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DROIT ET FISCALIT DES GROUPES DE

SOCITS
OB JEC T IF DU C OUR S

Comprendre lensemble de ce qui a t enseign en droit des socits sous la perspective dune
socit qui vit de manire autonome et dessayer de voir dans quelle mesure cela vit toujours
lorsquon le confronte cette ralit vidente du monde conomique quest le groupe des
socits.
Si lon prend les socits qui sont cotes sur Euronext, Bel20, elles font toutes parties dun
groupe. Si lon regarde la ralit conomique qui imagine que lorsque Carrefour ferme les
magasins en Belgique, lorsque Renault ferme une usine Vilvorde, la dcision nest pas prise en
Belgique, mais au sige du groupe qui, dans les 2 cas, tait en France. Or, a cest une ralit qui
nest pas apprhende par le relais classique dune socit qui vit de manire autonome, qui
prend ses dcisions elle-mme, qui est gre en fonction de son intrt propre. Il y a donc un
dcalage assez remarquable entre ce que dit le Code des socits et la ralit.
BUT DU C OUR S

Voir comment appliquer aux groupes, des rgles qui, trs souvent, ont t conues de manire
individuelle, pour une socit qui vit seule, qui na des comptes rendre qu ses actionnaires.

INTRODUCTION

(COURS 1)

On ne trouve pas de dfinition du groupe de socits dans le Code des socits. Dautres
matires juridiques apprhendent le phnomne des groupes :

Le droit de la concurrence : Quest-ce que le droit de la concurrence ? Cest notamment


la rglementation sur les abus de position dominante Eviter quune socit avec des
filiales nabuse de sa prsence trop forte sur un march pour fausser le jeu de la
concurrence et imposer au consommateur des conditions de march dont des conditions
de vente qui ne seraient plus acceptables. Et parce que cet abus de position dominante
est jug de manire ngative, le droit de la concurrence rglemente notamment le
phnomne des concentrations. Cela veut dire que sur le plan europen, lorsque 2
entreprises se rejoignent, elles ne peuvent pas le faire librement, elles doivent obtenir
des autorisations des autorits de la concurrence.
Ex : Deux des grands concurrents dAB Inbev, Heineken et SAB Miler, ont t
sur le point dentamer des ngociations. En effet, SAB Miler a fait savoir
Heineken quelle tait intresse par la reprise de Heineken mais Heineken a
refus cette offre (car le prix tait jug insuffisant mais surtout parce quau
point de vue concurrence, ces deux groupes tant ce point prsents sur le

mme march, la concentration aurait requis tellement dautorisations de


tellement dautorits de concurrence diffrentes, quen ralit, la concentration
en serait devenue parfaitement impossible).

Si donc, en droit des socits, nous navons pas de dfinitions du groupe, en droit de la
concurrence, en droit europen, nous trouvons une notion la concentration , qui elle,
est absolument inhrente aux groupes de socits. Parce que le groupe, ce nest rien
dautre que concentrer sous une socit unique, diffrentes socits.
Le droit fiscal : Le groupe, cest une socit qui en contrle une autre, qui en contrle
une troisime etc. Quel est le sort des dividendes ? La filiale qui se trouve tout en bas de la
pyramide distribue un dividende (normalement prcompte mobilier libratoire). Si on
rpte la retenue de ce prcompte mobilier libratoire chaque fois quune filiale verse un
dividende sa socit mre, la socit holding ne percevra pratiquement rien du revenu
gnr par sa filire. Et cest parce que ce phnomne est trs concret que les
lgislateurs dans pratiquement tous les pays ont prvu les revenus dfinitivement taxs.
Lorsquun premier dividende est vers de manire rcurrente par une filiale un
premier actionnaire qui le verse lui-mme son actionnaire, on napplique pas les rgles
normales du revenu du prcompte parce que lon veut tenir compte de lappartenance de
toutes ces socits un groupe.
La consolidation : Les comptes consolids dune socit sont les comptes dune socit
et de ses filiales. Le contraste entre les comptes classiques dune socit et ses comptes
consolids est essentiel car dune part, on regarde sur le plan comptable une socit et
elle seule, tandis que dans les comptes consolids, on essaye de lapprhender au travers
de toutes ses filiales.
Ex : aussi bien chez Coca Cola que chez AB Inbev, tous les droits intellectuels
lis aux marques ne se retrouvent pas gnralement dans la socit holding.
Ces groupes constituent une filiale qui nest charge que de la gestion des droits
de proprit intellectuelle. Dans les comptes sociaux dAB Inbev S.A., on ne
verra pas, virtuellement parlant, 1 de proprit intellectuelle. Par contre, si on
regarde les comptes consolids, on dcouvre des droits intellectuels valus
plusieurs milliards d, parce que justement, dans les comptes consolids, on
intgre lentreprise comme un tout.

Au travers de ces 3 exemples, on voit un contraste trs clair par rapport au droit des socits.
Dans le Code des socits, cest tout juste si on trouve le mot groupe , on en trouve en tout cas
pas une dfinition et encore moins une rglementation cohrente, exhaustive et complte. Dans
dautres matires, singulirement le droit de la concurrence et le droit comptable, il y a une telle
rglementation.
Le groupe est une ralit incontournable de notre vie conomique. Si on regarde sur une base
statistique, seulement 5% des socits de droit belge dpendent dun groupe car notre tissu
conomique est dabord un tissu de PME.
Ex : le magasin local, constitu sous forme de socit, reprsente un acteur
absolument essentiel de notre vie conomique et en termes de nombre, cest la
grande majorit de notre socit. Ce type dacteurs conomique-l nen fait pas
partie mais ds que lon acquiert une certaine taille, une certaine croissance,
lappartenance dune socit un groupe devient une ralit.

Toutes les socits cotes sur Bel20 font partie dun groupe et font aussi partie des employeurs
qui sont, de loin, les plus importants.

QUELLE EST LUTILIT DUN GROUPE ?


Lutilit dun groupe de socits est pluri-forme :

Elle permet de diversifier les risques : si on cre plusieurs filiales, et quon attribue
chaque filiale un type dactivits, on isole les autres socits des risques lis cette
activit. Et donc grce cette spcialisation que permet la cration du groupe, on a une
plus grande spcialisation des comptences, des expriences et donc un phnomne de
rduction des risques.
Elle permet des conomies dchelle videntes. On dit souvent que lorsquune grande
socit belge est reprise par un grand groupe franais, tout son sige central est dplac
Paris.
Ex : si on va chez Carrefour Belgium, les services classiques dune socit sont
Paris. Quel est lintrt de cela ? Cest de regrouper dans un mme dpartement,
dans une mme socit mre ou dans une mme socit spcialise lensemble
des quipes qui ont dvelopp une exprience, qui ont dvelopp un savoirfaire sur un secteur dtermin.
Ex : les achats. Auchan et une autre grande marque franaise de distribution ont
annonc quelles envisageaient de conclure un contrat de Johnbelger dont le
seul but tait de regrouper leur politique dachat. Et en cumulant les parts de
march dAuchan et de cet autre groupe franais, les 2 groupes espraient
obtenir une conomie, en termes de prix dachat vis--vis de leurs fournisseurs,
de 2%. Simplement par leffet de nombre. En regroupant la masse des produits
achets par Auchan et la masse des produits achets par lautre marque
franaise de mme niveau, ils espraient rduire de 2% leur volume dachat,
parce quvidemment, ils ne sont plus dans la mme situation vis--vis de leurs
fournisseurs pour ngocier. Il y a donc un phnomne dconomie dchelle
aussi bien vis--vis des fournisseurs quen termes dallocations des personnes
comptentes, exprimentes au sein de la socit spcialise.

Loptimalisation de la gestion des trsoreries et des besoins de liquidits. Si on a une


socit qui vit seule, indpendamment de ses actionnaires et indpendamment de tout
groupe, elle na pas, par dfinition, dautres liquidits que les liquidits ont elle dispose
elle-mme ou qui lui sont prtes par des tablissements de crdits. La ralit dun
groupe est tout fait diffrente. Lorsque lon parle des relations financires au sein dun
groupe, on verra que les groupes ont dvelopp des contrats trs spcialiss et qui
sappellent les conventions de Patchouli ou de gestion de trsorerie, qui ont pour effet,
dans les limites permises par le droit des socits, de permettre une socit, si elle a
des besoins de trsorerie, de bnficier de laide en liquidits dune autre filiale du mme
groupe. Cest videmment contraire tous les principes de droit des socits que lon a
appris dans les annes antrieures, savoir quune socit gre son patrimoine propre
dans son propre intrt, mais il est aujourdhui, selon des conditions que lon verra,
parfaitement admis quil y ait au sein dun groupe une gestion des trsoreries
communes.

Le groupe est aussi un outil de contrle.


Ex : Solvay et Albert frre. Albert frre a dabord cr une socit de droit
nerlandais qui dtient une participation trs majoritaire dans une socit
Compagnie frre bourgeois qui elle-mme dtient une participation de 50%
dans une premire holding qui dtient elle-mme une participation dun peu
plus de 50% dans une deuxime holding, qui dtient enfin une participation de
50% dans GM. 50% x 50% x 50%, on est trs loin dune majorit et pourtant
Albert frre contrle. Cest exactement la mme chose au niveau de Solvay : Les
descendants dErnest Solvay nont absolument plus 50% du capital de Solvay et
pourtant ils ont le contrle parce quils ont insr, entre leur actionnariat direct
et Solvay, une autre socit cote en bourse qui sappelle Solvac. On retrouve
exactement le mme phnomne quau niveau dAlbert Frre, les familles
dtiennent un peu plus de 50% de Solvac et ouvrent le capital de Solvac au
march boursier, pour le surplus, Solvac dtient un peu plus de 50% de Solvay.
Et par ce jeu de cascades, les descendants dErnest Solvay continuent
contrler Solvay, mme si elles ne dtiennent plus 50% de son capital.

Le groupe de socits a donc un intrt en terme conomique, mais galement en termes de


pouvoir et de contrle.

LES RISQUES DUN GROUPE


Le phnomne des groupes de socits nest absolument pas neutre, notamment en cas de
risques.
Les crises bancaires de 2008 et de 2011 nous lon rappel de manire
saisissante. En 2008, Fortis et Dexia ont t pratiquement balays en lespace
dun weekend. Dans les 2 cas ctait la mme chose : il y avait une filiale, dans
ces 2 groupes (au Pays-Bas pour Fortis, en Franc pour Dexia), qui dtenait des
portefeuilles de produits toxiques ou de produits drivs, mal connus, aux
risques mal apprcis et mal grs. Et les problmes causs par la gestion de
ces filiales mal spcialises taient tels que pratiquement en un weekend, Fortis
et Dexia taient virtuellement morts sil ny avait pas eu les plans de secours
des autorits.

Lutilit du groupe, cest de :

Isoler un risque parce quil est dans une filiale qui nest pas suffisamment contrle ou
maitrise par la socit et que ce risque se dveloppe de manire indpendante.
Un 2e risque, toujours li au secteur bancaire, cest que certains groupes reprsentent
aujourdhui dans notre vie conomique une importance telle que si ces groupes viennent
dfaillir, cest toute notre socit conomique qui tombe. Suite la crise de 2008, on a
vu apparaitre la notion de risque systmique. Quest-ce que cest quune entreprise
risque systmique ? Cest une banque, une socit dassurance ou une compagnie
financire qui joue un rle tellement essentiel par son importance, par son groupe, dans
notre activit conomique, que si elle vient dfaillir, cest tout notre systme
conomique qui se plante.
Ex : Banksys. Que deviendra notre systme de paiement si demain Banksys

scroule ? Il ny en a plus puisquil ny a plus moyen de faire un paiement.

Donc le droit apprhende aujourdhui, en matire europenne, en matire dassurance,


en matire financire, une catgorie dentreprises et de groupes qui, au regard du risque
systmique quils font peser sur notre systme conomique tout entier, mritent une
attention particulire et une rglementation.
Le 3e risque, cest la question des actionnaires minoritaires. Un groupe, cest dabord une
socit qui contrle ses filiales. Mais dans ces filiales, il y a trs frquemment des intrts
lgaux. Comment concilier les droits lis la notion mme de contrle, au fait qu
lassemble gnrale, un actionnaire la majorit des voix et la protection des intrts
mmes des minorits ? Comment assurer que lon permette la fois de respecter la logique
dun groupe (le dveloppement dune stratgie commune entre une socit mre et sa
filiale) et le fait que les intrts des actionnaires minoritaires ne peuvent pas tre lss ?
Risque li la protection des intrts des cranciers. Ce nest pas neutre du tout pour
une socit de savoir si elle a affaire une petite filiale du groupe Total Fina ou la
socit mre. Ce nest pas neutre du tout pour un crancier de savoir si lorsquelle
conclut un contrat avec la petite filiale de Total Fina, elle reoit laval ou la caution de la
socit mre. Et ds lors que lon parle de groupe, on va trs frquemment parler de
surets, parler dengagement donn par une entit importante du groupe, voire par la
socit mre pour scuriser les engagements dfinitifs.
Dernier risque : le droit des socits considre que les socits sont autonomes et
indpendantes et quelles sont gres dans leur intrt propre. Lorsque lon regarde la
ralit de certains groupes, ce postulat relve plutt de la ptition de principe.
Ex : Toutes les grandes dcisions de fermeture dentreprises ne sont jamais
prises en dernier ressort. Elles sont toujours prises par la socit mre ou par
lune des principales socits du groupe et que reste-t-il donc de lautonomie
dune filiale dans des groupes structurs, dans des groupes intgrs avec une forte
culture de centralisation au niveau de la socit mre?

DFINITION DUN GROUPE


Le Code des socits ne fournit pas de dfinition de groupe. Sur Wikipdia, un groupe cest un
ensemble de socits prsentant des personnalits morales distinctes mais entretenant des liens
directs et indirects principalement financiers, conomiques et commerciaux . Ce sont donc des
entreprises qui ont des personnalits distinctes mais qui entretiennent des liens ce sont
certainement 2 lments essentiels dun groupe mais ils ne sont pas suffisants. La notion de lien
est tellement vague, floue quil ne suffit pas quil existe un lien entre 2 socits pour quelles
fassent partie dun groupe. Si 2 socits dcident de dvelopper de manire tout fait autonome
un projet ensemble, elles ne font pas pour autant partie dun mme groupe. Pour quil y ait un
groupe, il faut un lment de centralisation. Et cest autour de cet lment de centralisation que
les approches des divers pays, des divers droits divergents :

Le droit de la concurrence (art 81 et 82 du trait) dfinit le groupe par rfrence au


concept de concentration dentreprise. Lentreprise, selon le droit europen, cest toute
entit exerant une activit conomique indpendamment de son statut juridique . Ds
quil y a une concentration entre ces 2 formalits, il y a, au niveau europen, un groupe.
Et le phnomne de concentration est apprhend de la manire la plus large possible,

sans aucun lien exclusif par rfrence une ncessaire forme de lien, une structure de
lien.
Le droit comptable prvoit cette obligation de consolidation : pour toute socit qui
contrle une ou plusieurs filiales. En droit comptable, il y a un concept trs prcis pour
dfinir cet lment de centralisation, cest le contrle. Et le contrle est la base des
quelques rfrences quon trouvera dans le Code des socits au phnomne des
groupes. Il ny a, en droit des socits, un groupe que si une socit mre contrle une ou
plusieurs filiales. Cest cet lment qui dtermine, en droit comptable et en droit des
socits, lexistence dun groupe.
Les groupes de socits sont aussi importants en droit public.
Ex : la semaine dernire, le Ministre prsident de la rgion flamande sest mu
dune nouvelle rglementation dEurostat, qui impose dsormais de changer les
rgles relatives la consolidation. Et ce changement a pour effet que le cout du
tunnel/pont dAnvers (3 milliards) qui tait intgralement sorti du budget
flamand pour ne pas augmenter la dette de la rgion flamande devra dsormais
y tre inclus. Cest une consquence du Trait de Maastricht. En effet, au regard
de ce trait, les pouvoirs publics doivent limiter leur endettement en fonction
de certaines normes qui sont dfinies par/en vertu du Trait de Maastricht. Et
pour sassurer que ce trait soit correctement appliqu, Eurostat dfini les
critres en fonction desquels on considre quune dette est une dette dune
autorit publique. Le Sec95 dfinit dans quelles conditions une socit est
considre comme tant contrle par les pouvoirs publics, et tous les pouvoirs
publics dans tous les Etats membres svertuent concevoir dimportants
projets publics en manire telle quils ne doivent pas tre consolids, que les
dettes phnomnales lies ces projets publics ne soient pas reprises dans les
comptes nationaux. Tous les grands projets de travaux publics dvelopps par
les rgions sont frquemment dvelopps au travers des partenariats publicsprivs, le grand sport tant de veiller ce que ces PPP ne doivent pas tre
consolids. Et Eurostat vient de changer les rgles du jeu et dit que lorsquun
PPP est ainsi dvelopp, propos dun seul projet, il est considr comme
relevant du pouvoir public. Or le PPP relatif au fameux pont/tunnel dAnvers
est un PPP projet unique. Un supplment de dette de 3 milliards pour la dette
flamande simplement en fonction de la manire dont on dfinit la notion de
contrle.

On voit donc quel point la notion de contrle a des ramifications qui sont trs larges,
trs concrtes et trs importantes aussi bien pour la gestion de la socit que pour la
gestion du pouvoir public.
Les questions de faillite : un groupe avec des socits dans plusieurs pays fait la culbute.
Au regard des rgles classiques en matire de faillite, le tribunal belge comptent pour
connaitre de la faillite lie la filiale belge est le tribunal de commerce du ressort de
cette filiale. Si une socit mre contrle 10 filiales, dans 10 pays diffrents, il y a 11
tribunaux qui doivent suivre chacun une partie de la faillite, 11 droits diffrents
applicables. Un rglement de lUE du 19 mai 2000 relatif aux procdures dinsolvabilit a
essay de simplifier ces rgles en prvoyant, par drogation ces rgles classiques
nationales, que si les socits dun groupe ont leur centre dintrt principal dans un
pays, cest le tribunal de ce pays qui est comptent. Si lintgration de ces 10 filiales est
assez forte au point que le centre dintrt de chaque filiale peut tre considr comme

au sige du groupe, il y aura un seul tribunal, un seul droit applicable pour grer la
faillite immense avantage aussi bien pour le curateur que pour les cranciers.
Au travers de ces 4 matires, il y a 4 approches diffrentes de cet lment de centralisation qui
est inhrent. En droit comptable, le contrle, en droit de la concurrence, la concentration
dentreprise, en droit public ce sont les problmes de consolidation budgtaire et en droit de la
faillite cest la notion de centre des intrts principaux du groupe.

QUID EN DROIT DES SOCITS ?


Il ny a pas de dfinition du groupe. On trouvera tout au plus une dfinition des petits groupes,
mais cette dfinition sattache davantage la taille des groupes quau phnomne des groupes.
Le phnomne des groupes a t absolument absent de notre droit des socits jusquen 1982. Il
est apparu en droit comptable en 1983. En droit des socits au sens strict, il faudra attendre
1991 pour trouver la premire rfrence au droit des groupes. Aujourdhui, cest un phnomne
qui est rgit de manire parse et incomplte. Pourquoi ny a-t-il pas de dfinition des groupes
alors que cest un acteur si fondamental de notre activit conomique ? Mr Van Overslage a
rpondu cette question lorsquil a parl dun divorce entre la ralit conomique et sociale et le
droit positif qui ignore les groupes dans une large mesure. Et ce divorce est d au fait que notre
droit des socits est dfini par rfrence une socit qui vit de manire autonome. Nous ne
sommes pas encore sortis de ce postulat de base de notre droit des socits qui fait quil est
conu en fonction de socits qui vivent de manire indpendante les unes des autres. Ce silence
du Code des socits contraste avec certains pays qui nous entourent :

Llment de centralisation a dabord t dfini dans une srie de pays en fonction dun
critre de direction, cest le cas au Pays-Bas, en Allemagne. En Allemagne, on appelle cela
le corsen recht : le groupe est dfini par rapport lexistence dun exercice dune
unit de direction et on retrouve la mme notion en droit hollandais. Il y a donc un
critre conomique de direction dans ces pays.
Dans dautres pays, on retrouve la mme rfrence une direction unique mais cette fois
elle nest pas apprhende sous un angle conomique mais sous un angle juridique. Le
droit portugais subordonne lexistence dun groupe lexistence de conventions qui
permettent une procdure de gestion.
Le droit europen, sous rserve des questions de concentration, naide pas dfinir les
groupes de socits. Il y a eu, en matire de groupes, quelques checs cinglants dans le
dveloppement de directives europennes. Il y a eu un projet de directive europenne
sur les groupes de socits, ce projet na jamais t approuv. Il visait rgler la socit
soumise linfluence dune entreprise. Aujourdhui, les derniers travaux dvelopps au
niveau europen ne cherchent plus rglementer le groupe en tant que tel parce quon
considre que les facettes dun groupe sont trop uniformes mais ils insistent pour que les
Etats membres prennent en compte la notion dintrts de groupe.

La notion dintrt de groupe est, ct de la notion de contrle, la notion la plus importante.


Une socit, dans les principes classiques, est gre dans son intrt propre. Et a, cest une
ralit qui ne convient pas la ralit conomique. Il est vident que si vous acqurez le contrle
sur une filiale, vous attendez de cette filiale quelle sinsre dans une stratgie commune, on
attend que cette filiale ne fasse pas concurrence une autre filiale du mme groupe, on attend de

cette filiale quelle gre certains projets communs dans lintrt du groupe. On ne trouve pas de
traces dans le Code des socits de la notion dintrt de groupe, cest une notion qui a t cre
par la jurisprudence. Cest un dveloppement du la jurisprudence, notamment en matire de
suret, qui a admis quune filiale puisse, au nom de lintrt du groupe auquel elle appartient,
donner des surets pour des engagements de sa socit mre ou dautres filiales du groupe. Et
cette notion dintrt de groupe rompt radicalement avec lexigence classique selon laquelle une
socit doit tjrs tre gre dans son intrt propre. Cette notion est reconnue par le droit
europen. Et les travaux de groupes spcialiss de spcialistes du droit des socits
recommandent chaque Etat membre de prendre cette notion dintrt de groupe en compte
dans leurs rgles juridiques.

EN BELGIQUE
Lapproche classique de la notion de socits est lapproche dveloppe sur la base de socits
autonomes, sur la base de socits prives responsabilit limite (SPRL). Quels sont les
concepts de base dune SPRL ? Une personnalit juridique distincte a un patrimoine propre, des
organes propres et une responsabilit propre. Comment utiliser ces concepts dans le cadre dun
groupe ? Ces notions vont se heurter :

Les organes propres : on a vu quil y avait un caractre un peu fictif considrer que ce
sont les organes de la filiale qui dcident seuls et exclusivement de la gestion de cette
filiale.
Qui imagine que lorsquArcelor Mittal Belgique dcide de fermer une entreprise
Lige, la dcision est prise Lige ?! Il est vident quelle a t avalise ailleurs. Il
y a eu un chelon suprieur dans le groupe Mittal qui a dit quil faut fermer
Lige car Lige nest plus rentable. Tout cela sintgre dans un plan densemble.
En termes de gestion, cela veut dire que le CA dArcelor Belgique ne sest pas
runi ? Si, il sest runi mais avec quelle autonomie ? Ladministrateur reoit
certainement un mail lui disant que la dcision est prise et quil faut fermer. Sur
base des principes quon a appris, ladministrateur de la socit belge doit grer
la filiale belge en fonction de lintrt propre de cette filiale. Et on vient de lui
dire de fermer.

On voit donc quel point la logique classique du droit des socits est sur ce point prcis
en contradiction flagrante dans les cas extrmes avec la logique du groupe.
La responsabilit propre : la responsabilit dun actionnaire est limite son apport
dans une SPRL mais cest une vision de lesprit. Quelle est la socit mre qui laisse tomber
sa filiale en faillite sans smouvoir et sans essayer de la sauver ? La faillite dune filiale
cest latteinte au nom du groupe. Concernant Arcelor Mittal, on ferme Arcelor Lige mais
Arcelor Lige nest pas en faillite. Les responsables de Mittal sont prts accepter, en
termes dimage, le risque dune fermeture de site mais pas dune faillite dune filiale
parce que cest tout fait diffrent. Le risque quune filiale fasse faillite cest quelque
chose de ngatif qui va tre port sur lensemble du groupe, cest aussi parfois un risque
de contagion financire sur lensemble du groupe parce que le curateur de la filiale va
rclamer les crances de cette filiale sur dautres socits du groupe et ainsi de suite.
Donc lide dune totale indpendance en termes de responsabilit, dune responsabilit
qui ne serait limite qu lapport est une rgle qui subira de trs fortes nuances au sein

dun groupe. Bien sur le principe reste applicable. Si on a une socit responsabilit
limite au sein dun groupe, son actionnaire nest responsable que de son apport et de
rien dautre.
Le patrimoine distinct : Cest une notion qui souffre dans le cadre dun groupe. Les
conventions de gestion de trsorerie vont parfois ce point loin que ce sont toutes les
liquidits dune filiale qui, chaque jour, sont verses sur le compte dune socit en
charge de la gestion de la trsorerie du groupe, qui raffecte lensemble de ces liquidits
au profit des socits qui ont des besoins dtermins. En dautres termes, tous les soirs,
on met les comptes des filiales zro.

Donc les 3 lments essentiels de la notion de personnalit juridique responsabilit limite


souffrent fortement dans le cadre dun groupe. La socit agit par ses organes et non sur ces
actionnaires, la socit a un patrimoine propre, la socit a une responsabilit propre, ce sont 3
principes que lon va beaucoup nuancer.
Ex : TPI Bruxelles concernant Belgacom contre lEtat belge (Ministre des
finances). Belgacom dispose dune filiale au Luxembourg qui a un CA qui se
runit Luxembourg. Mais les membres de ce CA sont des employs de
Belgacom, rmunrs par Belgacom. Les travaux de ce CA sont coordonns par
le secrtariat gnral de Belgacom avec un ordre du jour envoy par le
secrtariat gnral de Belgacom. Le Ministre des finances a considr que
cette socit luxembourgeoise tait en ralit une socit de droit belge parce
que limpulsion conomique des dcisions du CA de la filiale luxembourgeoise
sont prises Bruxelles. Ce qui est la logique mme dun groupe. Limpulsion
conomique fait partie de llment de centralisation qui se trouve au cur de
la dfinition de groupe. Parce quil y a une impulsion conomique qui vient du
sige central, le Ministre des finances a considr que le lieu de dcision qui
dtermine la localisation du sige social, et donc la rsidence fiscale, tait
localis en Belgique.

JURISPRUDENCE
Si les principes classiques de droit des socits sont trs difficilement transposables aux
groupes, cest de la jurisprudence quest venue la premire apprhension du phnomne de
groupe en droit des socits. La jurisprudence belge la apprhend, tout dabord au travers de la
notion dintrt de groupe.
La rgle classique dit quune socit est gre dans son intrt propre. Quest-ce que a veut
dire ?
Ex : Une filiale a besoin dun crdit bancaire. Son patrimoine nest pas
significatif et ninspire pas une grande confiance aux banquiers. Que va faire le
banquier ? Il va demander une suret une autre socit du groupe. Mais dans
le chef de cette autre socit du groupe, comment justifier que cette autre socit
donne une suret pour garantir les obligations dune autre socit du groupe
auquel elle appartient ? Lorsque cette autre socit consent une telle suret, elle
agit trs rarement dans son intrt propre. Et cest encore beaucoup plus vrai si
la socit qui donne la suret est une filiale et quelle donne cette suret pour
les obligations de sa socit mre. En quoi lintrt de la filiale est-il servi par le
fait que la socit mre obtienne un crdit bancaire ? Elle ne retirera

certainement pas dintrt propre. Cest encore beaucoup plus vrai lorsque lon
connait le dcalage qui existe souvent dans la pratique entre les engagements
financiers pris par une socit mre vis--vis de sa banque et le patrimoine de
la filiale. Quand un grand groupe ngocie un crdit bancaire, cest trs souvent
en centaines de millions d ou 1 milliards mais la filiale qui donne une suret
na pas ncessairement un patrimoine qui lui permettrait de faire face
quelques centaines de millions d ou 1 milliards. Comment justifier donc, au
regard de lintrt social de la filiale, quelle donne une suret pour un
engagement qui potentiellement dpasse trs largement ses capacits
financires ?

La jurisprudence a t confronte, ds les annes 80 ce type de problme :

Arrt de Cass. Franaise du 4 fvrier 1985 affaire Rozenblum : Pour la premire


fois, une juridiction de haut niveau a valid lide quune filiale puisse prendre un
engagement qui ne serve pas directement et uniquement son intrt propre mais qui
serve aussi, voire dabord, lintrt du groupe auquel cette filiale appartient. En lespce,
il sagissait de loctroi dune suret. Et la Cour a dit quune filiale peut donner une suret
pour garantir lengagement dune autre filiale du groupe 3 conditions (devenues
absolument unanimement admises et appliques comme 3 critres de validit pour
quune suret puisse tre donne par une filiale pour garantir les obligations dune autre
socit) :
i.
Lexistence dun groupe structur : il est tjrs contraire lintrt dune socit de
donner une suret pour les engagements dune socit tierce.
ii.
Il faut une contreprestation en faveur de leffort consenti par la filiale : il est
aujourdhui de pratique courante que lorsquune filiale donne une suret pour
une obligation du groupe, soit elle soit rmunre dans une faible mesure par
lautre socit du groupe, soit elle puisse, dune manire ou dune autre, utiliser
une partie des fonds obtenus par cette autre socit dans le cadre du crdit
bancaire.
iii.
Il ne peut pas y avoir de dsquilibre vident entre lampleur de lengagement
pris par la filiale et les exigences propres de son bon dveloppement. Pas
question donc, pour une filiale qui a un capital de 61 500 daller donner une
suret pour quelques centaines de millions d. Il faut un quilibre entre le
montant de lengagement et les capacits financires propres de la socit.
Ces 3 conditions ont t admises unanimement par la jurisprudence et la doctrine. Elles
ont t admises pour la premire fois en droit belge par la Cour dappel de Bruxelles
dans un arrt Wiskeman.

Arrt Wiskeman : Intressant car il y avait une filiale du groupe Wiskeman qui a donn
une suret la BBL pour les obligations de sa socit mre, dans des conditions qui ne
respectaient pas les 3 lments de la jurisprudence Rozenblum. Ce qui est intressant
cest que non seulement on a considr que la suret donne par la filiale ntait pas
valable, parce que contraire lintrt propre de la filiale, mais on a considr que le
banquier avait commis une faute en acceptant une suret dans de telles conditions. Et on
a donc utilis les 3 conditions de Rozenblum non seulement pour apprcier la validit de
la suret, mais aussi pour apprcier la responsabilit du dispensateur de crdit.

Le deuxime dveloppement jurisprudentiel a t le dveloppement sur la notion dabus


de biens sociaux sur une base purement juridique. On a considr que la socit qui
faisait un usage des biens de sa filiale, quelle savait manifestement contraire aux intrts
de ceux-ci, pouvait commettre un abus de biens sociaux, sanctionnable sur la base des
principes gnraux de responsabilit. On se situe donc au niveau civil et non pnal.
Troisime dveloppement jurisprudentiel, cest la protection des actionnaires
minoritaires. Les tribunaux de commerce et les prsident des tribunaux de commerce
sigeant en rfr se sont montrs trs sensibles, ds les annes 90, de veiller la
protection des intrts des actionnaires minoritaires au sein dun groupe, singulirement
dans le contexte dOPA. On a vu une srie de litiges se succder pratiquement chaque
moment dOPA, pour mettre en cause, soit la qualit de linformation donne aux
actionnaires minoritaires, soit bien sr le cout. A loccasion de ces contentieux, les
prsidents des tribunaux de commerce ont dvelopp une jurisprudence allant trs loin
dans le sens de lexigence de la qualit de linformation donner aux actionnaires
minoritaires. Aujourdhui tout est rglement par la loi de 2007 mais lpoque, a ne
ltait pas. Et ctait donc vritablement une construction jurisprudentielle qui avait pour
but, dans des conditions un peu extrmes, de reconnaitre un principe gnral de
transparence et de faire bnficier les actionnaires minoritaires au sein dun groupe de
ce principe gnral de transparence.
Jurisprudence de la CBFA (FSMA) qui est lautorit de march financier. Elle a jou un
rle essentiel dans le dveloppement des OPA obligatoires. Jusquen 1989, il ny avait
pas, en droit belge, de rglementation dtaille des OPA et encore moins des OPA
obligatoires. Et cest la Commission bancaire qui va, au nom de la protection des
actionnaires minoritaires, au nom de lgalit de traitement des actionnaires
minoritaires, formuler le principe de lOPA obligatoire, en disant que si un actionnaire
majoritaire cde le contrle dune socit cote en bourse un tiers et peroit un surprix
loccasion de cette cession de contrle, ce surprix doit tre offert aux actionnaires
minoritaires et il faut lancer une OPA obligatoire.

LES DVELOPPEMENTS LGISLATIFS


Il a fallu attendre la fin des annes 80 et le dbut des annes 90 pour que le lgislateur se
proccupe du groupe et fasse rfrence soit au groupe, soit des notions essentielles du groupe,
en droit comptable et en droit des socits :

LE PRINCIPE DE LA CONSOLIDATION
La consolidation comptable est fonction dune notion tout fait dterminante quest la notion de
contrle. Quest-ce que le contrle dune socit sur dautres socits?
Le Code des socits (art 5) dfinit le contrle comme tant le pouvoir de
droit ou de fait, dexercer une influence sur :
i.
La dsignation de la majorit des administrateurs grant celle-ci ;
ii.
Lorientation de sa gestion.

Puisque la notion de socit mre par rapport celle de filiale est lie la notion de contrle. On
a une filiale au sens du droit belge sil y a un contrle dune socit sur une autre. Il y a des cas
dans lesquels cest trs simple mais il y a aussi beaucoup de socits qui soit svertuent ne pas
montrer quelles contrlent une autre, soit svertuent ne mme pas tre conscientes du
problme, et ne ralisent mme pas que peut tre, elles participent un contrle ou un
contrle conjoint. On voit donc ici une faiblesse de lapprhension du phnomne des groupes en
droit des socits qui est que la notion qui se trouve son cur est une notion qui est lie sur un
pouvoir de droit ou de fait. Ce sont donc des critres qui sont clairs sil sagit dun pouvoir de
droit mais qui sont laisss lapprciation de chacun sil sagit dun pouvoir de fait.
Linterprtation de la notion de contrle doit se faire notamment au regard de larticle 9 du Code
des socits qui parle du contrle conjoint.
Art 9 C. soc. : Le contrle conjoint est un contrle exerc ensemble par un
nombre limit dassocis, lorsque ceux-ci ont convenu que les dcisions
relatives lorientation de la gestion ne pourraient tre prises que de leur
commun accord.

Pour quil y ait contrle conjoint, il faut donc une exigence dunanimit ou un droit de veto entre
tous les partenaires au contrle. Il suffit quune socit puisse un pouvoir sur une filiale pour
quelle soit rpute contrle, peu importe quelle intervienne effectivement et quelle assure
effectivement elle seule la dsignation de la majorit des membres du CA ou une influence
dcisive sur le contrle de la gestion.
Dans les grandes socits cotes en bourse, lorsque les AG se tiennent, il est trs frquent que le
nombre dactions reprsente ne dpasse pas 20 ou 30% des actions totales mises par cette
socit. Il y a donc un actionnaire qui va exercer la majorit des voix avec peut-tre 5 ou 10% du
total. Est-ce quavec 5 ou 10% du total, parce que vous avez la majorit des voix lAG, vous tes
prsum la contrler ?
Ex : Cas de jurisprudence trait en matire dOPA qui dmontre que la notion de
contrle est beaucoup plus complexe quelle ne parait.

EZAG
Actionnaire allemand

Fondateurs

29% (car 30%


il faut une OPA)

Droit de vote 22%

SMI

IBT

Elle concerne la socit belge IBT qui a t cre par un certain nombre de
fondateurs qui, comme souvent dans des projets de technologie avance,
navaient pas les fonds pour financer le dveloppement de cette socit et ont

donc t rmunrs non pas en actions de capital mais en parts bnficiaires


avec droit de vote. Ces fondateurs dtiennent donc 22% des droits de vote. Il y
a un actionnaire allemand, EZAG, qui dtient 29%. EZAG reste soigneusement
en dessous de 30% pour viter de devoir lancer une OPA. Les fondateurs ont
cd EZAG une option dachat sur les parts bnficiaires qui vient chance
la fin de cette semaine. EZAG va voir ses conseils belges et demande comment
il peut exercer son option dachat sur les parts bnficiaires et les conseils
rpondent EZAG quil faut faire attention car il a 29% de droit de vote avec ses
actions de capital et donc sil acquiert 22% de droit de vote supplmentaire, il
va franchir de seuil des 30% et devra lancer une OPA. Donc EZAG va cder son
option dachat sur les parts bnficiaires une autre socit allemande SMI.
Cette socit a un capital de 20 (possible en droit allemand). Cette socit a
peru les fonds en vue de lachat des parts bnficiaires grce un prt dEZAG.
Lunique administrateur de SMI est en relation daffaire avec EZAG. SMI
acquiert loption dachat sur les parts bnficiaires et exerce cette option
dachat. Ensuite elle consent EZAG une option dachat pour racqurir son
tour, lavenir, les parts bnficiaires. Un actionnaire minoritaire dit que EZAG
et SMI ont exerc ensemble le contrle sur IBT parce que tout ce mcanisme, ce
nest rien dautre quun pouvoir de fait dexercer une influence sur la gestion de
la socit par le biais dun total de droit de vote consquent. Rponse dEZAG et
SMI : pas du tout ! Il ny a aucune convention de contrle conjoint entre EZAG et
SMI, ce qui nest pas contest, il ny a aucune intervention conjointe dEZAG et
SMI aux AG de IBT, dailleurs, toutes les dcisions des AG de IBT sont pour
linstant prises lunanimit des voix. Donc comment peut-on dire quEZAG et
SMI contrlent IBT alors que tous les actionnaires sont daccords sur, par
exemple, la dsignation des administrateurs. La Cour dappel de Bruxelles a
rpondu que le fait que des dcisions soient prises lunanimit nest
absolument pas significatif. Ce qui est significatif, cest lexistence dun pouvoir
de droit ou de fait. Ici, il sagit dun pouvoir de fait parce que lensemble des
relations financires entre EZAG et SMI dmontrent quen ralit la volont de
ces 2 socits est dexercer une influence commune sur IBT.

Conclusion : le pouvoir de fait se prouve par toutes voies de droit, il nest pas requis quil existe
un contrat de contrle conjoint entre EZAG et SMI et lexistence de ce pouvoir de fait peut se
dmontrer par tous indices pertinents. En lespce, lun des lments dcisifs dans la dcision de
la Cour, cest loption croise donne par SMI EZAG pour rcuprer les parts bnficiaires.
Donc une option dachat a t considre comme un indice de contrle. Il importe peu que ce
pouvoir soit exerc, le fait que les dcisions soient prises lunanimit et quil ny ait pas de litige
au niveau de la gestion dIBT nest en rien un lment pertinent. Avec 22 et 29%, elles ont la
possibilit dexercer ce contrle, et cest suffisant.
La notion de contrle est donc dfinie larticle 5 C. soc. Cest un pouvoir de droit ou un
pouvoir de fait. Le Contrle de droit est dfini au regard de 5 prsomptions irrfragables listes
larticle 5 2 :

La dtention de la majorit des droits de vote : lorsque lon parle de contrle, on parle
toujours du droit de vote. On soccupe peu de savoir si vous avez la majorit en termes
de rapport financier, il importe peu de savoir si on a la majorit des actions.
Le droit de nommer ou rvoquer la majorit des administrateurs ou des grants : sil y a,
dans les statuts, une clause qui prvoit que la majorit des membres du CA doivent tre
proposs sur la base de tel actionnaire, il y a un contrle irrfragable de droit.

La dtention du pouvoir en vertu des statuts ou dune convention extrastatutaire : ceci


peut viser le choix de la forme dune socit. Il est vident que dans une socit en
commandite, lassoci qui est dsign comme grant et qui ne peut pas tre rvoqu, sauf
motifs absolument extraordinaires par les actionnaires, est rput contrler la socit. Il
y a donc un lien qui peut tre irrfragable entre le choix de cette socit et lexistence
dun contrle.
La dtention de la majorit des droits de vote en vertu dune convention conclue avec
dautres associs : problmatique de la convention dactionnaires.
Le contrle conjoint : si on a contrle conjoint, il y a dabord un contrle de plein droit.

Le contrle peut galement tre un pouvoir de fait et larticle 5 3 C. soc. dfinit donc aussi le
contrle comme tant tout pouvoir de fait, cest--dire tout contrle rsultant dautres
lments quun contrle de droit . Si pour une quelconque raison (ex : relations financires,
contrats de cessions doptions, etc.), ce contrle peut tre tablit, il y aura un pouvoir de fait et donc
un contrle de fait. Larticle 5 3 contient galement une prsomption rfragable de contrle qui
est que si lors de la dernire AG dune socit, on a exerc la majorit des voix attaches aux
titres reprsents, dans ce cas, il y a contrle de fait.
Si lon prend un peu de distance par rapport ces prsomptions, y a-t-il un lien entre le seuil ou le
pourcentage de participation dans le capital dune socit et lexistence dun contrle ? La rponse
est nuance. Il est vident quil y a un lien entre le pourcentage de participation et lexistence de
contrle si le pourcentage cest 50% + 1 voix, dans ce cas on est dans le cas dune prsomption
irrfragable. A linverse, le Code des socits dfinit la participation comme une participation
dau moins 10% . Si le pourcentage de droit de vote que lon dtient est donc infrieur 10%, il
est pratiquement exclu quil y ait un contrle, sauf dans des hypothses tout fait particulires.
Entre les 2, on tombe dans des incertitudes, dans des situations analyser au cas par cas, avec
un seuil (si socit cote) de 30% (seuil pris en compte pour dterminer sil y a matire OPA
obligatoire). Et pourquoi le lgislateur belge a-t-il retenu seuil de 30% ? Cest parce quil a
considr que le seuil de 30%, dans beaucoup de cas, quivalait au seuil de contrle. Si on a plus
de 30%, on est trs souvent prsum contrler la socit et cest tellement vrai que si lon
acquiert 30% dune socit cote, on ne sera pas tenu de lancer une OPA sil y a quelquun
dautre qui contrle la socit parce quil a un pourcentage suprieur. Cest donc bien parce que
le lgislateur voit un lien entre 30% et une prsomption de contrle, quil a retenu ce seuil de
30%.
En ce qui concerne le contrle conjoint, la dfinition de lart 9 est essentielle parce que sil y a un
contrle conjoint, il y a toute une srie dobligations qui existent dans le chef des 2 parties au
contrle. Lart 9 subordonne lexistence dun contrle conjoint 4 lments constitutifs :

Lexistence dune convention, quelle quen soit la forme, cest--dire, mme tacite ;
Un nombre limit de parties cette convention ;
Une convention relative aux dcisions de gestion ;
Le principe dun accord unanime requis pour ces grandes dcisions de gestion.

Si ces 4 lments sont remplis, il y a contrle.


Comment prouve-t-on un contrle ? On le prouve dabord sur la base des prsomptions
irrfragables que lon vient de voir. On peut galement le prouver sur la base de la prsomption
rfragable de lart 5 3. Et pour le surplus, larrt IBT le montre, le contrle se prouve par toutes

voies de droit. La jurisprudence reine cet gard la mthode des faisceaux dindices. Il nest pas
requis quune convention crite ait t signe, il suffit que les indices dun dossier soient tels
quils permettent de conclure lexistence dun pouvoir de droit ou de fait dune ou de plusieurs
socits sur une filiale.
Ex : ACCOR et la SGB (socit gnrale de Belgique) participent la cration de
Cobefin. SGB acquiert au compte de Cobefin la participation de GBL dans la
compagnie internationale CIWLT qui tait lpoque cote en bourse.

ACCOR

Option

Cobefin

SGB

GBL

CIWLT

A lpoque (avant loi de 2007), sous lempire de lAR de 89 sur les OPA, pour
quil y ait OPA obligatoire, il faut une cession dune participation de contrle
avec paiement dun surprix. Il y a une cession de participation de contrle (GBL
la SGB pour compte de Cobefin). Faut-il lancer une OPA ? La rponse des
acteurs est de dire OUI, la SGB pour compte de Cobefin va lancer une OPA. Les
actionnaires minoritaires et la CBFA disent quil faut faire attention car on
oublie ACCOR. Cobefin, qui est lacqureur ultime des titres de CIWLT, est le
rsultat dune constitution par ACCOR et SGB et ACCOR a, en prime, cd la
SGB une option dachat sur sa participation dans Cobefin en manire telle que
lon puisse douter quACCOR ait jamais eu la volont de rester actionnaire. Le
Tribunal de commerce, la Cour dappel et la Cour de cassation ont tous les 3
conclu quil y avait contrle conjoint. La dfense dACCOR tait un peu
semblable celle de larrt IBT en disant quil ny avait pas de convention,
simplement une option dachat qui existe entre les 2 socits. En tenant compte
de ces indices et de divers changes de mails entre les protagonistes, les
juridictions ont conclu quil y avait un pouvoir conjoint de fait. ACCOR est donc
tenu de lancer conjointement avec la SGB lOPA sur CIWLT.

On voit au travers de ces 2 exemples que la notion de contrle, qui a lair si simple, est en
ralit complexe et que les socits qui contestent contrler sont rputes par les Cours et
tribunaux comme contrlant les filiales avec toutes les consquences qui sen suivent.

Le dbat sur le contrle intervient en matire dOPA mais il intervient aussi en matire de
consolidation comptable.
Arrt Lernout et Ouspi : Lernout et Ouspi tait une entreprise flamboyante avec une croissance
dun chiffre daffaire exponentiel jusquau moment o on sest pos des questions sur le
caractre matriel de cette croissance. Il est alors apparu que cette croissance de chiffre daffaire
rsultait dans une large partie de contrats conclus entre L&O ou ses filiales et des socits offshore tablies Hong-Kong et Singapour. La question sest pose de savoir si ces socits
Singapour et Hong-Kong ntaient rien dautre que des satellites de L&O, en dautres termes, la
question sest pose de savoir si la croissance du chiffre daffaire ntait pas rien dautre quun
carrousel entre la poche droit et la poche gauche. Larrt a conduit la condamnation pnale de
L&O pour infraction la rglementation comptable parce que L&O ont cr une srie de socits
off-shore qui, certes, taient soumises formellement au contrle dune socit base HongKong, mais qui dans les faits, dpendaient conomiquement et oprationnellement de L&O. Il
sagissait donc dun chiffre daffaire prsent comme un chiffre daffaire avec des clients qui, en
ralit, ntait rien dautre quun chiffre daffaire en vase clt. Si une socit explique quune filiale
vend des biens une autre de ses filiales, sur une base consolide, quelle est la valeur dune telle
transaction ? Zro !! Cest la grande diffrence entre les comptes sociaux et les comptes
consolids. Les comptes sociaux vont dire une socit A a vendu des biens une socit B ,
peu importe si cette socit B est lie la socit A. mais les comptes consolids qui essayent de
prsenter la valeur dun groupe dans son ensemble, ne s intressent pas aux relations entre les
socits du groupe. Ils ne sintressent quaux relations de ce groupe avec lextrieure. Si on
cache donc le fait que les socits Hong-Kong et Singapour sont en ralit des socits du
groupe, on cre donc de manire absolument fictive un chiffre daffaire qui nexiste pas. Et la
condamnation pnale prononce dans le dossier L&O est une condamnation pnale qui est base
sur cet lment-l. Ils ont cach le fait quils contrlaient les filiales avec lesquelles ils affirmaient
tre en relation daffaire. Sil y avait eu une consolidation comptable rgulire, tout le monde
aurait pu voir que la prtendue croissance de L&O tait infiniment moindre que ce que lon
vantait dans les comptes.
On voit donc les exemples les plus frquents dans lesquels la question du contrle se pose en
droit belge.

NUANCE ENTRE LA NOTION DE CONTRLE ET LA NOTION DACTION DE


CONCERT
LOPA obligatoire doit tre lance par un ou plusieurs actionnaires agissant seuls ou de concert
qui franchissent, par une acquisition de titres, le seuil de 30%. La notion daction de concert est
essentielle en matire de transparence et dOPA, elle ne se confond pas avec la notion de
contrle.

CONCLUSION
La dfinition de contrle, cest le pouvoir dinfluencer la gestion dune filiale. Lorsque lon a parl
des grands concepts classiques de droit des socits lis la notion de personnalit juridique
distincte, on est arriv la conclusion que la notion de personnalit juridique suppose une
autonomie de gestion. Il suffit de mettre, au regard lun de lautre, ces 2 ides pour voir quel

point les principes classiques de droit des socits fonctionnent mal au regard des groupes. L
o les principes classiques disent quune socit est gre de manire autonome en fonction de
son intrt propre, le droit des groupes dit que le contrle, cest le pouvoir dinfluencer la
gestion de sa filiale. Il y a donc une contradiction entre la notion qui se trouve la base du droit
des groupes et les principes classiques de droit des socits.
Ce paradoxe va concrter la recherche dun quilibre. Jusquo peut-on aller dans le sacrifice de
lintrt social dune filiale au nom de lintrt de groupe ? On verra que lquilibre dgager cest
une notion profondment instable parce quelle varie (en fonction, par ex, de la prsence
dactionnaires minoritaires, de la prsence de cranciers, du pourcentage de la participation).

LE GROUPE DANS LE CODE DES SOCITS UNE APPROCHE


PRAGMATIQUE, INCOMPL ETE ET PEU COHRENTE DES GROUPES
DE SOCITS (C OU R S 2)
NOTIONS DE BASE
Il y a deux parties dans la rflexion: quest ce que la consolidation comptable et pourquoi est-elle
si importante. On verra ensuite chaque disposition du code des socits qui parlent de groupe.

NOTION DE CONTRLE
Renvoi au cours du 16 septembre 2014 et larticle de P.A. Foriers

NOTION DE CONSORTIUM (ART. 10 C. SOC.)


Il y a aussi une autre dfinition, le consortium (article 10 Csoc). Cest une notion importante en
comptabilit et une autre approche des liens entre les socits.

une ou plusieurs socits de droit belge ou tranger, qui ne sont ni


filiales les unes des autres, ni filiales dune mme socit mais qui sont
places sous une direction unique (notion trs proche de celle de
groupe en droit allemand ou droit hollandais)
prsomptions irrfragables de direction unique :
i.
direction unique rsultant de statuts ou de conventions,
ii.
conseils dadministration composs en majorit des mmes
personnes

Dfinition: une ou plusieurs socits de droit belge ou de droit tranger qui ne sont pas filiales
les unes des autres ni filiales dune autre socit. Il ny a pas de controle donc pas de groupe mais
elles sont places sous une direction unique sans etre membre dun groupe. Elles ont un mme
administrateur dlgu mais qui nest pas actionnaire, qui est la tte de la gestion
oprationnelle des deux socits mais ces socits ne se controlent pas.

prsomption rfragable de direction unique : socits dont les titres


sont en majorit dtenus par les mmes personnes
comparaison entre notions de contrle et de consortium :
i.
notion de contrle base sur lexistence dun pouvoir de droit
ou de fait dexercer une influence dcisive;
ii.
notion de consortium base sur lexistence dune direction
unique
iii.
le consortium exclut lexistence dune relation de contrle
entre une socit mre et ses filiales (art, 10, 1er C. Soc.)
iv.
clause catch-all dans la notion de contrle et celle de
consortium
v.
pouvoir dapprciation du juge sur les questions de fait

Comparaison entre controle et consortium. Ce sont deux notions de droit et de fait, qui se
prouvent par toutes voies de droit. Le controle est bas sur le pouvoir dexercer une influence
dcisive sur la dsignation dun administrateur ou sur la gestion de la socit. Le consortium est
seulement bas sur un lment factuel, une direction unique. Les deux notions sont exclusives
lune de lautre! Cest important car pour la consolidation comptable, on a les groupes dun cot,
les consortium de lautre et ils ne sont pas soumis aux mmes rgles.

NOTION DE PETITS GROUPES (ART. 16 C. SOC.)


Socits dans une relation de contrle ou de consortium qui sur une base
consolide ne dpassent pas plus dune des limites suivantes
i.
ii.
iii.

Chiffre daffaires annuel (hors TVA) : EUR 29.200.000


Total bilantaire : EUR 14.600.000
Personnel occup en moyenne : 250

La notion de petit groupe est dfinie larticle 16. Le seul intret de la dfinition est que la
consolidation nest pas exige pour ces petits groupes.

NOTION DE SOCITS ASSOCIES (ART. 12 C. SOC.)

socits autres quune filiale ou une filiale commune dans laquelle une
autre socit dtient une participation et sur lorientation de laquelle
elle exerce une influence notable
prsomption rfragable si participation suprieure 20% des titres
avec droit de vote

CONSOLIDATION COMPTABLE
On ne peut pas comprendre le groupe si on ne regarde pas les comptes consolids.

POURQUOI UNE CONSOLIDATION COMPTABLE ?

volont dinformer le march de manire complte et fidle sur la


situation comptable de lensemble form par une socit-mre et ses
filiales
importance fondamentale de cette consolidation pour une
apprhension correcte de la situation financire dun groupe et pour
une valorisation de ce groupe
exemples :
i.
vue complte de lendettement et des risques financiers dans
le chef dune socit mre (cfr filiales de banques impliques
dans le trading sur produits toxiques)
ii.
ratios financiers des banques et des compagnies dassurance
dividende exclusivement dtermin sur la base des comptes sociaux

Ex: Cas dentre en bourse dAlibaba groupe holding limited, plus grosse entre en bourse de
lhistoire. 25 milliards, or le capital social ne vaut que 25 millions deuros Pourquoi? Car la
socit cote en bourse a mis des actions un cours de 70 euros alors que le prix dmission est
0,00023 dollars. La diffrence entre ce prix dmission de 0,00023 et le prix dintroduction en
bourse est li au fait que cette socit controle un groupe et cest ce groupe qui a de la valeur. On
ne peut pas comprendre ces chiffres et cette entre en bourse si on ne regarde pas les comptes
concolids. Cest en regardant la consolidation quon peut comprendre les chiffres. La
consolidation reflte, dans les comptes, lensemble de lentreprise et du groupe avec toutes les
filiales et socits lies comme si elles ne formaient quune seule socit. Avantage: ca nous
donne une vision complte de lendettement.
Ex: Fortis-Dexia: le problme se situait dans des filiales avec des portefeuilles de produits
drivs mal grs, et donc beaucoup de risques. Si on regarde juste les comptes de la socitmre, on ne pouvait pas voir les risques ! Mme les socits-mre ingoraient le risque. donc

aujourdhui, la lgislation sur les banques calcule les ratio bancaires (solvabilit) sur base des
comptes consolids.
exemples :
iii.

AB InBev (chiffres au 31.12.2013 en millions USD ou


EUR)(pages 77-80 et 154 rapport annuel 2013 AB InBev)

Rsultat : le groupe sest mieux comport que la socit de droit belge moins de pertes. Ne
regarder que les comptes sociaux est trompeur ! Les comptes sociaux ont seulement une relle
importance pour les dividendes car on les distribue en fonction des comptes sociaux. Mais pour
lapprciation de la valeur de la socit, il faut regarder les comptes consolids.

PRINCIPES DE BASE POSS PAR LE DROIT EUROPEN

les Etats membres doivent imposer aux socits mres dtablir des
comptes consolids et un rapport consolid de gestion (art. 12, 7me
directive europenne du 13 juin 1983 sur comptes consolids)
les Etats membres peuvent imposer aux socits dun consortium
dtablir des comptes consolids et un rapport consolid de gestion
principes applicables indpendamment de la nationalit des filiales
concernes (art. 3.1, 7me directive)
exception possible pour les petits groupes (art. 4.2, 7me directive)
obligation de prvoir une facult de drogation pour les socits subholdings (art. 7.2, 7me directive)

La consolidation est une obligation prvue par le droit europen (directive de 1983). Les
comptes consolids et le rapport consolids sont obligatoires. Ces principes sappliquent
indpendamment de la nationalit et de la forme juridique des filiales.
Pour les petits groupes, la consolidation peut tre rendue non obligatoire et cest ce que la
Belgique a fait.
La directive permet de prvoir une drogation pour les socits sub-holding. Si dans un groupe
on a une mre (A), une filiale (B), une sous filiale (C) et une sous-sous filiale (D), B est une mre
par rapport C et D, elle doit donc consolider, C est mre par rapport D donc C doit consolider
aussi et idem pour A videmment. a na pas beaucoup dintrt de recevoir trois consolidations
diffrentes. Donc on peut prvoir une facult de drogation pour les socit sub-holding, pour B
et C dans cette situation.

PRINCIPES DE BASE BGAAP (BELGIAN GENERALLY ACCEPTED ACCOUNTING


PRINCIPLES)
Toute socit mre est tenue d'tablir des comptes consolids et un rapport de
gestion sur les comptes consolids si, seule ou conjointement, elle contrle une
ou plusieurs entreprises filiales (art. 110 C. Soc.)

Les comptes consolids font apparatre le patrimoine, la situation financire et


le rsultat de l'ensemble consolid comme s'il s'agissait d'une seule socit (art.
133 AR Ex. C. Soc.)
Neutralisation des transactions intra-groupes aux fins de la consolidation

En droit belge, on retrouve les mmes principes: Belgian GAAP. Ces principes imposent une
consolidation toutes les socits mres (110 C. soc. + 133 arrt dexcution du CSOC) : enjeu
des comptes consolids.
Quand on additionne les comptes, on doit faire des corrections et neutraliser les oprations
intra-groupes. Si on veut donner limage du groupe dans son ensemble, le chiffre daffaire ralis
par une filiale grce une autre filiale vaut zro ! Si une filiale achte une autre on a une
dpense chez lune, une recette chez lautre et a vaut zro.
Exemple de consolidation :

Socit B cre par socit A


A dtient 75% des droits de vote de B
A a vendu des biens B pour 50
A la clture de lexercice comptable, la facture lie cette vente
demeure impaye et A dtient donc une crance sur B qui a son tour
une dette de 50 lgard de A
Actionnaire minoritaire de B raison de 25%

Exemple-Exercice: Une socit B cre par A. A dtient 75% des droits de vote chez B et A a une
crance pour 50 vis--vis de B.
lactif, dans les crances on a les 50, dans les immobilisations financires, on a les 75 pourcents
de participation dans le capital de B. On ne peut pas additionner la colonne, on doit retirer les 50
et la participation financire qui vaut 150. Donc double ajustement li aux oprations intragroupes.
Au passif, capital de A et capital de B, on calcule dans les fonds propres tout ce qui concerne A et
75 pourcent de tout ce qui concerne B. Idem pour les dettes. On neutralise au niveau de la
participation du capital et au niveau de la crance ou de la dette.

Les lments d'actif et de passif et les droits et engagements compris dans les
comptes consolids sont valus selon des rgles uniformes. Si dans les tats
financiers de la socit consolidante et des filiales comprises dans la
consolidation, des lments d'actif ou de passif ne sont pas valus selon les
rgles adoptes pour les comptes consolids, ces lments font, pour les
besoins de la consolidation, l'objet du retraitement ncessaire (art. 125 AR Ex.
C. Soc.).

La difficult de la consolidation est la comparaison, si on a plein de filiales tablies dans le


monde, la consolidation nest intressante que si on utilise (125 AR dexcution du C. soc.) des
rgles uniformes de comptabilisation pour tout. Cela rejoint la fiscalit, or il ny a pas
dharmonisation ce sujet dans le monde. Consolidation est donc un grand dfi car il faut
retravailler les chiffres sur base de rgles uniforme, dun cadre comptable dfini par la socit
mre qui sera appliqu dans toutes les filiales. Si on regarde les comptes sociaux des filiales, on
naura pas les mmes chiffres puisquils sont retravaills et quon neutralise les oprations intragroupes. Et surtout, si les rgles comptables ne sont pas les mmes dans le pays de la socit
mre et de la filiale, on naura pas les mmes chiffres.

CHAMP DAPPLICATION DE LOBLIGATION DE CONSOLIDATION


Consolidation verticale : Toute socit mre vis--vis de ses filiales (art. 110 C.
Soc.)
Consolidation horizontale : Toute socit faisant partie dun consortium vis-vis des autres socits du consortium et de leurs filiales respectives (art. 111 C.
Soc.)
Drogation pour les petits groupes (art. 112 C. Soc.)

Toute socit mre doit consolider lgard de ses filiales. Consolidation horizontale (hypothse
du consortium): consolidation impose aux socits soumises une direction unique.
Facult de drogation pour les socits sub-holding belges :
i.

ii.
iii.
iv.

la sub-holding est contrle par une socit qui rdige des


comptes consolids conformment au droit de lEtat membre
dont elle ressort
La socit mre dpose ses comptes consolids auprs de la
BNB
La sub-holding fait partie du primtre de consolidation de sa
socit mre
La drogation est approuve pour une priode de 2 ans par
90% (pour les S.A., les S.C.A. et les S.A.) ou 80% (pour les
autres socits) des droits de vote attachs lensemble de
titres mis par la sub-holding (art. 113 C. Soc.)

Facult de drogations pour les socits sub-holding: il faut un accord de lAG de la socit subholding donn par la majorit trs leve de 90 pourcents de lensemble des actions
reprsentatives du capital donc si on a un actionnariat rpandu, on naura plus jamais
dexonration lobligation de consolidation. Ces drogations ne sont pas applicables aux
socits cotes en bourse.
Ex: mobistar filiale de France Tlcom, Mobistar est cot en bourse donc oblig de consolider
pour ses filiales alors que France Tlcom doit le faire aussi.
Drogations non applicables aux socits dont les titres sont cots sur un
march rglement (art. 114 C. Soc.)
Drogations sans effet sur les obligations en matire dinformation priodique
des conseils dentreprise (art. 115 C. Soc. + art. 17, al. 2, 4 AR 27 nov. 1973)
Drogations sans effet sur les obligations rsultant dune demande dune
autorit administrative ou judiciaire (art. 115 C. Soc. + art. 10, 7me directive)

PRIMTRE DE CONSOLIDATION
Question trs dlicate dans la pratique : volution dans lapplication de la
rglementation et limitation des exceptions au principe de consolidation, aux
situations exceptionnelles
Drogation possible : Une filiale peut tre laisse en dehors de la consolidation
(art. 107 A.R. Ex. C. Soc.) :
1 lorsque, compte tenu de son importance ngligeable, son inclusion
serait sans intrt sous l'angle de l'apprciation du patrimoine, de la
situation financire ou du rsultat consolids; lorsque plusieurs filiales
rpondent cette condition, il ne peut tre fait usage de cette facult
que si, totalises, ces filiales rpondent la condition pose;
2 lorsque des restrictions graves et durables affectent substantiellement
l'exercice effectif du pouvoir de contrle sur la filiale en cause ou
l'utilisation par celle-ci de son patrimoine;
3 lorsque les informations relatives cette filiale, ncessaires pour son
inclusion dans la consolidation, ne peuvent tre obtenues sans frais
disproportionns ou sans dlai injustifi;
4 lorsque ses actions ou parts sont dtenues exclusivement en vue de
leur cession ultrieure;
Commentaires sur ces drogations et leur interprtation restrictive

Quelles sont les socits inclure dans le primtre de consolidation ? La mre consolide les
chiffres de toutes ses filiales (=rgle de base) mais drogations possibles dans 4 hypothses.
Cest facultatif si la filiale na pas bcp de valeur ajoute sur les compte de groupes, lorsque des
suspicions graves et durables, (pour les dictatures communistes), le numro 3 devient dsuet.
Drogation obligatoire : Une filiale doit tre laisse en dehors de la
consolidation (art. 108-109 A.R. Ex. C. Soc.) :
1 lorsque la filiale est en liquidation, renonce poursuivre ses activits
ou voit la perspective de la poursuite de ses activits compromises;
2 lorsque la consolidation dune filiale sur laquelle la socit
consolidante exerce un contrle de fait nuirait au caractre fidle des
comptes de la socit consolidante (drogation sans quivalent en
droit europen et en normes IAS risque de consolidation la carte)

2 trs peu utilis.

RGLES DE CONSOLIDATION (ART. 125-127 A.R. EX. C. SOC.)


Les lments d'actif et de passif et les droits et engagements de toutes les
socits comprises dans les comptes consolids sont valus selon des rgles
uniformes (grandes difficults pratiques en matire notamment
damortissement, de provisions, de rductions de valeur, etc )
Les rgles d'valuation adoptes pour les comptes consolids doivent en
principe tre les mmes que celles adoptes par la socit consolidante pour
ses comptes annuels(exception pour socits utilisant les normes IFRS pour
leurs comptes consolids)
Les rgles d'valuation et leur application doivent en principe tre identiques
d'un exercice l'autre.

Divergences dans les diffrents pays au point de vue de la compta pour le mode de valorisation
des participations financires et amortissements, dprciation, diminution de valeur, pour la
date de la fin dexercice, les devises, la fiscalit Ce sont les grands dfis de la consolidation.
Chez nous, exercice comptable fini au 31 dcembre mais ce ne sera pas le cas de toutes les
filiales donc il faut dj harmoniser la date de lexercice.
Le cadre comptable nest pas forcment le mme au niveau des comptes sociaux ou des comptes
consolids. On a deux rfrentiels comptables, un belge (BGAAP), et un international (IAS IFRS).
Pourquoi ? Car les rgles comptables dun pays lautre taient tellement diffrentes quon a
voulu donner un cadre commun pour les grandes entreprises.
Enjeu du choix de lun ou lautre? Crise financire de 2008, Dexia a un portefeuille de produit
structur mais il ny a plus de march pour eux, tout le monde les fuit. Pr les BGAAP cest la
valeur dacquisition, peu importe quil ny ait plus de march. Pour les IAS IFRS=valeur de
march sil y a un march, si pas cest zro. Dexia se trouvait dans un cercle vicieux, problme de
produit structur donc devait mettre zro pour ce poste et donc leur comptes plongeait un peu
plus dans le rouge, les socits qui contenait du Dexia devait aussi adopter une rduction de
valeur, et donc Boule de neige comptable si on utilise les IAS. Donc certains ont contest cette
rgle. Ce nest pas neutre dutiliser lun ou lautre.
Normes comptables applicables aux socits belges (art. 114 A.R. Ex. C. Soc.) :
i.

ii.
iii.

iv.
v.

application obligatoire des BGAAP ( Belgian Generally Accepted


Accounting Principles ) tous les comptes sociaux et donc pour la
distribution des dividendes
application de principe des BGAAP tous les comptes consolids
application obligatoire des normes IAS ( International Accounting
Standards ) pour les comptes consolids des socits belges
consolidantes dont les titres sont cots sur un march rglement
application obligatoire des normes IAS pour les comptes consolids
des tablissements de crdit et aux entreprises dinvestissement belges
application facultative des normes IAS pour les comptes consolids des
autres socits belges consolidantes (choix irrversible pour les
socits qui font usage de cette facult) On le fait rarement car cest
plus compliqu point de vue fiscalit etc car les comptes sociaux
doivent se faire en BGAAP et fiscalit est en fonction de a, donc faire
s/base des IAS est bcp plus compliqu.

Le dbat est trs important

Ex: le holding communal dans Dexia jusqu la veille de sa liquidation maintenait la valeur
dacquisition de sa participation dans Dexia ! Si la holding avait d consolider, elle aurait d
mettre un zro.
Impact concret de ces rgles relatives lapplication des normes IAS
i.
ii.

iii.

philosophie des BGAAP (approche nationale) et des IAS / IFRS


(approche base sur les attentes des marchs internationaux)
suite la crise financire, dbat sur lapplication aux banques et aux
entreprises dinvestissement - de la norme IAS imposant de valoriser
les valeurs mobilires leur juste valeur, cest--dire leur valeur de
march (et non pas leur valeur dacquisition comme prvu par les
BGAAP)
impact en matire de provision pour risques et charges

Attention, il existe des divergences entre BGAAP et IAS pour les provisions pour risques et
charges: en BGAAP: cest laiss lapprciation de la socit qui dtermine sil y a un risque et si
elle peut lvaluer et quel montant. Or en IAS cest quasi obligatoire pour tout litige.

MTHODES DE CONSOLIDATION
Principes (art. 134 A.R. Ex. C. Soc.) :
1 intgration globale si contrle exclusif (intgration de lensemble des
lments dactif et de passif des socits consolides dans les comptes
de la socit consolidante);
2 intgration proportionnelle si contrle conjoint (intgration des
comptes des filiales au prorata des droits dtenus dans leur capital par
les socits consolidantes);
3 mise en quivalence des participations dans des socits associes
(mthode de valorisation plus que de consolidation consistant
valoriser la participation de la socit consolidante dans la socit
consolide en fonction de la quote-part des fonds propres de la socit
consolide)

PRALABLES LA CONSOLIDATION
Homognisation des rgles comptables (ex. : rgles relatives aux
amortissements ou aux provisions pour risques et charges)
Homognisation des rgles fiscales (ex. : rgime fiscal des plus-values,
amortissements et pertes fiscales)
Homognisation montaire (conversion pralable des lments de comptes
libells dans une devise autre que celle utilise pour les comptes consolids)
Ecarts possibles entre les comptes sociaux de la socit consolide et ses
comptes tels quintgrs dans les comptes consolids

Plus-value: en France cest tax. En Belgique non donc avec la consolidation il ny aura pas de
taxation, ce ne sera pas repris.
Homognisation montaire: gros soucis. Ab Inbev: tableau avec variation des devises. On utilise
quel cours ? Soucis de dterminer pour chaque opration quel est le cours de change pertinent !

Rem: dans le rapport il y a dix pages sur lhomognisation et cest trs bien crit si on veut
comprendre la manire dont on homognise.

RAPPORT CONSOLID : (ART. 119 C. SOC.)


Ce rapport comporte notamment
1 au moins un expos fidle sur l'volution des affaires, les rsultats et la
situation de l'ensemble des entreprises comprises dans la consolidation, ainsi
qu'une description des principaux risques et incertitudes auxquels elles sont
confrontes (indicateurs cls de performance de nature tant financire que, le
cas chant, non financire ayant trait l'activit spcifique des entreprises,
notamment des informations relatives aux questions d'environnement et de
personnel)
3 pour autant qu'elles ne soient pas de nature porter gravement prjudice
une socit comprise dans la consolidation, des indications sur les
circonstances susceptibles d'avoir une influence notable sur le dveloppement
de l'ensemble consolid;
7 une description des principales caractristiques des systmes de contrle
interne et de gestion des risques des socits lies en relation avec le processus
d'tablissement des comptes consolids ds qu'une socit cote sur un march
rglement figure dans le primtre de consolidation.

Le CA doit rdiger un rapport annuel, il expose les chiffres, les perspectives et les risques.
Article 119 Csoc: si comptes consolids il faut un rapport consolid. Celui qui achte des actions
ds la socit mre peut ainsi avoir une vision complte de la situation et des risques.

APPROCHE CONSOLIDE DES GROUPES DE SOCITS


Fil rouge: lien entre les dispositions et la notion de capital social.
Quest-ce que le capital social en droit belge ? Notion trs dbattue, dans dautres pays, ce capital
minimum nest plus requis, par exemple en Angleterre, aux Pays-Bas, au Danemark.
Chez nous, il a deux fonctions, cest le gage des cranciers (confort intellectuel et financier, ce
nest pas un rel gage au sens juridique tu terme) et la mesure des droits sociaux des
actionnaires (droit de vote par action).

PROTECTION DE LINTGRIT DU CAPITAL SOCIAL :


Rappel : Dfinition classique du double rle du capital social : protection du
droit de gage des cranciers et mesure des droits sociaux (patrimoniaux et
extra-patrimoniaux) des dtenteurs dactions ou de parts sociales
Interdiction pour une filiale de souscrire les actions de sa socit mre (art.
442, 1er et 585, 1er C. Soc.)
Rachat dactions de la socit mre par une filiale directe subordonn
lautorisation de lassemble gnrale des actionnaires de la socit mre (art.
620, 1er, 1, 627 et 628 C. Soc.)
Stricte limitation des participations croises (art. 631 et 632 C. Soc.)(cfr. infra)

Le capital jour un rle de protection des cranciers donc il doit correspondre une ralit. Si A
reoit un apport (100) quelle investit dans B (100) et B le rinvestit dans A(100). Cercle vicieux,
le confort sera alors zro ! On veut viter a, on veut garantir le rle du capital comme gage.
Donc, 442 C. soc, il y a interdiction pour une filiale de souscrire les actions de sa mre. Sur le
rachat dactions, cest le mme esprit.
Idem pour les participations croises.

ASSIMILATION DU PERSONNEL DES FILIALES AU PERSONNEL DE LA SOCIT MRE


Limitation 5 ans de la dure des droits de souscription mis en faveur de
personnes dtermines autres que des membres du personnel (art. 500 C. Soc.)
Procdure particulire applicable en cas de limitation du droit de prfrence en
faveur de personnes dtermines autres que des membres du personnel (art.
598 C. Soc.)
Ncessit dune autorisation spcifique pour une mission dactions ou
dobligations convertibles par voie de capital autoris en faveur de personnes
dtermines autres que les membres du personnel (art. 605, 2 C. Soc.)

Interdiction dmission de droits de souscription par voie de capital autoris en


faveur de personnes dtermines autres que des membres du personnel (art.
606, 3 C. Soc.)
Augmentations de capital destines au personnel (art. 609 C. Soc.)

On ninsiste pas sur ce point.

RECONNAISSANCE DU POUVOIR DE LA SOCIT CONSOLIDANTE DOBTENIR UNE


INFORMATION ADQUATE SUR LA SITUATION FINANCIRE DE SA FILIALE
Obligation pour la socit consolidante de faire usage du pouvoir de contrle
dont elle dispose pour obtenir des filiales comprises ou comprendre dans la
consolidation, qu'elles lui transmettent en temps voulu sa demande les
renseignements qui lui sont ncessaires pour se conformer ses obligations en
matire de consolidation comptable (art 123 AR Ex. C. Soc.)
Obligation pour la socit consolidante dobtenir des socits consolides
quelles fournissent au commissaire les renseignements ncessaires lexercice
de sa mission de contrle des comptes consolids (art. 147 C. Soc.)

Socit consolidante peut interfrer et intervenir dans les comptes de sa filiale, elle a lobligation
et le pouvoir de contrler les filiales et exiger delles quelles transmettent les infos ncessaires.
Cest logique que la filiale transmettent des infos ms France tlcom et Mobistar sont
concurrentes, Mobistar doit donner prix de revient, parts de marchs, perspectives de
dveloppement, les risques a permet la mre de savoir ce qui se passe, mais la notion de
secret des affaires est battue en brche par la consolidation comptable. La premire porte de
cette rgle est donc linterdiction pour la fille dimposer le secret des affaires.
La deuxime porte de la rgle est que la mre a lobligation de contrler sa fille, donc cest aussi
le sige de la responsabilit de la socit mre. Les comptes consolids sont diffuss par la mre,
elle en est responsable or elle ne peut les faire quen fonction des infos quon lui donne, donc

responsabilit pour lexactitude des chiffres et obligation dexercer son contrle pour sassurer
de lexactitude des chiffres.

VALIDIT DES PACTES DE VOTATION ENTRE ACTIONNAIRES (ART. 551, 1ER, 2 ET 3


C. SOC.)

assimilation de la socit mre et de ses filiales pour apprcier les


critres de validit dun pacte dactionnaires
nullit dun pacte dactionnaires par lequel un actionnaire sengage
voter conformment aux directives donnes par la socit concerne,
ses filiales ou lun de leurs organes respectifs
nullit dun pacte dactionnaires par lequel un actionnaire sengage
approuver les propositions mises par les organes de la socit
concerne ou de ses filiales

Les pactes dactionnaires: cest valable pour autant que ce soit conclu dans lintrt de la socit
concerne et cest nul si les actionnaires sengagent respecter une dcision manant des
organes de la socit concerne. On assimile la filiale la socit mre, donc les actionnaires ne
peuvent pas sengager respecter une dcision dun organe de la filiale. Pourquoi ? Car
rvocabilit ad nutum des administrateurs, les actionnaires ne peuvent pas perdre ce droit par
un pacte dactionnaire.

PARTICIPATIONS CROISES ENTRE SOCIT MRE ET FILIALES (ART. 627, 628 ET 631
C. SOC.)

mfiance de longue date de la FSMA et du lgislateur lgard des


participations croises en raison de limpact quelles peuvent avoir sur
lintgrit du capital social
application combine des rgles relatives au rachat dactions dune
socit par une filiale directe (art. 627 C. Soc.) et des rgles concernant
spcifiquement les participations croises (art. 631 C. Soc.)
rgles uniquement applicables aux S.A. et aux S.C.A. (pas de rgles
quivalentes pour les S.P.R.L. et les S.C.)

Il faut veiller ce que le capital corresponde des apports rels. La FSMA de longue date, puis le
lgislateur, ont manifest grande mfiance lgard des participations croises. Pour
comprendre la rglementation, il faut regarder les rgles de rachat dactions propres par une
filiale vis--vis de la mre et les rgles sur les participations croises, il y a des incohrences
flagrantes entre les deux rglementations.
Principes applicables aux relations entre socit mre et filiales :
i.

ii.

iii.

les filiales directes ne peuvent acqurir des actions de la socit mre


quaux conditions vises par les articles 620 623 (autorisation
assemble gnrale socit mre, utilisation de bnfices distribuables
pour financer le rachat dactions propres)
la valeur nominale de la participation des filiales directes et de la
socit mre dans le capital de la socit mre ne peut dpasser 20%
du capital souscrit de la maison mre (souci de protection de lintgrit
du capital social)
les droits de vote attachs la participation des filiales directes et
indirectes ne peuvent dpasser 10% des voix attaches lensemble
des titres mis par la socit mre (prvention de lautocontrle)

Les rgles quon va voir sappliquent aux SA et SCA. Entre mre et fille, le principe est quune
participation croise est permise ms seulement dans une certaine limite (dix pourcents) pour
que a naffecte pas la matrialit du capital social. Les filiales ne peuvent acqurir des actions de
la mre quaux conditions prvues par 620-623. La valeur nominale de la participation de la fille
dans la mre est limite 20 pourcents, donc B peut racheter les actions dans A pour un max de
20 pourcent moyennant laccord de la socit mre. Les droits de votes de la fille dans la mre ne
peuvent dpasser dix pourcents. Chacun reoit des dividendes.
Consquences de lexistence dune participation croise entre une socit mre
et ses filiales :
i.

ii.

iii.

suspension des droits de vote attachs aux actions dtenues par les
filiales dans le capital de la socit mre (art. 622, 1er et 631, 1er, C.
Soc.)
pas de possibilit pour le conseil dadministration de la socit mre de
suspendre le dividende affrent aux titres dtenus par ses filiales (art.
622, 1er, al. 2 et 627 C. Soc.)
notification par la filiale sa socit mre de sa participation dans le
capital de celle-ci (art. 631, 2 C. Soc.)

Pour le droit de vote, pour viter lautocontrle, les droits de vote de la fille dans la mre sont
suspendus.
Sanctions du non-respect des rgles relatives aux participations croises entre
une socit mre et ses filiales :
i.

ii.

iii.

iv.

obligation pour la filiale de vendre la quotit de titres auxquels sont


attachs les droits de vote excdentaires et ce, dans un dlai dun an
dater du franchissement de ce seuil (art. 631, 3 C. Soc.)
obligation pour la filiale directe de vendre les actions acquises en
violation de larticle 627 et des articles 620 623 et ce, dans un dlai
dun an dater de leur acquisition (art. 628 C. Soc.)
nullit de plein droit des actions acquises par une filiale directe en
violation de larticle 627 et non alines lissue dun dlai dun an
dater de leur acquisition (art. 628 C. Soc.) (pas de sanction similaire
larticle 631)
sanctions pnales pour les actionnaires qui exercent sciemment des
droits de vote suspendus (art. 651, 3 C. Soc.)

Pour le non-respect, il y a une obligation dans le chef de la filiale de vendre les titres qui
dpassent les maxima prvus, moyennant accord de lAG pour dterminer les prix. Et il y a
nullit de plein droit des actions acquises en violation de ces rgles si pas revendue dans dlai
dun an. a peut tre trs lourd, le droit aux dividendes et au vote est affect. Cest une des
sanctions les plus lourdes du code des socits.

PARTICIPATIONS CROISES ENTRE SOCITS INDPENDANTES (ART. 632 C. SOC.)


Principe applicable aux relations entre socits indpendantes : deux socits
indpendantes ne peuvent nouer une participation croise telle que chacune
soit propritaire de titres reprsentant plus de 10% de lensemble des titres
mis par lautre socit
Consquences des participations croises entre socits indpendantes:
i.

suspension des droits de vote attachs aux quotits dactions


excdentaires (art. 632, 4 C. Soc.)

ii.
iii.

notification par la socit qui acquiert une participation de plus de


10% la socit vise
dater de la rception de cette notification, interdiction pour la socit
vise dacqurir une participation de plus de 10% dans le capital de
son actionnaire (art. 632, 2-3 C. Soc.)

Sanctions du non-respect des rgles relatives aux participations croises entre


socits indpendantes :
i.

ii.

obligation pour la socit vise de vendre les actions acquises en


violation de larticle 632, 3 et ce, dans un dlai dun an dater de
cette violation (art. 632, 4 C. Soc.)
sanctions pnales pour les actionnaires qui exercent sciemment des
droits de vote suspendus (art. 651, 3 C. Soc.)

APPROCHE DCONSOLIDE DES GROUPES DE SOCITS


RACHAT DACTIONS ET OPRATIONS ASSIMILES (ART. 627 ET 630 C. SOC.):
APPROCHE TRS ARTIFICIELLE DES GROUPES RGLEMENTATION LIMITE AUX
SEULES FILIALES DIRECTES

seules les filiales directes sont vises par larticle 627 (application des
rgles relatives aux rachats dactions propres aux seules acquisitions
dactions dune socit mre par ses filiales directes)
seules les filiales directes sont vises par larticle 630 qui assimile la
prise en gage par une socit de ses propres actions un rachat
dactions propres
la notion de personne agissant pour le compte de la filiale directe (art.
627 et 630) ne vise en principe pas les filiales indirectes (sauf contrat
de fiducie, commission ou convention similaire)

ASSISTANCE PAR UNE SOCIT EN VUE DE LACQUISITION DE SES ACTIONS OU DE


CELLES DE SA SOCIT MRE (ART. 629 C. SOC.) : APPROCHE FAISANT PRESQUE
COMPLTEMENT LIMPASSE SUR LES GROUPES

le nouveau rgime de larticle 629 ne concerne pas lassistance fournie


par des filiales en vue de lacquisition des actions de sa socit mre
(pas dapprobation de lassemble gnrale requise mais justification
de lopration si son bnficiaire est la socit mre ou lun de ses
administrateurs)
jurisprudence de la Cour dappel de Mons relative au financement par
la filiale dun dividende en faveur de la socit mre en vue du
remboursement par la socit mre du prt obtenu pour lacquisition
des actions de la filiale

Article 629 : management by out : les dirigeants oprationnels rachtent la socit ses
actionnaires. Ms ils nont pas le capital pour le faire dc ils demandent un prt aux banquiers et
ceux-ci demandent une suret. On peut donner un gage sur les actions quon va racheter, ms
pour les surets sur les actifs de la socit?? Est-ce possible ? Cest a quon appelle lassistance
financire. Avant toute forme dassistance financire tait interdite. Aujourdhui cest permis car
ca rpond une ncessit conomique. Ca ne concerne pas lassistance fournie par des filiales

pour acheter des actions de la mre, pour cela il ny a pas de restrictions, pas de rglementation.
Donc on peut donner des surets sur lactif de B mais pour donner des surets sur lactif de A, il
faut respecter larticle 629. Conditions= vote de lAG et utilisation des fonds qui correspondent
au bnfice distribu. On comprend la rglementation sur A ms pourquoi ce nest pas la mme
chose pour B ?? Pourquoi exonrer les filiales?

EBAUCHE DUN DROIT DES GROUPES


CONFLITS DINTRTS ET OPRATIONS INTRA-GROUPES (ART. 523 ET 524 C. SOC.)
Problmatique des conflits dintrts, A contrle B. Cmt grer les conflits dintrt quand on a
des oprations entre A et B ou entre B et une autre socit contrle par A. Il peut y avoir des
conflits chez les administrateurs mais aussi dans le chef des actionnaires.
Conflit dintrt dans le chef des administrateurs :
i.

ii.

exclusion de la notion de conflit dintrt fonctionnel (la simple


appartenance aux conseils dadministration des deux socits parties
une transaction ne suffit pas gnrer un conflit dintrt au sens de
larticle 523)
un conflit dintrt suppose lexistence dun intrt de nature
patrimoniale oppos celui de la socit condition vrifier au cas
par cas

Pour les administrateurs, rglementation: article 523Csoc. Cela vise les conflits dintrt de
nature financier. Cela ne vise pas les conflits dintrts fonctionnels. Si 523 ne sapplique pas est
ce quil y a une rgle gnrale de protection contre les conflits dintrt? La question sest pose
et lourde polmique pour les OPA.
Existe-t-il un principe gnral de droit relatif la prvention des conflits
dintrt qui devrait tre respect mme si lart. 523 ne sapplique pas ?
i.
ii.

dbat soulev dans le cadre de certains dossiers dOPA lances par des
actionnaires de contrle ou de rfrence de la socit cible
Ordonnance prsidente tribunal commerce Bruxelles 26 oct. 1999
(OPA Tractebel) : le juge des rfrs confirme que les dispositions
lgales sur les conflits dintrts ne visent que les dcisions et non les
avis du conseil dadministration ; le juge invoque cependant lexistence
dun principe gnral de droit visant prvenir les conflits dintrt et
constate quen participant la rdaction de lavis du conseil
dadministration de Tractebel sur les termes de lOPA lance par Suez
sur le titres de Tractebel, les reprsentants de Suez au sein du conseil
dadministration de Tractebel ont mconnu ce principe gnral de
droit

Ex: OPA de Suez sur Tractebel, Tractebel tait une filiale de Suez. Le CA de Tractebel doit rendre
un avis sur lOPA aux actionnaires. Les reprsentants de Suez quand ils sigeaient au CA chez
Tractebel, pouvaient-ils rendre un avis objectif sur lOPA ? Le juge des rfrs a dit quil ny avait
pas de conflits au sens de 523 car pas dintrt personnel de nature financier. Le juge dit quon
est en dehors de 523 mais quil existe un principe gnral et au nom de ce principe, les admin
auraient d sabstenir de participer la dlibration sur la qualit des termes financiers de
lOPA. La Cour dAppel a rform la dcision et a considr que ds lors quune matire est
rglemente par une loi, un principe gnral ne peut pas tre utilis pour sopposer
lapplication dun texte clair pour en tendre le champ dapplication.

iii.

iv.

v.
vi.

arrt cour dappel de Bruxelles du 19 janvier 2001 : rforme


partiellement lordonnance rendue en premire instance quand
bien mme existerait-il, le principe gnral de droit relatif la
prvention des conflits dintrt ne saurait sopposer lapplication de
dispositions lgales particulires - en dautres termes, un tel principe
ne peut tre invoqu pour tendre le champ dapplication de larticle
523 et crer un conflit dintrt l o le lgislateur nen a pas prvu
nature fonctionnelle du mandat dadministrateur et obligation pour
celui-ci dexercer son mandat dans lintrt de la socit concerne et
de bonne foi

Rgles particulires en matire dOPA lances par un actionnaire de


contrle : renvoi au cours sur les OPA
Rgles particulires lassistance fournie par une socit en faveur
dun de sa socit mre ou dun de ses administrateurs en vue de
lacquisition des actions de cette socit : cfr. approche dconsolide
du phnomne des groupes de socits supra

Donc aujourdhui on considre quil nexiste pas de rgle gnrale sur les conflits dintrt. Une
personne qui exerce un mandat chez A et B peut dlibrer sur une situation intra-groupe si pas
dintrt financier. Mais attention, le lgislateur a rform en 2007 la matire des OPA et a prvu
une rgle particulire. (on y reviendra dans 3 semaines)
vii.

viii.

Code de corporate governance : chaque administrateur organise ses


affaires de manire viter tout conflit dintrt direct ou indirect
(disposition 3.5) norme de soft law qui se rvle plus exigeante
que larticle 523 mais qui ne constitue pas en tant que telle une rgle
de droit positif.
En labsence dengagements contractuels spcifiques, obligation de
non-concurrence limite aux administrateurs excutifs pendant la
dure de leur mandat.

Les codes de corporate governance accordent beaucoup dimportance aux conflits dintrts,
cest de la soft law. Mais les standards de corporate governance peuvent tre pris en compte
pour estimer si le comportement dun administrateur est celui dun administrateur prudent et
diligent. On peut donc utiliser 1382 Cciv.
Y a-t-il une obligation de non concurrence dans le chef des administrateurs? Non, pas pour les
administrateurs non excutifs ou indpendants. Donc ladmin de France tlcom peut siger au
CA de Mobistar. Mais les administrateurs excutifs, administrateur dlgu, membres du comit
de direction eux sont soumis une obligation de non concurrence.

OPRATIONS INTRA-GROUPES (ART. 523 ET 524 C. SOC.)


OPRATIONS INTRA-GROUPE : DVELOPPEMENT MAJEUR DANS LBAUCHE DUN
DROIT DES GROUPES
i.
ii.

position du problme (arbitrage intrt social vs. intrt de groupe)


principe n 1 : rglementation procdurale : une opration intragroupe impliquant une socit cote de droit belge nest pas illicite en
soi mais requiert le respect dune procdure spcifique et
lintervention dadministrateurs indpendants

iii.

principe n 2 : rglementation substantielle: sanction possible en cas


dopration intra-groupe causant un prjudice abusif, et ce mme en
cas de respect de la procdure prvue larticle 524 C. Soc.

Au niveau des actionnaires: question centrale dans le fonctionnement dun groupe. La notion
classique est quon dirige une socit selon son intrt mais on a vu que dans les groupes, la
notion de contrle menait mal ce principe et donc un arbitrage intervient entre lintrt de la
filiale et celui du groupe. Cet arbitrage est rglement par le droit des socits dans un cas bien
prcis : les groupes de socit dont font partie une socit cote de droit belge. Les oprations
intra-groupe dans ce cas ne sont pas interdites mais il y a une procdure respecter :
information rdige par des admin indpendant et un expert. Rglementation procdurale et
substantielle car engage la responsabilit solidaire des admin concerns et mme la nullit de
lopration intra-groupe concerne. Pourquoi uniquement les groupes avec socits cotes ? Il
faut trois admin indpendants, ce nest obligatoire que pour les cotes. Pas une obligation pour
les autres, comme 524 suppose trois admin indpendants, cest limit aux socits cotes.
Attention a ne porte pas sur les dcisions de lAG ! Larbitrage sur la rduction de capital de B
ne sera jms soumis 524, mais un contrat entre A et B, comptence du CA est susceptible de
relever de la procdure de 524.
OPRATIONS INTRA-GROUPE : CHAMP DAPPLICATION RATIONAE PERSONAE
i.

ii.

groupes ou consortiums comprenant une socit cote de droit belge


(justification de cette limitation : lourdeur de la procdure pour une
socit non cote; consolidation comptable)
pour les groupes ne comprenant pas de socits cotes de droit belge :
renvoi aux rgles relatives au respect de lintrt social et
linterdiction des abus de biens sociaux (art. 492 bis Code pnal)

OPRATIONS INTRA-GROUPE : CHAMP DAPPLICATION RATIONAE MATERIAE


i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.

une dcision dune S.A., dune S.C.A. ou dune S.E.


une dcision du conseil dadministration
une dcision du comit de direction institu en vertu de larticle 524bis
C. Soc.
une dcision du responsable de la gestion journalire (point
controvers)
ne vise pas les dcisions de lassemble gnrale
ne vise pas les avis ou les rapports

Texte peu clair visant dabord une dcision de la socit cote concernant
i.

ii.

les relations de la socit cote avec une socit lie lexception de


ses filiales (exemple tableau : relations entre socit C et socits A, B,
D, E, H ou I) (justification peu vidente de lexclusion des filiales)
les relations dune filiale de la socit cote avec une socit lie cette
filiale (autre quune filiale de cette filiale) (exemple tableau : relations
entre socit F et socits A, B, D, E, H ou I )

Ces oprations intra-groupes visent les relations de la socit cote C avec toutes les socits de
groupe lexception de ses filiales. Pourquoi ? car ds lors que C contrle H,I,J, elle peut
interfrer dans leur gestion et donc cest pas ncessaire de demander laccord des actionnaires
de C ou de prvoir une mesure de publicit pour eux. Par contre, si C veut conclure un contrat

avec sa socit mre, ou avec une filiale dune autre socit lie, on se trouve dans un scnario de
524. Idem si opration entre une filiale de C et A par exemple, C ntant pas une filiale de A mais
les deux socits font partie du groupe.
Texte visant aussi une dcision dune filiale belge de la socit cote belge
concernant les relations de cette filiale avec une socit lie cette dernire
(art. 524, 5 C. Soc.) Extension remarquable du droit des groupes, droge
fondamentalement lautonomie de gestion de toute personne morale

EXCLUSIONS
i.
ii.
iii.

oprations habituelles des conditions normales de march ou


reprsentant moins de 1% de lactif net consolid de la socit cote
relations avec personnes morales autres que socits et personnes
physiques
pour ces oprations exclues, application du droit commun (abus de
majorit ou action en responsabilit en cas de lsion de lintrt social)

OPRATIONS INTRA-GROUPE : PROCDURE


i.

ii.
iii.

iv.
v.
vi.
vii.
viii.

ix.

apprciation de lopration par un comit dadministrateurs


indpendants (sur la notion dadministrateur indpendant : renvoi au
cours du Pr. Malherbe)
dsignation dun expert indpendant par le comit dadministrateurs
indpendants
triple tche du comit : dcrire lopration et ses consquences pour la
socit, apprcier si elle cause un prjudice abusif la socit cote et
identifier les bnfices qui compensent les prjudices non abusifs
causs par lopration (arbitrage intrt social intrt de groupe)
rapport crit du comit dadministrateurs indpendants
dlibration du conseil dadministration qui en droit nest pas li par le
rapport du comit des administrateurs indpendants
contrle du commissaire sur les donnes figurant dans le rapport du
comit et le procs-verbal du conseil dadministration
publicit de la dcision du comit, de lextrait du procs-verbal du
conseil et de lavis du commissaire
quid pour les dcisions du comit de direction ou du responsable de la
gestion journalire ? Evocation de la dcision par le conseil
dadministration
procdure vise lart. 524, 5 : dcision de la filiale belge
subordonne lapprobation de sa socit mre belge (dans le respect
des conditions de lart. 524) atteinte lautonomie de gestion de la
filiale et droit dimmixtion reconnu la socit mre

Obligation de faire intervenir trois administrateurs indpendants. Ils doivent dcrire lopration,
apprcier si elle cause un prjudice abusif la filiale et voir les bnfices qui compensent le
prjudice non-abusif.
Cest quoi un prjudice abusif ? si une mre veut rationnaliser les droits intellectuels du groupe
et ne veut quune seule marque pour toutes les filiales, est-ce que demander la filiale
dabandonner sa marque au profit de celle de la mre est abusif ?
Abinbev Belgium: Stella Artois, si la mre venait dire quon devait maintenant utiliser Brama
(marque dAmrique du sud), ce serait un prjudice abusif. Donc les administrateurs
indpendants doivent se demander si lopration permet la filiale de continuer son
dveloppement ou non.
Sils estiment que cest abusif, le CA de la mre peut passer outre lavis des admin indpendants
mais ce sera public donc il faut de solides arguments pour sen carter. En pratique, si les
administrateurs indpendants concluent au prjudice abusif, le projet sera enterr.
SANCTIONS (ART. 524, 6 ET 529 C. SOC.)
i.

ii.

iii.

action en nullit lgard des dcision prises en violation de lart. 524


si lautre partie ces dcisions avait ou devait avoir connaissance de la
violation
responsabilit solidaire des administrateurs en cas de violation de lart.
524 (rgle de base de la responsabilit des administrateurs en cas de
violation du Code des socits ou des statuts : art. 528 C. Soc.)
responsabilit solidaire des membres de lorgane concern en cas de
prjudice abusif caus la socit (mme si la procdure de lart. 524 a
t respecte)

APPRCIATION CRITIQUE DE CETTE RGLEMENTATION

OPRATIONS INTRA-GROUPES : CORPORATE OPPORTUNITIES (ART. 524, 7 C. SOC.)


POSITION DU PROBLME
i.

ii.
iii.

limitations substantielles ou charges imposes par la socit mre sa


filiale ou dont la socit mre a demand le maintien sa filiale (S.A.,
S.C.A. ou S.E. de droit belge cote)
exemples
rglementation trs partielle : art. 524, 7 C. Soc ; pour le surplus,
application du droit commun (distinction entre situation de
lactionnaire et celle de ladministrateur, rgles du mandat, conflit
dintrt dans le chef dadministrateurs)

Corporate opportunities : si on impose des limitations ou des charges la filiale, il faut un accord
de la socit mre. Essentiel car a confirme que la mre peut donner des injonctions sa filiale
et la procdure respecter est une dlibration de la filiale ET une dlibration de la mre.
SITUATION DE LACTIONNAIRE DE CONTRLE DUNE SOCIT COTE DE DROIT
BELGE (ART. 524, 7 C. SOC.)

i.

ii.
iii.
iv.
v.

obligation de publicit dans le chef de la socit vise pour les charges


limitations substantielles ou charges imposes par la socit mre sa
filiale
obligation charge de lactionnaire de contrle et non de
ladministrateur
pas de sanctions spcifiques prvues par ce texte
confirmation de la possibilit pour une socit mre dimposer dans
certaines conditions et certaines limites, des charges sa filiale
faut-il une dcision des organes de la socit filiale si la dcision est
impose par la socit mre ? Question controverse

SITUATION DE LADMINISTRATEUR
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.

obligation de ladministrateur de servir lintrt social


application du droit commun (droit du mandat, prvention des conflits
dintrts, obligation de reddition des comptes ?)
application ventuelle des rgles sur les conflits dintrts (art. 523)
obligation dinformation lgard de la socit
obligation de non-concurrence pendant la dure de son mandat
distinction entre administrateurs excutifs et administrateurs non
excutifs

DROITS ET ENGAGEMENTS LIS UNE OPA OU UN CHANGEMENT DE CONTRLE


(ART. 556 C. SOC.)

exemple clauses changement de contrle et mesures de dfense antiOPA


principes :
i.
comptence de lassemble gnrale pour toute dcision
relative des droits ou des engagements dpendant du
lancement dune OPA ou dune changement de contrle
ii.
publicit de la dcision sous forme dun dpt au greffe
iii.
lourdeur de cette procdure notamment pour les socits
cotes
iv.
application irrgulire de cette disposition et absence de toute
jurisprudence ce sujet
v.
importance pour le tiers cocontractant de veiller au respect de
cette procdure

champ dapplication :
i.
vise toute S.A. et S.C.A. cote ou non
ii.
quels sont les engagements viss ?
1. Pour certains auteurs, tous les engagements intuitu
personae
2. Pour les autres, les engagements qui ont effectivement
pour objet ou pour effet de freiner un changement de
contrle ou une OPA
Sanctions : nullit de la clause de changement de contrle mais pas du
contrat (sauf si la clause de changement de contrle constitue un
lment essentiel du contrat)

LE GROUPE ET LES MCANISMES DE CONTRLE

(C O UR S 3)

LE CONTROLE
Art. 5 C. soc. : 1er. Par " contrle " d'une socit, il faut entendre le pouvoir de
droit ou de fait d'exercer une influence dcisive sur la dsignation de la
majorit des administrateurs ou grants de celle-ci ou sur l'orientation de
sa gestion.
2. Le contrle est de droit et prsum de manire irrfragable :
1 lorsqu'il rsulte de la dtention de la majorit des droits de vote
attachs l'ensemble des actions, parts ou droits d'associs de la socit
en cause;
2 lorsqu'un associ a le droit de nommer ou de rvoquer la majorit
des administrateurs ou grants;
3 lorsqu'un associ dispose du pouvoir de contrle en vertu des
statuts de la socit en cause ou de conventions conclues avec celle-ci;
4 lorsque, par l'effet de conventions conclues avec d'autres associs
de la socit en cause, un associ dispose de la majorit des droits de
vote attachs l'ensemble des actions, parts ou droits d'associs de celleci;
5 en cas de contrle conjoint.
3. Le contrle est de fait lorsqu'il rsulte d'autres lments que ceux viss au
2. Un associ est, sauf preuve contraire, prsum disposer d'un contrle de
fait sur la socit si, l'avant-dernire et la dernire assemble gnrale
de cette socit, il a exerc des droits de vote reprsentant la majorit des
voix attaches aux titres reprsents ces assembles.

1: dfinition du contrle et rappel que ca peut se vrifier pr des motifs de droit mais aussi pr
des motifs de fait. Mme si on cache le controle, que ca ne runit pas les conditions de droit, le
contrle peut exister de fait. La vraie dfinition est le fait de pouvoir orienter la gestion, la
majorit des admin est une prsomption pour influencer la gestion.
2: le contrle de droit: prsomptions irrfragables, (prsomptions = rgle de preuve, ca inverse
la charge de la preuve, sil existe certains faits, consquances juridiques comme quoi dautres
faits sont prouvs, dont on ne peut apporter la preuve contraire). Dans les prsomptions de
lhomme, du juge, les lments de faits ne sont pas dfinis, cest au juge de choisir les lments
quil retient. Prsomption irrfragable est une rgle de fond et pas une rgle de preuve.
Prsomption rfragable = rgle de preuve.
1. majorit des droits de vote: clt sassurer davoir la majorit des droits de vote pour
pouvoir avoir le controle ?
2. droit de nommer/rvoquer la majorit des administrateurs ou grants. Rem: en
francais ou= inclusif = et/ou. Pour le ou excuslif on utilise soit,soit. En anglais
or ne veut pas dire et/ou.
3. Convention avec la socit: la socit se met conventionnellement sous le controle
dune autre, lobjet de la convention est de confier lautre socit lorientation de la

gestion (=le controle). Chez nous ce nest pas trs frquent, mais souvent en
Allemagne. En tout cas grce cet article, cest lgal en Belgique.
4. Convention entre associs = conventions dactionnaires. Lobjet ici est de faire quil y
en ait un qui ait la majorit des droits de vote et pas dorienter la gestion.
3: controle de fait. Le deuxime alina est une prsomption simple: si on va lAG avec
beaucoup de procuration et que lon vote, il faut tre ASSOCIE pour rpondre la condition de
cet alina. Pendant deux ans en suivant car si je nai pas le controle et que lanne 1 jai pris des
dcisions qui ne plaisent pas, les autres viendront lanne daprs pour me mettre en minorit, si
la deuxime anne ils ne viennent pas me mettre en minorit, cest que jai le controle. Ce nest
pas toujours vrai et cest pour ca que la prsomption est rfragable.

Droit de vote
Organe de gestion
Contrats

CHOIX DE LA FORME SOCITALE EN TANT QUOUTIL DE CONTROLE


Pour organiser le controle, il faut connaitre sa boite outils. Il y a une diffrence entre la SA,
SCA, SPRL, Socit de droit commun, Socit holding, Pricaf prive.

LA SOCIT ANONYME (SA)


3 administrateurs
Rvocables ad nutum
Conflits dintrts
Droit de prsentation de la majorit des administrateurs
Vote proportionnel
Limitations
Actions sans droit de vote
Parts bnficiaires
Usufruit/nue-proprit

3 ADMINISTRATEURS
Dans la SA, il faut 3 administrateurs (sauf si que 2 actionnaires, on peut en avoir que deux).
Lessentiel, cest davoir la majorit, mais le problme, pour stabiliser la gestion, cest davoir des
dirigeants inamovibles or ici, les administrateurs sont rvocables ad nutum, tout moment et
sans motif. Donc ce nest pas terrible, surtout quil peut y avoir des conflits dintrts.
CONFLITS DINTRETS
De plus, parfois les administrateurs sont plus ou moins paralyss par les conflits dintrts. Donc
on peut faire des catgories dactions dans les statuts et prvoir que ces catgories dactions ont
le droit de prsenter 2 candidats pour un poste mais on doit laisser le pouvoir de dcision lAG.
DROIT DE PRSENTATION DE LA MAJORIT DES ADMINISTRATEURS

On peut faire des catgories dactions dans les statuts et prvoir que ces catgories nont pas le
droit de nommer un administrateur mais ont le droit de prsenter deux candidats pour un poste
et lassemble dcidera.
Affaire Rossel : Il y avait deux groupes dactionnaires et les minoritaires
avaient le droit de prsenter des candidats pour 3 postes. Il y avait 3 frres et
surs : 1 frre a t lu, la sur aussi ett pour le 3e frre, on a prsent 2
candidats mais lAG nen voulait aucun des 2. Il y a eu un procs car ils ont lu
un 3e candidat.

Aujourdhui, on ne sait pas trs bien ou on en est. Que se passe-t-il si on propose comme
administrateurs 2 socits qui ont le mme grant et qui vont donc proposer la mme personne
physique au conseil ? Peut-on avoir un conseil compos de 3 personnes morales reprsentes
par la mme personne physique ? Ce droit de reprsentation, a marche jusqu un certain point.
LE SCRUTIN PROPORTIONNEL
On fait pour toute llection, plusieurs listes et donc forcment le premier ou les 2 premiers de
chaque liste sera lu donc on peut choisir qui, physiquement, sera lu.
La limitation du droit de vote est tjrs possible. Dans le temps il y avait des limitations lgales du
droit de vote mais on a supprim ca tout en permettant encore de limiter ce droit de vote, mme
si a ne se fait plus.
On a les actions sans droit de vote mais ca ne fonctionne pas trop car les gens ne veulent pas
engager leur capital sils nont aucun pouvoir de changer les choses. Depuis tjrs, on peut faire des
parts bnficiaires sans droit de vote. Une part bnficiaire, cest un titre quon reoit quand on a
fait des choses sympa pour la socit. On voulait crer des actions sans droit de vote avant que
a nexiste. Donc des gens ont eu lide de crer de parts bnficiaire sans droit de vote contre un
apport en espce. Ils sont parvenus ce que, aprs a, on inscrit ce principe dans le Code des
socits. Est-ce que les actions sans droit de vote permettent datteindre le but qui est que les
actions naient pas de droit de vote ? Dans cette expression action sans droit de vote, il manque
un lment : elles doivent tre privilgies, cest--dire, quelles doivent recevoir un premier
dividende. Mais si ce dividende nest pas distribu 3 ans daffil, les actions recouvre leur droit
de vote donc a ne marche pas tout fait bien car si la socit ne distribue pas de dividende, il y
a un problme. Tout cela cest un peu comment on peut faire pour avoir le contrle sans avoir la
majorit.
LA PRIME DMISSION
Quand on achte/souscrit une action, on paie le nominal + la prime dmission. Pour les parts
bnficiaires sans droit de vote, lpoque, on disait de ne pas payer le nominal et payer la
prime dmission. Donc on a une action qui nest pas reprsentative du capital mais on a quand
mme pay quelque chose.
Aprs a, on a inscrit le principe dans le Code des socits. Il y avait un besoin du march davoir
des actions sans droit de vote pour ces oprations la.

Est ce que ca permet datteindre le but qui est que que les actions naient pas le droit de vote ?
Ces actions sans droit de vote doivent tre privilgies, donc on reoit un dividende privilgi, il
y a une prime financire du fait quon na pas le droit de vote. Mais si ce dividende nest pas
distribu trois ans en suivant, les actions recouvrent le droit de vote ! Donc cest un problme car
la socit peut tre prospre mais ne pas avoir de dividendes distribuables ou ne pas vouloir en
distribuer pour ne pas payer la fairness taxe
Usufruit et nue-proprit pour dconnecter largent du droit de vote : normalement cest
lusufruitier qui vote. Cest une construction qui peut marcher.

LA SOCIT EN COMMANDITE PAR ACTIONS (SCA)


Irrvocabilit du grant
Juste motif
Assentiment du grant

La SCA, socit en commandite par actions, cest une variante de la SC o le commanditaire nest
pas une personne mais un ensemble dactionnaires. Donc on a une structure de socits ou on a
la fois ouverture de capital, limitation de responsabilit des actionnaires et un grant qui est
stable, qui ne peut tre rvoqu que pour juste motif et qui non seulement a le pouvoir de grer
mais doit approuver un droit de vto sur chacune des dcisions de lassemble. Pourquoi lui
donne-t-on ce droit ? On lui donne ce droit car il est responsable de faon illimit donc les
dcisions de lassemble peuvent avoir un impact sur son propre patrimoine donc il peut
contrler si les dcisions ne vont pas impacter son patrimoine personnel.
Reste le problme de la responsabilit illimite, on peut mettre une SPRL comme grant comme
a, il y a une protection. Il se peut quon soit dans une socit dont lactivit mme implique
quelle ne peut pas faire faillite.
Ex : une socit dont lobjet est juste de dtenir des actions dautres socits,
cest difficile de faire faillite dans ce cas.

Si on est dans un schma o on tend la faillite de la fille la mre, la probabilit que le grant de
la SPRL ne soit pas lui-mme impliqu dans la faillite sil y a extension, nest pas nulle.

Associs:
Commandits: responsabilit illimite, parts souvent cessibilit
rglemente

Commanditaires: responsabilit limite, titres librement


ngociables (cf. S.A.)
Gestion:

Dsignation et fonctionnement: souplesse (ex.: grants supplants,


critres de dsignation, )

Grant(s) statutaire(s) irrvocables sauf cause lgitime => stabilit


(sans devoir tre majoritaire)

Droit de veto
Rpartition du contrle et des bnfices: souplesse (ex.: parts dintrts
avec droit de vote pour grant)

On a une grande souplesse pour la dsignation du grant, il peut tre statutaire, on peut nommer
un supplant, avoir des critres de dsignations Donc on peut assurer la stabilit de la gestion.
On peut avoir un grant qui nest pas associ majoritaire.
La SCA est donc un vhicule intressant pour organiser certaines socits (socits
immobilires, socits familiales).
Ex: un pre a trois enfants, il transfre ses actions ses enfants qui sont
devenus des actionnaires de la SCA mais lui reste le grant de la SPRLU et donc
conserve la gestion/le controle de la SCA, et des socits qui sont en-dessous. Il
peut dj choisir un enfant pour lui succder en le nommant co-grant de la
SPRLU.

Rem : Attention : planification successorale a deux buts: payer le moins dimpots possibles la
succession, essayer dviter les disputes entre hritiers.
En parallle, il y a la transmission de lentreprise o on cherche le bien de lentreprise parce que
si on a hrit de lentreprise (qui souvent porte son nom), on a envie que cette entreprise vous
survive. Cest important de structurer cela sans le verrouiller parce que cest bon davoir une
stabilit du contrle mais cest mauvais davoir une rigidit du controle. Si on verrouille le
contrle pour les 50 ans venir, on risque dtre contreproductif car les changements
ncessaires ne pourront pas tre faits. Il faut tjrs revoir des adaptations mais en vitant des
surprises trop brutales. Il y a des clauses pour protger les commanditaires et rgler les conflits.
On est associs, quel est le but dtre associ? Quest-ce quon attend en sassociant ? On attend
un bnfice patrimonial qui peut prendre diffrents types de formes, par exemple, partager un
bnfice. Quelles sont les formes juridiques du partage de bnfice ? On peut retirer le bnfice
de la socit soit comme dividende, soit comme rmunration. Dans le schma, il y a un dbat
sur la rmunration du dirigeant qui, directement, impacte sur le bnfice en disant est ce quil
faut partager le bnfice en 3 parts gales ou payer un bnfice important celui qui permettra
peut etre de mieux dvelopper la socit?

LA SOCIT RESPONSABILIT LIMITE (SPRL)


Grant statutaire
Agrment des associs
Pas de warrants

Une faon de stabiliser le contrle, cest de stabiliser la gestion en dsignant un grant statutaire.
Il peut etre nomm aprs la constitution, mais attention, il faut rflchir. Que fait-on si un grant
statutaire devient gteux ? Grer, organiser, cest aussi prvoir ce qui va mal se passer.
Beaucoup de clauses dune SA ont pour but de la faire ressembler une SPRL. Il y a un
controle sur les personnes qui peuvent devenir associs, et souvent il y a des clauses dans les SA
qui font ressembler les SA aux SPRL. Pourquoi y a-t-il plus de SA que de SPRL ? Pourquoi dans le
temps toutes les socits taient anonymes ? Ce sont des motifs historiques qui ont totalement
disparus. Dans le temps, une SPRL ne pouvait pas tre une filiale. Dans la SA, il y avait des titres
au porteurs, pour frauder les droits de succession ctait plus facile.. Les titres au porteurs
susceptibles de don manuel avait tjrs t donns plus de 3 ans avant le dcs. Plusieurs cas ou
des acqureurs amricains veulent transformer SA en SPRL, pourquoi ? Cest pour des motifs
fiscaux amricains qui sont que la SPRL est transparente fiscalement en Amrique et pas la SA.
Que fait-on des porteurs de warrants qui ne peuvent plus en avoir ? (Puisque pas de warrants en
SPRL). Si on met en place un plan de stock option classique, qui est le mme que le plan doption
warrant, devra on payer un nouvel impt ?

SOCIT HOLDING
Pyramides
Cot fiscal
RDT 95%
Alternative: PRICAF Prive
Cot conomique: dcote

On parle ici de socits holding qui ont des participations dans dautres socits schmas
pyramidaux. On peut crer des pyramides, un groupe, pour acqurir le contrle, sans tre
richissime. Dconnecter le patrimoine et le pouvoir, cest une des proccupations du capitalisme.
Le dfaut des holdings, cest quil y a un cout fiscal puisque les dividendes distribus par les
filiales sont exonrs (RDT) 95%. Quels impts subissent les dividendes ? Ils subissent 33,99%
de 5% ce qui fait plus ou moins 1,6%. Si on parle de 1,6% de 1 milliard, a fait beaucoup
dargent. Il faut donc savoir quil y a un cout fiscal.
Il y a un cout conomique aussi pour linvestisseur car tre actionnaire dans une holding,
curieusement, on observe une dcote par rapport au fait dtre actionnaire dans la filiale. Une
alternative la holding cest la pricaf. Combien valent les actions ? Les actions dune filiale valent
plus que celles dune filiale.
Ex dutilisation : tout nest pas rsolu, schma de gauche, cest chaque AG qui
prend dcision, droite cest le CA. droite le destin de S1 et S2 est coordonn
au niveau de la holding. Il faut matriser beaucoup daspects quand on fait ces
choix, dont les aspects fiscaux.

A gauche, on a une srie de frre et surs qui sont actionnaires de 2 socits et droit on a le
mme actionnariat qui passe par une holding. A gauche, les AG prennent les dcisions, tandis
qu droite cest un CA qui prend les dcisions pour le reste. Indispensable de maitriser les
concepts dorganisation du contrle, de scission, de fusion et des aspects fiscaux aussi.

PRICAF PRIVE
NOTIONS
Organisme de placement collectif
Destin des investisseurs privs
Placement en instruments financiers mis par des socits non cotes
Art. 298 sq. loi du 19 avril 2014 relative aux organismes de placement collectif
alternatifs et leurs gestionnaires

But: Crer un organisme de placement collectif, destin au priv et qui investit dans le priv, cd
dans des socits non ctes. Ca ne marche pas trs bien, cest un peu compliqu.
CONSTITUTION

Forme: SCA, SCS ou SA


Statuts: rfrence obligatoire la loi spcifique
Inscription: par le SPF Finances sur la liste des PRICAFS prives. SPF
notifie chaque inscription la CBFA. La liste est publie.
Une trentaine, dont lessentiel depuis la rforme
http://finances.belgium.be/fr/experts_partenaires/investisseurs/liste_des_pricaf_privee
s/

La forme est soit une SCA, une SCS, ou SA. Dans les statuts, on doit faire une rfrence la loi.
Dure: max. 12 ans => liquidation (ou radiation)
Actionnariat:
min. 6 personnes non lies

Ou au moins un actionnaire 30% ouvert qualifi


Mise individuelle: > 50.000 (en numraire ou en nature)
Cession: hritier ou par tranche > 50.000

a doit durer 12 ans maximum car un fond dinvestissement, ce nest pas ternel. Il faut 6
actionnaires qui ne soient pas lis donc pas dactionnaires de famille proche. Le lien, cest au 4e
degr. Il faut investir beaucoup et il y a des rglementations.
FISCALIT
Rgime fiscalement neutre pour la PRICAF prive
Actionnaires taxs comme sils avaient investi en direct dans les titres sousjacents

Lintret cest que cest fiscalement neutre. On a essay que a nait pas la pnalisation fiscale de
la holding. a se traduit par le fait que la pricaf nest pas taxe. Sa base taxable, cest uniquement
les AAB (avantages anormaux bnvoles) et les DNA (frais professionnels qui ne sont pas
dductibles ex : les frais de restaurant, chques repas, etc.). Les chques repas ne sont pas
dductibles car ils ne sont pas taxs dans le chef du bnficiaire donc on les taxe charge de la
socit. Les DNA, cest spcifique et a remplace normalement un autre impt. Le cout fiscal
dune DNA cest en apparence de 33,99% mais le cout rel, cest 50% (car on rajoute limpot
quon doit payer qui nest pas dductible), ce qui est tjrs moins cher que le cout total dun
travailleur, mais pas dun travailleur indpendant.
BASE TAXABLE
Revenus largement exonrs
Impt des socits ordinaire uniquement sur montant total des AAB et DNA art.
185bis CIR
Conditions = investissement uniquement:
en actions RDT
en actions dautres PRICAFS prives
placement terme pour < 6 mois ou liquidits titre accessoire ou
temporaire < 10% du total du bilan
Sinon (cd si revenus dintrts)
rgime ordinaire des holdings
mais RDT sans condition de participation ni de dtention

Le gros dfaut structurel de cette forme de socit, cest que a ne marche qui si on investit tout
en actions. Or, un fond dinvestissement ninvestit jamais tout en actions, pourquoi ?
Typiquement, le fond investi partie en actions, partie en frais, pourquoi ? Cest parce que les
actionnaires de la socit cible ne veulent pas se faire intgralement diluer. Ils ont besoin dun
million d mais si on mettait tout au capital, a ferait 80% donc ils prfrent faire 50/50 plus un
prt. De plus, si on cre un fond dinvestissement le 1er octobre, on naura pas tout investi le 2
octobre donc on aura des liquidits quil faut mettre la banque et donc il y a des intrts. La

solution consiste ce que la pricaf se fasse une filiale elle pour les prts. Ce sera imposable
mais ca ne polluera pas le reste du rgime.
REVENUS ENTRANTS
Exonrs du prcompte mobilier sauf
Dividendes dorigine belge
sauf si participation > 10% (2009)
Intrts capitaliss sur des emprunts et obligations coupon zro

Les revenus entrants sont exonrs du prcompte mobilier sauf sur les emprunts et obligations
coupons zro = technique de planification fiscale. Cmt fait-on pour payer moins dimpots ? on
regarde les diffrences de rgimes juridiques, pour un particulier, les intrts sont taxables
tandis que les plus-values ne le sont pas. Donc on est titulaire dune obligation, on gagne chaque
anne 5 pourcents et on paie chaque anne 25 pourcents des 5 pourcents dimpts. Si on na pas
envie de payer les 25 pourcents, on vend lobligation la veille de lchance et ce moment la, on
na pas ralis un intrt mais une plus-value et cest non taxable. On revends une socit, celle
ci recoit lintrt diminu du prcompte mais elle pourra limputer, elle pourra le rcuprer. Elle
ne sera pas impose sur lintrt mais que sur son bnfice, et il ny a presque pas de bnfice vu
quelle a achet la veille de lchance et donc elle naura quun jour dintrt. On arrive par la
liminer limpot sur lintret. Le coupon zro cest pareil mais on ne paie pas chaque anne, on le
paie la fin des 5 ans par exemple, comme ca on ne vend lobilgation quune seule fois au bout
des 5 ans. Pour viter cette manoeuvre, on a rendu le prcompte non imputable qd on na pas
dtenu le titre pendant toute sa vie.
On retient que la planification fiscale joue sur les diffrences, si on veut lutter contre lvasion
fiscale comme on lappelle, cest le lgislateur qui doit gommer les diffrences, ou mieux les
dfinir. (Payer le moins dimport possible est une condition de survie de lentreprise long
terme, cest un devoir des dirigeants sinon ils perdent leur emploi).
REVENUS SORTANTS
Prcompte mobilier de 25 ou 15% (art. 269)
Neutralit: la base Pr.mob. exclut:
Plus-values sur actions ralises par la Pricaf (art. 106 9, AIR)
Revenus trangers si actionnaire = socit trangre
Exonration Pr.mob.
Ordinaire (not. Mre EU ou pays CDI, > 10%)

Fiscalit des revenus sortants: prcompte sur les dividendes est pass 25 pourcents, mais
encore possible 15 pourcents si on transforme les dividendes. La base du prcompte mobilier,
dividende distribu par la pricaf subit le prcompte mobilier mais on trace la nature du revenu
redistribu. Si cest une plus-value, et que cest un particulier cest exonr mais si ca passe par
une socit, cest exonr ds la socit mais ca entre ds les dividendes donc cest taxable. Mais ici
lavantage est quon exclu la partie du revenu sous jacent de la base de calcul du prcompte donc
cest transparent.
TAXATION DES ACTIONNAIRES

Sur distributions
Personnes physiques: prcompte libratoire
Socits: RDT
sans condition de participation
mais provenant de plus-values ou dividendes
Sur plus-values
Personnes physiques: gestion normale du patrimoine exonre
Socits: exonres MAIS
Sur distributions de liquidation
Personnes physiques: non imposables (art. 21, 2)
Socits: RDT
sans condition de participation
mais provenant de plus-values ou dividendes

Les actionnaires sont taxs, prcompte libratoire pr les personnes physiques. Socits: RDT
sans condition de participation. Pr les Personnes Physiques les distributions de liquidation
restent non imposables, a cest intressant.
Ex : Cas o une socit non cote appartenait beaucoup dactionnaires et
notamment au management et les actionnaires voulaient sortir, veulent vendre
leurs actions. Il faut chercher un exit. Comme exit, il y a la bourse mais la mise
en bourse nest pas une option qui est conomiquement optimale et on estimait
que la socit ntait pas prte aller en bourse. Donc on va faire entrer un
partenaire industriel, financier qui a pour vocation dinvestir dans lindustrie. Il
tait prt racheter ces actions mais il voulait que le management investisse
aussi. Comment on appelle ce genre dopration ? Cest un MBO (management
by out). Les actions sont rachetes par le management. Cest une faon
dengager le management et dtre sur de lui. Le management va mettre de
largent mais il va aussi emprunter pour avoir un effet de levier. Cest quoi un
effet de levier ? Un mcanisme qui permet de porter une charge importante
avec un effort faible. En mettant 100, on extrait un bnfice comme si on avait
investi 1000. Comment on fait a ? En empruntant 900. Si la rentabilit est
suprieure lintret quon paie on gagne son dividende sur les 100 et son
dividende moins les intrets sur les 900. Quelle allait tre le vhicule
dinvestissement ? La pricaf ! Qui est un bon outil, pour autant quon ait 5
actionnaires minimum. On avait aussi pens la holding mais il y a le cot fiscal
et le prcompte sur la distribution des dividendes, les intrets demprunts sont
non dductibles

INTRTS POUR LES ACTIONNAIRES


Tous
Gestion professionnelle
Exit assur
Personnes prives:
Rgime fiscal neutre
Exonration des bonis de liquidation
Socits
RDT sans condition de participation

Intret pricaf: gestion professionnelle. Pour acheter des actions, le cout de transaction qui est la
commission de la banque de change et la taxe, est minime. Pour des actions de socits non
cote, le cout de transaction est lexamen de la socit (due diligence), engager des personnes
pour plucher les archives, les contrats, les procs etc donc ca peut couter trs cher. Ici cest une
gestion qui investit largent de qq personnes dans plusieurs socits en diversifiant les risques et
eux soccupent dplucher professionnellement les comptes, ils centralisent chez les
professionnels tout lexamen etc. Donc bnfice fiscal neutre voire favorable, ca peut donc etre
un bon moyen de structurer les choses, dorganiser le controle.
Il faut bien connaitre la boite outil pour savoir que faire. Cest parfois difficile car les
dispositions sont parses.

LA SOCIT DE DROIT COMMUN


Contrat libre
Grant statutaire
Transparence fiscale

Socit sans personnalit juridique. En belgique la PJ dtermine la personnalit


fiscale. Donc ici on ne change pas le rgime fiscale (transparence fiscale), on ne cre
pas un nouveau contribuable. Mme si cette socit a pour objet de grer, partager un
bnfice, lobjet= grer des participations donc ils conservent leur nature de revenus
mobiliers. Pas dimpot des socits, pas dimpots des bnfices commerciaux. On fait
des apports, grs par celui quon nomme grant de la socit (=grant statutaire).
Pendant la dure de la socit on ne sort pas les apports. Les parents peuvent
donner leurs enfants, qui peuvent tout rapporter la socit, ils auront ainsi les
revenus mais nauront rien dire si les parents sont grants.
Connait un succs ds la planification patrimoniale. La socit est un contrat la base,
et cest pour cela quau dpart on ne permettait pas les socits dune seule
personne. La socit anonyme au dpart devait comporter 7 actionnaires. Ajd, il faut
deux actionnaires, et sil ny en a quun, un an aprs cet actionnaire est solidaire des
dettes. Il arrive quun actionnaire ait toutes les actions sauf une. On peut se
demander alors ce que diraient les tribunaux ce sujet. Si lautre actionnaire na pas
10 pourcents, point de vue fiscal, il y aura une retenue de prcompte et pas de RDT
donc ca a un cout fiscal.
Dans ce contrat de socit, on fait ce que lon veut. On peut organiser un grant
statutaire et avoir une stabilit quasi absolue de la gestion. Mais ce nest pas bon
davoir une stabilit trop absolue. Celui qui veut organiser sa succession peut donner
une partie de ses biens ses hritiers, ces hritiers apportent les biens recus dans
cette socit dont la gestion est confie au donateur originaire. Cela a lavantage que
les donateurs sont lun propritaires et ont droit aux revenus des biens, mais le
contrat peut prvoir une distribution des revenus, ou une capitalisation etc. Il y a en
plus une transparence fiscale. Seul dfaut, pour les immeubles ca ne fonctionne pas
trs bien. Lapport ds la socit se fait en proprit et ca rend tout le monde

copropritaire. Cependant, il y a des techniques dameublissements: on transforme


la proprit de limmeuble en un titre meuble en lapportant dans une socit.
La socit familiale restera sous le controle effectif du grant statutaire et on peut
prvoir la succession de ce grant.

CERTIFICATION DACTIONS (COURS 4)


LA CERTIFICATION
SA ou SPRL
Loi 15 juillet 1998
Expos des motifs : assurer prennit des PME
Art. 242 et 503 C.Soc.
Art. 503. 1er. Des certificats se rapportant des actions, parts bnficiaires,
obligations convertibles ou droits de souscription peuvent tre mis, en
collaboration ou non avec la socit, par une personne morale qui conserve ou
acquiert la proprit des titres auxquels se rapportent les certificats et s'engage
rserver tout produit ou revenu de ces titres au titulaire des certificats. Ces
certificats peuvent revtir la forme nominative ou la forme dmatrialise.
L'metteur de certificats exerce tous les droits attachs aux titres auxquels ils
se rapportent, en ce compris le droit de vote.
L'metteur de certificats se rapportant des titres nominatifs est tenu de se
faire connatre en cette qualit la socit qui a mis les titres certifis. Cette
dernire portera cette mention au registre concern. L'metteur de certificats
se rapportant des (titres dmatrialiss) est tenu de faire connatre sa qualit
d'metteur la socit qui a mis les titres certifis avant tout exercice du droit
de vote.
L'metteur de certificats se rapportant des actions ou parts bnficiaires met
en paiement immdiatement, sauf disposition contraire, sous dduction de ses
frais ventuels, au titulaire des certificats les dividendes, l'ventuel produit du
droit de souscription et le produit de liquidation ventuel-lement distribus par
la socit ainsi que toute somme provenant de la rduction ou de
l'amortissement du capital.
Sauf disposition contraire, l'metteur de certificats ne peut cder les titres
auxquels se rapportent les certificats. Aucune cession de titres auxquels se
rapportent des certificats n'est cependant admise si l'metteur a fait appel
public l'pargne.
Les certificats sont, sauf disposition contraire, changeables en actions, parts
bnficiaires, obligations ou droits de souscription auxquels ils se rapportent.
Les clauses interdisant l'change peuvent tre limites dans le temps.
Nonobstant toute disposition contraire, l'change peut tre obtenu tout
moment par chaque titulaire de certificats en cas d'inexcution des obligations
de l'metteur son gard ou lorsque ses intrts sont gravement mconnus.

Scission entre
Proprit juridique des titres

lmetteur des certificats (socit, ASBL, fondation prive,


administratiekantoor)
MAIS souvent mcanismes collectifs
Proprit conomique
Aux titulaires des certificats (en pleine-proprit, ou en
usufruit et nue-proprit)
Emetteur
Reverse tout revenu ou produit au titulaire
Exerce tous droits, dont de vote
Sauf convention contraire,
Titres certifis incessibles
Certificats changeables

On voit toujours comment on peut organiser le controle, cmt influencer les administrateurs, la
gestion et cmt controler les droits de vote.
Cest une technique qui dissocie les droits patrimoniaux et les droits politiques.
On peut dissocier le controle mais on doit toujours tenir compte du rgime fiscal !
Pour les SA ou SPRL, ca nous vient du nord, en droit nerlandais, on peut certifier nimporte
quoi. On peut transfrer la proprit dun bien qqn qui en change vous donne un certificat qui
vous assure la jouissance du bien. On dissocie la proprit et la jouissance pratique des choses.
On dissocie ici le droit de proprit auquel est associ le droit de vote et lensemble des droits
financiers. Lobjectif tait dassurer la continuit des PME. Article 503 pour SA et 242 du code
des socits pour les SPRL. Loi du 15 juillet 1998 en droit belge.
La certification peut se faire avec la collaboration de la socit. Lavantage est que ca rgle la
question des frais. La constitution du vhicule, frais de gestion du vhicule cest rgl comme
ca. Celui qui met les titres devient proprio des titres quon lui apporte et met des certificats. Il
doit se faire connaitre, cest lui qui devient actionnaire et qui sera inscrit au registre. Il va tout de
suite rtrocder les revenus en retenant ses frais, ainsi que le revenu de liquidation. Le proprio
na quasi aucun attribut conomique du droit de proprit. Peut-il cder les titres? On prvoit
souvent que non, pas de faon libre, mais se pose svt une question de gouvernance du vhicule,
qui dcide quoi ? normalement les certif sont changeables, le proprio peut demander quon lui
rende son action. Mais du coup, si cest changeable librement, ca ne sert pas grand chose car le
but est de faire un blocage, si on peut sortir facilement de ce blocage, ca ne va pas. Par contre, si
lmetteur ne repsecte pas ses engagements, alors on peut obtenir lchange.
Lmetteur, qui a la proprit juridique, peut tre une socit, une asbl, une
administratiekantoor (souvent utilis car priorit du premier arrivant, on a lhabitude de
recourir ce mcanisme, et il permet une plus grande discrtion), une fondation prive
Les certif peuvent aussi faire lobjet dun dmembrement de proprit.
Quelle est la diffrence fondamentale entre une ASBL et une fondation ? on est membre dune
ASBL et on lit des administrateurs, mais on ne peut pas tre membre dune fondation. Ds une
fondation, il y a un patrimoine, et un organe de gestion mais pas de membre. Donc succession,
controle de la gouvernance cest ca le problme. Le but de la certification est de retirer le droit
de vote aux actionnaires pr le faire exercer par qqn dautre mais qui ? on veut organiser le
controle ensemble, si on le confie des administrateurs, cmt les controler ? on peut recourir la

forme de lASBL, ou la fondation mais en prvoyant des assmbles informelles, o des porteurs
de certif dlibreraient des questions qui seront mises lordre du jour.
Organiser le controle cest dcider de la politique de lentreprise et dcider de la politique de
lactionnariat. Une entreprise na pas vocation rester ternellement indpendante, une fusion
peut servir lintret de lentreprise et des actionnaires.
Donc la stabilisation dun actionnariat na jms pr but le blocage ou la paralysie. Crer une
structure quil ny a pas moyen de faire voluer nest pas une bonne chose.
Socit
Risque de faillite
Mais rgime de revendication
Fondation prive ou stichting administratiekantoor ?
Force de la pratique
Discrtion
Mais
Langue
Procs
Langue
Droit tranger
For et cot

Si on choisit une socit, mais cest peu recommand car si socit il y a une activit et donc
risque de faillite. Si faillite, il y a un rgime de revendication. Normalement la socit tant
proprio des titres, son patrimoine sert satisfaire les cranciers. Mais il y a aussi un fond de tiers
et donc les certificataires peuvent revendiquer mais ca peut poser des problmes.
La fondation hollandaise: le problme est que si procs, ce sera en droit tranger, tribunal
hollandais et langue nerlandaise et les avocats sont encore plus chers quen Belgique.

LE RGIME FISCAL
Transparence fiscale
Titulaire des certificats = bnficiaire direct des revenus
Si mise en paiement immdiate (art. 503, C. soc.)
Comp. SCA: RDT 95%
Plus-value dchange non-ralise

Transparence fiscale: pas de dperdition. La holding elle a un cot, mais pas ce systme. Donc
cest intressant point de vue fiscalit.

CERTIFICATION VIA UNE FONDATION PRIVE


Avantages:

Pas de risque de prise de controle


Pas de dperdition fiscale
Souplesse dans modes de dsignation des administrateurs, p. ex.:
Cooptation

Nomination confie un comit daccompagnement compos


des titulaires des certificats
Etc.

Inconvnient: dissolution par tribunal

Avantages: avec une fondation, comme il ny a pas de membre, pas dvolution de lAG donc pas
possible quil y ait une prise de controle par qqn. Souplesse absolue dans la gouvernance, ds la
dsignation des administrateurs. On peut avoir la cooptation, qd un meurt, un autre peut le
remplacer, on le prvoit. On peut imaginer un autre organe dont la fonction serait de nommer
des administrateurs.
Inconvnient: une fondation peut tre dissoute par le tribunal qd fraude.

EN DROIT FINANCIER
Appel public lpargne

Actionnaire vend certificats


Non actionnaire met actions contre certificats
OPA
OPA obligatoire?
30%
Drogation
Collaboration
Flux
changeabilit absolue

Cela peut vrouiller une socit familiale mais ca peut servir aussi verrouiller un actionnariat,
familial ou pas, dans une socit qui serait plus importante.
On peut imaginer den faire un mcanisme de controle dune socit cote et mme de le faire par
appel public lpargne. Cest une espce dOPA gratuite. Est ce que ca dclenche une OPA
obligatoire ? oui si on a trente pourcents par ce mcanisme.
Mais drogation, soumise trois conditions dont une qui limite lintrt du systme, sans
toutefois lanantir:

il faut la collaboration de la socit,


il faut que les revenus soient distribus et
il faut une exigence dchangeabilit absolue, quon ne puisse pas bloquer lchange.

Ca limite donc la stabilit, ca nempeche pas le systme en droit mais en fait, personne de le fait
jamais.
Transparence

Loi 2 mai 2007


Seuils de 5% et tranches successives

Titres
Concert

Agrger les droits


Modification du pacte

Obligations de transparence, les actionnaires de socit cote doivent se faire connaitre ds quil
dpasse un seuil, ca sappliquera la matire.
Concert Art. 3, 13 "personnes agissant de concert" :
a) les personnes physiques ou morales qui agissent de concert au sens de
l'article 3, 1er, 5, a), de la loi du 1er avril 2007 relative aux offres
publiques d'acquisition;
a) les personnes physiques ou morales qui cooprent avec l'offrant, avec
la socit vise ou avec d'autres personnes, sur la base d'un accord,
formel ou tacite, oral ou crit, visant obtenir le contrle de la socit
vise, faire chouer une offre ou maintenir le contrle de la socit
vise;
b) les personnes physiques ou morales qui ont conclu un accord portant
sur l'exercice concert de leurs droits de vote, en vue de mener une
politique commune durable vis--vis de la socit en question;
b) les personnes physiques ou morales qui ont conclu un accord portant
sur l'exercice concert de leurs droits de vote, en vue de mener une
politique commune durable vis--vis de l'metteur concern;
c) les personnes physiques ou morales qui ont conclu un accord relatif
la possession, l'acquisition ou la cession de titres confrant le droit de
vote;

Est ce que la cration de ce mcanisme est une action de concert ou non ? ca se peut.

LES PACTES DACTIONNAIRES


Amnager le fonctionnement de la socit

Interne
Fonctionnement des organes
Externe: relation dun associ avec
Autres associs
Socit ou organe
Tiers

Typologie
Efficacit

Cest du pain quotidien pr ceux qui font du droit des socits. Cest rare quune socit
fonctionne seulement sur ses statuts, il y a trs souvent un pacte dactionnaire, et un rglement
dordre intrieur (qui ne doit pas tre publi).
Diffrence entre un pacte dactionnaire et un ROI ? dans une SA, le nom de la socit nest pas
celui des actionnaires. Elle ne peut dailleurs pas porter le nom de ses actionnaires.
Cmt modifier un pacte ? normalement on dcide de modifier un contrat par un nouveau contrat
qui requiert laccord de tout le monde alors quune socit dcide la majorit. Ce mcanisme
dunanimit est paralysant car droit de vto pour tout le monde or ds une socit il faut parfois
prendre des dcisions. Un pacte a linconvnient detre immuable. Donc la solution est de
concevoir dorganiser conventionnellement des rgles de majorits, ou alors, une autre solution
(ms qd mme source de risque), cest de prvoir le contrat dure dtermine. Il faudra un
nouvel accord pour continuer le contrat. Souvent, on va entourer la rgle de la dure dtermine
par des mcanismes correcteurs comme le fait que 6 mois avant on doit commencer rengocier

un nouveau pacte ou alors il ne prend fin que si qqn le demande qq mois lavance etc. Un pacte
ternel et immuable serait problmatique.
Les pactes peuvent avoir bcp de fonctions. Ils peuvent vouloir amliorer le fonctionnement des
organes. Mais ca ne marche pas toujours, par exemple, il ne peut pas organiser le
fonctionnement du conseil, cest rgi par les statuts, et les administrateurs reprsentent lintret
de la socit. Si on veut rglementer le fonctionnement du conseil dadministration, il vaut mieux
mettre une clause statutaire. Ca peut chercher rglementer le fonctionnement de la socit ds
des relations externes.
Ex: une socit entre deux personnes et puis une troisime entre, une clause dit
que les contrats avec actionnaires doivent etre approuvs par le conseil tout
entier. La rgle sapplique aussi la rsiliation du contrat. Cest idiot car trois
actionnaires donc chaque actionnaires est administrateur, et on veut en virer
un. Si les status sont valables, on ne peut pas mettre fin la convention sans son
accord ! donc on est face une aburdit.

Efficacit de la convention dactionnaire? Permet-elle datteindre son but ? Doit-elle rester une
convention ou doit elle faire lobjet dautres mcanismes ?
Objet de la convention dactionnaire? Cest la rpartition du capital, savoir qui a quoi. Ca va
concerner la cessibilit.

RPARTITION DU CAPITAL

Rpartition du capital
Cessibilit
Stabilit
Inalinabilit
Standstill
volution
Agrment
Premption
Mcanisme
prix
Entre ou sortie

CESSIBILIT
STABILIT
Qd on fait un projet ensemble, la premire chose quon veut cest organiser une stabilit par des
clauses dincessiblit ou dinalinabilit, ou de standstill (cest le fait de ne pas bouger, ici ca veut
dire de ne pas acheter daction). Chaque problme a un revers, on ne veut pas que les gens
vendent et quils partent, car on ne veut pas quils sen aillent et que qqn dautre prenne leur
place. Souvent, mme si la socit est anonyme, cest le vhicule dun projet commun. On va donc
organiser lobligation des gens de travailler, on remdie au fait quon na pas forcment choisi la
bonne forme sociale. On fait une SA mais on veut les caractristiques dune cooprative ou dune
SPRL.
EVOLUTION DE LACTIONNARIAT
Clause dagrment: objet: la personne qui va acheter doit etre agre, ca ne sapplique pas aux
ventes des personnes dj agres, aux ventes entre associs, ne sapplique pas non plus une

vente une socit controle par le cdant mais si le cdant ne controle plus le vhicule en
question, obligation de rtrocession. Sur les clauses de changement de controle (qui prvoient la
rtrocession), pour que ce soit valable, il faut bcp de paperasse et de formalits.
Clause de premption: premire offre: celui qui veut vendre doit proposer ses actions aux autres
actionnaires, au prix quun autre acheteur lui propose. Ces actionnaires achtent ou non. Sils
nachtent pas, le vendeur peut alors vendre qui il veut. Le gros dfaut est que si je propose de
vendre 100 et que je trouve un acheteur qui veut 99 est ce que je peux vendre ou pas ?
normalment on peut ngocier cest qd mme un gros problme de ces clauses, ces clauses ont
un cout, elles rduisent la valeur de vos actions, on accepte cette limitation de valeur parce que
les autres le font aussi. Quest ce qui rduit la valeur ? les couts de transaction. Pour une vente
immobilire par exemple il y a les frais de notaire, droits denregistrements, commissions
dagence etc, honoraires davocats etc. Or un des couts de transaction est simplement la
formation du prix. Qd on a un acheteur, on lui dit quon veut vendre ses actions, il va dire quel
prix ? je dis 572000 euros, il dira cmt vous justifier cela ? montrez moi ce qui fait la valeur, quels
sont les risques (=due diligence) (force, faiblesse, opprtunits, menaces = SWOT). Pour tout ca,
lacheteur devra faire des frais. On naura pas envie de faire ces frais si les autres actionnaires
peuvent prempter ! normalement le prix cest le prix offert par le tiers, mais pourquoi ne pas
retenir ce prix ? le risque est le faux prix, celui de mauvaise fois, joffre 120 mais vous me rendez
20. Donc on peut se prmunir contre ce faux prix, on peut faire appel au commissaire.
Bref, une clause de premption a un cout. Attention celle clause ne sert rien si les actionnaires
sont des socits sauf si on prvoit quelle sapplique en cas de cession de controle.
Obligation de premire offre (first refusal)
ENTRE OU SORTIE DE NOUVEAUX ACTIONNAIRES
Entre ou sortie

Droit de suite (tag along)


Cf. OPA
Effet sur dcote de minorit?
Illgal si empche cession?
Obligation de suite (drag along)
Indpendance du cessionnaire
Option
Dachat (call)
De vente (put)

Droit de suite : je suis minoritaire, le majoritaire vend et jai alors le droit de vendre. si un gros
actionnaire vend, je peux vendre aussi au mme prix. Si un acheteur offre 120 pour un paquet,
on peut lui dire quil doit offrir 120 pour tout. Si on le laisse entrer 120, et que cest une socit.
Et que les autres actionnaires sont familiaux et quil vont mourir, il finira seul actionnaire
puisquil a seul le droit de prempter et quil sera le seul la fin. Donc il faut prvoir tout ca.
Prvoir que les familiaux peuvent prempter et quon peut payer le prix en morceaux. Cest un
peu comme lOPA obligatoire. Il faut calibrer ca, souvent en cas de vente du controle. Mais si
socit asymtrique avec un entrepreneur et un financier, le financier majoritaire vend,
lentrepreneur peut dcider de vendre aussi. Mais inversment, si le gnie entrepreneur vend, le
financier peut vouloir sortir aussi Il ny a plus de raison de considrer quil y a une dcote de
minorit, puisquon veut tout vendre. Ca permet donc aux minoritaires de sortir qd qqn sort.
Obligation de suite: qqn majoritaire qui veut vendre a le droit de vendre les actions des autres
parce que lacheteur ne veut pas de minoritaires. Ca a pour but dempecher quun dise quil ne
veut pas vendre sauf au double du prix. Ici je veux vendre, jai un acheteur mais celui ci veut plus

que ce que jai offrir, il veut 100 pourcents et pas 75. Donc je peux forcer les autres vendre
aussi. Et cest permis, je ne vends pas pour autrui car autrui sest engag dans un mcanisme qui
mne ce rsultat. Si on peut le faire cest quon la prvu dans la convention.
Options dachat ou de vente: ca permet de sortir

EXERCICE DU POUVOIR
Exercice du pouvoir

Droit de vote
Pactes de votation
Assemble gnrale
Conseil dadministration
Non-proportionnalit
Limitation de la puissance votale
Vote plural

Pactes de votation au sein du conseil: non ! Parfois clauses de non-proportionnalit,


normalement cest une action une voix. Dans la socit, on peut limiter la puissance votale. Vote
plural interdit chez nous.

Fonctionnement des organes


Nomination des dirigeants
Grants et administrateurs
Dlgus la gestion journalire
Quorum de majorit
lassemble
Au conseil

PARTIES AUX CONVENTIONS

Associs
Socit
Tiers
Socit-mre
Dirigeants

FORME

Extra statutaire
Statuts
Rglement dordre intrieur

tre inscrit ds les statuts, alors ca doit etre modifi comme les statuts, si pas ds les statuts, moins
opposable aux tiers.

CHOIX ENTRE STATUTS ET CONVENTION

Unanimit
Seulement certains associs
Confidentialit
Caractre temporaire

Efficacit

Pour la convention cest lunanimit, condifentiel, temporaire, et ca se reflte sur lefficacit


de la clause. Des questions ne sont pas rsolues sur ce quon peut faire ds les statuts ou non, les
drogations possibles ou non, ce qui est impratif ou non. Certaines clauses doivent etre ds les
statuts, puis il faut organiser la primaut. Si on met la clause ds les statuts, ce ne sera pas pareil
que de la mettre ds la convention.

VALIDIT

Espaces de libert
Domaine des statuts
Rserve
Primaut

Droit des obligations


Licit de lobjet et de la cause
Intrt social, bonne foi et abus de droit
Non perptuit
Droit des contrats
Dterminabilit du prix

Validit en droit des obligations, licit de lobjet et de la cause, est ce quon a fait le pacte pour
nuire aux autres?
Principes correcteurs comme lintret social, la bonne foi, labus de droit.

Droit des socits


Conformit lintrt social
Quid vote organes de gestion?
Pactes lonins
Rvocabilit ad nutum
Organes dlibrants

En droit des socits, certaines clauses doivent etre justifies par lintret social, on se demande
toujours ce que ca veut dire. Ce nest pas la mme chose que le fait detre conforme lintret
social. Justifi par veut dire que ca doit servir directement lintret social.

LES PACTES LONINS


Art. 32. La convention qui donnerait l'un des associs la totalit des bnfices,
est nulle.
Il en est de mme de la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux
pertes, les sommes ou effets mis dans le fonds de la socit par un ou plusieurs
des associs.

On ne peut pas donner tous les bnfices un actionnaire.

LES MCANISMES DACQUISITION DU CONTRLE DUNE SOCIT


(COU R S 5 E T 6 )
Analyse des spcificits des offres publiques dacquisition au sein des groupes
de socits :

offres publiques dacquisition volontaires lances par un actionnaire de


contrle
offres publiques dacquisition obligatoires
dfenses anti-OPA
offres publiques de reprise (cours 21 octobre 2014)

On va se concentrer sur la thmatique des OPA dans le contexte dun groupe. La question des
OPA revt une importance particulire dans le fonctionnement dun groupe : des OPA qui
interviennent en dehors dun groupe, on nen verra probablement jamais. Le mcanisme mme
de lOPA na dautre vocation que dacqurir ou de renforcer le contrle sur une socit. Or, le
contrle est llment dcisif qui dtermine lexistence dun groupe. Donc on ne peut pas parler
dOPA sans parler de groupe.

OPA VOLONTAIRE
DFINITIONS (DROIT EUROPEN DIRECTIVE OPA 2004/25/CE DU 21 AVRIL 2004)
Offre publique dacquisition ou offre : une offre publique ( l'exclusion
d'une offre faite par la socit vise elle-mme) faite aux dtenteurs des titres
d'une socit pour acqurir tout ou partie desdits titres, que l'offre soit
obligatoire ou volontaire, condition qu'elle suive ou ait pour objectif
l'acquisition du contrle de la socit vise selon le droit national (directive
OPA, art. 2, 1er, a)
Pas de dfinition du caractre public dune OPA en droit europen
aux dfinitions des Etats membres)

(renvoi

On fait dabord un dtour par le droit parce que le droit belge car le droit belge et ne
dfinissent pas lOPA exactement de la mme manire. La dfinition du droit est plus
restrictive que celle du droit belge. La distinction entre les 2 dfinitions se trouve dans la fin de
la dfinition : condition qu'elle suive ou ait pour objectif l'acquisition du contrle de la socit
vise selon le droit national . Donc il ny a dOPA, au sens de la directive, que si lOPA a vocation
lacquisition du contrle. Si lOPA mane dun actionnaire qui cntrole dj la socit, on na pas
dOPA au sens du droit . Si lOPA mane de la socit elle-meme, elle nest pas une OPA au sens
du droit . Ex : action de concert entre un actionnaire et la socit vise. Ensembles, ils
dpassent le fameux seuil des 30%, ils sont donc obligs de lancer une OPA. Dans ce cas l, on na
pas de vocation, dans le chef de la socit vise acqurir son propre contrle. Cest videmment
impossible. Donc il ny a pas dOPA au sens du droit .
Le caractre public dune OPA nest pas dfinit en droit , il est laiss au pouvoir de chaque Etat
membre. Ce qui veut dire que ce qui est une offre publique en Belgique nest pas necessairement
une offre publique en France. Pourquoi est ce que tout cela est important ? Une des ides
maitresses de la directive OPA est que, afin de faciliter la procdure dOPA, lorsquune OPA est
lance dans un pays et approuve dans ce pays, elle doit pouvoir etre lance dans les autres pays
sans prospectus distinct, sans intervention dune autorit de contrle distincte. Cette rgle l,
de la reconnaissance dune OPA lance dans un pays, dans les autres pays de lUE, nexiste que
pour autant quil y ait une OPA au sens du droit .

Si on na pas dOPA au sens du droit belge, on naura pas ce systme de reconnaissance prvu par
la directive .

DFINITIONS (DROIT BELGE LOI OPA DU 1ER AVRIL 2007 AR OPA DU 27 AVRIL
2007)
Offre publique ou offre : une offre s'adressant aux dtenteurs de titres de
la socit vise et destine acqurir tout ou partie de leurs titres (Loi OPA, art.
3, 1er, 1) (dfinition plus large que celle prvue par la directive OPA)

La diffrence avec la dfinition du droit , cest quen droit une OPA nexiste que si elle suit ou
a pour objectif lacquisition du contrle. Lorsque le lgislateur dfinit loffre publique comme
une offre sadressant aux dtenteurs et destine acqurir tout ou partie de leurs titres, il dfinit
loffre et non le caractre public.
Caractre public dune offre (Loi OPA, art. 6, 1er) :

lorsqu'il y a diffusion, sur le territoire belge, d'une communication


adresse des personnes, sous quelque forme et par quelque moyen
que ce soit, qui prsente une information suffisante sur les conditions
de l'offre pour mettre un dtenteur de titres en mesure de dcider de
cder ses titres et qui est faite par l'offrant ou une personne agissant de
concert avec lui, ou par une personne agissant pour le compte de ces
personnes;
ds que sont mis en uvre, sur le territoire belge, par l'offrant ou une
personne agissant de concert avec lui ou par une personne agissant
pour le compte de ces personnes, des procds de publicit de quelque
nature qu'ils soient, destins annoncer ou recommander l'offre
d'acquisition direction unique rsultant de statuts ou de conventions,

Le caractre public de loffre est dfinit larticle 6 dans les termes les plus larges. Et il faut
considrer que le caractre public dune offre est la rgle, le caractre priv dune offre est
lexception. Ce nest pas neutre car sil y a offre publique, il doit y avoir un prospectus. Il faut
partir de lide, vu le caractre extremement large de la dfinition, que le caractre public est la
rgle et donc le prospectus aussi.
Llment le plus important dans la premiere partie de la dfinition, cest une diffusion dune
information suffisante : si je dis que peut-etre la semaine prochaine je vendrai mon ordinateur,
je ne fais pas une offre. On sait que peut etre je vendrai, il ny a aucun engagement ferme de ma
part, et surtout il ny a pas de prix. Si je vous dis que le mois prochain je vends lordinateur, de
manire fixe, le 15 novembre, un prix dautant, on sait les parametres dcisifs pour acqurir
lordinateur. Ceci est un bel exemple du role du droit civil en droit financier car cette dfinition
trs technique, trs financire, du caractre public dune OPA, nest rien dautre quune question
de base du droit civil. Quand un acqureur potentiel, quand un vendeur potentiel a-t-il une
information suffisante pour pouvoir dcider, en connaissance de cause, sil va cder ses titres ?
Cest assez simple lorsquil sagit dune offre publique dachat (cest exactement lexemple de
lordinateur). Cest un peu moins simple dans une offre publique dchange : lorsque je dis que je
vous offre dchanger des titres A contre des titres B que je possde. On va avoir davantage de
quesitons sur les caractristiques du titre B, sur le ratio dchange entre les titres A et les titres
B. Mais la logique sera tjrs la meme, il y a offre public si on a assez dinformation sur les titres A,
sur les titres B, sur le ratio dchange, sur les parametres de loffre pour pouvoir dcider en
connaissance de cause. Et ds que le contenu de linformation est suffisant, ds que linformation
est diffuse, il y a offre publique. La caractre public de loffre dpend moins du support de la
diffusion, du mode de diffusion que du contenu de linformation. Cest partir du moment o

linformation diffuse est suffisante pour nous permettre de dcider dacheter ou de vendre que
lon va considrer quil y a une offre publique.
lment trs large.
A lheure de linternet, les mots diffusion sur le territoire belge dune communication , quest
ce que ca veut dire ? Si jai un serveur aux Etats-Unis, que je gre depuis la G-B et que je diffuse
une information concernant une socit belge, y a-t-il diffusion sur le territoire belge ? La
rponse nest pas noire ou blanche. La FSMA lorsquelle est saisie de ce type de question,
considre que le fait que le serveur soit aus Etats-Unis et gr en Angleterre nempeche pas une
diffusion sur le territoire belge au moyen dinternet. Et elle regarde si linformation diffuse par
internet est une information qui vise particulirement lactionnaire belge ou lactionnaire
tranger. Par exemple parce quil y aurait un numro de tlphone en Belgique, un intermdiaire
financier en Belgique, des liens particuliers de rattachement de cette information avec la
Belgique. Si tel est le cas, quelle que soit la localisation du serveur, quel que soit le pays dans
lequel est gr la communication de linformation par internet, on considerera quil y a diffusion
en Belgique.
Deuxieme lment de la dfinition et ce sont des lements non cumulatifs (il suffit quil soit
satisfait lune de ces 2 conditions pour que loffre ait un caractre public). On remet une
brochure, on adresse un simple courrier, on donne un coup de tlphone, on envoi un email, on a
des procds de publicit.
Une dfinition trs large et applique comme telle par la FSMA, du caractre publique de
lOPA. Ds quil y a offre et ds quelle revet un caractre public, il y a obligation de lancer une
OPA et de rdiger un prospectus. Au regard de cette dfinition, si je dis que joffre une action ABI
un prix X, il y a techniquement une offre publique. On sait ce que joffre et on connait le prix.
Exceptions au caractre public dune offre (Loi OPA, art. 6, 3):

les offres effectues sur le territoire belge qui concernent des titres
rpandus uniquement parmi des investisseurs qualifis au sens de
l'article 10 de la loi du 16 juin 2006;
les offres adresses, des conditions identiques, sur le territoire belge,
moins de 150 personnes physiques ou morales autres que des
investisseurs qualifis au sens de l'article 10 de la loi du 16 juin 2006;
ou
les offres portant sur des titres dont la valeur nominale unitaire s'lve
au moins 100.000 euros.

Il y a donc 3 exceptions au caractre public dune offre :


1. Les offres sont uniquement destines des investisseurs qualifis : les tablissements de
crdit, les compagnies dassurance, les socits de bourse Il y a une possibilit prvue
par la directive dinclure dans la notion dinvestisseurs qualifis, des personnes
physiques mais lEtat belge na pas fait usage de cette facult. Donc les personnes
physiques ne sont pas incluses dans la notion dinvestisseur qualifi.
2. Loffre est adresse un mix dinvestisseurs qualifis et de personnes autres que des
investisseurs qualifis. Et ces personnes autres sont au nombre de moins de 150.
3. Si la valeur, par titre, du titre qui fait lobjet de loffre, est suprieure 100.000, on
considre que la personne qui dtient de tels titres est suffisamment informe pour quil
ne soit pas requis davoir un prospectus. On considre que seuls les investisseurs
hautement qualifis se risquent dans des titres qui ont une telle valeur.

CHAMP DAPPLICATION DE LA RGLEMENTATION SUR LES OPA VOLONTAIRES


LANCES PAR UN ACTIONNAIRE DE CONTRLE (AR OPA ART. 20-23)

obligations particulires charge de la socit vise obligations de


nature procdurale plus que substantielle
dsignation dun expert indpendant, aux frais de loffrant, par trois
administrateurs indpendants ou, si la socit vise nest pas cote,
moyennant lagrment de la FSMA
rdaction par cet expert dun rapport dvaluation relatif (i) aux
mthodes pertinentes pour valoriser la socit vise et (ii) au travail
dvaluation ralis par loffrant
possibilit pour la FSMA dimposer loffrant la dsignation dun
expert supplmentaire

Pourquoi une rglementation particulire pour les OPA volontaires lances par un actionnaire
de contrle ? La question sest pose dans le cadre de 2 OPA qui taient les OPA sur Glaverbel et
sur Cobepa. Elles avaient en commun detre lances toutes les 2 par lactionnaire de contrle de
ces 2 socits. La CBFA (anctre de la FSMA) a connu, en son sein, de trs vives discussions sur la
question de savoir si lon pouvait considrer que le prix dune OPA lance par un actionnaire de
contrle est un prix fix librement par loffrant.
Comment se dtermine le prix dune OPA volontaire ? Librement ! Il ny a aucune regle, en droit
belge, qui impose un prix minimum suffisant pour une OPA. Lide tant que si le prix est
insuffisant, la sanction viendra du march. Le march ne rpondra pas positivement loffre.
Donc la rgle de base est un prix fix librement par loffrant.
La question sest pose de savoir si cette rgle l avait du sens dans le contexte dune OPA lance
par un actionnaire de contrle. Lorsque lon a un actionnaire de contrle qui dtient 60/70/80%
des titres, on a une liquidit du march qui est rduite. Il y a donc un prix qui potentiellement
reflete de manire moins efficace la rgle de loffre et de la demande. Et on court aussi le risque,
si lon ne vend pas nos titres lOPA lance par un actionnaire qui dtient dj une telle
proportion du captial, de se retrouver avec les titres dune socit virtuellement illiquide, sans
march boursier. Cest pour cette raison, dans le cadre de loffre publique de reprise, le prix nest
pas du tout lanc de manire libre par loffrant, que le prix doit respecter les intrets des
minoritaires. En dautres termes, le prix doit etre suffisant pour couvrir la vraie valeur des titres.
La question qui sest pose dans le cas de lOPA sur Glaverbel tait de savoir si lon ne devait pas
appliquer les rgles sur les offres publiques de reprise aux OPA volontaires lances par un
actionnaire de contrle. Ne faut-il pas considrer que lorsquun actionnaire de contrle lance
une opa sur une socit quil contrle dj, il est tenu de respecter un prix qui ne mconnait pas
les droits des intrets minoritaires? La rponse de la Commission bancaire a t de dire quil ny
a pas lieu largir, de manire jurisprudentielle, le champ dapplication des rgles clairement
dfinies par le Roi et par le lgislateur en matiere doffre publique de reprise. Donc la rgle reste
bien que meme pour une OPA lance par un actionnaire de contrle, le prix est dtermin
librement par loffrant. Mais le Roi a entour cette rgle de conditions et de procdures
particulieres lorsque lOPA mane dun actionnaire de contrle. Ces obligations, qui sont de
nature plus procdurale que substentielle, consistent en lintervention dun expert indpendant
et de 3 administrateurs indpendants qui doivent faire rapport et qui doivent dire au march si
loffre qui mane dun actionnaire de contrle, a t dtermine sur la base de mthodes
dvaluation pertinentes et sur la base dun travail dvaluation ralis correctement. En fonction
de ce rapport l, le march pourra statuer. La FSMA, si elle nest pas satisfaite du travail de
lexpert et des adminitrateurs indpendants, peut demander un expert quelle dsigne de
procder un travail similaire.

impact de cette nouvelle rglementation sur la fixation du prix :


Controverses lies aux OPA Glaverbel et Cobepa assimilation
des OPA lances par un actionnaire de contrle (offres dites de
ramassage) des offres publiques de reprise ?
CBFA et doctrines divises sur le sujet sous lempire de lAR du
8 novembre 1989;doctrine majoritaire estimant que la CBFA
na pas le pouvoir dexiger une majoration du prix de lOPA
doctrine minoritaire assimilant les opa dites de ramassage aux
offres publiques de reprise et considrant que le prix dune
OPA de ramassage doit protger les intrts des actionnaires
minoritaires;
Nouveau rgime lgal : la FSMA ne peut pas interfrer
directement dans la fixation du prix dune OPA volontaire ; elle
peut et mme doit en revanche veiller linformation
correcte du march quant la manire dont ce prix a t fix

Quel est limpact de ces rgles sur la fixation du prix ? En revenant aux controverses lies aux
OPA Glaverbel et Cobepa, la rponse est non ! On ne remet pas en cause le fait que le prix dune
OPA qui est lance par un actionnaire de contrle est librement fix par loffrant. La FSMA ellememe ne peut pas interfrer dans la fixation de ce prix. Ds lors que le prix est fix
volontairement par loffrant, elle ne peut pas dire que le prix est insuffisant. Par contre elle peut
dire que linformation contenue dans le prospectus, dans le rapport de lexpert indpendant est
insuffisante et imposer un complment de prospectus. Elle ne peut pas non plus exiger le
relvement du prix dune OPA volontaire.

OPA OBLIGATOIRES
RGLE DE BASE (LOI OPA, ART. 5)
Lorsqu'une personne dtient directement ou indirectement, la suite d'une
acquisition faite par elle-mme, par des personnes agissant de concert avec elle
ou par des personnes agissant pour le compte de ces personnes, plus de 30%
des titres avec droit de vote d'une socit qui a son sige statutaire en Belgique
et dont une partie au moins des titres avec droit de vote sont admis la
ngociation sur un march rglement ou sur un systme multilatral de
ngociation dsign par le Roi, elle est tenue, dans les conditions dtermines
par le Roi, de lancer une offre publique d'acquisition sur la totalit des titres
avec droit de vote ou donnant accs au droit de vote mis par cette socit.

La rgle de base est fixe larticle 5 de la Loi OPA. Il faut quun actionnaire dtenant
directement ou indirectement, la suite dune acquisition (1e lment important) fait par luimeme ou par des personnes aigssant de concert, qui dtiennent plus de 30% des titres avec
droit de vote (2e lment important) dune socit qui a son sige statutaire en Belgique et dont
une partie des titres sont cots sur un march rglement (3e lment important) doit lancer
une OPA obligatoire sur la totalit des titres avec droit de vote ou donnant accs au droit de vote
mis par cette socit. 3 lments importants qui sont cumulatifs. Le franchissement du seuil de
30% ne dclenche pas en soi lobligation de lancer une OPA. Il ne le fait que sil saccompagne
dune acquisition de titres. En dautres termes, si on est actionnaire dune socit qui rduit son
capital. Suite cette rduction, on passe le seuil de 30%, dans ce cas, on ne doit pas lancer dOPA
puisquon na pas acquis des titres. On franchit bien le seuil de 30% mais sans avoir acquis un
seul titre. Donc il faut tjrs bien garder lesprit la necessit davoir ces 3 conditions runies au
meme moment.

Philosophie gnrale de cette nouvelle rglementation : objectivation


des conditions dclenchant lobligation de lancer une OPA
transposition de la directive OPA
Abandon du critre du changement de contrle avec paiement dune
surprime vise dans larrt royal du 8 novembre 1989
Critre retenu : franchissement dun seuil (dfini par chaque Etat
membre et rput confrer le contrle de la socit vise) la suite
dune acquisition de titres par (i) un actionnaire, (ii) les personnes qui
lui sont lies, (iii) ses intermdiaires ou (iv) les personnes qui agissent
de concert avec lui (AR OPA, art. 50, 2)
Seuil de 30% retenu par la Belgique (seuils dans les autres Etats
membres oscillant entre 25% et 66% - absence dharmonisation de ces
seuils et faiblesse de la directive OPA sur ce point)

La philosophie de base de cette nouvelle rglementation, depuis 2007, est la volont du


legislateur dobjectiver les critres dclenchant lobligation de lancer une OPA. La
rglementation sur lOPA obligatoire tait rependue dans la moiti des tats membres de lUE,
avant lentre en vigueur de la directive OPA, avec des critres aussi divergeant que possible. En
effet, le droit belge prvoyait une OPA obligatoire sous lempire de lAR de 1989 si 2 conditions
taient remplies : une cession de contrle avec paiement dune surprime par rapport au prix du
march. Ces 2 conditions ont donn lieu normment de difficults dans la pratique. Quest-ce
que cest quune cession de contrle ? La dfinition de cela nest pas necessairement une chose
aise. La condition de paiement dune prime par rapport au march peut parraitre simple si on a
un prix en espce comparer un cours de bourse. Mais cest loin detre une situation unique. Si
on a un contrat de cession daction entre un acheteur et un vendeur, que lacheteur paie le prix
mais accorde aussi au vendeur des avantages en nature, on a peut etre une forme de prix. Et par
dfinition, ce prix-l ne se reflte pas dans le cours de bourse. La notion de prime par rapport au
march a pos de srieuses difficults. Il a paru sage de rformer la matire et de retenir un
critre trs technique : le critre du franchissement de seuil conscutif une acquisition de
titres. Le lgislateur a dfini le cadre gnral de lOPA obligatoire, mais il na pas dtermine le
seuil, le seuil est fix par chaque Etat membre de manire libre. Cest un faille dont tout le monde
est conscient dans le dispositif dharmonisation du droit .

DFINITIONS
Larticle 5 de la loi OPA dit : lorsquune personne dtient, la suite dune acquisition faite par
elle-meme, par des personnes agissant de concert ou par des personnes agissant pour le compte
de celle-ci, . Cet lment de la dfinition est important.
Notion essentielle de personnes agissant de concert (Loi OPA, art. 3, 1er,
5):

les personnes physiques ou morales qui cooprent avec l'offrant, avec


la socit vise ou avec d'autres personnes, sur la base d'un accord,
formel ou tacite, oral ou crit, visant obtenir le contrle de la socit
vise, faire chouer une offre ou maintenir le contrle de la socit
vise;
les personnes physiques ou morales qui ont conclu un accord portant
sur lexercice concert de leurs droits de vote, en vue de mener une
politique commune durable vis--vis de la socit en question.

Pour calculer le seuil de 30% dtenu par une personne, on tient compte non seulement des titres
dtenus par cette personne mais aussi des titres dtenus par les personnes qui agissent de
concert avec elle. Ca peut parraitre assez basic comme ide. Cest probablement un des lments

les plus dangereux de toute la rglementation sur les OPA parce que si il y a action de concert, et
sil y a franchissement du seuil de 30% suite une acquisition de titres, en raison de la dcision
unilatrale dune des personnes partie laction de concert, toutes les personnes de laction de
concert sont solidairement responsables et tenues par lobligation de lancer une OPA.
La question de laction de concert en matire dOPA obligatoire est lune des questions les plus
dlicates et les plus fondamentales.
a suppose que lon sache ce que sont des personnes agissant de concert. Et le lgislateur ne
nous a pas facilit la tache puisquil y a 3 lgislations en droit financier qui recourent cette
notion : il y a la rglementation sur les OPA obligatoires, la rglementation sur les offres
publiques de reprise et la loi sur la transparence, cest--dire la loi qui impose aux actionnaires
importants de socits cotes de rendre publique leur participation substentielle dans le capital
de cette socit. Ces 3 lgislations utilisent 3 dfinitions distinctes.
La loi OPA dfinit 2 critres de laction de concert qui se retrouvent dans chacune des 3
lgislations. Les 2 rglementations supplmentaires ajoutent un 3e tiret laction de concert, ces
3 critres ntant pas cumulatifs. Au regard de la loi OPA, il y a action de concert si lune des 2
situations se prsente :
1 Les personnes physiques ou morales qui cooprent avec loffrant sur la base dun accord
formel ou tacite, oral ou crit, visant obtenir le contrle de la socit vise, faire
chouer une offre ou maintenir le contrle de la socit vise. Le dossier IBT est li
cet lment de la dfinition de personne agissant de concert. On avait un actionnaire et
un porteur de parts bnficiaires dune socit cote qui, officiellement, navaient aucun
lien lun avec lautre et la question sest pose de savoir sils agissaient de concert. Et la
Cour dappel a rpondu de manire affirmative. Accord formel ou non, tacite ou non,
sous quelque forme que ce soit, visant acqurir le contrle ou faire chouer loffre. A
faire chouer une offre : il peut y avoir action de concert non seulement du ct de
loffrant mais aussi du ct des dfenseurs de la socit cible. Et si les dfenseurs de la
socit cible franchissent, en priode de pr-OPA, le seuil de 30%, cest eux qui devront
lancer lOPA obligatoire parce quils agissent de concert au regard de cette dfinition.
2 Les personnes physiques ou morales ont conclu un accord portant sur lexercice
concert de leur droit de vote, en vue de mener une politique commune, durable, vis-vis de la socit en quesiton.
Notion de personnes agissant de concert (Loi OPA, art. 3, 1er, 5):

notion daccord : doctrine profondment divise sur la ncessit dun


accord juridiquement contraignant
doctrine majoritaire considrant quun accord juridiquement
contraignant est ncessaire,
doctrine minoritaire estimant quun gentlemens agreement
suffit,
quid dun simple paralllisme de comportement ?
absence lheure actuelle de toute jurisprudence sur
linterprtation donner cette notion fondamentale,
lambigut de cette notion est constitutive dune faiblesse
majeure de la nouvelle rglementation,

Cette dfinition de la notion daction de concert est lune des notions les plus floues, parce quon
ne parle pas de contrat, on parle daccord. La question se pose de savoir quest-ce quun accord ?
Si on est actionnaire dune mme socit cote, et on dcide de manire rgulire quavant
chaque AG, on va prnedre un caf ensemble pour discuter ensemble des points de lordre du jour

de lAG. Est-ce quon conclut un accord ? Tout est question despce Beaucoup dincertitude
sur un des lments cls des conditions du lancement dune OPA obligatoire.
La doctrine est divise sur linterprtation de la notion daccord. Certains disent quil faut
regarder ce qui est crit dans la loi et la loi ne dit que accord . Dautres auteurs considrent
que lon ne peut pas faire dpendre le lancement dune OPA obligatoire dune notion aussi floue
et incertaine. Il faut bien plus quun paralllisme de comportement, selon le prof, il faut quil y ait
un accord juridiquement contraignant.

premier lment : accord visant soit lacquisition ou au maintien du


contrle, soit une dfense contre une offre,
deuxime lment : accord portant sur lexercice concert en vue de
mener une commune politique durable vis--vis de la socit vise (ex :
reprsentation au sein du conseil dadministration, politique en
matire de distribution de dividende, dveloppement futur des
activits),
prsomption daction de concert entre socits lies (Loi OPA, art. 3,
2),
responsabilit solidaire de toutes les personnes agissant de concert,
preuve de lexistence dune action de concert par toutes voies de droit,

Quelle est la porte des 2 situations vises par laction de concert ? On a vu que cest un accord
qui vise soit lacquisition du contrle, au maintien du contrle ou une dfense ou bien cest un
accord qui porte sur lexercice concert du droit de vote. Ces 2 lments sont complets par une
rgle fondamentale qui est une prsomption daction de concert entre socits. Si on a un
actionnaire qui contrle une socit et que celle-ci fait de lautocontrle (a acquis ses propres
actions), on a une action de concert entre lactionnaire et la socit cible. Si lactionnaire franchit
le seuil de 30%, en tenant compte des titres de contrle, il y a une responsabilit solidaire de
lactionnaire et de la socit cible. Laction de concert se prouve par toutes voies de droit. Dans
ces 2 hypothses daction de concert, le lgislateur ne dit rien sur un accord relatif la
possession, lacquisition ou la cession de titres. Cest sur ce point que porte la diffrence des 3
dfinitions de laction de concert en droit financier belge. La possession, lacquisition ou la
cession de titres sont considres comme ncessairement des cas daction de concert au sens de
la loi sur la transparence, au sens de la loi sur les offres publiques de reprise. Ex : Bernard
Arnauld a, par un jeu doptions, pris une participation de 20% dans le captial dune socit. Et il
avait russi trouver une faille qui faisait que le fait dacqurir des options sur titres ne
lobligeait pas dclarer une participation dans le capital de cette socit. Et il a donc pu
annoncer du jour au lendemain quil dtenait un peu moins de 20% des titres de cette socit. Ce
ne serait pas possible chez nous parce que tout accord portant sur la possession, lacquisition ou
la cession de titres est un cas daction de concert au sens de la loi sur la transparence. Ca veut
dire que si jai une option sur titre et que mon actionnaire ou une socit qui lui est lie a aussi
des options sur ces mme titres, nous agissons de concert au sens de la loi de transparence et
donc nous sommes tenus de dclarer qu terme, potentiellement, nous allons dtenir une partie
du contrle de la socit.
La loi sur la transparence oblige bien une dclaration non pas en fonction dune acquisition
effective et relle mais en fonction dune acquisition virtuelle.

Quid des accords portant sur la possession, lacquisition ou la cession


de titres ?
pas viss en tant que tels par la Loi OPA,
susceptibles dtre retenus comme indices dune action de
concert (cfr. Brux., 19 janv. 2010),

viss en revanche dans la notion daction de concert reprise


dans la loi du 1er mai 2007 sur la transparence notion et les
dclarations de participation dans le capital des socits
cotes, art. 3, 1er, 5, a)

Loption dachat qui oblige donc une dclaration de transparence au regard de la loi sur la
transparence, nest pas necessairement un cas daction de concert au sens de la loi OPA. Dans le
dossier IBT, la Cour dappel a considr quil y avait action de concert sur la base de la thorie
dun faiseau dindices. Et un des indices les plus importants que la Cour dappel a donc retenu,
ctait loption de vente que le dtenteur/partenaire financier avait donn lactionnaire direct
IBT lui permettant de rcuprer immdiatement les titres. Cette option de vente tait un indice
qui a permis la Cour de considr quil y avait action de concert.
En dautres termes, des accords portant sur la possession, lacquisition ou la cession de titres
sont-ils necessairement un cas daction de concert au sens de la loi sur les OPA obligatoires ? La
rponse est non. Peuvent-ils etre un indice dune telle action de concert ? La rponse est oui.

CHAMP DAPPLICATION : FRANCHISSEMENT DIRECT DU SEUIL DE 30%


premier critre : acquisition de titres (cession, souscription, exercice doptions
dachats ou de souscription, fusions, scissions ou oprations assimiles,
cessions titre gratuit, certification dactions) la simple conclusion dun
accord dactionnaires ou le franchissement du seuil suite une rduction de
capital ne donnent pas lieu une OPA obligatoire
deuxime critre : franchissement du seuil de 30% des titres avec droit de vote
(quelle quen soit la nature) par (i) un actionnaire, (ii) les personnes qui lui sont
lies, (iii) ses intermdiaires ou (iv) les personnes qui agissent de concert avec
lui (AR OPA, art. 50, 2) (Brux., 19 janv. 2010) applications concrtes
(obligation de lancer une OPA mme si lacquisition de titres nintervient pas
dans le cadre de laction de concert, voire mme se droule linsu des autres
personnes agissant de concert)

Le champ dapplication des OPA obligatoires, cest 2 conditions : une acquisition de titres par
quelques voies que ce soit et un franchissement du seuil de 30% des titres avec droit de vote par
un actionnaire, les personnes qui lui sont lies, les intermdiaires de ces personnes, les
personnes qui agissent de concert.
Troisime critre : titres mis par une socit de droit belge dont une partie des
titres avec droit de vote sont cots sur un march rglement belge ou tranger
Quid de la naissance ou de la modification dune action de concert ?
I.

II.

III.

le franchissement du seuil de 30% conscutif la seule naissance dune


action de concert (sans acquisition de titres) ne dclenche pas
lobligation de lancer une OPA
ce franchissement implique cependant linterdiction pour les
personnes agissant de concert dacqurir des titres de la socit vise
pendant une priode de trois ans suivant le franchissement du seuil de
30% la naissance de laction de concert (AR OPA, art. 50, 7, 1).
OPA obligatoire si une partie laction de concert vient franchir seule
le seuil de 30%

Troisime condition : des titres mis par une socit de droit belge dont une partie des titres
avec droit de vote sont cots sur un march rglement belge ou tranger. La distinction entre le
march boursier et le march rglement cest que la bourse, dans le subconscient, cest un

batiment au centre de BXL. Le march rglement aujourdhui, est bien autre chose que cela. Il y
a une demi-douzaine de marchs rglements en Belgique. Si lun de ces marchs, agrs par le
Roi en tant que march rglement, est le march sur lequel les titres sont cots, la condition est
considre comme remplie.
Comment dterminer ce quil faut entendre par franchissement du seuil de 30% dans le cadre
dune action de concert ? Le seul franchissement du seuil de 30% en soi noblige pas de lancer
une OPA.
IV.

OPA obligatoire si cession dactions par une partie laction de concert


un tiers et si ce tiers devient son tour partie laction de concert,
sauf si les parties originaires laction de concert dtiennent plus de
30% (AR OPA, art. 50, 7, 2).

Elment important : comment examiner de manire dynamique les fluctuations dans laction de
concert ? Que se passe-t-il si des cessions de participation interviennent entre les parties
laction de concert ou par lune des parties laction de concert ? Imaginons que A et B aient 15
et 16%. Que se passe t il si ces % varient ?
Si B rachte A, B franchit le seuil de 30% et doit lancer OPA obligatoire.
Si C rachte des titres un tiers et puis se joint laction de concert. A et B dtiennent
tjrs 30% des votes. Il ny a pas eu de changement. C acquiert titres un moment o il
nest pas encore partie laction de concert donc ne doit pas lancer une OPA. Par contre
si C tait dj partie laction de concert avec 1% et passe de 1 4%, alors il doit lancer
OPA.
Si A passe de 15 10%, et C de 4 9%. Personne ne passe au dessus de 30%, les parties
laction de concert initiale A, B et C ont tjrs plus de 30% ensembles donc il ny a pas
dOPA obligatoire. Parce que les parties laction de concert ont toujours plus de 30%.
Si B veut sortir de laction de concert et vend 16% D qui ne faisait pas partie de laction
de concert. On a alors une nouvelle action de concert (C, A, D). Avec les parties laction
de concert originelle (A et C) qui sont en dessous du seuil de 30%. On rajoute un
nouveau D et avec lui, on franchit le seuil donc il y aura une OPA obligatoire. Parce quun
partenaire laction de concert est completement sorti et est remplac par un nouveau
partenaire et quavec ce nouveau partenaire, on franchit le seuil de 30%.

CHAMP DAPPLICATION : FRANCHISSEMENT INDIRECT DU SEUIL DE 30%


Lune des nouveauts intervenues en 2007 est quil y a dsormais matire OPA obligatoire
galement dans certaines hypothses de franchissement indirect. On va remonter en amont dans
la piramide de contrle et considrer que certaines cessions daction qui interviennent au-del
de lactionnaire direct de la socit cible, sont ce point importantes quelles doivent donner lieu
une OPA obligatoire sur la socit cible.
Situation pralable lentre en vigueur de la Loi OPA : changements indirects
de contrle en principe non viss par la rglementation sur les changements de
contrle (jurisprudences Superclub et Vendme)
Dans la nouvelle rglementation, approche des franchissements indirects du
seuil de 30% base sur la notion de socit dtentrice
Notion de socit dtentrice : la socit, la personne morale autre qu'une
socit ou la construction similaire qui dtient plus de 30% des titres avec droit
de vote d'une socit vise, pour autant que sa participation dans la socit
vise reprsente, dans ses derniers comptes statutaires dposs, soit plus de la

moiti de son actif net, soit plus de la moiti de ses rsultats nets moyens sur
les trois derniers exercices (AR OPA, art. 1er, 1er, 6)

La rglementation, dans la loi OPA et lAR OPA , repose sur la notion de socit dtentrice. Le
lgislateur a considr que certains franchissements indirects du seuil de 30% taient ce point
importants quils requraient le lancement dune OPA obligatoire, mais il a dit que ce sont des
franchissements indirects qui rellement sont lis la socit cible. Il faut que la participation de
la socit mere dans la socit cible soit un lment important du patrimoine de la socit mere.
Et que la socit mre soit une socit dtentrice. Si on achete une socit holding qui na pas
dautre participation que dans une socit cible, on considre que quand on achete cette socit
holding, cest en ralit la socit cible quon achete. Et si on aquiert une participation majeure
dans cette socit holding, il faut considrer que lon acquiert une participation majeure dans la
socit cible.
Cas de franchissements indirects donnant lieu une OPA obligatoire sur la
socit vise :
I.

acquisition par une seule personne du contrle de la socit dtentrice


(AR OPA, art. 51, 1er) (rintroduction de la notion de contrle dans les
critres de lancement dune OPA obligatoire) (ex: si A acquiert des
titres et contrle en droit ou en fait B qui dtient plus de 30% des titres
de X, OPA obligatoire de A sur les titres de X)

Il y a 3 hypothses du franchissement indirect du seuil de 30% qui donnent lieu au lancement


dune OPA obligatoire. Considrons que A est une socit dtentrice de X (30%) et la
participation de A dans X rpond aux 2 critres soit plus de la moiti de lactif net de A soit plus
de la moiti des rsultats nets de A.
La premiere hypothse est simple, cest lhypothse o une seule personne a le contrle de la
socit dtentrice. On a donc le contrle de A qui est acquis par une seule personne, C. C dtient
le contrle de A qui est socit dtentrice donc C doit lancer une OPA sur X.
II.

franchissement actif par plusieurs personnes agissant de concert du


seuil de 50% des titres avec droit de vote de la socit dtentrice (AR
OPA, art. 51, 4) (ex. : si A et B agissent de concert, acquirent des
titres de C et dtiennent plus de 50% des titres avec droit de vote de C
(socit dtentrice) qui dtient plus de 30% des titres de X, OPA
obligatoire de A et B sur les titres de X)

La 2e hypothse est un franchissement du seuil de 30% par plusieurs personnes agissant de


concert qui vont franchir le seuil de 50% des titres de vote de A. C et E agissent de concert et
doivent lancer une OPA sur X.
III.

hypothse dlicate : franchissement actif par des personnes agissant de


concert du seuil de 50% des titres avec droit de vote dune personne
morale qui contrle directement ou indirectement la socit dtentrice
(AR OPA, art. 51, 4) (ex. : si A et B agissent de concert, acquirent des
titres de C et dtiennent plus de 50% des titres avec droit de vote de C
qui contrle directement ou indirectement D (socit dtentrice) qui
dtient plus de 30% des titres de X, OPA obligatoire de A et B sur les
titres de X)

3e hypothse : franchissement actif par des personnes agissant de concert du seuil de 50% des
titres avec droit de vote, dune personne morale qui contrle directement ou indirectement la
socit dtentrice. D et F agissent de concert, franchissent ensemble le seuil de 50% dans C qui
contrle avec 33% A qui contrle elle-meme X. On a une acquisition lie un franchissement du

seuil de 50% de la socit grand-mre. D et F vont devoir lancer une OPA sur X. On peut
remonter encore plus en amont.
quid dun franchissement direct relatif une socit vise qui constitue
galement un franchissement indirect relatif une autre socit cote : double
OPA obligatoire si toutes les conditions lgales sont runies vis--vis des deux
socits (ex. : A acquiert plus de 30% des titres de X (socit de droit belge
cote sur un march rglement) qui dtient son tour plus de 30% des titres
de Y (socit de droit belge cote sur un march rglement), OPA obligatoires
de A sur les titres de X et sur les titres de Y)

Imaginons quon ait une acquisition daction qui constitue la fois un franchissement indirect du
seuil de 30% vis--vis de X (socit cote) mais aussi un franchissement direct au niveau de A
(socit cote). Avant lentre en viguer de la loi OPA, on considrait que lOPA obligatoire ne
devait etre lance que sur la socit mere. Dans notre exemple, ce ne serait plus vrai. On a un
franchissement direct vis--vis de A et indirect vis--vis de X. Au regard de ces nouvelles rgles,
il y a une double OPA obligatoire sur A et X. Si cest le fruit dune action de concert, on voit a quel
point lencadrement autour de la notion de concert est dautant plus essentiel puisque
potentiellement, une partie une action de concert qui na rien dire vis--vis de lacquisition de
titres peut se retrouver tenue par une double OPA.

PRIX DUNE OPA OBLIGATOIRE


OPA conscutive un franchissement direct (AR OPA, art. 53, al. 1er): le prix de
l'offre obligatoire est au moins gal au plus lev des deux montants suivants :

le prix le plus lev qui a t pay, au cours des douze mois prcdant
l'annonce de l'offre, par l'offrant ou une personne agissant de concert
avec lui pour les titres concerns;
la moyenne pondre des prix de ngociation pratiqus sur le march
le plus liquide des titres concerns, au cours des trente derniers jours
calendrier qui ont prcd la naissance de l'obligation de lancer une
offre

Le prix dune OPA volontaire est fix librement par loffrant avec comme sanction, la sanction du
march. Cest trs diffrent en matire dOPA obligatoire. On a un encadrement trs clair, trs
strict du prix dune OPA obligatoire.
Attention au 2e lment de la dfinition du prix. En matire dOPA, il y a rgulierement des fuites
et dans ce cas, le march flambe. La raison pour laquelle les praticiens svertuent viter les
OPA obligatoires aujourdhui, cest parce quils ne veulent pas courir le risque de devoir lancer
une OPA obligatoire un prix qui soit soumis la fluctuation du march. Si on a une OPA
obligatoire et quil y a la moindre fuite, cest loffrant qui doit payer le prix. On verra que dans les
exceptions des OPA obligatoires, il y a le lancement dune OPA volontaire.
Donc en raison de cette rglementation du prix dune OPA, la pratique svertue, de manire
systmatique, structurer ses oprations de march comme des OPA volontaires plutt que des
OPA obligatoires pour se mettre labri de cet lment-ci.
OPA conscutive un franchissement indirect (AR OPA, art. 53): le prix le plus
lev vis l'alina 1er, 1, est dtermin en prenant en compte le prix implicite
de la participation dans la socit vise, compris dans le prix qui a t pay
pour lacquisition des titres avec droit de vote de l'entreprise dtentrice ou de
la personne qui la contrle calcul particulirement difficile et susceptible de
gnrer un important contentieux

Comment dtermine-t-on le prix dune OPA obligatoire en cas de franchissement indirect ? On a


une cession daction qui intervient au niveau de A, socit dtentitrice de X. On va devoir
dterminer, dans le prix pay pour les actions A, la partie du prix de A qui correspond au prix
pay pour X. Si A na dautre actif que X, cest simple. Si A est une entreprise diversifie avec,
certes, X qui reprsente la moiti de ses rsultats nets de son actif net, ca devient dj plus
compliqu. Si on remonte encore plus haut dans la pyramide, que lon monte une cession qui
porte sur les titres de C, voire au-del, lexercice de la fixation du prix devient
extraordinairement difficile.

DROGATIONS AU PRINCIPE DE LOPA OBLIGATOIRE


rgime transitoire : notifications effectues en 2007 pour les participations qui
au 1er septembre 2007 dpassaient le seuil de 30% et qui ont fait lobjet dune
notification complmentaire annuelle la CBFA (Loi OPA, art. 74)
douze hypothses de drogations au principe de lOPA obligatoire dont 5 sont
particulirement pertinentes dans le contexte dun groupe de socits (AR OPA,
art. 52) :
I.

II.
III.

franchissement conscutif une OPA volontaire (intrt de cette


exception pour loffrant en ce qui concerne la libre dtermination du
prix de loffre);
transfert de titres entre personnes lies;
exercice du contrle ou dtention dune participation suprieure par
un tiers ;

Il y a des importantes drogations lobligation de lancer une OPA obligatoire. Dabord, une
exception historique, cense etre provisoire mais qui, dans les faits, est permanente. Le passage
du rgime de lAR de 89 au rgime de la Loi de 2007 a fait peur bcp de monde dans le milieu
des actionnariats de socits cotes, notamment les actionnariats familiaux. Pour les rassurer, la
loi OPA a prvu un mcanisme cens etre provisoire mais qui se prolonge danne en anne. Et
tout porte croire quil se prolongera encore longtemps. Il a permi ceux qui, en 2007,
dtenaient 30% des titres dune socit cote, denvoyer une notification la FSMA pour dire
quils sont actionnaires 30M dune telle socit cote. Et toutes les personnes qui sont vises
dans ces notifications, ou qui sont les ayants droit directs de ces personnes, bnficient dune
immunisation pour une OPA obligatoire. Selon le prof, cest une immunisation un peu inutile
parce que de toute manire, ceux qui dtenaient 30% ne sont pas viss par la rglementation sur
les OPA obligatoires. Mais il nen reste pas moins que ce confort leur t donn et que ce
confort subsiste si, chaque anne, avant le 1er septembre, les parties cette notification envoient
une mise jour de cette notification la FSMA. Et moyennant cette mise jour, ce bnfice se
poursuit et nest pas limit dans le temps.
A cot de cela, il y a 12 drogations au principe de lOPA obligatoire. On en a retenu 5 qui
semblaient importants dans le cadre dun groupe :
I.

II.
III.

Le franchissement conscutif une OPA volontaire : si on lance une OPA volontaire, on


nest pas tenu de lancer une OPA obligatoire. La nuance est directement financire, elle a
un impact majeur au niveau du prix.
Le transfert de titres entre personnes lies : On fait ce que lon veut entre personnes
lies. Il ny a pas dOPA obligatoire.
On franchit le seuil de 30% mais il y a quelquun qui dtient plus de titres de nous.
Comme lide tait quand meme dimposer une OPA obligatoire en fonction dun
franchissement de seuil cens reprsenter un seuil de contrle dans la socit, sil rsulte

des faits quen ralit, avec 30%, on ne contrle pas la socit et que cest quelquun
dautre qui la contrle, on nest pas tenu de lancer une OPA obligatoire.
IV.

V.

IV.

V.

fusion pour autant que la personne qui, seule ou de concert, acquiert


plus de 30% des droits de vote de la socit absorbante ou nouvelle,
n'ait pas mis la majorit des voix lors du vote sur la dcision de fusion
au sein de l'assemble gnrale des actionnaires de la socit appele
fusionner;
opration de certification dactions qui est ralise par une personne
morale en vue de l'mission, en collaboration avec la socit, de
certificats se rapportant des titres avec droit de vote et assortis de
l'engagement de la personne morale de rserver tout produit ou
revenu au titulaire de ces certificats, pour autant que ces certificats
soient changeables, en toutes circonstances et de manire illimite,
contre les titres avec droit de vote concerns, et ce durant une priode
de trois ans aprs leur acquisition ;

On a vu que la notion dacquisition sinterprtait de la manire la plus large possible,


quelle visait notamment lhypothse de la fusion. On acquiert des titres, et lon franchit
le seuil de 30% la suite dune fusion, en principe, OPA obligatoire SAUF SI la personne
qui seule ou de concert, acquiert plus de 30% des droits de vote, na pas mis la majorit
des titres lors du vote de lAG sur la fusion. Si la fusion a t dcide, majoritairement,
par des personnes autres que lactionnaire concern, il ny a pas OPA obligatoire.
La certification daction est une dissociation du droit de proprit sur les actions.
Dissociation entre dune part, les aspects patrimoniaux de ce droit de proprit et les
droits extrapatrimoniaux (le droit de vote). Elle consiste crer un organisme de
certification, qui va dtenir la proprit des titres (au sens juridique du terme) et donc
exercer les droits extrapatrimoniaux. Mais qui va mettre des certificats en faveur des
anciens actionnaires et ces certificats donneront droit aux dividendes affrents aux
titres. Imaginons un administratiekantoor par rapport une socit X, et Y qui est
actionnaire de X. Y transfert ses titres ladministratiekantoor qui devient donc
actionnaire de X et qui exerce le droit de vote. Mais ladministratiekantoor met les
certificats en faveur dY et ces certificats donnent Y le droit aux dividendes. Quel est
lintrt de ce processus ? Il est double : cest un organisme de planing successorale (car
a permet de dire aux enfants vous avez largent mais vous navez encore rien dire dans
la gestion. Et cest dautant plus le cas que le CA dune administratiekantoor nomme ses
membres par cooptation donc les porteurs de certificats ne peuvent pas dboulonner les
membres du CA) et cest aussi une dfense OPA remarquable car les titres qui sont cots,
ce sont les actions ou les certificats. Si ce sont les certificats, ils ne donnent jamais le droit
de vote. Ils ne donnent en tout cas pas le droit de vote tant que le porteur de certificat ne
peut pas exiger lchange de ces certificats contre les actions. Le mcanisme de
certification existe depuis longtemps aux Pays-Bas, il a t cr de manire plus rcente
en Belgique. Aux Pays-Bas, le porteur de certificats peut se voir interdire de rclamer
lchange de ses certificats contre les actions. Pourquoi y a-t-il aussi peu dOPA aux PaysBas ? Cest pour ca. On sait que, quelque soit le nombre de certificats que lon a, on naura
jamais droit quaux dividendes, jamais aux droits de vote. En Belgique, lchange peut
tre suspendu mais pas ternellement limit. Donc au bout dun certain temps, il faut que
Y ait la possibilit de rclamer lchange de ses certificats. Cest un outil de dfense antiOPA extraordinaire. Donc en termes de structuration dun groupe, ce nest pas neutre.

Que nous dit la loi OPA ? Elle nous dit quune opration de certification dactions ne donne pas
lieu lOPA obligatoire pour autant quil y ait une possibilit de rclamer lchange des
certificats au bout dun certain dlai. Le droit belge reste fidle ses rgles. Ce qui veut dire

quune opration de certification qui interviendrait aux Pays-Bas, sans limitation de


linterdiction dchange des certificats par les actions, ne pourra pas bnficier de cette
exemption ci.
En matire dOPA volontaire : toutes les socits sont vises, quelles soient belges ou
non, SA ou non. Il ny a aucune restriction quant lventail des socits suscpetibles
detre vises par une OPA volontaire. Peu importe quelles soient cotes ou non. Il y a
quantit dOPA volontaires qui concernent des socits non cotes. La preuve de cela, on
la trouve dans la dfinition du caractre public car on nous dit que nest pas une offre
publique, une offre adresse moins de 150 personnes. On ne dit pas une offre sur une
socit non cote. Donc on a une offre sur une socit avec un actionnariat familiale qui
sest dvelopp de manire relativement rapide.
Le prix peut etre fix librement.
Prospectus : OUI
En matire dOPA obligatoire : les socits doivent avoir leur sige statutaire en
Belgique et etre prsente sur un march rglement.
Le maximum entre le prix pay par loffrant dans les 12 mois et le prix de march dans
les 30 jours.
Prospectus : OUI

DFENSES ANTI-OPA
TROIS PARADOXES

tude comparative concernant la licit des mcanismes de dfense


anti-OPA et le degr de frquence du recours de tels mcanismes
dans les Etats membres de lUnion europenne : droit belge
relativement souple concernant la licit des mesures anti-OPA
nombre peu lev de dcisions de jurisprudence en la matire et
recours des concepts et principes gnraux susceptibles
dinterprtations varies
passage sous contrle tranger de nombreuses socits belges cotes

Une tude comparative concernant la licit des mcanismes de dfense anti-OPA et le degr de
frquence du recours de tels mcanismes dmontre que le droit belge est relativement souple
concernant la licit des mesures anti-OPA, notamment beaucoup plus souple que le droit
anglais. Le droit hollandais, en raison des mcanismes de certification, et le droit belge sont
considrs comme des droits qui permettent, trs largement, une socit cible de se dfendre.
Il y a trs peu de dcisions de jurisprudence, ce qui est assez paradoxale puisque dun cot on dit
quil est facile dutiliser des mcanismes de dfense anti-OPA, en tout cas plus facile que dans
dautres Etats membres, et nanmoins, les cas de jurisprudence se comptent sur les doigts dune
main.
Quantit de grandes socits belges sont passes sous pavillon tranger sans trop de difficult.
Situation assez paradoxale qui permet lusage des dfenses, semble montrer que ces dfenses
sont assez peu utilises et sans beaucoup de contestations.

INVENTAIRE DES DISPOSITIONS LEGALES SPECIFIQUES


CODE DES SOCIETES

Art. 511 et 512 (clauses de premption et dagrment)


Art. 556 (droits et engagements lis au lancement dune OPA ou un
changement de contrle)
Art. 557 (modification de la composition de lactif ou du passif de la
socit cible)
Art. 607 (capital autoris en priode dOPA)
Art. 620 (rachat dactions propres)
Renvoi en ce qui concerne les conventions dactionnaires, la
certification dactions et les participations croises
Sauf exception, rgles applicables aux socits anonymes et aux
socits en commandite par actions

Il y a, en droit belge, 5 types de mesures de dfense anti-OPA qui sont expressment


rglementes. Il faut ajouter cela, 3 grands types qui sont les conventions dactionnaires, la
certification dactions et les participations croises.
ART. 511 : PRINCIPE DE LA NEUTRALISATION DES CLAUSES DE PREEMPTION ET
DAGREMENT EN PERIODE DOPA
Ds la rception par la socit de la communication faite par la FSMA selon
laquelle elle a t saisie d'un avis d'offre publique d'acquisition la concernant
et, en cas de refus d'agrment ou d'application des clauses de premption, les
titulaires de titres doivent se voir proposer, dans les cinq jours suivant la
clture de l'offre, l'acquisition de leurs titres un prix au moins gal au prix de
l'offre ou de la contre-offre, par une ou plusieurs personnes bnficiant de
l'agrment ou l'gard desquelles le droit de premption ne serait pas
invoqu

Une clause de premption cest quoi ? Cest une dfense anti-OPA remarquabe, singulierement la
clause dagrment. Dire quon ne devient actionnaire que si le CA nous y autorise, cest
absolument radical comme mesure dagrment. Meme le droit de premption est une mesure
anti-OPA particulirement efficace puisquune personne ne devient actionnaire que si les autres
ne trouvent pas quelquun qui leur est plus proche et de qui ils sentendent mieux et qui est prt
acqurir les titres aux memes conditions.
Il faut lire larticle 511 en entier car il est important du premier au dernier mot. Il y a plusieurs
lments retenir :

Ds la rception par la socit de la communication faite par la FSMA selon laquelle elle
a t saisie d'un avis d'offre publique d'acquisition : Quand une OPA commence-t-elle ?
Elle commence au moment o loffrant envoi un dossier confidentiel la FSMA avec un
projet de prospectus et un avis dOPA. Et lavis dOPA cest de dire la socit X a dcid de
lancer une offre publique dachat sur les titres de telle socit quelle ne dtient pas
encore au prix de X et aux conditions de X. Cet avis ne peut pas etre diffus publiquement
par loffrant, cest la FSMA qui se charge de ca ? Avant que la FSMA nait rendu cet avis
public, il ne peut y avoir aucune communication publique relative une OPA. Donc lOPA
commence, lorsque la FSMA, juste avant de rendre cet avis dOPA public, le notifie la
socit cible. Loffrant acquiert des titres juste avant lOPA, pour ces titres l, il doit etre
agr. Loffrant veut acqurir des titres juste avant lOPA, sil y a un mcanisme de
premption, il faut le respecter.
Mais partir du moment o lOPA est lance, parce que cet avis dOPA est notifi la
socit cible, en cas de refus dagrment ou des clauses de premption, il y a une
neutralisation des clauses de premption et dagrment. La neutralisaiton veut dire que
les titulaires de titres doivent avoir la certitude de pouvoir vendre leurs titres aux

conditions proposes par loffrant. Et donc si une socit a refus lagrment ou entend
appliquer les clauses de premption, elle doit veiller ce que les titulaires de titres se
voient proposer dans les 5 jours suivant la cloture de loffre, lacquisition de leurs titres
un prix gal au moins au prix de loffre par une ou plusieurs personnes bnficiant de
lagrment ou lgard desquelles le droit de premption ne sera pas invoqu.
ART. 512 : EXCEPTION AU PRINCIPE DE LA NEUTRALISATION DES CLAUSES DE
PREEMPTION ET DAGREMENT EN PERIODE DOPA
Par drogation aux articles 510 et 511, les clauses d'agrment figurant soit
dans les statuts, soit dans un acte authentique () pourront tre opposes
l'auteur de l'offre publique par le conseil d'administration de la socit vise
pour autant que le refus d'agrment soit justifi par l'application constante et
non discriminatoire des rgles d'agrment adoptes par ledit conseil
d'administration et communiques la FSMA avant la date de la rception de
lavis dOPA par la socit cible

Complete la rgle de 511 en disant que le principe de neutralisaiton des clauses dagrment et
des clauses de premption en priode dOPA, ne jouera pas lgard des clauses dagrment qui
figurent soit dans les statuts, soit dans un acte authentique, pour autant que le CA de la socit
cible justifie le refus dagrment par lapplication constante et non discriminatoire des rgles
dagrment adoptes par ce CA et communiques la FSMA avant la date de rception. Quest ce
que ca veut dire ? On crit dans les statuts une clause dagrment. Si la clause dagrment est, de
manire discrtionnaire, le CA peut refuser lagrment. On ne sera jamais dans le cadre de cette
exception. Si lon dit dans ces statuts ou dans cet acte authentique le CA de la socit cible
pourra refuser lagrment dun concurrent, pourra refuse lagrment de telle personne
dtermine, en fonction de critres non discriminatoires et appliqus de manire constante . On
a la possibilit de continuer invoquer la clause dagrment pour autant que ce soit
communiqu la FSMA.
Donc on a une exception lexception. Les clauses dagrment et de premption, en principe, ne
jouent plus aprs le lancement dune OPA. Les clauses dagrment peuvent encore jouer pour
autant quelles reposent sur des critres objectifs, non discriminatoires arrets par le CA avant le
lancement de lOPA et notifis la FSMA.
ART. 511 ET 512
COMMENTAIRES

ces articles ne sappliquent quaux socits anonymes et aux socits


en commandite par actions
pas de restriction pour les socits coopratives (au sein desquelles les
clauses dagrment sont de pratique gnralise)
consquences du refus dagrment ou lexercice dun droit de
premption lancement dune offre publique

Ces articles ne sappliquent quaux SA. Dans les socits coopratives, la clause dagrment est
de droit donc on na pas tendu le mcanisme dont on vient de parler aux socits coopratives.
Les clauses dagrment qui figurent dans les statuts des socits coopratives restent
parfaitement valables en priode dOPA. Sil y a matire OPA volontaire ou OPA obligatoire, que
loffrant nest pas agr, le tiers qui serait agr se trouvera dans la situation davoir lancer une
OPA obligatoire. Selon toute vraisemblance, il va franchir le seuil de 30% et devra donc lancer
une OPA obligatoire.

la nouvelle offre publique rendue ainsi obligatoire constitue une


contre-offre soumise aux art. 37 41 de lAR OPA (sous deux
exceptions prix de la contre-offre dlai de lancement de la contreoffre)
transparence dans lapplication des clauses de premption et
dagrment (mmoire en rponse comparaison de loffre et de la
contre-offre)
exception vise larticle 512 du Code des socits trs peu utilise

Donc la sanction du refus dagrment, cest potentiellement le lancement dune OPA. Une contre
offre se distingue de loffre, notamment par le fait que le prix de la contre offre doit etre
suprieur de 5% par rapport au prix de loffre initiale.
CONCLUSION
Grande neutralisation des clauses dagrment et de premption pour les SA et
les socits en commandite, ces articles ne sappliquent quaux socits
anonymes et aux socits en commandite par actions.

ART. 556 (DROITS ET ENGAGEMENTS LIES AU LANCEMENT DUNE OPA)

principe : Seule l'assemble gnrale peut confrer des tiers des


droits affectant le patrimoine de la socit ou donnant naissance une
dette ou un engagement sa charge, lorsque l'exercice de ces droits
dpend du lancement d'une offre publique d'acquisition sur les actions
de la socit ou d'un changement de contrle exerc sur elle. A peine
de nullit, la dcision fait l'objet d'un dpt au greffe pralable la
rception par la socit de lavis dOPA communiqu par la FSMA
renvoi cours 23 septembre 2014

Lart 556 est un article qui est important et que lon oublie trop souvent. Cest une clause qui vise
beaucoup de contrats diffrents. Ex : le parachute dore du CEO. Le CEO qui craint de se voir
remercier parce quune OPA serait lance et qui obtient un contrat lui garantissant un paiement
relativement gnreux en cas de changement de contrle ou de lancement dune OPA, cest un
droit donnant naissance une dette ou un engagement sa charge dpendant dune OPA ou dun
changement de contrle. Quest ce que cela veut dire ? Il faut laccord de lAG sur la clause qui fait
quil a droit un parachute dor en cas de changement de contrle. Les contrats intuitu
personae, on les rencontre dans toutes les matires.
Il y a dbat sur la porte de cet article 556 et il y a 2 lectures qui sont donnes :

Certains disent quil faut regarder ce quil y a dans le texte et quil ne faut rien rajouter
ce texte. Il na jamais t dit que les droits qui dclenchent lapplication de larticle 556
devaient etre stratgiques, devaient etre essentiels pour la vie de la socit ou devaient
revetir un caractre absolument dcisif dans le cadre dune OPA. Tout contrat qui
contient une clause de changement de contrle rentre dans le cas de larticle 556.
Dautres (dont le prof) disent quil faut regarder la ratio legis de larticle 556. Cest de
savoir si lactuel CEO va pouvoir quitter la socit si demain il y a une OPA sur la socit
et quelle condition ? Larticle 556 doit tre lu en fonction de la ratio legis qui est
clairement lie la problmatique des OPA et en fonction de ce qui peut etre essentiel
dans le cadre dune OPA. Il ny a pas de jurisprudence l-dessus lheure actuelle donc la
doctrine est divise.

Imaginons que je sois le partenaire commercial dune socit cote. Je conclu un contrat de jointventure en fonction de lidentit de mon controle. Je prvois donc une clause de changement de

contrle dans mon contrat. Je veux avoir la possibilit den sortir si demain mon partenaire
appartient un tout autre groupe, est control par un tout autre actionnaire. Je suis directement
concern par larticle 556. Et bien que je ne sois pas actionnaire de mon partenaire, je devrai
veiller ce que lAG de mon partenaire approuve la clause de changement de contrle. Parce que
si, en tant que partenaire de cette socit, je ne le fait pas, le jour o je voudrai invoquer la clause
de changement de contrle, on me dira que lAG ne sest pas prononce. Mais ce nest pas mon
AG mais ca ne change rien. Je dois donc, en tant que partenaire dune socit, veiller ce que
cette socit respecte, elle, les obligations de larticle 556.
ART. 557
REGLE DE PASSIVITE DU CONSEIL DADMINISTRATION DE LA SOCIETE VISEE QUANT A TOUTE
MODIFICATION DE LA COMPOSITION DE LACTIF OU DU PASSIF DE LA SOCIETE VISEE EN
PERIODE DOPA
Ds la rception par une socit de lavis dOPA communiqu par la FSMA et
jusqu la clture de l'offre, seule l'assemble gnrale peut prendre des
dcisions ou procder des oprations qui auraient pour effet de modifier de
manire significative la composition de l'actif ou du passif de la socit, ou
assumer des engagements sans contrepartie effective. Ces dcisions ou
oprations ne peuvent tre prises ou excutes sous condition de la russite ou
de l'chec de l'offre publique d'acquisition.

Meme lment quant au critre dapplication temporelle de cette rgle. Avant le lancement dune
OPA, la rgle de passivit dune administration ne sapplique pas. Ds la rception, par une
socit, de lavis dOPA, seule lAG peut prendre des dcisions, procder des oprations qui
auraient pour effet de modifier de manire significative la composition de lactif ou du passif de
la socit.
Cas de jurisprudence qui concerne la socit Florigaille : Florigaille souponnait un groupe
francais de vouloir lancer une OPA sur ses titres. Et elle avait une division chimique qui tait
particulirement florisante lpoque et qui tait de notorit publique ce que visant le possible
offrant francais. Florigaille a procd une opration de certification dactions sur sa filiale qui
controlait la socit cible. Est-ce que cest une modification de la composition de lactif ? OUI. On
avait, avant, des droits de vote et on na plus dsormais que des droits de dividendes. Est-ce que
cette certification est valable ? Sous rserve dun commentaire sur la compatibilit lintrt
social, larticle 557 dit que avant la rception, il ny a pas de restriction. Mais partir de la
rception, il faut un vote par lAG. En lespce, le CA de Florigaille avait pris cette mesure au
moment o il soupconnait le possible lancement dune OPA, on tait donc, par dfinition, avant la
rception. Il est vident que si lopration de certification tait intervenue aprs la rception de
lavis de lOPA, la rponse aurait t autre.
EXCEPTION AU PRINCIPE DE LA PASSIVITE DU CONSEIL DADMINISTRATION QUANT A TOUTE
MODIFICATION DE LA COMPOSITION DE LACTIF OU DU PASSIF DE LA SOCIETE VISEE EN
PERIODE DOPA
Le conseil d'administration a toutefois la facult de mener terme les
oprations suffisamment engages avant la rception de la communication de
la FSMA, ainsi que d'acqurir (des actions, des parts bnficiaires et des
certificats s'y rapportant) conformment l'article 620, 1er, alina 3. Les
dcisions vises par cet article sont immdiatement portes la connaissance
de l'offrant et de la FSMA par le conseil d'administration. Elles sont galement
rendues publiques
COMMENTAIRES

pas dimpact sur la comptence de lassemble gnrale (ex. au Lux.:


dossier Arcelor : convocation dune assemble gnrale pour distribuer
un dividende exceptionnel de 5 milliards EUR)
dossier Cofimines Cofibel : impact du lancement dune OPA sur la
socit mre, sur la possibilit pour le conseil dadministration de
celle-ci de rendre un avis relatif lapport des titres de sa filiale une
OPA lance sur les titres de sa filiale
interprtation dlicate de la notion doprations suffisamment
avances
larticle 557 est le rsultat dun compromis politique entre partisans et
adversaires de la passivit du conseil dadministration

ART. 607 (CAPITAL AUTORISE)


PRINCIPE
Ds la rception par une socit de lavis dOPA et jusqu' la clture de l'offre,
son conseil d'administration ne peut plus
1 procder une augmentation de capital par apports en nature ou par
apports en numraire en limitant ou supprimant le droit de prfrence
des actionnaires;
2 crer des titres reprsentatifs ou non du capital, confrant le droit de
vote, ainsi que des titres donnant droit la souscription de tels titres
ou l'acquisition de tels titres, si lesdits titres ou droits ne sont pas
offerts par prfrence aux actionnaires proportionnellement la partie
du capital que reprsentent leurs actions.

Cela permet daugmenter le capital avec suppression du droit de prfrence en faveur dun ami,
chevalier blanc. Il va avoir la possibilit de souscrire un certain nombre de parts qui vont
renforcer le contrle sur la socit pour rendre plus chre et plus difficile la prise de contrle
par quelquun dautre.
Il y a deux interdictions : procder une augmentation en nature par apport en nature et la
deuxime cest laugmentation en numraire sil saccompagne de la limitation ou suppression
du droit de prfrence. Il y a aussi une interdiction de crer des titres reprsentatifs en capital
confrant des droits de votes.
EXCEPTION
Cette interdiction ne vaut pas pour :
1 les engagements valablement pris avant la rception de lavis dOPA;
2 les augmentations de capital pour lesquelles le conseil
d'administration a t expressment et pralablement habilit par une
assemble gnrale, statuant comme en matire de modification des
statuts, tenue 3 ans au maximum avant la rception de lavis dOPA,
pour autant que :
a) les actions cres en vertu de l'augmentation de capital soient
ds leur mission intgralement libres;
b) le prix d'mission des nouvelles actions ne soit pas infrieur
au prix de l'offre;
c) le nombre des nouvelles actions ne dpasse pas 10% des
actions reprsentatives du capital existantes.

Il contient deux exceptions : il ne vise pas les engagements pris avant la rception de lavis
dOPA. Ensuite il y a une exception particulire : le capital autoris spcial. Le capital autoris de

base ne peut plus tre utilis. Mais un spcial peut tre utilis, il aura un objet prcis qui est de
protger la socit de matire expresse. Le capital autoris de base est de 5 ans et le special est
de 3 ans. Pour le capital autoris spcial, les actions cres en vertu de laugmentation de capital
doivent tre intgralement libre ds leur mission, le prix dmission ne doit pas tre infrieur
au prix de loffre et le nombre de nouvelles actions ne peut pas dpasser 10% des actions du
capital existant.
COMMENTAIRES

pas de restriction lutilisation du capital autoris avant la rception


de lavis dOPA (abandon de la jurisprudence Gnrale de Belgique
Com. Brux., 19 janv. 1988, JT, 1988, pp. 217-218)
devoir de motivation de lutilisation du capital autoris en priode
dOPA ainsi que des termes financiers de laugmentation de capital et
de lexclusion ou de la limitation du droit de prfrence des dtenteurs
de titres (dossier ABN AMRO Gnrale de Banque : CBFA, Rapport
annuel 2004, p. 90)
larticle 607 est galement le rsultat dun compromis politique

Moyennant ce capital autoris spcial, la socit peut continuer augmenter son capital en
priode dOPA. Toutes les grandes socits stables ont ce capital spcial dans leur statut. Cest
une des dfenses particulirement radicale. Il faut faire attention car larticle 607 ne dispense
pas le CA de justifier de lintrt et des conditions de cette mesure. On a donc un cadre gnral
prvu par larticle 607. Toute dcision du CA doit tre justifi par lintrt social donc il faut
justifier lmission dactions au regard de cet intrt de la socit cible. La pratique montre que
quand il y a contestation cest souvent sur langle de lintrt social.
ART. 620 (RACHAT DACTIONS PROPRES)
PRINCIPE : EXCEPTION DANS CERTAINES CONDITIONS A LA NECESSITE DOBTENIR
LAPPROBATION DE LASSEMBLEE GENERALE EN VUE DUN RACHAT DACTIONS PROPRES
Les statuts peuvent prvoir que la dcision de l'assemble gnrale n'est pas
requise lorsque l'acquisition est ncessaire pour viter la socit un dommage
grave et imminent. Cette facult n'est valable que pour une priode de trois ans
dater de la publication de l'acte constitutif ou de la modification des statuts;
elle est prorogeable pour des termes identiques par l'assemble gnrale
statuant aux conditions de quorum et de majorit prvues l'article 559.
L'assemble gnrale qui suit l'acquisition doit tre informe par le conseil
d'administration des raisons et des buts des acquisitions effectues, du nombre
et de la valeur nominale, ou, dfaut de valeur nominale, du pair comptable des
titres acquis, de la fraction du capital souscrit qu'ils reprsentent, ainsi que de
leur contre-valeur.
COMMENTAIRE

modifications apportes par larrt royal du 8 octobre 2008


(relvement 20% du pourcentage maximal de titres quune socit
peut dtenir en autocontrle)
si le rachat dactions propres ne seffectue pas en bourse et revt un
caractre public, il est constitutif dune offre publique au sens de la Loi
OPA (mais pas au sens de la directive OPA puisquil ne tend pas
acqurir le contrle de la socit vise)

Cest une des mesures les plus frquentes avec le capital autoris spcial. Larticle 620 permet
lAG dautoriser une acquisition daction propre pour viter un dommage grave et imminent la
socit comme une OPA hostile. Cest une autorisation valable pour 10 ans avec des quorums

prvus larticle 559 du Code des socits. Cette technique de dfense ne dispense pas le CA de
justifier les conditions financires etc au regard de lintrt social.
LOI OPA ET AR OPA
IMPLEMENTATION DES PRINCIPES RETENUS PAR LA DIRECTIVE OPA
Principe de passivit : passivit complte du conseil dadministration en
priode dOPA sauf autorisation de lassemble gnrale neutralisation des
dcisions prises par lorgane dadministration avant le dbut de loffre et
susceptibles de faire chouer loffre sauf confirmation par lassemble gnrale
ou cours normal des activits de la socit
Principe de neutralisation : neutralisation des clauses dagrment et de
premption en priode dOPA ainsi que des restrictions au droit de vote et des
droits statutaires extraordinaires concernant la nomination ou la rvocation
dadministrateurs

Il y a eu deux sujets sur lesquels on sest battu au niveau de lUE : la participation des travailleurs
aux avis de la socit cible. Le deuxime sujet est la philosophie en matire OPA. Les anglais se
sont montrs les plus dfenseurs dune neutralisation du CA en priode dOPA et ils ont
galement milit pour que soit retenu dans la directive le principe de passivit et de
neutralisation.
Principe de passivit : passivit complte du CA en priode dOPA sauf si autorisation de lAG.
Principe de neutralisation : neutralisation des clauses dagrment, de premption, des
restrictions au droit de vote et des droits extraordinaires concernant la nomination ou la
rvocation dadministrateurs => Ce principe va plus loin que ce que nous avons vu
prcdemment avec ltude des articles 511 et 512.
Compromis aprs des annes de discussion : systme doptions opt-out
(facult pour les Etats membres dexclure les principes de passivit et de
neutralisation) et opt-in pour les Etats membres (obligation pour les Etats
membres qui exercent loption opt-out dautoriser les socits tablies dans
ces tats inscrire les principes de passivit et de neutralisation dans leurs
statuts)
Transposition de la directive en droit belge : exercice de loption opt-out - Pas
de reconnaissance en droit belge des principes de passivit et de neutralisation
tels que viss par la directive europenne
Les principes de passivit et de neutralit nexistent en droit belge que dans la
seule mesure o ils sont confirms par des dispositions lgales spcifiques
Option opt-in : possibilit assez thorique - pour les socits de transcrire
ces principes dans leurs statuts
Grande impression de stabilit par rapport au rgime lgal pralable lentre
en vigueur de la loi du 1er avril 2007

Le compromis est bas sur un systme doption opt-out et opt-in. Lopt-out permet aux tats
membres davoir la facult de sortir, dcarter les principes de passivit et de neutralisation
retenus par la directive, la plupart lont exerc dont la Belgique. Une fois quils ont dcid de
privilgier lopt-out, les tats membres se doivent daccepter lopt-in et de donner la possibilit
aux socits cotes dinclure les principes de passivit ou de neutralisation dans leurs statuts.
Monsieur Fyon na pas connaissance de socits belges qui aurait fait jouer leur capacit dopt-in

mme si elles auraient pu. Les principes de passivit et de neutralisation ne sapplique pas tel
quels en droit belge et ne sapplique que dans la seule mesure reconnue par le droit de socit
comme lors dun capital autoris, dachat daction propre, etc.
MODIFICATIONS APPORTEES AU ROLE DU CONSEIL DADMINISTRATION DE LA
SOCIETE CIBLE DANS LELABORATION DU PROSPECTUS

avis sur le projet de prospectus rdig dans les 5 jours suivant la


rception de lavis dOPA (AR OPA, art. 26)
rdaction dun mmoire en rponse par la socit cible dans les 5 jours
suivant lapprobation du prospectus (Loi OPA, art. 22 et AR OPA, art.
27)

Depuis 2007, le CA doit intervenir deux moments : il doit rdiger un avis sur le projet de
prospectus qui lui est soumis dans les 5 jours suivant la rception de lavis dOPA et il doit faire
un mmoire en rponse dans les cinq jours qui suivent lapprobation du prospectus. Le CA de la
socit cible doit donc tout dabord rendre un rapport qui montre que le prospectus est complet
et fiable. Ensuite, le CA doit faire un mmoire en rponse qui est une sorte de contre-prospectus.
IMPACT DE CE MEMOIRE EN REPONSE SUR LES DEFENSES ANTI-OPA
Contenu du mmoire en rponse information plus dtaille concernant les
dfenses anti-OPA (clauses dagrment ou de premption droits prfrentiels
consentis des actionnaires dont le conseil dadministration a connaissance)
Analyse des termes de loffre au regard de lintrt social (pris dans lacception
large du terme) (AR OPA, art. 28, 1er)
Comparaison des mrites de loffre et dune ventuelle contre-offre ou
surenchre par rfrence lintrt social (pris dans lacception large du terme)
(AR OPA, art. 40, 1er, 2)

Ce mmoire en rponse est important car il doit contenir une information dtaille sur toutes les
dfenses OPA dont la socit dispose. Le CA devra par exemple dire si il dispose dune clause
dagrment et si il compte lenclencher ou non, etc Il faut que ces dfenses permettent
lactionnaire de savoir dans quelle condition lOPA des chances de russir ou pas. Le mmoire
en rponse doit galement analyser les termes de loffre au regard de lintrt social, il doit
expliquer en quoi lOPA est conforme ou non lintrt social (est-ce que le prix reflte la valeur
des actions, licenciement de personnel, OPA offre des synergies la socit cible).
RESPONSABILITE QUASI-DELICTUELLE EN MATIERE DE PROSPECTUS (LOI OPA, ART.
21, 2)
Modifications fondamentales du rgime de la responsabilit quasi-dlictuelle
en matire de prospectus doffre publique
Responsabilit objective en cas dinformation incomplte, inexacte ou
trompeuse pas de rfrence au critre du professionnel normalement
prudent et diligent (ex : dossier Confederation Life)
Prsomption rfragable de lien de causalit entre le fait gnrateur de
responsabilit et le dommage subi par lactionnaire
Comment renverser cette prsomption ?

pas dindication dans les Travaux Prparatoires

pas encore de jurisprudence


critres avancs par la doctrine (dlai entre OPA et achat ou vente,
volution cours de bourse socits comparables, raction march lors
de la diffusion de linformation exacte, complte et non-trompeuse)

Extension de ce rgime au mmoire en rponse (et donc aux informations


donnes dans ce mmoire propos des mcanismes de dfense anti-OPA)

Le lgislateur a dans deux lois de droit financier apport des modifications pour la
responsabilit. Il a considr quen cas dinformation incomplte, inexacte ou trompeuse dans un
prospectus le lien de causalit tait prsum. Ex : augmentation de capital de Fortis avant en
2007 il ny avait pas ce lien de causalit prsum. Aujourdhui, on dirait que le chiffre de 2
millions contenu dans le prospectus est inexact et donc le lien de causalit serait prsum mais
ce ntait pas le cas avant. On a une responsabilit objective de loffrant pour son prospectus. On
a la mme rgle au niveau du CA pour le contenu du mmoire en rponse. Si le mmoire contient
une information incomplte, inexacte, trompeuse, le lien de causalit sera aussi prsum.
EXTENSION DES COMPTENCES DE LA FSMA DSORMAIS CHARGE DE VEILLER LA
RGULARIT DES ACTIONS QUI SERAIENT SUSCEPTIBLES DE FAIRE CHOUER LOFFRE
(EN PARTICULIER LES MESURES PRISES EN APPLICATION DES DISPOSITIONS
SPCIFIQUES DU CODE DES SOCITS RELATIVES AUX MCANISMES DE DFENSE
ANTI-OPA)
Porte de lextension des comptences imprcision des textes : Loi OPA, art.
35, 2 (visant les art. 510, 511, 512, 556, 557, 607 et 620 C. Soc.) et Directive
OPA, art. 4, 2, e (visant les conditions dans lesquelles lorgane dadministration
de la socit vise peut entreprendre une action susceptible de faire chouer
loffre)
Quid du contrle de la compatibilit dune mesure de dfense anti-OPA avec
lintrt social de la socit cible ? Evolution importante dans la dfinition des
pouvoirs de la FSMA
Quid des pouvoirs de sanction de la FSMA ? Pas de pouvoir de suspendre une
mesure de dfense juge irrgulire Uniquement un pouvoir de rendre des
observations publiques

Le rle classique de la FSMA tait dtre le gardien de linformation. Quand la FSMA approuve un
prospectus elle doit vrifier si linformation correspond aux standards de march, la ralit. La
loi OPA et lAR OPA marquent une dviation fondamentale par rapport au rle classique de la
FSMA car elle charge lautorit de contrle de veiller la rgularit des actions de dfenses
susceptibles de faire chouer lOPA. Lautorit de contrle va donc vrifier si les mesures de
dfenses sont licites ou non indpendamment des cours et tribunaux.
Il a un dbat pour voir ce que recouvre la comptence de la FSMA. En effet, la loi OPA et la
directive OPA ne disent pas exactement la mme chose. La directive OPA prvoit que lautorit
de contrle doit pouvoir veiller la rgularit des conditions dans lesquelles lorgane
dadministration peut entreprendre une action susceptible de faire chouer loffre. La loi OPA
vise les sept dispositions lgales du code des socits dont on a parl dans les dfenses anti-OPA.
On a donc une nonciation stricte en droit belge et une nonciation plus large dans la directive.
Pour Monsieur Fyon, la disposition belge nest pas exhaustive.
La FSMA pourrait mettre des objections ou remarques lgard dune mesure de dfense antiOPA quelle estimerait non conforme lintrt social.

Quel sont ses pouvoirs de sanction de la FSMA : elle ne peut pas suspendre une mesure anti-OPA
quelle jugerait non conforme mais elle peut faire connaitre sa position et donner un avis public
sur la mesure de dfense. Cest un risque quaucune socit cible na pris ce jour, chaque fois
quune socit cible sest fait contacter par la FSMA, la socit a adapt son jeu. Il y a donc un
pouvoir dintervention moral plus que juridique. Cest nest quun avis donc il ne lie pas les cours
et tribunaux.
NOUVELLE DEFINITION DE LACTION DE CONCERT INCLUT LES ACCORDS VISANT A
OBTENIR LE CONTROLE DE LA SOCIETE VISEE, A FAIRE ECHOUER UNE OFFRE OU A
MAINTENIR LE CONTROLE DE CETTE SOCIETE (RENVOI CI-DESSUS LOI OPA, ART. 3,
1 ER , 5)
Le fait quont plusieurs actionnaires, amis dactionnaires de se syndiquer pour dfendre une
socit cible contre une OPA constitue une action de concert et quil faut en tenir compte
notamment sil y a franchissement du seuil de 30%, il y aura une OPA obligatoire.

ESSAI DE SYNTHSE PRINCIPES RELATIFS AUX MESURES DE DFENSE ANTI-OPA

Principes de passivit et de neutralisation dans la stricte mesure o ils


sont reconnus par le Code des socits
Respect de lintrt social de la socit cible
Transparence et information des actionnaires
Egalit de traitement des dtenteurs de titres Egalit de traitement
entre les candidats offrants
Questions de procdure judiciaire (renvoi aux cours sur la protection
des minoritaires)

Il y a trois rgles respecter : les principes de passivit et de neutralisation dans la stricte


mesure du Code des Socits, le respect de lintrt social de la socit cible et la transparence et
linformation des actionnaires.
PORTE LIMITE DES PRINCIPES DE PASSIVIT ET DE NEUTRALISATION EN DROIT
BELGE - EXERCICE DE LOPTION OPT-OUT PAR LETAT BELGE
Principe de neutralisation : neutralisation des clauses dagrment et de
premption assez large mais pas de neutralisation des restrictions de vote ou
des droits de nomination dun administrateur pas de neutralisation en dehors
des hypothses spcifiquement rgles par la loi
Principe de passivit : pas de neutralisation des mesures prises par lorgane
dadministration avant le dbut de lOPA pas dobligation de passivit en
dehors des hypothses spcifiquement rgles par la loi
Application errone de ces principes par le tribunal de commerce de Nivelles
dans un rcent jugement propos dune mesure de certification des actions
dune filiale de la socit vise (dossier Floridienne) dcide avant le lancement
dune OPA

Il nexiste pas en droit belge de principe de passivit et de neutralisation en dehors des


applications strictes donnes par le code des socits et sous rserve des exceptions strictes de
ces applications.
RGLE ESSENTIELLE EN MATIRE DE DFENSE ANTI-OPA : NCESSAIRE
JUSTIFICATION AU REGARD DE LINTRT SOCIAL (LOI OPA, ART. 9, 3)

Dfinition large de lintrt social prendre en compte par lorgane


dadministration de la socit cible
Comptence du conseil dadministration pour dfinir cet intrt social
(Brux., 1er mars 1988, JT, 1988, p. 232)
Contrle marginal par les cours et tribunaux de cette dfinition de
lintrt social ainsi que de la compatibilit dune mesure de dfense
anti-OPA par rapport cette dfinition de lintrt social (Com.
Nivelles, 16 sept. 2008 Dossier Floridienne)
Quid pour lassemble gnrale ? Question controverse mais selon
une doctrine de plus en plus large, rponse positive

Quel que soit la nature de la dfense et les conditions lgales de celle-ci, la mesure de dfense
doit toujours tre justifie au regard de lintrt social de la socit cible. Cest le critre ultime
de validit dune mesure de dfense anti-OPA.
Quel est le degr de contrle que peut exercer les Cours et tribunaux sur le respect de lintrt
social ? Le contrle qui est exerc par les cours et tribunaux sur le respect de lintrt social est
un contrle marginal. Le juge ne doit pas remplacer la dfinition de lintrt social donn par le
CA de la socit cible par sa propre dfinition et quil doit vrifier si un administrateur
raisonnablement prudent et diligent plac dans les mmes circonstances aurait d
raisonnablement prendre une mme dcision. Si la rponse est non, il y a un problme de
conformit lintrt social.
INFORMATION ET TRANSPARENCE : NOMBREUSES OBLIGATIONS DE LA SOCIETE
VISEE EN MATIERE DINFORMATION DES DETENTEURS DE TITRES EXEMPLES

mmoire en rponse,
transactions sur titres de la socit cible ou de loffrant,
responsabilit quasi-dlictuelle en matire de prospectus,
toute dcision ayant pour but ou susceptible de faire chouer loffre
rgle put up or shut up (AR OPA, art. 8, 2)

Il ny a pas de principe de transparence en droit belge, il ny a de principe de transparence que


dans la mesure o il est expressment repris par la loi comme pour le principe de passivit et de
neutralisation. La question de linformation de lactionnaire est une question importante pour le
lgislateur en matire dOPA. On la vu notamment avec lobligation de rendre larsenal de
dfense public et transparent.
Nonobstant ces nombreuses obligations, inexistence dun prtendu principe de
transparence (la loi OPA parle dorientation et non de principe) certaines
dcisions de jurisprudence en sens contraire (dcisions critiques)
Quid du droit subjectif linformation des porteurs de titres ? Renvoi au cours
sur la protection des minoritaires

EGALITE DE TRAITEMENT DES DETENTEURS DE TITRES


Orientation gnrale de la loi OPA mais non principe gnral de droit
Impact de lgalit de traitement plus rduit en matire de dfenses anti-OPA
Premire application : conventions conclues avant le lancement de loffre
nouveau rgime : suppression de lobligation de prvoir dans le prospectus que
le dtenteur de titres qui accepte loffre avant la publication de loffre nest pas
li par son offre possibilit pour celui qui cde ses titres dans le cadre de
loffre de se rtracter (AR OPA, art. 25, 1)

Deuxime application : galit dinformation entre loffrant, le contre-offrant et


le surenchrisseur en termes dinformations (AR OPA, art. 40, 2)
(interprtation extensive par la FSMA en faveur de tous les protagonistes de
loffre)

EN GUISE DE CONCLUSIONS
Net refus du lgislateur de trancher le dbat entre partisans et adversaires des
rgles de passivit et de neutralisation
Critre ultime de la validit des mesures de dfense anti-OPA en droit belge :
justification de ces mesures au regard de lintrt social de la socit cible
gnrale de la loi OPA mais non principe gnral de droit

OFFRES DE REPRISE
Mode ultime de consolidation du contrle exerc sur une filiale par sa socit
mre : expropriation ou squeeze-out des actionnaires minoritaires dune
socit cote qui dtiennent moins de 5% des titres avec droit de vote

Cest le mode ultime de contrle dune socit mre sur une filiale. Cest un droit dexpropriation,
cest la facult pour un actionnaire ultra majoritaire en droit belge qui a 95% de dire aux
minoritaires quils sont ce point minoritaires quil a le droit de les exproprier (cest un
squeeze-out).
Pour les socits cotes, cest une vritable expropriation, les actionnaires minoritaires nont pas
le droit de contester le squeeze-out, ils peuvent juste contester le prix. Dans les socits noncotes, lactionnaire majoritaire a la facult de demander lexpropriation lactionnaire
minoritaire et celui-ci a le droit daccepter ou de refuser. Pour les socits cotes, cest nest pas
une offre cest une expropriation et pour les socits non-cotes, l, cest une vritable offre.

DIRECTIVE OPA

principe de loffre de reprise (squeeze-out) reconnu par la directive


OPA, chaque Etat membre devant prvoir un mcanisme dOPR dans au
moins une des deux hypothses suivantes :
i.
lorsque l'offrant dtient des titres reprsentant au moins 90 %
du capital assorti de droits de vote et 90 % des droits de vote
de la socit vise (ce seuil peut tre port par les Etats
membres 95%), ou
ii.
lorsque, la suite de l'acceptation de l'offre, il a acquis ou s'est
fermement engag par contrat acqurir des titres
reprsentant au moins 90 % du capital assorti de droits de
vote de la socit vise et 90 % des droits de vote faisant
l'objet de l'offre.

La directive OPA ne consacre pas le principe dune offre publique de reprise de manire trs
claire. Elle impose aux tats membres lobligation de reconnaitre un mcanisme dOPR dans au
moins une des deux hypothses suivantes :

Si un actionnaire dtient soit 90, soit 95 % seuil que la Belgique a retenu, des droits de
votes, il peut exproprier des actionnaires minoritaires de la filiale.
Offre de reprise qui suit directement une OPA. On a une OPA et lissue de cette dernire
on obtient au moins 90% des titres faisant objet dun droit de vote. On se situe en
fonction dun pourcentage des titres acquis. On considre que si loffre a t un succs

fantastique de 90%, il y a une OPR qui est requise. Cest notamment le rgime en vigueur
au Luxembourg
Si un tat membre prvoit la deuxime hypothse, il ne doit pas ncessairement prvoir la
premire. Il en faut une des deux.

pas de reconnaissance gnralise de loffre publique de reprise (en


dehors des deux hypothses susmentionnes)
principe du rachat obligatoire (sell-out) reconnu par la directive OPA
dans les mmes hypothses que le principe de loffre de reprise

La directive OPA prvoit non seulement ce principe de squeeze-out mais prvoit aussi
lobligation pour les tats membres de prvoir un sell-out cest--dire lhypothse de la facult
pour lactionnaire minoritaire la suite dune OPA qui a t un grand succs de 90% la
possibilit pour cet actionnaire daller trouver loffrant pour cette OPA et lui dire quil est pris de
remord et que vu le succs de lOPA, il demande loffrant de lui racheter ses titres au mme
prix que lOPA.
Le sell-out a t transpos en droit belge dans la loi de 2007.

PRINCIPES DE LOFFRE DE REPRISE EN DROIT BELGE : DISTINCTION ENTRE TROIS


TYPES DOFFRES DE REPRISE

rgime de base (C. Soc. art. 513, 1er) : offre publique de reprise
possible pour les actionnaires dtenant plus de 95% des titres avec
droit de vote dune S.A. ou dune S.C.A. ayant fait appel public
lpargne vritable obligation pour les actionnaires minoritaires de
cder leurs titres transfert des titres de plein droit lissue de loffre

Le rgime de base est le rgime trait par larticle 513 1er. Cest le rgime dune OPR sur des
titres dune SA ou dune SCA ayant fait appel public lpargne. Il consiste en une offre lance
par un actionnaire qui dtient 95 % et cette actionnaire peut donc exproprier les actionnaires
minoritaires. Si un actionnaire minoritaire ne se manifeste pas lissue dune OPR, il nen perd
pas moins tous ses droits dactionnaire lissue de loffre. Le prix sera consign jusqu ce que
lactionnaire se manifeste mais cet actionnaire sera dchu de son droit des dividendes et son
droit de vote. Lactionnaire majoritaire sera donc lactionnaire 100% de la socit cote
lissue de lOPR. Pour permettre une telle expropriation il y aura un solide dbat sur le prix.

procdure simplifie (AR OPA, art. 42) : offre publique de reprise


lance dans le sillage dune OPA et aux conditions de lOPA par loffrant
qui la suite d'une offre publique ou de sa rouverture, possde 95 %
du capital assorti de droits de vote et 95 % des titres avec droit de vote
et pour autant quil ait acquis, par acceptation de l'offre, des titres
reprsentant au moins 90% du capital assorti de droits de vote faisant
l'objet de l'offre transfert des titres de plain droit lissue de loffre
procdure applicable dans les autres hypothses (C. Soc., art. 513, 2) :
offre de reprise possible mais facult pour les actionnaires
minoritaires de sy opposer

La procdure simplifie de reprise : la directive OPA nimpose pas la reconnaissance gnrale du


principe de loffre de reprise mais elle impose de prvoir un mcanisme de reprise dans une des
hypothses suivantes :

Notre rgime de base, article 613 : un actionnaire dtient 95% du capital indpendant
dune offre de lancement dune OPA.

Le succs dune OPA => procdure simplifie : On a une OPA qui est lance et qui est
considre comme un succs vu les 90% des titres. Si une OPA a un tel succs, le dbat
sur le prix na plus lieu dtre. Si 90% des actionnaires font apport de leurs titres cest
quils considrent que cette offre est juste ou suffisante. Si un actionnaire a 95 % des
titres, dont 90% la suite dune offre, il peut alors rouvrir lOPA et la transformer en OPR
aux mmes conditions que lOPA, sans nouveau prospectus, sans dbat sur le prix.

Dans le rgime de base il y a un prospectus distinct, un dbat sur le prix mais cela ne joue pas
lors de la procdure simplifie. Il y a un dlai de 3 mois.
La troisime hypothse ce sont les socits qui nont pas fait appel public lpargne et cest
larticle 513 2 qui traite de cela. Cest une offre qui nest pas contraignante pour lactionnaire
minoritaire vu quil peut refuser.

CONSTITUTIONNALITE DE LA DISTINCTION ENTRE LE REGIME DES OFFRES DE


REPRISE POUR LES SOCIETES PUBLIQUES ET LES SOCIETES PRIVEES :
Avis Conseil dEtat loi 16 juin 1998 : Consquence de cet adoucissement, le
rgime juridique moins contraignant de loffre de reprise lgard des socits
anonymes nayant pas fait publiquement appel lpargne quinstaure le projet,
cre une diffrenciation de traitement en dfaveur des socits anonymes qui
font un tel appel lpargne, diffrenciation que lexpos des motifs justifie trs
succinctement par une rfrence aux entreprises familiales; la justification de la
pertinence de cette distinction dans le cas prsent doit tre dveloppe tant la
diffrenciation est grande puisque la facult dopposition nest reconnue que
pour les socits fermes . (Doc. parl., Chambre, 1997-1998, n 1415/1, p.
10)
Arrt Petrofina de la Cour darbitrage du 14 mai 2003 : La diffrence de
traitement entre les actionnaires minoritaires des socits publiques et ceux
des socits prives repose sur un critre objectif : le caractre de la socit. Ce
critre est pertinent puisque la distinction est ncessaire pour poursuivre les
objectifs spcifiques susmentionns de ces diffrentes socits. La diffrence
de traitement nest pas discriminatoire

OFFRES PUBLIQUES DE REPRISE


PRINCIPES DE LOFFRE PUBLIQUE DE REPRISE EN DROIT BELGE
Une personne physique ou morale, ou plusieurs personnes physiques ou
morales qui agissent de concert et qui dtiennent, conjointement avec la
socit, 95% des titres confrant le droit de vote d'une socit anonyme ayant
fait ou faisant publiquement appel l'pargne, peuvent acqurir, la suite
d'une offre publique de reprise, la totalit des titres avec droit de vote ou
donnant accs au droit de vote (C. Soc. art. 513, 1er)

l'offre, ainsi que ses conditions et modalits, sont conformes aux


dispositions du prsent arrt; elles sont au surplus telles, notamment
en ce qui concerne le prix, qu'elles sauvegardent les intrts des
dtenteurs de titres (AR OPR 27 avril 2007, art. 2, 4)
le prix consiste en une somme dargent (AR OPR, art. 2, 3)

Ide quun actionnaire qui dtient 95 % dune socit ayant fait appel public lpargne peut
exproprier les actionnaires restants.

Loffre doit tre telle que le prix et les conditions de loffre sauvegardent les intrts des
dtenteurs de titres.
Pour les OPR- rgime de base- le prix doit tre tel quil sauvegarde les intrts des actionnaires
minoritaires. Le prix dune OPR doit toujours consister en une somme dargent. Une OPA peut
tre une OPA ou OPE mais pour les OPR pas doffre publique dchange, on ne peut pas payer en
titre, cest TOUJOURS en argent.

CHAMP DAPPLICATION DE LOFFRE PUBLIQUE DE REPRISE EN DROIT BELGE

socit anonyme ou socit en commandite par actions de droit belge


socit faisant ou ayant fait appel public lpargne au sens de lart.
438 C. Soc. (c--d lorsquen Belgique ou l'tranger elle a procd
une offre publique en souscription, une offre publique en vente, une
offre publique d'change ou une admission la cote d'obligations ou
de titres reprsentatifs ou non du capital, confrant le droit de vote ou
non, ainsi que de titres donnant droit la souscription ou
l'acquisition de tels titres ou la conversion en de tels titres)

Le rgime de base des OPR ne vise que les SA, socit en commandite par actions ou les socits
faisant appel public lpargne.
Pour les OPA volontaires, cest toutes les socits si lOPA a lieu en Belgique. Pour les OPA
obligatoires, ce sont toutes les socits de droit belge si leurs titres sont sur un march
rglement belge ou tranger. Pour les OPR, ce sont les SA, SCA, faisant appel lpargne de droit
belge.

PRINCIPES DE LOFFRE PUBLIQUE DE REPRISE EN DROIT BELGE : C. SOC. ART. 513,


1ER

offre publique de reprise possible ds quun actionnaire dtient 95%


des titres avec droit de vote (indpendamment de la question de savoir
si ce seuil de 95% est franchi ou non la suite dune OPA champ
dapplication beaucoup plus large que celui prvu par la directive OPA)
actionnaire agissant seul ou de concert (notion daction de concert
vise larticle 513, 1er conforme celle reprise dans la loi sur la
transparence mais diffrente de celle reprise dans la loi sur les OPA
cfr cours 1er octobre 2013) vu la dfinition de laction de concert, la
socit vise fait partie des personnes agissant de concert avec loffrant
et les titres dtenus en autocontrle par la socit vise doivent donc
tre pris en compte pour le calcul du seuil de 95%

Le critre pour dterminer la socit qui peut lancer une OPR cest un critre de seuil de titre
avec droit de vote 95 %. Seuil qui sanalyse en calculant les titres de lactionnaire qui a le
contrle et de toutes les socits qui lui sont lies, qui agissent de concert avec lui. La socit
mre et la socit fille sont prsumes agir de concert pour calculer le seuil de 30% pour les OPA
obligatoire et 95 % pour les OPR.

PROCEDURE DE LOFFRE PUBLIQUE DE REPRISE : C. SOC. ART. 513, 1ER + AR OPR 27


AVRIL 2007
PREPARATION DE LOPR (AR OPR, ART. 5 ET 6)
i.

dsignation par loffrant dun expert indpendant

ii.

iii.

rdaction par lexpert indpendant dun avis titre de partie


professionnelle et indpendante (AR OPR, art. 4 et 5) ce rapport
contient notamment
1. l'valuation, taye par des chiffres circonstancis, que
l'expert a faite des titres viss par l'offre, en utilisant des
mthodes pertinentes au regard de la nature et de l'activit de
la socit concerne et en partant d'lments de fait et
d'hypothses adquats; l'indication des mthodes d'valuation
qu'il a appliques, des lments de fait et des hypothses qu'il
a retenus, des sources qu'il a utilises et du rsultat qu'il a
obtenu au moyen des mthodes d'valuation utilises;
2. une analyse du travail d'valuation ralis par l'offrant;
3. l'avis de l'expert sur la question de savoir si le prix offert
sauvegarde ou non les intrts des dtenteurs de titres;
4. une justification adquate de l'indpendance de l'expert vis-vis de l'offrant, de la socit vise et des socits qui leur sont
lies;
diffusion de ce rapport dexpert lors de la publication de lavis dOPR
(cest--dire dans les 24 heures qui suivent le dpt du dossier dOPR
la FSMA)

DROIT DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES


i.
ii.
iii.

iv.

pas de possibilit de sopposer au principe mme de lOPR si loffrant


respecte les conditions prvues pour le lancement dune OPR
le droit principal des actionnaires minoritaires a trait lobtention dun
prix qui protge les droits des minoritaires
possibilit pour les actionnaires minoritaires de faire valoir la FSMA
leurs griefs quant aux modalits de loffre et ce dans un dlai de 15
jours ouvrables suivant la publication de lavis dOPR et du rapport
dexpert
transmission par la FSMA loffrant de ses remarques concernant les
modalits de loffre

POUVOIRS DE LA FSMA
i.
ii.
iii.
iv.

comme pour toute OPA, vrifier la recevabilit de loffre publique de


reprise
comme pour toute OPA, approuver le prospectus
vrifier si le prix protge les intrts de minoritaires (C. Arb. 14 mai
2003; Cass, 27 juin 2011)
Quid si la FSMA estime que le prix ne protge pas les intrts des
actionnaires minoritaires ? La FSMA peut et doit - refuser
lapprobation du prospectus mais peut-elle imposer la rvision la
hausse du prix de loffre ? Rponse ngative selon une doctrine
majoritaire (qui fait valoir que lOPR est une offre volontaire et que le
prix dune offre volontaire est fix par loffrant)

Il y a un AR spcial pour les OPR => AR OPR du 27 avril 2007.


CONTROLE DU PRIX DE LOPR PAR LES COURS ET TRIBUNAUX : THEME CONTROVERSE
Selon une doctrine majoritaire, possibilit pour les actionnaires minoritaires de
contester le prix offert par loffrant malgr lapprobation du prospectus ; selon
une doctrine minoritaire, cette possibilit reviendrait permettre de contester
lapprobation dun prospectus par la FSMA, ce que la loi interdit

I.

point de dpart : recours lencontre de la dcision de la FSMA


dapprouver un prospectus trs strictement encadr par le lgislateur
(dlai trs bref : 15 jours ouvrables, recours ouvert uniquement
loffrant en cas de refus dapprobation, pas de recours en cas
dapprobation du prospectus) (Loi OPA, art. 19)

Le point de dpart de la rflexion sur cette question est la volont du lgislateur dune part de
protger les actionnaires minoritaires en disant que le prix doit sauvegarder les intrt des
minoritaires mais aussi la volont des lgislateur dviter la multiplication de procdure en
rfr sur les OPA ce qui rendait presque impossible de mener les OPA leurs termes. Il y a
aujourdhui une limitation forte du droit de recours en matire dOPA lgard de la dcision de
la FSMA.
Cest un recours doit tre introduit trs rapidement, dans les 15 jours ouvrables suivant la
dcision de la FSMA ou le moment auquel le minoritaire prend connaissance de cette dcision de
la FSMA. Il nest ouvert qu loffrant si refus du prospectus et pas en cas dapprobation.
Lactionnaire minoritaire ne peut donc pas contester le contenu dun prospectus en tant que
document permettant le lancement dune OPA ou dune OPR. Il faut concilier deux rgles
lactionnaire minoritaire a droit lobtention dun prix qui protge les intrt mais pas de
recours contre lapprobation du prospectus.
II.
III.
IV.

approche classique : lapprobation du prospectus nemporte aucune


apprciation de la qualit de loffre ou de loffrant (Loi OPA, art. 18)
en matire dOPR, mission de la FSMA de vrifier si le prix protge les
intrts de minoritaires
arrts Cour dappel de Brux. 1er dc. 2008 et 24 dc. 2009 : lorsquelle
approuve le prospectus, la CBFA dcide que le prix de lOPR protge les
intrts des minoritaires - cette dcision est susceptible dun recours
devant la Cour dappel de Brux.

Dans une OPA volontaire lapprobation du prospectus nemporte pas lapprciation par le FSMA
de la qualit de loffre au niveau du prix. En matire dOPR on considrer que la mission de la
FSMA nest pas simplement de contrler linformation contenue dans le prospectus et que sa
mission porte aussi sur la question de savoir si le prix protge les intrts des actionnaires
minoritaires. En matire dOPA volontaire, la FSMA ne se prononce pas sur le prix mais peut se
prononcer sur linformation donne sur la fixation des prix. En matire dOPA obligatoire, la
FSMA peu dire que le prix est insuffisant. En OPR elle doit vrifier si le prix protge les intrts
des minoritaires (arrt cours dappel de Bruxelles de dcembre 2008 et 2009). On nous dit que
la FSMA dcide que le prix de lOPR protge les minoritaires mais il ny a pas de recours en cas
dapprobation du prospectus. Ltat de la jurisprudence nest pas satisfaisant. La FSMA doit
rendre une dcision sur le prix que cette dcision est distincte de lapprobation du prospectus et
que la dcision sur le prospectus nest cens faire lobjet daucun recours mais que la dcision
sur le prix pourrait-elle faire lobjet dun recours. La jurisprudence est incapable de prciser
comment la Cour dappel va contrler lexercice par la FSMA de la vrification de la fixation des
prix.
V.

VI.

dans la pratique, la FSMA ne prend pas deux dcisions distinctes, lune


relative au prospectus (qui chapperait tout recours en cas
dacceptation du prospectus) et lautre relative au prix (qui serait
susceptible de recours devant les tribunaux)
Arrt Cass, 27 juin 2011 : Est inexacte la prmisse selon laquelle,
dans le cadre dune OPR dune socit vise larticle 513, 1 er C. Soc.,
le contrle de la FSMA se limite un contrle de la qualit, de la
sincrit et du caractre complet des informations destines au public

que doit contenir le prospectus et ne peut porter sur la hauteur du prix


de loffre

La jurisprudence ne sait pas comment la Cour dappel va contrler lexercice par la FSMA de son
obligation de contrler le prix. Les actionnaires peuvent faire valoir leur droit subjectif
lobtention dun juste prix devant la Cour dappel de Bruxelles et lorsquelle approuve le
prospectus elle doit se positionner sur le juste caractre du prix mais il ny a pas de recours sur
lapprobation du prospectus.
Quest-ce quun prix juste ? Pas de rponse dans la loi et AR. La directive parle dun prix juste
donc on a une difficult pour les OPR donc il y a un contentieux sur celles-ci.
VII.

tentative de synthse : clarification lgislative certainement


souhaitable; dans lintervalle, il faut probablement considrer que :
les actionnaires minoritaires peuvent faire valoir leur droit
subjectif lobtention dun juste prix devant la Cour dappel de
Bruxelles
lorsquelle approuve le prospectus dOPA, la FSMA est
dsormais tenue de se prononcer sur le caractre juste du
prix propos par loffrant
les actionnaires ne peuvent pour le surplus contester le
prospectus approuv par la FSMA
quest-ce quun prix qui protge les intrts des minoritaires ? Pas de
rponse explicite en droit belge ; un prix juste selon la directive OPA

VIII.

OFFRES PUBLIQUES DE REPRISE SIMPLIFIE


PRINCIPE DE LOFFRE PUBLIQUE DE REPRISE SIMPLIFIEE
Principe prvu par la directive OPA
Transposition de ce principe en droit belge (AR OPA art. 42) : Si,
conformment l'article 513, 1er, alina 1er, C.Soc., l'offrant, la suite d'une
offre publique ou de sa rouverture, possde 95 % du capital assorti de droits
de vote et 95 % des titres avec droit de vote, il peut exiger de tous les autres
dtenteurs de titres avec droit de vote ou donnant accs au droit de vote qu'ils
lui cdent leurs titres au prix de l'offre, condition qu'il ait acquis, par
acceptation de l'offre, des titres reprsentant au moins 90% du capital assorti
de droits de vote faisant l'objet de l'offre

philosophie de loffre simplifie : si une OPA a t accueillie de manire


trs favorable par le public, on peut prsumer que le prix propos par
loffrant protge les intrts des minoritaires et dispenser loffrant du
respect de la procdure normalement prvue en cas doffre publique
de reprise
champ dapplication non limit aux seules S.A. et S.C.A. malgr la
rfrence larticle 513, 1er du C. Soc.
seule une OPA avec prix en espces peut donner lieu une OPR
simplifie puisque le prix dune OPR doit tre en espces et quil doit
tre le mme que le prix propos par loffrant dans le cadre de lOPA
lOPR simplifie se lance par le biais dune rouverture de lOPA
originaire

TRIPLE CONDITION DE SEUIL POUR LE LANCEMENT DUNE OFFRE PUBLIQUE DE


REPRISE SIMPLIFIEE

possession par l'offrant, la suite d'une offre publique ou de sa


rouverture, de 95 % du capital assorti de droits de vote
possession par l'offrant, la suite d'une offre publique ou de sa
rouverture, de 95 % des titres avec droit de vote
acquisition par loffrant, par acceptation de loffre, des titres
reprsentant au moins 90% du capital assorti de droits de vote faisant
l'objet de l'offre

OFFRES DE REPRISE VISANT LES SOCITS PRIVES


Pas de fondement en droit europen
Fondements en droit belge : C. Soc., art. 513, 2 et AR Ex. C. Soc., art. 209-219
Toute personne physique ou morale, qui, agissant seule ou de concert, dtient
nonante cinq pour cent des titres confrant le droit de vote d'une socit
anonyme n'ayant pas fait ou ne faisant pas publiquement appel l'pargne,
peut faire une offre de reprise portant sur la totalit des titres confrant le droit
de vote de cette socit.
A l'issue de la procdure, l'exception des titres dont le propritaire a fait
savoir expressment et par crit qu'il refusait de s'en dfaire, les titres non
prsents sont rputs transfrs de plein droit cette personne avec
consignation du prix. (C. Soc., art. 513, 2)

Article 513 alina 2 : Il suffit de dire quil souhaite rester actionnaire et personne ne peut
contester ses raisons. Il ne doit pas justifier sa contestation.

DIFFERENCES ESSENTIELLES PAR RAPPORT AUX OFFRES PUBLIQUES DE REPRISE


VISANT DES SOCIETES AYANT FAIT APPEL PUBLIC A LEPARGNE

caractre non contraignant de loffre de reprise visant une socit


nayant pas fait appel public lpargne : possibilit pour lactionnaire
minoritaire de sopposer loffre de reprise sans devoir justifier les
motifs de son opposition distinction juge non discriminatoire par la
Cour darbitrage (14 mai 2003) en raison de la nature particulire des
socits ayant fait appel public lpargne et des obligations
auxquelles ces socits doivent faire face
non-application de larrt royal sur les offres publiques de reprise
procdure unilatrale pour les offres de reprise visant des socits
prives (pas dintervention pralable de la FSMA ou dune autre
autorit de contrle)

On a une procdure unilatrale de lactionnaire de contrle qui met une offre aux autres
actionnaires avec la possibilit pour les autres actionnaires de sy opposer. Le transfert de plein
droit a quand mme lieu pour tous les actionnaires qui ne se manifestent pas. Sils ne se
manifestent pas alors cest considr comme un accord. Il y a un dlai de 30 jours pour ragir.

CARACTERISTIQUES ESSENTIELLES DES OFFRES DE REPRISE VISANT DES SOCIETES


PRIVEES

champ dapplication : L'offrant doit dtenir seul, directement ou


indirectement, ou de concert, 95 pc des titres de la socit vise qui

confrent le droit de vote, pour la dtermination de la quotit de 95 pc


(les titres dtenus par des personnes lies l'offrant et par des
personnes agissant de concert avec lui, sont ajouts aux titres dtenus
par l'offrant)
notion de personnes agissant de concert : les personnes entre
lesquelles existe un accord ayant pour objet ou pour effet l'adoption
par elles d'un comportement parallle en ce qui concerne l'acquisition
ou la cession de titres de la socit vise, de l'offrant ou de la socit
dont les titres sont offerts en contrepartie (notion distincte de celle
vise dans la Loi OPA, la loi sur la transparence et larticle 513, 1 er C.
Soc)

PROCEDURE DES OFFRES DE REPRISE VISANT DES SOCIETES PRIVEES

rapport crit et circonstanci de loffrant


rapport tabli par un rviseur ou un expert-comptable indpendant
sur la pertinence des mthodes dvaluation retenues par loffrant et
sur le caractre juste ou non du prix propos
avis du conseil dadministration de la socit vise notamment sur le
caractre juste ou non du prix propos
publicit relative au lancement de loffre et dlai de 30 jours pour les
actionnaires minoritaires
pendant la priode de loffre, possibilit pour les actionnaires
minoritaires de sopposer par crit et expressment au transfert de
leurs titres
procdure assez lourde pour un rsultat alatoire

OFFRE DE RACHAT OBLIGATOIRE


Directive OPA : obligation de permettre un sell-out dans certaines conditions
la suite dune OPA
Droit belge : transposition stricte de la directive pas de sell-out gnralis
uniquement dans les hypothses o un squeeze out simplifi est possible et
pendant les trois mois qui suivent lexpiration de loffre
1er. Si, conformment l'article 513, 1er, alina 1er, C.Soc., l'offrant, la
suite d'une offre publique ou de sa rouverture, possde 95 % du capital assorti
de droits de vote et 95 % des titres avec droit de vote, tout dtenteur de titres a
droit ce que l'offrant reprenne ses titres avec droit de vote ou donnant accs
au droit de vote au prix de l'offre, condition que l'offrant ait acquis, par
acceptation de l'offre, des titres reprsentant au moins 90% du capital assorti
de droits de vote faisant l'objet de l'offre. (AR OPA art 44)

OFFRES PUBLIQUES DACQUISITION CROSS-BORDER


LOI DU 1ER AVRIL 2007, ART. 4
OPA volontaire
i.
ii.

principe : droit belge applicable toute OPA sur territoire belge


exceptions pour certaines OPA volontaires cross-borders :
sige statutaire et march principal dans un ou plusieurs
autres Etats membres : droit belge applicable la

reconnaissance du prospectus par la FSMA et aux


communications promotionnelles
sige statutaire en Belgique et march principal dans un autre
Etat membre : droit belge applicable la reconaissance du
prospectus par la FSMA, aux questions de droit des socits
(ex dfense anti-OPA), linformation du personnel et aux
communications promotionnelles

OPA obligatoire
i.

ii.

principe : droit belge applicable toute OPA obligatoire visant une


socit de droit belge cote sur un march rglement (belge ou
tranger)
exceptions pour certaines OPA obligatoires cross-borders :
sige statutaire en Belgique et march principal dans un autre
Etat membre : droit belge applicable la reconnaissance du
prospectus par la FSMA, aux questions de droit des socits
(ex dfense anti-OPA), linformation du personnel et aux
communications promotionnelles

OPR : droit belge applicable aux OPR visant une S.A. ou une S.C.A. de droit belge
Exemple : OPA et OPR lances par ZF sur Hansen International Transmission
(socit de droite belge cote la bourse de Londres) OPA principalement
rgie par le droit anglais OPR principalement rgie par le droit belge
prospectus soumis au contrle du Take-Over Panel et reconnu par la FSMA

Les OPA belgo-belge deviennent rares.


OPA de Mittal sur Arcelor lance simultanment dans quatre pays. Rdaction dun prospectus
conforme au droit des 4 pays, approbation du prospectus par les autorits de contrle des
quatre pays, description du rgime fiscal dans les quatre pays, Grosse difficults car aucun de
ces droits ne correspondent.
La directive OPA a chang les choses. Attention la dfinition de lOPA au sens de la directive qui
est plus stricte quen droit belge car cest une OPA ncessairement lance en vue dacqurir le
contrle donc si on dj le contrle on nest pas dans la dfinition de lOPA. LOPA lance par un
actionnaire qui dtient dj le contrle nest pas une OPA au sens de la directive. Lide de la
directive est de rattacher lOPA cross-border un systme juridique particulier et dire que cest
lautorit de contrle de ce pays qui sera comptente pour approuver le prospectus. Les
autorits de contrle des autres pays devront reconnaitre lapprobation du prospectus fait par
lautorit de lautre pays.
Exemple : Gaz de France Suez Paris et Bruxelles : socit de droit franais donc cest le droit
franais qui va rgir lOPA et cest lquivalent de la FSMA franaise qui va contrler. Il ny a
dsormais plus de choix possible en matire dOPA. Loffrant est tenu par la nationalit de la
socit cible et plus encore par le march principal- march boursier de rfrence et cest en
fonction de ces deux critres quon dtermine le droit et lautorit applicable. Si on a une OPA
sur SUEZ, il y aura une OPA en Belgique mme si socit de droit franais, le fait que a soit rgit
par le droit franais a ne change rien au fait quil y aura une OPA en Belgique. Le prospectus
franais devra tre diffus en Belgique.
En matire dOPA volontaire, le droit belge est applicable toute OPA sur le territoire belge
lexception de type dOPA volontaires internationales (exceptions slide 35).

En matire dOPA obligatoire, le droit belge est applicable toute OPA visant une socit de droit
belge cote sur un march rglement (belge ou tranger). Les exceptions sont galement
reprises sur le slide 36.
En matire dOPR : droit belge applicable toutes les OPR de SA, SCA, faisant appel lpargne
de droit belge. Il y a donc une rgle qui fait que lOPR sur une socit de droit belge est rgie par
le droit belge mme si le march principal est ltranger. Il y a une diffrence entre le rgime de
lOPA volontaire et obligatoire et de lOPR.

OPTIONS DACHAT ET DE VENTE : GNRALITS


GRANDE UTILITE ET GRANDE VARIETE DANS LA PRATIQUE DES OPTIONS DACHAT ET
DE VENTE EN TANT QUINSTRUMENTS FINANCIERS ET EN TANT QUE MECANISME
DACQUISITION OU DE RENFORCEMENT DU CONTROLE SUR UNE SOCIETE
Mcanisme trs frquent dans la pratique qui est le cur des produits drivs (= une option
dachat ou de vente sur un certain titre li un autre titre). Les options dachat et de vente cest
un lment essentiel du mode dacquisition de contrle et du droit financier.

UNE OPTION FINANCIRE EST UN PRODUIT DRIV, CONTRAT ENTRE DEUX PARTIES,
QUI DONNE AU BNFICIAIRE OU LACHETEUR DE LOPTION LE DROIT
(LMETTEUR OU LE VENDEUR DE LOPTION EST EN REVANCHE TENU DE SE PLIER
LA DCISION DU BNFICIAIRE OU DE L'ACHETEUR)

soit dacheter (option dachat ou call) (ce qui implique une obligation
de vendre pour lmetteur ou le vendeur),
soit de vendre (option de vente ou put) (ce qui implique une
obligation dacheter pour le vendeur ou lmetteur),
une quantit donne d'un instrument financier (appel actif sousjacent),

Une option dachat est une obligation de vendre. Si on nous donne une option de vendre, on a
lobligation dacheter si on exerce loption. Si loption dachat est exerce pour lautre partie cest
une obligation de vendre. Cette option porte sur un titre ou plus rarement sur une action.
Le prix dtermin lavance. On nous donne aujourdhui loption dacheter les titres quon
dtient on peut exercer cette option avec un terme fix contractuellement et au terme on
exercera loption un prix fix aujourdhui. Cest un mcanisme de protection contre une hausse
ou une baisse du prix.

un prix (en gnral) prcis l'avance (prix d'exercice ou strike en


anglais),
une date d'chance donne (option dite europenne) ou durant
toute la priode jusqu' chance (option dite amricaine),
avec un mode de rglement fix l'avance (livraison du sous jacent ou
seulement du montant quivalent).

CE DROIT LUI-MME SE NGOCIE CONTRE UN CERTAIN PRIX, APPEL PRIME, OU


PREMIUM.

UNE OPTION EST DITE :

dans la monnaie (in the money ou ITM) lorsque son prix d'exercice est
infrieur au prix de son actif sous-jacent (pour un call) ou suprieur au
prix de son actif sous-jacent (pour un put) ;
hors de la monnaie (out of the money ou OTM) dans le cas contraire ;
la monnaie (at the money ou ATM) si le prix d'exercice est gal au
cours actuel de l'actif sous-jacent de l'option.

Loption in the money : lorsque le prix dexercice est pour une option dachat inferieur son actif
sous- jacent. Ex : Jai 10 titres qui aujourdhui valent 100, jaccorde une option dachat
aujourdhui quils pourront exercer dans trois mois 110. Si dans trois mois le prix est toujours
de 100, on ne va pas exercer loption 110. On na pas intrt le faire car le prix sera dans trois
mois suprieur au prix de lactif sous-jacent. Par contre si dans 3 mois le prix est de 90. Le prix
de loffre est infrieur.
Option out of the money : dans le cas contraire si a vaut 90 par exemple ;

EXEMPLE : LE PUT
Imaginons un investisseur ABC qui, au 1er janvier, dtient un portefeuille d'une
valeur totale de 52 000 000, compos d'1 000 000 actions de l'entreprise XYZ
SA, achetes dans le pass 40 chacune et qui valent 50, et de 2 000 000
sur son compte en banque. Il pense que XYZ va vivre une anne difficile et
souhaite se prmunir contre ce risque. Il dcide d'acheter 1 000 000 puts de
prix d'exercice 40, de prime 2 et d'chance le 31 dcembre
Cas n 1 : l'action de XYZ S.A. vaut 60 le 31 dcembre (scnario out of the
money)
Le scnario anticip par ABC ne s'est pas ralis, et le put n'a plus aucune
valeur. ABC abandonne l'option. Le bilan financier de l'opration est une perte
de 2 000 000 (soit le prix total des puts).
La valeur financire du portefeuille d'ABC au 31 dcembre est de 60 * 1 000
000 = 60 000 000, en hausse de 10 000 000 par rapport au 1er janvier.
Si celui-ci n'avait rien fait, son portefeuille aurait valu (60 * 1 000 000) + 2
000 000 = 62 000 000.
Cas n 2 : l'action de XYZ S.A. vaut 15 le 31 dcembre (scnario in the money)
L'anticipation d'ABC s'est ralise. Celui-ci va exercer son put : il va donc
pouvoir vendre 1 000 000 actions 40.
Rsultat de lopration : prix de vente des actions (40.000.000) moins prime
dmission des options (2.000.000).
Si celui-ci n'avait rien fait, son portefeuille aurait valu (15 * 1.000.000) +
2.000.000 = 17.000.000.

Une socit abc a au 1er janvier un portefeuille dune valeur de 52 000 000 euros compos dun
million daction. Cours de bourse de laction 50 euros et en prime 2 millions deuros.
Exemple PUT : Prix de 50 euros et jachte un million doption de vendre 40 euros exerable le
31 dcembre, je paie donc 2 euros par action. Jachte un million daction parce que je crois quil
va y avoir une volution du cours dans un sens qui est reflt par la valeur. Deux hypothses
possibles :

Le 31 dcembre, laction a augment et elle vaut 60 euros. Le scnario anticip ne sest


pas ralis donc quelle est la valeur du put ? cest 0 puisquon a la facult de vendre

grce au put 40 euros mais le cours en bourse cest 60. On a dpens 2 000 000 euros
pour acqurir des puts mais on ne les exerce pas vu que le cours en bourse est de 60
donc on perd en liquidit 2 000 000 deuros mais on gagne 60 000 000 en titres. On a
une bonne illustration dont une option permet une socit de se protger, elle va
perdre deux millions.
Le 31 dcembre, le cours vaut 15 euros sans put cest la catastrophe. Quelle est la valeur
du put ? Il a pris une valeur qui dpasse le cours du titre vu la chute du cours. On peut
vendre ses titres 40, on exerce dans 25 euros de bnfice grce au put par rapport au
prix du march. La valeur conomique est entre 0 et lexponentielle on en a un dbut
dillustration ici.

OPTIONS DACHAT ET DE VENTE EN TANT QUE MCANISMES DE CONTRLE


RECOURS FRQUENT AUX OPTIONS DACHAT OU DE VENTE (VOIRE DES OPTIONS
CROISES) EN TANT QUE MCANISMES DACQUISITION, DE RENFORCEMENT OU DE
CESSION DU CONTRLE DUNE SOCIT - EXEMPLES

option de vente en tant que mcanisme de sortie dun actionnaire


prenant une participation temporaire dans le capital dune socit
pour renforcer le contrle exerc par certains actionnaires sur cette
socit ou pour apporter celle-ci des moyens financiers
opration de portage : acquisition et dtention temporaire de titres
par le porteur et organisation simultane de la cession de ces titres
par le porteur un prix convenu

Opration de portage = elle est licite en droit belge. Cest lacquisition et la dtention temporaire
de titres par le porteur avec lorganisation simultane de la cession de ces titres par le porteur
un prix convenu. Je vais trouver quelquun avec qui je mentends bien qui va soutenir mon projet
en sachant que cest temporaire et quil sortira.
Il ne faut pas oublier les bases en matire du droit des contrats et de vente. Si le Call et le put
sont exerable au mme moment ce nest plus une option, cest un contrat de vente. Si on a une
offre dacheter et une offre de vente qui se droule au mme moment sur le mme objet, au
mme prix cest une vente.

clause dite texane en tant que mcanisme de sortie de crise dans un


partenariat 50/50 (une des parties enclenche le mcanisme et
communique un prix son partenaire, celui-ci dcide si ce prix il
vend ses actions ou achte celles de la partie qui a enclench le
mcanisme)
droit de suite dun actionnaire minoritaire en cas de cession dune
participation de contrle par les autres actionnaires un tiers (option
de vente consentie cet actionnaire minoritaire)

Clause dite texane : On a deux actionnaires qui crent un projet ensemble. Les deux partenaires
ne sentendent plus donc pas de majorit. Un des mcanismes utiliss est la clause shotgun dite
texane. Cest une clause dans laquelle en cas de dsaccord entre les deux parties chacun des deux
partenaires peut enclencher le mcanisme et peut fixer un prix et le communique lautre
partenaire. Le partenaire a deux options ce moment-l :

Celle de dire ce prix-l jachte les actions de lautre


Soit ce prix-l je vends mes actions lautre

a veut dire que celui qui enclenche le mcanisme ne sait pas si il va se retrouver avec du cash
ou avec des titres et sans cash. Celui qui enclenche le mcanisme va proposer un prix. Dun point
de vue juridique, cette opration est un mcanisme doption dachat ou de vente. On a une option
un prix dterminable ou dtermin car il est fix par une des parties. La rponse des
dfenseurs de cette clause cest de dire que ce nest pas potestatif car je fixe le prix mais cest
vous qui dcidez.

obligation de suite charge dun actionnaire minoritaire en cas de


cession dune participation trs importante par les autres actionnaires
un tiers (option dachat consentie par cet actionnaire minoritaire en
faveur de ce tiers)

OPTIONS DACHAT ET DE VENTE : CONTRAINTES JURIDIQUES

Prohibition des pactes lonins : La convention qui donnerait l'un


des associs la totalit des bnfices, est nulle. Il en est de mme de la
stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes, les
sommes ou effets mis dans le fonds de la socit par un ou plusieurs
des associs. (C. Soc., art. 32 anciennement C. Civ., art. 1855)
Comment appliquer cette clause lgard des contrats doptions qui
garantissent un actionnaire un prix de vente suprieur au prix
daction quil a pay lors de son entre dans le capital dune socit ?
Disposition dordre public selon la doctrine et la jurisprudence
majoritaires
Difficults dinterprtation de cette disposition illustres par une
jurisprudence ttonnante

Jurisprudence Torraspapel : validation en premire instance, en degr dappel


et en cassation des mcanismes conventionnels mis au point lors de laide
octroye par la SRIW au groupe Torraspapel en vue de la reprise de la Cellulose
des Ardennes (avec organisation de la sortie progressive de la SRIW du capital
de la Cellulose des Ardennes par le biais doptions de vente) motivation
distincte de cette validation dans chacune des trois dcisions judiciaires
Com. Namur 12 sept. 1994 : Larticle 1855, al. 2 du Code civil interdit celui
qui conclut un contrat de socit, de simmuniser prventivement de toute
contribution aux pertes. Il ne peut tre considr comme une disposition
gnrale qui frapperait de nullit les engagements rciproques par lesquels les
associs rglent les modalits de retrait de lun dentre eux
Lige, 15 sept. 1995 : Une clause extra-statutaire est licite au regard de
larticle 1855 du Code civil ds lors que sa cause, entendue comme lintention
vritable des parties, nest pas de porter atteinte au pacte social, et plus
particulirement lorganisation des rapports quil prvoit entre les associs.
Est par consquent licite la promesse dachat dactions qui a pour seul but
dassurer la transmission des droits sociaux des conditions pralablement
convenues
Cass., 5 nov. 1998 : Seule est prohibe la clause qui a pour objet de porter
atteinte au pacte social vis par larticle 1855, al. 2 du Code civil ou qui ayant
apparemment un autre objet, tend en ralit aux mmes fins
Incertitudes cres par cette jurisprudence qui fait dpendre la validit dun
mcanisme doptions, de la recherche de lintention des parties et de
lapprciation par un juge de la cause dun acte

Cass., 29 mai 2008 : Une convention par laquelle une partie prend une
participation dans une socit sous la condition que les autres associs
sengagent racheter ces actions pour un prix convenu lavance aprs
lexpiration dun certain dlai ou lorsquune condition sest ralise, ne relve
pas de linterdiction vise larticle 32 du Code des socits lorsque cette
convention ne sert que les intrts de la socit (critre probablement plus
objectif que celui de la cause dun acte, entendue en tant que mobile
dterminant de la volont des parties)
Brux., 21 sept 2006 : validation dune option de vente sanction exerable sur
la participation dun actionnaire en cas de liquidation ou de restructuration
dcide sans son accord

La grande question qui se pose en matire doption dachat et de vente en droit belge se passe
au niveau de la conformit de celles-ci au regarde de linterdiction es pactes lonins (article 32
Code des Socits).
Obligation de vendre dans les mcanismes de sortie au regard de larticle 32 ( est nulle la clause
qui exonre un associ de toute participation aux pertes), par la biais dune option de vente, je
garantis que je vais pouvoir revendre mes actions un prix au moins gale au prix que je paie
pour acqurir ces actions, quelle est ma participation aux pertes de la socit ?
Le droit belge sest donc trouv confront un problme car il faut concilier le mcanisme
frquent des options linterdiction des pactes lonins qui est dordre public. Il y a eu un cas de
jurisprudence clbre en Belgique qui est larrt Torraspapel (voir slides sur larrt et notes de
Camille).

CONCLUSION

LA GOUVERNANCE DENTREPRISE DANS LE GROUPE

(CO UR S 7 )

Quest-ce que la gouvernance dentreprise ? Cest un mouvement lanc qui a rflchi sur la faon
dorganiser le fonctionnement des entreprises par une rflexion sur la composition de leur
organe et la structuration de leurs organes. Comment fait-on pour arriver un bon rsultat, ce
que les dcisions soient bien prises. Comment fait-on pour avoir des bonnes dcisions ? Il y a
deux techniques pour avoir de bonnes dcisions :

Mettre laccent sur la comptence des gens, nommer des gens bons, comptents avec
toute la difficult de dfinir ce quest la comptence adquate.
Mettre laccent sur la procdure, on met des rgles en place et on met moins laccent
sur la personne, les gens et on se dit quun bon rsultat va en sortir.

Les deux mthodes ne sont pas exclusives lune de lautre comme pour les juges par exemple.
Etre juriste nest pas toujours indispensable pour tre juge en France au tribunal de commerce
par exemple.

RELATIONS ENTRE ADMINISTRATEURS ET ACTIONNAIRES IMPORTANTS

Nature fonctionnelle du mandat dadministrateur


Service de lintrt
De la socit
Du groupe
volution de la conception du rle de ladministrateur reprsentant en
fait un actionnaire
Cf. reprsentant dune personne morale administrateur

Si il y a groupe, il y a structure et donc souvent cotation en bourse de lune ou lautre entit. Il y a


diffrents types de socits : socit prive, socit faisant appel lpargne et socit cote sur
un march rglement.
Le mandat dadministrateur est confr par la socit. Les dputs reprsentent la nation
ladministrateur ne reprsente pas lactionnaire majoritaire, il reprsente la socit. Qui peut
faire rendre compte ladministrateur ? La socit. Quel est le mcanisme dcisionnel ? La
reddition des comptes, dcharge, Si actio mandidati, cest la socit qui va dcider de la faire.
Depuis quelques annes, possibilit daction minoritaire, mais ils agissent au nom de la socit,
et ce que ladministrateur devra payer sera au profit de la socit. Ladministrateur reprsente la
socit et doit agir dans lintrt de la socit et il peut agir dans lintrt du groupe. Cest la
mesure de sa responsabilit envers la socit.
Dans la ralit, cest lactionnaire de contrle, majoritaire qui est li ladministrateur. Ce
dernier est rmunr et aura tendance vouloir faire plaisir lactionnaire de contrle. On est
lu par lAG, actionnaire de contrle mais on est choisi par le conseil lui-mme ou une partie ce
qui explique que dans certains pays mme si on est lu par lassemble on est choisi par lun ou
lautre administrateur donc il y a un esprit de cooptation et moins de loyaut envers les
actionnaires. Cest pour cela que la corporate gouvernance est ne aux USA pour dfendre les
actionnaires du management qui accaparait le pouvoir et une grande partie des bnfices. En
Europe, il est n avec le but de dfendre la socit contre son actionnaire de contrle avec deux
variantes : dfendre les minoritaires ou dfendre la socit individuelle nationale contre le
groupe multinational. La corporate gouvernance a prend un sens diffrents que la socit soit
cote, parcellis et que le contrle ne soit pas majoritaire.

Il y avait la dualit entre administrateur et lactionnaire. La pratique davoir des PM


administrateurs est ancienne mais ne sest gnralise que rcemment. Aujourdhui lactionnaire
peut tre administrateur. Cela remet en perspective la relation entre actionnaire et
administrateurs car ils sont parfois la mme personne. Il ne peut agir que comme administrateur
si cest dans lintrt de la socit et pas dans son intrt goste. La socit est contrat par
lequel on sengage agir dans lintrt commun.

INFORMATION

Devoir dinformation
Droit de ladministrateur lobtention dinformations
change dinformations avec un actionnaire important
Oprations dinitis

Linformation est un lment du pouvoir et lalliement du pouvoir. On ne peut prendre des


dcisions pertinentes que si on est inform. Linformation doit parfois tre donne au public.
Dans toutes les socits, cest un droit de ladministrateur dtre inform de tout. Dans un
groupe, il a le droit dtre inform de tout ce qui concerne la socit mais quid en ce qui
concerne les filiales ? Peut-on donner des informations un actionnaire important ? Peut-on
donner dautres qu la gnralit des actionnaires ?
Problmatique de lopration diniti.

DEVOIR DINFORMATION

Des actionnaires
Comptes et rapport de gestion
Diffrents rapports spciaux
Questions lassemble
Des travailleurs
Du march

Ils doivent informer les actionnaires cest dire lAG ou la prparation de lAG vu que lAG est un
organe qui nest pas permanente donc en gnral nexiste que lorsquelle est runie. Le premier
lment de linformation cest les comptes ; La reddition de comptes est le corollaire du mandat.
Les deux parties la reddition de compte cest le rendant (celui qui rend compte) et loyant
(celui qui coute les comptes). Celui qui doit rendre compte, est comptable. On doit galement
faire un rapport de gestion, rapports spciaux, rpondre aux questions de lassemble. Cela peut
illustrer lide quil est sain que le commissaire soit choisi par la majoritaire ? Quelles sont les
limites ce choix des majoritaires ? Il faut un accord du conseil dentreprise dans certaines
socit et dans dautres pays il y a le principe de la rotation, on ne peut rester commissaire
indfiniment ce qui assure lindpendance.
Linformation des travailleurs se fait par le conseil dentreprise. Dans dautres pays, cela se fait
au conseil de surveillance qui est un organe paritaire entre actionnaires et travailleurs et les
travailleurs sont parties prenants au processus dcisionnel et donc linformation car on ne
peut dcider quen tant inform.
Linformation du march cest le march des actions de la socit elle-mme. Quelles sont les
socits qui ont fait appel public lpargne sans tre cote ? Les socits qui ont mis des
obligations par appel public lpargne, lautre forme sont les socits cotes mais pas sur le
march rglement et donc elles ne sont pas soumises aux obligations des socits cotes, ni la

FSMA. Quest-ce que le minoritaire a le droit de savoir ? Quest-ce quon peut dire au majoritaire
sans le dire au march.
CODE GOUVERNANCE 2009
Comit d'audit
Les socits-mres s'assurent que les audits raliss et les rapports qui en sont
faits couvrent le groupe dans son ensemble.
Processus dlaboration de linformation financire
Lors du contrle du processus dlaboration de linformation financire, le
comit d'audit examine, en particulier la pertinence et la cohrence des normes
comptables appliques par la socit et son groupe. Ceci comprend les critres
de consolidation des comptes des socits dans le groupe.

Le comit daudit organise le contrle interne et dialogue avec le commissaire pour sassurer de
la qualit du contrle interne et de la qualit de linformation soumise au commissaire. Un
commissaire doit approfondir que quand un sondage donne un rsultat anormal. Les
administrateurs doivent donc tre loyaux et tout dire aux commissaires mais les administrateurs
nen savent pas plus donc ont le devoir de se renseigner et de contrler la comptabilit. Dans les
grandes socits, on fait un comit pour soccuper de laudit interne qui va couvrir le groupe
dans son ensemble avec toutes les filiales.
Linformation financire doit tre labore pour pouvoir tre mise disposition du march de
manire fiable. Lide de la consolidation cest davoir une vue densemble du groupe. Si on a une
holding, on na aucune information pertinente donc on va prendre en considration lensemble
du groupe. On va remplacer la valeur des participations par le bilan des filiales et on limine les
oprations intra-groupes. Fraude Lernout et Hauspie (socit de dveloppement en technologie
informatique et de reconnaissance vocale) : ils avaient cachs quils avaient le contrle de
socits, quils dclaraient de ne pas contrler auquel ils apportaient de largent. Cet argent
comptablement restait un actif, ctait la valeur daction, il tait mis dans la socit corenne et
cette socit non contrle, non consolide prenait une licence chez Lernout et Hauspie donc
largent tait la fois un actif et un produit car ils avaient vendus une licence. La socit navait
aucune activit relle profitable et donc la socit ne valait rien car elle avait une licence et elle
ne tirait aucun bnfice. Le problme cest partir de quand ? On a une tendance trop penser
linformation du march boursier quon doit information et si les nouvelles ne sont pas bonnes le
cours scoule. Le problme ce sont les glissements, il ne faut pas faire de compromis avec les
rgles, lthique.

INVESTIGATION INDIVIDUELLE

Pas de texte
Mais vident: responsabilit solidaire

Il ny a pas de texte qui garantit ladministrateur dinvestiguer mais cest sous-entendu car
comment peut-on tre responsable de quelque chose quon ne connait pas ?

CHANGE DINFORMATION AVEC UN ACTIONNAIRE IMPORTANT

Dans le cours normal des affaires


Le cas de la due diligence
galit de traitement?

Pierre de touche: Servir lintrt de la socit


Quid oprations dinitis?

Peut-on transmettre une information lactionnaire important et ce dernier peut-il lutiliser ?


Non il ne peut pas saccaparer pour son profit personnel une information qui appartient la
socit.
Due diligence : Avant une OPA, une cession prive. Pourquoi veut-on souvrir un amateur qui
lactionnaire veut vendre tout ou partie de ses actions. Pourquoi le permettre ? Quelle serait
lalternative si on ne permettait pas une due diligence ? Quelle est la valeur dune entreprise ? a
vaut X mais il y a des risques. La valeur de lentreprise cest sa capacit gnrer des bnfices
et donc dune faon ou dune autre cest la somme des bnfices futurs. Comment appelle-t-on le
processus par lequel on galise leuro maintenant et leuro dans dix ans ? Lactualisation. Donc
cest la somme actualise des bnfices futurs. Mais il faut valuer ces derniers. On prend un
business plan et on sait quon ne sera pas exactement sur celui-l. Il y a aussi des risques comme
perdre un procs, un brevet, un client, une concession, un contrat et ces risques interviennent
un stage ultrieur. Il y a un coefficient dincertitude qui sera affect et la marge on va diminuer
le prix du cout des risques. Or, on rduit un risque en le connaissant. Si on diminue le risque on
peut augmenter le prix et donc la ralisation de la due diligence est la condition dexistence de
lopration de vente. On peut dire que la socit a intrt la vendre. Pourquoi la socit a
intrt tre vendue ? Quelle est la relation entre la socit et son actionnaire de contrle ?
Parce que par hypothse un actionnaire qui est la vente ne va pas aider la socit se
dvelopper donc mme le minoritaire a intrt ce que le majoritaire soit remplac par un
autre. Le risque dune due diligence ? De montrer les composantes du goodwill. Gnralement
cest un concurrent qui sera lacheteur potentiel pour crer des synergies. Pour qui une socit
vaut le plus ? Pour celui qui aura un plus gros bnfice par la suite. La due diligence peut tre
loccasion pour le concurrent de piller la base de clientle et pas ncessairement faire continuer
lexercice. Il y a des garde-fous apporter, on ne donne pas le nom du client, le savoir-faire mais
quand on a sign la lettre dintention l on donne les derniers secrets avec des engagements de
confidentialit. En thorie, le minoritaire a aussi le droit de faire une due diligence pour vendre
ses actions mais les critres ne sont pas apprci de la mme faon car ce nest pas lui qui dcide.

ABUS DE MARCH
Directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil, du 3 dcembre
2002, sur les oprations d'initis et les manipulations de march (abus de
march)
2 aot 2002. - Loi relative la surveillance du secteur financier et aux services
financiers.

Quest-ce quun dlit diniti ? Depuis quand a existe ? Depuis quand est-ce devenu un dlit ?
Avant, la socit gnrale de Belgique avait plusieurs filiales et les dirigeants utilisaient leur
information privilgie pour boursificoter. Encore aujourdhui certains conomistes disent ce
que cest bien car a permet actualiser plus rapidement le cours en bourse.
Pourquoi a-t-on rig ce comportement en dlit pnal mme aux USA ? Lide ctait que
lpargne populaire sest oriente vers la bourse. Ces phnomnes dpargne populaire en
bourse taient ncessaires au fonctionnement de lconomie capitaliste qui a besoin de capitaux
et que donc il tait important de renforcer la confiance du public dans lgalit de traitement, ou
ils jouaient la loterie dont les ds ntaient pas pips. On renforait la confiance dans les
marchs. Cest assez rcent, dans les annes 80, avant ce ntait pas un dlit.

OPRATIONS DINITIS
Art. 2, 14 " information privilgie " : toute information qui n'a pas t rendue
publique, qui a un caractre prcis et qui concerne, directement ou
indirectement, un ou plusieurs metteurs d'instruments financiers, ou un ou
plusieurs instruments financiers, et qui, si elle tait rendue publique, serait
susceptible d'influencer de faon sensible le cours des instruments financiers
concerns ou celui d'instruments financiers drivs qui leur sont lis.

Quest-ce quune information privilgie ? On est dans un domaine pnal. Les mots importants
sont pas publique, prcise, et influencer de faon sensible. Que veut dire un driv ? Que la
valeur de linstrument drive de celle du sous-jacent. Comment devenir trs riche, en jouant sur
les drivs avec leffet de levier. Si laction vaut 1000 combien vaut un call dacheter cette action
1000 pendant 3 mois ? a vaut grosso modo 1. Si aprs-demain laction a augment de 1%
donc 1010, le call vaut 10 grosso modo donc en 3 jours jai fait x 10. Si elle baisse d1 % alors
mon call vaut 0. Au lieu de devoir dpenser 1000 pour une action, jai dpens 1 et jai fait du
1000%.
MANIPULATION DE COURS
Art. 39. 1er. Sont punis d'un emprisonnement d'un mois deux ans et d'une
amende de 300 euros 10.000 euros, ceux qui, par des moyens frauduleux
quelconques, ont effectu ou tent d'effectuer des transactions, pass ou tent
de passer des ordres, ou diffus ou tent de diffuser des informations ou des
rumeurs, qui :
1 donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou
trompeuses sur l'offre, la demande ou le cours d'un instrument financier;
2 influencent ou sont susceptibles d'influencer de manire artificielle ou
anormale l'activit sur le march, le cours d'un instrument financier, le volume
des transactions sur un instrument financier ou le niveau d'un indice de
march.

Cest un des dlits principaux. On rpand des fausses nouvelles pour influencer les cours.
DIRECTIVE 2003/6/CE SUR LES OPRATIONS DINITIS ET LES MANIPULATIONS DE
MARCH

Comment les remarque-t-on ? Un pic anormal dachat ou de vente car pour que a rapporte il
faut jouer sur des gros volumes.
Diffrence entre les deux langues : on dit fixe en franais et en nerlandais on dit pour maintenir
le cours un niveau anormal ou artificiel.
CJUE 7 JUILLET 2011 C445/09 IMC SECURITIES BV

la version nerlandaise de larticle 1.2(a), second tiret, fait usage du


verbe houden
doit tre interprt en ce sens quil nexige pas, pour que le cours dun
ou de plusieurs instruments financiers puisse tre considr comme
ayant t fix un niveau anormal ou artificiel, que ce cours conserve
un niveau anormal ou artificiel au-del dune certaine dure.

En dpit du mot houden, il nest pas ncessaire que le cours ait t maintenu pendant une
certaine dure. Les avocats jouent sur les diffrentes versions linguistiques. Le vrai texte dans
les directives est souvent en anglais.
DLIT DINITI
Art. 40. 1er. Aux personnes qui disposent d'une information privilgie :
1 en raison de leur qualit de membre d'un organe d'administration, de
gestion ou de surveillance de l'metteur de l'instrument financier en question
ou d'une socit ayant des liens troits avec celui-ci; ou
2 en raison de leur participation dans le capital de l'metteur; ou
3 en raison de leur accs l'information du fait de leur travail, de leur
profession ou de leurs fonctions,
et qui savent ou ne peuvent raisonnablement ignorer le caractre privilgi de
l'information,
il est interdit d'utiliser cette information en acqurant ou en cdant, ou en
tentant d'acqurir ou de cder, pour compte propre ou pour compte d'autrui,
soit directement soit indirectement, les instruments financiers sur lesquels
porte cette information.

Obligation de sabstenir. Cest pour louvrier de limprimerie du prospectus, le banquier,


Il leur est interdit dutiliser cette information. Il y a donc une obligation de sabstenir.
Pour les avocats, les membres du cabinet peuvent par exemple plus jouer en bourse
moins de demander la permission pour bien vrifier quon ne sait rien.
L'interdiction prvue l'alina 1er s'applique galement:
1 toute personne qui dispose de l'information privilgie en raison de ses
activits criminelles;
2 dans le cas d'une socit ou autre personne morale, aux personnes
physiques qui participent la dcision d'effectuer une transaction ou de passer
un ordre pour le compte de la personne morale en question;
3 aux socits d'investissement, aux socits d'investissement en crances et
aux socits de gestion d'organismes de placement collectif, aux membres des
organes de ces socits et aux membres de leur personnel, qui disposent d'une
information privilgie concernant un instrument financier dtenu par la
socit ou l'organisme en question.

Meme si on a vol linformation, on reste punissable ne plus.


2. Il est interdit aux personnes soumises l'interdiction prvue au 1er :
1 de communiquer l'information privilgie a une autre personne, si ce n'est
dans le cadre normal de l'exercice de son travail, de sa profession ou de ses
fonctions;
2 de recommander un tiers d'acqurir ou de cder, ou de faire acqurir ou
cder par une autre personne, sur la base de l'information privilgie, les
instruments financiers sur lesquels porte l'information.

Cest trs large. On peut dire que lobligation est une obligation de fermer son bec et de
sabstenir dacheter. On ne peut pas non plus communiquer linformation ou recommander un
tiers dacqurir. Il faut donc se taire et sabstenir. Si on ne veut pas avoir dennui, il ne faut pas

essayer de jouer sur le droit. Si lpouse est administrateur dune socit cote, il ne faut pas
acheter des actions de cette socit sauf si on est dans la fentre cest--dire quand linformation
a t diffuse tous.
3. Les interdictions prvues aux 1er et 2 s'appliquent toute personne,
autre que celles vises auxdits paragraphes, qui, en connaissance de cause,
dispose d'une information dont elle sait ou ne peut raisonnablement ignorer
qu'elle est privilgie et qu'elle provient directement ou indirectement d'une
personne vise au 1er ou au 2

CJUE 23 DCEMBRE 2009 C-45/08 SPECTOR PHOTO GROUP


Larticle 2, 1, de la directive 2003/6/CE doit tre interprt en ce sens que
le fait quune personne vise au second alina de cette disposition qui dtient
une information privilgie acquiert ou cde ou tente dacqurir ou de cder,
pour son compte propre ou pour le compte dautrui, soit directement, soit
indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette
information implique que cette personne a utilis cette information au sens
de ladite disposition, sous rserve du respect des droits de la dfense et, en
particulier, du droit de pouvoir renverser cette prsomption.

Ds quon acquiert et ds quon sait quon acquiert, on est prsum utiliser linformation.
La question de savoir si ladite personne a enfreint linterdiction des oprations
dinitis doit tre analyse la lumire de la finalit de cette directive, qui est
de protger lintgrit des marchs financiers et de renforcer la confiance des
investisseurs, laquelle repose, notamment, sur lassurance que ces derniers
seront placs sur un pied dgalit et protgs contre lutilisation indue
dinformations privilgies.

Le but de la directive cest le pied dgalit.


MANQUEMENT ADMINISTRATIF DABUS DE MARCH
Art. 25. 1er. Il est interdit toute personne :
1 qui dispose d'une information dont elle sait ou devrait savoir qu'elle a un
caractre privilgi :
a) d'acqurir ou de cder, ou de tenter d'acqurir ou de cder,) pour son
compte propre ou pour le compte d'autrui, directement ou indirectement, les
instruments financiers sur lesquels porte l'information
b) de communiquer une telle information une autre personne, si ce n'est dans
le cadre normal de l'exercice de son travail, de sa profession ou de ses
fonctions;
c) de recommander un tiers d'acqurir ou de cder, ou de faire acqurir ou
cder par une autre personne, sur la base de l'information privilgie, les
instruments financiers sur lesquels porte l'information

Les gens naiment pas le pnal, donc on a cr linfraction administrative de dlit de march. Les
peines sont moins fortes mais les standards de preuve sont plus bas. Ca pose tout le probleme de
la justice administrative qui est un sujet davenir. Cest de la justice qui reste pnale pour la
CEDH. On na pas de tradition de justice administrative en Belgique. Est-ce quon assure le
respect des droits de dfense ? Difficult de composer des juridictions administratives.
Pourquoi ne confie-t-on pas cela au tribunal ? On naura pas une mauvaise impression.

LOI 28 JUILLET 2011 AFIN DE GARANTIR LA PRSENCE DES FEMMES DANS


LE CONSEIL D'ADMINISTRATION
Art. 518bis. 1er. Dans les socits dont les titres sont admis aux ngociations
sur un march rglement vis l'article 4, au moins un tiers des membres du
conseil d'administration sont de sexe diffrent de celui des autres membres
(sic). Pour l'application de la prsente disposition, le nombre minimum requis
de ces membres de sexe diffrent est arrondi au nombre entier le plus proche.

On a estim quil fallait avoir plus de femmes dans les CA. Facile pour les entreprises publiques
vu que cest le gouvernement qui dcide qui il nomme et on a tendu ca aux entreprises cotes.
2. Si le nombre d'administrateurs de sexe diffrent n'atteint pas le minimum
fix au 1er, la prochaine assemble gnrale constitue un conseil
d'administration conformment ce qui est prvu ce paragraphe. En cas de
non-respect de cette disposition, tout avantage, financier ou autre, de tous les
administrateurs, li l'excution de leur mandat, est suspendu. Ces avantages
seront rtablis lorsque la composition du conseil d'administration devient
conforme au 1er.

On na pas mis de sanciton pnale mais on a dcid de frapper au portefeuille. Car il ny a plus de
rmunration pour ladministrateur si on na pas fait ce quil faut.
3. Pour les socits dont les titres sont admis pour la premire fois sur un
march rglement vis l'article 4, l'obligation prvue au 1 er doit tre
respecte partir du premier jour du sixime exercice social qui commence
aprs cette admission.
4. Si le nombre minimum requis d'administrateurs de sexe diffrent de celui
des autres administrateurs, fix au 1er, n'est pas atteint, le prochain
administrateur nomm est de ce sexe, faute de quoi, sa nomination est nulle. Il
en va de mme si une nomination a pour effet de faire baisser le nombre de ces
administrateurs de sexe diffrent sous ce nombre minimum requis.

On a estim quil fallait avoir plus de femme dans les CA. Ctait facile dans les entreprises
publiques et on a tendu cela dans les entreprises prives. Il faut au moins 1/3 du CA de sexe
diffrent des autres. a suppose quil y ait autant de sexe que de personne -1. Comment rdiger
le texte de manire diffrente ? Maximum deux tiers de lun ou maximum 1/3 de chaque.
Cest obligatoire, on na pas mis de sanction pnale mais si on na pas fait ce quil fallait il ny a
plus de rmunration pour les administrateurs. Cest drle car cest lAG qui est responsable et
pas les administrateurs.

MESURES TRANSITOIRES
Art 7, 2. L'article 518bis, 1er et 4 du Code des socits, insr par l'article
4, est applicable partir du premier jour du sixime exercice social qui
commence aprs la publication de la prsente loi au Moniteur belge.
Etc.

On a oubli que certains administrateurs nont pas de sexe, les PM. On regarde le sexe du
reprsetnant permanent, mais qui dcide du sexe ? Cest la socit administrateur donc elle
pourrait changer de reprsentant permanent en cours de route.

APPARITION DE LA FIGURE DE LADMINISTRATEUR INDPENDANT

La notion dadministrateur indpendant


Origine et actualit du concept
Les critres dindpendance
Contexte belge
Ladministrateur indpendant : un contre-pouvoir ?
Le rle des administrateurs indpendants
Des conditions propices au contrle
Expriences pratique en Belgique
Une institution rellement efficace ?
Tendance actuelle
Les critiques souleves
Conclusion

Phnomne plus ancien. Lide de ladministrateur indpendant cest quils sont libres de toute
influence, mais de qui ? Il y a une certaine ambivalence : indpendant vis--vis de lactionnaire
ET de la socit. Lide cest davoir quelquun qui apporte un regard extrieur, qui est cens
aider lobjectivation du dbat et qui pose des questions quelque peu idiotes car les rponses ne
sont parfois pas videntes donner.
Que recouvre la notion dadministrateur indpendant ? Indpendance par
rapport qui ? Selon quels critres ?
Quel rle ladministrateur indpendant est-il appel jouer ?
Pourquoi ? Quelle efficacit pour lentreprise ?

LA NOTION DADMINISTRATEUR INDPENDANT


ORIGINE ET ACTUALIT DU CONCEPT

Concept dinspiration anglo-saxonne apparu pour renforcer le rle du


conseil dadministration face la direction en imposant la nomination
dadministrateurs indpendants du management
Ds 1977 dans les standards du NYSE
Aujourdhui impos par Sarbanes Oxley pour composer les
comits daudits que les socits sont tenues dinstituer
Sest rpandu dans les annes 1990 en Europe (Rapport Cadbury en
1992 (UK), art. 524 C.Soc. en 1995) et est devenu depuis un concept cl
de toutes les recommandations en matire de corporate governance
Sur le plan europen :
Directive europenne 2006/43 concernant le contrle des
comptes annuels et des comptes consolids (// Sarbanes
Oxley)
Recommandation de la Commission du 15 fvrier 2005 sur le
rle des administrateurs non excutifs et des membres du
conseil de surveillance
Distinction administrateur indpendant/non excutif

Concept qui a fait son apparition relativement rcemment. Une des cls du rgime, cest de
forcer les socits avoir des administrateurs indpendants qui, tant extrieurs, vont forcer
lobjectivation des dbats.
LES CRITRES DINDPENDANCE

Indpendance par rapport qui ?

Apprciation par rapport ceux qui exercent le pouvoir au sein de


lentreprise:
Si actionnariat dilu: indpendance par rapport la direction
Si actionnariat concentr: indpendance par rapport
lactionnaire majoritaire ou de rfrence

Pas de dfinition uniforme et grande diversit sur le plan international

INDPENDANCE PAR RAPPORT LA DIRECTION

Objet :
prvenir les conflits dintrts entre dirigeants et actionnaires
sassurer que le conseil exerce effectivement sa mission de
surveillance et de contrle de la direction
Indpendance requise peut tre plus ou moins large
pas de fonction excutive au sein de la socit pendant un
certain temps
exclusion de tous liens quelconques avec le management (liens
familiaux, relations daffaires)
directors interlocks

Empecher les dirigeants dagir dans leur propre intrt. Le conseil est bcp plus l en extrieur.
Lindpendance, cest ne pas avoir t le directeur ou le subordonn du patron lanne davant.
Ne pas avoir de liens avec le management.
Quid des liens familiaux quand les gens ne se marient plus ? Si on est le mari de la CEO on nest
pas vraiment indpendant pour la contrler mais quid si on est son compagnon ?
Directors interlocks cest quoi ? Cest je te nomme chez moi et tu me nomme chez toi comme ca
on a une rmuration supplmentaire . Si on se coopte rciproquement, il risque de ne plus
avoir dexercice effectif du contrle.
INDPENDANCE PAR RAPPORT LACTIONNAIRE MAJORITAIRE
Objet :

prvenir les conflits dintrts dans le chef des administrateurs


reprsentants de lactionnaire majoritaire , de contrle , ou de
rfrence
veiller la protection des intrts des actionnaires minoritaires

Pas de dfinition unique de lactionnaire majoritaire

10% en Belgique et aux Pays-Bas


indpendant de tout actionnaire significatif dans le Combined Code

Question de ladministrateur indpendant actionnaire

APPROCHE CUMULATIVE

Indpendance tant vis--vis de la direction que de lactionnaire


majoritaire ou de rfrence
Approche retenue dans les rgles et recommandations belges
Tendance en Europe et ailleurs

On a pris une approche cumulative en exigeant les 2 indpendances.


CONTEXTE BELGE
Les Codes et recommandations ( comply or explain )
Loi du 6 avril 2010 visant renforcer le gouvernement d'entreprise dans les
socits cotes

Dclaration de gouvernement d entreprise


Choix du Code
raisons fondes de cette drogation
Rapport de rmunration

LE CODE 2009 (EX-LIPPENS)

Cible : socits cotes


Au moins trois administrateurs indpendants au sein du conseil et une
majorit dans les comits spcialiss
Dfinition : libre de toute relation daffaires, de tout lien de proche
parent ou de toute autre relation avec la socit, ses actionnaires de
contrle, ou le management, qui cre un conflit dintrts susceptible
daffecter lindpendance de jugement de ladministrateur
Annexe A : srie de critres inspirs de la recommandation europenne
du 15 fvrier 2005 concernant le rle des administrateurs non
excutifs et des membres du conseil de surveillance (cfr. infra art.
526ter)

Les 3 administrateurs indpendants, ce nest pas strictement obligatoire, mais en pratique, on y


arrive.
LE CODE BUYSSE

Cible : socits non cots


Pas de normes strictes en matire dindpendance
Insiste uniquement sur la ncessit de compter des administrateurs
externes (dfinis comme des administrateurs nappartenant pas au
management ni lactionnariat de contrle )
Prcise uniquement que ces administrateurs externes peuvent tre
considrs comme indpendants moins que leur relation avec le
management ou avec les actionnaires permette den douter

Pour les socits non cotes, o on recommande quand meme de ne pas se limiter un
administratorat familial. Pourquoi faire entrer dans une socit familiale un extrieur ? On se dit
que ds que la socit a une certaine taille, on a intrt avoir un point de vue extrieur. Donc
on encourage avoir cette pratique.
ART. 524 C.SOC.

Premire apparition du concept dans la lgislation belge (L.


13/04/1995)
Rgle : intervention dans les socits cotes dun comit spcial de
trois administrateurs indpendants lorsquune dcision ou une
opration concerne les relations avec une socit lie, afin dmettre
un avis sur les conditions de lopration projete
Evolution des critres dindpendance:

1.

par rapport la dcision ou lopration projete (L.


13/04/1995)
2. par rapport la socit elle-mme et son actionnariat de
contrle (L. 02/08/2002)
3. critres aligns sur ceux de larticle 526ter relatif au comit
daudit (L. 17/12/2008)
En pratique : a oblig la plupart des socits cots, en tout cas celles
faisant partie dun groupe, nommer trois administrateurs
indpendants au sens de larticle 524

Conflit dintrt dans les groupes. On a besoin davis de trois administrateurs indpendants.
ART. 526BIS C.SOC. (L. 17/12/2008)

Transposition de la directive 2006/46/CE concernant les contrles des


comptes annuels et des comptes consolids
Rgle : obligation pour les socits cotes et les entreprises
financires dinstaurer un comit daudit, compos dadministrateurs
non excutifs, et dont un membre au moins doit avoir la qualit
dindpendant et avoir des comptences en matire de comptabilit et
daudit
Drogation : fonction peut tre exerce par le C.A. dans les socits
cotes natteignant pas certains critres de taille (nombre moyen de
salaris infrieur 250; total du bilan infrieur ou gal 43.000.000
EUR; C.A. net annuel infrieur ou gal 50.000.000 EUR)
En pratique : obligation depuis le 8 janvier 2009 pour les rares socits
cotes nayant pas encore dadministrateur indpendant den nommer
au moins un; rgime transitoire jusquau 1er juillet 2001 pour celles qui
comptent dj un administrateur indpendant remplissant les critres
de lancien article 524 C.Soc.

Obligation davoir un comit daudit dont un, au moins, doit etre indpendant et avoir les
comptences en audit.
CRITERES DINDEPENDANCE (ART. 526TER)
i.
ii.

iii.
iv.
v.

ne pas avoir exerc de fonction excutive au cours des cinq


dernires annes
ne pas avoir sig au conseil dadministration de la socit en
tant quadministrateur non excutif pendant plus de trois
mandats successifs, sans que cette priode ne puisse excder
douze ans
ne pas avoir fait partie du personnel de direction pendant trois
ans
ne pas recevoir, ni avoir reu, de rmunration ou un autre
avantage significatif de nature patrimoniale de la socit
ne pas dtenir directement ou indirectement une participation
de plus de 10% dans la socit, ni reprsenter un actionnaire
dtenant une telle participation

Disposition lgale qui dfini les critres cumulatifs dindpendance. Le mot reprsent est
mal choisi, sauf si cest le reprsentant permanent. Si lactionnaire qui a plus de 10% propore
son patron, comme administrateur, on va probablement dire que cest son reprsentant. Mais sil
propose un extrieur, on dira probablement que ca marche.

Est-ce que le fait quon est nomm sous proposition d un actionnaire qui a plus de 10% est ce
que a en fait le reprsentant de cet actionnaire ? On pense que non mais le mot reprsenter est
mal choisi. ( V)
vi.

vii.
viii.

ix.

ne pas entretenir, ni avoir entretenu au cours du dernier


exercice social une relation daffaires significative avec la
socit, ni directement ni en qualit dassoci, dactionnaire, de
membre de lorgane de gestion ou de membre du personnel de
direction ;
ne pas avoir t associ ou salari de lauditeur externe actuel
ou prcdent au cours des trois dernires annes ;
ne pas tre membre excutif de lorgane de gestion dune autre
socit dans laquelle un administrateur excutif de la socit
sige en tant que membre non excutif de lorgane de gestion
ou membre de lorgane de surveillance, ni entretenir dautres
liens importants avec les administrateurs excutifs de la
socit du fait de fonctions exerces dans dautres socits ou
organes ; et
ne pas avoir de liens familiaux avec des personnes exerant un
mandat ou une fonction de direction au sein de la socit.

Remarques :

Indpendance tant dans les relations avec la socit concerne quavec


les socits lies
Dfinition unique de ladministrateur indpendant dans la lgislation
belge
Critres additionnels ou plus svres peuvent tre prvus par le Roi ou
par les statuts (cfr. jurisprudence)
Motivation de loctroi de la qualit dindpendant dans la dcision de
nomination et justification dans le rapport de gestion de
lindpendance et de la comptence en matire de comptabilit et
daudit du membre du comit daudit
Champ dapplication des nouveaux critres restreint aux
administrateurs indpendants que les socits sont lgalement tenues
de nommer en vertu des articles 524 et 526bis
possibilit subsiste dadopter des critres plus souples (mais
requiert une communication explicite)

LADMINISTRATEUR INDPENDANT : UN CONTRE-POUVOIR ?


LE ROLE DES ADMINISTRATEURS INDEPENDANTS
LA RATIONALITE DES DECISIONS DU CONSEIL
Premire vocation : remplir la fonction de ladministrateur classique, avec
toutefois un regard particulier
Rle dobjectivation des dbats, particulirement lorsque les intrts engags
dans la socit sont susceptibles de diverger (mesures anti-OPA, acquisitions
majeures, examen des oprations avec des parties lies,)

Le but est de forcer le CA rflchir ce quil fait. On va forcer parler du problme.


Code Lippens : les administrateurs indpendants, de concert avec les autres
administrateurs non excutifs, discutent de manire critique et constructive de

la stratgie et des politiques-cls proposes par le management excutif et


contribuent les dvelopper. Ils procdent une valuation rigoureuse de la
performance du management excutif dans la ralisation des objectifs
convenus.
Code 2009: Les administrateurs non excutifs discutent de manire critique et
constructive la stratgie et les politiques cls proposes par le management
excutif et contribuent les dvelopper. Les administrateurs non excutifs
procdent l'valuation rigoureuse de la performance du management excutif
dans la ralisation des objectifs convenus.

LA PRESENCE AU SEIN DES COMITES SPECIALISES


Fonction des comits : assister le C.A. dans sa rflexion et ses dcisions
Rle spcifique donn ladministrateur indpendant dans les comits daudit,
de nomination et de rmunration, trois domaines propices aux conflits
dintrts entre dirigeants et actionnaires
LE COMIT DAUDIT
Mission : assister le C.A. dans sa fonction de surveillance (examen de
linformation financire, du systme de contrle interne, processus daudit)
Rle important de ladministrateur indpendant dans ce domaine (surveillance
de linformation financire et point de vue objectif sur les rsultats)
Requiert les comptences adquates
LES COMITS DE NOMINATION ET DE RMUNRATION

Nomination: Pas dobligation lgale contrairement au comit daudit


mais recommand par les Codes et recommandations
Rmunration: Art. 526quater (2010)
Majorit dadministrateurs indpendants
Chargs dlaborer des propositions au conseil dadministration
concernant les aspects relatifs
la nomination des administrateurs (tablir les procdures,
valuer la composition du C.A., identifier et proposer les
candidats, se prononcer sur les propositions des actionnaires)
et
la politique de rmunration des administrateurs et des
managers
Rle de ladministrateur indpendant : objectiver les dcisions du C.A.,
particulirement en ce qui concerne la nomination et la rmunration
des dirigeants, afin que celles-ci soient effectivement prises dans
lintrts de la socit et de lensemble des actionnaires

Ils ne sont pas obligatoires. Que veut dire nominate en anglais ? Ca veut dire proposer,
prsenter. Cest un faux amis. Nommer cest appoint ou select .
L'ARTICLE 554
" L'assemble gnrale de la socit dont les actions sont admises la
ngociation sur un march vis l'article 4 se prononce galement sur le
rapport de rmunration par vote spar.
Si une convention conclue avec un administrateur excutif, un membre du
comit de direction, un autre dirigeant vis l'article 96, 3, dernier alina, ou
un dlgu la gestion journalire d'une socit dont les actions sont admises

la ngociation sur un march vis l'article 4 prvoit une indemnit de dpart


qui dpasse les 12 mois de rmunration, ou sur l'avis motiv du comit de
rmunration, dpasse les 18 mois de rmunration, cette clause drogatoire
en matire d'indemnit de dpart doit recueillir l'approbation pralable de la
premire assemble gnrale ordinaire qui suit. Toute disposition contraire est
nulle de plein droit.
Cf. limitation des rmunrations variables (art.520bis et ter)

Quest-ce quun parachute dor ? Est-ce une bonne ide du point de vue de la socit ? Le rgime
des parachutes cest quon a une boite qui doit se dvelopper qui cherche quelquun qui lui paie
une rmunration faible il fait voluer la boite de faon incroyable puis il y a rachat et il se fait
virer alors quil a augment la valeur de la boite de 100 ou 1000. Le problme cest quon a
exagr et quon a donn ces parachutes dors des personnes qui navaient pas vraiment fait
augmenter la valeur de la socit.
Si une convention conclue avec un administrateur non excutif, d'une socit
dont les actions sont admises la ngociation sur un march vis l'article 4
prvoit dans une rmunration variable, cette clause doit recueillir
l'approbation pralable de la premire assemble gnrale ordinaire qui suit.
Toute convention contraire est nulle de plein droit.

Comment rmunrer les administrateurs non-excutif ou indpendant ? Li la performance ? Il


faut relever le dbat. Donner une rmunration base sur des paramtres court terme a ne
fonctionne pas mais de rmunrer plus si la socit va bien alors oui. Mais il y a un courant qui
dit quil leur faut une rmunration fixe.
DES CONDITIONS PROPICES AU CONTROLE
LA NOMINATION ET LA RVOCATION DES ADMINISTRATEURS INDPENDANTS

Rgles applicables : celles de ladministrateur ordinaire


Nomination par lassemble gnrale, sur proposition du C.A.
Rvocation ad nutum par lassemble gnrale (art. 518, 3,
C.Soc.) sans avoir tablir ni mme invoquer de juste motif
Lactionnaire majoritaire ou de rfrence conserve un pouvoir
important
Proposition : alignement sur les rgles applicables aux commissaires
(terme fixe du mandat et exception la rvocabilit ad nutum)?

La faiblesse du systme cest quils restent rvocables ad nutum et quils ne peuvent etre
nomms indfiniment.
LE NOMBRE DES ADMINISTRATEURS INDPENDANTS
Pas de rgle absolue

Rapport Cadbury : majorit dadministrateurs non excutifs doivent


tre indpendants; Vinot I : deux au moins; Vinot II : un tiers; Bouton
: la moiti
Code 2009 et art. 524 : trois administrateurs indpendants; art. 526bis
: un administrateur indpendant au sein du comit daudit; art.
526quater: majorit au comit de rmunration

En pratique : proportion suffisante afin davoir un poids significatif dans les


dbats et ne pas tre isol face aux autres membres du conseil

Ils restent rvocables ad nutum. Combien en faut-il ? Dans les statistiques, cest 5 sur 15 mais ce
nest pas une rgle.
LA REMUNERATION DES ADMINISTRATEURS INDEPENDANTS

Question sensible
Indpendance et rmunration sont lies : plus
ladministrateur est rmunr, moins il aura tendance tre
indpendant
Cependant, la rmunration doit tre suffisante pour attirer la
comptence et stimuler linvestissement
Approches diverses (Rapport Higgs : rmunration unique et
compose uniquement de jetons de prsence; >< Rapport Bouton et
German Corporate Governance Code : rmunration variable dune
part en fonction du taux de prsence et dautre part en fonction des
rsultats)
En Belgique : nouvel art. 526ter nexclut pas une rmunration en
fonction des rsultats; Code 2009 et Buysse par contre recommandent
que la rmunration soit fixe et ne dpende pas des performances ni
dautres formules dintressement
Quid dune rmunration en fonction des rsultats long terme ?

LACCS LINFORMATION

En Belgique, aucune disposition explicite ne consacre un droit


dinformation individuel dans le chef des administrateurs pris
isolment (>< commissaires art. 137 C.Soc.)
La doctrine ne remet toutefois plus en question lexistence de ce droit
(pour autant que la demande soit utile et de nature permettre
ladministrateur dexercer sa mission)
Proposition : conscration lgale de ce droit, linstar du commissaire
(notamment pour obtenir des informations sur les filiales)

EXPRIENCES PRATIQUES EN BELGIQUE


Voir rapport FEB/Guberna

Moyenne dun tiers dadministrateurs indpendants au sein du conseil


Proportions diffrent toutefois parfois normment
Disparits quant aux critres retenus

UNE INSTITUTION REELLEMENT EFFICACE ?


TENDANCE ACTUELLE

Conu comme lune des mesures phares actuellement en matire de


corporate governance
Tendance accrue dans le chef des investisseurs exiger une
indpendance de la gestion (critre de notation)

LES CRITIQUES SOULEVES

Doutes sur les apports en matire de performances


Doutes quant lefficacit mme des nouvelles mesures (Enron,
Worldcom)

BREF

Linstitution est passe de la soft law la hard law et sest largement


impose
Sinscrit dans un mouvement de procduralisation des normes
Quels sont les moyens et ressources de ladministrateur indpendant
Quid de leur slection concrte?

Comment trouver les bonnes personnes, les gens bons ?

GOUVERNANCE ET SIGE SOCIAL

Dplacer
Le sige statutaire
Le centre des activits
Implications
Personnalit juridique
Existence
Persistance
Droit applicable
Cranciers
Parties contractantes
Travailleurs
Actionnaires minoritaires
Fisc

Le dplacement du sige social est assez la mode. En droit des socits, la loi de la socit peut
tre le sige relle ou le sige statutaire. Est-ce quon a la personnalit ou pas ? Avant une
socit en nom collectif irrgulire avait la personnalit.
Est-ce quon peut changer son sige ?

CJCE 27 SEPTEMBRE 1988 C- 81/87 "DAILY MAIL"


Une socit ayant son sige en Grande-Breta-gne voulait transfrer son sige de
direction aux Pays-Bas. La lgislation britannique imposait cet gard une
autorisation du Trsor.
Les art. 52 et 58 du trait doivent tre interprts en ce sens quils ne confrent
aucun droit, en ltat actuel du droit communautaire, une socit constitue
en conformit de la lgislation dun Etat membre et y ayant son sige statutaire,
de transfrer son sige de direction dans un autre Etat membre.

Pour pouvoir dmnager, en principe il faut tre une socit europenne.

CJCE 9 MARS 1999 C-212/97 "CENTROS"


Les articles 52 et 58 du trait CE s'opposent ce qu'un tat membre refuse
l'immatriculation d'une succursale d'une socit constitue en conformit avec
la lgislation d'un autre tat membre dans lequel elle a son sige sans y exercer
d'activits commerciales lorsque la succursale est destine permettre la
socit en cause d'exercer l'ensemble de son activit dans l'tat o cette
succursale sera constitue, en vitant d'y constituer une socit et en ludant
ainsi l'application des rgles de constitution des socits qui y sont plus
contraignantes en matire de libration d'un capital social minimal.

Toutefois, cette interprtation n'exclut pas que les autorits de l'tat membre
concern puissent prendre toute mesure de nature prvenir ou sanctionner
les fraudes, soit l'gard de la socit elle-mme, le cas chant en coopration
avec l'tat membre dans lequel elle est constitue, soit l'gard des associs
dont il serait tabli qu'ils cherchent en ralit, par le biais de la constitution
d'une socit, chapper leurs obligations vis--vis de cranciers privs ou
publics tablis sur le territoire de l'tat membre concern.

CJUE DU 5 NOVEMBRE 2002 C-208/00 "BERSEERING"


1) Les articles 43 CE et 48 CE s'opposent ce que, lorsqu'une socit
constitue conformment la lgislation d'un tat membre sur le territoire
duquel elle a son sige statutaire est rpute, selon le droit d'un autre tat
membre, avoir transfr son sige effectif dans cet tat, ce dernier dnie
ladite socit la capacit juridique et, partant, la capacit d'ester en justice
devant ses juridictions nationales pour faire valoir les droits tirs d'un contrat
conclu avec une socit tablie dans ledit tat.
2) Lorsqu'une socit constitue conformment la lgislation d'un tat
membre sur le territoire duquel elle a son sige statutaire exerce sa libert
d'tablissement dans un autre tat membre, les articles 43 CE et 48 CE
imposent ce dernier de respecter la capacit juridique et, partant, la capacit
d'ester en justice que cette socit possde en vertu du droit de son tat de
constitution.

CJUE DU 30 SEPTEMBRE 2003 C-167/01 "INSPIRE ART"


Les articles 43 CE et 48 CE s'opposent une lgislation nationale, telle la Wet
op de formeel buitenlandse vennootschappen, qui soumet l'exercice de la
libert d'tablissement titre secondaire dans cet tat, par une socit
constitue en conformit avec la lgislation d'un autre tat membre, certaines
conditions prvues en droit interne des socits pour la constitution de
socits, relatives au capital minimal et la responsabilit des administrateurs.
Les raisons pour lesquelles la socit a t constitue dans le premier tat
membre, ainsi que la circonstance qu'elle exerce ses activits exclusivement ou
presque exclusivement dans l'tat membre d'tablissement, ne la privent pas,
sauf tablir au cas par cas l'existence d'un abus, du droit d'invoquer la libert
d'tablissement garantie par le trait CE.

CJUE 16 DECEMBRE 2008 C-210/06 "CARTESIO"


En l'tat actuel du droit communautaire, les articles 43 CE et 48 CE doivent tre
interprts en ce sens qu'ils ne s'opposent pas une rglementation d'un tat
membre qui empche une socit constitue en vertu du droit national de cet
tat membre de transfrer son sige dans un autre tat membre tout en
gardant sa qualit de socit relevant du droit national de l'tat membre selon
la lgislation duquel elle a t constitue.

CJUE 29 NOVEMBRE 2011 C-371-10 NATIONAL GRID INDUS


Larticle 49 TFUE doit tre interprt en ce sens que:

il ne soppose pas une rglementation dun tat membre, en vertu de


laquelle le montant de limposition sur les plus-values latentes
affrentes des lments du patrimoine dune socit est fix
dfinitivement sans prise en considration des moins-values non plus
que des plus-values susceptibles dtre ralises ultrieurement au
moment o la socit, en raison du transfert de son sige de direction
effective dans un autre tat membre, cesse de percevoir des bnfices
taxables dans le premier tat membre; il est indiffrent cet gard que
les plus-values latentes imposes se rapportent des gains de change
qui ne peuvent tre exprims dans ltat membre daccueil compte
tenu du rgime fiscal qui y est en vigueur; mme dudit transfert.

il soppose une rglementation dun tat membre, qui impose le


recouvrement immdiat de limposition sur les plus-values latentes
affrentes aux lments de patrimoine dune socit transfrant son
sige de direction effective dans un autre tat membre, au moment
mme dudit transfert.

Adde: 6 septembre 2012,

C-38/10
C-380/11, Diego della Valle: on ne peut subordonner une rduction
dimpt sur la fortune au maintien de la rsidence

CJUE 12 JUILLET 2012 C-378/10, VALE PTSI KFT


Les articles 49 TFUE et 54 TFUE doivent tre interprts en ce sens quils
sopposent une rglementation nationale qui, tout en prvoyant pour des
socits de droit interne la facult de se transformer, ne permet pas, de manire
gnrale, la transformation dune socit relevant du droit dun autre tat
membre en socit de droit national au moyen de la constitution de cette
dernire.

LES GROUPES ET LE DROIT SOCIAL

(CO UR S 8 )

PLAN

Dtachement
Intressement
Scurit sociale
Fiscalit
Comit dentreprise europen

DTACHEMENT ET TRANSFERT

Dtachement
mise disposition
Lutte contre abus
Mais spectre trop large
Transfert et promesse de rintgration
Sous-traitance
Contrat avec une pluralit demployeurs?
salary split

Le droit du travail faisait, originairement, partie du Code civil. Tout mcanisme qui protge une
partie a des effets secondaires : la protection, notamment, augmente le cout du travail. Donc le
droit applicable un contrat dtermine toute une srie de couts qui ne sont pas les couts
directement lis au salaire horaire. Lenvironnement juridique a une influence directe sur cet
aspect conomique. Lien entre travailleur et employeur reste analys en termes juridiques :
lemployeur est une personne. La ralit conomique dans un groupe peut requrir que celui qui
travaille dans une socit A aille travailler dans une autre socit du groupe. Ex : spcialiste
informatique. Le groupe va mettre en uvre un projet informatique. Par phase dans les
diffrentes socits du groupe. Ex : un groupe a une quipe de comptable, chargs du contrle
interne. Va de filiale en filiale pour sassurer que la comptabilit est bien tenue partout. Dans un
groupe, il y dexcellents motifs de dtacher les travailleurs. Le dtachement est une chose tout
fait normale dans la vie du groupe.
Mais, ce qui sert une fonction lgitime peut aussi tre dtourn des fins illgitimes ou
considr comme tel. Le droit du travail est une comptence nationale dans lUnion. Chaque tat
dfinit lensemble des rgles qui composent son Code du travail au sens large. Et donc chaque
t dfinit des rgles de protection plus ou moins avances , protectrices, La protection a un
cout donc elle se retourne toujours, dans une certaine mesure, contre le protg. Donc, puisque
le droit applicable dtermine une partie du cout, il y a une tentation dessayer de soumettre
certains contrats de travail un autre droit pour abaisser le cout. Certaines personnes se font un
plaisir dengager les travailleurs sous un droit peu protecteur et de les faire travailler dans un
autre pays, en faisant semblant quil sagirait dun dtachement ou dun contrat dentreprise
temporaire Dumping social. Est-ce que ce mot est une notion juridique ? Dumper, cest vendre
moins cher ltranger que chez soi casser les prix vendre moins cher en Belgique que le
cout belge. 2 faons de voir les choses : on peut crier au dumping social en disant que cest
scandaleux, ces travailleurs qui viennent voler le pain des belges, en coutant moins cher et donc
en rivalisant avec les travailleurs belges, soit on prend un autre point de vue qui est quil ny a
pas de raison de ne pas employer des travailleurs dautres pays, et donc de prfrer payer les
belges plus cher que les lettons moins cher. Il ny a pas dharmonisation du droit du travail, cest
un choix politique, constitutionnel. Bien entendu, a pose peu de problme politiques quand ce

travailleurs polonais travaille moins cher en Pologne, a pose plus de problmes politiques
quand ce travailleur polonais vient travailler en Belgique. Quest-ce quon prfre ? Que
lentreprise se dlocalise en Pologne ou quelle fasse appel en Belgique des travailleurs
polonais ? On voit que la problmatique est complexe. Il faut se mfier des slogans.
La problmatique du dtachement, en Belgique, se pose sous la forme de la mise disposition
des travailleurs. Une entreprise fait appel un sous-traitant. Cest une socit dont le grant est
un nonagnaire dans une maison de repos. Cette socit engage 20 ouvriers, ils oublient de
simmatriculer la scurit sociale, ils ne payent donc pas de cotisations, pas de prcompte
professionnel. Elle paye les ouvriers mais aprs 3/6mois, elle fait faillite. Le nonagnaire
apprend quil tait grant et on recommence avec une autre socit. Tout ca a t orchestr, ou
bien par lentrepreneur principal, ou bien par un de ses collegues. a ctait une pratique
scandaleuse car elle fait 2 victimes : lEtat qui ne touche pas les impts auquel il a droit et le
concurrent qui, lui, respecte ses obligations, paye les travailleurs, paye les impts et qui donc a
un cout suprieur la pratique frauduleuse. Contre a, on a pris une rglementation sur la mise
disposition. Difficult de calibrer une rglementation. Faut-il que la rglementation prvienne
tous les abus ? Ou faut-il quelle permette tout ce qui est lgitime, auquel cas, elle permettra des
abus aussi ? Le seul reproche que lon peut faire cette rglementation est, peut-tre, dtre trop
circonspect dans lajustement.
Dans un groupe, peut aussi se poser un besoin de transfert de travailleur car on a besoin de tel
spcialiste de faon durable. Ce qui est le plus compliqu la dedans, cest le droit de la pension.
Les engagements de pension, cest un vritable casse-tte.
La sous-traitance et ce quon appelle loutsourcing. Cest quoi loutsourcing ? Telle usine de
voiture a un dpartement informatique. Elle va transfrer toute lquipe informatique une
nouvelle socit avec laquelle elle va conclure un contrat de sous-traitance pour quils assurent
la maintenance du service informatique. Ca a des consquences spectaculaires sur le plan
juridique vu quon avait des travailleurs qui relevaient dune socit et qui du coup, relvent
dune autre socit et qui, du coup, vont probablement changer de commission paritaire. Ces
travailleurs ont un autre employeur qui, initialement fait partie du groupe mais qui, demain, ne
fera peut-tre plus partie du groupe. a peut se faire pour toute une srie de motifs, par ex, parce
quon se rend compte quil ny a pas moyen de payer convenablement ces informaticiens parce
que dans le groupe, une tension salariale entre ouvriers qui font les voitures et les employs
autrement spcialiss en robotique. Donc on sort ca de la ngociation salariale. Ne pas oublier
que si on empche lentreprise de faire des conomies, on heurte leur capacit concurrentielle.
Quand quelquun droit travailler pour 2 socits, y a-t-il moyen quun travailleur ait un contrat
avec une pluralit demployeurs ? Selon le prof, ca devient possible, en Belgique, cest une
solution qui a t mise en place, mais a peut poser des problmes quand il y a plusieurs
employeurs. Si on a un travailleur temps partiel, qui travaille tous les matins et qui est au
chmage tous les aprs-midi, cest logique quon doive indiquer lhoraire pour que linspecteur
puisse se rendre compte si la ralit correspond lhoraire indiqu. Le travail temps partiel
nest pas une bonne solution, cest pour a quon en vient la pluralit demployeur mais cela
pose aussi quelques problmes.
Salary split , cest quoi ? Ca consiste scinder le salaire entre diffrents pays, tats. Lide
tant dune part quon a besoin de la personne dans diffrents tats, dautre part, que si on
reconnait cette ralit que le directeur comptable travaille 2 jours par semaine au sige central
et les reste dans les diffrentes filiales , il est logique quil soit pay l o il travaille. Chaque
pays o il a une faible rmunration, va limposer assez peu. La progressivit de limpt, la
charge sociale sera plus faible.

UE DTACHEMENT
Directive 96/71/CE du Parlement Europen et du Conseil du 16 dcembre
1996 concernant le dtachement de travailleurs effectu dans le cadre d'une
prestation de services
Directive 2014/67/UE du Parlement Europen et du Conseil du 15 mai 2014
relative l'excution de la directive 96/71/CE concernant le dtachement de
travailleurs effectu dans le cadre d'une prestation de services et modifiant le
rglement (UE) no 1024/2012 concernant la coopration administrative par
l'intermdiaire du systme d'information du march intrieur (rglement
IMI)
96/71/CE Article 2 Dfinition
1. Aux fins de la prsente directive, on entend par travailleur dtach, tout
travailleur qui, pendant une priode limite, excute son travail sur le territoire
d'un tat membre autre que l'tat sur le territoire duquel il travaille
habituellement.
2. Aux fins de la prsente directive, la notion de travailleur est celle qui est
d'application dans le droit de l'tat membre sur le territoire duquel le
travailleur est dtach.

Il y a une protection organise par l.


Un des dbats sera de voir ce que veut dire travailler habituellement . La notion de travailleur
est celle dapplication dans lEtat membre. Quel est le contraire dun travailleur ? Cest un
indpendant. La notion de travailleur est quelquun qui est sous contrat de travail et
lindpendant est sous contrat dentreprise. La problmatique des faux-indpendants, cest
quoi ? Au travailleur on dit ce quil doit faire et comment il doit le faire tandis qu lindpendant,
on dit ce quil doit faire mais on ne lui dit pas comment le faire notion de subordination. En
pratique, a peut tre assez semblable. En Belgique, pourquoi y a-t-il cette problmatique ? Un
des motifs principaux, cest le montant des cotisations sociales. Cest moins cher pour les
indpendants car il ny a pas de cotisation pour le secteur du chmage. Lautre diffrence, cest le
fait que les cotisations des indpendants sont toujours restes plafonnes. Celles des travailleurs
taient aussi plafonnes dans le temps. Le corollaire des plafonnements des cotisations tait le
plafonnement des prestations. Ce nest pas le cas partout. En France, ceux qui ont beaucoup
cotis, auront un chmage plus confortable pendant un temps qui ne cessera de se dcroitre.
Chez nous, tout le monde est la meme sauce, pratiquement.
Un faux-indpendant, cest quelquun qui travaille sous subordination mais qui fait semblant
detre indpendant pour payer moins de cotisations sociales. Bien sur, lconomie est partage.
Le cas le plus clbre tait lentrainement de football Leekens. On a dit quil tait salari alors
quil gagnait bcp dargent.
Donc la problmatique des faux-ondpendants, ici on a une mesure qui permet de lutter vu
que ce nest pas parce quon vient de littuanie o on serait indpendant que la Belgique devra
accepter que lon est indpendant.

MISE DISPOSITION DUTILISATEURS


NOTION

Loi du 24 juillet 1987 sur le travail temporaire, le travail intrimaire et


la mise de travailleurs la disposition d'utilisateurs.
Modifie en dcembre 2012
Art. 31. 1. Est interdite l'activit exerce, en dehors des rgles fixes
aux chapitres Ier et II, par une personne physique ou morale qui
consiste mettre des travailleurs qu'elle a engags, la disposition de
tiers qui utilisent ces travailleurs et exercent sur ceux-ci une part
quelconque de l'autorit appartenant normalement l'employeur
(...).
Ne constitue toutefois pas l'exercice d'une autorit au sens du prsent
article,

Dans le temps, le travail intrimaire tait trs mal vu par tout le systme. Ctait trs encadr.
Puis volution o lentreprise intrimaire est devenue le tremplin naturel pour toute une srie
de personnes vers lemploi. Dans le temps, ctait lONEM qui avait le monopole du placement.
Art 31 : il est interdit dengager des gens pour leur faire recevoir des ordres de quelquun
dautre. Ca interdit, dune certaine faon, le dtachement de travailleurs.

Ne constitue toutefois pas l'exercice d'une autorit au sens du prsent


article,
Bien-tre au travail
Contrat crit
Entre le tiers et l'employeur, prvoyant explicitement
et de manire dtaille quelles sont prcisment les
instructions qui peuvent tre donnes par le tiers aux
travailleurs de l'employeur
Pas datteinte en aucune manire l'autorit dont
dispose l'employeur
Excution effective de ce contrat correspondant
entirement aux dispositions expresses du contrat
crit prcit.
Information du conseil dentreprise

Il y a des exceptions cela. Il faut que ce contrat corresponde la ralit que lon va exercer. On
doit avertir les syndicats quil y a cette mise disposition. Donc sil y avait soupon de dumping
social, les syndicats ragiraient.
EXCEPTION
Art. 32:

mise pour une dure limite la disposition d'un utilisateur s'il a reu
au pralable l'autorisation du fonctionnaire dsign par le Roi
L'autorisation pralable vise au premier alina n'est toutefois pas
requise lorsqu'un travailleur permanent, qui reste li avec son
employeur par son contrat de travail initial, est mis
exceptionnellement la disposition d'un utilisateur :
a) dans le cadre de la collaboration entre entreprises d'une mme
entit conomique et financire;
b) en vue de l'excution momentane de tches spcialises requrant
une qualification professionnelle particulire; une convention
collective de travail conclue au sein du Conseil national du Travail peut
prciser les notions d'excution momentane et de tches spcialises
requrant une qualification professionnelle momentane.
Dans ces cas, l'utilisateur en avise au moins 24 heures l'avance le
fonctionnaire dsign par le Roi.

Si on ne respecte pas la rgle, tout ceci est assorti de sanctions pnales.


SANCTIONS

Civiles
Nullit du contrat dorigine
Si but
Formation dun nouveau contrat
Licenciement par lemployeur dorigine?
Solidarit
Loi de police
Pnales

Cest trs difficile de tout respecter dans la vie concrte dun groupe.

LOI APPLICABLE
Rglement (CE) No 593/2008 du parlement europen et du conseil du 17 juin
2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I)
Article 8 Contrats individuels de travail
1. Le contrat individuel de travail est rgi par la loi choisie par les parties
conformment l'article 3. Ce choix ne peut toutefois avoir pour rsultat de
priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles
il ne peut tre drog par accord en vertu de la loi qui, dfaut de choix, aurait
t applicable selon les paragraphes 2, 3 et 4 du prsent article.

Lautre aspect, cest celui de la loi applicable au contrat de travail. On reste dans un rglement de
droit commun : Rome 1. Art 8 confirme le principe de lautonomie de volont. Mais cest assorti
dune protection.
2. dfaut de choix exerc par les parties, le contrat individuel de travail est
rgi par la loi du pays dans lequel ou, dfaut, partir duquel le travailleur, en
excution du contrat, accomplit habituellement son travail. Le pays dans lequel
le travail est habituellement accompli n'est pas rput changer lorsque le
travailleur accomplit son travail de faon temporaire dans un autre pays.
3. Si la loi applicable ne peut tre dtermine sur la base du paragraphe 2, le
contrat est rgi par la loi du pays dans lequel est situ l'tablissement qui a
embauch le travailleur.
4. S'il rsulte de l'ensemble des circonstances que le contrat prsente des liens
plus troits avec un autre pays celui vis au paragraphe 2 ou 3, la loi de cet
autre pays s'applique.

Si il ny a pas de choix, cest le lieu de laccomplissement habituel du travail, qui nest pas celui o
on travail temporairement.
Il y a une srie de soupapes qui permet de conclure lapplication du droit belge. Pas le principe
que le droit applicable est celui de lendroit o on travaille. On a un principe dautonomie de la
volont avec des lois de polices et on a, dfaut dexpression de la volont, un principe du lieu
daccomplissement habituel On a des facteurs de rattachement qui peuvent mener un divorce
entre la loi applicable et lendroit o on travaille. Pourquoi ce choix ? On a toute une srie de
gens qui changent rgulirement dendroit. Comment faire pour appliquer successivement des
lois diffrentes ? Donc on a une rgle qui est complique mais qui se comprend.

La mobilit des travailleurs au sein dun groupe est un besoin. Et la loi na pas pour mission
dempcher les besoins conomiques lgitimes dtre satisfait mais a peut faire lobjet dabus et
donc on a un besoin de prvenir ces abus. Cest un dbat qui na pas fini de fonctionner puisque
logiquement, terme, on devrait arriver la cration dun march du travail. a ne veut pas
dire que les salaires seront les mmes partout, mais la situation actuelle est une situation de
transition o on est tjrs entrain de digrer lextension de l.

INTERESSEMENT
OPTIONS SUR ACTIONS

Loi du 26 mars 1999


Option
Acceptation par crit dans les 60 jours
Taxation loctroi
Base :
Fraction du prix dexercice
5 ans : 18% ou 9%
Conditions
>3 ans
Employeur
Immunisation
Cotisation sociales
Plus-value

Le dogme de la lutte des classe, cest quoi ? Les riches contre les pauvres, ouvriers contre
patrons Lutte du travail contre le capital. Or, la production est une fonction du capital et du
travail. Cest le dogme conomique. Donc le dogme marxiste, cest que le travail et le capital
saffrontent. Le dogme capitalise cest que le capital et le travail se conjuguent pour produire.
La technique des options sur actions a pour but daligner les intrts conomiques des
travailleurs et les actionnaires. Et que donc le travailleur ait intrt ce que lactionnaire
senrichisse et lactionnaire de voit aucun inconvnient ce que lactionnaire senrichisse si luimme sest enrichit. a permet de comprendre pourquoi cette technique ne suscite pas
lunanimit. Une partie de la gauche a encore la lutte des classes son programme. Cest
normal, on ne renonce pas facilement des principes fondateurs, mais ce nest pas pour a quon
espre les raliser demain, a reste un guide.
Pendant longtemps, les options sur actions ont t attribues aux dirigeants dans les groupes,
dans le genre ni vu, ni connu. Lide de base de loption sur actions cest de promettre vous,
travailleur, de vous vendre une action de demain, au prix dajd. Si la valeur de laction a
augment dici demain, vous faites une plus-value. Lactionnaire est ravi car se actions valent
plus aussi.
En Belgique, on a dcid dencadr cela. Singularit, lpoque, laccord politique tait de faire
passer a comme une valuation forfaitaire par le roi dun avantage en nature. Lavantage dun
AR, cest quon nen parle pas au parlement. LAR est recal au CE en disant que si on droge la
loi de 1994, il faut le faire par une loi. Loption est taxable au moment de loctroi, comme un
avantage de toute nature. Il y a diffrents moments o le travailleur denrichit : le moment de
loctroi (on a le prix dexercice : 100), au moment de lexercice (on achte pour 100, une action
qui vaut 150 donc on a un avantage de 50) et, si on revend 3 ans plus tard, laction vaut 180 et on
a donc une plus-value qui est, ou bien de 30, ou bien de 80 suivant quon la calcule par rapport

au prix dachat ou par rapport la valeur lors de loctroi. Donc il est tout fait concevable de
dire, lors de loctroi, cest rien, lors de lexpercice, il y a 50 de rmunration et lors de la revente,
il y a 30 de plus-value sur action. Ce nest pas cela quon fait en Belgique puisquen Belgique, on
value loctroi. Combien vaut loctroi dune option. De faon peu surprenante, la valeur dune
option dpend dabord de sa dure : plus cest long, plus a vaut. a dpend aussi de la volatilit :
cest la variance de la courbe. Une option sur une action qui est volatile vaut plus. Le choix de
taxer lors de loctroi a impliqu quon donne une valeur forfaitaire loctroi de loption. Le
lgislateur a dit quen principe, cette valeur tait de 18% du prix dexercice. Donc limpt, cest
typiquement 54% de 18 car cest 50 + 8 centimes additionnels communaux.
Donc loption, cest le droit dacheter un prix, donc forcment, le prix dexercice est convenu au
dpart. La loi insiste ce que le prix corresponde la vraie valeur au moment de loctroi. Suivant
que la socit est cote ou pas, la vraie valeur, si elle est cote, cest le cours (de la veille ou la
moyenne des 30jours prcdents), si elle nest pas cote, la valeur, cest la vraie valeur. Cest la
valeur fixe par celui qui donne loption mas il faut un avis conforme du commissaire. Quand la
boite est belge, a va mais si la boite est trangre, cela peut tre plus compliqu car le
commissaire peut avoir peur des retombes (quon le tienne responsable de lvaluation quil a
faite).
En pratique, on vise le taux rduit de moiti qui est soumis cette srie de conditions, dont les
plus importantes est que loption de puisse pas tre exerce avant 3 ans. Attention, le 3 ans, cest
partir du 1er janvier de lanne suivant celle de loption tandis que les 5 ans, cest partir de
loctroi de loption. Il faut que loption porte sur les actions de lemployeur. Il y a des produits
structurs qui sont vendus et qui assurent un bonus immdiat de 5%. Si on satisfait ces
conditions, il y a limmunisation des cotisations sociales et de la plus-value. Ex : action au prix
dexercice de 100 et une hypothse de croissance de 10% par an. On peut exercer jusqu 5 ans
donc aprs 5 ans, on a fait une plus-value de 50. Quel est limpt ? Base taxable de 9 fois 54%
donc on a un impt de 5. Dans cet exemple, le taux dimpt, cest 10%. Linconvnient, cest quon
paie 5 tout de suite et que sil ny a pas une plus-value de 10% mais quil ne se passe rien, on a
pay limpt mais on na jamais eu davantage. Bien sr on a eu un avantage vu que laction vaut
tjrs quelque chose. Il y a des techniques qui immunisent les travailleurs sil ny a pas de
croissance. Cest une technique dintressement que la Belgique a adopt car trs pratique au
niveau internationale. Lautre critique, cest que a permet certains dirigeants de faire des plusvalues considrables. Mais la question est de savoir si on veut ou non rmunrer les patrons.

PARTICIPATION AU CAPITAL

Loi du 22 mai 2001 relative aux rgimes de participation des


travailleurs au capital et aux bnfices des socits
Peur de succs
Taxe libratoire: 15 ou 25%
Participation bnficiaire
DNA
Cotisation de solidarit dductible:13,07%
Attribution dactions
Priode dindisponibilit
Taxe additionnelle

On na aucune culture de participation des travailleurs au capital chez nous. Pur des raisons
simples, les gens qui ne gagnent pas bcp dargent sont plus la recherche de stabilit quun
bonus alatoire. a peut paraitre absurde, mais si on gagne ce que gagne une caissire, on
compte dessus pour faire nos achats de Nol. Donc il faut se rendre compte que cest une

technique pas adquate pour la gnralit du personnel. Si on ne rpond pas aux conditions, tout
est taxable et sujet la scurit sociale lors de lexercice.
Art. 8. 1er. Le plan de participation peut tre instaur tant au niveau d'une
socit qu'au niveau d'un groupe.
2. Pour ce qui concerne les conditions et modalits prescrites par la prsente
loi, l'instauration d'un plan de participation au niveau d'un groupe fait l'objet
d'une ou de plusieurs conventions collectives de travail spcifiques,
conformment aux dispositions de la prsente loi ou, pour les socits d'un
groupe n'ayant pas de dlgation syndicale, conformment la procdure
spciale dfinie l'article 4. Chaque convention collective de travail spcifique
est ensuite soumise, pour avis, au Conseil d'entreprise ou, en l'absence de
Conseil d'entreprise, au Comit de prvention et de protection au travail, ou, en
l'absence de Comit de prvention et de protection au travail, la dlgation
syndicale des autres socits appartenant au mme groupe. En l'absence de
dlgation syndicale, les travailleurs des socits vises par le plan de
participation sont informs directement par voie d'affichage.

Un des motifs pour lequel a ne marche pas, cest quil faut dabord avoir une CCT. Donc il faut
demander aux syndicats la permission de donner une participation bnficiaire.

SCURIT SOCIALE
Rglement (CE) n 883/2004 du Parlement europen et du Conseil du 29 avril
2004 portant sur la coordination des systmes de scurit sociale
Modifi par Rglement (CE) n 988/2009

LGISLATION APPLICABLE

Assujettissement
activit salarie ou non salarie
Renvoi au lieu dexercice
Principe: unicit
Etat o est effectu le travail
Dtachement:
tat dorigine
<max. 24 mois
Condition: activit normale

Prvoit comment on assujetti la scurit sociale quelquun qui bouge ou qui travaille dans
plusieurs pays. Ce nest pas rarissime. Principe dunicit : on est assujetti un seul endroit, on
dpend dun seul rgime de scurit sociale, qui est l o on travaille. Bien sr il y a des
conditions pour les situations compliques.

Pluralit dEtats
tat de rsidence
Partie substantielle de son activit l ou
Pluralit dentreprises ou demployeurs
o Sige social ou
o Sige dexploitation
tat de lemployeur (unique)
Si pas activit substantielle dans Etat de rsidence
Salari et non salari
Renvoi salari

Quid assurances volontaires?

Ltat de rsidence, cest l o on travaille. Si on a un emploi en tant que salari et un emploi en


tant que non salari, on sera assujetti l o on est salari.
Le corollaire de toutes ces rgles, cest que normalement, on est assujetti un rgime de scu soc
que si on travaille, et uniquement l o on travaille.

PRESTATIONS

Pensions
Chaque Etat
Totalisation des priodes
Sauf < 1 an
Rgles anti cumul
Chmage
Totalisation des priodes
Dernire rmunration
Recherche demploi ltranger: 3 mois

La scurit sociale a 2 aspects. On tente rapprocher ces 2 aspects, ce qui est largement faux.
Puisque fondamentalement, les cotisations sociales, cest les impts, tandis que les prestations,
cest les subsides. Mas il y a des rgles harmonises qui instaurent une certaines symtrie.
Pour le chmage, cest ltat o on a cess de travailler qui devra payer les cotisations de
chmage.
Capitalisation ne signifie pas ncessairement que cest chacun pour soi.

IMPTS SUR LE REVENU


DTERMINATION DE LA RSIDENCE

Droit interne
Domicile ou sige de la fortune
Famille
Droit conventionnel
Conflit de rsidences
Rgles en cascade

La rgle cest quon paye normalement ses impts l o on est rsident. Mais on peut aussi les
payer l o le revenu a sa source. La rsidence dpend dun pays lautre : la formule belge cest
le domicile ou le sige de sa fortune, mais aussi une prsomption de l o rside sa famille. Dans
le droit conventionnel, le droit fiscal international repose sur des conventions.
RGLES EN CASCADE

Foyer d'habitation permanent


Liens personnels et conomiques les plus troits (centre des intrts
vitaux)
Sjour de faon habituelle
Nationalit
Commun accord

Si 2 tats considrent que Mr et Mme X sont rsidents chez eux, on va trancher le conflit via des
critres en cascade. On regarde si le premier donne la solution, si non, on passe au suivant, et
ainsi de suite. Ce nest pas lendroit o on habite en permanence, cest lendroit o on PEUT
habiter en permanence. Centre des intrts vitaux, qui se lie en mme temps que liens
personnels et conomiques les plus troits. Sjour de faon habituelle : a peut tre 3 mois en
France si cest 6 mois en Belgique et 3 mois aux Bermudes. Un des passages de lcole la
pratique, cest quici on apprend la rgle et en pratique on apprend comment on vite la rgle. Si
on na aucun critre qui fonctionne, on prend le commun accord des administrations. Le
commun accord ne lie pas le contribuable. En pratique, le travailleur qui a sa femme et ses
enfants en Belgique et qui est dans une chambre dhtel variable l o il travaille sur chantier, va
rester rsident belge.

REVENUS DEMPLOIS

Lieu dexercice
Exception
a) sjour dans l'autre tat pendant une priode ou des priodes
n'excdant pas au total 183 jours durant toute priode de
douze mois commenant ou se terminant durant l'anne
fiscale considre, et
b) les rmunrations sont payes par un employeur, ou pour le
compte d'un employeur, qui n'est pas un rsident de l'autre
tat, et
c) la charge des rmunrations n'est pas supporte par un
tablissement stable que l'employeur a dans l'autre tat.
Qui est lemployeur?

Un split salary, a ne sert rien si on nest pas physiquement prsent dans lautre Etat.
Rgle : rsidence, sous rgle : lieu du travail ou de rsidence effective, exception : prsence
effective mais mois de 183 jours et pay par lemployeur dorigine en pratique.
Pour les probleme dabus et de travailleurs faussement dtachs, lun des remdes cest : qui est
lemployeur ? Est-ce que cest lemployeur nominal ou lemployeur effectif ? Parce que en ralit,
lemployeur effectif a toujours pay mais est-ce quil rembourse le cout des travailleurs ou bien
est-ce quil paye de prix total du service ? Si cest lui qui est lemployeur, forcment, il rembourse
le cout des travailleurs.
On est imposable l o on est rsident, mais il y a moyen davoir un split salary par ex, en
tant dans un autre tat en prsence physique. Si on na pas envie detre dans un split salary ,
si cest moins de 6 mois, on peut rester attach son impot belge condition quon ne soit pas
pay par lentreprise trangre.

TANTIMES
Les tantimes, jetons de prsence et autres rtributions similaires qu'un
rsident d'un tat contractant reoit en sa qualit de membre du conseil
d'administration ou de surveillance d'une socit qui est un rsident de l'autre
tat contractant sont imposables dans cet autre tat.

Exception dans la convention pour les tantimes. L, on est taxable dans lEtat de la socit.
Pourquoi ? Pourquoi paye-t-on un administrateur ? On paye un travailleur pour travailler, on
paye un administrateur pour administrer. Pour prendre des dcisions et des responsabilits.

Donc la notion lieu dexercice nest pas pertinente et a donne une comptence fiscale lEtat de
la source, qui en gnrale, est moins bien lotis.

SALARY SPLIT

casser la progressivit
Taxation dans lautre Etat o le travail est effectu
Prsence effective sur place requise
Dans lEtat de rsidence: rserve de progressivit
Voir convention: rgime des frontaliers?
Quid cotisations sociales?

Ide de casser la progressivit en payant ses impts dans plusieurs Etats. a na rien dillgal si
cela correspond une ralit. Le plus simple, cest de nommer la personne administrateur de
lune et lautre filiale. Mais un admin est responsable en termes de droit donc attention. Les
responsabilits peuvent tre inattendues.

COMIT DENTREPRISE EUROPEN


Directive 94/45/CE du Conseil, du 22 septembre 1994
Directive 2009/38/CE du Parlement europen et du Conseil du 6 mai 2009
concernant linstitution dun comit dentreprise europen ou dune procdure
dans les entreprises de dimension communautaire et les groupes dentreprises
de dimension communautaire en vue dinformer et de consulter les travailleurs
(refonte)
Conventions collectives de travail nos 101 et 62quinquies

Concertation sociale, dialogue social et du type de relation quon veut entre les travailleurs et les
entreprises. Pourquoi a-t-il fallu 50 ans pour arriver la socit ? Parce que les Allemands ont
un modle de concertation sociale dont ils sont contents et donc ils avaient peur que leurs
socits migrent juridiquement en Angleterre o a nexiste pas. En Allemagne, on la Conseil
de surveillance, qui est paritaire. Cest l que se dcide la stratgie et que schangent les
informations. Les reprsentants de travailleurs sont dans le bain, ils participent aux dcisions
stratgiques, qui peuvent trs bien comporter une dlocalisation. a peut tre de fermer lusine
et louvrir en Thalande ou a peut tre douvrir une 2e usine ailleurs. Chez nous, aprs la guerre,
on a aussi instaur un lieu de dialogue, qui est le conseil dentreprise au sein de lentreprise.
Cest un organe qui nest pas paritaire. On a estim quil tait utile davoir des comits
dentreprise , a prend la forme dune directive.

"groupe d'entreprises de dimension communautaire" : un groupe


d'entreprises remplissant les conditions suivantes :
il emploie au moins 1.000 travailleurs dans les Etats membres,
il comporte au moins deux entreprises membres du groupe
dans des Etats membres diffrents
et
au moins une entreprise membre du groupe emploie au moins
150 travailleurs dans un Etat membre et au moins une autre
entreprise membre du groupe emploie au moins 150
travailleurs dans un autre Etat membre;
Notion de contrle

Art. 2. 1er. La prsente convention a pour objectif d'amliorer le droit


l'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises de
dimension communautaires et les groupes d'entreprises de dimension
communautaire.
2. A cet effet, un comit d'entreprise europen ou une procdure
d'information et de consultation doit tre institu, selon la procdure prvue
par la prsente convention, dans les entreprises de dimension communautaire
et dans les groupes d'entreprises de dimension communautaire qui satisfont
aux conditions fixes l'article 3.

On dfinit la dimension. On nen parle pas normment dans la vie relle. Quelle est la diffrence
entre Allianz AG et Allianz SE ? Elle est reste en Allemagne, mais ce qui a chang, cest que le
conseil de surveillance est maintenant reprsent par toute Allianz Europe et pas que Allianz
Allemagne. C a chang du tout au tout. On a la perspective des travailleurs, mais plus la
perspective des travailleurs dun seul pays qui sont plus triqus et plus exigeants.
Art. 2. 3. Les modalits d'information et de consultation des travailleurs sont
dfinies et mises en oeuvre de manire en assurer l'effet utile et permettre
une prise de dcision efficace de l'entreprise de dimension communautaire ou
du groupe d'entreprises de dimension communautaire.
4. Linformation et la consultation des travailleurs seffectuent au niveau
pertinent de direction et de reprsentation, en fonction du sujet trait. cette
fin, la comptence du comit dentreprise europen et la porte de la procdure
dinformation et de consultation des travailleurs rgis par la prsente
convention sont limites aux questions transnationales.

LA PROTECTION DES AC TIONNAIRES MINORITAIRES

(CO UR S 10)

Le groupe pose la question de lactionnaire minoritaire. Quid du minoritaire dans un groupe. Le


minoritaire na que les droits qui lui sont reconnus par le code des socits ou par des dispositions
rglementaires ou des principes lgaux. Il y a trois catgories de rgles : celles sur linformation, sur
le droit de vote, les remdes dont il dispose pour mettre un terme des disfonctionnement et la
protection de celui-ci en justice.

LINFORMATION

Comment veiller ce que le minoritaire ait une information suffisante et correcte pour savoir
quelles sont les options stratgiques prise par ce groupe et le respect des droits accords par cette
stratgie.
Cest une question qui a suscit de nombreuses ractions. Certains ont considr quil existerait un
principe gnral de transparence. Il y a donc une constante inflation des rglementations mettant
charge des administrateurs des obligations dinformations.

Au niveau du droit des socits, la question de linformation des actionnaires minoritaires ne pose
pas normment de dbat. Ces droits linformation tournent autour de trois questions. La
premire source est la consolidation comptable. Pour permettre lapprhension dun groupe, les
comptes consolids sont primordiaux, il y a un droit subjectif de lactionnaire minoritaire
dobtention des comptes sociaux ou consolids et cest la source par excellence dinformation.
Comment voir les transferts de fonds entre un groupe, comment voir les paiements dune filiale sa
socit mre, comment apprcier la politique de dividende. La deuxime grande source
dinformation intervient une fois par an, cest le droit de poser des questions lAG pour
lactionnaire. La troisime source sont les rapports spciaux ou annuels, le lgislateur a affirm que
cela demandait une information particulire. On peut rattacher cela les conflits dintrts intragroupes ou entre administrateurs.

La premire grande rgle en matire dinformation cest la diffusion dans le march dinformations
priodiques ou privilgies (AR 2007 ou loi de 2002). On est en droit financier donc on parle de
groupe ayant une socit cote ou ayant fait appel public lpargne. Cette socit est tenue de
veiller la qualit permanente de linformation des actionnaires ou des porteurs de titres cots en
bourse. La grande diffrence entre linformation prvue par le droit financier et le droit des socits
est que linformation prvue par le code des socit est ponctuel alors quen droit financier le
lgislateur dit que par le simple fait de la cotation en bourse ou de lappel public lpargne il y a
une obligation dinformation permanente de la socit en faveur du porteur du titre. Cette
information permanente se dcline dune part par la diffusion dinformations priodes comme les
comptes annuels, etc mais il y a ct de cette information priode ou comptable il y a lobligation
pour une socit mettrice de diffuser une information privilgie, cela est une obligation
permanente car elle est immdiate. Il y a une obligation de la diffuser immdiatement sous peine de
sanctions pnales ou administratives.
On a un double niveau dans un cadre diffrent du Code des socits. On a la permanence de la
qualit de linformation et on a des sanctions qui sont plus fortes quen droit des socits.

La deuxime obligation qui est le corollaire de la premire est la prvention des dlits dinitis.
Quest-ce que le dlit diniti ? Dans les trois cas cest linterdiction dun acte li la dtention dune

information. Si on a une information privilgie que ne peut-on pas faire ? Acheter ou vendre,
passer linformation un tiers ou recommander un tiers dacheter ou de vendre.
Est-il important de savoir sur quelle base on dtient linformation privilgie ? Peu importe la
manire dont on la acquis, le simple fait de la dtenir linformation, on est soumis ces
interdictions et est aussi sanctionn pnalement.

La troisime grande source dinformation en droit financier cest qui attrait au prospectus. Il est
requis dans deux grands types doprations : les OPA et les offres publiques. Ces deux oprations ne
peuvent pas tre confondues. La grande diffrence cest que la loi de 2006 sur les offres publiques
vise loffre en vente de titre ou la cotation de nouveaux titres sur un march rglement. Dans la loi
de 2007 sur les OPA, on vise lopration publique par laquelle quelquun propose de racheter des
titres.
Il y a galement une obligation de notification incombant aux personnes dirigeantes en cas de
transfert de titres. Si un administrateur dune socit cote ne vend quun titre de la socit dont il
est administrateur il doit le notifier la FSMA qui le rend public et doit mme indiquer le prix de la
transaction.
La cinquime grande obligation en matire dinformation en droit financier, cest la dclaration de
transparence. Il est arriv quune socit cible soit prise par surprise par un actionnaire qui lui
annonce quil dtient une grande participation dans son capitale alors quelle en ignorait tout. On a
considr quun tel effet de surprise ntait pas sain pour lefficience du march. Le lgislateur
europen a pris plusieurs directives qui imposent toujours dans le cas de socits cotes aux
actionnaires significatifs des socits cotes de rendre public le simple fait quils dtiennent une
participation significative. Quest-ce quune participation significative ? Cest la dtention dun
certain pourcentage de titre avec droit de vote ou de toute sorte dinstrument financier li un titre
avec droit de vote comme les options, warrants, produits drivs Le seuil le plus lev permis
pour dclencher cette obligation de transparence cest 5 % mais il peut tre abaiss 3 ou 1 %
dans les statuts ce qui veut donc dire que si un jour on doit sintresser aux obligations de
transparence il faut toujours aller voir les statuts. Ces obligations de transparence sappliquent
lorsquil y a franchissement la hausse ou la baisse de ce seuil minimal mais galement par le
franchissement de tout multiple de ce pourcentage.

Une information privilgie est une information qui na pas t rendue publique, qui revt un
caractre suffisamment prcis, qui concerne des lments financiers qui concernent directement
un ou diffrents metteurs et qui sont susceptibles dinfluencer le cours de ces lments financiers
sils sont rvls. Les quatre lments de la dfinition seront passs en revue infra.

Le premier lment de linformation est de ne pas avoir t rendue publique. La non-diffusion est
sanction pnalement mais il y a de nombreuses zones de doutes et dombre. Linformation est non
publique si elle na pas t mise la disposition du public des investisseurs. Par exemple, on lit dans
la presse une annonce que telle socit pourrait rentrer en contact avec telle autre socit pour
conclure un contrat, est-ce public si cest dans la presse avec les noms ? Est-ce quon peut
considrer que lorgane de presse peut remplacer la socit mettrice pour remplacer la socit
mettrice pour la diffusion de linformation ? La rponse du droit financier est non. Une information
est publique si elle a t rendue publique par la socit mettrice et on viter que parce quon lit un
organe de presse on soit considr comme inform ou pas. Linformation est publique si toutes
personnes lambda peuvent avoir accs linformation car on a accs linformation diffus par la
socit. Dans tous les dbats sur linformation on va avoir un dbat sur le caractre public ou non
de telle information qui a fait la une de a presse mais qui na a pas t diffuse par la socit
mettrice. Linformation sur le site internet est devenue obligatoire..

Le deuxime lment est que linformation doit tre caractre suffisamment prcis. La dfinition
a t donne par la loi et se trouve sur le slide. Il y a un jugement de valeur porter sur chaque
information pour dterminer si on est pass de la simple hypothse un lment qui prsente
selon les termes de la jurisprudence de la cour de justice de Luxembourg une perspective
suffisamment relle. Une information est suffisamment prcise non pas si elle est probable ou
certaine mais si elle a une perspective relle.
On annonce en tant que socit quon entame des ngociations est-ce que cest suffisamment
prcis ? Non. Si on annonce lentame des ngociations et quon dit quune lettre dintention est
conclue ? Il faut regarder le contenu de la lettre, dans quelle mesure elle correspond un dbut
dengagement, une perspective relle.
Faut-il que tous les organes dune socit aient donn leur oui final? Si on un lancement demain
dune OPA qui est lanc par une socit, le CA de la socit offrante nintervient qu la fin du
prospectus. Est-ce quon va considrer quaussi longtemps quon na pas pouss sur le bouton vert
final linformation nest pas suffisamment prcise ? Non mais cest aussi un point de dbat.
Linformation privilgie en matire dOPA se joue surtout avec les dlits dinitis car on ne peut
pas annoncer une OPA avant que la FMSA ne le fasse mais la notion dinformation privilgie est la
mme.

Pour quune information soit suffisamment prcise elle doit avoir un caractre matrielle et un
caractre spcifique cest--dire permettre celui qui reoit cette information dapprcier limpact,
en clair est ce que le cours va monter ou rester stable ? Si linvestisseur peut rpondre cette
question alors on a une information suffisamment prcise.

La doctrine et la jurisprudence sont unanimes pour considrer que cest une apprciation qui doit
tre faite ex-ante, a priori. On doit se mettre dans la position de ladministrateur de la socit
mettrice et de linvestisseur lambda et dterminer si travers de leurs yeux une information
donne est susceptible dinfluencer le cours de bourse peu importe qu postriori il y ait eu une
volution du cours de bourse. On doit essayer dapprcier priori si une information donne est
pertinente pour le march et si elle lest la dernire condition est remplie.

Le dbat a t houleux dans la fin des annes 90 en matire dOPA car certains actionnaires quasi
de manire automatique ont considrs que le prospectus qui leur tait diffus ne contenaient pas
une information suffisamment complte et ont cherch obtenir par le biais dune action en rfr
un complment de prospectus qui de temps autre leur ont t accords par les juges. On a eu une
dcision qui a fait couler beaucoup dencore du prsident de tribunal de Nivelles du 23 octobre 91
qui faisait tat dun devoir gnral de transparence impos par le lgislateur et un droit octroy
par le lgislateur. Dans le mme ordre dide en droit des socits, un autre jugement du tribunal de
commerce dYpres a admis que les actionnaires lors dune AG pouvaient poser de manire illimite
toutes les questions qui les intressaient. Sur base de cette jurisprudence, on a considr que
lactionnaire minoritaire avait un droit absolu de poser des questions lors de lAG. Cette approche
qui vise reconnaitre un principe gnral de transparence a t critique par la doctrine et la
jurisprudence.
La doctrine considre que pas plus quil nexiste de principe gnral dgalit ou de passivit il ny a
de principe gnral de transparence. Les obligations dinformation sont celles prvues par le
lgislateur, par les autorits rglementaires et cest tout.
Quel est lobjet du dbat ? Dire quil y a un principe gnral de transparence cest dire que
lactionnaire a un droit subjectif lobtention de toute information concernant la socit. Qui dit
droit subjectif dit possibilit dintroduire un recours devant les cours et tribunaux. Si on accepte
lide dun principe gnral de transparence, de lobtention dune information trs large, on dit aux
actionnaire minoritaires quils ont le droit daller en justice pour se plaindre de manire
systmatique quil nobtiennent pas linformation. La rponse de la doctrine est assez claire de dire
quil ny a pas ce principe gnral de transparence mme si il y a des droits subjectifs dinformation.
On a en tant quactionnaire le droit dobtenir les comptes annuels de la socit dont on est
actionnaire, on a le droit dobtenir un rapport spcial qui doit tre rdig en cas de fusion. En droit
financier, la question dexistence de droits subjectifs suscite davantage de dbat suite la question
des recours en justice. Les dcisions par lesquelles la FSMA approuve un prospectus ne sont pas
susceptibles de recours. Certains auteurs ont ds lors considr quil ny aurait pas de droit
subjectif de lobtention dun prospectus. Sil y a un droit subjectif il doit y avoir la possibilit davoir
un recours en justice hors la loi de de 2007 dit pas de recours de la dcision de la FSMA approuvant
un prospectus. Il y a un bien un droit subjectif linformation car il y a une forme de contrle mme
lgard dOPA, il y a un droit linformation mme si la sanction nest pas de remettre en cause le
prospectus. Quelle est la sanction dun prospectus incomplet ? On a une prsomption de lien de
causalit de la responsabilit de loffrant entre tous les prospectus ayant une information

trompeuse, inexacte ou incomplte et le dommage. La responsabilit peut donc tre engage. On


voit quil ny a pas de principe de transparence mais il y a beaucoup de droit linformation mais il
faut analyser chaque droit de manire spcifique pour en dterminer la nature exacte et dterminer
la sanction. On na pas de principe gnral de ce quest la sanction pour un dfaut dun manquement
linformation.
Quid si un rapport spcial fait dfaut lors dune fusion ? Nullit de la fusion. Quid si un prospectus
est incomplet ? Prsomption de lien de causalit. Quid sil y a une information privilgie qui nest
pas diffuse de manire immdiate ? Sanction pnale ou sanction administrative. On voit que
chaque droit de lactionnaire minoritaire lobtention dune information fait lobjet dune sanction
potentiellement distincte. La difficult est didentifier le dbiteur de linformation, la porte de
lobligation dinformation et la sanction et les ventuelles exceptions. On a un exercice quatre
niveaux qui doit tre men au cas par cas. Un dbiteur de lobligation nest pas toujours le mme,
certaines fois cest la socit ou un administrateur ou un administrateur indpendant ou encore
parfois cest le commissaire. Le dbiteur varie ainsi que la sanction, de lobjet et des exceptions.

La gouvernance est dassurer une meilleure diffusion de linformation au sein des socits et ce
que lactionnaire minoritaire reoive une information de qualit et suffisante au sein de la socit.
Le principal code de corporate governance insiste sur les obligations dinformation et veut un
traitement gal des actionnaires. Quid de ce traitement gal des actionnaires dans le cadre dun
groupe ? Cest une contradiction car un actionnaire de contrle aura toujours une information
suprieure celle de lactionnaire minoritaire. Lactionnaire majoritaire a des informations pour

crire les comptes consolids. Le Code recommande donc dassurer un traitement gal et il est
vident que dans le contexte dun groupe ce nest pas possible.
Un autre objectif est dinsister par la diffusion des informations par le canal de linformatique.
Charger le CA de rpondre aux questions des actionnaires. Le Code des socits ne dit pas quil faut
rpondre aux questions pertinentes des actionnaires, cest le CA qui voit sil la juge pertinente ou
non et ce nest pas le prsident qui peut dire quil ne la trouve pas pertinente. On insiste pour que
les socits rdigent une charte de corporate governance et une dclaration annuelle de
gouvernance dentreprise.

La gouvernance est base sur le principe comply or explain. On est dans du soft law donc chaque
socit peut y droger si il explique le pourquoi. Cela tant chaque socit cote a lobligation de
choisir un code de corporate governance et dadhrer c e code et de le respecter sauf pour les
drogations qui sont justifies. Le non respect de la charte de corporate a-t-il des consquences
juridiques ? Cest un dbat pos dans le cadre de laffaire Fortis.

Arrt sur la porte de la corporate governance et sur le droit linformation. De quoi sagit-il dans
le dossier Fortis ? Au dpart de lopration on a deux socits holding Fortis socit de droit belge
et Fortis de droit hollandais qui dtiennent chacune 50% des filiales. Une filiale belge qui soccupe
du pole bancaire et une filiale hollandaise qui soccupe du pole assurance. Les socits mres vont
dcider que ces socits servent lune ltat belge et lautre ltat nerlandais. Les actionnaires
minoritaires des deux socits mres vont contester ces oprations et vont soutenir sur la base
dune dclaration de corporate governance quil aurait fallu demander laccord des AG de Fortis.
Pourquoi ? Pour le comprendre il fait se rappeler que la fusion internationale ntait pas possible
donc deux socits holding dans le groupe Fortis pour cette raison. Il ntait pas possible de
fusionner lhollandaise et la belge. Elles ont pris des participations croises dans des socits
oprationnelles. Donc quand on achte un titre on a deux actions, une de la socit hollandaise et
une de la socit belge. Les statuts des deux socits disaient quune dcision dune socit ntait
valable que si lorgane correspondant de lautre socit prenait la mme dcision. Or, le Code civil
nerlandais prvoit que si une socit cde directement ou indirectement un tiers de ses actifs elle
doit soumettre cela son AG pour approbation. Ca nest pas une obligation qui conditionne la
validit de lacte par rapport aux tiers mais cest une obligation dont le non respect peut engager la
responsabilit des administrateurs qui dcident de ne pas la respecter. Ds lors que la dcision
dune socit nest valable que si lorgane correspondant de lautre socit prend la mme dcision

et ds lors que cette disposition du code civil nerlandais navait pas de correspondant en droit
belge qua t on fiat ? On a crit la mme disposition dans la charte de corporate governance de
Fortis et on a crit dans les statuts de Fortis NANV quon sengageait respecter la charte de
corporate governance et cest sur cette base dun renvoi dans les statuts la charte et linscription
dans la charte que la session dun tiers des actifs il fallait lapprobation des actionnaires que les
minoritaires se sont bass.
On voit que le renvoi la charte que linformation transmise par la charte est tout sauf neutre sur le
champ juridique. Cest grce cela quon a obtenu lannulation de toutes les dcisions de
dmentiellement.
Larrt a t cass propos de dfaut de motivation mais un arrt de la Cour dappel dit que le
renvoi la charte est fondamental et que ce nest pas simplement du soft law quil y a plus que ca.
Le pourvoi en cassation contenait 8 moyens et les deux principaux sont les deux suivants :
Les rgles de corporate governance cest comply or explain, ca nest pas une nullit absolue
on peut toujours droger une rgle moyennant une explication suffisante. Donc comment
on peut annule rune cession dactif sur la base dun renvoi la coporate governance.
- Larticle 522 dit que les limitations statutaires aux pouvoir du CA sont inopposables aux
tiers. On a mconnu cette rgle, on a fait linverse car on a dit que par le biais du renvoi on
limite le rle du CA vu quon impose lapprobation de lAG. Cest une limitation statutaire.
Cette arrt marque limportance des rgles de corporate sur le fonctionnement dune socit dun
groupe et sur limpact dinformations donnes aux actionnaires.
-

Cest un vaste dbat car il y a la problmatique du secret des affaires, des conflits dintrts. Une
socit peut-elle invoquer le secret daffaire pour ne pas respecter son obligation dinformation. La
consquence de labsence dun principe gnral de transparence tait quil fallait analyser de
manire spcifique au cas par cas chaque droit linformation pour dterminer le dbiteur, la
porte, les dbiteurs et les sanctions. Il ny a pas de rgime gnral des exceptions.
Il faut se pencher de manire spcifique au cas par cas pour dterminer ce quoi une socit est
tenue et quelles sont les exceptions cela.
Lactionnaire a-t-il des limites dans son droit de poser des questions lAG ? La question de
lactionnaire lAG doit se rapporter de manire directe ou indirecte au contenu soit des comptes

annuels soit du rapport annuel de gestion. Cest assez large. Donc les exceptions ce droit sont
relativement limites mais le Code des socits prvoit une exception pour le secret des affaires et
le CA peut refuser de rpondre une question si le secret des affaires le justifie.
Ds lors que le lgislateur rglementaire autant le droit de lactionnaire de poser des questions aux
administrateurs cela veut dire quen dehors de lAG lactionnaire na en principe pas le droit de
poser des questions au CA. On a un droit linformation dans les cas prvu dans la lgislation. En
droit des socits ce nest pas un droit permanent linformation, en droit financier peut-tre.
Lactionnaire na donc le droit de poser des questions que pendant lAG et en dehors de cela le CA
peut refuser de rponse.
Il y a une exception cela qui est le droit dinvestigation individuel de lactionnaire sil ny a pas de
commissaire. Dans le cadre dun groupe, cela arrivera trs peu. On doit savoir que si une socit na
pas de commissaire chaque associ ou actionnaire peut jouer le rle du commissaire et donc a droit
tous les documents.
La diffusion dune information privilgie est une obligation immdiate mais il y a des exceptions.
Des ngociations peuvent avoir un intrt dtre mene de manire confidentielle. Le lgislateur a
donc prvu la possibilit pour une socit mettrice de ne pas diffuser une information privilgie
de manire illgale pour autant quil le notifie la FSMA et que ce report dinformation ninduise
pas le march en erreur.
On envoie une lettre pour la notification la FSMA. Quest ce quune information qui ninduit pas le
march en erreur ? On a des banques qui dcouvre quelles ont une exposition aux produits drivs
qui se chiffrent en milliard deuros et ces banques se retrouvent coinces entre le marteau et
lenclume c'est--dire linformation du march et de ne pas diffuser une information privilgie de
manire immdiate. Souvent on choisit de ne pas diffuser linformation. On voit ces questions de
droit subjectifs sont dune grande difficult car dire quon peut ne pas diffuser si ca ninduit pas en
erreur le march cest un dbat dune grande complexit.

Il y a donc des limites au droit subjectif car ces droits subjectifs nont pas un caractre absolu. Cela
doit tre apprci au cas par cas. On peut considrer que le secret daffaire justifie une drogation
aux obligations dinformations. Lintrt social peut aussi justifier certaines exceptions. Ces
exceptions ne jouent pas de la mme manire pour tous les droits linformation et jouent trs peu
pour les obligations comptables. Les obligations comptables sont des obligations quasiment
absolues.

La charge de la preuve est une charge qui repose sur le conseil dadministration. Cest le CA qui si il
veut invoquer le secret daffaire devra expliquer aux cours et tribunaux pourquoi telle information
est couverte par le secret des affaires et cest un dbat qui pourrait avoir lieu en chambre du conseil
c'est--dire huis clos.
Une autre grande rgle cest quil ne faut pas induire les actionnaires en erreur. On peut se taire
mais on ne peut pas tromper. On peut ne pas tout dire mais on ne peut pas dire quelque chose
dinexacte. La nuance dans des oprations complexe est des fois trs limite. Si tout cela nest pas
respect il y aura un dbat devant les cours et tribunaux sur la responsabilit des administrateurs
tant entendu que les cours et tribunaux ont une comptence marginale et quil ne leur appartient
pas de se substituer aux administrateurs mais de vrifier si un administrateur raisonnablement
prudent et diligent aurait pos la mme dcision.

Instauration dun lien de causalit entre le caractre complet et le dommage subit par les
actionnaires. Cest une prsomption. Quelles sont les conditions dans lesquelles la prsomption
peut tre renverse ?

La rponse est lattrait de la rponse au moment ou la rponse intervient. La rgle de base est de
regarder si le prospectus est incomplet inexacte ou trompeur et puis dterminer si on peut
expliquer le dommage par une cause qui est totalement trangre ce caractre incomplet,
inexacte ou trompeur de linformation. La prsomption de lien de causalit est lie lide que les
marchs financiers ne sont efficients que si tous les acteurs disposent de la mme information au
mme moment. Cest sur cette base quil y aune prsomption de lien causalit. Il ny a aucune
jurisprudence sur la manire de renverser cette prsomption.

Comment peut-on chercher renverser la prsomption ?


-

Comparer lvolution des cours de bourses, des titres de la socit qui a diffus une
information incomplte, inexacte ou trompeuse et de socits comparables. Si lvolution
est parallle alors on peut dduire quil ny a pas de lien de causalit avec le dommage.
Il faut regarder le dlai dans lequel les investisseurs ont acquis ou vendu des titres aprs la
diffusion du prospectus litigieux. Si on acquiert des titres sur la base dun prospectus dOPA
on va considrer que cest une opration en lien causal avec le prospectus mais si on les
vend ou acquiert deux ans plus tard est ce que lachat des titres et fonction de linformation
dans le prospectus. Est-il raisonnable de considrer que deux ans aprs on se base encore
sur linformation dans le prospectus ? Ce nest pas la mme chose pour un prospectus
doffre publique sui est lui actualis. Si il y a actualisation et que le prospectus na pas t
corrig on peut considrer quon est toujours dans le lien de causalit.
Il faut regarder comment le march ragit quand le caractre trompeur, inexacte ou
incomplet du prospectus est rvl au public. Si il ne ragit pas cest peut tre un lment
pour soutenir quil ny a pas de lien de causalit.

Lactionnaire minoritaire na pas dautres droits linformation que ce qui est prvu par la loi et
dans les limites prvues par celle-ci. Dans un groupe, cest essentiel de bien comprendre la porte
des droits limit linformation.

LE DROIT DE VOTE

Le dbat relatif au droit de vote est un dbat essentiel qui a fait lobjet de rgles lgales claires. Les
deux grands principes de base poss par le lgislateur en matire de droit de vote cest dabord la
rgle suppltive une action une voix et puis cest la reconnaissance du principe majoritaire.
La rgle suppltive une action une voix est tellement suppltive que jusquen 1991, on avait des
restrictions lgales au droit de vote et quun actionnaire ne pouvait jamais voter pour plus de 20%
des titres prsents lors dune AG. Ces restrictions obligatoires au droit de vote ont t supprime et
restent permises et il y a encore quelques socits qui prvoient dans leur statuts des restrictions
au pouvoir votal des actionnaires importants.
Il y a aujourdhui depuis la suppression de ces restrictions une reconnaissance du principe
majoritaire. La principale disposition lgale sur laquelle repose ce principe cest larticle 65 du
Code des socits et la dfinition du contrle ou on reconnait le pouvoir du principe majoritaire. Le
pouvoir dinfluencer de manire dcisive la majorit des membres du CA, cest potentiellement le
pouvoir dinfluencer 100% des administrateurs et quil ny a aucunes rgles qui garantissent aux
actionnaires minoritaires une reprsentation au sein du CA. On est dans un pur rgime du principe
majoritaire, celui qui a la majorit des voix gagne.

Ce principe a un grand contre pouvoir et une grande limite : la rgle de rvocabilit ad nutum des
administrateurs. Les actionnaires majoritaires peuvent nommer la totalit des administrateurs, le
CA a les pouvoirs les plus tendus pour grer la socit mais lactionnaire peut intervenir tout
moment avec ou sans motif pour rvoquer ladministrateur. Cest cela qui fonde lquilibre au sein
dune socit
La rgle du principe majoritaire a t confirme par un arrt trs important de la CJUE ou on
demandait la cour du Luxembourg de se prononcer sur un principe gnral dgalit. La rponse a
t claire, il nexiste pas de principe gnral dgalit en droit europen. Le principe majoritaire
joue donc pleinement.
Il y a des rgles lies certaines formes dgalit des actionnaires. Il ny a de rgles concrtes lies
lgalit des actionnaires que dans la seule mesure o elles sont prvues par le lgislateur. Le
meilleur exemple est li aux OPA obligatoire. Ces OPA concernaient les socits dont les titres sont
cots sur un march rglement. Si on acquiert 30% des titres dune socit dont les titres ne sont
pas cots sur un march rglement alors on nest pas oblig dacqurir les titres des autres
actionnaires. Il y a une OPA obligatoire qui vaut pour les socits dont les titres sont cots sur un
march rglement mais il ny a pas de principe dgalit qui tend le champ dapplication des OPA
obligatoire dautres socits qui ne sont pas vises expressment par le lgislateur. Cest la
dmonstration quil ny a pas de principe gnral dgalit en droit belge.

Il y a des tempraments aux droits de vote de lactionnaire qui sont soit obligatoires soit facultatifs.
On va voir quelques uns de ces tempraments au droit de vote de lactionnaire.
Le principe de base en matire de droit de vote cest une action, un vote. Larticle 480 du Code des
socits permet lmission des actions sans droit de vote. Ces actions sans droit de vote ne peuvent
reprsentant plus dune certaine quotit des titres admis lAG et que ces titres doivent en principe
tre porteurs dun droit au dividende car une action sans droit de vote et sans droit au dividende ne
vaut rien. Il y a un droit au dividende reconnu aux porteurs dactions sans droit de vote. Si une
socit sabstient de manire rcurrente de distribuer des dividendes, les actions sans droit de vote
rcuprent leur droit de vote.
Les actions sans droit de vote comme les parts bnficiaires sont des techniques de financement. Le
financier va investir et aura un droit de dividende privilgi mme sil na rien a dire dans la
gestion.

Les parts bnficiaires se distinguent des actions car elles ne reprsentent pas le capital. Laction
sans droit de vote reprsente le capital en cas de liquidation lactionnaire rcupre sa mise en tout
ca si les fonds de la socit le permettent. Quel est lintrt den mettre ? Le premier est comme
pour les actions sans droit de vote et le deuxime est pour la rmunration dun fondateur qui va
travailler pour la socit. Si on est fondateur de la socit et quon sengage pour celle la aucun
commissaire ne va vouloir dire que le travail du fondateur a une quelconque valeur conomique. On
ne peut donc pas mettre une action de capital en faveur du manager dune socit qui sengage
travailler pour celle-ci mais on peut lui remettre en sa faveur des parts bnficiaires qui ont les
droits qui leur sont accords par les statuts. Cest donc un droit au dividende, droit de vote si on les
lui donne.
Celles-ci comme les actions sans droit de vote sont des instruments qui permettent aux actionnaires
majoritaires de bnficier dun financement ou dentrer dans le capital dune socit en vitant des
dilutions ou en permettant certaines oprations de se faire qui nauraient pas t permises dans le
cadre strict daction du capital.
Le troisime grand temprament au droit de vote des actionnaires cest la validit des pactes
dactionnaires. Le Code des socits reconnait expressment la validit des pactes dactionnaires
pour autant quil soit justifiable tout moment par rapport lintrt social. Cela veut dire quon ne
peut jamais considrer quun pacte dactionnaire est valable de manire absolue et sans
contestation. Si on sengage dire que dans un pacte on va financer tel type doprations et que
deux ans plus tard on voit que ce nest plus conforme lintrt social il y a une brche dans la
validit du pacte dactionnaire et celui-ci peut tre mis en cause au nom dun dfaut de conformit
lintrt social.
Un quatrime temprament du droit de vote cest larticle 522 du Code des socits, la comptence
rsiduaire du CA. On entend souvent dire que lorgane principal dune socit cest lAG ce qui est
faut car cest le CA. Larticle dit que le CA a le pouvoir daccomplir tous actes ncessaires ou utiles
lexception de ceux que la loi rserve lAG. Le plus grand temprament cest larticle 522 qui
sinscrit dans le principe du majoritaire. On dit lactionnaire quil peut lire les membres du CA et
on dit que cest le CA qui gre la socit sauf pour les actes qui la loi accorde lAG.

Quels sont les pouvoirs reconnus lAG par le Code des socits ?
Ils sont essentiellement de trois ordres :

Nomination, rvocation des administrateurs et commissaires.


Comptes annuels et affectation des rsultats. La distribution du dividende est toujours une
comptence de lAG.
- Modification des statuts comme laugmentation du capital, les fusions, les scissions, toutes
les oprations qui dune manire ou dune autre ont un impact sur les statut relve de la
comptence exclusive de lAG.
Le CA est comptent pour tout le reste comme loprationnel et la stratgie.
-

Peut-on reconnaitre des pouvoirs complmentaires lAG ? Il y a deux rponses :


-

Art 522 : le CA est comptent lexception de ce que la loi ou les statuts rservent lAG. On
peut donc donner des pouvoirs complmentaires lAG mais avec un temprament cest
que ces restrictions complmentaires ventuelles aux pouvoirs du CA ne sont pas
opposables aux tiers. Quest ce que cela veut dire ? Imaginons que Inbev veuille licencier Mr
Brito sans accord de lAG, est-ce valable alors que les statuts dAB Inbev disent que la
rvocation du CEO se fait suite laccord de lAG ? La dcision est opposable aux tiers vu que
cest la restriction qui ne lest pas mais il y a responsabilit des administrateurs qui nont
pas respect une disposition statutaire (art. 528).

Dans quelle mesure, lorsquune socit cde lensemble de ses actifs cela quivaut une mise en
liquidation et donc cela requiert une dlibration de lAG avec les quorums demand pour la mise
en liquidation et le changement des statuts.
Si on a une socit qui a de limmobilier et qui ralise tout ce patrimoine et quelle ne garde que du
cash, est-ce que la socit est mise en liquidation ? Certains actionnaires minoritaires ont soutenus
que oui donc il faut le respect des formalits prvues pour la mise en liquidation de cette socit. La
jurisprudence dit que ce nest pas ncessairement comme cela. Si on est actionnaire dune socit
dont lobjet social est la gestion de limmeuble Socrate LLN et quon le vend donc quon ne peut
plus raliser lobjet social. On considre que si la vente des actifs est telle que lobjet social ne peut
plus atteint il y a une mise en liquidation implicite de la socit et quil faut respecter les formalits
prvues pour la mise en liquidation de celle-ci dont convoquer les AG. Si par contre lobjet de la
socit est la gestion immobilire dans le Brabant Wallon, on peut vendre limmeuble Socrate et
rinvestir au Montesquieu ou ailleurs. On ne met pas la socit en liquidation car lobjet social peut
toujours tre poursuivi. Le pouvoir de lAg dpend donc du lien ncessaire ou non entre un actif et
cet objet social.
LAG peut-elle donner des injonctions au CA pour lexercice de ses comptences propre? La doctrine
et jurisprudence ne sont pas daccord avec cela car les restrictions aux comptences du CA ne sont
pas opposables aux tiers. Or, linjonction de lAG au Ca cest une forme de restriction aux pouvoirs
du CA. Le corollaire cest la rvocabilit ad nutum, il faut que ladministrateur qui dcide de ne pas
respecter les injonctions de lAG sache quoi il sexpose. Sur plan des principes, la rponse est
claire.
LAG ne peut pas non plus poursuivre la nullit dun acte pos par le CA en dehors des hypothses
expressment prvues par la loi. Il na pas le droit de simmiscer dans un dbat qui ne le concerne
pas qui est celui de la validit des actes poss par le CA. LAG reprsente en quelque sorte les
actionnaires minoritaires.

Le conseil dadministration peut-il dire que vu que le point en question est un point sensible il le
renvoie lAG et il souhaite avoir lavis de lAG ? La doctrine est favorable lhypothse dun tel
renvoi et ce dautant plus que cela simpose parfois quand on est matire de conflits dintrt.
Si le CA renvoie une matire prcise lAG cela ne dessert pas le CA de sa responsabilit en cette
matire.

Lexercice du droit de vote peut-il tre abusif ? Il y a aujourdhui un large consensus qui dit quil
peut tre abusif et que lactionnaire minoritaire peut demander que cet exercice abusif soit
sanctionn soit par la nullit du vote entach dabus soit par une indemnisation du prjudice
conscutif lexercice abusif de ce droit de vote.
Si il y a un accord sur ce principe, il y a des controverses sur les critres pour apprcier ou non dun
abus au droit de vote. Ces controverses sont les rsultats dun dbat plus profond sur la nature
mme du droit de vote.
Pour les uns, pour la doctrine majoritaire, le droit de vote est un droit mixte, un droit prrogative
qui nest pas li exclusivement lintrt social de la socit. Une doctrine minoritaire mene par le
professeur Capras dveloppe une approche plus stricte du droit de vote et lassimile au droit de
vote de ladministrateur et considre que le droit de vote de lactionnaire ne pourrait tre exerc
que dans lintrt de la socit comme le droit de vote des administrateurs. Cest aujourdhui une
doctrine trs minoritaire et on ne peut pas dire quelle correspond une ralit par rapport la
jurisprudence.

Selon la jurisprudence, un exercice abusif est un exercice hors de proportion par rapport lobjectif
recherch ou adquat et manifestement draisonnable.

Si on accepte un abus de droit de vote dans le chef de lactionnaire majoritaire, il faut laccepter
dans le chef de lactionnaire minoritaire. Le minoritaire qui a 26% et qui bloque systmatiquement
une augmentation de capital parce quil va se faire diluer et que la socit a besoin de moyens
financiers et que lactionnaire majoritaire est prt les mettre sur la table, lactionnaire devra
justifier son opposition.
A ce stade, il faut admettre un certain lien entre lexercice du droit de vote et lintrt social mais la
gradation entre les critres prcis pour analyser cela font lobjet de grands dbats.

Lannulation des dcisions de lAG est rgle par le Code des socits article 64. Lannulation des
dcisions du CA ne lest pas, cest gr par le droit commun. Lannulation des dcisions de lAG et
larticle 64 numre les cinq motifs dannulation possible dune dcision de lAG.
Deux de ces motifs sont ce qui attrait aux irrgularits de forme. La doctrine et la jurisprudence
interprtent limpact dune telle irrgularit sur la dcision de lAG de manire raisonnable et
restrictive. Si on envoie les convocations lAG un jour trop tard, il ny a pas grand monde qui va
considrer que le retard dun jour affecte la dcision de lAG. Lirrgularit de forme na pas un
impacte immdiat sur le bon droulement de lAG. Si on convoque une AG et quon omet la
documentation qui doit y tre annexe alors il y a un problme car lactionnaire nest pas
correctement inform et on va considrer que lirrgularit de forme peut avoir un impact sur la
dcision litigieuse.
Le deuxime motif dannulation cest la problmatique des excs de pouvoir ou des dtournements
de pouvoir. Si une AG pose un acte quelle na pas comptence pour poser, ou dans un objectif
tranger la socit il y a excs de pouvoir qui peut tre sanctionn par la nullit. Cest trs
frquent dans les groupes que les minoritaires contestent les dcisions de lAG en faisant valoir
quelles ne seraient pas conformes au but pour lequel lAG dispose du pouvoir pour poser un tel
acte.

Il y a un dlai de prescription particulier, une dcision de lAG ne peut tre conteste que dans les 6
mois o la dcision litigieuse est opposable au demandeur.

Au niveau des dcisions du CA, cest le droit commun qui sapplique donc il ny a pas de restrictions
et pas de dlai de prescription particulier. On peut demander lannulation de la dcision de CA pour
tout motif qui lui parait justifi. Un actionnaire peut demander la nullit dans les cas expressment
prvu par la loi et il ny a pas de dlai de prescription particulier.

Larticle 562 prvoit le principe de laction minoritaire. Le principe est de permettre lactionnaire
minoritaire de se substituer une socit ngligente et faire valoir la place de cette socit
ngligente et au nom de celle-ci les droits de celle-ci lencontre des administrateurs. Cest une
action qui a tout son sens dans le cadre dun groupe. Lactionnaire majoritaire dtient la majorit
des mandats du CA, le CA ne va donc pas vouloir enquter sur la responsabilit de ses propres
membres. Lactionnaire minoritaire peut se substituer dans certaines conditions la socit qui ne
bouge pas et introduire une action en responsabilit.
Elle a tout son sens dans le contexte dun groupe car elle tient en chec la dcharge octroye aux
administrateurs concerns.

Il faut que certaines conditions soient remplies. Il y a dabord une condition de reprsentativit de
lactionnaire minoritaire, il faut quil dtienne 1% des droits de vote ou une fraction de capital
quivalente 1250000 euros.
Une condition aussi est de ne pas avoir concurrent lacte qui fait lobjet pour lequel la
responsabilit de ladministrateur pourrait tre mise en cause. Il doit ne pas avoir approuv lacte
litigieux.

Elle a un trs faible succs : si on dtient 1 % des droits de vote et donc du capital, si on introduit
une action minoritaire, on le fait au nom de la socit et cest donc la socit qui interviendra dans
lindemnisation du prjudice subi. On obtient donc 1 % de lindemnisation mais on a subi tous les
frais donc laction minoritaire est un beau principe mais celui-ci nest virtuellement pas mis en
pratique.

LES REMDES EN CAS DE DISFONCTIONNEMENT

Le juge des rfrs et laction des rfrs est un rle essentiel. Le juge des rfrs a un rle essentiel
dans les litiges de droit des socits et en droit financier car ils ne tolrent pas que les conflits
soient tranchs en trop de temps.
Il se substitue de plus en plus au juge de fond dans le droit des socits et dans le droit financier car
ca ne tolre pas la lenteur.
Les contentieux en rfr explosent car le lgislateur a greff sur le contentieux en rfr le
contentieux comme en rfr. Le contentieux en rfr cest une dcision vu lurgence et au
provisoire et le contentieux comme en rfr cest une dcision vu lurgence mais pas au provisoire.

On a une srie de matire comme les actions en cessation en matire commerciale mais aussi ce qui
attrait aux OPA qui sont tranches au fond mais suivant la procdure du rfr.

Le provisoire est interprt non plus de manire restrictive mais de manire trs large. Il y a eu un
vaste dbat pour savoir comment on devait le dfinir. La Cour de cassation a rendu un arrt en
1972 disant que lincomptence du juge des rfrs pour aborder le fond du litige est absolue et
dordre public.
On trouve encore de temps en temps des dcisions de rfr qui vont dans cette dcision.
Limmense majorit des dcisions concernant la dfinition du provisoire est loppos. Le provisoire
aujourdhui na plus quune porte unique en ce sens quil ne lie pas le juge de fond et que le juge
des rfrs aborde le fond du dossier presque sans limite et aborde le fond du droit.
On trouvera dans le portefeuille de jurisprudence deux dcisions rcentes et contradictoires sur la
porte de lexigence du provisoire en matire du droit des socits.

Arrt de la Cour dappel de Mons opposant la socit Cimescaut la socit CBR sur un problme
dexercice doption dachat dune action. La cour dappel de Mons en rfr a refus de faire droit
la demande de Cimescaut en disant que suivre Cimescaut dans son raisonnement rsulterait une
interprtation de ce que fut la volont des parties ce qui est incompatible.

Opposition de Ageas et ABN AMRO qui revendiquait la possibilit pour les porteurs de Ageas et
ABN AMRO de pouvoir de manire unilatrale prolonger de 20 ans la dure de validit de ses
obligations et de convoquer une AG. Le juge a pris lexacte contre pied de la dcision de la Cour
dAppel de Mons en disant quon ne peut pas interdire aux obligataires de convoque rune AG sil
estime quils sont dans les conditions pour convoquer une AG mais sous cette rserve le juge peut
examiner le fond et suspendre toutes les dcisions de cette AG.
Les deux dcisions sont contradictoires on a une approche minoritaire de la Cour dappel de Mons
qui dit quun juge en rfr ne connait pas du fond des affaires et on a une approche plus en ligne
avec ltat de la doctrine et jurisprudence actuelle qui dit que la seule limite la comptence du juge
des rfrs cest quil ne lie pas le juge du fond. Mais lorsquon sait que dans beaucoup de dossier le
juge de fond nintervient plus, la dcision du juge des rfrs est souvent finale naura pas de limite
au nom de cette exigence du provisoire.

Il y a une extraordinaire rticence des juges des rfrs intervenir dans la dfinition de lintrt
social. Il y un dbat au sein des groupes trs important cest lquilibre entre lintrt des filiales et
lintrt du groupe. Ce dbat est un dbat sur lequel le juge des rfrs va avoir une grande
rticence intervenir. Il exerce un contrle marginal sur les dcisions prises par le CA et ce nest

vraiment que lacte accompli contredit de manire la plus criante quil soit lintrt social de la
filiale que au nom de cet intrt social le juge des rfr interviendra et prendra une dcision.
Ce qui est aussi important cest la condition de proportionnalit de la mesure sollicite par rapport
aux intrts du jeu. On aura toujours un dbat sur la balance des intrts en prsence : lintrt des
minoritaires compar lintrt de lexercice du principe du majoritaire, les dommages loctroi de
la mesure ou du refus de la mesure sont ils en corrlation avec les objectifs ? La mesure est elle
efficace, proportionnelle, efficace ? Cest un dbat auquel on nchappe jamais.

Un catalogue non exhaustif des mesures quon peut demander en rfr est prsent sur les slides. Si
on doit les rsumer il y a plusieurs catgories dintervention.
La premire catgorie est tout ce qui attrait la suspension dune dcision dun organe de la
socit. La nullit dune dcision est demande et elle sera prononce par le juge de fond dans X
anne et dune manire provisoire le juge va amnager la volont des parties en suspendant les
effets de cette dcisions au nom de lintrt social si je le juge veut saventurer l dedans ou pour
toutes autres raisons qui peuvent justifier la suspension de la dcision.
On a galement vu des mesures plus provisoires comme la mise sous squestre de titres ou dactifs
quun actionnaire voudrait cder en mconnaissance des droits des actionnaires minoritaires ou
pour toute autre raison.
Peut-on demander au juge ou lactionnaire dimposer aux administrateurs de voter dans un sens
dtermin ? La jurisprudence est trs rticente ordonner une injonction de vote dans un certain
sens. Au niveau de lAG il y a quelques exemples mais cest trs rare pour les administrateurs. Au
niveau de lactionnaire minoritaire il y a quelques dcisions qui ont t rendues dans ce sens.
Peut-on imposer un actionnaire de participer une augmentation de capital ? Aller dire une
actionnaire quil doit investir son argent dans la socit sachant que le remboursement de ces fonds
est extrmement difficile avec la rduction de capital. Annuler une augmentation est trs
complique donc on considre que ce nest pas possible dordonner un actionnaire de participer
une augmentation de capital.

Il existe certaines rgles de comptence exclusive en matire de droit financier et dans le droit des
socits dans une moindre mesure. Il y a une comptence exclusive de la Cour dappel de Bruxelles
pour tout ce qui attrait dune manire trs large au contentieux des offres publiques et des OPA et
les sanctions administratives. Ds quon touche lune de ces questions, la seule juridiction
comptente est le Cour dappel de Bruxelles et le juge des rfrs a t dessaisi du pouvoir en la
matire. On a considr que ces contentieux taient techniques donc quil fallait que ce soit trait
par une chambre particulire de la Cour dappel.

A cot il y a des actions en rfr, il y a des actions comme en rfr qui ne requiert pas lurgence et
pour lequel le juge statue au fond et non au provisoire. Il y a une liste relativement complte des
dcisions comme en rfr. Tout ce qui attrait aux questions de fixation de surets pour les fusions
ou les scissions ainsi que pour les suspensions de lexercice dun droit de vote dun actionnaire qui
na pas respect la loi sur la transparence relve de ces actions comme en rfr.

Il y a une dsignation des administrateurs provisoires ou des mandataires ad hoc de plus en plus
frquente en droit des groupes.

On va parler tantt de mandataires ad hoc et tantt dadministrateurs indpendants, on se situe


dans les deux cas dans une mme philosophie, une personne va suppler la carence et poser les
actes au nom de la socit sur dsignation du tribunal. La distinction tient au fait que le mandataire
une mission ponctuelle et ne pose que quelques actes bien prcis identifis par le tribunal et
ladministrateur provisoire, lui, a une mission de gestion.
La nomination des administrateurs provisoires trouve son origine en grande majorit dans la
jurisprudence. Tout le cadre lgal de la nomination a t dvelopp par la jurisprudence malgr
quelques dispositions parses qui sont aux nombres de trois.
Si le grant unique dune socit en commandite disparait on peut nommer un administrateur
provisoire. Si des indices prcis concernant la runion des conditions de la faillite, des
administrateurs provisoires doivent tre nomm de la mme manire que sil existe des indices de
faute grave et caractrises dans le cadre dune demande de rorganisation judicaire. Ce ne sont
pas les seuls cas.

Il y a une application particulirement stricte de lurgence pour dsigner un administrateur


provisoire. On dit au CA quil na plus de pouvoir et que cest Monsieur X qui va grer la socit et
qui nest pas nomm par les administrateurs.
Le tribunal est rticent avant de prendre une mesure aussi grave que celle-l, il faut une relle
urgence. Il faut aussi que cette dsignation nintervienne que lorsque tous les autres moyens prvus
par le Code des socits ont t puiss.

La question du provisoire nest pas toujours simple. Le mandat doit tre limit soit dans le temps
soit en fonction de certains vnements. Ladministrateur provisoire est par exemple en place tant
quil ny a pas daccord entre les actionnaires, aussi longtemps quune augmentation de capitale
nest pas intervenue ou autre.
Quest ce que le provisoire veut dire sur les pouvoirs de ladministrateur ? Si on a dit que le CA a les
pouvoirs les plus tendus pour grer la socit et que ladministrateur provisoire remplace le CA,
est-ce quon lui dit quil a les pouvoirs les plus tendus pour grer la socit alors que ca inclut
beaucoup dlments dfinitifs et non provisoires ?
La doctrine dit quil est investit des pouvoirs de gestion pour autant quils ne portent pas sur des
actes irrversibles comme un aveu de faillite. Un aveu de faillite est un acte qui ne peut en aucune
manire tre considr comme provisoire. Ensuite, il y a le recours au capital autoris,
ladministrateur ne peut pas se substituer au CA pour dcider dune augmentation de capital. Enfin,
on considre quun administrateur provisoire ne peut pas introduire une demande en
rorganisation judiciaire.

Il y a eu un cas de jurisprudence en 2010 et 2011 qui a mis les principes vu supra un peu mal. Le
groupe Brinks a connu de nombreux dboire. Brinks Belgium tait en perte de manire rcurrente
et la socit mre amricaine a dcid de transfrer lunique branche rentable de Brinks Belgium

une autre filiale du groupe et a dcid de faire aveu de faillite. Le tribunal de commerce a refus
laveu de faillite car Brinks Belgium a oubli de veiller la publication de la nomination de ses
administrateurs au moniteur. Le tribunal a considr que les administrateurs qui ont sign laveu
de faillite navaient aucun droit car la nomination ntait pas opposable aux tiers. Le tribunal a
ensuite dsign un administrateur provisoire qui a par la suite dpos une procdure de
rorganisation judicaire qui a t dclare recevable par le tribunal de Commerce. Le tribunal
naurait pas du prendre cette dcision car cette dcision va au-del de la limite du provisoire.

Quid en cas de lannulation de la dsignation de ladministrateur provisoire. Quelle est la validit


des actes poss ? Dans un souci de scurit et sur la base de larticle 77 du Code des socits, on
protge les tiers de bonne foi qui ont contract avec la socit.

Quand peut-il tre dsign ? Il y a une unanimit de la doctrine et de la jurisprudence sur le fait que
les cours et tribunaux peuvent dans les cadres du contrle marginal quils exercent sur la socit
procder la dsignation dun administrateur provisoire et que cest une dcision grave car on
remplace le CA et que cest une mesure qui doit faire suite une situation de carence ou dysfonction
grave de la socit et qui doit mettre en cause les intrts essentiels de la socit. Il ny a pas de
dsignation lgale.

Cest un dbat qui est trs souvent lanc par les actionnaires minoritaires tant entendu que le
premier lment de dfense invoqu par les socits est gnralement labsence de
proportionnalit entre cette dcision radicale quest le remplacement du CA par un administrateur
provisoire et tel ou tel dommage inflig lactionnaire minoritaire.

Il faut que le remplacement du CA par un administrateur provisoire soit efficace, ncessaire et


proportionn. Soit efficace, permet-il de rsoudre le problme invoqu par lactionnaire
minoritaire ? Est-il ncessaire ? Y-a-t-il dautres voies de droit pour que lactionnaire minoritaire
fasse valoir ses droits ? Est-elle proportionnelle ? Quel est le rsultat de la mise en balance des
intrts de la socit concerne, de son actionnaire majoritaire, de son actionnaire minoritaire. Un
lment qui joue un rle essentiel dans la mise en balance cest limpact de tout cela sur les
travailleurs. Les juges en rfrs sont sensibles limpact du refus de prendre la mesure ou de la
prise de telle mesure sur les travailleurs.

Personne ne conteste le fait quun actionnaire minoritaire ait intrt et qualit pour demander la
dsignation dun administrateur provisoire. On accepte quun crancier ait intrt et qualit pour
cela. La situation dun travailleur est plus dlicate car il y a le dbat de la qualit des associations
reprsentatives des travailleurs pour intervenir en justice et de manire gnrale les travailleurs

ont peut tendance intervenir titre individuel dans des contentieux de droit des socits pour
rclamer la dsignation dun administrateur provisoire.

Il y a un cas qui est assez simple cest le cas de la carence. Les organes et le CA ne fonctionnent plus.
On a une socit o les actionnaires sont en dsaccord donc plus aucune dcisions ne peuvent tre
prises. On a des quorum de majorit particuliers, ces quorum ne permettent plus au CA de
fonctionner correctement. Les statuts de la socit sont tels quon ne peut pas supprimer ces
quorums. La carence des organes sociaux est trs clairement un cas qui permet la nomination d un
administrateur provisoire.

Un autre cas est la dysfonction des organes sociaux. Cela diffre de ce quon a vu supra car dans un
cas il ny a pas de dcision et dans un autre il y en a une qui nest pas conforme la loi, aux statuts,
aux rgles de corporate governance. La gestion abusive dune filiale en mconnaissance de son
intrt social propre au profit dautres socits du groupe sont un cas dans laquelle la dsignation
dun administrateur provisoire est parfaitement envisageable.
Un administrateur provisoire peut-il est demand car une socit fait des pertes ?
Indpendamment du fait que la question de lurgence est apprcie avec beaucoup de svrit et

que lexistence de perte sera en tout tat de cause justifie par la nomination dun administrateur
provisoire que si elles sont rcurrentes et graves. Il y a une tendance de la doctrine dire quil ne
faut pas intervenir dans des organes qui fonctionnent et le fait quils fonctionnent mal nest pas en
soi une raison pour les remplacer.

La troisime hypothse pour la nomination cest la mise en cause des organes sociaux. On a une
contestation sur lactionnariat ou la composition du CA, il y a un dbat sur le fait de savoir si telle
personne est ou non actionnaire, si le CA est compos de manire rgulire conformment aux
statuts. On a tendance permettre la nomination dun administrateur provisoire.
Si la survie de la socit est mise en cause alors il y a aura nomination.

Les procdures dexclusion ou de retrait forc pour justes motifs qui vont lencontre de la logique
dune SA o les titres sont librement cessibles. En dehors des circonstances prcises comme une
OPA obligatoire, aucun actionnaire na le droit dexiger le rachat des titres ou na possibilit dexiger
lexclusion dun autre actionnaire.
Comparaison avec loffre publique de reprise qui est lexclusion dun actionnaire dans un contexte
particulier ou on a les actionnaires majoritaire 95 %, o on a une offre publique avec prospectus

sans intervention des cours et tribunaux et avec lintervention de la FSMA moyennant paiement
dun prix qui protge les intrts des actionnaires minoritaires.
La procdure en exclusion est une procdure sans prospectus, sans intervention de la FSMA mais
avec intervention des cours et tribunaux qui ne requiert pas que lactionnaire ait 95% mais qui
requiert des justes motifs.

Le champ dapplication des procdures de retrait ou dexclusion sont les SPRL, les SA et les socits
en commandite par action. La procdure dexclusion est ouverte aux associs qui dtiennent au
moins 30% des voix attaches lensemble des titres existants, 20% des voix lensemble des titres
existants si la socit mis des titres non reprsentatifs du capital ou des actions dont la valeur
nominal reprsente 30 % du capital. La procdure est ouverte tout associ indpendant de sa
participation dans le capital pour exclure, on doit justifier quon dtient 30% du capital et pour
exiger le rachat de nos actions il ny a aucunes obligations ou conditions de participations. Il y a
juste une exigence commune qui est celle de lexistence de justes motifs.

Lexigence comme du juste motif trouve son origine dans larticle 45 du Code des socits qui
permet la dissolution dune socit pour juste motif. On a considr que si les justes motifs
justifiaient la mort dune socit ils justifiaient peut tre des mesures moins dramatiques savoir

une restructuration. Le lgislateur a donc permis que le tribunal ordonne soit lexclusion soit le
rachat des actions dun actionnaire contrairement aux principes qui rgissent cela sil y a des justes
motifs. Ceux-ci sont dans une large mesure les mmes que ceux qui justifient la dissolution dune
socit.
La jurisprudence montre une prfrence pour laction en retrait par rapport laction en exclusion
car on considre que lintrusion du juge dans le fonctionnement de la socit et dans la structure de
lactionnariat est moyenne. Les justes motifs sont interprts par rapport lintrt social de la
socit. Est-ce que dune manire ou dune autre la socit ira mieux car un actionnaire est exclu ?
Si on considre que de manire fautive ou non un actionnaire participe au blocage dune socit on
aura tendance lexclure. Il est vident que quand on dit quune action en exclusion doit tre lanc
par un actionnaire qui dtient 30% des titres et le dfendeur doit contribuer au blocage on vise
lactionnaire minoritaire. Elle nest jamais dirige contre lactionnaire majoritaire. Ca vise
renforcer dans les faits la capacit de lactionnaire majoritaire grer de manire efficace la socit.
Les justes motifs doivent tre apprcis dans ce contexte-l

Au niveau de laction en retrait, ce nest pas tant lintrt social qui joue mais celui de lactionnaire
individuel. Lactionnaire individuel a-t-il un intrt individuel, lgitime obtenir le rachat de ses
actions ? Lintrt lgitime cest un intrt li au fonctionnement de la socit. La o la perspective
est dabord bas est bas sur lintrt social en matire dexclusion, il est bas sur lintrt
individuel en cas de retrait.
Cet arrt rappelle que le retrait ne peut servir attnuer la loi de la rigueur de la majorit. Il ne
sagit pas pour un majoritaire de dire quil nest pas daccord avec lorientation gnrale de la
socit qui va bien pour obtenir le retrait de ma participation. Il faut quil y ait un problme au sein
du fonctionnement de la socit.

Quid de limputabilit des justes motifs ? Lactionnaire minoritaire ne peut pas crer le problme
quil invoque. La rponse est plus nuance pour une action en exclusion. On peut admettre que
lactionnaire majoritaire qui introduit laction en exclusions soit la base du problme si lintrt
social le justifie.
Les justes motifs ne sont pas ncessairement constitutifs dune faute. La preuve la plus clatante de
cela cest quil y a des dcision de jurisprudence qui autorisent des restructurations de
lactionnariat sur une simple base dune msintelligence grave sans se prononcer sur qui a tord ou
qui a raison.

Tout le monde est daccord pour dire que le manquement dun associ ses obligations lgales ou
contractuelles peut constituer un juste motif comme une obligation de respecter un contrat de
service entre un actionnaire et une socit.
Une deuxime hypothse est labus de droit de vote.
La troisime est la msintelligence grave entre associs. Doit-elle tre a ce point grave et ce point
cruelle quelle se traduise dj par un blocage effectif des organes de la socit ? Cest un dbat. La

cour dappel de Mons considre quil ne faut pas un blocage mais une situation de fait de
msentente durable dans laquelle laffectio societatis a disparu.

Quel est lobjet demande ? Dans un cas cest lexclusion de lassoci concern et dans lautre le
rachat de ses titres. On peut galement avoir une action en cession force du droit de vote lorsque
les titres font lobjet dun dmembrement de proprit et que le droit de vote est par exemple
dissoci du droit aux dividendes.
A partir du moment o il y a une demande dexclusion, les titres de lactionnaire dont lexclusion est
demande sont gels. Ils ne peuvent plus tre cds. Ce nest pas neutre pour lactionnaire concern
car il na pas demand tre exclu et il na pas commis de faute et se voit dans limpossibilit de
cder ses titres.

Le prsident du tribunal de commerce qui sige comme en rfr peut prononcer des mesures
avant de dire droit, Il peut aussi prendre des dcisions au fond. La premire tant lexistence ou
non de justes motifs.

Le dbat de lexclusion du retrait est un dbat en deux temps. Il y a dabord un dbat sur le juste
motif et le principe de lexclusion et puis si ce premier stade est franchi il y a un dbat sur la
valorisation de la socit. Le dbat sur la valorisation est aussi important que celui sur les justes
motifs.

A quel moment valoriser les titres ? Il ny a pas de rponse claire du lgislateur mais la Cour de
cassation est intervenue pour dire que les actions doivent tre values la date de transfert. Si on
doit lancer une telle action en exclusion ou retrait il faut prciser la date laquelle on veut que le
transfert soit fait. De manire gnrale, le juge retiendra une date bien prcise et cest cette date
quil faudra valoriser la socit.

Comment va-t-on valoriser la socit ? Cest un dbat qui est lourd dimpact car la date du transfert
nest pas un lment neutre quand une socit est implique dans un contentieux grave et quelle
invoque des justes motifs : une msintelligence grave, une carence dorgane sociaux, des faits qui se
traduisent gnralement dans les comptes financiers de la socit. Une socit qui se retrouve avec
des organes sociaux qui ne fonctionnent pas est une socit qui fait des rsultats fluctuants. Au plus
on dplace la date du transfert au plus on va avoir un impact ngatif pour la valorisation. On ne doit
pas oublier de prendre position sur la question de la date du transfert.

Comment valorise t on une socit ? Deux grandes coles. Le choix quon va poser nest pas neutre.
Il faut penser limpact du choix des mthodes la valorisation.
-

Bas sur des critres historiques


Approche prvisionnelle ou prospectif fond sur lestimation des flux futurs.

Une approche histoire est une approche qui va avoir tendance donner une valorisation leve
pour des socits qui ont fait des bnfices. On va regarder ce quest la valorisation de la socit en
fonction de ses performances passes. On va regarder lactif net corrig qui est le total des actifs de
la socit diminu de lensemble de ses dettes aprs lanalyse de la valeur relle de chacun des
postes du bilan. Ex : lactif net cest le total des actifs les dettes lgard des tiers. Mais les actifs
cest quoi ? Un immeuble est amorti si il a une certaine anciennet et un immeuble dans les comptes
dune socit ca ne vaut rien mme si ca a de la valeur. Quand on parle dactif net corrig on parle
de lactif de la socit aprs une analyse de la valeur relle de chaque poste et si on a des postes
comme un immeuble, une participation dans une autre socit qui na jamais t rvalue mais
que la valeur a flambe, on va corriger lactif net mais on le fait en regardant des valeurs
historiques. On va dire qu la date du transfert, tel immeuble en fonction du march immobilier
vaut autant. En fonction de cela, on a une valeur qui est la valeur de lactif net. Cette dmarche

impose une vrification de la valeur relle de chaque lment du bilan, la valeur relle ne doit pas
se confondre avec la valeur comptable.

Des approches historiques sont une catastrophe pour les jeunes socits ou celles qui viennent
dinvestir massivement dans de nouveaux quipements ou encore pour des socits qui vont mal.
Lorsquon doit choisir, il faut regarder le profil de la socit de laquelle on parle.
Pour la socit en plein croissance, lapproche historique est bannir et il vaut mieux adopter
lapproche prvisionnelle ou prospective. On va essayer de prdire la valeur de la socit en
fonction de ses perspectives. Autant la mthode base sur les critres historiques est une bonne
mthode de valorisation pour les socits qui ont des bilans comptables clairs sur une srie
dannes et se soldent sur des bnfices, autant la mthode prvisionnelle ou prospective est
fondamentale pour toutes les socits en forte croissance ou qui ont des perspectives de
redressement.
Quelles sont les grandes mthodes de valorisation sur base dune approche prvisionnelle ? Cest la
mthode dite des ratios boursiers qui est une valorisation de la socit en fonction dun ratio admis
dans un secteur industriel ou conomique donn par rapport un certain critre conomique. Dans
le secteur de la chimie la valorisation cest le cours de bourse x ratio X.
Lautre mthode cest lactualisation des dividendes futurs, on va essayer de valoriser sur la base de
formules la valeur dune socit en prvoyant les dividendes quelle est susceptible de distribuer.

On va essayer de prdire lavenir avec une prvision sur ses dividendes ou ses flux financiers. Ici la
mthode favorise les socits jeunes. Il y aura des dbats vifs sur le choix de la mthode de
valorisation comme sur les justes motifs
La valorisation dune socit seffectue toujours sur une base consolide et pas des comptes
sociaux.

Lobjet de la valorisation cest le prix payer pour les actions et ce nest pas une indemnit. Il ny a
pas de sanction dune faute au niveau du prix. Il peut y en avoir une sur la justification des justes
motifs mais pas sur le prix. Il y a une vive controverse doctrine sur le fait de savoir sil faut
appliquer une dcote de minorit aux titres qui font lobjet de la cession.

Il y a trois questions aborder :


Il faut rappeler le principe de la personnalit des infractions et des peines. Il faut individualiser
lauteur de la faute et on nest pas responsable en groupe. Lexistence dun groupe nest pas neutre
pour dterminer qui est pnalement responsable de linfraction commise par une socit. La
responsabilit pnale est un lment de dbat important.

Notre attention doit tre attire sur la problmatique de la dlgation de pouvoir.


Le droit de lenvironnement est souvent pnalement sanctionn. Le CEO dune entreprise socit
mre doit-il savoir quand il donne une dlgation de pouvoir ladministrateur dlgu ou
directeur que lactivit de cette usine pollue ? Peut-on considrer que parce que ladministrateur
dlgu de la socit mre donne une dlgation de pouvoir quelquun dautre, il sexonre de sa
responsabilit pnale ? Lorsquon organise avec clart les dlgations de pouvoirs, certains patrons
essaient de sexonrer des risques de responsabilit pnale. Dire quils ne sont pas censs tre au
courant de tout.
La jurisprudence a t amene se prononce sur dans quelle mesure une dlgation de pouvoir
exonre le dlguant de sa responsabilit pnale.

La rponse la plus frquemment donne consiste dire quil y a transfert de la responsabilit


pnale au sein dun groupe en raison dune dlgation de pouvoir en faveur dune filiale ou en
raison dune dlgation de pouvoir en faveur dune personne dtermine lorsque le dlgataire
dispose de lautorit, des comptences et des moyens ncessaires pour exercer la mission donne.
Si il y a une dlgation de pouvoir mais sans les moyens de permettre lexercice de ces pouvoirs, on
considre que lautorit du groupe ne sexonre pas de sa responsabilit pnale.
On donne une dlgation pour tout faire avec un budget, des quipes et des quipements alors il est
responsable et on ne lest plus.

Le fait pour un actionnaire majoritaire dutiliser les biens de sa filiale de manire dlibre dans
une optique prjudiciable aux intrts patrimoniaux dun actionnaire minoritaire peut tre
constitutif dun abus de bien sociaux. Il y a de la jurisprudence qui confirme expressment
lapplication de cette disposition du Code pnale dans le cadre des groupes.

Les lments constitutifs de labus de biens sociaux :


-

Lauteur soit dirigeant de droit ou de fait donc peu importe quil soit investi dune
comptence lgale et lactionnaire majoritaire peut donc tre assimil un dirigeant de fait.
Il faut une intention frauduleuse
Un enrichissement des fins personnelles
Une utilisation des biens mais aussi du crdit comme utiliser la rputation, utiliser les biens
immatriels.
Cet usage doit tre prjudiciable aux intrts de la filiale ou des actionnaires minoritaires de
la filiale. Cela vise les seuls intrts patrimoniaux.

LE GROUPE ET LE DROIT EUROPEEN

(CO UR S 11)

Droit europen de plus en plus important en droit belge, effort dharmonisation est men.
Chance et dfi. Un juriste belge qui connat le droit europen peut donner des conseils des
juristes ou clients non belges, ca augmente le champ de la concurrence. Quand lAngleterre est
entre dans le march commun, les juristes anglais ont fait appel aux juristes belges pour les
aider comprendre le droit europen. La rgle reste que la mobilit des juristes dans lespace
europen nest pas une fiction puisque ca fait partie de notre formation.

CHAPITRE 1 : FAILLITE
Faillite ? Cessation des paiements et plus daccs au crdit. But de la faillite ? Nettoyer le
march. Banque-route : on casse la table, le banc du commerant insolvable. Avant la faillite
tait une marque dinfamie. On limine un acteur conomique douteux, incapable. Les mentalits
ont beaucoup volu. Avant on liminait un acteur et avec le patrimoine dont on le dessaisissait,
on dsintressait les cranciers.
En pratique, quand il y a faillite, ceux qui sont titulaires dune suret relles sont pays et
les privilgis comme les travailleurs. Aprs cela il ne reste en gnral plus rien, ou ce qui reste
est pour ltat. Donc les cranciers nont que trs peu dintrts au mcanisme de la faillite.
Est ce que la faillite signifie que lacteur conomique est vmt incapable, doit vmt tre
limin ? non, ce nest pas parce que la socit telle quelle est configure que cela veut dire
quon est conomiquement non viable. Il faut voir si lentreprise ne peut pas tre sauve et viter
la liquidation qui dtruirait de la valeur conomique. Donc il y a eu une volution, qui a
commenc aux USA, chapter eleven du code de la faillite prvoit la procdure quon appelle
rorganisation judiciaire mais cest plus radical que chez nous. Chez nous, on est pass du
concordat (accord au crancier malheureux (ca na plus de sens ajd vu quil y a les socits
entre les commerants et les biens) et de bonne foi la rorganisation judiciaire. Il y a donc des
procdures de rorganisation judiciaire, la loi est jeune, avant elle permettait bcp dabus.
La faillite doit elle tre territoriale ou universelle. Quand une socit est multinationale,
est ce que la faillite est unique ou est ce quon ouvre autant de faillite quil y a dtats o il y a des
succursales ? cest dOP, donc ca devrait tre national mais ca na pas bcp de sens car on peut
mieux liquider lensemble quune partie. Et si on rorganise, lentreprise avec ses succursales a
du sens. Le rglement a prvu le principe de luniversalit de la faillite.
Rglement (CE) n 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procdures
dinsolvabilit
Universalit de la faillite : ce qui nest pas facile. Faillite Ypres et aux USA, confrences
entre le tribunal dYpres et des USA pour coordonner les aspects de cette faillite universelle. La
procdure dinsolvabilit au sige principal doit tre reconnue dans les autres tats et avoir la
priorit sur les procdures secondaires.
Reconnaissance et priorit
Procdure secondaire
Ordre public
Article 3 : Comptence internationale
Pour les groupes de socits, quelle est la comptence territoriale pour la faillite
principale ? discussion sur le sige de la socit, sige relle ou statutaire ? ici on a une rgle qui
mnage le tout.
1. Les juridictions de l'tat membre sur le territoire duquel est situ le centre des
intrts principaux (ca ressemble au sige rel) du dbiteur sont comptentes pour ouvrir la
procdure d'insolvabilit. Pour les socits et les personnes morales, le centre des intrts
principaux est prsum, jusqu' preuve contraire, tre le lieu du sige statutaire.

CJUE 2 mai 2006 C-341/04 : Eurofood IFSC Ltd


Une socit italienne mise en faillite, lItalie a tendu la faillite une filiale franaise.
Problmatique de lextension de faillite. Dans certaines conditions, possible dtendre la faillite
soit aux actionnaires soit des filiales. Aux actionnaires sils nont pas respect les rgles de
fonctionnement de la socit par exemple. Ou la filiale car ne serait pas vraiment une
entreprise distincte. Ici, on a dcid quon ne pouvait mettre la filiale en faillite que si lautre
socit tait vmt dcisive, le matre pour lautre socit et que cest connu pour les cranciers. Si
les cranciers font crdit la socit, ils doivent pouvoir savoir o la socit sera mise en faillite.
On nie alors ici le principe duniversalit. Juridiquement chaque socit doit tre mise en faillite
au lieu de son sige, donc quand socit qui existe par un groupe, on naura pas de faillite
universelle. Grosse diffrence entre groupes filiales et succursales (ce quon a vu plus haut).
33 : Il ressort de cette dfinition que le centre des intrts principaux doit tre identifi
en fonction de critres la fois objectifs et vrifiables par les tiers. Cette objectivit et cette
possibilit de vrification par les tiers sont ncessaires afin de garantir la scurit juridique et
la prvisibilit concernant la dtermination de la juridiction comptente pour ouvrir une
procdure dinsolvabilit principale. Cette scurit juridique et cette prvisibilit revtent une
importance dautant plus grande que la dtermination de la juridiction comptente entrane,
conformment larticle 4, paragraphe 1, du rglement, celle de la loi applicable.
Lorsquun dbiteur est une filiale dont le sige statutaire et celui de sa socit mre sont
situs dans deux tats membres diffrents, la prsomption nonce larticle 3, paragraphe 1,
seconde phrase, du rglement (CE) n 1346/2000 du Conseil, du 29 mai 2000, relatif aux
procdures dinsolvabilit, selon laquelle le centre des intrts principaux de cette filiale est
situ dans ltat membre o se trouve son sige statutaire, ne peut tre rfute que si des
lments objectifs et vrifiables par les tiers permettent dtablir lexistence dune situation
relle diffrente de celle que la localisation audit sige statutaire est cense reflter.
Tel pourrait tre notamment le cas dune socit qui nexercerait aucune activit sur le
territoire de ltat membre o est situ son sige social. En revanche, lorsquune socit exerce
son activit sur le territoire de ltat membre o est situ son sige social, le fait que ses choix
conomiques soient ou puissent tre contrls par une socit mre tablie dans un autre
tat membre ne suffit pas pour carter la prsomption prvue par ledit rglement.
Tension conomique ou juridique entre lexistence de la filiale nest pas rsolue de la mme
faon dans tous les droits.
CJUE 21 janvier 2010 C-444/07 MG Probud Gdynia sp. z o.o.
Faillite en Pologne avec crances fiscales en Allemagne, pas de procdure de faillite
introduite par le fisc allemand mais le fisc fait une saisie, or ce nest pas permis en Pologne.
Pas de procdure secondaire en Allemagne
Saisie douanire en Allemagne
Non permise en droit polonais
Illgal
Est-il lgitime que le fisc soit privilgi dans la procdure de faillite, et si oui, est-ce que tous les
fiscs europens sont protgs, pari passu (sur le mme pied, tous les cranciers qui sont au
mme rang) ?
CJUE 15 dcembre 2011 C-191/10 : Rastelli Davide e C. Snc

Extension dune procdure dinsolvabilit ouverte lgard dune socit tablie dans
un tat membre une socit dont le sige statutaire est situ dans un autre tat membre pour
cause de confusion des patrimoines
condition quil soit dmontr que le centre des intrts principaux de lautre socit se
trouve dans le premier tat membre
la seule constatation de la confusion des patrimoines de ces socits ne suffit pas. Il faut
voir lensemble des lments pertinents.
renverser la prsomption du sige statutaire
apprciation globale de lensemble des lments pertinents permet dtablir que le
centre effectif de direction et de contrle de lautre socit se situe dans le premier tat membre

CHAPITRE 2 : CONCURRENCE
Politique fondamentale de lEurope. Justification de cette politique ? quoi ca sert ? Lien
entre la politique de concurrence et la thorie conomique de lquilibre gnral, quand la
concurrence est parfaite, le march tend vers un quilibre qui assurera une allocation optimale
des ressources. Thorie de la main invisible. Quand on laisse chacun chercher son intrt
personnel, une main invisible fait que lintrt gnral est ralis. Bas sur une hypothse de
concurrence parfaite, march o on a une infinit dacheteurs et de vendeurs avec une
information parfaite. Ce qui nexiste pas. Mais thorie du moindre mal, la thorie de la
concurrence, pour favoriser lallocation optimale des ressources (facteurs de production, capital,
travail, matires premires). Il faut les allouer pour que la production soit la plus efficace
possible. Cest la chasse au gaspillage.
En Europe, la politique de concurrence a une autre raison dtre. Le principe du march
commun tait : pas dentraves, pas de barrires nationales aux changes. Le projet tait
dinstaurer la paix en Europe par lchange commercial. Le march commun ntait pas le
premier projet europen, le premier projet tait la SECA (charbon acier). Problmes du
charbon ? rentabilit, dans bcp de pays les mines spuisaient, on pressentait la tendance des
tats jeter de largent dans le puits pour retarder linluctable. Pour lacier, le problme tait la
surcapacit. Problme de gestion de labondance. Et donc aussi un problme de rentabilit. Donc
lEurope a instaur une autorit pour essayer de grer ces deux problmes de faons coordonner
pour viter que les tats ne se fassent de la concurrence monstrueuse. Ajd on a un problme de
concurrence fiscale entre les tats, le seul moyen dy remdier serait la politique fiscale
europenne.
On a donc tout dabord interdit les cartels, les accords entre entreprises pour augmenter
les prix. (OPEP : cartel le plus important, accord entre tats, lEurope ne pouvait rien faire)
- Article 101 (ex-article 81 TCE)
1. Sont incompatibles avec le march intrieur et interdits tous accords entre
entreprises, toutes dcisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertes,
qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre tats membres et qui ont pour objet ou pour
effet d'empcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence l'intrieur du march
intrieur,
- Article 102 (ex-article 82 TCE)

Est incompatible avec le march intrieur et interdit, dans la mesure o le


commerce entre tats membres est susceptible d'en tre affect, le fait pour une ou plusieurs
entreprises d'exploiter de faon abusive une position dominante sur le march intrieur ou
dans une partie substantielle de celui-ci.
Les socits avec position dominante sont rares en Europe au dpart. On voulait
favoriser en Europe lmergence dentreprises taille mondiale, donc politique pour favoriser
les fusions en droit des socits et en droit fiscal. Le plus beau fleuron est Airbus.
Les choix politiques sont discutables, est-ce quil vaut mieux les petits ou les grands ? Il y
a des arguments conomiques pour les grandes entreprises. Par exemple, la synergie, deux
entreprises sassocient pour mener un business ensemble, rsultat de la collaboration, qui
permet de faire des conomies. 1 + 1 va couter 1,5.
On va virer la moiti des employs, bien ou mal ? arguments conomiques et sociaux,
opposition entre ces arguments ou opposition plutt entre le long terme et le court terme ?
Lallocation optimale des ressources veut quon vire la moiti des employs car on peut mieux
les utiliser autre chose. Mais quand on vire, la main invisible ne soccupe pas du
reclassement des employs virs. Drame humain et social pour les personnes en question. Mais
bien long terme car lentreprise pourra produire moins cher et donc survivre. La recherche de
la rentabilit est un devoir et une condition de survie. La socit doit servir damortisseur pour
le reclassement de ses travailleurs.
Rem : dbat sur le recul de lge de la pension. Pourquoi on est contre ? Car ca empche
les jeunes dentrer sur le march, mais largument na jamais t dmontr. Et lautre argument
est de dire jai cotis toute ma vie, mais ce quon paie quand on cotise, cest la pension des autres.
Que fait-on dans les mtiers pnibles ? pension ou redploiement ? Dbats conomiques,
implicites dans la politique de concurrence qui interviennent dans les grandes entreprises. Tout
choix conomique a un cout social et inversement.
On peut avoir une position dominante, mais on ne peut pas en abuser.
CJUE 10 sept. 2009 C-97/08P : Akzo Nobel NV
Entreprise chimique dont une filiale a particip un cartel, cest mal et ca donne lieu
des poursuites, pas pnales mais administratives devant la commission. Le droit de la
concurrence vise lentreprise et pas la socit, pas la personne juridique mais la personne
conomique. Corollaires, les accords entre entreprises, ca ne concerne pas les mres avec les
filiales. Mais inversement, quand une filiale participe un cartel, peut-on attaquer la mre ?
54 Il convient de relever titre liminaire que le droit communautaire de la
concurrence vise les activits des entreprises, et que la notion dentreprise comprend toute
entit exerant une activit conomique, indpendamment du statut juridique de cette entit et
de son mode de financement
55 La Cour a galement prcis que la notion dentreprise, place dans ce contexte,
doit tre comprise comme dsignant une unit conomique mme si, du point de vue juridique,
cette unit conomique est constitue de plusieurs personnes physiques ou morales
58 Il rsulte dune jurisprudence constante que le comportement dune filiale peut
tre imput la socit mre notamment lorsque, bien quayant une personnalit juridique
distincte, cette filiale ne dtermine pas de faon autonome son comportement sur le march,
mais applique pour lessentiel les instructions qui lui sont donnes par la socit mre, eu gard
en particulier aux liens conomiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux
entits juridiques.

59 En effet, il en est ainsi parce que, dans une telle situation, la socit mre et sa
filiale font partie dune mme unit conomique et, partant, forment une seule entreprise
(prsomption, qui peut tre renverse), au sens de la jurisprudence mentionne aux points
54 et 55 du prsent arrt. Ainsi, le fait quune socit mre et sa filiale constituent une seule
entreprise au sens de larticle 81 CE permet la Commission dadresser une dcision imposant
des amendes la socit mre, sans quil soit requis dtablir limplication personnelle de cette
dernire dans linfraction.
60 Dans le cas particulier o une socit mre dtient 100 % du capital de sa filiale
ayant commis une infraction aux rgles communautaires de la concurrence, dune part, cette
socit mre peut exercer une influence dterminante sur le comportement de cette filiale, et,
dautre part, il existe une prsomption rfragable selon laquelle ladite socit mre exerce
effectivement une influence dterminante sur le comportement de sa filiale
77 le droit communautaire de la concurrence repose sur le principe de la
responsabilit personnelle de lentit conomique ayant commis linfraction. Or, si la socit
mre fait partie de cette unit conomique, qui, peut tre constitue de plusieurs personnes
juridiques, cette socit mre est considre comme solidairement responsable avec les
autres personnes juridiques constituant cette unit des infractions au droit de la concurrence.
En effet, mme si la socit mre ne participe pas directement linfraction, elle exerce, dans une
telle hypothse, une influence dterminante sur les filiales qui ont particip celle-ci. Il en
rsulte que, dans ce contexte, la responsabilit de la socit mre ne saurait tre considre
comme tant une responsabilit sans faute.
Enjeu
Lamende peut aller jusqu dix pourcents du chiffre daffaire de lentreprise. Donc si cest la fille
cest dix pourcents de 100 si cest la mre, cest dix pourcents de 10 000
Rglement (CE) No 1/2003 du Conseil du 16 dcembre 2002 relatif la mise en oeuvre
des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait
Art 23, 2: Pour chaque entreprise et association d'entreprises participant
l'infraction, l'amende n'excde pas 10 % de son chiffre d'affaires total ralis au cours de
l'exercice social prcdent.
Quid contribution la dette?

SECTION 1 : CONCENTRATIONS
La concentration est la cration dun groupe. Si ca entrave trop la concurrence effective, cest
incompatible avec le march commun.
Abus de position dominante?
Rglement 4064/89
Rglement (CE) No 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrle des
concentrations entre entreprises
Art 2 3. Les concentrations qui entraveraient de manire significative une
concurrence effective dans le march commun ou une partie substantielle de celui-ci,
notamment du fait de la cration ou du renforcement d'une position dominante, doivent tre
dclares incompatibles avec le march commun.

Art 2 4. Pour autant que la cration d'une entreprise commune constituant une
concentration au sens de l'article 3 ait pour objet ou pour effet la coordination du
comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indpendantes, cette coordination est
apprcie selon les critres de l'article 81, paragraphes 1 et 3, du trait en vue d'tablir si la
concentration est compatible ou non avec le march commun.
On peut avoir des accords qui crent un cartels, et des accords qui crent une concentration. Les
deux sont rglements.
Article 3
Dfinition de la concentration
1. Une concentration est rpute ralise lorsqu'un changement durable du contrle
rsulte:
a) de la fusion de deux ou de plusieurs entreprises ou parties de telles entreprises, ou
b) de l'acquisition, par une ou plusieurs personnes dtenant dj le contrle d'une entreprise au
moins ou par une ou plusieurs entreprises, du contrle direct ou indirect de l'ensemble
l'ensemble ou de parties d'une ou de plusieurs autres entreprises, que ce soit par prise de
participations au capital ou achat d'lments d'actifs, contrat ou tout autre moyen.
2. Le contrle dcoule des droits, contrats ou autres moyens qui confrent, seuls ou
conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilit d'exercer une
influence dterminante sur l'activit d'une entreprise, et notamment:
a) des droits de proprit ou de jouissance sur tout ou partie des biens d'une entreprise;
b) des droits ou des contrats qui confrent une influence dterminante sur la composition, les
dlibrations ou les dcisions des organes d'une entreprise.

SECTION 2 : ADMISSIBILITE - ENGAGEMENTS


Ca peut passer par des engagements, on peut dire que la concentration est bonne mais
quil y a des problmes. Et on rsout ces problmes non pas par une dcision de la commission
dimposer des modifications, mais par un engagement de lentreprise deffectuer des
modifications. Engagements structurels (cessions, le groupes qui se forme a des parts de march
trop grandes) ou comportementaux (accs la concurrence, le groupe en position de force
prend des mesures pour favoriser lmergence de concurrents).
Art. 8 2. Si la Commission constate que, aprs modifications apportes par les
entreprises concernes, une concentration notifie ne soulve plus de doutes srieux au sens du
paragraphe 1, point c), elle dclare la concentration compatible avec le march commun,
conformment au paragraphe 1, point b).
La Commission peut assortir la dcision qu'elle prend en vertu du paragraphe 1, point b), de
conditions et de charges destines assurer que les entreprises concernes respectent les
engagements qu'elles ont pris son gard en vue de rendre la concentration compatible avec le
march commun.
Structurels
Cessions
Comportementaux
Accs la concurrence
ex : Fusion entre gaz de France et suez. Suez avait des intrts importants en Belgique,
(Electrabel), gaz de France aussi. Suez a du se dfaire de ses intrts dans le gaz et Suez a du se
dfaire de ses intrts dans llectricit.

SECTION 3 : ENGAGEMENTS CONCRETS


Dcision de la Commission du 14 novembre 2006 dclarant une opration de
concentration compatible avec le march commun et le fonctionnement de l'accord EEE
(Affaire COMP/M.4180 Gaz de France/Suez)
(27) Les engagements prsents par les parties se composent de cinq principaux
lments:
la cession de la participation du groupe Suez dans Distrigaz. Dans ce cadre, lentit
fusionne pourra demander tre approvisionne en gaz par Distrigaz pour les besoins de ses
centrales lectriques et de la clientle dECS. Toutefois, ces volumes dapprovisionnement seront
limits et dcroissants dans le temps, la dure maximale des contrats y affrents tant de []
*ans ( compter de la date de cession de Distrigaz) pour la majeure partie des volumes
concerns,
la cession de la participation de 25,5 % de Gaz de France dans SPE,
le renoncement des parties tout contrle en droit comme en fait sur Fluxys SA,
qui, la suite de la rorganisation de ses activits, sera dsormais le seul gestionnaire de toutes
les infrastructures de gaz rgules en Belgique (rseau de transport/transit, stockage, terminal
GNL de Zeebrugge). Dans ce cadre, le comit directeur de Fluxys SA, qui ne pourra pas tre
contrl par les parties, dcidera de manire exclusive du plan global des investissements
relatifs aux infrastructures gazires rgules,
une srie de mesures complmentaires portant sur les infrastructures gazires en Belgique
et en France,
la cession de Cofathec Coriance plus les rseaux de chaleur de Cofathec Service, l'exclusion
de la participation dtenue par Cofathec Coriance dans Climespace et SESAS.
(28) Sur la base de son apprciation des informations dj obtenues dans le cadre de
l'enqute, notamment des rsultats de la consultation antrieure des acteurs du march, la
Commission considre que les engagements modifis proposs par les parties le 13 octobre
2006 lui permettent dtablir clairement, et sans avoir recours une autre consultation du
march, quils sont suffisants pour liminer les problmes de concurrence engendrs par
l'opration notifie, et ce tant en Belgique quen France, notamment pour les raisons suivantes:
les cessions de Distrigaz, de la participation de GDF dans SPE, de Cofathec Coriance ainsi que
des rseaux de chaleur de Cofathec Service liminent les chevauchements entre les parties
sur tous les marchs o ils engendraient des problmes de concurrence. Elles rsolvent aussi
les problmes de forclusion verticale entre les marchs du gaz et de llectricit,
la perte de contrle des parties sur Fluxys SA et les mesures correctives relatives aux
infrastructures gazires de Belgique et de France sont suffisantes pour abaisser les barrires
l'entre dans une mesure permettant le dveloppement d'une concurrence effective.
Rem : Barrire lentre pour la tlcom, cest avoir un rseau, pour liminer cette barrire, on
oblige Belgacom louer des lignes des entrants un prix raisonnable.
Editions Odile Jacob S.A.S. / Commission, aff. T-471/11 : 5 septembre 2014
80 lorsquune partie mconnat une condition, mesure structurelle sans laquelle
la concentration naurait pu tre autorise, la dcision dclarant lopration compatible avec le
march commun devient caduque. Cette interprtation est dailleurs confirme par la
communication sur les mesures correctives, qui indique en son point 12 que, lorsquune
condition nest pas remplie, la situation rendant la concentration compatible avec le march
commun ne se produit pas et que la dcision dclarant la compatibilit devient caduque .

83 Il rsulte de lensemble de ce qui prcde, notamment des considrations nonces


au point 76 ci-dessus, que, en application des dispositions de larticle 8, paragraphe 5, sous b), et
de larticle 14, paragraphe 2, du rglement n 4064/89, en cas de non-respect dune charge dont
est assortie une dcision dclarant une concentration compatible avec le march commun, la
Commission peut procder la rvocation de ladite dcision et infliger une amende
lentreprise ayant mconnu ladite charge, mais quelle nest pas tenue dadopter de telles
mesures.

CHAPITRE 3 : AIDES DETATS


Interdiction des aides dtats : la commission a attaqu certaines pratiques fiscales
concurrentielles par le biais des aides dtat. Ne pas percevoir certains impts serait une aide
dtat. On veut empcher un tat de fausser la concurrence en jetant du bon argent aprs du
mauvais. Elles sont interdites mais peuvent tre notifies et autorises. Par exemple, la tax
shelter en Belgique. Les intrts notionnels ne sont pas une aide dtat car ne sont pas slectifs,
contrairement aux centres de coordination.
Article 107 (ex-article 87 TCE)
1.
Sauf drogations prvues par les traits, sont incompatibles avec le march
intrieur, dans la mesure o elles affectent les changes entre tats membres, les aides
accordes par les tats ou au moyen de ressources d'tat sous quelque forme que ce soit qui
faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou
certaines productions.
Article 108
3.
La Commission est informe, en temps utile pour prsenter ses observations,
des projets tendant instituer ou modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas
compatible avec le march intrieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans dlai la
procdure prvue au paragraphe prcdent. L'tat membre intress ne peut mettre excution
les mesures projetes, avant que cette procdure ait abouti une dcision finale.
On a nationalis des banques franaise, quand elles octroient un crdit, est ce que cest une aide
dtat, puisque la banque appartient ltat ? question dlicate.

SECTION 1 : ENTREPRISE PUBLIQUE


Dir. 2006/111/CE (ex-80/723)
Art. 2 b) entreprise publique, toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics
peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la proprit,
de la participation financire ou des rgles qui la rgissent.
Linfluence dominante des pouvoirs publics sur lentreprise est prsume lorsque, directement
ou indirectement, ceux-ci:
i) dtiennent la majorit du capital souscrit de lentreprise; ou
ii) disposent de la majorit des voix attaches aux parts mises par lentreprise; ou
iii) peuvent dsigner plus de la moiti des membres de lorgane dadministration, de direction
ou de surveillance de lentreprise;
Il ne suffit pas que ltat dispose de cette influence, il faut encore quil lexerce. Si la
banque est gre de faon autonome, les ressources de la banque ne sont alors pas les
ressources de ltat et donc les crdits ne sont pas forcment des aides dtats. Le problme des

aides dtats est que quand elles sont illicites, ltat doit les rcuprer donc ca tue le secteur que
ltat avait voulu aider.
CJUE 16 mai 2002 C-482/99 : Rpublique franaise (Stardust Marine)
34. Dans ces conditions, force est de constater que le Crdit Lyonnais, Altus et SBT se
trouvaient sous le contrle de l'tat et devaient tre considrs comme des entreprises
publiques au sens de l'article 2, premier alina, deuxime tiret, de la directive 80/723/CEE En
effet, les autorits franaises taient en mesure d'exercer directement ou indirectement une
influence dominante sur ces entreprises au sens de ladite disposition de la directive 80/723.
35. Il convient donc d'examiner si une telle situation de contrle par l'tat permet de
considrer les ressources financires des entreprises qui en font l'objet comme des
ressources d'tat, au sens de l'article 87, paragraphe 1, CE, dans un cas tel que celui de
l'espce, dans lequel il n'est pas contest entre les parties que les entreprises en question n'ont
pas reu de soutien financier des autorits franaises avant le 30 juin 1994, tel qu'une garantie
ou un transfert spcifique de moyens financiers.
52. En effet, mme si l'tat est en mesure de contrler une entreprise publique et
d'exercer une influence dominante sur les oprations de celle-ci, l'exercice effectif de ce
contrle dans un cas concret ne saurait tre automatiquement prsum. Une entreprise publique
peut agir avec plus ou moins d'indpendance, en fonction du degr d'autonomie qui lui est laiss
par l'tat. Il pourrait en tre ainsi pour des entreprises publiques telles qu'Altus et SBT. Ds lors,
le seul fait qu'une entreprise publique soit sous contrle tatique ne suffit pas pour imputer des
mesures prises par celle-ci, telles que les mesures de soutien financier en cause, l'tat. Il est
encore ncessaire d'examiner si les autorits publiques doivent tre considres comme ayant
t impliques, d'une manire ou d'une autre, dans l'adoption de ces mesures.

SECTION 2 : MARCHES PUBLICS


Pourquoi lEurope sintresse aux marchs publics ?
Un march public : ltat a besoin de fournitures. Comment doit-il faire ? il peut organiser
un service de ltat. Il a besoin de grer des btiments, il cre une rgie des btiments. Il peut
aussi faire appel un gestionnaire des btiments. Pourquoi a t on instaur le principe de
concurrence ? ltat normalement ne peut pas traiter, ne peut pas ngocier un contrat avec qui il
veut. On a voulu viter la corruption et ce que ca implique. Le principe de concurrence permet
normalement davoir le meilleur prix. Donc conomie des deniers publics. Second aspect,
lgalit de tous les belges veut que tous les belges aient la mme vocation concourir pour les
marchs publics. Les marchs publics ne sont pas lis un clientlisme. Lutter contre la
corruption des politiciens aussi. LEurope sy intresse en renforant le march intrieur et
viter le clientlisme nationaliste. Que toutes les entreprises europennes puissent concourir.
Deux types de procdures concurrentielles ? Adjudication et appel doffre.
Adjudication : on doit donner un cahier des charges. On doit dcrire le projet dans les
moindres dtails. Lentreprise remet un prix fixe pour ce qui est dcrit dans le cahier des charges
et lentreprise fait ensuite son beurre avec tout ce qui ntait pas prvu dans le cahier. Le
problme de cette adjudication est ce cahier des charges qui doit tre trs complet. On donne le
march au moins cher. Le prix est le seul critre de slection. Parfois il faut faire appel qqn
pour rdiger ce cahier pour tre sur quil soit bien fait.
Appel doffre : voil mon problme, voil mon objectif, proposez-moi des solutions et un
prix. On fait faire le cahier des charges et le prix par lentreprise. Inconvnients : ca prend bcp
plus de temps et on risque davoir trop peu dentreprises qui vont soumissionner car ca coute
trs cher lentreprise. Donc mesures qui peuvent faire des concours pour rcompenser ceux

qui offrent. Les trois premiers par exemple ont un subside dautant. Autre inconvnient : la
comparaison. Donc il faut une grille de cotation sur les couts dentretien, de construction, la
fiabilit, les aspects cologiques etc. Donc cest compliqu.
Ces deux procdures ont un gros dfaut de lenteur et cela coute cher.
Directive 2004/18/CE DU Parlement Europen et du Conseil du 31 mars 2004 relative
la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et
de services
Concurrence:
conomie
Lutte contre clientlisme
March intrieur
pouvoirs adjudicateurs
Art. 1.9. Sont considrs comme pouvoirs adjudicateurs: l'tat, les collectivits
territoriales, les organismes de droit public et les associations formes par une
ou plusieurs de ces collectivits ou un ou plusieurs de ces organismes de droit
public.
Par organisme de droit public, on entend tout organisme:
a) cr pour satisfaire spcifiquement des besoins d'intrt gnral ayant un
caractre autre qu'industriel ou commercial;
b) dot de la personnalit juridique, et
c) dont soit l'activit est finance majoritairement par l'tat, les collectivits
territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise
un contrle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de
surveillance est compos de membres dont plus de la moiti sont dsigns par
l'tat, les collectivits territoriales ou d'autres organismes de droit public.
Rem : Asbl purement prive qui organise un muse peut tre soumise au march public
si elle est finance par ltat.
CJUE 18 novembre 1999 C-107/98 : Teckal Srl
Quand un pouvoir public contracte avec une entreprise, est ce quil contracte avec une
entreprise prive ou avec une entreprise publique, avec ses services lui. Est ce quil y a deux
personnes (conomiques) distinctes ? Il faut contrler lentreprise publique et quelle ne joue
pas sur le march concurrentiel, alors on peut traiter avec la socit sans appel de concurrence.
49. S'agissant de l'existence d'un contrat, le juge national doit vrifier s'il y a eu une
convention entre deux personnes distinctes.
50. cet gard, conformment l'article 1er, sous a), de la directive 93/36, il suffit, en
principe, que le march ait t conclu entre, d'une part, une collectivit territoriale et, d'autre
part, une personne juridiquement distincte de cette dernire. Il ne peut en aller autrement que
dans l'hypothse o, la fois, la collectivit territoriale exerce sur la personne en cause un
contrle analogue celui qu'elle exerce sur ses propres services et o cette personne
ralise l'essentiel de son activit avec la ou les collectivits qui la dtiennent.
CJCE, 13 novembre 2008, Coditel, C-324/07
Une autorit publique peut attribuer, sans appel la concurrence, une concession de
services publics une socit cooprative intercommunale dont tous les affilis sont des
autorits publiques, ds lors que ces autorits publiques exercent sur cette socit un contrle

analogue celui quelles exercent sur leurs propres services et que ladite socit ralise
lessentiel de son activit avec ces autorits publiques.
CJUE 13 octobre 2005 C-458/03 : Parking Brixen GmbH
64 Il convient dexaminer en premier lieu si lautorit publique concdante exerce sur
lentit concessionnaire un contrle analogue celui quelle exerce sur ses propres services.
65 Cette apprciation doit tenir compte de lensemble des dispositions lgislatives et
des circonstances pertinentes. Il doit rsulter de cet examen que lentit concessionnaire en
question est soumise un contrle permettant lautorit publique concdante dinfluencer les
dcisions de ladite entit. Il doit sagir dune possibilit dinfluence dterminante tant sur les
objectifs stratgiques que sur les dcisions importantes.
68 Concrtement quant aux pouvoirs attribus audit conseil dadministration, il
ressort de la dcision de renvoi que les statuts de Stadtwerke Brixen AG, notamment leur article
18, donnent cet organe de trs amples pouvoirs de gestion de cette socit, puisquil dispose de
la facult de prendre tout acte quil juge ncessaire la ralisation de lobjet de la socit.
En outre, le pouvoir, prvu audit article 18, de constituer des srets jusqu concurrence de
cinq millions deuros ou de raliser dautres oprations sans laccord pralable de lassemble
des associs indique que cette socit dispose dune large autonomie par rapport ses
actionnaires.
67 En revanche, Stadtwerke Brixen AG a acquis une vocation de march qui rend
prcaire le contrle de la commune. Dans ce sens militent:
c) louverture obligatoire de la socit, court terme, dautres capitaux;
La commune attribue le march une socit quelle dit publique et le lendemain elle la
privatise. Ca ne va pas.

LES GROUPES ET LE DROIT FISCAL

(C OUR S 1 2)

INTRODUCTION
Comment imposer un groupe de socits ? On est en impt des socits, variante de
limpt sur le revenu. Limpt sur le revenu ajd est une donne de base, or il a peine 100 ans,
donc cest assez rcent et ce nest pas forcment optimal. Suivant les tats, cela a un rle plus ou
moins grands dans les recettes de ltat.
Faut-il imposer les socits ? quelle est lalternative ? on peut tre impos selon un
rgime de transparence, on impose directement les associs sur leur part des bnfices raliss
indpendamment des bnfices distribus. (si on a une socit civile par exemple)
Pour un avocat, les investissements ne sont pas immenses, mais il faut quand mme
investir, on doit financer lactivit. Comment financer lactivit dune socit ? par des apports,
par des crdits. Ou autre solution, lautofinancement. Se financer par ses bnfices.
Pas pratique si dans des pays diffrents.
Limpt des socits est relativement faible pour favoriser lautofinancement. Cest peru
sur la socit indpendamment des actionnaires, donc peu importe quils soient grecs ou
espagnols. Si cest un taux faible, vident que quand on distribue des dividendes, il faudra le
rimposer pour tablir une justice fiscale , sinon tout le monde se mettrait en socit.
Limposition de la socit et de la distribution. Mais se greffe l-dessus le phnomne du
groupe de socits.
Groupe : filiales et succursales. La filiale fait un bnfice. Elle est impose l-dessus, elle
le distribue et cest impos. La mre reoit un dividende, ce dividende est un revenu mais faut il
limposer alors quil a dj t impos ? question de la double imposition conomique. Pas
double imposition juridique puisque ce sont deux personnes distinctes.
Mais cest la mme substance conomique qui est impose deux fois. Est ce que cest une
double imposition ? si oui, cest heurtant. Pourquoi ? car deux principes directeurs pour
lorganisation dune bonne fiscalit ? lgalit, la justice et lefficacit, dans tous les sens ; est ce
que la taxe est peru efficacement, et est ce quelle ne gne pas lactivit ? nest elle pas contre
productive ? La double imposition est injuste car on taxe au del de la capacit contributive et
cest inefficace car ca dcourage la cration de filiale et lorganisation dun groupe suivant des
lignes que les oprateurs conomiques estiment souhaitables.
Limposition doit tre limine ? limite ? choix politiques. Quand on vend un immeuble,
deux impts, un droit denregistrement et un impt sur la plus-value (ou pas). Mais on nestime
pas la quil y aurait double imposition. Mais on pourrait estimer quil y a double imposition.
Dbat qui na pas forcment de rponse univoque.
Si on ne limite pas la double imposition, on porte prjudice lactivit conomique et se
tirer une balle dans le pied.
Comment fait-on pour imposer un groupe ? la question prend rapidement une dimension
internationale. Quels tats vont imposer quelle partie du bnfice ? tout autre angle pour poser
la question.

LE GROUPE ET LA FISCALIT

(C OU R S 12 )

Quelques petites erreurs dans le Code, un erratum sera diffus.

PROBLMATIQUE

Le groupe: un ensemble transnational de succursales et de filiales qui


font chacune des bnfices ou des pertes
Un ou plusieurs contribuables?
Au sein dun Etat ou travers le monde?
Techniquement ou conomiquement?
Consolidation ou Rgime mre-filles?
Planification fiscale: minimiser la charge fiscale de lactionnaire ultime

Un groupe est la fois compos de diffrentes personnes juridiques (comment taxer la socit
mre et la filiale ? Et lactionnaire personne physique ?). A cette problmatique de double
imposition conomique, dans bcp de groupes, se superpose une problmatique de double
imposition internationale qui peut tre juridique (mme personne est impose 2 fois sur le
mme revenu dans 2 tats diffrents). Les 2 problmatiques interagissent puisque la faon dont
un seul tat peut essayer dattnuer ou de diminuer la double imposition co peut ne pas tre
acceptable pour lui dans un cadre international. Dans le cadre international, il y a aussi la
problmatique de limposition des succursales (tablissement secondaire de la mme personne
juridique). Cest le degr de prsence qui peut entrainer une obligation fiscale dans un autre tat
que celui du sige de la socit.
Chacune des filiales ralise des bnfices qui peuvent tre impos limpt sur les revenus mais
ct des bnfices, il peut y avoir la problmatique des pres. Une perte, si elle peut tre
reporte, est un lment dactif qui donne droit une conomie future dimpt crance sur
lavenir et sur ltat concurrence du taux dimpt latences fiscales positives.
Le but de la planification fiscale cest de minimiser la charge fiscale de lactionnaire ultime. Ce
qui compte, cest de minimiser non pas la charge fiscale du groupe mais la charge fiscal totale de
lactionnaire, personne physique qui est derrire. a peut tre un objectif inaccessible en ce sens
que si lactionnaire ultime nest pas unique et que lensemble des actionnaires ultime nest pas
tabli dans le mme pays, cette minimisation risque de ne pas tre possible. On naura pas la
mme optimisation. Donc on peut se dire quon va minimiser la charge fiscale de la socit
faitire et laisser les actionnaires personne physique se dbrouiller.
Est-il lgitime de chercher la charge fiscale minimale ? Est-ce que loptimisation fiscale est
lgitime ? Cest un sujet qui est souvent la une de la presse, o on dit bcp de choses. Il y a le
principe de lgalit de limpt qui veut dire que techniquement, limpt doit tre fix par la loi (le
contraire de cela cest le gouvernement qui fixe limpt par AR). Ici, ce nest pas le
gouvernement, cest le lgislateur qui fixe limpt. Lautre aspect de ce principe, cest que ce que
la loi na pas rendu imposable nest pas imposable principe de linterprtation restrictive de la
loi fiscale.
Au fil du temps, limpt a acquis une fonction redistributive. Comment faire payer limpt par les
autres ? Il y a diffrentes faons. Une des faons cest faire payer limpt par les trangers, cest
pratique car ils ne votent pas.
Argument de choix qui est le principe de lgalit de limpt de du choix de la voie la moins
impose.

Autre argument : on est bien forc doptimiser parce que si on noptimise pas, on a plus de couts,
on est moins rentable et donc lentreprise va aller droit la faillite. Ex : Un argument dApple
cest que grce ses techniques doptimisation fiscale, il paye 15% dimpts, Samsung paye 15%
dimpt. Donc sil paye plus dimpt que Samsung, Samsung va gagner la guerre conomique. Cet
exemple montre clairement ce qui est en jeu au niveau international, ce nest plus lvasion
fiscale des multinational, cest la guerre conomique entre les grands blocs conomiques pour la
base imposable fiscale. LAmrique fait semblant dtre fche sur Apple, mais cest faux. Ca fait
des annes quils savent quApple ne paye pas dimpt sur ses revenus trangers, mais ils sen
fichent car cest une faon pour eux de financer cette guerre conomique.
Optimisation : minimiser ses couts pour ne pas tre moins rentable que le concurrent.
3e argument : la double imposition est assez largement rduite mais elle nest pas parfaitement
limine, donc la planification peut aider viter la double imposition qui na pas t limine
car on a oubli. Si on admet que la double imposition cest mal, on ne peut pas dire que la
planification fiscale dans la limite o elle a pour but dviter la double imposition, ce soit mal.
Est-ce que la double imposition cest mal ? On est confront 2 logiques : la logique des Etats qui
veulent se partager la base fiscale ou le produit de limpt. Chacun des tats veut avoir de quoi
financer son budget. Lautre aspect de la logique, cest le point de vue du contribuable qui veut
un impt juste. Le principe de justice, dgalit est fondamental en droit fiscal notamment.
Chacun doit payer limpt galement, justement. Est-ce que a veut dire que chaque personne
doit payer le mme montant dimpt ou est-ce que a veut dire autre chose ? Cest un dbat
politique. Mais ce qui est clair, cest que ce nest pas juste de faire payer plus dimpt simplement
parce que le fait gnrateur de limpt traverse la frontire. Lautre principe fondamental en
droit fiscal, cest lefficacit sous diffrents aspects. Limpt ne doit pas gner lactivit
conomique, or, si on paye plus dimpt parce quon fait des activits internationales, on aura
tendance en faire moins, diminuer les changes, or, une thorie co dominante dmontre que
les changes internationaux augmentent la prosprit. Donc la double imposition internationale
est de nature diminuer la prosprit mondiale.
Se pose la question des limites de la planification fiscale. Peut-on faire nimporte quoi ? Peut-on
faire en sorte de ne pas payer dimpt en faisant apparaitre la base imposable dans un pays o il
ny a pas dimpt ? Un corolaire de la problmatique cest que chaque tat est souverain et donc
dcide ce quil impose et ce quil nimpose pas.
Pour le groupe, Y a-t-il ou non une fiscalit du groupe ? Est-ce que le groupe est un seul
contribuable ou est-ce une collection de contribuables ? Est-ce que le groupe est pris en compte
comme tel au sein de ltat ou est-il pris en compte comme un groupe sur le plan mondial ? Estce que cette prise en compte du phnomne de groupe se fait de faon technique (il y a
effectivement un seul contribuable) ou est-ce que cest pris en compte de faon co (on tient
compte du phnomne de groupe) ? Est-ce quon fait a par une technique de consolidation
(addition des bnfices de toutes les entits, on limine les bnfices sur les oprations
lintrieur du groupe et donc on a un bnfice total imposable) ou bien est ce quon se contente
dun rgime du type mre-fille ?

CONSOLIDATION

Un seul contribuable
Une seule dclaration
Un seul bnfice
Compense les pertes
Neutralise les bnfices intra groupe

Techniquement
Consolidation
Transfert de bnfices

Lide cest davoir un seul contribuable, qui rentre une seule dclaration avec un seul bnfice.
a peut se faire techniquement o on fait une dclaration consolide pour lensemble du groupe.
En Belgique, a nexiste pas, mais y a des tats o a existe. La consolidation, cest compliqu
parce que il faut consolider et pas seulement additionner, il y a un traitement des rsultats. Une
vente lintrieur du groupe ne cre pas de bnfice. Alternativement, si on ne veut pas se
compliquer la vie crer une thorie de consolidation, on peut se contenter du transfert de
bnfices. Il y a toute une srie dtats qui rsolvent le problme de filiale en perte et filiale en
bnfice en faisant une fausse facture, qui fait que la filiale en bnfice accepte cette fausse
facture et transfert des subsides la filiale en pertes. Lquilibre revient alors. Cest trs simple
comme technique car on peut vrifier quau moment de la facture, les 2 entits font partie du
mme groupe et que donc il ny a pas de problme. En Belgique, cest interdit.

FISCALIT INTERNATIONALE

Chaque Etat
Est souverain
A des besoins budgtaires
Prfre faire payer les trangers
Nexus
Personnel
Rel
Double imposition internationale

Chaque Etat est souverain et peut donc dfinir lui-mme la faon dont il finance sont budget et la
faon dont il lve limpt. On a tendance, de nos jours, assimiler impt et impt sur le revenu.
Ce nest pas tout fait vrai. Limpt sur le revenu nest quune fraction de ce qui finance le budget
de ltat et est relativement rcent. Il a un sicle. Remarque : Comment le budget de Monaco estil financ ? Via la TVA et les Casino. Comment le budget du Congo est-il financ ? Toute une srie
de petites taxes et un prlvement en nature sur les industries extractives. Dune faon ou dune
autre, ltat est associ aux mines. Par ce prlvement en nature, on a de largent, mme sil ny a
pas dimpt sur ces entreprises. Elles sont exonres dimpt mais cest simplement un autre
impt.
Ex : la France aime bien faire payer les trangers qui investissent en France,
notamment dans limmobilier.

Chaque Etat doit affirmer sa comptence fiscale Nexus (= un lien). Ce lien peut tre, ne
matire dimpt sur les revenus, un lien avec le bnficiaire du revenu ou bien un lien avec la
source du revenu (lendroit o est situ le bien qui gnre le revenu, par ex). Il y a diffrentes
faons de dterminer la source et lEtat de la source peut bien entendu demander limpt. Les
critres personnels peuvent se dfinir de diffrentes faon : quelle est la personne que je veux
taxer ? Cest en gnral mon rsident, mon citoyen. Cest quoi un rsident ? Cest celui qui a, en
Belgique, son domicile ou le sige de sa fortune. La cration du problme, cest quon met dj 2
critres. Or, si lautre Etat a la mme rgle, les 2 Etats vont affirmer leur comptence pour taxer
le revenu de la personne. Risque de double imposition internationale. Mme si les critres
taient dfinis de manire identique, ce nest pas pour a que lapplication serait la mme. Donc
on voit que ladoption de dfinitions communes serait incapable de rsoudre le problme.
Les critres rels (lis la chose) sont lis la source du revenu parce que le premier critre rel
cest la situation de limmeuble. L aussi, les critres de source peuvent tre dfinis de faon
diffrente : quelle est la situation dun immeuble ? Ca nest pas tjrs claire. Quest-ce quun

immeuble ? Ca nest pas tjrs clair non plus. Comme chaque Etat affirme en gnral sa
comptence laide de critre perso et rel, on a le risque de double imposition international.

Superposition quintuple
Etat de la filiale
Impt de la filiale
Impt la source sur le dividende
Etat de la mre
Impt de la mre sur le dividende
Impt la source sur la redistribution du dividende
Etat de la mre ou Etat tiers
Impt de lactionnaire

Pour les groupes, le problme peut tre particulirement aigu puisque la double imposition
internationale peut tre quintuple parfois. La filiale va payer un impt dans lEtat de la filiale.
Elle distribue un dividende, lEtat de la source prlve la source le dividende. Dans lEtat de la
mre, il y a un revenu, le dividende, je le taxe. Il y a 5 niveaux potentiels de taxation. Il ne reste
pas grand-chose aprs avoir pay tous les impts. On voit que cette structure de groupe,
extrmement simple, aboutit potentiellement une catastrophe fiscale. Or, on a dmontr que la
cration dun groupe, cest bien, a sert un but conomique parfaitement lgitime et
comprhensible. Et le problme auquel on est confront cest que la fiscalit risquerait de rendre
ce projet co lgitime totalement impraticable.

PRVENTION DE LA DOUBLE IMPOSITION

Internationale ou conomique
Deux techniques et demi
Exonration
Crdit ou imputation
Dduction du premier impt

Comment prvenir la double imposition ? Il y a 2,5 techniques : 2 techniques de prvention et


une technique qui la limite. La prvention, cest lexonration ou limputation. Et puis il y a la
dduction.

Ex : Si on fait lexonration, on a un impt 30% dans le premier pays, et dans le 2e, on a


lexonration. On a donc un revenu net de 70. Cest parfaitement normal vu quon a pay un
impt parfaitement normal.
La technique de limputation ou du crdit cherche raliser une autre justice : le pays de la
rsidence, de lactionnaire dit que cest trs bien quil y ait eu un impt dans le pays de la source,
mais il veut que tous ses contribuables soient sur le mme pied. Donc puisque son impt est

suprieur dautre, il veut que ses contribuables qui ont t tax moins que chez lui, payent un
supplment, comme a, tous ses contribuables sont tax de manire gale. Derrire tout ce
discours, il y a un discours de politique conomique internationale : est-ce que je veux aider
fiscalement mes entreprises aller ltranger ou est ce que je veux instaurer la neutralit du
choix ? Dans le 2e pays, au lieu davoir zro, on repart de 100 et donc sur ces 100. On va imputer,
soustraire limpt quon a pay dans le premier pays par rapport limpt du 2e pays. Il reste
donc un impt rsiduaire de 5 payer dans le 2e pays. Tandis que si limpt du second pays est
plus petit, on najoutera aucun impt celui du 1er pays. Si limpt dans le pays est de 25%, on a
la mme charge fiscale que si on avait eu lexonration mais si limpt est suprieur, on a un
impt rsiduaire en plus payer et donc il sera de 65.
Ces 2 techniques ont des rsultats lgrement diffrents mais sont toutes les 2
intellectuellement satisfaisantes. Est-ce que la prvention de la double imposition doit mener
exonrer des revenus dj taxs zro ? Est-il lgitime de taxer des revenus zro ? Ce discours
peut tre myope en mconnaissant le fait que le systme fiscal est diffrent et la pression fiscale
globale peut tre tout fait significative ou peut taxer plus certains revenus que dautre ou
mme taxer diffremment. Quest-ce que a veut dire taxer un autre impt ? Comment peut-on
pargner ? On put mettre de largent sur un carnet de dpt rgime fiscal : exonration
jusqu un montant X. On peut aussi investir en actions rgime fiscal : dividendes taxs 25%.
Le revenu, cest le dividende, sur une action, le rendement, cest la combinaison du dividende et
de la plus-value. En Belgique, la plus-value est exonre. Il y a un impt sur le revenu qui
techniquement nest pas pay par le contribuable mais par le dbiteur. Mais juridiquement, cest
bien limpt du bnficiaire du revenu. On peut aussi pargner sous forme dassurance vie
rgime fiscal : mes hritiers touchent, si je meurs, X. Lassurance vie mixte, cest moi qui
retouche si je suis encore en vie telle date. Si cest aprs 7 ans, le rgime fiscal est un rgime
dexonration donc si je touche aprs 7 ans, il ny a pas dimpt. Or, la substance conomique de
ce capital dassurance, cest le capital + des revenus (le rendement de ce capital). Et quand le
gouvernement veut de largent, il taxe les assureurs. Qui est le contribuable ? Cest lassureur,
mais celui qui supporte limpt, cest lassur puisque son rendement est imput de limpt de
lassureur qui ne veut pas supporter cet impt lui-mme.
Dans toute une srie de domaines, limpt peut prendre une autre forme que celui sur les
revenus. Ex : limpt au Congo de tout lheure. Donc payer limpt au moins un endroit, ce
nest certainement pas faux mais pas juste non plus, a doit tre nuanc.
La dduction est une opration de soustraction dimpt de revenu ou charge de revenu.
Malheureusement, bcp de gens emploient les mots lun pour lautre mais il y a une grande
diffrence entre la dduction et limputation vu que la dduction, dans le pays de la source, 30%,
et le 2e tat naccepte de prlever limpt que sur 70. Il reste donc 49. Donc on voit que si on se
limite la dduction, on a dcourag linvestissement tranger vu que cest bcp moins rentable
quun placement fait linterne.

RGIME MRE-FILLE

Directive
Dividendes non liquidatifs
Modification 2014: directive 2014/86/UE du Conseil
Projet de Clause anti abus
Pas pass
Pass pour instruments hybrides
Luxleaks

L na aucune comptence en matire fiscale, chaque tat affirmant sa souverainet. Mais,


depuis le dpart, on a pris conscience quune harmonisation de la matire fiscale pouvait tre
intressante. Ds le dpart, on a pris conscience que le fonctionnement des systmes fiscaux
nationaux pouvait, sans harmonisation, entraver les liberts fondamentales, et notamment la
libert dtablissement, de prestation de service. Il a fallu attendre 1990, pour changer le march
commun en march intrieur o on a dit quil fallait prendre des mesures minimales
dharmonisation pour viter les frottements fiscaux dans le march intrieur et pour permettre
la cration de groupes. L a dabord limin les frontires fiscales mais on doit favoriser
lmergence de grandes entreprises qui soient de taille lutter sur les marchs mondiaux. Dans
le mme paquet, il y avait la directive sur les fusions et celle sur les prix de transferts.
Ca sapplique aux dividendes, lexclusion des dividendes de liquidation. Cest un exemple du
fait que les directives, cest le minimum. Il est vident que les dividendes, cest fondamental. Mais
le dividende liquidatif, cest important, mais pas du point de vue macro-conomique puisque
cest la fin. Sur le dividende liquidatif, il y a un problme qui est que chaque tat nen a pas la
mme conception (2 conception : lune cest un dividende, lautre cest une plus-value) et la
directive ne sapplique pas non plus aux plus-values donc cest hors champ.
Dossier Luxleaks : ce qui est comique, cest que cest un problme dont tout le monde est au
courant depuis au moins 3 ans et qui a t rgl en par cette directive du mois de juillet. Donc
cest quelque chose qui est faussement nouveau.
Projet anti-abus
1. Les tats membres naccordent pas le bnfice de la prsente directive en cas de
montage artificiel ou densemble artificiel de montages mis en place
essentiellement dans le but dobtenir un avantage fiscal indu au titre de la
prsente directive et allant lencontre de lobjet, de lesprit et de la finalit des
dispositions fiscales invoques.

Est-il lgitime de planifier ? Dans la directive mre-fille, on voulait introduire cette clause. a
nest pas pass car probablement mal conu.

l'article 4, paragraphe 1, le point a) est remplac par le texte suivant:


a) soit s'abstiennent d'imposer ces bnfices dans la mesure o ces
derniers ne sont pas dductibles par la filiale, et les imposent dans la
mesure o ils sont dductibles par la filiale;.

Problme Luxleaks : on a une socit au Lux qui est la fois lactionnaire dune socit en
Belgique et qui lui consent un prt. Quand ce prt prsente certaines caractristiques
importantes par rapport au capital et que le taux dintrt soit li au bnfice de la socit, les
intrts sont considrs en Belgique comme des intrts et au Lux comme des dividendes. Donc
si je pays 100 dintrts, il y a une conomie dimpt en Belgique (-34,99%) et au Lux, il y a un
impt de zro car revenu du capital donc il lexonre. Socit belge est la socit mre de la
luxembourgeois et donc elle diminue sa charge fiscale globale vu quelle va recevoir du Lux des
dividendes qui nauront pas t imposes.
Que pense-t-on de ce schma de planification fiscale ? La prmisse de base est la souverainet
fiscale de chaque tat donc cest une faon pour le Lux dattirer des groupes au Lux car ces gens,
ils prennent des comptables, des bureaux, des avocats, etc. donc ils gnrent une activit
conomique. Quel est lEtat au monde qui a le plus grand pourcentage de rapport entre les
investissements directs quil reoit et son PIB ? Cest le Lux. L ny a aucun avantage.
La concurrence a peut tre bien, mais pas en . a peut tre bien entre l et les USA ou entre
l et la Chine mais pas entre les pays d.

Quest ce qui est vraiment rvolutionnaire l-dedans sur le plan juridico-politique ? On ne sait
pas si cest valable cette directive parce quon a une directive qui oblige le Lux imposer. Ce
mcanisme de Luxleaks na rien avoir avec la directive telle quelle existait, ctait la
souverainet du Lux de faire cela. Or ici, la directive oblige imposer. Cest un changement dans
la lgislation fiscale .
Le problme, qui est totalement scandaleux mais totalement normal. Cest la conjonction de la
souverainet fiscale et de la recherche de lconomie dimpt. Ce nest pas vraiment la recherche
de la voie la moins impose, cest plutt un dtour car cette opration na pas de logique
conomique. Par contre elle a une incontestable logique fiscale. Donc nous de voir si cest un
montage artificiel essentiellement devenu un montant fiscal. a veut dire quoi artificiel ? Est-ce
quune socit imposable, ce nest pas par essence artificiel ? Parce que le reproche quon peut
faire au montage, cest quelle est la substance de cette socit ? a veut dire quoi la substance
dune socit ? Prter de largent, cest une activit. Cest quoi lactivit co dune holding ? Il y a
des holding o il y a 50 personnes ou 5000. Mais on pourrait tout aussi bien mettre ces 50
personnes dautres niveaux dans le groupes, donc cest quoi la substance ? En gnral, quad on
parle de substance, a veut dire quil ny en a pas.

CIR

Dividendes
Plus-values sur actions

Le rgime mre-fille en Belgique na pas attendu la directive. Il y en avait un depuis longtemps.


a sappelle les revenus dfinitivement taxs (RDT). Les RDT cest les dividendes mais y a un
autre aspect qui est les plus-values sur actions. Ces plus-values sur actions ont un rgime
spcifique depuis longtemps, et on sest rendu compte quil fallait les exonrer. Cest quoi une
plus-value sur action et est ce quil faut limposer ? On parle ici dune plus-value sur action
ralise par une socit. Pourquoi lexonre t on en Belgique ? Quest ce qui fait quune action
augmente de valeur ? Dans une entreprise, une socit, on a 2 aspects qui peuvent avoir une
importance plu ou moins dterminante : un aspect patrimonial (quest-ce quil y a dans la
tirelire ? Il peut y avoir les bnfices rservs). Ces bnfices rinvestis auraient pu tre
distribus. Sils lavaient t, ils auraient t exonrs puisque les dividendes sont exonrs.
Donc il y a une logique exonrer cette dimension-l de la plus-value. Lautre lment de la plusvalue, de la valeur, de la variation de valeur, cest les bnfices futurs. La valeur dune entreprise,
cest la somme actualise de ses bnfices futurs. Actualis, cest un calcul analogue, mais inverse
au calcul des intrts, a consiste ramener une valeur dajd un montant dans le futur. Ds que
lon est dans le futur assez loign, le bnfice futur ne vaut plus grand-chose puisquil est divis
par e taux dactualisation mis la puissance du nombre dannes. Donc lautre composante de la
plus-value ce sont des bnfices futurs qui seront taxs et qui pourront tre distribus en
exemption dimpt. Dans ce raisonnement, lintgralit de la plus-value ce sont des bnfices qui
sont imposs ou qui seront imposs demain donc il est logique de lexonrer.
Il y a une logique exonrer une plus-value. Elle est traite comme les dividendes ? Mais cette
logique nest pas labri de la critique car il y a moyen de planifier pour les bnfices futurs pour
quelle ne soit jamais taxs, dans le pays ou ailleurs. Ex : ce brave homme, qui a cr une
entreprise partir de rien et qui la revendue avec une plus-value d1,6 milliard. On aurait trs
bien pu le taxer ce garon. Mais logiquement, si on lavait tax, on aurait d permettre
lacheteur damortir le goodwill. Cest a la diffrence entre une vente dactions et une vente
dactifs. Si on vend les actifs, la plus-value est taxable mais lacheteur peut amortir limpot. Donc
toute chose gale par ailleurs, si on avait tax cet homme en permettant lacheteur damortir, il
aurait fait une plus-value de 2 milliards : il aurait pay un impot qui aurait ramen ses revenus
nets 1,4 milliards et lacheteur aurait t exonr dimpot.

Donc si le systme est bien fait, a ne fait pas de diffrence dimposer ou de ne pas imposer. Mais
en gnral, on ne regarde que le rsultat.

REVENUS DFINITIVEMENT TAXS


REVENUS

Dividendes
Dividendes de rachat ou liquidation
Revenus de certains titres exonrs
Pas les dividendes recueillis par un tablissement stable exonr par
convention

En Belgique, le rgime des RDT sapplique aux dividendes, et aussi aux dividendes de liquidation
et de rachat. Les dividendes de rachats sappellent aussi le boni dacquisition. Quand une socit
rachte ses actions, cest quoi ? Cest quoi une action ? Cest un titre qui intgre un ensemble
complexe de droits. Ca intgre les droits et obligations un contrat, le contrat de socit qui
sexprime dans les statuts, mais qui reste une espce de contrat. Ce contrat donne, notamment, le
droit un dividende et le droit un remboursement du capital la liquidation et un
remboursement du boni de liquidation. Qd cest la socit qui rachte, tout ce quelle paye en
plus de la composante du capital, cest du bnfice qui pour nous est une plus-value mais pour
elle une distribution de bnfice. Est-ce que cest une plus-value ou un dividende ? Le lgislateur
belge a dcid que ctait un dividende.
Ca sapplique aussi certains revenus exonrs.
Quand une socit belge a un tablissement stable ltranger dans un pays o il y a une
convention, lexonration de ces dividendes nintervient pas 2 fois. Si le bnfice de
ltablissement stable est exonr en Belgique, on ne va pas exonrer une 2e fois donc ils sont
exonrs 1 fois.

CONDITIONS

Participation: 10% ou 2.500.000


Immobilisations financires
Lorsque cette dtention vise, par l'tablissement d'un lien
durable et spcifique avec ces entreprises, contribuer
l'activit propre de la socit (art. 95 ARSoc; cf art. 13 C.Soc.)
Abrog sur demande de la Commission
Pleine proprit (CJUE, Vergers du Vieux Tauve)
1 an

Pour quil y ait cette exonration, il faut une participation importante (10% ou 2 500 000). Est-ce
quil est lgitime dexiger une participation importante pour liminer la double imposition ? On
demande quelle doit stable aussi donc a limite la spculation puisque si on nest pas proprio
pdt un an, on na pas droit au rgime des dividendes. Mais est ce que la stabilit de devrait pas
permettre de remplacer la taille de la participation ? Il y a un dbat.
Avant ctait 5%, maintenant, cest 10%. a a t attaqu devant la Cour constit qui a dit que la
directive met 10% donc cest bien. Cet arrt dmontre que la cour constit ne comprend rien ce
quest une directive et ce quest le droit fiscal. Pourquoi ? La directive ne dit pas ce qui est juste,
elle dit ce qui est ncessaire pour que le march interne fonctionne donc elle ne soccupe que des
groupes. Et sil y a des groupes consortium o il y a plus que 11 associs, ils nauront forcment

pas tous 10%. Ca mconnait la fonction de directive qui fixe le minimum de rgle pour que a
fonctionne et a mconnait que le principe dinterdiction de double imposition sert la justice.
Il y avait une condition dimmobilisation financire sans que le CE ne sen soit rendu compte. Or,
cest quelque chose qui cre un lien durable donc avec 2 500 000 dans une socit importante, il
ny a pas de lien durable donc cette condition a t supprime sur demande de la Commission
car on ne pouvait pas ajouter une condition.
On demande que ce soit dtenu en pleine proprit. Le contraire cest lusufruit dactions qui sert
payer des intrts. Ca ressemble un intrt qui ne serait pas dductible et qui serait exonr
pour la banque puisque ce serait des dividendes. En Belgique, a ne marche pas vu que la loi
belge dit quil faut quil y ait une pleine proprit. La Cour devait interprter le mot dtenir .
Quand on dit que quelquun est propritaire, il possde. Dtenir, cest encore moins que
possder, mais la Cour a dit que ce nest pas contraire la notion dtenir dexiger la pleine
proprit.

EXCEPTIONS

toutes les conditions


Socits dinvestissement
Comme actionnaire
Comme distributeur
Intercommunales
la condition de taille: socits de
Crdit
Assurance
Bourse

EXCLUSIONS

Socits
Non soumises limpt des socits
Intercommunales ok
Liste art. 73quater AIR; ou
Soumises un rgime tranger nettement plus avantageux
Directement ou par tablissement stable
<15%
UE ok

Certains dividendes, en Belgique, ne bnficient pas de ce rgime. Pourquoi ? Parce quils ne


proviennent pas de revenus qui ont dj t taxs. Il y a 2 conditions fondamentales : dtention
et taxation. Qui ne bnfice pas du rgime ? Cest les socits non soumise lIsoc ou un impt
analogue. Cest ici que se pose le problme des socits congolaises limpt extractif qui ne sont
pas soumises lIsoc.
Nettement plus avantageux, cest infrieur 15%.
Si les dividendes ne peuvent pas tre exonrs, on ne les distribue pas. Pas forcment malin.
Donc interaction dun rgime belge et des contraintes .

Socit off shore


redistribuant des revenus trangers non dividendes et
bnficiant dans son pays dun rgime exorbitant
Socit
redistribuant des bnfices dtablissements stables et

bnficiant globalement dun rgime plus avantageux

Une socit Off-shore, cest quoi ? Au sens propre, cest une socit qui na pas dactivit l o
elle est tablie. Elle a son sige en Irlande mais son activit en Angleterre par ex. Ce sont des
socits ont les revenus nont pas effectivement subi limpt.

Socit

Socit

Financement, trsorerie ou investissement et


Rgime exorbitant du droit commun
SICAV de distribution (90%) OK
Redistribuant des dividendes exclus
Sauf
Pays convention, impt ordinaire et Cotation en
bourse
Taxs dans son pays

Rgle look-through : on regarde travers pour voir si ce quon redistribue nest pas dj un
revenu qui na pas t tax.

RGIME

dduction de 95%
Dductibilit des charges dintrt
dans la mesure o ils sy retrouvent
Plafonn au bnfice courant
Aprs dduction de divers frais
CJUE Cobelfret Aff. No. C-138/07

Le rgime sera une dduction de 95%. La rgle belge inclus ces dividendes dans la base taxable
puis on les en dduit qu 95%. Donc le dividende est tax sur 5% de son montant. Le taux
dimpt est de 33,99 donc le dividende subi un impt de 1,5 dimpt plus ou moins. Cest bcp ? a
dpend de la somme.
On peut dduire les charges dintrts demprunt contracts pour acqurir les actions. Quand on
achte des actions, on emprunte pour acheter les actions. On paye des intrts l-dessus. Un des
gros problmes juridiques, est ce que ces intrts sont dductibles puis que lemprunt a t
contract pour acqurir des actions ? Non, ils ne sont pas exonrs, ils sont taxable. Les dduire
oui, mais de quoi ? Le problme cest davoir des revenus taxables suffisant pour pouvoir dduire
ces intrts de quelque chose. Cest pour a que bcp de holding sont des holdings mixte, qui ont
galement une activit de faon effacer les revenus taxables qui effaceront les intrts.
Le texte de larticle 202 prvoit quon peut dduire les dividendes dans la mesure o ils sy
retrouvent (question dexam). a veut dire quoi dans la mesure o ils sy retrouvent ? a
veut dire que je peux dduire 95% condition quil y ait un bnfice de plus que 95. Or, le
bnfice taxable, cest quoi ? Cest les dividendes + le rsultat dexploitation (RE). Les dividendes
sont forcment positifs, mais si le RE est ngatif : jai 100 de dividende, jai 1000 de pertes
dexploitation. Dans ce cas, jai une perte de 900 donc je nai rien de quoi dduire mes 95. Cest a
laffaire Cobelfret : socit de fret qui a discut, contest cette rgle fiscal belge en disant que a
ne va pas car on la prive du report dficitaire plein. Elle avait 1000 de perte, elle a 100 de
dividendes, le rsultat cest quil lui reste 900 de pertes. Donc par la rgle, on taxe les dividendes
en rduisant la perte reportable. Arrt important car rsout une question prcise et va
reconnaitre que le fait de rduire une perte taxable revient imposer. Ce qui est loin dtre
vident car dans limaginaire collectif, le report des pertes est un cadeau, ce nest pas un droit.
Parce quon a cette conception de lannualit de limport qui veut que comme on calcul limpt
chaque anne, limpt de lanne passe cest du pass, ce nest pas pertinent. On reconnait ici

que pour les socits, on taxe en continu. On calcul limpt chaque anne mais les pertes font
partie de lhistoire et donc de la capacit contributive de la socit.
COBELFRET
Dir. Article 4. 1. Lorsqu'une socit mre ou son tablissement stable peroit, au
titre de l'association entre la socit mre et sa filiale, des bnfices distribuent
autrement qu l occasion de la liquidation de cette dernire, l'Etat de la socit
mre et l'Etat de son tablissement stable:

soit s'abstiennent d'imposer ces bnfices,


soit les imposent tout en autorisant la socit mre et ltablissement
stable a dduire du montant de leur impt la fraction de l'impt sur les
socits affrente ces bnfices et acquitte par la filiale et toute
sous-filiale, condition qu chaque niveau la socit et sa sous-filiale
respectent les exigences prvues aux articles 2 et 3, dans la limite du
montant du de l'impt correspondant.

Donc a veut dire quoi sabstenir dimposer ?


Lalternative cest la mthode de limputation du crdit indirect : on peut imposer le dividende
mais en imputant sur limpt, limpt dj pay par la filiale.
40 , mme si les dividendes perus par la socit mre ne sont pas soumis
limpt sur les socits au titre de lexercice fiscal au cours duquel ces
dividendes ont t distribus, ladite rduction des pertes de la socit mre
est susceptible davoir pour effet que cette dernire subit indirectement une
imposition sur ces dividendes lors des exercices fiscaux ultrieurs, lorsque
son rsultat est positif.

CJUE a dit quil ny a pas dimpt mais rduction des pertes donc on subit indirectement une
imposition sur ces dividendes. Belgique condamne.
41 Or, un tel effet de la limitation de la dduction RDT nest compatible ni
avec le libell ni avec les objectifs et le systme de la directive 90/435.

CHANGEMENTS LGISLATIFS APRS COBELFRET


Article 202 1er. Des bnfices de la priode imposable sont galement
dduits, dans la mesure o ils s'y retrouvent :
1 les dividendes, l'exception des revenus qui sont obtenus l'occasion de la
cession une socit de ses propres actions ou parts ou lors du partage total ou
partiel de l'avoir social d'une socit ;

La Belgique a prfr un systme compliqu en crant une nouvelle dduction : au lieu de


reporter la perte, on peut reporter la dduction des dividendes. Lintrt de cette technique est
que ce report ne sapplique quaux dividendes et indirectement aux dividendes provenant de
pays avec lesquels il y a une convention avec clause de non-discrimination.
2 dans la mesure o il constitue un dividende auquel les articles 186, 187 ou
209 ou des dispositions analogues de droit tranger ont t appliques,
l'excdent que prsentent les sommes obtenues ou la valeur des lments
reus, sur la valeur d'investissement ou de revient des actions ou parts
acquises, rembourses ou changes par la socit qui les avait mises,
ventuellement majore des plus-values y affrentes, antrieurement
exprimes et non exonres ;

art. 205 3. Les revenus, concurrence de 95 p.c. de leur montant, viss


l'article 202, 1er, 1 et 3, allous ou attribus par une socit filiale vise au
paragraphe 2, alina 3, et tablie dans un Etat membre de l'Union europenne,
qui n'ont pu tre dduits peuvent tre reports sur les exercices d'imposition
postrieurs.

PLUS-VALUES SUR ACTIONS ART. 192, 1 ER , CIR

Quest-ce quune plus-value sur actions?


Conditions
Taxation
Dtention
1 an (sinon taux de 25%)
Non applicable au portefeuille commercial des
entreprises de crdit: droit commun
Plus-value taxable
Moins-value dductible

La rgle cest lexonration. Conditions : taxation : il faut que la plus-value concerne des actions
dont les dividendes pourraient bnficier du rgime RDT. Donc on ne peut pas rsoudre le
problme de la socit qui a des rserves en vendant des actions car la plus-value serait taxe
aussi. La condition de dtention est rcente : il faut quon ait dtenu les actions pdt plus dun an.
Si revendue avant 1 an, impt a un taux spcial de 25%. Et tout le rgime est rendu non
applicable au portefeuille commercial des entreprises de crdit au sens large. Uniquement pour
leur portefeuille commercial, pas pour leur participation.

Rgime
Exonration
Taxation 0,4%
Plus-value nette
Rejet des frais de ralisation
Moins-value non dductible
Sauf partage total
Quid faillite?
Limite au capital

Si on a exonration, elle nest plus parfaite : on a un impt de 0,412% sur ces plus-values
exonres. En France, il y a un rgime logique qui est quon exonre que 95% de la participation
tout comme on nexonre que 95% du dividende. Le fisc a soutenu que les frais de ralisation de
la plus-value ntaient pas dductibles. Cest quoi ? Cest les honoraires de lavocat qui rdige le
contrat de vente des actions.
Le corolaire de cela, cest que la moins-value nest pas dductible. Jachte des actions, mon
vendeur fait une plus-value, je les revends avec une moins-value puis mon acheteur les revend
avec une plus-value exonre. On ne veut pas combiner lexonration des moins-values avec
celui des plus-values. Ca ne joue que quand il y a un risque de revente par lacheteur. Ca ne
sapplique pas en cas de partage total de lavoir social. Cest en cas de liquidation dune socit.
La dduction de la moins-value est limite la composante capitale.
Le fisc a contest que la faillite soit une hypothse o on peut dduire la moins-value. Il a perdu.
Le dbat est de savoir quand il faut dduire la moins-value ? Le jour de la faillite ? Le jour de la
clture de la faillite ? Entre les deux ?
Remarque : Il y a des pays qui imposent des plus-values sur actions (lInde,
lEspagne,). Chaque Etat est souverain.

TRANSFERT DE BNFICES
Art. 26: avantages anormaux ou bnvoles (AAB)
Art. 49: frais non non professionnels
Art. 344: requalification => abus fiscal

Problmatique internationale mais aussi nationale. Cest lide quon souhaite planifier
lapparition du bnfice. Au national on prfre que a socit en perte fasse plus de bnfice,
linternational, on prfre que la socit fasse des bnfices l o elle nest pas imposable. On
transfert donc des bnfices ltranger. Il y a deux aspects au problme et la Belgique rgle les
2 aspects plus ou moins dun coup.
On parlera aussi de larticle 54 2 qui parle de transferts dactif ou de charge vers les pays non
imposables.

ARTICLE 26
Sans prjudice de l'application de l'article 49 et sous rserve des dispositions
de l'article 54, lorsqu'une entreprise tablie en Belgique accorde des avantages
anormaux ou bnvoles, ceux-ci sont ajouts ses bnfices propres, sauf si
les avantages interviennent pour dterminer les revenus imposables des
bnficiaires.

Remarque : Il va probablement tre rcrit et scind.


Quand je fais quelque chose, ce quelque chose est imposable chez moi, sauf sil est imposable
chez lautre. Sauf si le bnficiaire en pratique, est une socit belge qui sera impos sur ce
transfert. On a une rgle qui ne fonctionnait plus en Belgique. Donc a fonctionnait
essentiellement quand on accordait un avantage anormal ou bnvole une entreprise
trangre. Cest quoi un avantage anormal ou bnvole ? Anormal, cest qui sloigne de la
pratique normale des affaires, bnvole cest sans obligations. Cet article sert fondamentalement
traiter la problmatique des prix de transfert.
Cest quoi un prix de transfert ? Cest le prix fictif dune opration intragroupe. Pourquoi fictif ?
Dans un groupe, ou bien, il y a une opration de vente entre la filiale usine et la filiale
commerciale, et donc al on a une opration juridique laquelle doit correspondre une facture et
un prix. Donc on a un prix qui, apparemment, est un prix rel puisquil y a une facture mais cest
un prix fictif car il faut bien mettre un prix, mais le montant de ce prix, tout le monde sen fiche.
Seul comptera le prix auquel le bien sera vendu lextrieur du groupe. a se corse quand, au
lieu davoir un vente, on a une expdition de ltablissement usine ltablissement magasin
dans un autre pays. On a une opration physique mais on na pas de vente puisquon est dans la
mme entit juridique. Cependant, on clash l-dessus un prix. Si on dit prix de transfert, cest
parce que conomiquement, il ny a pas de vente, il y a simplement un transfert de la poche
gauche la poche droite. La rpartition de a base imposable entre les diffrents pays est bas sur
le principe de lentreprise spare, considrant que chaque morceau du groupe qui est dans un
pays diffrent, doit tre pay comme sil tait une entreprise spare des autres. Arms length
price : le prix de pleine concurrence. Donc lavantage anormal ou bnvole, cest aussi le surprix
pay pour acheter trop cher un bien ou un service une entreprise du groupe, ou le sous prix
auquel on vend bon march un bien ou un service une entreprise du groupe. Si la Belgique y
perd, elle va ajouter cet avantage au bnfice imposable.
Lexception la rgle ne sappliquera pas quand il sagit de frais professionnels.

Nonobstant la restriction prvue l'alina 1er, sont ajouts aux bnfices


propres les avantages anormaux ou bnvoles qu'elle accorde :
1 un contribuable vis l'article 227 (non rsidents) l'gard duquel
l'entreprise tablie en Belgique se trouve directement ou
indirectement dans des liens quelconques d'interdpendance;
2 un contribuable vis l'article 227 ou un tablissement tranger, qui,
en vertu des dispositions de la lgislation du pays o ils sont tablis,
n'y sont pas soumis un impt sur les revenus ou y sont soumis un
rgime fiscal notablement plus avantageux que celui auquel est
soumise l'entreprise tablie en Belgique;
3 un contribuable vis l'article 227 qui a des intrts communs avec le
contribuable ou l'tablissement viss au 1 ou au 2.

La suite concerne les prix de transferts. Art 227 cest un contribuable tranger.

ART. 49
A titre de frais professionnels sont dductibles les frais que le contribuable a
faits ou supports pendant la priode imposable en vue d'acqurir ou de
conserver les revenus imposables et dont il justifie la ralit et le montant au
moyen de documents probants ou, quand cela n'est pas possible, par tous
autres moyens de preuve admis par le droit commun, sauf le serment.

Une personne physique, ca men une double vie : une vie prive et une vie professionnelle. Ne
sont professionnels que les frais fait pour acqurir des revenus imposables, pour acqurir des
revenus essentiellement professionnels. Ex : si on achte une TV, cest pas dductible sauf si on
est pdiatre et quon la met dans la salle dattente.
FLORINVEST CASS., 19 JUIN 2003
Larrt dcide lgalement que lopration litigieuse ne se rattachait pas de faon
ncessaire lactivit sociale, condition sans laquelle des charges ne peuvent
constituer des dpenses professionnelles dductibles ;

Ca a fait une trs mauvaise jurisprudence selon le prof.


Ctait un abus dexonration des plus-values. Dbut dcembre, une banque est arrive disant
que a marchait. Que quoi marchait ? Je vous vends une option dachat (Call) permettant
dacheter une action pour 90 alors quelle vaut 100. Et option de vente (put) des actions pour
110 alors quelles valent 100. Quelle est la prime pour acheter le call ? Essentiellement 10. Pour
le put ? 10. Jexerce le call et le put plus-value de 20 exonre et deux primes que je dduis. Le
fait de prendre une option dachat et une option de vente, a sappelle du Stellage.
Ladministration a soutenu que la prime du call faisait partie du prix dachat. Par contre, pas
moyen de soutenir que la prime du put serait un produit de vente. Et on ne peut pas compenser
les produits et les charges. Lobjet social de la socit, ctait de spculer. Ctait une opration
de destruction dimpt. Mais le prof aurait prfr quon dise que ctait de la simulation.
On a cr cette thorie que 49 aurait une signification particulire pour les socits.

On a dcid que la diffrence entre 500 et 190 tait un cadeau taxable. Cest bien ou cest mal ?
Ce sont des dbats qui nont pas forcment lieu dtre mais la vraie raison cest quon loge dans
celle-ci des amortissements dimmeubles etc.

ARTICLE 344
1er. Nest pas opposable ladministration, lacte juridique ni lensemble
dactes juridiques ralisant une mme opration lorsque ladministration
dmontre par prsomptions ou par dautres moyens de preuve viss larticle
340 et la lumire de circonstances objectives, quil y a abus fiscal.

Parle de labus fiscal.


Il y a abus fiscal lorsque le contribuable ralise, par lacte juridique ou
lensemble dactes juridiques quil a pos, lune des oprations suivantes:
1 une opration par laquelle il se place en violation des objectifs dune
disposition du prsent Code ou des arrts pris en excution de celui-ci, endehors du champ dapplication de cette disposition; ou

a peut avoir son mot dire dans la problmatique des oprations intragroupe puisque si on
planifie fiscalement de faon trop intelligente, on peut tomber sous le coup de cette disposition.
Cest un ensemble dactes qui ralise une vraie opration. Il y a opration unique quand le
dernier acte est certain ds que le premier acte est accompli. Le conseil pratique cest de mettre
de temps entre les oprations. Ds quil y a du temps, tout devient incertain.
Quels sont les objectifs dune disposition ? Quel est le but de la loi ? Le principe dinterprtation
tlologique nest pas admis en droit fiscal. Car le but cest de taxer donc le fait dinterprter
selon le but aboutirait ce que tout serait taxable. Comment dcle t on le but dune
disposition ? Ex : si on prend les intrts notionnels, le but cest de mettre fin la discrimination
entre capital emprunt et capital risque. Le vrai but cest de permettre aux socits trangres
de frauder leur fisc national.
2 une opration par laquelle il prtend un avantage fiscal prvu par une
disposition du prsent Code ou des arrts pris en excution de celui-ci, dont
loctroi serait contraire aux objectifs de cette disposition et dont le but
essentiel est lobtention de cet avantage.
Il appartient au contribuable de prouver que le choix de cet acte juridique ou de
cet ensemble dactes juridiques se justifie par dautres motifs que la volont
dviter les impts sur les revenus.
Lorsque le contribuable ne fournit pas la preuve contraire, la base imposable et
le calcul de limpt sont rtablis en manire telle que lopration est soumise
un prlvement conforme lobjectif de la loi, comme si labus navait pas eu
lieu.

La consquence cest un prlvement conforme lobjectif de la loi. Or trs souvent, quand on a


une opration de panification fiscale abusive, on paye des impts, mais on les fait payer par
dautres, voir un autre impt. Donc comment faire ? Cest une question qui nest pas rsolue.

THIN CAPITALISATION

Rglementation Thin Cap


Eviter sous-capitalisation

Limiter dduction des intrts qui ne sont pas ou moins taxs


dans le chef du bnficiaire
Cf. CJCE 12 dcembre 2002 Lankhorst Hohorst
Allemagne: 8a KStG
France : art. 212 CGI

On a des rgles de sous-capitalisation, de capitalisation restreinte qui ont pour but dviter que
la socit locale voit ses bnfices co siphonn par des intrts pays la socit mre
trangre. 2 variantes sur ce thme : une socit trangre qui touche des intrts qui, ou bien
dterminera le pays o elle paye des impts, ou bien le pays o elle ne paye pas dimpot. Mais du
point de vue de ltat de dpart, le rsultat est pratiquement le mme. Lintrt est parti et la
base taxable est rode donc pas content. Du point de vue de la technique, a peut tre diffrent
suivant que le bnficiaire est impos ou pas.
On a un argument conomique, cest de dire quil faut que la socit soit suffisamment
capitalise pour tre conomiquement stable. Mais une socit qui est suffisamment capitalise,
cest rare. Donc on limite des intrts qui sont moins taxs mme sils le sont parfois.
Il y a eu un arrt de la Cour de justice qui a dcid que la rglementation allemande tait
discriminatoire de dire quon ne peut pas dduire des intrts pays totalement alors quon peut
les dduire pour les socits allemandes. Langle dattaque de la CJUE est lentrave la libre
circulation. Donc lAllemagne, au lieu de permettre la dduction des intrts, la interdite en
interne. Donc la socit allemande qui paye lintrt ne peut pas le dduire mais celle qui le
touche le voit requalifi en dividende et nest donc pas taxe dessus.

En Belgique:
Deux rgles Thin Cap
Ratio fonds propres emprunts
Fonds propres = somme des rserves taxes au dbut de la
priode imposable et du capital libr la fin de cette priode

On a un hritage du rgime des SPRL qui veut quon ne puisse pas emprunter plus que son
capital un actionnaire personne physique ou un dirigeant.

A. EMPRUNTS PERSONNES PHYSIQUES

Emprunts par actionnaires et administrateurs ou dirigeants (art. 18,


1, 4 CIR):
Ou conjoint/enfants
Ratio 1/1
Excdent: intrts considrs comme dividendes
Pas dductible
Rgime fiscal diffrent pour le bnficiaire
Inchang

Le but est dviter que lactionnaire personne physique touche un intrt tax 25% plutt
quun dividende tax 25% en apparence, mais en ralit, tax 50% parce quil provient dun
bnfice qui a t tax. Le dividende nest pas dductible donc il faut y ajouter lIsoc.

B. EMPRUNTS SOCITS

Emprunts par socits soumis un rgime fiscal avantageux (art. 198,


1er,11 CIR)
Bnficiaire effectif: intrts non soumis un impt des
socits ou soumis un rgime de taxation notablement plus
avantageux
Ratio 1/7

Excdent: intrts non dductibles

Il y a la rgle traditionnelle que quand on paye des intrts un paradis fiscal, il y a un ratio qui
sapplique (7%)
MODIFICATIONS:

Renforcement ratio: 1/7 1/5


Extension
Tous les prts intra-groupes (cfr. art. 11 C.Soc.)
Socits lies
Consortium
Tiers interposs
garantie ou
procuration moyens + partager les risques
et objectif principal vasion fiscale

Ce qui est nouveau, cest lextension tous les prts intragroupe. B. Emprunts socits

Exceptions :
Emprunts contracts par
socit de leasing mobilier ou immobilier ou socits
de factoring
socits PPP
Gestion centralise de trsorerie

Le vrai problme, cest que a ne marche pas pour le cash pooling (tous les soirs, toutes les
socits du groupe prte toute leur liquidit la banque du groupe de faon quon unifie toute la
nuit des positions ngatives et positive du groupe et que donc on nait pas dintrts dbiteur).
Ca a pour but de payer moins dintrts la banque.
PREMIRES CRITIQUES

Rejet ne va pas de pair avec requalification en dividendes


Rejet dfinitif au lieu de report
Double imposition
Au dtriment de lentit belge, contrastant avec le but normal des
rgles thin cap

Le vrai problme, cest quon na pas dit que ces intrts rejets taient des dividendes. Donc on
cre une double taxation puisque lintrt excessif est rejet pour celui qui le paye et est tax
pour celui qui le reoit.

Prsomptions dinterposition
Pas de prsomption
Trop grossire
Quest-ce lvasion fiscale?
vasion de quel impt?
Inutilisable?
Compatible avec cash pooling?
Quel est lobjectif?

REPORT DES PERTES (ART. 206)

Report sans limitation sur les exercices ultrieurs


Rorganisations
Changement de contrle: besoins lgitimes
Absorption, apport de branches
=>pro rata actif net
Rgle absurde

Scissions: pas de problme

Le report des pertes, cest le droit de reporter ses pertes. Cest une latence fiscale positive.
Limitations en cas de changement de contrle : quand on vend une socit, elle perd
normalement son report dficitaire, sauf si le changement de contrle rpond des besoins
lgitimes (on maintient lactivit et lemploi).
En cas de fusion, il y a une rgle qui veut que lentit fusionne puisse dduire les pertes des 2
entits prcdentes, mais seulement une partie.

FUSION

On regarde lactif net des fusionnantes. A : 200, B : 100 donc A, cest les 2/3 de lentit globale et
donc elle peut dduire 2/3 de ses pertes (20). B, cest 1/3 de lentreprise globale donc elle peut
dduire 1/3 de ses pertes (25). Donc on voit que lentit fusionne va pouvoir dduire 45 de
pertes alors quavant, les 2 entits auraient pu en dduire 105. Cette rgle empche la fusion
puisque normalement on fait la fusion pour gagner de largent et donc pour rcuprer ses pertes.
Ca fausse le jeu car lalternative sera de ne pas fusionner ou de faire une fusion taxe ce qui
permettrait dtre tax sur rien vu quon a des pertes.

Perte de pertes
Alternative: fusion taxe par absorption
Principe
Pertes de labsorbe disparaissent
Pertes de labsorbante sont maintenues
Les plus-values
Sont compenses par les pertes
Gnrent souvent des actifs amortissables

REPORT DES PERTES (ART. 207)


Aucune de ces dductions ou compensation avec la perte de la priode
imposable ne peut tre opre sur la partie du rsultat qui provient
d'avantages anormaux ou bnvoles viss l'article 79,

CJCE,14 DECEMBRE 2000 C-141/99 AMID


L'article 52 du trait CE (devenu, aprs modification, article 43 CE) s'oppose
une rglementation d'un tat membre en vertu de laquelle une socit de droit
national, ayant son sige dans cet tat membre, ne peut dduire du bnfice
imposable d'une anne, au titre de l'impt sur les socits, une perte subie

l'anne prcdente, qu' la condition que cette perte n'ait pas pu tre impute
sur le bnfice ralis, au cours de la mme anne antrieure, par un de ses
tablissements stables situ dans un autre tat membre, dans la mesure o une
perte ainsi impute ne peut tre dduite du revenu imposable dans aucun des
tats membres concerns, alors qu'elle serait dductible si les tablissements
de ladite socit taient situs exclusivement dans l'tat membre o elle a son
sige.

DDUCTION POUR CAPITAL RISQUE

Depuis 2006: 205bis sq.


Favorise les socits capital lev
Abolition du droit dapport
Constitution
Augmentation de capital
et

TRAITER LES FONDS PROPRES COMME DE LA DETTE

Base:

Fonds propres
Capital
Rserves
Moins valeur comptable des
Participations
Etablissements et immeubles trangers
Actifs irrelevants (anti-abus)
Actifs somptuaires
Placements non productifs de revenus
priodiques : vise, selon lexpos des motifs,
uniquement les actifs corporels
Villavennootschappen
Taux des intrts notionnels :
Rfrence fonds dEtat belge 10 ans
2014 : 2.74%
2009: 4.473%
Taux major de 0,5 % pour les petites socits (cf. article 15
C.Soc.)

EXEMPLE DE PLANIFICATION

Au lieu de prter 10,000 B


A constitue C en Belgique au capital de 10,000
C prte 10,000 B @, disons, 3.74%

EFFET DE LA PLANIFICATION

Effet fiscal
B dduit 374
B conomise limpt au taux local, disons 30%, soit 112.20
C est impose @ 33.99% sur (374 274) = 100, soit 33.99
C supporte un impt effectif de 9.09%
conomie dimpt globale de
112.20 - 33.99 = 78.21

FAIRNESS TAX

partir de lexercice dimposition 2014


Taux : 5.15%
Base: diffrence entre
le dividende distribu et
le rsultat impos au taux ordinaire
proportionnellement lutilisation des pertes et DCR
Pas pour les PME

UNFAIRNESS TAX

PRIX DE TRANSFERT

Biens et services au sein dun groupe


Opration
Juridique
Ou non si succursale
Pas de signification conomique
Importance fiscale

MODLE OCDE
5.2 les bnfices qui sont attribuables dans chaque tat contractant
l'tablissement stable mentionn au paragraphe 1 sont ceux qu'il aurait pu
raliser, en particulier dans ses oprations internes avec d'autres parties de
l'entreprise, s'il avait constitu une entreprise distincte et indpendante
5.2 exerant des activits identiques ou analogues dans des conditions
identiques ou analogues, compte tenu des fonctions exerces, des actifs
utiliss et des risques assums par l'entreprise par l'intermdiaire de
l'tablissement stable et des autres parties de l'entreprise.

9.1. Lorsque
a) une entreprise dun tat contractant participe directement ou
indirectement la direction, au contrle ou au capital dune
entreprise de lautre tat contractant, ou que
b) les mmes personnes participent directement ou indirectement la
direction, au contrle ou au capital dune entreprise dun tat
contractant et dune entreprise de lautre tat contractant,
9.1. et que, dans lun et lautre cas, les deux entreprises sont, dans leurs
relations commerciales ou financires, lies par des conditions convenues ou
imposes, qui diffrent de celles qui seraient convenues entre des
entreprises indpendantes, les bnfices qui, sans ces conditions, auraient
t raliss par lune des entreprises mais nont pu ltre en fait cause de ces
conditions, peuvent tre inclus dans les bnfices de cette entreprise et
imposs en consquence.
9.2. Lorsquun tat contractant inclut dans les bnfices dune entreprise de
cet tat - et impose en consquence - des bnfices sur lesquels une entreprise
de lautre tat contractant a t impose dans cet autre tat, et que les
bnfices ainsi inclus sont des bnfices qui auraient t raliss par
lentreprise du premier tat si les conditions convenues entre les deux
entreprises avaient t celles qui auraient t convenues entre des entreprises
indpendantes,...
9.2. lautre tat procde un ajustement appropri du montant de limpt
qui y a t peru sur ces bnfices. Pour dterminer cet ajustement, il est
tenu compte des autres dispositions de la prsente Convention et, si cest
ncessaire, les autorits comptentes des tats contractants se consultent.

CONVENTION DU 23 JUILLET 1990 RELATIVE A L'ELIMINATION DES DOUBLES


IMPOSITIONS EN CAS DE CORRECTION DES BENEFICES D'ENTREPRISES ASSOCIEES
Article 7.1. Si les autorits comptentes concernes ne parviennent pas un
accord liminant la double imposition dans un dlai de deux ans compter
de la premire date laquelle le cas a t soumis l'une des autorits
comptentes elles constituent une commission consultative qu'elles
chargent d'mettre un avis sur la faon d'liminer la double imposition en
question.

ART. 185
2. Sans prjudice de l'alina 2, pour deux socits faisant partie d'un groupe
multinational de socits lies et en ce qui concerne leurs relations
transfrontalires rciproques :
a) lorsque les deux socits sont, dans leurs relations commerciales ou
financires, lies par des conditions convenues ou imposes qui diffrent de
celles qui seraient convenues entre des socits indpendantes, les bnfices
qui, sans ces conditions, auraient t raliss par l'une des socits, mais n'ont
pu l'tre cause de ces conditions, peuvent tre inclus dans les bnfices de
cette socit
b) lorsque, dans les bnfices d'une socit sont repris des bnfices qui sont
galement repris dans les bnfices d'une autre socit, et que les bnfices
ainsi inclus sont des bnfices qui auraient t raliss par cette autre socit si
les conditions convenues entre les deux socits avaient t celles qui auraient

t convenues entre des socits indpendantes, les bnfices de la premire


socit sont ajusts d'une manire approprie.
L'alina 1er s'applique par dcision anticipe sans prjudice de l'application de
la Convention relative l'limination des doubles impositions en cas de
corrections des bnfices des entreprises associes (90/436) du 23 juillet 1990
et des conventions internationales prventives de la double imposition.

ABANDONS DE CRANCE

Anormalit de principe?
Clause de retour meilleure fortune?

RPARTITION INTERNATIONALE DU POUVOIR DIMPOSITION

Entreprise spare ou
CCCTB (ACCIS)?
Projet

CCCTB

Common tax base for corporate tax


All revenues, except
Dividends and capital gains on shares
Profits from foreign PEs
Deductible expenses
Business expenses, including notably
R&D
Interest
Certain other items
Donations to charities < .5% of revenues
Depreciation of most fixed assets
Disallowed expenses
Indefinite carry forward of losses
Consolidated
Criteria
50% voting rights and
75% ownership
Benefits
No economic double taxation
No transfer pricing issues
Set-off of losses
Single tax administration
Anti-abuse rules
Disregard
Artificial transactions carried out for the sole purpose
of avoiding taxation except
Genuine commercial activities and
Choice between two or more possible
transactions
Interest paid to tax havens
Controlled foreign companies
Apportionment
Labour
Payroll
Number of employees

Assets
Fixed tangible assets
Intangibles and financial assets excluded
Sales
Safeguard clause
National tax rates
Optional

LES RELATIONS FINANCIE RES AU SEIN DUN GROUPE

(C O UR S 1 3)

Spcificit des relations financires au sein dun groupe. Principe : Indpendance patrimoniale
de chaque socit du groupe. Une mre nest pas tenue des dettes de sa filiale, ne doit pas fournir
de largent supplmentaire non plus. Donc vraie tanchit patrimoniale au niveau des
principes. Les rgles sont limpides, indpendance patrimoniale. Ca vaut lintrieur du groupe
mais aussi lgard des tiers. Grce la consolidation comptable, le tiers a une image globale
mais ca ne veut pas dire quil en rsulte une solidarit. Les socits dun groupe sont des tiers les
unes par rapport aux autres. Obligation dagir dans son intrt social et interdiction de principe
pour une socit dinterfrer dans la gestion dune autre socit.
Ces principes souffrent des exceptions et assouplissements.
1. Aide financire au sein dun groupe, quelle forme daide est acceptable ds la limite des
principes ?
2. La responsabilit dune socit pour un acte commis par une autre socit ?
3. Faillite, quelle est limpact de la faillite dune socit au sein dun groupe sur les autres
socits du groupe ?

PLAN
- rappel des principes de base en matie re de socie te s a responsabilite limite e
- aide financie re au sein des groupes de socie te s (surete s, convention de cash-pooling, lettres de
patronage, abus de biens sociaux)
- faillite et groupes de socie te s (re organisation judiciaire, conditions de la faillite, extension de la
faillite, re glement europe en sur les proce dures dinsolvabilite , application des re gles
dinopposabilite de certains actes en pe riode suspecte)
- responsabilite de lactionnaire de contro le (responsabilite des fondateurs, responsabilite du
dispensateur de cre dits, action en comblement de passif)

CHAPITRE 1 : AIDE FINANCIE RE AU SEIN DES GROUPES DE SOCIE TE S

! RAPPEL DES PRINCIPES DE BASE SOCIE TE S A RESPONSABILITE LIMITE E


- inde pendance patrimoniale et financie re dune socie te me re et de ses filiales
- pas de recours des cre anciers de la socie te filiale a le gard de la socie te me re ou dautres
socie te du groupe
- dun point de vue juridique, les socie te s dun groupe sont conside re es comme des tiers
les unes par rapport aux autres
- obligation pour chaque socie te dagir dans son propre inte re t social
- me canismes de protection de lactionnaire minoritaire (renvoi au cours du 18
novembre)

! OCTROI PAR UNE FILIALE DUNE SURETE RELATIVE AUX OBLIGATIONS DE SA


SOCIE TE ME RE OU DUNE SOCIE TE LIE E (RENVOI AU COURS DU 16 SEPTEMBRE)
- jurisprudence Rozenblum en droit franais (Cass. fr. 4 fe v. 1985) (3 conditions:
existence dun groupe et dune strate gie au be ne fice dun bien commun; contreprestation en faveur de leffort consenti par la filiale; absence de risque ou de pre judice

majeur pour la socie te aidante). De rogation au principe de linde pendance patrimoniale


mais cest permis.
Attention, il faut toujours vrifier ces trois critres mais aussi lobjet social de la socit
qui donne la sret, est ce que lobjet social permet loctroi de la suret ?
- jurisprudence Wiskeman en droit belge (Brux., 15 sept. 1992) proportionnalite de
lassistance fournie par une filiale par rapport a ses moyens; absence de risque majeur
pour la filiale aidante
- jurisprudence confirme e par la Cour de cassation en Belgique
-

point de quilibre entre inte ret social et inte ret de groupe fonction de chaque cas
despe ce et revetant donc un caracte re instable (exemples de crite res a prendre en
compte : pre sence dactionnaires minoritaires, cotation des actions en bourse, impact
potentiel de la surete sur les inte rets des travailleurs, e valuation des besoins
financiers futurs de la socie te , situation financie re des socie te s concerne es, etc ...). Ce
point dquilibre est instable, ce qui est une suret acceptable pour une socit ne
lest peut tre pas pour une autre socit puisquon ne peut pas compromettre le bon
dveloppement de la socit, une socit avec un chiffre daffaire de 1 million,
diffrent dun chiffre daffaire de 100 000 euros ou d1 milliard. Cest diffrent aussi
si on est control 100 pourcents par une autre socit ou 30 pourcents.

! CONVENTIONS DE CASH-POOLING OU DE CENTRALISATION DE TRE SORERIE.


On essaie doptimaliser la gestion de la trsorerie. On essaie de dvelopper un effet
dchelle et on essaie dutiliser les surplus de trsorerie dune filiale pour les affecter aux dficits
de liquidit dune autre filiale. Transfert de liquidit dune filiale une autre, cest tout le
contraire du principe de lindpendance patrimoniale.
Deux sortes de conventions. Transfert effectif de liquidit ou conventions fictives.
Effectif : on vrifie tous les soirs les sommes bancaires des socits et sil y a des soldes
positifs, ils sont transfrs sur le compte dune socit coordinatrice qui les redistribue aux
socits en solde ngatif. Ca permet de rduire lendettement du groupe. Exception manifeste
lindpendance patrimoniale.
Conventions fictives : cest le mme calcul mais sans transfert. Intrt ? parvenir
calculer un besoin net dendettement au niveau du groupe et parvenir ngocier de meilleurs
conditions pour lemprunt. Cet emprunt est souvent conclu par une socit coordinatrice avec la
banque, elle le conclut en son nom et affecte le produit de lemprunt aux filiales. On obtient ainsi
de meilleures conditions de financement.
- Objectif de ces conventions : re duire le niveau ge ne ral dendettement et optimaliser
lutilisation des liquidite s financie res au sein des socie te s dun groupe
- Convention sui generis par laquelle les socie te s dun groupe sengagent a transfe rer a la
socie te coordinatrice du groupe tout ou partie de leurs liquidite s exce dentaires et par
laquelle la socie te coordinatrice sengage a apurer tout ou partie des soldes de ficitaires
des comptes des socie te s (la socie te coordinatrice obtenant par ailleurs un financement
bancaire a des conditions plus favorables quune filiale isole e du groupe). Ce nest pas un
mandat, pas un prt et pas une socit de droit commun. Donc convention sui generis.
- De rogation radicale a linde pendance patrimoniale dune socie te a responsabilite
limite e

- Quid de la compatibilite des conventions de cash-pooling avec linte ret social de chaque
socie te du groupe ? (Rozenblum)
i. ne cessaire appartenance de chaque socie te partie a la convention, au me me
groupe structure et inte gre . Si une socie te sort du groupe, elle sort de ces
conventions.
ii. ne cessaire e quilibre entre les engagements dune socie te et sa capacite
financie re. La pratique qui e tait de solder tous les jours a ze ro les comptes de
toutes les filiales a volu. On dfinit aujd au cas par cas, socit par socit le
montant minimal quune socit doit garder sur son compte pour faire face ses
besoins. Les oprations de solde de trsorerie ne peuvent pas mener les liquidits
en dessous de ce seuil.
iii. re mune ration raisonnable des transferts de liquidite s par le paiement dun
inte re t ne cessaire en faveur des socie te s cre ditrices. Car cest entre autre un pre t.
iv. de finition dans le contrat des modalite s de remboursement des transferts de
liquidite s. Tout cela se fait dans des contrats standardise s.
v. quid des su rete s octroye es par les filiales en faveur de la banque cre ditrice ? Cfr
jurisprudence Rozenblum et Wiskeman
vi. impact de la pre sence des actionnaires minoritaires. Est-ce que ca affecte la
possibilit de centraliser la trsorerie ? non, mais ca peut avoir un impact sur les
conditions de la convention de trsorerie et surtout sur la rmunration. Si on a
une socit filiale 100 pourcent, le taux de rmunration sera accept lavance
et cela pourra tre un taux plus bas.
vii. prise en compte des besoins de financement de chaque socie te , de manie re a
ne pas compromettre le bon de veloppement de ses activite s
viii. Responsabilite du dispensateur de cre dit: cfr. infra

! LETTRES DE PATRONAGE OU DE CONFORT


Lettres par lesquelles une socit dun groupe, importante, dclare celui qui veut
conclure un engagement avec une filiale, quelle a connaissance de lengagement, quelle
lapprouve le cas chant et quelle donnera les moyens financiers la socit pour quelle
puisse remplir ses engagements. Rle important dans la pratique et trs frquentes.
- Lettre quune personne physique ou morale adresse a un ou plusieurs cre anciers
de termine s ou inde termine s ou a un commissaire en vue de les conforter quant a
lexe cution dobligations vis-a -vis dun tiers par une socie te dont cette personne est
ge ne ralement lactionnaire de re fe rence
- exemples dobjectifs poursuivis par une lettre de patronage :
i. confirmation de la connaissance et de laccord quant a une ope ration envisage e
par la filiale, (dans ce cas ce nest pas une caution, pas de consquence
patrimoniale directe pour la socit qui donne laccord)
ii. de claration sur la politique du groupe, (on ne cre e toujours pas de caution,
mais on ouvre la porte dune contestation ventuelle)
iii. engagement de conserver une participation dans le capital de la filiale (cest
dj plus contraignant ici, mais on nest pas au niveau dune caution)
iv. engagement de veiller a la bonne structure financie re de la filiale (ici, cest plus
quune dclaration de principe, cest un engagement de faire, de veiller la bonne
structure financire de la filiale)

v. engagement de mettre a la disposition de la filiale les moyens financiers


ne cessaires a lexe cution ponctuelle dune obligation spe cifique (tre s proche de la
caution)
vi. engagement de mettre a la disposition de la filiale les moyens ne cessaires a
lexe cution de ses obligations financie res pendant une certaine dure e
- importance de lanalyse au cas par cas de la porte e de ce type de documents qui peut
aller dune simple lettre de confort (au sens strict du terme) a une ve ritable surete
personnelle et a une caution (ca recouvre une re alite tre s variable).
- importance de ce type de lettres de confort pour la tenue de la comptabilite des filiales
en difficulte (pour permettre au commissaire daccepter que la comptabilite dune
socie te en proie a de graves difficulte s financie res soit ne anmoins tenue dans une
optique de going concern et non dans une optique de liquidation) (ex. : lettre de confort
adresse e par Brinks USA a Brinks Belgium)
ex : la compta dune filiale doit se tenir dans une optique de continuation aussi longtemps
que la socit dispose des moyens financiers pour assurer sa continuit, si elle fait face
des difficults financires, quelle nest plus en mesure dassurer le respect de ses
obligations, elle doit tenir sa compta dans une optique de discontinuit, la valeur va alors
changer. Un moyen dchapper ce scnario lourd au sein dun groupe, consiste pour la
socit donner une lettre de patronage qui correspond lun des deux derniers types
de lettres quon a vu. Lorsque le commissaire reoit ce genre de lettre, il accepte que la
filiale tienne sa continuit dans une optique de continuit. Donc le prix payer pour un
groupe pour que la filiale puisse tenir sa compta comme ca, cest linstauration dune
suret personnelle, qui va lencontre du principe de responsabilit limite. Pour
permettre la filiale de garder la tte hors de leau, la mre ou une autre socit du
groupe doit prendre un engagement important qui va lencontre du principe de
limitation de la responsabilit.
- quel traitement et quelle publicite comptable pour les lettres de patronage dans le chef
de la socie te qui les e met ?
i. souvent de crit comme un engagement hors bilan. Si par exemple, on dit juste
ds la lettre quon a connaissance. Ce nest alors pas une suret et donc ca ne doit
pas etre dans le bilan.
ii. A.R. portant exe cution du Code des socie te s, art. 91: obligation dinscrire au
bilan le montant des garanties personnelles constitues ou irrvocablement
promises par la socit pour suret de dettes ou dengagements de tiers
iii. ne cessite donc dappre cier si la lettre de patronage constitue ou non une
su rete personnelle, cest-a -dire si elle engendre, dans le chef de lauteur de la
lettre, une obligation ayant pour objet une somme dargent appre ciable
iv. pas de publicite comptable pour les simples engagements moraux publicite
facultative pour les engagements autres que financiers

! ABUS DE BIENS SOCIAUX


- cfr leon 19 nov. 2012

CHAPITRE 2 : RE ORGANISATION JUDICIAIRE ET GROUPES DE SOCIE TE S

! INTERPRE TATION DES CONDITIONS DE LA RE ORGANISATION JUDICIAIRE DANS LE


CONTEXTE DUN GROUPE DE SOCIE TE S (LOI 31 JANV. 2009 SUR CONTINUITE DES
ENTREPRISES)
Comment concilier le principe de la resp limite et de lintangibilit du patrimoine avec la
ncessaire solidarit du groupe dans ce contexte ?
- objectif de la proce dure en re organisation judiciaire : pre server, sous le contro le du
juge, la continuite de tout ou partie de lentreprise en difficulte s en lui accordant un
sursis
temporaire
vis-a -vis
de
ses
cre anciers
en
vue
de
i. conclure un accord amiable avec ses cre anciers,
ii. obtenir laccord des cre anciers sur un plan collectif de re organisation
iii. permettre le transfert, sous autorite de justice, de tout ou partie des actifs ou
des activite s de lentreprise pour se restructurer.
- conditions pour louverture dune proce dure en re organisation judiciaire (art. 23 LCE):
i. une condition de fond : menace sur la continuite de lentreprise. on nest plus en
tat de payer ses dettes, problme de financement tel que lexistence de la socit
est compromise.
ii. une condition de forme : de po t dune requete aupre s du tribunal de commerce
iii. pre somption de menace sur la continuite de lentreprise si actif net re duit a
moins de la moitie du capital social
- Quid si la menace sur la continuite de filiale re sulte dune cre ance de la socie te me re sur
la filiale ? Re serve de la jurisprudence si le but de la reque te est en re alite de prote ger les
actionnaires de la socie te concerne e
Peut-on solliciter une rorganisation judiciaire, un effort de tous les cranciers en raison dune
crance que dtient la socit ? la mre est un crancier comme un autre sur le plan des
principes, donc pas de raison dinterdire une filiale de demander la rorganisation raison du
fait que la crance mane de la mre. Situation doit etre examine avec bcp de prudence. Car en
pratique, ce nest pas vmt une crance comme une autre. La jurisprudence est rserve si le but
de la requete est de protger la mre ou les autres socits du groupe au dtriment des
cranciers. Mais sur le plan des principes, pas de motif pour interdire le dpt dune
rorganisation sur base de ce genre de crances.

! ACCORD COLLECTIF DANS LE CONTEXTE DUN GROUPE DE SOCIE TE S


- Dans le cadre dun accord collectif entre la socie te et ses cre anciers, lart. 49 de la LCE
permet un traitement diffe rencie de certaines cate gories de cre ances.
Peut-on rserver un sort particulier la crance de la mre ? la mre est un crancier
comme les autres sur le plan des principes, donc en soi, pas dinterdiction de principe de
rserver un sort particulier une crance de la socit. Mais la jurisprudence est trs
rticente, mme hostile lide dun traitement privilgi pour la crance de la socit
mre.
- Arre t C. Const. 18 janv. 2012: lorsque le plan de rorganisation judiciaire prvoit un
rglement diffrenci pour certaines catgories de crances, le tribunal de commerce doit
examiner sil existe une justification raisonnable ce rglement diffrenci. Si tel nest pas
le cas, le tribunal doit en principe refuser lhomologation du plan de rorganisation . les
tribunaux se montrent exigents en terme de justification pour diffrencier les choses en
faveur de la mre. Les auteurs considrent mme que les tribunaux appliquent le

principe de proportionnalit, on peut appliquer des mesures distinctes mais elles ne


peuvent pas tre disproportionnes quand une crance de la mre est en jeu.
- Applications de cette jurisprudence : e mergence dun principe de proportionnalite : ne
pas pre voir de mesures disproportionne es entre les diffe rentes cate gories de cre anciers
- Tendance de la jurisprudence a reque rir un effort plus important des actionnaires ou
des socie te s lie es

! REMBOURSEMENT DES COMPTES COURANTS INTRA-GROUPE EN COURS DE SURSIS


- Principe du sursis : suspension de toutes voies dexe cution a lencontre de la socie te
concerne e pendant la pe riode de sursis (apre s quon ait de pose la reque te)
- Porte e de ce sursis : il ne fait pas obstacle a des paiements volontaires
- Quid du remboursement volontaire des comptes-courants intragroupe pendant la
pe riode de sursis ?
i. conditions pre vues par les travaux pre paratoires de la LCE : les paiements
volontaires en cours de sursis ne peuvent e tre frauduleux ni mettre lentreprise
en pe ril. (Pas frauduleux de vouloir rembourser son actionnaire majoritaire).
Doctrine et jurisprudence insatisfaites par ces critres. Il faut regarder la finalit
des paiements.
ii. conditions de veloppe es par la doctrine et la jurisprudence : les paiements
doivent contribuer a la continuite de lentreprise (=finalite de la re organisation
judiciaire) et ne peuvent donc avoir pour seul objectif de prote ger les inte re ts de
lactionnaire ou de la socie te lie e cre ancie re

CHAPITRE 3 : FAILLITE ET GROUPES DE SOCIE TE S


! INTERPRE TATION DES CONDITIONS DE LA FAILLITE DANS LE CONTEXTE DUN
GROUPE DE SOCIE TE S
- cessation de paiement et e branlement de cre dit : rappels
i. pas de de finition le gale des conditions de la faillite
ii. cessation de paiement si non paiement persistant des dettes certaines,
exigibles et liquides du commercant
iii. e branlement du cre dit lorsque le tat des affaires du commercant ninspire plus
a ses bailleurs de fonds ou a ses autres cre anciers (en ce compris ses actionnaires
sil sagit dune socie te ) la confiance ne cessaire pour le maintien de leurs
concours, de sorte que son activite se trouve irre me diablement compromise
- cessation de paiement et e branlement de cre dit : questions spe cifiques lie es au
fonctionnement dun groupe de socie te s
i. une socie te me re peut-elle provoquer la faillite de sa filiale ?
ii. aux Pays-Bas, une faillite ne peut e tre prononce e qua la demande de plusieurs
cre anciers. Rem : Au Pays-Bas, cest interdit pour une mre de provoquer la
faillite de sa filiale. Une faillite ne peut pas tre prononce en raison des crances
quun groupe dtient sur les socits du groupe.
iii. cette re gle na pas de quivalent en droit belge une seule crance peut justifier
la faillite dune socit. Ex : une dette fiscale ou de scurit sociale. On a un seul
crancier qui obtient la faillite de la socit concerne. Si on admet quune faillite
puisse tre dclare la demande dun seul crancier et quune mre est un

crancier comme un autre, on doit admettre que la mre provoque la faillite de sa


filiale. Pourquoi une mre veut ca ? car elle est caution de sa filiale par exemple,
et a intrt arrter lhmorragie.
Si une simple difficulte de tre sorerie passage re ne suffit pas a e tablir la
cessation de paiements, cet e tat est ave re lorsque le de biteur se re ve le incapable
de remplir ses engagements, me me si ce nest qua le gard dun seul cre ancier
(Brux., 14 de c. 1999)
iv. la cessation de paiement vise toutes les dettes certaines, exigibles et liquides,
quel quen soit le cre ancier
v. la cessation de paiement doit persister sil nest pas requis que la socie te ait
cesse tous ses paiements, il faut quelle ait cesse ses principaux paiements.
vi. le juge doit appre cier si le manque de liquidite s apparaissant du non-paiement
de certaines dettes re ve le une situation plus grave devant aboutir a bref de lai a
une situation de cessation de paiment gnralise
vii. re ticence manifeste e par la jurisprudence a le gard des aveux de faillite
conse cutifs a une de cision de lactionnaire majoritaire
Le juge doit apprcier si le manque de liquidit rvle une situation plus grave
qui justifie la faillite. Donc possibilit de dclarer la faillite dune socit sur demande de
la mre. Mais la jurisprudence est attentive la justification de la faillite qui ne serait
justifiie que par une dette de la mre.
Ex : Brings : le juge a dclar irrecevable la dclaration de faillite parce que les
administrateurs avaient oubli de demander le renouvellement de leur mandat, les
mandats taient chance et donc les administrateurs ntaient pas comptents pour
dposer la requte. Donc les juges sont soucieux dans ces cas la.

! INOPPOSABILITE DE CERTAINS ACTES PENDANT LA PE RIODE SUSPECTE


- notion de pe riode suspecte pe riode pre ce dant dau maximum 6 mois le jugement
de claratif de faillite et pendant laquelle les conditions de la faillite sont remplies
pe riode fixe e par le tribunal dans le jugement de claratif de faillite, moyennant indication
des e le ments se rieux et objectifs montrant que la cessation de paiement a pre ce de le
jugement de claratif de faillite (Loi. F., art. 12)
La loi oblige ou permet au trib de commerce de dclarer inopposable la masse des
cranciers des actes intervenus dans cette priode suspecte.
- importance de la pe riode suspecte pour de terminer les actes susceptibles de tre frappe s
dinopposabilite a le gard de la masse
- raison detre de ce re gime visant diverses cate gories dactes juge s insolites par le
le gislateur : e viter que le futur failli rompe par anticipation le galite des cre anciers de la
faillite et privile gie un de ses cre anciers en lui permettant de chapper aux effets de la
faillite
- distinction entre les cate gories dactes pose s pendant la pe riode suspecte pour lesquels
le juge na pas de pouvoir dappre ciation et doit prononcer linopposabilite (Loi Faillite,
art. 17) et ceux pour lesquels le juge dispose dun pouvoir dappre ciation (Loi Faillite, art.
18)
Attention ! ARTICLE 17 ET 18 : loi sur la faillite fait une distinction entre inopposabilit
de plein droit, ds ce cas le tribunal na pas le choix, et les actes dinopposabilit

facultative, le tribunal a alors un pouvoir dapprciation. Ces deux catgories posent des
gros problmes ds le contexte dun groupe.
- inopposabilite de plein droit des actes gratuits ou le sionnaires accomplis pendant la
pe riode suspecte (Loi Faillite, art. 17) applications au sein de groupes de socie te s :
i. surete s consenties par une socie te me re pour les obligations de sa filiale: Le
juge de fait peut dduire de la circonstance quune socit mre ne recoit aucune
contrepartie concrte dun gage quelle a donn et na quun intret gnral ce
que sa filiale fonctionne bien, que lacte a t accompli titre gratuit (Cass., 9
mars 2000). Va lencontre des principes tablis. Normalement cest admis
quune mre donne une suret pour sa filiale, puis la mre fait faillite. La cour a
dit que la suret qui avait t faite tait inopposable de plein droit. Normalement
une mre peut aider une filiale. Fournir une suret devait tre admis, mais la cour
dit que lintret gnral ne suffit pas.
Jurisprudence tre s largement commente e et ge ne ralement interpre te e comme
signifiant quune surete donne e sans contrepartie par une socie te me re pour
les obligations de sa filiale ne constitue pas ne cessairement un acte a titre gratuit
vise par larticle 17 Loi F. mais que le juge peut, en fonction du cas despe ce, la
qualifier de telle et donc la frapper dinopposabilite a le gard de la masse
Doctrine trs divise : elle a voulu limiter la porte de cet arrt. Il ne faut pas
considrer que toute suret serait ncessairement un acte titre gratuit. Mais
quand est ce quune suret est titre gratuit ou non ? on ne sait pas
Pas dautres arrts de la CCass qui va ds ce sens.
Donc ajd, la jurisprudence continue accepter les surets mais toujours un risque
que ce soit frapp dinopposabilit.
ii. surete s consenties par une filiale pour les obligations de sa socie te me re:
risque se rieux de voir une telle surete frappe e dinopposabilite si cette surete est
donne e a titre gratuit ou si la valeur de lavantage consenti au be ne ficiaire de la
garantie exce de significativement linte ret quen tire le garant
iii. sterfhuisconstructie (construction mortuaire): proce de visant pour une
socie te au bord de la faillite a ce der ses activite s rentables a une socie te lie e ou a
une socie te amie pour un prix notoirement infe rieur a sa valeur re elle, avant de
se laisser tomber en faillite. On a deux divisions ds une socit, une rentable,
lautre pas. Si on laisse les deux, on va faire faillite, donc gestionnaire prudent
essaie de sparer les activits et transfrer les activits rentables une autre
entit. Mais le problme cest si ce transfert intervient des conditions
financires qui ne refltent pas la relle valeur.
Cest un acte lsionnaire inopposable de plein droit la faillite dans ce cas.
- inopposabilite de plein droit des paiements de dettes non e chues (quelle quen soit la
forme) ou des paiements pour dettes e chues autres quen espe ces (ca vise la
compensation, normalement pas possible pendant la priode suspecte, or cest trs
courant ds un groupe, par exemple avec les conventions de trsorerie. Comment
appliquer ca ds le contexte de linopposabilit ?) ou en effets de commerce intervenus
pendant la pe riode suspecte (Loi Faillite, art. 17) applications au sein de groupes de
socie te s :
i. paiements de dettes non e chues assimile s a des libe ralite s et donc frappe s
dinopposabilite obligatoire

ii. paiements de dettes e chues autrement quen espe ces ou en effets de commerce
: vise notamment les paiements par compensation ou par cessions de cre ance
iii. surete s constitue es pour des dettes ante rieurement contracte es. Si la me re a
une crance et veut la renforcer par un gage sur le fond de commerce de sa filiale,
il y aura un soucis.
Il y a donc au sein dun groupe un point pnalisant. Il faut veiller ne plus faire de
compensation qd la faillite semble inluctable.
- possible inopposabilite des paiements effectue s en faveur dun cre ancier qui a
connaissance de le tat de faillite (Loi Faillite, art. 18) applications au sein de groupes de
socie te s :
Cet article est encore plus problmatique. Cest le cas dinopposabilits
facultatives, le tribunal de commerce a un pouvoir dapprciation discrtionnaire. Il
dclare inopposables quand les actes concerns sont effectus en faveur dun crancier
qui a connaissance de ltat de faillite. Inimaginable quune mre ne soit pas au courant
de ltat de faillite virtuelle de sa filiale ou alors srieux problme ds lorganisation du
groupe. Si la mre exerce correctement son contrle, elle sait que la fille va mal. Comme
elle le sait, elle est susceptible de voir dclarer inopposable la masse tout paiement
quelle reoit de la filiale. Ca pose un problme majeur et insurmontable dans le contexte
dun groupe. Heureusement la jurisprudence applique raisonnablement cet article. Mais
cet article 18 donne un outil aux tribunaux pour remettre en cause tout paiement dont
on considrerait quil avantage la mre. Obligation de prudence extrme pour les
groupes dans la priode suspecte !
i. pouvoir discre tionnaire du juge de frapper ces actes dinopposabilite
ii. vise par de finition des paiements de dettes e chues, en espe ces ou effets de
commerce (sinon re gime inopposabilite de plein droit art. 17 Loi F.)
iii. re gle particulie rement dangereuse pour la socie te me re qui reoit un
paiement de sa filiale en e tat de faillite virtuelle puisque la socie te me re sera le
plus souvent pre sume e e tre parfaitement au courant de la situation financie re
de licate de sa filiale

! EXTENSION DE LA FAILLITE
Thorie des annes 90. Le maitre de laffaire contrle les activits dun autre
commerant, la mre contrle la fille. Pour viter dexonrer des mres qui grent mal les
filiales, on a voulu tendre la faillite la mre. Mais le principe de responsabilit limite des
socits seffondre alors. La CCass a arrt cette thorie et a considr quon ne pouvait
appliquer ce principe que si les conditions de la faillite sont aussi runies dans le chef de la mre.
Donc ce sont les rgles normales de la faillite.
- principe : les tribunaux peuvent e tendre a un tiers la faillite dune personne par le
truchement de laquelle ce tiers exerce une activite , si les conditions de la faillite sont
re unies dans le chef de cette personne et de ce tiers
- application tre s fre quente a une certaine e poque a le gard des associe s dune socie te
momentane e ou dune socie te en nom collectif
- application e tendue a cette meme e poque aux situations de confusion de patrimoine ou
a de graves irre gularite s dans la gestion de la socie te
- de veloppements jurisprudentiels largement freine s par la Cour de cassation :

i. des irre gularite s meme graves commises par un dirigeant ne suffisent pas a
confe rer a celui-ci la qualite de commercant
ii. les conditions de la faillite doivent exister dans le chef du tiers auquel la faillite
est e tendue

! RE GLEMENT EUROPE EN 1346/2000 DU 29 MAI 2000 RELATIF AUX PROCE DURES


DINSOLVABILITE
Le droit europen organise la faillite de faon nationale. Le tribunal comptent est celui
du sige de la socit, peu importe que ca soit un groupe avec des filiales ltranger.
Notre code judiciaire dit quest comptent le tribunal de commerce belge pour une
socit qui a son sige en Belgique. Approches nationalistes qui posent des problmes aigus ds le
contexte dun groupe. Rglement europen a t adopt pour coordonner les procdures
dinsolvabilits.
Il y a un critre de rattachement qui est le centre des intrts principaux de la socit.
Avec comme prsomption que cest situ au sige statutaire. Dans un groupe, cest possible que
toutes les filiales aient leur centre dintrt au sige de la socit mre et pas l o elles sont
localises. Donc au lieu davoir une procdure ds chaque tat des filiales, on a une seule
procdure qui couvre tout ds le pays ou la mre est tablie. Cette procdure nest pas frquente,
car il faut dmontrer que le centre des intrts principaux est situ au mme endroit pour toutes
les filiales.
En Belgique, si on dit que le centre des intrts principaux est en France, la socit est de
droit franais et donc le tribunal de commerce belge nest plus comptent, cest le tribunal de la
socit mre qui est comptent.
- principe de base pose par le droit belge : proce dure dinsolvabilite relevant de la
compe tence du tribunal de commerce dans le ressort duquel la socie te concerne e a son
sie ge social au jour de laveu de la faillite (C. Jud., art. 631) (sur les questions de transfert
de sie ge social, renvoi au cours de Ph. Malherbe)
- quid si une socie te a des e tablissements dans plusieurs pays ? De termination du
tribunal compe tent pour connaitre de la proce dure dinsolvabilite en fonction du crite re
du centre des inte re ts principaux du de biteur (Re gl. N 1346/2000, art. 3 et Loi F., art.
3)
- crite re retenu : centre des inte rets principaux pre sume sauf preuve contraire etre
e tabli au sie ge statutaire
- principe duniversalite de la proce dure dinsolvabilite pose par le re glement europe en a
le gard des socie te s dun groupe qui ont leur centre dinte rets principaux dans le meme
pays
- application en matie re de groupes de socie te s : faillite des 26 filiales de Nortel UK
(dont Nortel Belgium SA) : proce dure ouverte devant le tribunal de Londres en faisant
valoir que vu la forte inte gration du groupe Nortel, le centre des inte rets principaux de
toutes les filiales e tait situe au sie ge de Nortel UK a Londres
- raisonnement compatible avec le maintien du sie ge social de la filiale belge en Belgique
puisque le crite re du sie ge social ne correspond pas a celui du centre des inte re ts
principaux (dont la logique est beaucoup plus e conomique que juridique et formelle)
- cependant jurisprudence et doctrine he sitantes sur lapplication de ce re glement a des
socie te s distinctes

- si ouverture dune proce dure dinsolvabilite dans un Etat autre que la Belgique a
propos dun e tablissement situe en Belgique, formalite de publicite au Moniteur Belge
(Loi. F, art. 3)
- la notion de proce dure dinsolvabilite en droit belge vise :
i.
la faillite
ii.
La re organisation judiciaire
iii.
Le re glement collectif de dettes

CHAPITRE 4 : RESPONSABILITE ET GROUPES DE SOCIE TE S


Mise en cause de la resp des dirigeants ? en quoi cest diffrent des rgles habituelles ?

! ACTION EN RESPONSABILITE A LE GARD DES FONDATEURS


- notion de fondateurs : un ou plusieurs actionnaires comparaissant a lacte de
constitution et de tenant au moins un tiers du capital social (C. Soc., art. 450, al. 2) et qui
sont identifis comme tels dans lacte constitutif. Tous les comparants ne sont pas
ncessairement fondateurs et les fondateurs ont une responsabilit particulire.
- objet de la notion de fondateurs : deux hypothe ses de responsabilite de fondateurs
principalement vise es par le le gislateur (C. Soc., art. 456)
- premie re hypothe se : garantie de la re gularite de la constitution de la socie te :
i. validite de la souscription inte grale du capital social,
ii. respect des re gles relatives au capital social minimal,
iii. respect des re gles relatives aux libe rations obligatoires du capital social
iv. engagements non valables pris par les mandataires
Capital minimum : ce montant nest pas ncessairement suffisant pour une
socit. Quand une socit constitue une autre socit, il faut un plan financier avec
prvision des recettes et dpenses pendant 24 mois aprs la constitution. La plupart du
temps, ce plan ne sert rien car si pas de faillite ds les 3 ans de la constitution, on ne
regarde jamais le document. Par contre, si faillite ds les 3 ans, le curateur peut regarder
le plan et vrifie si le montant du capital tait raisonnablement suffisant. Si non suffisant,
les fondateurs sont responsables concurrence du dficit de capital social. Ds un groupe,
qd une mre constitue la filiale, ce plan financier est essentiel car ca peut engager sa
responsabilit.
- deuxie me hypothe se : responsabilite particulie re des fondateurs en cas de
i. absence ou faussete des mentions obligatoires dans les souscriptions et dans
lacte de socie te ,
ii. sure valuation manifeste des apports en nature (hypothe se dautant plus
importante depuis que le rapport de commissaire nest plus obligatoire dans
certains cas dapport en nature)
iii. souscription par la socie te de ses propres actions (protection de linte grite du
capital social)
iv. insuffisance manifeste du capital social pour assurer lactivite sociale pendant
2 ans suivant la constitution (ro le du plan financier en cas de faillite de la
nouvelle socie te dans les 3 ans suivant sa constitution)

Survaluation des apports en nature. Normalement il faut un rapport du


commissaire. Si survaluation, les fondateurs sont responsables concurrence du
montant de la survaluation. Donc accent mis sur la rflexion quant au montant du
capital social et lvaluation des biens qui compose le capital social.
REM : la mre nest pas ncessairement fondatrice, mais dun point de vue pratique cest
toujours le cas, un actionnaire minoritaire ne sera pas daccord detre dsign comme
fondateur.

! ACTION EN LIBE RATION DU SOLDE NON LIBE RE DES ACTIONS EN CAS DE FAILLITE
DUNE SOCIE TE
Ce nest pas obligatoire de librer les actions pour le montant qui dpasse le capital
social minimal. Si les actions sont cdes, le souscripteur originaire reste tenu. Dans les petites
SPRL, gros drames car elles sont cdes sans tenir compte de cette rgle, faillite et puis le
souscripteur est rappel pour payer.
Dans un groupe, il faut toujours vrifier si on cde une socit dont les actions ne sont
pas libres, les librer avant de vendre pour viter davoir des problmes ensuite.
- les transferts dactions non entie rement libe re es ne sont opposables aux tiers quapre s
publication par mention du de pot de la liste des actionnaires qui nont pas entie rement
libe re leurs actions
- La cession des actions non libres ne peut affranchir leurs souscripteurs de contribuer,
concurrence du montant non libr, aux dettes antrieures la publication (C. Soc., art.
507)

! ACTION EN RESPONSABILITE A LE GARD DES ADMINISTRATEURS DE DROIT ET DE


FAIT
Les administrateurs de la mre sont obligs de contrler les comptes de la filiale sous
peine dtre responsables de chiffres inexacts quils nauraient pas contrls.
Obligation de contrle effectif des donnes reues par les administrateurs dune mre.
Obligation de contrle et de poser des questions.
- rappel principes :
i. responsabilite solidaire pour violation des statuts ou du Code des socie te s (en
ce compris le droit comptable) (C. Soc. Art 528)
ii. responsabilite individuelle pour faute de gestion (C. Soc. Art 527 et C. civ, art.
1382). Pour se protger contre cette responsabilit, il y a la dcharge.
Lactionnaire majoritaire peut saccorder dcharge lui-mme. Dans un groupe,
la responsabilit souffre une faiblesse car le contrle qui caractrise la situation
va permettre ladministrateur qui reprsente lactionnaire majoritaire va lui
permettre de saccorder lui mme la dcharge.
iii. de charge de responsabilite pour lexercice du mandat dadministrateur au
cours dun exercice social moyennant vote de lassemble e ge ne rale apre s
lapprobation des comptes annuels affe rents a cet exercice et pour autant que ces
comptes annuels ne contiennent ni omission, ni information fausse (C. Soc. , art.
554). Jurisprudence svre qd il faut apprcier la qualit des informations et la
porte de la dcharge.

iv. la de charge ne vise que la responsabilite de ladministrateur a le gard de la


socie te , pas celle a le gard des tiers. Les tiers ne sont pas lie s par la de charge,
peuvent toujours intenter une action en resp (1382)
v. cas de responsabilite particulie re individuelle : non-respect de la proce dure
applicable en cas de perte dune partie significative de lactif social (C. Soc., art
633) ou de non-de pot des comptes annuels (C. Soc., art. 98),
vi. cas de responsabilite particulie re solidaire : ope ration ayant confe re aux
administrateurs un avantage financier abusif au de triment de la socie te (C. Soc.,
art. 529)
vii. ro le et donc responsabilite primordial du conseil dadministration dans la
de finition de linte re t social propre dune socie te (cfr. Brux., 1er mars 1988, JT,
1988, p. 232)
viii. ro le et donc responsabilite primordial du conseil dadministration dans
larticulation de cet inte re t social propre par rapport a linte re t du groupe auquel
cette socie te appartient
ix. contro le marginal exerce par les cours et tribunaux sur la de finition de
linte re t social donne e par le conseil dadministration (Com. Nivelles, 16 sept.
2008, Dossier Floridienne)
Intrt social et intrt de groupe : les administrateurs sont susceptibles de voir
leur responsabilit mise en cause sur base de larticulation entre intrt social et
intrt de groupe. Lorsque le sige dun grand groupe veut fermer une filiale, les
administrateurs de la filiale doivent obir, comment prendre la dcision sans
mettre sa responsabilit en cause ? en justifiant de faon trs dtaille la dcision
quils prennent. Ladministrateur de la filiale doit combiner son statut
dadministrateur jectable avec une rflexion et une justification documente.
Cest l que rside la responsabilit majeure de ladministrateur de la filiale. La
responsabilit ultime est la responsabilit du CA. Les tribunaux nont quun
contrle marginal, ils peuvent sanctionner ladministrateur qui poserait un acte
quun administrateur normalement prudent et diligent naurait pas pos.
- application des re gles de responsabilite dadministrateur dans le contexte dun groupe
de socie te s : deux points dattention majeur
i. respect de linte ret social (ex : ope rations intra-groupes, de fenses anti-OPA)
zone de tension par excellence entre lacceptation de la logique de groupe et la
mise en cause de la responsabilite personnelle pour des actes impose s au nom de
linte ret de groupe en violation de linte ret propre de la socie te concerne e,
ii. transparence et consolidation comptable
- quid de ladministrateur de fait ?
i. notion dadministrateur de fait : ce nest pas parce quon est actionnaire
majoritaire quon est administrateur de fait.
1. une action positive (de passant le simple conseil et le simple vote)
2. une activite de gestion (influenant la gestion de lentreprise)
3. une activite exerce e en dehors des organes le gaux (sans fondement
contractuel ou le gal). Un coup de te le phone du directeur financier de la

mre qui demande quon lui donne autant dargent, ou qui dit, demain tu
emprunteras autant. Si ce type de messages (inhrents la ralit des
groupes) seffectuent en dehors des organes sociaux sans dlibration du
CA ou de lAG, on est en prsence dun administrateur de fait. Sa resp est
au moins gale la resp dun admin de droit. Et la jurisprudence a
tendance se montrer encore plus svre vis--vis des admin de fait.
ii. administrateur de fait assimile a un administrateur de droit pour les questions
de responsabilite
iii. action en comblement de passif : cfr. infra
Rel problme ds les groupes, car le contrle est la base de tout. La dfinition
mme du contrle ouvre la porte aux administrateurs de fait.

! RESPONSABILITE DU DISPENSATEUR DE CRE DIT


- principe : cre ation jurisprudentielle pour sanctionner loctroi, le maintien ou la
re siliation dune convention de cre dit par le preteur dans des conditions fautives.
Sanctionner une banque qui donne un crdit qqn qui na pas les moyens de rembourser
ou accorder un crdit ds des conditions irrgulires. La participation dune banque un
mcanisme qui permet de donner une image de solvabilit qqn qui ne lest pas est
fautif. Ca trompe les tiers.
- nombreuses de cisions de jurisprudence sanctionnant loctroi dun pret dans des
conditions qui peuvent fautivement induire les tiers en erreur sur la solvabilite de
lemprunteur
- nombreuses de cisions de jurisprudence sanctionnant la re siliation fautive, voire
abusive, dune convention de cre dit par le pre teur
- a priori, tendance a conside rer que loctroi de cre dit par une socie te me re a sa filiale est
un e le ment presque naturel rentrant dans linte ret social de la socie te me re et
parfaitement compatible avec les inte rets de sa filiale (cfr. cependant Cass., 9 mars 2000)
Cette thorie sapplique aux mres, donc ca peut etre fautif pour une mre de continuer
sauver la filiale alors que cest vou la perte. Idem avec les conventions cash pooling, ca
peut donner le mme effet. Mais en gnral, on prvoit ds ces conventions, que si la
situation
est
dramatique,
il
faut
sortir
de
la
convention.
- consensus pour conside rer que cette responsabilite peut sappliquer a
la socie te me re dans le cadre de ses relations financie res avec sa filiale, pour deux
raisons :
i. connaissance e troite qua la socie te me re de la situation me re de sa filiale,
ii. role particulier de la socie te me re dans loctroi dune apparence de solvabilite a
sa filiale
- applications concre tes :
i. su rete s consenties en faveur de la filiale alors que celle-ci na plus aucune
perspective se rieuse de survie et que loctroi dune su rete ne sert qua retarder
une e che ance raisonnablement ine luctable
ii. convention de cash-pooling : e viter quune filiale ne subsiste de matie re
artificielle gra ce a une convention de cash-pooling
iii. lien avec action en comblement de passif (Dossier Bodart- Fittings)

! ACTION EN COMBLEMENT DE PASSIF

- principe : le dirigeant en droit ou en fait dont la faute grave et caracte rise e a contribue a
la faillite de la socie te , peut e tre tenu de couvrir tout ou partie de linsuffisance de lactif
de la socie te (C. Soc., art. 530)
le dirigeant de droit ou de fait dont la faut grave a contribu la faillite peut devoir
contribuer la faillite. Il peut etre tenu de compenser linsuffisance de lactif.
- notion de faute grave et caracte rise e
i. pre somption irre fragable : fraude fiscale grave et organise e au sens de larticle
3, 2 de la loi sur le blanchiment dargent (vise notamment me canismes
complexes ou a dimension internationale). La socie te me re qui participe a un
mcanisme de fraude fiscale, est prsume commettre une faute grave et
considre. Si une mre participe une fraude fiscale pour sa fille, elle sexpose
cette rgle de responabilit en complment de passif.
ii. exemples de fautes graves et caracte rise es : confusion de patrimoine,
pre le vements abusifs, non-paiement syste matique des impo ts ou cotisations de
se curite sociale, absence de comptabilite , organisation de linsolvabilite
iii. lien de causalite entre faute et faillite
- vise tout dirigeant de droit ou de fait (sur notion dirigeant de fait, cfr supra)
- objet de la condamnation : tout ou partie de linsuffisance dactif (il suffit donc que des
cre anciers ne soient pas paye s a lissue de la liquidation de la faillite pour que cette
responsabilite puisse jouer)
- pouvoir discre tionnaire du tribunal de condamner les dirigeants a titre individuel ou
solidaire

EN GUISE DE CONCLUSION
Synthse des 13 cours !
- Droit des groupes : un droit en formation qui na pas atteint un degr de maturit, de
satisfaction. On ne sait pas trop comment ca va voluer au cours du temps. Evolue des
vitesses diffrentes, droit contradictoire. En droit comptable ou en droit de la
concurrence, niveau dvolution trs diffrent par rapport au droit des socits ou en
droit fiscal. Impulsions diffrentes ds les diffrentes branches du droit.
Par contre, trois notions jouent un rle essentiel : contrle, action de concert,
primtre de consolidation comptable. On doit parfaitement matriser ces trois
notions !! (gros tuyau)
- Approche du phe nome ne des groupes se de veloppant a des vitesses variables suivant
les matie res (approche beaucoup plus comple te et structure e en droit comptable et en
droit de la concurrence quen droit social, en droit fiscal ou en droit des socie te s)
- Role absolument essentiel des notions de contro le, action de concert et pe rime tre de
consolidation comptable
- Approche en droit des socie te s base e sur un arbitrage constant et donc instable entre
inte ret social et inte ret de groupe. Instable car cest a de finir en fonction de la situation
spcifique de chaque socit et de chaque groupe.
Existe t il un droit des groupe ? non, en tout cas pas sous forme dun ensemble exhaustif.
Et ce sera encore comme ca longtemps. Les rflexions au niveau europens ne vont pas
ds ce sens. Par contre, si on appelle droit des groupes, lassouplissement de rgles

classiques de droit des socits, fiscal, social, en fonction de la situation particulire et de


l relation de contrle entre mre et filiales, alors il existe un droit des groupes.
Le challenge est dessayer de comprendre qd, cmt et sous quelles conditions les principes
quon a vu au dbut sont appliqus ou non avec nuances.
La caractristique essentielle du droit des groupes est quen dehors dune intervention
du lgislateur, permettre des drogations qui vont trs loin aux principes de droit des
socits. Cet assouplissement correspond une tendane durable de notre droit des
socits.
- Sil faut entendre par droit des groupes de socie te s, un ensemble de re gles cohe rentes
et raisonnablement exhaustives de finissant tant la notion de groupe de socie te s que le
fonctionnement de celui-ci, il nexiste pas de ve ritable droit des groupes
- Le Code des socie te s se concentre en effet sur :
la notion de contro le plus que sur celle de groupe de socie te s proprement dite ;
la mise en place de mesures visant a e viter les fraudes ou les abus de coulant de
linterposition dune personne morale ;
la protection de linte re t des socie te s susceptibles de tre le se es par les
strate gies du groupe dont elles font partie ;
certains impe ratifs dinformation, a commencer par le besoin essentiel dune
information comptable consolide e fide le.
- En revanche, le Code des socie te s demeure muet sur la notion dinte re t de groupe tout
comme sur limpact que cette notion peut avoir sur le fonctionnement dun groupe. Il ne
pre voit aucune de rogation expresse au principe de la personnalite juridique dans le
contexte dun groupe de socie te s et traite en de finitive assez peu du phe nome ne des
groupes de socie te s (si ce nest dans le cadre de la proce dure pre vue par larticle 524 C.
Soc. ou de la diffusion dune information comptable consolide e).
- Le paradoxe est que le Code des socie te s laisse ainsi a la doctrine et a la jurisprudence
une assez grande flexibilite pour appre hender le phe nome ne des groupes de socie te s et
de finir, notamment, les limites et les conditions dans lesquelles certaines re gles
essentielles de droit des socie te s doivent e tre assouplies dans le contexte dun groupe
et dans lesquelles une socie te me re peut interfe rer dans la gestion de sa filiale.
- Aux co te s des mesures spe cifiques e voque es en matie re de consolidation comptable
notamment, cet assouplissement constitue en de finitive le le ment central de ce droit des
groupes de socie te s en mutation et en perpe tuelle recherche de quilibre.
- Nombreuses questions en suspens dont celle concernant le tendue du pouvoir
dimmixtion de lactionnaire de contro le dans les activite s de sa filiale
FIN