personnes dirigeantes en cas de
transfert de titres. Si un administrateur dune socit cote ne vend quun titre de la socit dont il
est administrateur il doit le notifier la FSMA qui le rend public et doit mme indiquer le prix de la
transaction.
La cinquime grande obligation en matire dinformation en droit financier, cest la dclaration de
transparence. Il est arriv quune socit cible soit prise par surprise par un actionnaire qui lui
annonce quil dtient une grande participation dans son capitale alors quelle en ignorait tout. On a
considr quun tel effet de surprise ntait pas sain pour lefficience du march. Le lgislateur
europen a pris plusieurs directives qui imposent toujours dans le cas de socits cotes aux
actionnaires significatifs des socits cotes de rendre public le simple fait quils dtiennent une
participation significative. Quest-ce quune participation significative ? Cest la dtention dun
certain pourcentage de titre avec droit de vote ou de toute sorte dinstrument financier li un titre
avec droit de vote comme les options, warrants, produits drivs Le seuil le plus lev permis
pour dclencher cette obligation de transparence cest 5 % mais il peut tre abaiss 3 ou 1 %
dans les statuts ce qui veut donc dire que si un jour on doit sintresser aux obligations de
transparence il faut toujours aller voir les statuts. Ces obligations de transparence sappliquent
lorsquil y a franchissement la hausse ou la baisse de ce seuil minimal mais galement par le
franchissement de tout multiple de ce pourcentage.
Une information privilgie est une information qui na pas t rendue publique, qui revt un
caractre suffisamment prcis, qui concerne des lments financiers qui concernent directement
un ou diffrents metteurs et qui sont susceptibles dinfluencer le cours de ces lments financiers
sils sont rvls. Les quatre lments de la dfinition seront passs en revue infra.
Le premier lment de linformation est de ne pas avoir t rendue publique. La non-diffusion est
sanction pnalement mais il y a de nombreuses zones de doutes et dombre. Linformation est non
publique si elle na pas t mise la disposition du public des investisseurs. Par exemple, on lit dans
la presse une annonce que telle socit pourrait rentrer en contact avec telle autre socit pour
conclure un contrat, est-ce public si cest dans la presse avec les noms ? Est-ce quon peut
considrer que lorgane de presse peut remplacer la socit mettrice pour remplacer la socit
mettrice pour la diffusion de linformation ? La rponse du droit financier est non. Une information
est publique si elle a t rendue publique par la socit mettrice et on viter que parce quon lit un
organe de presse on soit considr comme inform ou pas. Linformation est publique si toutes
personnes lambda peuvent avoir accs linformation car on a accs linformation diffus par la
socit. Dans tous les dbats sur linformation on va avoir un dbat sur le caractre public ou non
de telle information qui a fait la une de a presse mais qui na a pas t diffuse par la socit
mettrice. Linformation sur le site internet est devenue obligatoire..
Le deuxime lment est que linformation doit tre caractre suffisamment prcis. La dfinition
a t donne par la loi et se trouve sur le slide. Il y a un jugement de valeur porter sur chaque
information pour dterminer si on est pass de la simple hypothse un lment qui prsente
selon les termes de la jurisprudence de la cour de justice de Luxembourg une perspective
suffisamment relle. Une information est suffisamment prcise non pas si elle est probable ou
certaine mais si elle a une perspective relle.
On annonce en tant que socit quon entame des ngociations est-ce que cest suffisamment
prcis ? Non. Si on annonce lentame des ngociations et quon dit quune lettre dintention est
conclue ? Il faut regarder le contenu de la lettre, dans quelle mesure elle correspond un dbut
dengagement, une perspective relle.
Faut-il que tous les organes dune socit aient donn leur oui final? Si on un lancement demain
dune OPA qui est lanc par une socit, le CA de la socit offrante nintervient qu la fin du
prospectus. Est-ce quon va considrer quaussi longtemps quon na pas pouss sur le bouton vert
final linformation nest pas suffisamment prcise ? Non mais cest aussi un point de dbat.
Linformation privilgie en matire dOPA se joue surtout avec les dlits dinitis car on ne peut
pas annoncer une OPA avant que la FMSA ne le fasse mais la notion dinformation privilgie est la
mme.
Pour quune information soit suffisamment prcise elle doit avoir un caractre matrielle et un
caractre spcifique cest--dire permettre celui qui reoit cette information dapprcier limpact,
en clair est ce que le cours va monter ou rester stable ? Si linvestisseur peut rpondre cette
question alors on a une information suffisamment prcise.
La doctrine et la jurisprudence sont unanimes pour considrer que cest une apprciation qui doit
tre faite ex-ante, a priori. On doit se mettre dans la position de ladministrateur de la socit
mettrice et de linvestisseur lambda et dterminer si travers de leurs yeux une information
donne est susceptible dinfluencer le cours de bourse peu importe qu postriori il y ait eu une
volution du cours de bourse. On doit essayer dapprcier priori si une information donne est
pertinente pour le march et si elle lest la dernire condition est remplie.
Le dbat a t houleux dans la fin des annes 90 en matire dOPA car certains actionnaires quasi
de manire automatique ont considrs que le prospectus qui leur tait diffus ne contenaient pas
une information suffisamment complte et ont cherch obtenir par le biais dune action en rfr
un complment de prospectus qui de temps autre leur ont t accords par les juges. On a eu une
dcision qui a fait couler beaucoup dencore du prsident de tribunal de Nivelles du 23 octobre 91
qui faisait tat dun devoir gnral de transparence impos par le lgislateur et un droit octroy
par le lgislateur. Dans le mme ordre dide en droit des socits, un autre jugement du tribunal de
commerce dYpres a admis que les actionnaires lors dune AG pouvaient poser de manire illimite
toutes les questions qui les intressaient. Sur base de cette jurisprudence, on a considr que
lactionnaire minoritaire avait un droit absolu de poser des questions lors de lAG. Cette approche
qui vise reconnaitre un principe gnral de transparence a t critique par la doctrine et la
jurisprudence.
La doctrine considre que pas plus quil nexiste de principe gnral dgalit ou de passivit il ny a
de principe gnral de transparence. Les obligations dinformation sont celles prvues par le
lgislateur, par les autorits rglementaires et cest tout.
Quel est lobjet du dbat ? Dire quil y a un principe gnral de transparence cest dire que
lactionnaire a un droit subjectif lobtention de toute information concernant la socit. Qui dit
droit subjectif dit possibilit dintroduire un recours devant les cours et tribunaux. Si on accepte
lide dun principe gnral de transparence, de lobtention dune information trs large, on dit aux
actionnaire minoritaires quils ont le droit daller en justice pour se plaindre de manire
systmatique quil nobtiennent pas linformation. La rponse de la doctrine est assez claire de dire
quil ny a pas ce principe gnral de transparence mme si il y a des droits subjectifs dinformation.
On a en tant quactionnaire le droit dobtenir les comptes annuels de la socit dont on est
actionnaire, on a le droit dobtenir un rapport spcial qui doit tre rdig en cas de fusion. En droit
financier, la question dexistence de droits subjectifs suscite davantage de dbat suite la question
des recours en justice. Les dcisions par lesquelles la FSMA approuve un prospectus ne sont pas
susceptibles de recours. Certains auteurs ont ds lors considr quil ny aurait pas de droit
subjectif de lobtention dun prospectus. Sil y a un droit subjectif il doit y avoir la possibilit davoir
un recours en justice hors la loi de de 2007 dit pas de recours de la dcision de la FSMA approuvant
un prospectus. Il y a un bien un droit subjectif linformation car il y a une forme de contrle mme
lgard dOPA, il y a un droit linformation mme si la sanction nest pas de remettre en cause le
prospectus. Quelle est la sanction dun prospectus incomplet ? On a une prsomption de lien de
causalit de la responsabilit de loffrant entre tous les prospectus ayant une information
La gouvernance est dassurer une meilleure diffusion de linformation au sein des socits et ce
que lactionnaire minoritaire reoive une information de qualit et suffisante au sein de la socit.
Le principal code de corporate governance insiste sur les obligations dinformation et veut un
traitement gal des actionnaires. Quid de ce traitement gal des actionnaires dans le cadre dun
groupe ? Cest une contradiction car un actionnaire de contrle aura toujours une information
suprieure celle de lactionnaire minoritaire. Lactionnaire majoritaire a des informations pour
crire les comptes consolids. Le Code recommande donc dassurer un traitement gal et il est
vident que dans le contexte dun groupe ce nest pas possible.
Un autre objectif est dinsister par la diffusion des informations par le canal de linformatique.
Charger le CA de rpondre aux questions des actionnaires. Le Code des socits ne dit pas quil faut
rpondre aux questions pertinentes des actionnaires, cest le CA qui voit sil la juge pertinente ou
non et ce nest pas le prsident qui peut dire quil ne la trouve pas pertinente. On insiste pour que
les socits rdigent une charte de corporate governance et une dclaration annuelle de
gouvernance dentreprise.
La gouvernance est base sur le principe comply or explain. On est dans du soft law donc chaque
socit peut y droger si il explique le pourquoi. Cela tant chaque socit cote a lobligation de
choisir un code de corporate governance et dadhrer c e code et de le respecter sauf pour les
drogations qui sont justifies. Le non respect de la charte de corporate a-t-il des consquences
juridiques ? Cest un dbat pos dans le cadre de laffaire Fortis.
Arrt sur la porte de la corporate governance et sur le droit linformation. De quoi sagit-il dans
le dossier Fortis ? Au dpart de lopration on a deux socits holding Fortis socit de droit belge
et Fortis de droit hollandais qui dtiennent chacune 50% des filiales. Une filiale belge qui soccupe
du pole bancaire et une filiale hollandaise qui soccupe du pole assurance. Les socits mres vont
dcider que ces socits servent lune ltat belge et lautre ltat nerlandais. Les actionnaires
minoritaires des deux socits mres vont contester ces oprations et vont soutenir sur la base
dune dclaration de corporate governance quil aurait fallu demander laccord des AG de Fortis.
Pourquoi ? Pour le comprendre il fait se rappeler que la fusion internationale ntait pas possible
donc deux socits holding dans le groupe Fortis pour cette raison. Il ntait pas possible de
fusionner lhollandaise et la belge. Elles ont pris des participations croises dans des socits
oprationnelles. Donc quand on achte un titre on a deux actions, une de la socit hollandaise et
une de la socit belge. Les statuts des deux socits disaient quune dcision dune socit ntait
valable que si lorgane correspondant de lautre socit prenait la mme dcision. Or, le Code civil
nerlandais prvoit que si une socit cde directement ou indirectement un tiers de ses actifs elle
doit soumettre cela son AG pour approbation. Ca nest pas une obligation qui conditionne la
validit de lacte par rapport aux tiers mais cest une obligation dont le non respect peut engager la
responsabilit des administrateurs qui dcident de ne pas la respecter. Ds lors que la dcision
dune socit nest valable que si lorgane correspondant de lautre socit prend la mme dcision
et ds lors que cette disposition du code civil nerlandais navait pas de correspondant en droit
belge qua t on fiat ? On a crit la mme disposition dans la charte de corporate governance de
Fortis et on a crit dans les statuts de Fortis NANV quon sengageait respecter la charte de
corporate governance et cest sur cette base dun renvoi dans les statuts la charte et linscription
dans la charte que la session dun tiers des actifs il fallait lapprobation des actionnaires que les
minoritaires se sont bass.
On voit que le renvoi la charte que linformation transmise par la charte est tout sauf neutre sur le
champ juridique. Cest grce cela quon a obtenu lannulation de toutes les dcisions de
dmentiellement.
Larrt a t cass propos de dfaut de motivation mais un arrt de la Cour dappel dit que le
renvoi la charte est fondamental et que ce nest pas simplement du soft law quil y a plus que ca.
Le pourvoi en cassation contenait 8 moyens et les deux principaux sont les deux suivants :
Les rgles de corporate governance cest comply or explain, ca nest pas une nullit absolue
on peut toujours droger une rgle moyennant une explication suffisante. Donc comment
on peut annule rune cession dactif sur la base dun renvoi la coporate governance.
- Larticle 522 dit que les limitations statutaires aux pouvoir du CA sont inopposables aux
tiers. On a mconnu cette rgle, on a fait linverse car on a dit que par le biais du renvoi on
limite le rle du CA vu quon impose lapprobation de lAG. Cest une limitation statutaire.
Cette arrt marque limportance des rgles de corporate sur le fonctionnement dune socit dun
groupe et sur limpact dinformations donnes aux actionnaires.
-
Cest un vaste dbat car il y a la problmatique du secret des affaires, des conflits dintrts. Une
socit peut-elle invoquer le secret daffaire pour ne pas respecter son obligation dinformation. La
consquence de labsence dun principe gnral de transparence tait quil fallait analyser de
manire spcifique au cas par cas chaque droit linformation pour dterminer le dbiteur, la
porte, les dbiteurs et les sanctions. Il ny a pas de rgime gnral des exceptions.
Il faut se pencher de manire spcifique au cas par cas pour dterminer ce quoi une socit est
tenue et quelles sont les exceptions cela.
Lactionnaire a-t-il des limites dans son droit de poser des questions lAG ? La question de
lactionnaire lAG doit se rapporter de manire directe ou indirecte au contenu soit des comptes
annuels soit du rapport annuel de gestion. Cest assez large. Donc les exceptions ce droit sont
relativement limites mais le Code des socits prvoit une exception pour le secret des affaires et
le CA peut refuser de rpondre une question si le secret des affaires le justifie.
Ds lors que le lgislateur rglementaire autant le droit de lactionnaire de poser des questions aux
administrateurs cela veut dire quen dehors de lAG lactionnaire na en principe pas le droit de
poser des questions au CA. On a un droit linformation dans les cas prvu dans la lgislation. En
droit des socits ce nest pas un droit permanent linformation, en droit financier peut-tre.
Lactionnaire na donc le droit de poser des questions que pendant lAG et en dehors de cela le CA
peut refuser de rponse.
Il y a une exception cela qui est le droit dinvestigation individuel de lactionnaire sil ny a pas de
commissaire. Dans le cadre dun groupe, cela arrivera trs peu. On doit savoir que si une socit na
pas de commissaire chaque associ ou actionnaire peut jouer le rle du commissaire et donc a droit
tous les documents.
La diffusion dune information privilgie est une obligation immdiate mais il y a des exceptions.
Des ngociations peuvent avoir un intrt dtre mene de manire confidentielle. Le lgislateur a
donc prvu la possibilit pour une socit mettrice de ne pas diffuser une information privilgie
de manire illgale pour autant quil le notifie la FSMA et que ce report dinformation ninduise
pas le march en erreur.
On envoie une lettre pour la notification la FSMA. Quest ce quune information qui ninduit pas le
march en erreur ? On a des banques qui dcouvre quelles ont une exposition aux produits drivs
qui se chiffrent en milliard deuros et ces banques se retrouvent coinces entre le marteau et
lenclume c'est--dire linformation du march et de ne pas diffuser une information privilgie de
manire immdiate. Souvent on choisit de ne pas diffuser linformation. On voit ces questions de
droit subjectifs sont dune grande difficult car dire quon peut ne pas diffuser si ca ninduit pas en
erreur le march cest un dbat dune grande complexit.
Il y a donc des limites au droit subjectif car ces droits subjectifs nont pas un caractre absolu. Cela
doit tre apprci au cas par cas. On peut considrer que le secret daffaire justifie une drogation
aux obligations dinformations. Lintrt social peut aussi justifier certaines exceptions. Ces
exceptions ne jouent pas de la mme manire pour tous les droits linformation et jouent trs peu
pour les obligations comptables. Les obligations comptables sont des obligations quasiment
absolues.
La charge de la preuve est une charge qui repose sur le conseil dadministration. Cest le CA qui si il
veut invoquer le secret daffaire devra expliquer aux cours et tribunaux pourquoi telle information
est couverte par le secret des affaires et cest un dbat qui pourrait avoir lieu en chambre du conseil
c'est--dire huis clos.
Une autre grande rgle cest quil ne faut pas induire les actionnaires en erreur. On peut se taire
mais on ne peut pas tromper. On peut ne pas tout dire mais on ne peut pas dire quelque chose
dinexacte. La nuance dans des oprations complexe est des fois trs limite. Si tout cela nest pas
respect il y aura un dbat devant les cours et tribunaux sur la responsabilit des administrateurs
tant entendu que les cours et tribunaux ont une comptence marginale et quil ne leur appartient
pas de se substituer aux administrateurs mais de vrifier si un administrateur raisonnablement
prudent et diligent aurait pos la mme dcision.
Instauration dun lien de causalit entre le caractre complet et le dommage subit par les
actionnaires. Cest une prsomption. Quelles sont les conditions dans lesquelles la prsomption
peut tre renverse ?
La rponse est lattrait de la rponse au moment ou la rponse intervient. La rgle de base est de
regarder si le prospectus est incomplet inexacte ou trompeur et puis dterminer si on peut
expliquer le dommage par une cause qui est totalement trangre ce caractre incomplet,
inexacte ou trompeur de linformation. La prsomption de lien de causalit est lie lide que les
marchs financiers ne sont efficients que si tous les acteurs disposent de la mme information au
mme moment. Cest sur cette base quil y aune prsomption de lien causalit. Il ny a aucune
jurisprudence sur la manire de renverser cette prsomption.
Comparer lvolution des cours de bourses, des titres de la socit qui a diffus une
information incomplte, inexacte ou trompeuse et de socits comparables. Si lvolution
est parallle alors on peut dduire quil ny a pas de lien de causalit avec le dommage.
Il faut regarder le dlai dans lequel les investisseurs ont acquis ou vendu des titres aprs la
diffusion du prospectus litigieux. Si on acquiert des titres sur la base dun prospectus dOPA
on va considrer que cest une opration en lien causal avec le prospectus mais si on les
vend ou acquiert deux ans plus tard est ce que lachat des titres et fonction de linformation
dans le prospectus. Est-il raisonnable de considrer que deux ans aprs on se base encore
sur linformation dans le prospectus ? Ce nest pas la mme chose pour un prospectus
doffre publique sui est lui actualis. Si il y a actualisation et que le prospectus na pas t
corrig on peut considrer quon est toujours dans le lien de causalit.
Il faut regarder comment le march ragit quand le caractre trompeur, inexacte ou
incomplet du prospectus est rvl au public. Si il ne ragit pas cest peut tre un lment
pour soutenir quil ny a pas de lien de causalit.
Lactionnaire minoritaire na pas dautres droits linformation que ce qui est prvu par la loi et
dans les limites prvues par celle-ci. Dans un groupe, cest essentiel de bien comprendre la porte
des droits limit linformation.
LE DROIT DE VOTE
Le dbat relatif au droit de vote est un dbat essentiel qui a fait lobjet de rgles lgales claires. Les
deux grands principes de base poss par le lgislateur en matire de droit de vote cest dabord la
rgle suppltive une action une voix et puis cest la reconnaissance du principe majoritaire.
La rgle suppltive une action une voix est tellement suppltive que jusquen 1991, on avait des
restrictions lgales au droit de vote et quun actionnaire ne pouvait jamais voter pour plus de 20%
des titres prsents lors dune AG. Ces restrictions obligatoires au droit de vote ont t supprime et
restent permises et il y a encore quelques socits qui prvoient dans leur statuts des restrictions
au pouvoir votal des actionnaires importants.
Il y a aujourdhui depuis la suppression de ces restrictions une reconnaissance du principe
majoritaire. La principale disposition lgale sur laquelle repose ce principe cest larticle 65 du
Code des socits et la dfinition du contrle ou on reconnait le pouvoir du principe majoritaire. Le
pouvoir dinfluencer de manire dcisive la majorit des membres du CA, cest potentiellement le
pouvoir dinfluencer 100% des administrateurs et quil ny a aucunes rgles qui garantissent aux
actionnaires minoritaires une reprsentation au sein du CA. On est dans un pur rgime du principe
majoritaire, celui qui a la majorit des voix gagne.
Ce principe a un grand contre pouvoir et une grande limite : la rgle de rvocabilit ad nutum des
administrateurs. Les actionnaires majoritaires peuvent nommer la totalit des administrateurs, le
CA a les pouvoirs les plus tendus pour grer la socit mais lactionnaire peut intervenir tout
moment avec ou sans motif pour rvoquer ladministrateur. Cest cela qui fonde lquilibre au sein
dune socit
La rgle du principe majoritaire a t confirme par un arrt trs important de la CJUE ou on
demandait la cour du Luxembourg de se prononcer sur un principe gnral dgalit. La rponse a
t claire, il nexiste pas de principe gnral dgalit en droit europen. Le principe majoritaire
joue donc pleinement.
Il y a des rgles lies certaines formes dgalit des actionnaires. Il ny a de rgles concrtes lies
lgalit des actionnaires que dans la seule mesure o elles sont prvues par le lgislateur. Le
meilleur exemple est li aux OPA obligatoire. Ces OPA concernaient les socits dont les titres sont
cots sur un march rglement. Si on acquiert 30% des titres dune socit dont les titres ne sont
pas cots sur un march rglement alors on nest pas oblig dacqurir les titres des autres
actionnaires. Il y a une OPA obligatoire qui vaut pour les socits dont les titres sont cots sur un
march rglement mais il ny a pas de principe dgalit qui tend le champ dapplication des OPA
obligatoire dautres socits qui ne sont pas vises expressment par le lgislateur. Cest la
dmonstration quil ny a pas de principe gnral dgalit en droit belge.
Il y a des tempraments aux droits de vote de lactionnaire qui sont soit obligatoires soit facultatifs.
On va voir quelques uns de ces tempraments au droit de vote de lactionnaire.
Le principe de base en matire de droit de vote cest une action, un vote. Larticle 480 du Code des
socits permet lmission des actions sans droit de vote. Ces actions sans droit de vote ne peuvent
reprsentant plus dune certaine quotit des titres admis lAG et que ces titres doivent en principe
tre porteurs dun droit au dividende car une action sans droit de vote et sans droit au dividende ne
vaut rien. Il y a un droit au dividende reconnu aux porteurs dactions sans droit de vote. Si une
socit sabstient de manire rcurrente de distribuer des dividendes, les actions sans droit de vote
rcuprent leur droit de vote.
Les actions sans droit de vote comme les parts bnficiaires sont des techniques de financement. Le
financier va investir et aura un droit de dividende privilgi mme sil na rien a dire dans la
gestion.
Les parts bnficiaires se distinguent des actions car elles ne reprsentent pas le capital. Laction
sans droit de vote reprsente le capital en cas de liquidation lactionnaire rcupre sa mise en tout
ca si les fonds de la socit le permettent. Quel est lintrt den mettre ? Le premier est comme
pour les actions sans droit de vote et le deuxime est pour la rmunration dun fondateur qui va
travailler pour la socit. Si on est fondateur de la socit et quon sengage pour celle la aucun
commissaire ne va vouloir dire que le travail du fondateur a une quelconque valeur conomique. On
ne peut donc pas mettre une action de capital en faveur du manager dune socit qui sengage
travailler pour celle-ci mais on peut lui remettre en sa faveur des parts bnficiaires qui ont les
droits qui leur sont accords par les statuts. Cest donc un droit au dividende, droit de vote si on les
lui donne.
Celles-ci comme les actions sans droit de vote sont des instruments qui permettent aux actionnaires
majoritaires de bnficier dun financement ou dentrer dans le capital dune socit en vitant des
dilutions ou en permettant certaines oprations de se faire qui nauraient pas t permises dans le
cadre strict daction du capital.
Le troisime grand temprament au droit de vote des actionnaires cest la validit des pactes
dactionnaires. Le Code des socits reconnait expressment la validit des pactes dactionnaires
pour autant quil soit justifiable tout moment par rapport lintrt social. Cela veut dire quon ne
peut jamais considrer quun pacte dactionnaire est valable de manire absolue et sans
contestation. Si on sengage dire que dans un pacte on va financer tel type doprations et que
deux ans plus tard on voit que ce nest plus conforme lintrt social il y a une brche dans la
validit du pacte dactionnaire et celui-ci peut tre mis en cause au nom dun dfaut de conformit
lintrt social.
Un quatrime temprament du droit de vote cest larticle 522 du Code des socits, la comptence
rsiduaire du CA. On entend souvent dire que lorgane principal dune socit cest lAG ce qui est
faut car cest le CA. Larticle dit que le CA a le pouvoir daccomplir tous actes ncessaires ou utiles
lexception de ceux que la loi rserve lAG. Le plus grand temprament cest larticle 522 qui
sinscrit dans le principe du majoritaire. On dit lactionnaire quil peut lire les membres du CA et
on dit que cest le CA qui gre la socit sauf pour les actes qui la loi accorde lAG.
Quels sont les pouvoirs reconnus lAG par le Code des socits ?
Ils sont essentiellement de trois ordres :
Art 522 : le CA est comptent lexception de ce que la loi ou les statuts rservent lAG. On
peut donc donner des pouvoirs complmentaires lAG mais avec un temprament cest
que ces restrictions complmentaires ventuelles aux pouvoirs du CA ne sont pas
opposables aux tiers. Quest ce que cela veut dire ? Imaginons que Inbev veuille licencier Mr
Brito sans accord de lAG, est-ce valable alors que les statuts dAB Inbev disent que la
rvocation du CEO se fait suite laccord de lAG ? La dcision est opposable aux tiers vu que
cest la restriction qui ne lest pas mais il y a responsabilit des administrateurs qui nont
pas respect une disposition statutaire (art. 528).
Dans quelle mesure, lorsquune socit cde lensemble de ses actifs cela quivaut une mise en
liquidation et donc cela requiert une dlibration de lAG avec les quorums demand pour la mise
en liquidation et le changement des statuts.
Si on a une socit qui a de limmobilier et qui ralise tout ce patrimoine et quelle ne garde que du
cash, est-ce que la socit est mise en liquidation ? Certains actionnaires minoritaires ont soutenus
que oui donc il faut le respect des formalits prvues pour la mise en liquidation de cette socit. La
jurisprudence dit que ce nest pas ncessairement comme cela. Si on est actionnaire dune socit
dont lobjet social est la gestion de limmeuble Socrate LLN et quon le vend donc quon ne peut
plus raliser lobjet social. On considre que si la vente des actifs est telle que lobjet social ne peut
plus atteint il y a une mise en liquidation implicite de la socit et quil faut respecter les formalits
prvues pour la mise en liquidation de celle-ci dont convoquer les AG. Si par contre lobjet de la
socit est la gestion immobilire dans le Brabant Wallon, on peut vendre limmeuble Socrate et
rinvestir au Montesquieu ou ailleurs. On ne met pas la socit en liquidation car lobjet social peut
toujours tre poursuivi. Le pouvoir de lAg dpend donc du lien ncessaire ou non entre un actif et
cet objet social.
LAG peut-elle donner des injonctions au CA pour lexercice de ses comptences propre? La doctrine
et jurisprudence ne sont pas daccord avec cela car les restrictions aux comptences du CA ne sont
pas opposables aux tiers. Or, linjonction de lAG au Ca cest une forme de restriction aux pouvoirs
du CA. Le corollaire cest la rvocabilit ad nutum, il faut que ladministrateur qui dcide de ne pas
respecter les injonctions de lAG sache quoi il sexpose. Sur plan des principes, la rponse est
claire.
LAG ne peut pas non plus poursuivre la nullit dun acte pos par le CA en dehors des hypothses
expressment prvues par la loi. Il na pas le droit de simmiscer dans un dbat qui ne le concerne
pas qui est celui de la validit des actes poss par le CA. LAG reprsente en quelque sorte les
actionnaires minoritaires.
Le conseil dadministration peut-il dire que vu que le point en question est un point sensible il le
renvoie lAG et il souhaite avoir lavis de lAG ? La doctrine est favorable lhypothse dun tel
renvoi et ce dautant plus que cela simpose parfois quand on est matire de conflits dintrt.
Si le CA renvoie une matire prcise lAG cela ne dessert pas le CA de sa responsabilit en cette
matire.
Lexercice du droit de vote peut-il tre abusif ? Il y a aujourdhui un large consensus qui dit quil
peut tre abusif et que lactionnaire minoritaire peut demander que cet exercice abusif soit
sanctionn soit par la nullit du vote entach dabus soit par une indemnisation du prjudice
conscutif lexercice abusif de ce droit de vote.
Si il y a un accord sur ce principe, il y a des controverses sur les critres pour apprcier ou non dun
abus au droit de vote. Ces controverses sont les rsultats dun dbat plus profond sur la nature
mme du droit de vote.
Pour les uns, pour la doctrine majoritaire, le droit de vote est un droit mixte, un droit prrogative
qui nest pas li exclusivement lintrt social de la socit. Une doctrine minoritaire mene par le
professeur Capras dveloppe une approche plus stricte du droit de vote et lassimile au droit de
vote de ladministrateur et considre que le droit de vote de lactionnaire ne pourrait tre exerc
que dans lintrt de la socit comme le droit de vote des administrateurs. Cest aujourdhui une
doctrine trs minoritaire et on ne peut pas dire quelle correspond une ralit par rapport la
jurisprudence.
Selon la jurisprudence, un exercice abusif est un exercice hors de proportion par rapport lobjectif
recherch ou adquat et manifestement draisonnable.
Si on accepte un abus de droit de vote dans le chef de lactionnaire majoritaire, il faut laccepter
dans le chef de lactionnaire minoritaire. Le minoritaire qui a 26% et qui bloque systmatiquement
une augmentation de capital parce quil va se faire diluer et que la socit a besoin de moyens
financiers et que lactionnaire majoritaire est prt les mettre sur la table, lactionnaire devra
justifier son opposition.
A ce stade, il faut admettre un certain lien entre lexercice du droit de vote et lintrt social mais la
gradation entre les critres prcis pour analyser cela font lobjet de grands dbats.
Lannulation des dcisions de lAG est rgle par le Code des socits article 64. Lannulation des
dcisions du CA ne lest pas, cest gr par le droit commun. Lannulation des dcisions de lAG et
larticle 64 numre les cinq motifs dannulation possible dune dcision de lAG.
Deux de ces motifs sont ce qui attrait aux irrgularits de forme. La doctrine et la jurisprudence
interprtent limpact dune telle irrgularit sur la dcision de lAG de manire raisonnable et
restrictive. Si on envoie les convocations lAG un jour trop tard, il ny a pas grand monde qui va
considrer que le retard dun jour affecte la dcision de lAG. Lirrgularit de forme na pas un
impacte immdiat sur le bon droulement de lAG. Si on convoque une AG et quon omet la
documentation qui doit y tre annexe alors il y a un problme car lactionnaire nest pas
correctement inform et on va considrer que lirrgularit de forme peut avoir un impact sur la
dcision litigieuse.
Le deuxime motif dannulation cest la problmatique des excs de pouvoir ou des dtournements
de pouvoir. Si une AG pose un acte quelle na pas comptence pour poser, ou dans un objectif
tranger la socit il y a excs de pouvoir qui peut tre sanctionn par la nullit. Cest trs
frquent dans les groupes que les minoritaires contestent les dcisions de lAG en faisant valoir
quelles ne seraient pas conformes au but pour lequel lAG dispose du pouvoir pour poser un tel
acte.
Il y a un dlai de prescription particulier, une dcision de lAG ne peut tre conteste que dans les 6
mois o la dcision litigieuse est opposable au demandeur.
Au niveau des dcisions du CA, cest le droit commun qui sapplique donc il ny a pas de restrictions
et pas de dlai de prescription particulier. On peut demander lannulation de la dcision de CA pour
tout motif qui lui parait justifi. Un actionnaire peut demander la nullit dans les cas expressment
prvu par la loi et il ny a pas de dlai de prescription particulier.
Larticle 562 prvoit le principe de laction minoritaire. Le principe est de permettre lactionnaire
minoritaire de se substituer une socit ngligente et faire valoir la place de cette socit
ngligente et au nom de celle-ci les droits de celle-ci lencontre des administrateurs. Cest une
action qui a tout son sens dans le cadre dun groupe. Lactionnaire majoritaire dtient la majorit
des mandats du CA, le CA ne va donc pas vouloir enquter sur la responsabilit de ses propres
membres. Lactionnaire minoritaire peut se substituer dans certaines conditions la socit qui ne
bouge pas et introduire une action en responsabilit.
Elle a tout son sens dans le contexte dun groupe car elle tient en chec la dcharge octroye aux
administrateurs concerns.
Il faut que certaines conditions soient remplies. Il y a dabord une condition de reprsentativit de
lactionnaire minoritaire, il faut quil dtienne 1% des droits de vote ou une fraction de capital
quivalente 1250000 euros.
Une condition aussi est de ne pas avoir concurrent lacte qui fait lobjet pour lequel la
responsabilit de ladministrateur pourrait tre mise en cause. Il doit ne pas avoir approuv lacte
litigieux.
Elle a un trs faible succs : si on dtient 1 % des droits de vote et donc du capital, si on introduit
une action minoritaire, on le fait au nom de la socit et cest donc la socit qui interviendra dans
lindemnisation du prjudice subi. On obtient donc 1 % de lindemnisation mais on a subi tous les
frais donc laction minoritaire est un beau principe mais celui-ci nest virtuellement pas mis en
pratique.
Le juge des rfrs et laction des rfrs est un rle essentiel. Le juge des rfrs a un rle essentiel
dans les litiges de droit des socits et en droit financier car ils ne tolrent pas que les conflits
soient tranchs en trop de temps.
Il se substitue de plus en plus au juge de fond dans le droit des socits et dans le droit financier car
ca ne tolre pas la lenteur.
Les contentieux en rfr explosent car le lgislateur a greff sur le contentieux en rfr le
contentieux comme en rfr. Le contentieux en rfr cest une dcision vu lurgence et au
provisoire et le contentieux comme en rfr cest une dcision vu lurgence mais pas au provisoire.
On a une srie de matire comme les actions en cessation en matire commerciale mais aussi ce qui
attrait aux OPA qui sont tranches au fond mais suivant la procdure du rfr.
Le provisoire est interprt non plus de manire restrictive mais de manire trs large. Il y a eu un
vaste dbat pour savoir comment on devait le dfinir. La Cour de cassation a rendu un arrt en
1972 disant que lincomptence du juge des rfrs pour aborder le fond du litige est absolue et
dordre public.
On trouve encore de temps en temps des dcisions de rfr qui vont dans cette dcision.
Limmense majorit des dcisions concernant la dfinition du provisoire est loppos. Le provisoire
aujourdhui na plus quune porte unique en ce sens quil ne lie pas le juge de fond et que le juge
des rfrs aborde le fond du dossier presque sans limite et aborde le fond du droit.
On trouvera dans le portefeuille de jurisprudence deux dcisions rcentes et contradictoires sur la
porte de lexigence du provisoire en matire du droit des socits.
Arrt de la Cour dappel de Mons opposant la socit Cimescaut la socit CBR sur un problme
dexercice doption dachat dune action. La cour dappel de Mons en rfr a refus de faire droit
la demande de Cimescaut en disant que suivre Cimescaut dans son raisonnement rsulterait une
interprtation de ce que fut la volont des parties ce qui est incompatible.
Opposition de Ageas et ABN AMRO qui revendiquait la possibilit pour les porteurs de Ageas et
ABN AMRO de pouvoir de manire unilatrale prolonger de 20 ans la dure de validit de ses
obligations et de convoquer une AG. Le juge a pris lexacte contre pied de la dcision de la Cour
dAppel de Mons en disant quon ne peut pas interdire aux obligataires de convoque rune AG sil
estime quils sont dans les conditions pour convoquer une AG mais sous cette rserve le juge peut
examiner le fond et suspendre toutes les dcisions de cette AG.
Les deux dcisions sont contradictoires on a une approche minoritaire de la Cour dappel de Mons
qui dit quun juge en rfr ne connait pas du fond des affaires et on a une approche plus en ligne
avec ltat de la doctrine et jurisprudence actuelle qui dit que la seule limite la comptence du juge
des rfrs cest quil ne lie pas le juge du fond. Mais lorsquon sait que dans beaucoup de dossier le
juge de fond nintervient plus, la dcision du juge des rfrs est souvent finale naura pas de limite
au nom de cette exigence du provisoire.
Il y a une extraordinaire rticence des juges des rfrs intervenir dans la dfinition de lintrt
social. Il y un dbat au sein des groupes trs important cest lquilibre entre lintrt des filiales et
lintrt du groupe. Ce dbat est un dbat sur lequel le juge des rfrs va avoir une grande
rticence intervenir. Il exerce un contrle marginal sur les dcisions prises par le CA et ce nest
vraiment que lacte accompli contredit de manire la plus criante quil soit lintrt social de la
filiale que au nom de cet intrt social le juge des rfr interviendra et prendra une dcision.
Ce qui est aussi important cest la condition de proportionnalit de la mesure sollicite par rapport
aux intrts du jeu. On aura toujours un dbat sur la balance des intrts en prsence : lintrt des
minoritaires compar lintrt de lexercice du principe du majoritaire, les dommages loctroi de
la mesure ou du refus de la mesure sont ils en corrlation avec les objectifs ? La mesure est elle
efficace, proportionnelle, efficace ? Cest un dbat auquel on nchappe jamais.
Un catalogue non exhaustif des mesures quon peut demander en rfr est prsent sur les slides. Si
on doit les rsumer il y a plusieurs catgories dintervention.
La premire catgorie est tout ce qui attrait la suspension dune dcision dun organe de la
socit. La nullit dune dcision est demande et elle sera prononce par le juge de fond dans X
anne et dune manire provisoire le juge va amnager la volont des parties en suspendant les
effets de cette dcisions au nom de lintrt social si je le juge veut saventurer l dedans ou pour
toutes autres raisons qui peuvent justifier la suspension de la dcision.
On a galement vu des mesures plus provisoires comme la mise sous squestre de titres ou dactifs
quun actionnaire voudrait cder en mconnaissance des droits des actionnaires minoritaires ou
pour toute autre raison.
Peut-on demander au juge ou lactionnaire dimposer aux administrateurs de voter dans un sens
dtermin ? La jurisprudence est trs rticente ordonner une injonction de vote dans un certain
sens. Au niveau de lAG il y a quelques exemples mais cest trs rare pour les administrateurs. Au
niveau de lactionnaire minoritaire il y a quelques dcisions qui ont t rendues dans ce sens.
Peut-on imposer un actionnaire de participer une augmentation de capital ? Aller dire une
actionnaire quil doit investir son argent dans la socit sachant que le remboursement de ces fonds
est extrmement difficile avec la rduction de capital. Annuler une augmentation est trs
complique donc on considre que ce nest pas possible dordonner un actionnaire de participer
une augmentation de capital.
Il existe certaines rgles de comptence exclusive en matire de droit financier et dans le droit des
socits dans une moindre mesure. Il y a une comptence exclusive de la Cour dappel de Bruxelles
pour tout ce qui attrait dune manire trs large au contentieux des offres publiques et des OPA et
les sanctions administratives. Ds quon touche lune de ces questions, la seule juridiction
comptente est le Cour dappel de Bruxelles et le juge des rfrs a t dessaisi du pouvoir en la
matire. On a considr que ces contentieux taient techniques donc quil fallait que ce soit trait
par une chambre particulire de la Cour dappel.
A cot il y a des actions en rfr, il y a des actions comme en rfr qui ne requiert pas lurgence et
pour lequel le juge statue au fond et non au provisoire. Il y a une liste relativement complte des
dcisions comme en rfr. Tout ce qui attrait aux questions de fixation de surets pour les fusions
ou les scissions ainsi que pour les suspensions de lexercice dun droit de vote dun actionnaire qui
na pas respect la loi sur la transparence relve de ces actions comme en rfr.
Il y a une dsignation des administrateurs provisoires ou des mandataires ad hoc de plus en plus
frquente en droit des groupes.
La question du provisoire nest pas toujours simple. Le mandat doit tre limit soit dans le temps
soit en fonction de certains vnements. Ladministrateur provisoire est par exemple en place tant
quil ny a pas daccord entre les actionnaires, aussi longtemps quune augmentation de capitale
nest pas intervenue ou autre.
Quest ce que le provisoire veut dire sur les pouvoirs de ladministrateur ? Si on a dit que le CA a les
pouvoirs les plus tendus pour grer la socit et que ladministrateur provisoire remplace le CA,
est-ce quon lui dit quil a les pouvoirs les plus tendus pour grer la socit alors que ca inclut
beaucoup dlments dfinitifs et non provisoires ?
La doctrine dit quil est investit des pouvoirs de gestion pour autant quils ne portent pas sur des
actes irrversibles comme un aveu de faillite. Un aveu de faillite est un acte qui ne peut en aucune
manire tre considr comme provisoire. Ensuite, il y a le recours au capital autoris,
ladministrateur ne peut pas se substituer au CA pour dcider dune augmentation de capital. Enfin,
on considre quun administrateur provisoire ne peut pas introduire une demande en
rorganisation judiciaire.
Il y a eu un cas de jurisprudence en 2010 et 2011 qui a mis les principes vu supra un peu mal. Le
groupe Brinks a connu de nombreux dboire. Brinks Belgium tait en perte de manire rcurrente
et la socit mre amricaine a dcid de transfrer lunique branche rentable de Brinks Belgium
une autre filiale du groupe et a dcid de faire aveu de faillite. Le tribunal de commerce a refus
laveu de faillite car Brinks Belgium a oubli de veiller la publication de la nomination de ses
administrateurs au moniteur. Le tribunal a considr que les administrateurs qui ont sign laveu
de faillite navaient aucun droit car la nomination ntait pas opposable aux tiers. Le tribunal a
ensuite dsign un administrateur provisoire qui a par la suite dpos une procdure de
rorganisation judicaire qui a t dclare recevable par le tribunal de Commerce. Le tribunal
naurait pas du prendre cette dcision car cette dcision va au-del de la limite du provisoire.
Quand peut-il tre dsign ? Il y a une unanimit de la doctrine et de la jurisprudence sur le fait que
les cours et tribunaux peuvent dans les cadres du contrle marginal quils exercent sur la socit
procder la dsignation dun administrateur provisoire et que cest une dcision grave car on
remplace le CA et que cest une mesure qui doit faire suite une situation de carence ou dysfonction
grave de la socit et qui doit mettre en cause les intrts essentiels de la socit. Il ny a pas de
dsignation lgale.
Cest un dbat qui est trs souvent lanc par les actionnaires minoritaires tant entendu que le
premier lment de dfense invoqu par les socits est gnralement labsence de
proportionnalit entre cette dcision radicale quest le remplacement du CA par un administrateur
provisoire et tel ou tel dommage inflig lactionnaire minoritaire.
Personne ne conteste le fait quun actionnaire minoritaire ait intrt et qualit pour demander la
dsignation dun administrateur provisoire. On accepte quun crancier ait intrt et qualit pour
cela. La situation dun travailleur est plus dlicate car il y a le dbat de la qualit des associations
reprsentatives des travailleurs pour intervenir en justice et de manire gnrale les travailleurs
ont peut tendance intervenir titre individuel dans des contentieux de droit des socits pour
rclamer la dsignation dun administrateur provisoire.
Il y a un cas qui est assez simple cest le cas de la carence. Les organes et le CA ne fonctionnent plus.
On a une socit o les actionnaires sont en dsaccord donc plus aucune dcisions ne peuvent tre
prises. On a des quorum de majorit particuliers, ces quorum ne permettent plus au CA de
fonctionner correctement. Les statuts de la socit sont tels quon ne peut pas supprimer ces
quorums. La carence des organes sociaux est trs clairement un cas qui permet la nomination d un
administrateur provisoire.
Un autre cas est la dysfonction des organes sociaux. Cela diffre de ce quon a vu supra car dans un
cas il ny a pas de dcision et dans un autre il y en a une qui nest pas conforme la loi, aux statuts,
aux rgles de corporate governance. La gestion abusive dune filiale en mconnaissance de son
intrt social propre au profit dautres socits du groupe sont un cas dans laquelle la dsignation
dun administrateur provisoire est parfaitement envisageable.
Un administrateur provisoire peut-il est demand car une socit fait des pertes ?
Indpendamment du fait que la question de lurgence est apprcie avec beaucoup de svrit et
que lexistence de perte sera en tout tat de cause justifie par la nomination dun administrateur
provisoire que si elles sont rcurrentes et graves. Il y a une tendance de la doctrine dire quil ne
faut pas intervenir dans des organes qui fonctionnent et le fait quils fonctionnent mal nest pas en
soi une raison pour les remplacer.
La troisime hypothse pour la nomination cest la mise en cause des organes sociaux. On a une
contestation sur lactionnariat ou la composition du CA, il y a un dbat sur le fait de savoir si telle
personne est ou non actionnaire, si le CA est compos de manire rgulire conformment aux
statuts. On a tendance permettre la nomination dun administrateur provisoire.
Si la survie de la socit est mise en cause alors il y a aura nomination.
Les procdures dexclusion ou de retrait forc pour justes motifs qui vont lencontre de la logique
dune SA o les titres sont librement cessibles. En dehors des circonstances prcises comme une
OPA obligatoire, aucun actionnaire na le droit dexiger le rachat des titres ou na possibilit dexiger
lexclusion dun autre actionnaire.
Comparaison avec loffre publique de reprise qui est lexclusion dun actionnaire dans un contexte
particulier ou on a les actionnaires majoritaire 95 %, o on a une offre publique avec prospectus
sans intervention des cours et tribunaux et avec lintervention de la FSMA moyennant paiement
dun prix qui protge les intrts des actionnaires minoritaires.
La procdure en exclusion est une procdure sans prospectus, sans intervention de la FSMA mais
avec intervention des cours et tribunaux qui ne requiert pas que lactionnaire ait 95% mais qui
requiert des justes motifs.
Le champ dapplication des procdures de retrait ou dexclusion sont les SPRL, les SA et les socits
en commandite par action. La procdure dexclusion est ouverte aux associs qui dtiennent au
moins 30% des voix attaches lensemble des titres existants, 20% des voix lensemble des titres
existants si la socit mis des titres non reprsentatifs du capital ou des actions dont la valeur
nominal reprsente 30 % du capital. La procdure est ouverte tout associ indpendant de sa
participation dans le capital pour exclure, on doit justifier quon dtient 30% du capital et pour
exiger le rachat de nos actions il ny a aucunes obligations ou conditions de participations. Il y a
juste une exigence commune qui est celle de lexistence de justes motifs.
Lexigence comme du juste motif trouve son origine dans larticle 45 du Code des socits qui
permet la dissolution dune socit pour juste motif. On a considr que si les justes motifs
justifiaient la mort dune socit ils justifiaient peut tre des mesures moins dramatiques savoir
une restructuration. Le lgislateur a donc permis que le tribunal ordonne soit lexclusion soit le
rachat des actions dun actionnaire contrairement aux principes qui rgissent cela sil y a des justes
motifs. Ceux-ci sont dans une large mesure les mmes que ceux qui justifient la dissolution dune
socit.
La jurisprudence montre une prfrence pour laction en retrait par rapport laction en exclusion
car on considre que lintrusion du juge dans le fonctionnement de la socit et dans la structure de
lactionnariat est moyenne. Les justes motifs sont interprts par rapport lintrt social de la
socit. Est-ce que dune manire ou dune autre la socit ira mieux car un actionnaire est exclu ?
Si on considre que de manire fautive ou non un actionnaire participe au blocage dune socit on
aura tendance lexclure. Il est vident que quand on dit quune action en exclusion doit tre lanc
par un actionnaire qui dtient 30% des titres et le dfendeur doit contribuer au blocage on vise
lactionnaire minoritaire. Elle nest jamais dirige contre lactionnaire majoritaire. Ca vise
renforcer dans les faits la capacit de lactionnaire majoritaire grer de manire efficace la socit.
Les justes motifs doivent tre apprcis dans ce contexte-l
Au niveau de laction en retrait, ce nest pas tant lintrt social qui joue mais celui de lactionnaire
individuel. Lactionnaire individuel a-t-il un intrt individuel, lgitime obtenir le rachat de ses
actions ? Lintrt lgitime cest un intrt li au fonctionnement de la socit. La o la perspective
est dabord bas est bas sur lintrt social en matire dexclusion, il est bas sur lintrt
individuel en cas de retrait.
Cet arrt rappelle que le retrait ne peut servir attnuer la loi de la rigueur de la majorit. Il ne
sagit pas pour un majoritaire de dire quil nest pas daccord avec lorientation gnrale de la
socit qui va bien pour obtenir le retrait de ma participation. Il faut quil y ait un problme au sein
du fonctionnement de la socit.
Quid de limputabilit des justes motifs ? Lactionnaire minoritaire ne peut pas crer le problme
quil invoque. La rponse est plus nuance pour une action en exclusion. On peut admettre que
lactionnaire majoritaire qui introduit laction en exclusions soit la base du problme si lintrt
social le justifie.
Les justes motifs ne sont pas ncessairement constitutifs dune faute. La preuve la plus clatante de
cela cest quil y a des dcision de jurisprudence qui autorisent des restructurations de
lactionnariat sur une simple base dune msintelligence grave sans se prononcer sur qui a tord ou
qui a raison.
Tout le monde est daccord pour dire que le manquement dun associ ses obligations lgales ou
contractuelles peut constituer un juste motif comme une obligation de respecter un contrat de
service entre un actionnaire et une socit.
Une deuxime hypothse est labus de droit de vote.
La troisime est la msintelligence grave entre associs. Doit-elle tre a ce point grave et ce point
cruelle quelle se traduise dj par un blocage effectif des organes de la socit ? Cest un dbat. La
cour dappel de Mons considre quil ne faut pas un blocage mais une situation de fait de
msentente durable dans laquelle laffectio societatis a disparu.
Quel est lobjet demande ? Dans un cas cest lexclusion de lassoci concern et dans lautre le
rachat de ses titres. On peut galement avoir une action en cession force du droit de vote lorsque
les titres font lobjet dun dmembrement de proprit et que le droit de vote est par exemple
dissoci du droit aux dividendes.
A partir du moment o il y a une demande dexclusion, les titres de lactionnaire dont lexclusion est
demande sont gels. Ils ne peuvent plus tre cds. Ce nest pas neutre pour lactionnaire concern
car il na pas demand tre exclu et il na pas commis de faute et se voit dans limpossibilit de
cder ses titres.
Le prsident du tribunal de commerce qui sige comme en rfr peut prononcer des mesures
avant de dire droit, Il peut aussi prendre des dcisions au fond. La premire tant lexistence ou
non de justes motifs.
Le dbat de lexclusion du retrait est un dbat en deux temps. Il y a dabord un dbat sur le juste
motif et le principe de lexclusion et puis si ce premier stade est franchi il y a un dbat sur la
valorisation de la socit. Le dbat sur la valorisation est aussi important que celui sur les justes
motifs.
A quel moment valoriser les titres ? Il ny a pas de rponse claire du lgislateur mais la Cour de
cassation est intervenue pour dire que les actions doivent tre values la date de transfert. Si on
doit lancer une telle action en exclusion ou retrait il faut prciser la date laquelle on veut que le
transfert soit fait. De manire gnrale, le juge retiendra une date bien prcise et cest cette date
quil faudra valoriser la socit.
Comment va-t-on valoriser la socit ? Cest un dbat qui est lourd dimpact car la date du transfert
nest pas un lment neutre quand une socit est implique dans un contentieux grave et quelle
invoque des justes motifs : une msintelligence grave, une carence dorgane sociaux, des faits qui se
traduisent gnralement dans les comptes financiers de la socit. Une socit qui se retrouve avec
des organes sociaux qui ne fonctionnent pas est une socit qui fait des rsultats fluctuants. Au plus
on dplace la date du transfert au plus on va avoir un impact ngatif pour la valorisation. On ne doit
pas oublier de prendre position sur la question de la date du transfert.
Comment valorise t on une socit ? Deux grandes coles. Le choix quon va poser nest pas neutre.
Il faut penser limpact du choix des mthodes la valorisation.
-
Une approche histoire est une approche qui va avoir tendance donner une valorisation leve
pour des socits qui ont fait des bnfices. On va regarder ce quest la valorisation de la socit en
fonction de ses performances passes. On va regarder lactif net corrig qui est le total des actifs de
la socit diminu de lensemble de ses dettes aprs lanalyse de la valeur relle de chacun des
postes du bilan. Ex : lactif net cest le total des actifs les dettes lgard des tiers. Mais les actifs
cest quoi ? Un immeuble est amorti si il a une certaine anciennet et un immeuble dans les comptes
dune socit ca ne vaut rien mme si ca a de la valeur. Quand on parle dactif net corrig on parle
de lactif de la socit aprs une analyse de la valeur relle de chaque poste et si on a des postes
comme un immeuble, une participation dans une autre socit qui na jamais t rvalue mais
que la valeur a flambe, on va corriger lactif net mais on le fait en regardant des valeurs
historiques. On va dire qu la date du transfert, tel immeuble en fonction du march immobilier
vaut autant. En fonction de cela, on a une valeur qui est la valeur de lactif net. Cette dmarche
impose une vrification de la valeur relle de chaque lment du bilan, la valeur relle ne doit pas
se confondre avec la valeur comptable.
Des approches historiques sont une catastrophe pour les jeunes socits ou celles qui viennent
dinvestir massivement dans de nouveaux quipements ou encore pour des socits qui vont mal.
Lorsquon doit choisir, il faut regarder le profil de la socit de laquelle on parle.
Pour la socit en plein croissance, lapproche historique est bannir et il vaut mieux adopter
lapproche prvisionnelle ou prospective. On va essayer de prdire la valeur de la socit en
fonction de ses perspectives. Autant la mthode base sur les critres historiques est une bonne
mthode de valorisation pour les socits qui ont des bilans comptables clairs sur une srie
dannes et se soldent sur des bnfices, autant la mthode prvisionnelle ou prospective est
fondamentale pour toutes les socits en forte croissance ou qui ont des perspectives de
redressement.
Quelles sont les grandes mthodes de valorisation sur base dune approche prvisionnelle ? Cest la
mthode dite des ratios boursiers qui est une valorisation de la socit en fonction dun ratio admis
dans un secteur industriel ou conomique donn par rapport un certain critre conomique. Dans
le secteur de la chimie la valorisation cest le cours de bourse x ratio X.
Lautre mthode cest lactualisation des dividendes futurs, on va essayer de valoriser sur la base de
formules la valeur dune socit en prvoyant les dividendes quelle est susceptible de distribuer.
On va essayer de prdire lavenir avec une prvision sur ses dividendes ou ses flux financiers. Ici la
mthode favorise les socits jeunes. Il y aura des dbats vifs sur le choix de la mthode de
valorisation comme sur les justes motifs
La valorisation dune socit seffectue toujours sur une base consolide et pas des comptes
sociaux.
Lobjet de la valorisation cest le prix payer pour les actions et ce nest pas une indemnit. Il ny a
pas de sanction dune faute au niveau du prix. Il peut y en avoir une sur la justification des justes
motifs mais pas sur le prix. Il y a une vive controverse doctrine sur le fait de savoir sil faut
appliquer une dcote de minorit aux titres qui font lobjet de la cession.
Le fait pour un actionnaire majoritaire dutiliser les biens de sa filiale de manire dlibre dans
une optique prjudiciable aux intrts patrimoniaux dun actionnaire minoritaire peut tre
constitutif dun abus de bien sociaux. Il y a de la jurisprudence qui confirme expressment
lapplication de cette disposition du Code pnale dans le cadre des groupes.
Lauteur soit dirigeant de droit ou de fait donc peu importe quil soit investi dune
comptence lgale et lactionnaire majoritaire peut donc tre assimil un dirigeant de fait.
Il faut une intention frauduleuse
Un enrichissement des fins personnelles
Une utilisation des biens mais aussi du crdit comme utiliser la rputation, utiliser les biens
immatriels.
Cet usage doit tre prjudiciable aux intrts de la filiale ou des actionnaires minoritaires de
la filiale. Cela vise les seuls intrts patrimoniaux.
(CO UR S 11)
Droit europen de plus en plus important en droit belge, effort dharmonisation est men.
Chance et dfi. Un juriste belge qui connat le droit europen peut donner des conseils des
juristes ou clients non belges, ca augmente le champ de la concurrence. Quand lAngleterre est
entre dans le march commun, les juristes anglais ont fait appel aux juristes belges pour les
aider comprendre le droit europen. La rgle reste que la mobilit des juristes dans lespace
europen nest pas une fiction puisque ca fait partie de notre formation.
CHAPITRE 1 : FAILLITE
Faillite ? Cessation des paiements et plus daccs au crdit. But de la faillite ? Nettoyer le
march. Banque-route : on casse la table, le banc du commerant insolvable. Avant la faillite
tait une marque dinfamie. On limine un acteur conomique douteux, incapable. Les mentalits
ont beaucoup volu. Avant on liminait un acteur et avec le patrimoine dont on le dessaisissait,
on dsintressait les cranciers.
En pratique, quand il y a faillite, ceux qui sont titulaires dune suret relles sont pays et
les privilgis comme les travailleurs. Aprs cela il ne reste en gnral plus rien, ou ce qui reste
est pour ltat. Donc les cranciers nont que trs peu dintrts au mcanisme de la faillite.
Est ce que la faillite signifie que lacteur conomique est vmt incapable, doit vmt tre
limin ? non, ce nest pas parce que la socit telle quelle est configure que cela veut dire
quon est conomiquement non viable. Il faut voir si lentreprise ne peut pas tre sauve et viter
la liquidation qui dtruirait de la valeur conomique. Donc il y a eu une volution, qui a
commenc aux USA, chapter eleven du code de la faillite prvoit la procdure quon appelle
rorganisation judiciaire mais cest plus radical que chez nous. Chez nous, on est pass du
concordat (accord au crancier malheureux (ca na plus de sens ajd vu quil y a les socits
entre les commerants et les biens) et de bonne foi la rorganisation judiciaire. Il y a donc des
procdures de rorganisation judiciaire, la loi est jeune, avant elle permettait bcp dabus.
La faillite doit elle tre territoriale ou universelle. Quand une socit est multinationale,
est ce que la faillite est unique ou est ce quon ouvre autant de faillite quil y a dtats o il y a des
succursales ? cest dOP, donc ca devrait tre national mais ca na pas bcp de sens car on peut
mieux liquider lensemble quune partie. Et si on rorganise, lentreprise avec ses succursales a
du sens. Le rglement a prvu le principe de luniversalit de la faillite.
Rglement (CE) n 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procdures
dinsolvabilit
Universalit de la faillite : ce qui nest pas facile. Faillite Ypres et aux USA, confrences
entre le tribunal dYpres et des USA pour coordonner les aspects de cette faillite universelle. La
procdure dinsolvabilit au sige principal doit tre reconnue dans les autres tats et avoir la
priorit sur les procdures secondaires.
Reconnaissance et priorit
Procdure secondaire
Ordre public
Article 3 : Comptence internationale
Pour les groupes de socits, quelle est la comptence territoriale pour la faillite
principale ? discussion sur le sige de la socit, sige relle ou statutaire ? ici on a une rgle qui
mnage le tout.
1. Les juridictions de l'tat membre sur le territoire duquel est situ le centre des
intrts principaux (ca ressemble au sige rel) du dbiteur sont comptentes pour ouvrir la
procdure d'insolvabilit. Pour les socits et les personnes morales, le centre des intrts
principaux est prsum, jusqu' preuve contraire, tre le lieu du sige statutaire.
Extension dune procdure dinsolvabilit ouverte lgard dune socit tablie dans
un tat membre une socit dont le sige statutaire est situ dans un autre tat membre pour
cause de confusion des patrimoines
condition quil soit dmontr que le centre des intrts principaux de lautre socit se
trouve dans le premier tat membre
la seule constatation de la confusion des patrimoines de ces socits ne suffit pas. Il faut
voir lensemble des lments pertinents.
renverser la prsomption du sige statutaire
apprciation globale de lensemble des lments pertinents permet dtablir que le
centre effectif de direction et de contrle de lautre socit se situe dans le premier tat membre
CHAPITRE 2 : CONCURRENCE
Politique fondamentale de lEurope. Justification de cette politique ? quoi ca sert ? Lien
entre la politique de concurrence et la thorie conomique de lquilibre gnral, quand la
concurrence est parfaite, le march tend vers un quilibre qui assurera une allocation optimale
des ressources. Thorie de la main invisible. Quand on laisse chacun chercher son intrt
personnel, une main invisible fait que lintrt gnral est ralis. Bas sur une hypothse de
concurrence parfaite, march o on a une infinit dacheteurs et de vendeurs avec une
information parfaite. Ce qui nexiste pas. Mais thorie du moindre mal, la thorie de la
concurrence, pour favoriser lallocation optimale des ressources (facteurs de production, capital,
travail, matires premires). Il faut les allouer pour que la production soit la plus efficace
possible. Cest la chasse au gaspillage.
En Europe, la politique de concurrence a une autre raison dtre. Le principe du march
commun tait : pas dentraves, pas de barrires nationales aux changes. Le projet tait
dinstaurer la paix en Europe par lchange commercial. Le march commun ntait pas le
premier projet europen, le premier projet tait la SECA (charbon acier). Problmes du
charbon ? rentabilit, dans bcp de pays les mines spuisaient, on pressentait la tendance des
tats jeter de largent dans le puits pour retarder linluctable. Pour lacier, le problme tait la
surcapacit. Problme de gestion de labondance. Et donc aussi un problme de rentabilit. Donc
lEurope a instaur une autorit pour essayer de grer ces deux problmes de faons coordonner
pour viter que les tats ne se fassent de la concurrence monstrueuse. Ajd on a un problme de
concurrence fiscale entre les tats, le seul moyen dy remdier serait la politique fiscale
europenne.
On a donc tout dabord interdit les cartels, les accords entre entreprises pour augmenter
les prix. (OPEP : cartel le plus important, accord entre tats, lEurope ne pouvait rien faire)
- Article 101 (ex-article 81 TCE)
1. Sont incompatibles avec le march intrieur et interdits tous accords entre
entreprises, toutes dcisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertes,
qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre tats membres et qui ont pour objet ou pour
effet d'empcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence l'intrieur du march
intrieur,
- Article 102 (ex-article 82 TCE)
59 En effet, il en est ainsi parce que, dans une telle situation, la socit mre et sa
filiale font partie dune mme unit conomique et, partant, forment une seule entreprise
(prsomption, qui peut tre renverse), au sens de la jurisprudence mentionne aux points
54 et 55 du prsent arrt. Ainsi, le fait quune socit mre et sa filiale constituent une seule
entreprise au sens de larticle 81 CE permet la Commission dadresser une dcision imposant
des amendes la socit mre, sans quil soit requis dtablir limplication personnelle de cette
dernire dans linfraction.
60 Dans le cas particulier o une socit mre dtient 100 % du capital de sa filiale
ayant commis une infraction aux rgles communautaires de la concurrence, dune part, cette
socit mre peut exercer une influence dterminante sur le comportement de cette filiale, et,
dautre part, il existe une prsomption rfragable selon laquelle ladite socit mre exerce
effectivement une influence dterminante sur le comportement de sa filiale
77 le droit communautaire de la concurrence repose sur le principe de la
responsabilit personnelle de lentit conomique ayant commis linfraction. Or, si la socit
mre fait partie de cette unit conomique, qui, peut tre constitue de plusieurs personnes
juridiques, cette socit mre est considre comme solidairement responsable avec les
autres personnes juridiques constituant cette unit des infractions au droit de la concurrence.
En effet, mme si la socit mre ne participe pas directement linfraction, elle exerce, dans une
telle hypothse, une influence dterminante sur les filiales qui ont particip celle-ci. Il en
rsulte que, dans ce contexte, la responsabilit de la socit mre ne saurait tre considre
comme tant une responsabilit sans faute.
Enjeu
Lamende peut aller jusqu dix pourcents du chiffre daffaire de lentreprise. Donc si cest la fille
cest dix pourcents de 100 si cest la mre, cest dix pourcents de 10 000
Rglement (CE) No 1/2003 du Conseil du 16 dcembre 2002 relatif la mise en oeuvre
des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait
Art 23, 2: Pour chaque entreprise et association d'entreprises participant
l'infraction, l'amende n'excde pas 10 % de son chiffre d'affaires total ralis au cours de
l'exercice social prcdent.
Quid contribution la dette?
SECTION 1 : CONCENTRATIONS
La concentration est la cration dun groupe. Si ca entrave trop la concurrence effective, cest
incompatible avec le march commun.
Abus de position dominante?
Rglement 4064/89
Rglement (CE) No 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrle des
concentrations entre entreprises
Art 2 3. Les concentrations qui entraveraient de manire significative une
concurrence effective dans le march commun ou une partie substantielle de celui-ci,
notamment du fait de la cration ou du renforcement d'une position dominante, doivent tre
dclares incompatibles avec le march commun.
Art 2 4. Pour autant que la cration d'une entreprise commune constituant une
concentration au sens de l'article 3 ait pour objet ou pour effet la coordination du
comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indpendantes, cette coordination est
apprcie selon les critres de l'article 81, paragraphes 1 et 3, du trait en vue d'tablir si la
concentration est compatible ou non avec le march commun.
On peut avoir des accords qui crent un cartels, et des accords qui crent une concentration. Les
deux sont rglements.
Article 3
Dfinition de la concentration
1. Une concentration est rpute ralise lorsqu'un changement durable du contrle
rsulte:
a) de la fusion de deux ou de plusieurs entreprises ou parties de telles entreprises, ou
b) de l'acquisition, par une ou plusieurs personnes dtenant dj le contrle d'une entreprise au
moins ou par une ou plusieurs entreprises, du contrle direct ou indirect de l'ensemble
l'ensemble ou de parties d'une ou de plusieurs autres entreprises, que ce soit par prise de
participations au capital ou achat d'lments d'actifs, contrat ou tout autre moyen.
2. Le contrle dcoule des droits, contrats ou autres moyens qui confrent, seuls ou
conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilit d'exercer une
influence dterminante sur l'activit d'une entreprise, et notamment:
a) des droits de proprit ou de jouissance sur tout ou partie des biens d'une entreprise;
b) des droits ou des contrats qui confrent une influence dterminante sur la composition, les
dlibrations ou les dcisions des organes d'une entreprise.
aides dtats est que quand elles sont illicites, ltat doit les rcuprer donc ca tue le secteur que
ltat avait voulu aider.
CJUE 16 mai 2002 C-482/99 : Rpublique franaise (Stardust Marine)
34. Dans ces conditions, force est de constater que le Crdit Lyonnais, Altus et SBT se
trouvaient sous le contrle de l'tat et devaient tre considrs comme des entreprises
publiques au sens de l'article 2, premier alina, deuxime tiret, de la directive 80/723/CEE En
effet, les autorits franaises taient en mesure d'exercer directement ou indirectement une
influence dominante sur ces entreprises au sens de ladite disposition de la directive 80/723.
35. Il convient donc d'examiner si une telle situation de contrle par l'tat permet de
considrer les ressources financires des entreprises qui en font l'objet comme des
ressources d'tat, au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE, dans un cas tel que celui de
l'espce, dans lequel il n'est pas contest entre les parties que les entreprises en question n'ont
pas reu de soutien financier des autorits franaises avant le 30 juin 1994, tel qu'une garantie
ou un transfert spcifique de moyens financiers.
52. En effet, mme si l'tat est en mesure de contrler une entreprise publique et
d'exercer une influence dominante sur les oprations de celle-ci, l'exercice effectif de ce
contrle dans un cas concret ne saurait tre automatiquement prsum. Une entreprise publique
peut agir avec plus ou moins d'indpendance, en fonction du degr d'autonomie qui lui est laiss
par l'tat. Il pourrait en tre ainsi pour des entreprises publiques telles qu'Altus et SBT. Ds lors,
le seul fait qu'une entreprise publique soit sous contrle tatique ne suffit pas pour imputer des
mesures prises par celle-ci, telles que les mesures de soutien financier en cause, l'tat. Il est
encore ncessaire d'examiner si les autorits publiques doivent tre considres comme ayant
t impliques, d'une manire ou d'une autre, dans l'adoption de ces mesures.
qui offrent. Les trois premiers par exemple ont un subside dautant. Autre inconvnient : la
comparaison. Donc il faut une grille de cotation sur les couts dentretien, de construction, la
fiabilit, les aspects cologiques etc. Donc cest compliqu.
Ces deux procdures ont un gros dfaut de lenteur et cela coute cher.
Directive 2004/18/CE DU Parlement Europen et du Conseil du 31 mars 2004 relative
la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et
de services
Concurrence:
conomie
Lutte contre clientlisme
March intrieur
pouvoirs adjudicateurs
Art. 1.9. Sont considrs comme pouvoirs adjudicateurs: l'tat, les collectivits
territoriales, les organismes de droit public et les associations formes par une
ou plusieurs de ces collectivits ou un ou plusieurs de ces organismes de droit
public.
Par organisme de droit public, on entend tout organisme:
a) cr pour satisfaire spcifiquement des besoins d'intrt gnral ayant un
caractre autre qu'industriel ou commercial;
b) dot de la personnalit juridique, et
c) dont soit l'activit est finance majoritairement par l'tat, les collectivits
territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise
un contrle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de
surveillance est compos de membres dont plus de la moiti sont dsigns par
l'tat, les collectivits territoriales ou d'autres organismes de droit public.
Rem : Asbl purement prive qui organise un muse peut tre soumise au march public
si elle est finance par ltat.
CJUE 18 novembre 1999 C-107/98 : Teckal Srl
Quand un pouvoir public contracte avec une entreprise, est ce quil contracte avec une
entreprise prive ou avec une entreprise publique, avec ses services lui. Est ce quil y a deux
personnes (conomiques) distinctes ? Il faut contrler lentreprise publique et quelle ne joue
pas sur le march concurrentiel, alors on peut traiter avec la socit sans appel de concurrence.
49. S'agissant de l'existence d'un contrat, le juge national doit vrifier s'il y a eu une
convention entre deux personnes distinctes.
50. cet gard, conformment l'article 1er, sous a), de la directive 93/36, il suffit, en
principe, que le march ait t conclu entre, d'une part, une collectivit territoriale et, d'autre
part, une personne juridiquement distincte de cette dernire. Il ne peut en aller autrement que
dans l'hypothse o, la fois, la collectivit territoriale exerce sur la personne en cause un
contrle analogue celui qu'elle exerce sur ses propres services et o cette personne
ralise l'essentiel de son activit avec la ou les collectivits qui la dtiennent.
CJCE, 13 novembre 2008, Coditel, C-324/07
Une autorit publique peut attribuer, sans appel la concurrence, une concession de
services publics une socit cooprative intercommunale dont tous les affilis sont des
autorits publiques, ds lors que ces autorits publiques exercent sur cette socit un contrle
analogue celui quelles exercent sur leurs propres services et que ladite socit ralise
lessentiel de son activit avec ces autorits publiques.
CJUE 13 octobre 2005 C-458/03 : Parking Brixen GmbH
64 Il convient dexaminer en premier lieu si lautorit publique concdante exerce sur
lentit concessionnaire un contrle analogue celui quelle exerce sur ses propres services.
65 Cette apprciation doit tenir compte de lensemble des dispositions lgislatives et
des circonstances pertinentes. Il doit rsulter de cet examen que lentit concessionnaire en
question est soumise un contrle permettant lautorit publique concdante dinfluencer les
dcisions de ladite entit. Il doit sagir dune possibilit dinfluence dterminante tant sur les
objectifs stratgiques que sur les dcisions importantes.
68 Concrtement quant aux pouvoirs attribus audit conseil dadministration, il
ressort de la dcision de renvoi que les statuts de Stadtwerke Brixen AG, notamment leur article
18, donnent cet organe de trs amples pouvoirs de gestion de cette socit, puisquil dispose de
la facult de prendre tout acte quil juge ncessaire la ralisation de lobjet de la socit.
En outre, le pouvoir, prvu audit article 18, de constituer des srets jusqu concurrence de
cinq millions deuros ou de raliser dautres oprations sans laccord pralable de lassemble
des associs indique que cette socit dispose dune large autonomie par rapport ses
actionnaires.
67 En revanche, Stadtwerke Brixen AG a acquis une vocation de march qui rend
prcaire le contrle de la commune. Dans ce sens militent:
c) louverture obligatoire de la socit, court terme, dautres capitaux;
La commune attribue le march une socit quelle dit publique et le lendemain elle la
privatise. Ca ne va pas.
(C OUR S 1 2)
INTRODUCTION
Comment imposer un groupe de socits ? On est en impt des socits, variante de
limpt sur le revenu. Limpt sur le revenu ajd est une donne de base, or il a peine 100 ans,
donc cest assez rcent et ce nest pas forcment optimal. Suivant les tats, cela a un rle plus ou
moins grands dans les recettes de ltat.
Faut-il imposer les socits ? quelle est lalternative ? on peut tre impos selon un
rgime de transparence, on impose directement les associs sur leur part des bnfices raliss
indpendamment des bnfices distribus. (si on a une socit civile par exemple)
Pour un avocat, les investissements ne sont pas immenses, mais il faut quand mme
investir, on doit financer lactivit. Comment financer lactivit dune socit ? par des apports,
par des crdits. Ou autre solution, lautofinancement. Se financer par ses bnfices.
Pas pratique si dans des pays diffrents.
Limpt des socits est relativement faible pour favoriser lautofinancement. Cest peru
sur la socit indpendamment des actionnaires, donc peu importe quils soient grecs ou
espagnols. Si cest un taux faible, vident que quand on distribue des dividendes, il faudra le
rimposer pour tablir une justice fiscale , sinon tout le monde se mettrait en socit.
Limposition de la socit et de la distribution. Mais se greffe l-dessus le phnomne du
groupe de socits.
Groupe : filiales et succursales. La filiale fait un bnfice. Elle est impose l-dessus, elle
le distribue et cest impos. La mre reoit un dividende, ce dividende est un revenu mais faut il
limposer alors quil a dj t impos ? question de la double imposition conomique. Pas
double imposition juridique puisque ce sont deux personnes distinctes.
Mais cest la mme substance conomique qui est impose deux fois. Est ce que cest une
double imposition ? si oui, cest heurtant. Pourquoi ? car deux principes directeurs pour
lorganisation dune bonne fiscalit ? lgalit, la justice et lefficacit, dans tous les sens ; est ce
que la taxe est peru efficacement, et est ce quelle ne gne pas lactivit ? nest elle pas contre
productive ? La double imposition est injuste car on taxe au del de la capacit contributive et
cest inefficace car ca dcourage la cration de filiale et lorganisation dun groupe suivant des
lignes que les oprateurs conomiques estiment souhaitables.
Limposition doit tre limine ? limite ? choix politiques. Quand on vend un immeuble,
deux impts, un droit denregistrement et un impt sur la plus-value (ou pas). Mais on nestime
pas la quil y aurait double imposition. Mais on pourrait estimer quil y a double imposition.
Dbat qui na pas forcment de rponse univoque.
Si on ne limite pas la double imposition, on porte prjudice lactivit conomique et se
tirer une balle dans le pied.
Comment fait-on pour imposer un groupe ? la question prend rapidement une dimension
internationale. Quels tats vont imposer quelle partie du bnfice ? tout autre angle pour poser
la question.
LE GROUPE ET LA FISCALIT
(C OU R S 12 )
PROBLMATIQUE
Un groupe est la fois compos de diffrentes personnes juridiques (comment taxer la socit
mre et la filiale ? Et lactionnaire personne physique ?). A cette problmatique de double
imposition conomique, dans bcp de groupes, se superpose une problmatique de double
imposition internationale qui peut tre juridique (mme personne est impose 2 fois sur le
mme revenu dans 2 tats diffrents). Les 2 problmatiques interagissent puisque la faon dont
un seul tat peut essayer dattnuer ou de diminuer la double imposition co peut ne pas tre
acceptable pour lui dans un cadre international. Dans le cadre international, il y a aussi la
problmatique de limposition des succursales (tablissement secondaire de la mme personne
juridique). Cest le degr de prsence qui peut entrainer une obligation fiscale dans un autre tat
que celui du sige de la socit.
Chacune des filiales ralise des bnfices qui peuvent tre impos limpt sur les revenus mais
ct des bnfices, il peut y avoir la problmatique des pres. Une perte, si elle peut tre
reporte, est un lment dactif qui donne droit une conomie future dimpt crance sur
lavenir et sur ltat concurrence du taux dimpt latences fiscales positives.
Le but de la planification fiscale cest de minimiser la charge fiscale de lactionnaire ultime. Ce
qui compte, cest de minimiser non pas la charge fiscale du groupe mais la charge fiscal totale de
lactionnaire, personne physique qui est derrire. a peut tre un objectif inaccessible en ce sens
que si lactionnaire ultime nest pas unique et que lensemble des actionnaires ultime nest pas
tabli dans le mme pays, cette minimisation risque de ne pas tre possible. On naura pas la
mme optimisation. Donc on peut se dire quon va minimiser la charge fiscale de la socit
faitire et laisser les actionnaires personne physique se dbrouiller.
Est-il lgitime de chercher la charge fiscale minimale ? Est-ce que loptimisation fiscale est
lgitime ? Cest un sujet qui est souvent la une de la presse, o on dit bcp de choses. Il y a le
principe de lgalit de limpt qui veut dire que techniquement, limpt doit tre fix par la loi (le
contraire de cela cest le gouvernement qui fixe limpt par AR). Ici, ce nest pas le
gouvernement, cest le lgislateur qui fixe limpt. Lautre aspect de ce principe, cest que ce que
la loi na pas rendu imposable nest pas imposable principe de linterprtation restrictive de la
loi fiscale.
Au fil du temps, limpt a acquis une fonction redistributive. Comment faire payer limpt par les
autres ? Il y a diffrentes faons. Une des faons cest faire payer limpt par les trangers, cest
pratique car ils ne votent pas.
Argument de choix qui est le principe de lgalit de limpt de du choix de la voie la moins
impose.
Autre argument : on est bien forc doptimiser parce que si on noptimise pas, on a plus de couts,
on est moins rentable et donc lentreprise va aller droit la faillite. Ex : Un argument dApple
cest que grce ses techniques doptimisation fiscale, il paye 15% dimpts, Samsung paye 15%
dimpt. Donc sil paye plus dimpt que Samsung, Samsung va gagner la guerre conomique. Cet
exemple montre clairement ce qui est en jeu au niveau international, ce nest plus lvasion
fiscale des multinational, cest la guerre conomique entre les grands blocs conomiques pour la
base imposable fiscale. LAmrique fait semblant dtre fche sur Apple, mais cest faux. Ca fait
des annes quils savent quApple ne paye pas dimpt sur ses revenus trangers, mais ils sen
fichent car cest une faon pour eux de financer cette guerre conomique.
Optimisation : minimiser ses couts pour ne pas tre moins rentable que le concurrent.
3e argument : la double imposition est assez largement rduite mais elle nest pas parfaitement
limine, donc la planification peut aider viter la double imposition qui na pas t limine
car on a oubli. Si on admet que la double imposition cest mal, on ne peut pas dire que la
planification fiscale dans la limite o elle a pour but dviter la double imposition, ce soit mal.
Est-ce que la double imposition cest mal ? On est confront 2 logiques : la logique des Etats qui
veulent se partager la base fiscale ou le produit de limpt. Chacun des tats veut avoir de quoi
financer son budget. Lautre aspect de la logique, cest le point de vue du contribuable qui veut
un impt juste. Le principe de justice, dgalit est fondamental en droit fiscal notamment.
Chacun doit payer limpt galement, justement. Est-ce que a veut dire que chaque personne
doit payer le mme montant dimpt ou est-ce que a veut dire autre chose ? Cest un dbat
politique. Mais ce qui est clair, cest que ce nest pas juste de faire payer plus dimpt simplement
parce que le fait gnrateur de limpt traverse la frontire. Lautre principe fondamental en
droit fiscal, cest lefficacit sous diffrents aspects. Limpt ne doit pas gner lactivit
conomique, or, si on paye plus dimpt parce quon fait des activits internationales, on aura
tendance en faire moins, diminuer les changes, or, une thorie co dominante dmontre que
les changes internationaux augmentent la prosprit. Donc la double imposition internationale
est de nature diminuer la prosprit mondiale.
Se pose la question des limites de la planification fiscale. Peut-on faire nimporte quoi ? Peut-on
faire en sorte de ne pas payer dimpt en faisant apparaitre la base imposable dans un pays o il
ny a pas dimpt ? Un corolaire de la problmatique cest que chaque tat est souverain et donc
dcide ce quil impose et ce quil nimpose pas.
Pour le groupe, Y a-t-il ou non une fiscalit du groupe ? Est-ce que le groupe est un seul
contribuable ou est-ce une collection de contribuables ? Est-ce que le groupe est pris en compte
comme tel au sein de ltat ou est-il pris en compte comme un groupe sur le plan mondial ? Estce que cette prise en compte du phnomne de groupe se fait de faon technique (il y a
effectivement un seul contribuable) ou est-ce que cest pris en compte de faon co (on tient
compte du phnomne de groupe) ? Est-ce quon fait a par une technique de consolidation
(addition des bnfices de toutes les entits, on limine les bnfices sur les oprations
lintrieur du groupe et donc on a un bnfice total imposable) ou bien est ce quon se contente
dun rgime du type mre-fille ?
CONSOLIDATION
Un seul contribuable
Une seule dclaration
Un seul bnfice
Compense les pertes
Neutralise les bnfices intra groupe
Techniquement
Consolidation
Transfert de bnfices
Lide cest davoir un seul contribuable, qui rentre une seule dclaration avec un seul bnfice.
a peut se faire techniquement o on fait une dclaration consolide pour lensemble du groupe.
En Belgique, a nexiste pas, mais y a des tats o a existe. La consolidation, cest compliqu
parce que il faut consolider et pas seulement additionner, il y a un traitement des rsultats. Une
vente lintrieur du groupe ne cre pas de bnfice. Alternativement, si on ne veut pas se
compliquer la vie crer une thorie de consolidation, on peut se contenter du transfert de
bnfices. Il y a toute une srie dtats qui rsolvent le problme de filiale en perte et filiale en
bnfice en faisant une fausse facture, qui fait que la filiale en bnfice accepte cette fausse
facture et transfert des subsides la filiale en pertes. Lquilibre revient alors. Cest trs simple
comme technique car on peut vrifier quau moment de la facture, les 2 entits font partie du
mme groupe et que donc il ny a pas de problme. En Belgique, cest interdit.
FISCALIT INTERNATIONALE
Chaque Etat
Est souverain
A des besoins budgtaires
Prfre faire payer les trangers
Nexus
Personnel
Rel
Double imposition internationale
Chaque Etat est souverain et peut donc dfinir lui-mme la faon dont il finance sont budget et la
faon dont il lve limpt. On a tendance, de nos jours, assimiler impt et impt sur le revenu.
Ce nest pas tout fait vrai. Limpt sur le revenu nest quune fraction de ce qui finance le budget
de ltat et est relativement rcent. Il a un sicle. Remarque : Comment le budget de Monaco estil financ ? Via la TVA et les Casino. Comment le budget du Congo est-il financ ? Toute une srie
de petites taxes et un prlvement en nature sur les industries extractives. Dune faon ou dune
autre, ltat est associ aux mines. Par ce prlvement en nature, on a de largent, mme sil ny a
pas dimpt sur ces entreprises. Elles sont exonres dimpt mais cest simplement un autre
impt.
Ex : la France aime bien faire payer les trangers qui investissent en France,
notamment dans limmobilier.
Chaque Etat doit affirmer sa comptence fiscale Nexus (= un lien). Ce lien peut tre, ne
matire dimpt sur les revenus, un lien avec le bnficiaire du revenu ou bien un lien avec la
source du revenu (lendroit o est situ le bien qui gnre le revenu, par ex). Il y a diffrentes
faons de dterminer la source et lEtat de la source peut bien entendu demander limpt. Les
critres personnels peuvent se dfinir de diffrentes faon : quelle est la personne que je veux
taxer ? Cest en gnral mon rsident, mon citoyen. Cest quoi un rsident ? Cest celui qui a, en
Belgique, son domicile ou le sige de sa fortune. La cration du problme, cest quon met dj 2
critres. Or, si lautre Etat a la mme rgle, les 2 Etats vont affirmer leur comptence pour taxer
le revenu de la personne. Risque de double imposition internationale. Mme si les critres
taient dfinis de manire identique, ce nest pas pour a que lapplication serait la mme. Donc
on voit que ladoption de dfinitions communes serait incapable de rsoudre le problme.
Les critres rels (lis la chose) sont lis la source du revenu parce que le premier critre rel
cest la situation de limmeuble. L aussi, les critres de source peuvent tre dfinis de faon
diffrente : quelle est la situation dun immeuble ? Ca nest pas tjrs claire. Quest-ce quun
immeuble ? Ca nest pas tjrs clair non plus. Comme chaque Etat affirme en gnral sa
comptence laide de critre perso et rel, on a le risque de double imposition international.
Superposition quintuple
Etat de la filiale
Impt de la filiale
Impt la source sur le dividende
Etat de la mre
Impt de la mre sur le dividende
Impt la source sur la redistribution du dividende
Etat de la mre ou Etat tiers
Impt de lactionnaire
Pour les groupes, le problme peut tre particulirement aigu puisque la double imposition
internationale peut tre quintuple parfois. La filiale va payer un impt dans lEtat de la filiale.
Elle distribue un dividende, lEtat de la source prlve la source le dividende. Dans lEtat de la
mre, il y a un revenu, le dividende, je le taxe. Il y a 5 niveaux potentiels de taxation. Il ne reste
pas grand-chose aprs avoir pay tous les impts. On voit que cette structure de groupe,
extrmement simple, aboutit potentiellement une catastrophe fiscale. Or, on a dmontr que la
cration dun groupe, cest bien, a sert un but conomique parfaitement lgitime et
comprhensible. Et le problme auquel on est confront cest que la fiscalit risquerait de rendre
ce projet co lgitime totalement impraticable.
Internationale ou conomique
Deux techniques et demi
Exonration
Crdit ou imputation
Dduction du premier impt
suprieur dautre, il veut que ses contribuables qui ont t tax moins que chez lui, payent un
supplment, comme a, tous ses contribuables sont tax de manire gale. Derrire tout ce
discours, il y a un discours de politique conomique internationale : est-ce que je veux aider
fiscalement mes entreprises aller ltranger ou est ce que je veux instaurer la neutralit du
choix ? Dans le 2e pays, au lieu davoir zro, on repart de 100 et donc sur ces 100. On va imputer,
soustraire limpt quon a pay dans le premier pays par rapport limpt du 2e pays. Il reste
donc un impt rsiduaire de 5 payer dans le 2e pays. Tandis que si limpt du second pays est
plus petit, on najoutera aucun impt celui du 1er pays. Si limpt dans le pays est de 25%, on a
la mme charge fiscale que si on avait eu lexonration mais si limpt est suprieur, on a un
impt rsiduaire en plus payer et donc il sera de 65.
Ces 2 techniques ont des rsultats lgrement diffrents mais sont toutes les 2
intellectuellement satisfaisantes. Est-ce que la prvention de la double imposition doit mener
exonrer des revenus dj taxs zro ? Est-il lgitime de taxer des revenus zro ? Ce discours
peut tre myope en mconnaissant le fait que le systme fiscal est diffrent et la pression fiscale
globale peut tre tout fait significative ou peut taxer plus certains revenus que dautre ou
mme taxer diffremment. Quest-ce que a veut dire taxer un autre impt ? Comment peut-on
pargner ? On put mettre de largent sur un carnet de dpt rgime fiscal : exonration
jusqu un montant X. On peut aussi investir en actions rgime fiscal : dividendes taxs 25%.
Le revenu, cest le dividende, sur une action, le rendement, cest la combinaison du dividende et
de la plus-value. En Belgique, la plus-value est exonre. Il y a un impt sur le revenu qui
techniquement nest pas pay par le contribuable mais par le dbiteur. Mais juridiquement, cest
bien limpt du bnficiaire du revenu. On peut aussi pargner sous forme dassurance vie
rgime fiscal : mes hritiers touchent, si je meurs, X. Lassurance vie mixte, cest moi qui
retouche si je suis encore en vie telle date. Si cest aprs 7 ans, le rgime fiscal est un rgime
dexonration donc si je touche aprs 7 ans, il ny a pas dimpt. Or, la substance conomique de
ce capital dassurance, cest le capital + des revenus (le rendement de ce capital). Et quand le
gouvernement veut de largent, il taxe les assureurs. Qui est le contribuable ? Cest lassureur,
mais celui qui supporte limpt, cest lassur puisque son rendement est imput de limpt de
lassureur qui ne veut pas supporter cet impt lui-mme.
Dans toute une srie de domaines, limpt peut prendre une autre forme que celui sur les
revenus. Ex : limpt au Congo de tout lheure. Donc payer limpt au moins un endroit, ce
nest certainement pas faux mais pas juste non plus, a doit tre nuanc.
La dduction est une opration de soustraction dimpt de revenu ou charge de revenu.
Malheureusement, bcp de gens emploient les mots lun pour lautre mais il y a une grande
diffrence entre la dduction et limputation vu que la dduction, dans le pays de la source, 30%,
et le 2e tat naccepte de prlever limpt que sur 70. Il reste donc 49. Donc on voit que si on se
limite la dduction, on a dcourag linvestissement tranger vu que cest bcp moins rentable
quun placement fait linterne.
RGIME MRE-FILLE
Directive
Dividendes non liquidatifs
Modification 2014: directive 2014/86/UE du Conseil
Projet de Clause anti abus
Pas pass
Pass pour instruments hybrides
Luxleaks
Est-il lgitime de planifier ? Dans la directive mre-fille, on voulait introduire cette clause. a
nest pas pass car probablement mal conu.
Problme Luxleaks : on a une socit au Lux qui est la fois lactionnaire dune socit en
Belgique et qui lui consent un prt. Quand ce prt prsente certaines caractristiques
importantes par rapport au capital et que le taux dintrt soit li au bnfice de la socit, les
intrts sont considrs en Belgique comme des intrts et au Lux comme des dividendes. Donc
si je pays 100 dintrts, il y a une conomie dimpt en Belgique (-34,99%) et au Lux, il y a un
impt de zro car revenu du capital donc il lexonre. Socit belge est la socit mre de la
luxembourgeois et donc elle diminue sa charge fiscale globale vu quelle va recevoir du Lux des
dividendes qui nauront pas t imposes.
Que pense-t-on de ce schma de planification fiscale ? La prmisse de base est la souverainet
fiscale de chaque tat donc cest une faon pour le Lux dattirer des groupes au Lux car ces gens,
ils prennent des comptables, des bureaux, des avocats, etc. donc ils gnrent une activit
conomique. Quel est lEtat au monde qui a le plus grand pourcentage de rapport entre les
investissements directs quil reoit et son PIB ? Cest le Lux. L ny a aucun avantage.
La concurrence a peut tre bien, mais pas en . a peut tre bien entre l et les USA ou entre
l et la Chine mais pas entre les pays d.
Quest ce qui est vraiment rvolutionnaire l-dedans sur le plan juridico-politique ? On ne sait
pas si cest valable cette directive parce quon a une directive qui oblige le Lux imposer. Ce
mcanisme de Luxleaks na rien avoir avec la directive telle quelle existait, ctait la
souverainet du Lux de faire cela. Or ici, la directive oblige imposer. Cest un changement dans
la lgislation fiscale .
Le problme, qui est totalement scandaleux mais totalement normal. Cest la conjonction de la
souverainet fiscale et de la recherche de lconomie dimpt. Ce nest pas vraiment la recherche
de la voie la moins impose, cest plutt un dtour car cette opration na pas de logique
conomique. Par contre elle a une incontestable logique fiscale. Donc nous de voir si cest un
montage artificiel essentiellement devenu un montant fiscal. a veut dire quoi artificiel ? Est-ce
quune socit imposable, ce nest pas par essence artificiel ? Parce que le reproche quon peut
faire au montage, cest quelle est la substance de cette socit ? a veut dire quoi la substance
dune socit ? Prter de largent, cest une activit. Cest quoi lactivit co dune holding ? Il y a
des holding o il y a 50 personnes ou 5000. Mais on pourrait tout aussi bien mettre ces 50
personnes dautres niveaux dans le groupes, donc cest quoi la substance ? En gnral, quad on
parle de substance, a veut dire quil ny en a pas.
CIR
Dividendes
Plus-values sur actions
Donc si le systme est bien fait, a ne fait pas de diffrence dimposer ou de ne pas imposer. Mais
en gnral, on ne regarde que le rsultat.
Dividendes
Dividendes de rachat ou liquidation
Revenus de certains titres exonrs
Pas les dividendes recueillis par un tablissement stable exonr par
convention
En Belgique, le rgime des RDT sapplique aux dividendes, et aussi aux dividendes de liquidation
et de rachat. Les dividendes de rachats sappellent aussi le boni dacquisition. Quand une socit
rachte ses actions, cest quoi ? Cest quoi une action ? Cest un titre qui intgre un ensemble
complexe de droits. Ca intgre les droits et obligations un contrat, le contrat de socit qui
sexprime dans les statuts, mais qui reste une espce de contrat. Ce contrat donne, notamment, le
droit un dividende et le droit un remboursement du capital la liquidation et un
remboursement du boni de liquidation. Qd cest la socit qui rachte, tout ce quelle paye en
plus de la composante du capital, cest du bnfice qui pour nous est une plus-value mais pour
elle une distribution de bnfice. Est-ce que cest une plus-value ou un dividende ? Le lgislateur
belge a dcid que ctait un dividende.
Ca sapplique aussi certains revenus exonrs.
Quand une socit belge a un tablissement stable ltranger dans un pays o il y a une
convention, lexonration de ces dividendes nintervient pas 2 fois. Si le bnfice de
ltablissement stable est exonr en Belgique, on ne va pas exonrer une 2e fois donc ils sont
exonrs 1 fois.
CONDITIONS
Pour quil y ait cette exonration, il faut une participation importante (10% ou 2 500 000). Est-ce
quil est lgitime dexiger une participation importante pour liminer la double imposition ? On
demande quelle doit stable aussi donc a limite la spculation puisque si on nest pas proprio
pdt un an, on na pas droit au rgime des dividendes. Mais est ce que la stabilit de devrait pas
permettre de remplacer la taille de la participation ? Il y a un dbat.
Avant ctait 5%, maintenant, cest 10%. a a t attaqu devant la Cour constit qui a dit que la
directive met 10% donc cest bien. Cet arrt dmontre que la cour constit ne comprend rien ce
quest une directive et ce quest le droit fiscal. Pourquoi ? La directive ne dit pas ce qui est juste,
elle dit ce qui est ncessaire pour que le march interne fonctionne donc elle ne soccupe que des
groupes. Et sil y a des groupes consortium o il y a plus que 11 associs, ils nauront forcment
pas tous 10%. Ca mconnait la fonction de directive qui fixe le minimum de rgle pour que a
fonctionne et a mconnait que le principe dinterdiction de double imposition sert la justice.
Il y avait une condition dimmobilisation financire sans que le CE ne sen soit rendu compte. Or,
cest quelque chose qui cre un lien durable donc avec 2 500 000 dans une socit importante, il
ny a pas de lien durable donc cette condition a t supprime sur demande de la Commission
car on ne pouvait pas ajouter une condition.
On demande que ce soit dtenu en pleine proprit. Le contraire cest lusufruit dactions qui sert
payer des intrts. Ca ressemble un intrt qui ne serait pas dductible et qui serait exonr
pour la banque puisque ce serait des dividendes. En Belgique, a ne marche pas vu que la loi
belge dit quil faut quil y ait une pleine proprit. La Cour devait interprter le mot dtenir .
Quand on dit que quelquun est propritaire, il possde. Dtenir, cest encore moins que
possder, mais la Cour a dit que ce nest pas contraire la notion dtenir dexiger la pleine
proprit.
EXCEPTIONS
EXCLUSIONS
Socits
Non soumises limpt des socits
Intercommunales ok
Liste art. 73quater AIR; ou
Soumises un rgime tranger nettement plus avantageux
Directement ou par tablissement stable
<15%
UE ok
Une socit Off-shore, cest quoi ? Au sens propre, cest une socit qui na pas dactivit l o
elle est tablie. Elle a son sige en Irlande mais son activit en Angleterre par ex. Ce sont des
socits ont les revenus nont pas effectivement subi limpt.
Socit
Socit
Rgle look-through : on regarde travers pour voir si ce quon redistribue nest pas dj un
revenu qui na pas t tax.
RGIME
dduction de 95%
Dductibilit des charges dintrt
dans la mesure o ils sy retrouvent
Plafonn au bnfice courant
Aprs dduction de divers frais
CJUE Cobelfret Aff. No. C-138/07
Le rgime sera une dduction de 95%. La rgle belge inclus ces dividendes dans la base taxable
puis on les en dduit qu 95%. Donc le dividende est tax sur 5% de son montant. Le taux
dimpt est de 33,99 donc le dividende subi un impt de 1,5 dimpt plus ou moins. Cest bcp ? a
dpend de la somme.
On peut dduire les charges dintrts demprunt contracts pour acqurir les actions. Quand on
achte des actions, on emprunte pour acheter les actions. On paye des intrts l-dessus. Un des
gros problmes juridiques, est ce que ces intrts sont dductibles puis que lemprunt a t
contract pour acqurir des actions ? Non, ils ne sont pas exonrs, ils sont taxable. Les dduire
oui, mais de quoi ? Le problme cest davoir des revenus taxables suffisant pour pouvoir dduire
ces intrts de quelque chose. Cest pour a que bcp de holding sont des holdings mixte, qui ont
galement une activit de faon effacer les revenus taxables qui effaceront les intrts.
Le texte de larticle 202 prvoit quon peut dduire les dividendes dans la mesure o ils sy
retrouvent (question dexam). a veut dire quoi dans la mesure o ils sy retrouvent ? a
veut dire que je peux dduire 95% condition quil y ait un bnfice de plus que 95. Or, le
bnfice taxable, cest quoi ? Cest les dividendes + le rsultat dexploitation (RE). Les dividendes
sont forcment positifs, mais si le RE est ngatif : jai 100 de dividende, jai 1000 de pertes
dexploitation. Dans ce cas, jai une perte de 900 donc je nai rien de quoi dduire mes 95. Cest a
laffaire Cobelfret : socit de fret qui a discut, contest cette rgle fiscal belge en disant que a
ne va pas car on la prive du report dficitaire plein. Elle avait 1000 de perte, elle a 100 de
dividendes, le rsultat cest quil lui reste 900 de pertes. Donc par la rgle, on taxe les dividendes
en rduisant la perte reportable. Arrt important car rsout une question prcise et va
reconnaitre que le fait de rduire une perte taxable revient imposer. Ce qui est loin dtre
vident car dans limaginaire collectif, le report des pertes est un cadeau, ce nest pas un droit.
Parce quon a cette conception de lannualit de limport qui veut que comme on calcul limpt
chaque anne, limpt de lanne passe cest du pass, ce nest pas pertinent. On reconnait ici
que pour les socits, on taxe en continu. On calcul limpt chaque anne mais les pertes font
partie de lhistoire et donc de la capacit contributive de la socit.
COBELFRET
Dir. Article 4. 1. Lorsqu'une socit mre ou son tablissement stable peroit, au
titre de l'association entre la socit mre et sa filiale, des bnfices distribuent
autrement qu l occasion de la liquidation de cette dernire, l'Etat de la socit
mre et l'Etat de son tablissement stable:
CJUE a dit quil ny a pas dimpt mais rduction des pertes donc on subit indirectement une
imposition sur ces dividendes. Belgique condamne.
41 Or, un tel effet de la limitation de la dduction RDT nest compatible ni
avec le libell ni avec les objectifs et le systme de la directive 90/435.
La rgle cest lexonration. Conditions : taxation : il faut que la plus-value concerne des actions
dont les dividendes pourraient bnficier du rgime RDT. Donc on ne peut pas rsoudre le
problme de la socit qui a des rserves en vendant des actions car la plus-value serait taxe
aussi. La condition de dtention est rcente : il faut quon ait dtenu les actions pdt plus dun an.
Si revendue avant 1 an, impt a un taux spcial de 25%. Et tout le rgime est rendu non
applicable au portefeuille commercial des entreprises de crdit au sens large. Uniquement pour
leur portefeuille commercial, pas pour leur participation.
Rgime
Exonration
Taxation 0,4%
Plus-value nette
Rejet des frais de ralisation
Moins-value non dductible
Sauf partage total
Quid faillite?
Limite au capital
Si on a exonration, elle nest plus parfaite : on a un impt de 0,412% sur ces plus-values
exonres. En France, il y a un rgime logique qui est quon exonre que 95% de la participation
tout comme on nexonre que 95% du dividende. Le fisc a soutenu que les frais de ralisation de
la plus-value ntaient pas dductibles. Cest quoi ? Cest les honoraires de lavocat qui rdige le
contrat de vente des actions.
Le corolaire de cela, cest que la moins-value nest pas dductible. Jachte des actions, mon
vendeur fait une plus-value, je les revends avec une moins-value puis mon acheteur les revend
avec une plus-value exonre. On ne veut pas combiner lexonration des moins-values avec
celui des plus-values. Ca ne joue que quand il y a un risque de revente par lacheteur. Ca ne
sapplique pas en cas de partage total de lavoir social. Cest en cas de liquidation dune socit.
La dduction de la moins-value est limite la composante capitale.
Le fisc a contest que la faillite soit une hypothse o on peut dduire la moins-value. Il a perdu.
Le dbat est de savoir quand il faut dduire la moins-value ? Le jour de la faillite ? Le jour de la
clture de la faillite ? Entre les deux ?
Remarque : Il y a des pays qui imposent des plus-values sur actions (lInde,
lEspagne,). Chaque Etat est souverain.
TRANSFERT DE BNFICES
Art. 26: avantages anormaux ou bnvoles (AAB)
Art. 49: frais non non professionnels
Art. 344: requalification => abus fiscal
Problmatique internationale mais aussi nationale. Cest lide quon souhaite planifier
lapparition du bnfice. Au national on prfre que a socit en perte fasse plus de bnfice,
linternational, on prfre que la socit fasse des bnfices l o elle nest pas imposable. On
transfert donc des bnfices ltranger. Il y a deux aspects au problme et la Belgique rgle les
2 aspects plus ou moins dun coup.
On parlera aussi de larticle 54 2 qui parle de transferts dactif ou de charge vers les pays non
imposables.
ARTICLE 26
Sans prjudice de l'application de l'article 49 et sous rserve des dispositions
de l'article 54, lorsqu'une entreprise tablie en Belgique accorde des avantages
anormaux ou bnvoles, ceux-ci sont ajouts ses bnfices propres, sauf si
les avantages interviennent pour dterminer les revenus imposables des
bnficiaires.
La suite concerne les prix de transferts. Art 227 cest un contribuable tranger.
ART. 49
A titre de frais professionnels sont dductibles les frais que le contribuable a
faits ou supports pendant la priode imposable en vue d'acqurir ou de
conserver les revenus imposables et dont il justifie la ralit et le montant au
moyen de documents probants ou, quand cela n'est pas possible, par tous
autres moyens de preuve admis par le droit commun, sauf le serment.
Une personne physique, ca men une double vie : une vie prive et une vie professionnelle. Ne
sont professionnels que les frais fait pour acqurir des revenus imposables, pour acqurir des
revenus essentiellement professionnels. Ex : si on achte une TV, cest pas dductible sauf si on
est pdiatre et quon la met dans la salle dattente.
FLORINVEST CASS., 19 JUIN 2003
Larrt dcide lgalement que lopration litigieuse ne se rattachait pas de faon
ncessaire lactivit sociale, condition sans laquelle des charges ne peuvent
constituer des dpenses professionnelles dductibles ;
On a dcid que la diffrence entre 500 et 190 tait un cadeau taxable. Cest bien ou cest mal ?
Ce sont des dbats qui nont pas forcment lieu dtre mais la vraie raison cest quon loge dans
celle-ci des amortissements dimmeubles etc.
ARTICLE 344
1er. Nest pas opposable ladministration, lacte juridique ni lensemble
dactes juridiques ralisant une mme opration lorsque ladministration
dmontre par prsomptions ou par dautres moyens de preuve viss larticle
340 et la lumire de circonstances objectives, quil y a abus fiscal.
a peut avoir son mot dire dans la problmatique des oprations intragroupe puisque si on
planifie fiscalement de faon trop intelligente, on peut tomber sous le coup de cette disposition.
Cest un ensemble dactes qui ralise une vraie opration. Il y a opration unique quand le
dernier acte est certain ds que le premier acte est accompli. Le conseil pratique cest de mettre
de temps entre les oprations. Ds quil y a du temps, tout devient incertain.
Quels sont les objectifs dune disposition ? Quel est le but de la loi ? Le principe dinterprtation
tlologique nest pas admis en droit fiscal. Car le but cest de taxer donc le fait dinterprter
selon le but aboutirait ce que tout serait taxable. Comment dcle t on le but dune
disposition ? Ex : si on prend les intrts notionnels, le but cest de mettre fin la discrimination
entre capital emprunt et capital risque. Le vrai but cest de permettre aux socits trangres
de frauder leur fisc national.
2 une opration par laquelle il prtend un avantage fiscal prvu par une
disposition du prsent Code ou des arrts pris en excution de celui-ci, dont
loctroi serait contraire aux objectifs de cette disposition et dont le but
essentiel est lobtention de cet avantage.
Il appartient au contribuable de prouver que le choix de cet acte juridique ou de
cet ensemble dactes juridiques se justifie par dautres motifs que la volont
dviter les impts sur les revenus.
Lorsque le contribuable ne fournit pas la preuve contraire, la base imposable et
le calcul de limpt sont rtablis en manire telle que lopration est soumise
un prlvement conforme lobjectif de la loi, comme si labus navait pas eu
lieu.
THIN CAPITALISATION
On a des rgles de sous-capitalisation, de capitalisation restreinte qui ont pour but dviter que
la socit locale voit ses bnfices co siphonn par des intrts pays la socit mre
trangre. 2 variantes sur ce thme : une socit trangre qui touche des intrts qui, ou bien
dterminera le pays o elle paye des impts, ou bien le pays o elle ne paye pas dimpot. Mais du
point de vue de ltat de dpart, le rsultat est pratiquement le mme. Lintrt est parti et la
base taxable est rode donc pas content. Du point de vue de la technique, a peut tre diffrent
suivant que le bnficiaire est impos ou pas.
On a un argument conomique, cest de dire quil faut que la socit soit suffisamment
capitalise pour tre conomiquement stable. Mais une socit qui est suffisamment capitalise,
cest rare. Donc on limite des intrts qui sont moins taxs mme sils le sont parfois.
Il y a eu un arrt de la Cour de justice qui a dcid que la rglementation allemande tait
discriminatoire de dire quon ne peut pas dduire des intrts pays totalement alors quon peut
les dduire pour les socits allemandes. Langle dattaque de la CJUE est lentrave la libre
circulation. Donc lAllemagne, au lieu de permettre la dduction des intrts, la interdite en
interne. Donc la socit allemande qui paye lintrt ne peut pas le dduire mais celle qui le
touche le voit requalifi en dividende et nest donc pas taxe dessus.
En Belgique:
Deux rgles Thin Cap
Ratio fonds propres emprunts
Fonds propres = somme des rserves taxes au dbut de la
priode imposable et du capital libr la fin de cette priode
On a un hritage du rgime des SPRL qui veut quon ne puisse pas emprunter plus que son
capital un actionnaire personne physique ou un dirigeant.
Le but est dviter que lactionnaire personne physique touche un intrt tax 25% plutt
quun dividende tax 25% en apparence, mais en ralit, tax 50% parce quil provient dun
bnfice qui a t tax. Le dividende nest pas dductible donc il faut y ajouter lIsoc.
B. EMPRUNTS SOCITS
Il y a la rgle traditionnelle que quand on paye des intrts un paradis fiscal, il y a un ratio qui
sapplique (7%)
MODIFICATIONS:
Ce qui est nouveau, cest lextension tous les prts intragroupe. B. Emprunts socits
Exceptions :
Emprunts contracts par
socit de leasing mobilier ou immobilier ou socits
de factoring
socits PPP
Gestion centralise de trsorerie
Le vrai problme, cest que a ne marche pas pour le cash pooling (tous les soirs, toutes les
socits du groupe prte toute leur liquidit la banque du groupe de faon quon unifie toute la
nuit des positions ngatives et positive du groupe et que donc on nait pas dintrts dbiteur).
Ca a pour but de payer moins dintrts la banque.
PREMIRES CRITIQUES
Le vrai problme, cest quon na pas dit que ces intrts rejets taient des dividendes. Donc on
cre une double taxation puisque lintrt excessif est rejet pour celui qui le paye et est tax
pour celui qui le reoit.
Prsomptions dinterposition
Pas de prsomption
Trop grossire
Quest-ce lvasion fiscale?
vasion de quel impt?
Inutilisable?
Compatible avec cash pooling?
Quel est lobjectif?
Le report des pertes, cest le droit de reporter ses pertes. Cest une latence fiscale positive.
Limitations en cas de changement de contrle : quand on vend une socit, elle perd
normalement son report dficitaire, sauf si le changement de contrle rpond des besoins
lgitimes (on maintient lactivit et lemploi).
En cas de fusion, il y a une rgle qui veut que lentit fusionne puisse dduire les pertes des 2
entits prcdentes, mais seulement une partie.
FUSION
On regarde lactif net des fusionnantes. A : 200, B : 100 donc A, cest les 2/3 de lentit globale et
donc elle peut dduire 2/3 de ses pertes (20). B, cest 1/3 de lentreprise globale donc elle peut
dduire 1/3 de ses pertes (25). Donc on voit que lentit fusionne va pouvoir dduire 45 de
pertes alors quavant, les 2 entits auraient pu en dduire 105. Cette rgle empche la fusion
puisque normalement on fait la fusion pour gagner de largent et donc pour rcuprer ses pertes.
Ca fausse le jeu car lalternative sera de ne pas fusionner ou de faire une fusion taxe ce qui
permettrait dtre tax sur rien vu quon a des pertes.
Perte de pertes
Alternative: fusion taxe par absorption
Principe
Pertes de labsorbe disparaissent
Pertes de labsorbante sont maintenues
Les plus-values
Sont compenses par les pertes
Gnrent souvent des actifs amortissables
l'anne prcdente, qu' la condition que cette perte n'ait pas pu tre impute
sur le bnfice ralis, au cours de la mme anne antrieure, par un de ses
tablissements stables situ dans un autre tat membre, dans la mesure o une
perte ainsi impute ne peut tre dduite du revenu imposable dans aucun des
tats membres concerns, alors qu'elle serait dductible si les tablissements
de ladite socit taient situs exclusivement dans l'tat membre o elle a son
sige.
Base:
Fonds propres
Capital
Rserves
Moins valeur comptable des
Participations
Etablissements et immeubles trangers
Actifs irrelevants (anti-abus)
Actifs somptuaires
Placements non productifs de revenus
priodiques : vise, selon lexpos des motifs,
uniquement les actifs corporels
Villavennootschappen
Taux des intrts notionnels :
Rfrence fonds dEtat belge 10 ans
2014 : 2.74%
2009: 4.473%
Taux major de 0,5 % pour les petites socits (cf. article 15
C.Soc.)
EXEMPLE DE PLANIFICATION
EFFET DE LA PLANIFICATION
Effet fiscal
B dduit 374
B conomise limpt au taux local, disons 30%, soit 112.20
C est impose @ 33.99% sur (374 274) = 100, soit 33.99
C supporte un impt effectif de 9.09%
conomie dimpt globale de
112.20 - 33.99 = 78.21
FAIRNESS TAX
UNFAIRNESS TAX
PRIX DE TRANSFERT
MODLE OCDE
5.2 les bnfices qui sont attribuables dans chaque tat contractant
l'tablissement stable mentionn au paragraphe 1 sont ceux qu'il aurait pu
raliser, en particulier dans ses oprations internes avec d'autres parties de
l'entreprise, s'il avait constitu une entreprise distincte et indpendante
5.2 exerant des activits identiques ou analogues dans des conditions
identiques ou analogues, compte tenu des fonctions exerces, des actifs
utiliss et des risques assums par l'entreprise par l'intermdiaire de
l'tablissement stable et des autres parties de l'entreprise.
9.1. Lorsque
a) une entreprise dun tat contractant participe directement ou
indirectement la direction, au contrle ou au capital dune
entreprise de lautre tat contractant, ou que
b) les mmes personnes participent directement ou indirectement la
direction, au contrle ou au capital dune entreprise dun tat
contractant et dune entreprise de lautre tat contractant,
9.1. et que, dans lun et lautre cas, les deux entreprises sont, dans leurs
relations commerciales ou financires, lies par des conditions convenues ou
imposes, qui diffrent de celles qui seraient convenues entre des
entreprises indpendantes, les bnfices qui, sans ces conditions, auraient
t raliss par lune des entreprises mais nont pu ltre en fait cause de ces
conditions, peuvent tre inclus dans les bnfices de cette entreprise et
imposs en consquence.
9.2. Lorsquun tat contractant inclut dans les bnfices dune entreprise de
cet tat - et impose en consquence - des bnfices sur lesquels une entreprise
de lautre tat contractant a t impose dans cet autre tat, et que les
bnfices ainsi inclus sont des bnfices qui auraient t raliss par
lentreprise du premier tat si les conditions convenues entre les deux
entreprises avaient t celles qui auraient t convenues entre des entreprises
indpendantes,...
9.2. lautre tat procde un ajustement appropri du montant de limpt
qui y a t peru sur ces bnfices. Pour dterminer cet ajustement, il est
tenu compte des autres dispositions de la prsente Convention et, si cest
ncessaire, les autorits comptentes des tats contractants se consultent.
ART. 185
2. Sans prjudice de l'alina 2, pour deux socits faisant partie d'un groupe
multinational de socits lies et en ce qui concerne leurs relations
transfrontalires rciproques :
a) lorsque les deux socits sont, dans leurs relations commerciales ou
financires, lies par des conditions convenues ou imposes qui diffrent de
celles qui seraient convenues entre des socits indpendantes, les bnfices
qui, sans ces conditions, auraient t raliss par l'une des socits, mais n'ont
pu l'tre cause de ces conditions, peuvent tre inclus dans les bnfices de
cette socit
b) lorsque, dans les bnfices d'une socit sont repris des bnfices qui sont
galement repris dans les bnfices d'une autre socit, et que les bnfices
ainsi inclus sont des bnfices qui auraient t raliss par cette autre socit si
les conditions convenues entre les deux socits avaient t celles qui auraient
ABANDONS DE CRANCE
Anormalit de principe?
Clause de retour meilleure fortune?
Entreprise spare ou
CCCTB (ACCIS)?
Projet
CCCTB
Assets
Fixed tangible assets
Intangibles and financial assets excluded
Sales
Safeguard clause
National tax rates
Optional
(C O UR S 1 3)
Spcificit des relations financires au sein dun groupe. Principe : Indpendance patrimoniale
de chaque socit du groupe. Une mre nest pas tenue des dettes de sa filiale, ne doit pas fournir
de largent supplmentaire non plus. Donc vraie tanchit patrimoniale au niveau des
principes. Les rgles sont limpides, indpendance patrimoniale. Ca vaut lintrieur du groupe
mais aussi lgard des tiers. Grce la consolidation comptable, le tiers a une image globale
mais ca ne veut pas dire quil en rsulte une solidarit. Les socits dun groupe sont des tiers les
unes par rapport aux autres. Obligation dagir dans son intrt social et interdiction de principe
pour une socit dinterfrer dans la gestion dune autre socit.
Ces principes souffrent des exceptions et assouplissements.
1. Aide financire au sein dun groupe, quelle forme daide est acceptable ds la limite des
principes ?
2. La responsabilit dune socit pour un acte commis par une autre socit ?
3. Faillite, quelle est limpact de la faillite dune socit au sein dun groupe sur les autres
socits du groupe ?
PLAN
- rappel des principes de base en matie re de socie te s a responsabilite limite e
- aide financie re au sein des groupes de socie te s (surete s, convention de cash-pooling, lettres de
patronage, abus de biens sociaux)
- faillite et groupes de socie te s (re organisation judiciaire, conditions de la faillite, extension de la
faillite, re glement europe en sur les proce dures dinsolvabilite , application des re gles
dinopposabilite de certains actes en pe riode suspecte)
- responsabilite de lactionnaire de contro le (responsabilite des fondateurs, responsabilite du
dispensateur de cre dits, action en comblement de passif)
point de quilibre entre inte ret social et inte ret de groupe fonction de chaque cas
despe ce et revetant donc un caracte re instable (exemples de crite res a prendre en
compte : pre sence dactionnaires minoritaires, cotation des actions en bourse, impact
potentiel de la surete sur les inte rets des travailleurs, e valuation des besoins
financiers futurs de la socie te , situation financie re des socie te s concerne es, etc ...). Ce
point dquilibre est instable, ce qui est une suret acceptable pour une socit ne
lest peut tre pas pour une autre socit puisquon ne peut pas compromettre le bon
dveloppement de la socit, une socit avec un chiffre daffaire de 1 million,
diffrent dun chiffre daffaire de 100 000 euros ou d1 milliard. Cest diffrent aussi
si on est control 100 pourcents par une autre socit ou 30 pourcents.
- Quid de la compatibilite des conventions de cash-pooling avec linte ret social de chaque
socie te du groupe ? (Rozenblum)
i. ne cessaire appartenance de chaque socie te partie a la convention, au me me
groupe structure et inte gre . Si une socie te sort du groupe, elle sort de ces
conventions.
ii. ne cessaire e quilibre entre les engagements dune socie te et sa capacite
financie re. La pratique qui e tait de solder tous les jours a ze ro les comptes de
toutes les filiales a volu. On dfinit aujd au cas par cas, socit par socit le
montant minimal quune socit doit garder sur son compte pour faire face ses
besoins. Les oprations de solde de trsorerie ne peuvent pas mener les liquidits
en dessous de ce seuil.
iii. re mune ration raisonnable des transferts de liquidite s par le paiement dun
inte re t ne cessaire en faveur des socie te s cre ditrices. Car cest entre autre un pre t.
iv. de finition dans le contrat des modalite s de remboursement des transferts de
liquidite s. Tout cela se fait dans des contrats standardise s.
v. quid des su rete s octroye es par les filiales en faveur de la banque cre ditrice ? Cfr
jurisprudence Rozenblum et Wiskeman
vi. impact de la pre sence des actionnaires minoritaires. Est-ce que ca affecte la
possibilit de centraliser la trsorerie ? non, mais ca peut avoir un impact sur les
conditions de la convention de trsorerie et surtout sur la rmunration. Si on a
une socit filiale 100 pourcent, le taux de rmunration sera accept lavance
et cela pourra tre un taux plus bas.
vii. prise en compte des besoins de financement de chaque socie te , de manie re a
ne pas compromettre le bon de veloppement de ses activite s
viii. Responsabilite du dispensateur de cre dit: cfr. infra
facultative, le tribunal a alors un pouvoir dapprciation. Ces deux catgories posent des
gros problmes ds le contexte dun groupe.
- inopposabilite de plein droit des actes gratuits ou le sionnaires accomplis pendant la
pe riode suspecte (Loi Faillite, art. 17) applications au sein de groupes de socie te s :
i. surete s consenties par une socie te me re pour les obligations de sa filiale: Le
juge de fait peut dduire de la circonstance quune socit mre ne recoit aucune
contrepartie concrte dun gage quelle a donn et na quun intret gnral ce
que sa filiale fonctionne bien, que lacte a t accompli titre gratuit (Cass., 9
mars 2000). Va lencontre des principes tablis. Normalement cest admis
quune mre donne une suret pour sa filiale, puis la mre fait faillite. La cour a
dit que la suret qui avait t faite tait inopposable de plein droit. Normalement
une mre peut aider une filiale. Fournir une suret devait tre admis, mais la cour
dit que lintret gnral ne suffit pas.
Jurisprudence tre s largement commente e et ge ne ralement interpre te e comme
signifiant quune surete donne e sans contrepartie par une socie te me re pour
les obligations de sa filiale ne constitue pas ne cessairement un acte a titre gratuit
vise par larticle 17 Loi F. mais que le juge peut, en fonction du cas despe ce, la
qualifier de telle et donc la frapper dinopposabilite a le gard de la masse
Doctrine trs divise : elle a voulu limiter la porte de cet arrt. Il ne faut pas
considrer que toute suret serait ncessairement un acte titre gratuit. Mais
quand est ce quune suret est titre gratuit ou non ? on ne sait pas
Pas dautres arrts de la CCass qui va ds ce sens.
Donc ajd, la jurisprudence continue accepter les surets mais toujours un risque
que ce soit frapp dinopposabilit.
ii. surete s consenties par une filiale pour les obligations de sa socie te me re:
risque se rieux de voir une telle surete frappe e dinopposabilite si cette surete est
donne e a titre gratuit ou si la valeur de lavantage consenti au be ne ficiaire de la
garantie exce de significativement linte ret quen tire le garant
iii. sterfhuisconstructie (construction mortuaire): proce de visant pour une
socie te au bord de la faillite a ce der ses activite s rentables a une socie te lie e ou a
une socie te amie pour un prix notoirement infe rieur a sa valeur re elle, avant de
se laisser tomber en faillite. On a deux divisions ds une socit, une rentable,
lautre pas. Si on laisse les deux, on va faire faillite, donc gestionnaire prudent
essaie de sparer les activits et transfrer les activits rentables une autre
entit. Mais le problme cest si ce transfert intervient des conditions
financires qui ne refltent pas la relle valeur.
Cest un acte lsionnaire inopposable de plein droit la faillite dans ce cas.
- inopposabilite de plein droit des paiements de dettes non e chues (quelle quen soit la
forme) ou des paiements pour dettes e chues autres quen espe ces (ca vise la
compensation, normalement pas possible pendant la priode suspecte, or cest trs
courant ds un groupe, par exemple avec les conventions de trsorerie. Comment
appliquer ca ds le contexte de linopposabilit ?) ou en effets de commerce intervenus
pendant la pe riode suspecte (Loi Faillite, art. 17) applications au sein de groupes de
socie te s :
i. paiements de dettes non e chues assimile s a des libe ralite s et donc frappe s
dinopposabilite obligatoire
ii. paiements de dettes e chues autrement quen espe ces ou en effets de commerce
: vise notamment les paiements par compensation ou par cessions de cre ance
iii. surete s constitue es pour des dettes ante rieurement contracte es. Si la me re a
une crance et veut la renforcer par un gage sur le fond de commerce de sa filiale,
il y aura un soucis.
Il y a donc au sein dun groupe un point pnalisant. Il faut veiller ne plus faire de
compensation qd la faillite semble inluctable.
- possible inopposabilite des paiements effectue s en faveur dun cre ancier qui a
connaissance de le tat de faillite (Loi Faillite, art. 18) applications au sein de groupes de
socie te s :
Cet article est encore plus problmatique. Cest le cas dinopposabilits
facultatives, le tribunal de commerce a un pouvoir dapprciation discrtionnaire. Il
dclare inopposables quand les actes concerns sont effectus en faveur dun crancier
qui a connaissance de ltat de faillite. Inimaginable quune mre ne soit pas au courant
de ltat de faillite virtuelle de sa filiale ou alors srieux problme ds lorganisation du
groupe. Si la mre exerce correctement son contrle, elle sait que la fille va mal. Comme
elle le sait, elle est susceptible de voir dclarer inopposable la masse tout paiement
quelle reoit de la filiale. Ca pose un problme majeur et insurmontable dans le contexte
dun groupe. Heureusement la jurisprudence applique raisonnablement cet article. Mais
cet article 18 donne un outil aux tribunaux pour remettre en cause tout paiement dont
on considrerait quil avantage la mre. Obligation de prudence extrme pour les
groupes dans la priode suspecte !
i. pouvoir discre tionnaire du juge de frapper ces actes dinopposabilite
ii. vise par de finition des paiements de dettes e chues, en espe ces ou effets de
commerce (sinon re gime inopposabilite de plein droit art. 17 Loi F.)
iii. re gle particulie rement dangereuse pour la socie te me re qui reoit un
paiement de sa filiale en e tat de faillite virtuelle puisque la socie te me re sera le
plus souvent pre sume e e tre parfaitement au courant de la situation financie re
de licate de sa filiale
! EXTENSION DE LA FAILLITE
Thorie des annes 90. Le maitre de laffaire contrle les activits dun autre
commerant, la mre contrle la fille. Pour viter dexonrer des mres qui grent mal les
filiales, on a voulu tendre la faillite la mre. Mais le principe de responsabilit limite des
socits seffondre alors. La CCass a arrt cette thorie et a considr quon ne pouvait
appliquer ce principe que si les conditions de la faillite sont aussi runies dans le chef de la mre.
Donc ce sont les rgles normales de la faillite.
- principe : les tribunaux peuvent e tendre a un tiers la faillite dune personne par le
truchement de laquelle ce tiers exerce une activite , si les conditions de la faillite sont
re unies dans le chef de cette personne et de ce tiers
- application tre s fre quente a une certaine e poque a le gard des associe s dune socie te
momentane e ou dune socie te en nom collectif
- application e tendue a cette meme e poque aux situations de confusion de patrimoine ou
a de graves irre gularite s dans la gestion de la socie te
- de veloppements jurisprudentiels largement freine s par la Cour de cassation :
i. des irre gularite s meme graves commises par un dirigeant ne suffisent pas a
confe rer a celui-ci la qualite de commercant
ii. les conditions de la faillite doivent exister dans le chef du tiers auquel la faillite
est e tendue
- si ouverture dune proce dure dinsolvabilite dans un Etat autre que la Belgique a
propos dun e tablissement situe en Belgique, formalite de publicite au Moniteur Belge
(Loi. F, art. 3)
- la notion de proce dure dinsolvabilite en droit belge vise :
i.
la faillite
ii.
La re organisation judiciaire
iii.
Le re glement collectif de dettes
! ACTION EN LIBE RATION DU SOLDE NON LIBE RE DES ACTIONS EN CAS DE FAILLITE
DUNE SOCIE TE
Ce nest pas obligatoire de librer les actions pour le montant qui dpasse le capital
social minimal. Si les actions sont cdes, le souscripteur originaire reste tenu. Dans les petites
SPRL, gros drames car elles sont cdes sans tenir compte de cette rgle, faillite et puis le
souscripteur est rappel pour payer.
Dans un groupe, il faut toujours vrifier si on cde une socit dont les actions ne sont
pas libres, les librer avant de vendre pour viter davoir des problmes ensuite.
- les transferts dactions non entie rement libe re es ne sont opposables aux tiers quapre s
publication par mention du de pot de la liste des actionnaires qui nont pas entie rement
libe re leurs actions
- La cession des actions non libres ne peut affranchir leurs souscripteurs de contribuer,
concurrence du montant non libr, aux dettes antrieures la publication (C. Soc., art.
507)
mre qui demande quon lui donne autant dargent, ou qui dit, demain tu
emprunteras autant. Si ce type de messages (inhrents la ralit des
groupes) seffectuent en dehors des organes sociaux sans dlibration du
CA ou de lAG, on est en prsence dun administrateur de fait. Sa resp est
au moins gale la resp dun admin de droit. Et la jurisprudence a
tendance se montrer encore plus svre vis--vis des admin de fait.
ii. administrateur de fait assimile a un administrateur de droit pour les questions
de responsabilite
iii. action en comblement de passif : cfr. infra
Rel problme ds les groupes, car le contrle est la base de tout. La dfinition
mme du contrle ouvre la porte aux administrateurs de fait.
- principe : le dirigeant en droit ou en fait dont la faute grave et caracte rise e a contribue a
la faillite de la socie te , peut e tre tenu de couvrir tout ou partie de linsuffisance de lactif
de la socie te (C. Soc., art. 530)
le dirigeant de droit ou de fait dont la faut grave a contribu la faillite peut devoir
contribuer la faillite. Il peut etre tenu de compenser linsuffisance de lactif.
- notion de faute grave et caracte rise e
i. pre somption irre fragable : fraude fiscale grave et organise e au sens de larticle
3, 2 de la loi sur le blanchiment dargent (vise notamment me canismes
complexes ou a dimension internationale). La socie te me re qui participe a un
mcanisme de fraude fiscale, est prsume commettre une faute grave et
considre. Si une mre participe une fraude fiscale pour sa fille, elle sexpose
cette rgle de responabilit en complment de passif.
ii. exemples de fautes graves et caracte rise es : confusion de patrimoine,
pre le vements abusifs, non-paiement syste matique des impo ts ou cotisations de
se curite sociale, absence de comptabilite , organisation de linsolvabilite
iii. lien de causalite entre faute et faillite
- vise tout dirigeant de droit ou de fait (sur notion dirigeant de fait, cfr supra)
- objet de la condamnation : tout ou partie de linsuffisance dactif (il suffit donc que des
cre anciers ne soient pas paye s a lissue de la liquidation de la faillite pour que cette
responsabilite puisse jouer)
- pouvoir discre tionnaire du tribunal de condamner les dirigeants a titre individuel ou
solidaire
EN GUISE DE CONCLUSION
Synthse des 13 cours !
- Droit des groupes : un droit en formation qui na pas atteint un degr de maturit, de
satisfaction. On ne sait pas trop comment ca va voluer au cours du temps. Evolue des
vitesses diffrentes, droit contradictoire. En droit comptable ou en droit de la
concurrence, niveau dvolution trs diffrent par rapport au droit des socits ou en
droit fiscal. Impulsions diffrentes ds les diffrentes branches du droit.
Par contre, trois notions jouent un rle essentiel : contrle, action de concert,
primtre de consolidation comptable. On doit parfaitement matriser ces trois
notions !! (gros tuyau)
- Approche du phe nome ne des groupes se de veloppant a des vitesses variables suivant
les matie res (approche beaucoup plus comple te et structure e en droit comptable et en
droit de la concurrence quen droit social, en droit fiscal ou en droit des socie te s)
- Role absolument essentiel des notions de contro le, action de concert et pe rime tre de
consolidation comptable
- Approche en droit des socie te s base e sur un arbitrage constant et donc instable entre
inte ret social et inte ret de groupe. Instable car cest a de finir en fonction de la situation
spcifique de chaque socit et de chaque groupe.
Existe t il un droit des groupe ? non, en tout cas pas sous forme dun ensemble exhaustif.
Et ce sera encore comme ca longtemps. Les rflexions au niveau europens ne vont pas
ds ce sens. Par contre, si on appelle droit des groupes, lassouplissement de rgles