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AVERTISSEMENT

Ce document est le fruit dun long travail approuv par le jury de


soutenance et mis disposition de lensemble de la
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LIENS

Code la Proprit Intellectuelle Articles L. 122-4 et L. 335-1


L. 335-10
Loi n92-597 du 1er juillet 1992, publie au Journal Officiel du 2
juillet 1992
http://www.cfcopies.com/V2/leg/leg-droi.php
http://www.culture.gouv.fr/culture/infos-pratiques/droits/protection.htm
THSE
En vue de l'obtention du

DOCTORAT DE LUNIVERSIT DE TOULOUSE


Dlivr par lUniversit de Toulouse 1 - Capitole
Discipline ou spcialit : Droit priv

Prsente et soutenue par S. Thomas Steve KARFO


Le 20 dcembre 2014

Titre :
Paiement des cranciers, sauvetage de lentreprise : tude comparative
des lgislations OHADA et franaise de sauvegarde judiciaire des
entreprises en difficult

JURY
M. Georges CAVALIER, Matre de confrences HDR lUniversit Jean Moulin Lyon 3 (rapporteur)
M. Stphane BENILSI, Matre de confrences HDR lUniversit Montpellier 1 (Rapporteur)
M. Moussa THIOYE, Matre de Confrences HDR l'Universit Toulouse 1 Capitole
M. Sbastien NEUVILLE, Professeur lUniversit Toulouse 1 Capitole (Directeur)

cole doctorale : Sciences juridiques et politiques


Unit de recherche : Institut de Droit Priv (IDP)
Directeur(s) de Thse : Sbastien NEUVILLE
Luniversit nentend ni approuver ni dsapprouver les opinions particulires du
candidat
Le Cheval sadressant la rivire lui laisse cette parole : Pre Rivire qui abreuva
ma mre, jamais je ne te remercierai car chaque fois que jirai galoper, je finirai
toujours tes sources afin de me dsaltrer .

la mmoire de Mon grand pre Tebyam Gabriel OUEDRAOGO


(1931-2014), Chevalier de lOrdre des Palmes Acadmiques.
Remerciements

Mon Directeur de thse, Monsieur le Professeur Sbastien NEUVILLE, je tmoigne ma


plus profonde gratitude et mon respect pour la confiance quil a su maccorder, pour
lencadrement et les encouragements.

Ma Mre et mon Pre, toute ma reconnaissance pour le soutien inconditionnel mais


surtout, pour la patience.

Mes remerciements vont galement :

Konjeet

Ida ZONGO ; Emmanuel POAN ; Elizabeth DAH

mes amis (es) burkinab de Toulouse ; mes camarades doctorants (es) ; la


bibliothque de lArsenal ; Au CROUS de Toulouse

Que toutes celles et tous ceux qui de loin ou de prs mont t dun soutien quelconque
trouvent dans cette thse ma reconnaissance profonde
Sommaire

Introduction ......................................................................................................................... 1
Partie premire : La convergence des lgislations au regard de louverture de la
procdure............................................................................................................................ 25
TITRE PREMIER : LA LOI DU CONCOURS ............................................................................ 29
Chapitre 1 : Une discipline collective organise autour dun intrt collectif ..... 33
Chapitre 2 : Une discipline collective uniformisant la condition juridique des
cranciers .................................................................................................................... 89
TITRE SECOND : LE MAINTIEN DE LACTIVIT ................................................................. 135
Chapitre 1 : Le maintien de lactivit par lamnagement des contrats ............ 137
Chapitre 2 : Le maintien de lactivit par le mnagement des contractants ..... 179
CONCLUSION DE LA PREMIRE PARTIE ............................................................................ 231
Partie seconde : La divergence des lgislations au regard des solutions de la
procdure.......................................................................................................................... 233
TITRE PREMIER : LE REDRESSEMENT DU DBITEUR......................................................... 237
Chapitre 1 : Llaboration du projet de solution ................................................. 239
Chapitre 2 : Le concordat et les plans de sauvegarde et de redressement ......... 263
TITRE SECOND : LE REDRESSEMENT DE LENTREPRISE.................................................... 289
Chapitre 1 : La cession dentreprise en difficult ................................................. 291
Chapitre 2 : Le concordat comportant une cession partielle dactif et le plan de
cession dentreprise ................................................................................................. 321
CONCLUSION DE LA DEUXIME PARTIE ........................................................................... 375
Conclusion gnrale......................................................................................................... 377
Liste des principales abrviations

Act. Jur. Actualit Jurisprudentielle

AGS Association pour la Gestion du rgime d'assurance des crances des


Salaires

Al Alina

AN Assemble Nationale

APC Actualit des Procdures Collectives

APD Archives de Philosophie du Droit

art. article

Ass. pln. Assemble plnire

AUDCG Acte Uniforme du 17 avril 1997, relatif au Droit Commercial Gnral

AUDSG Acte Uniforme du 17 avril 1997, relatif au Droit des Socits


commerciales et du Groupement dintrt conomique (rform le 30
janvier 2014)

AUPC Acte uniforme portant organisation des procdures collectives


dapurement du passif

AUPSRVE Acte uniforme du 10 avril 1998, portant organisation des procdures


simplifies de recouvrement et de voies dexcution

AUS Acte uniforme du 17 avril 1997, portant organisation des srets

BODACC Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales

BRDA Bulletin Rapide de Droit des Affaires

Bull. civ. Bulletin des arrts de la Cour de cassation (Chambre civile)

Bull. Joly Bulletin Joly


CCJA Cour Commune de Justice et dArbitrage

C. civ. Code civil

C. com. Code de commerce

CA Cour dappel

Cass. civ Arrts des Chambres civiles de la Cour de cassation

Cass. com. Arrts de la Chambre commerciale de la Cour de cassation

D. Recueil Dalloz

Db. Dbats (parlementaires)

Dr. soc. Droit Social

d. dition

Gaz. Pal. Gazette du Palais

Gaz. proc. coll. Gazette des Procdures Collectives

Ibid. Ibidem (Dans le mme ouvrage, dans le mme passage)

Infra ci-aprs, ci-dessous

IR Informations rapides du recueil Dalloz

JCP Juris-Classeur Priodique (La Semaine Juridique)

JCP E. La Semaine Juridique dition Entreprise

JCP G. La semaine Juridique dition Gnrale

JORF Journal Officiel de la Rpublique Franaise

LPA Les Petites Affiches

Obs. Observations

OHADA Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

Op. cit. opere citato (cit plus haut)

Prc. Prcit

RDBF Revue de Droit Bancaire et Financier


Rec. Recueil

Req. Chambre des requtes de la Cour de cassation

Rev. huiss. Revue des huissiers de justice

RJC Revue de jurisprudence commerciale

RJDA Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires

Rev. proc. coll. Revue des procdures collectives (RPC)

R. soc. Revue de socits

RTD civ. Revue Trimestrielle de Droit Civil

RTD com. Revue Trimestrielle de Droit Commercial

Somm. Sommaire

Spc. Spcialement

Supp. Supplment

Supra plus haut, ci-dessus

TRHC Tribunal Rgional Hors Classe (Sngal)

t. Tome

V. Voir ou voyez
INTRODUCTION

Dire que seules les rgles donnes ou imposes par


le pouvoir politique sont des rgles de droit ce nest
pas sinterdire de rechercher pourquoi le pouvoir les
donne. Bien au contraire lanalyse des secrets de la
cration simpose pour qui ne croit plus au caractre
transcendant de la loi .

Georges RIPERT1

1
Georges RIPERT, Les forces cratrices du droit, 2e d., L.G.D.J., 1955, n 27, p. 78
1
1. Lvolution conomique et lapparition du concept dentreprise ont convaincu les
lgislations contemporaines que leur situation politique, conomique et sociale leur impose
inluctablement des rformes lgislatives propres2. Cest ainsi que le droit de la faillite3
connat des mutations profondes qui le rendent plus technique, complexe et tout la fois
ambigu dans ses objectifs. Ces mutations tiennent au changement de paradigme dans
lanalyse de la rgle de droit et dans les finalits dsormais assignes la faillite selon
chaque lgislation.

Si la rgle de droit devait avoir une fin, celle-ci dans sa plus petite rduction serait
de garantir la paix par la scurit dans linteraction entre sujets, et entre sujets et objets, de
sorte permettre de prvoir ou danticiper en toute quitude.

2. La Rvolution franaise a impos au monde lide qui est la base du libralisme


moderne, le droit subjectif4. La tradition individualiste, qui assigne au droit comme objectif
ultime la protection de lindividu, part de lide de lantriorit de lhomme par rapport la
socit, et de ce que celle-ci est faite par lhomme et pour lhomme. Ainsi le droit doit-il
assurer prioritairement lpanouissement et la sauvegarde de la libre volont de lhomme :
tout ce qui est contractuel est juste5. Le droit est cration volontaire de lhomme. Conu
comme lattribut dun sujet, il sexprime travers les concepts de droit subjectif et de
droits de lhomme6. Le droit subjectif est le pouvoir reconnu une personne et qui lui
permet de faire ou dexiger quelque chose. Lide du droit subjectif impose celle de la
force obligatoire du contrat. La notion traditionnelle de droit subjectif arrive cette
consquence que le crancier a une puissance exercer sur le dbiteur. Ctait autrefois
une puissance contre sa personne et ses biens, cest uniquement aujourdhui la possibilit
de se saisir de ses biens et des produits de son travail pour le contraindre lexcution. Le
contrat tire sa force de la soumission volontaire du dbiteur car la foi jure doit tre
respecte. Le dbiteur doit payer parce quil a promis, et lautorit publique prte son
concours au crancier pour lobservation de la promesse faite7.

2
La diversit des lgislations dans des pays de mme civilisation suffit prouver que les rgles de droit
sont luvre voulu par le lgislateur dans un esprit propre. Chaque peuple a le droit quil se donne, donc le
droit quil mrite : Georges RIPERT, Les forces cratrices du droit, 2e d., L.G.D.J., 1955, n 25, p. 71.
3
Le mot faillite est employ dans ce contexte comme un terme gnrique pour dsigner les procdures
collectives.
4
G. RIPERT, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne, L.G.D.J., Paris 1936, n 124, p. 239
5
Pour paraphraser la clbre formule du philosophe Alfred FOUILLE : Qui dit contractuel, dit juste .
6
Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, d. Dalloz 1999, n 19, p. 30.
7
G. RIPERT, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne, op. cit., n 137, p. 269-270 ; Article 29 de
lActe uniforme OHADA portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies
dexcution.
3
Le Code de commerce de 1807 la admis aprs le Code civil en privilgiant, dans
les procdures collectives, la punition du dbiteur et le paiement des cranciers.
LEmpereur Napolon Ier prsidant aux travaux du Conseil dtat affirmait qu il ne faut
pas blesser lintrt des cranciers, mais on ne doit pas se reposer sur eux du soin de
rtablir lordre 8. La procdure collective institue une svrit qui sera accrue par le Code
pnal de 18109. Les cranciers dsignent eux-mmes des syndics en leur sein10. La finalit
collective du droit de la faillite est purement dicte par la logique du droit subjectif. Elle
est intresse. Cette finalit apparat dans une conception uniquement patrimoniale du droit
de la faillite, en loccurrence envisag comme une affaire de cranciers. Il sagit de
questions pcuniaires touchant des intrts particuliers. La collectivit (au sens de ltat)
nest pas concerne11.

3. Malgr la dominance dun caractre rpressif, les procdures collectives ont gard
un aspect foncirement patrimonial que laffirmation du principe de la sparation de
lhomme et de lentreprise na pas retir. En instaurant cette distinction de lhomme et de
lentreprise, la loi du 13 juillet 196712 a seulement entendu distinguer les mesures
patrimoniales, reprsentes par la liquidation des biens ou le rglement judiciaire, et les
sanctions, dont la pice matresse est la faillite personnelle13. Cela devrait, au dire de ses
rapporteurs, assurer toutes les chances raisonnables de survie aux entreprises comptitives
victimes dune dfaillance accidentelle imputable leurs dirigeants ou provoque par des
circonstances trs exceptionnelles14. Le traitement de lentreprise trouve une solution
contractuelle ; do le maintien dune solution concordataire entre le dbiteur et les
cranciers (art. 67 et suivants)15. Mais ct de la procdure consensuelle, une solution
dinspiration autoritaire est institue16.

4. Linstitutionnalisation des solutions des procdures collectives est introduite par


lordonnance n 67-820 du 23 septembre 1967 crant la suspension provisoire des

8
HILAIRE, cit par Franois TERR, Droit de la faillite ou faillite du droit ? , in Revue de Jurisprudence
Commerciale, 35e anne, n 1, janvier 1991, p. 10.
9
Franois TERR, op. cit.
10
G. RIPERT / R. ROBLOT, Trait de droit commercial, t. 2, 16e d., L.G.D.J., Paris, 2000, par Philippe
DELEBECQUE et Michel GERMAIN, n 2794.
11
Bernard SOINNE, Trait des procdures collectives, 2e dition, 1995, Paris, Litec, n 5.
12
Loi n 67-563 du 13 juillet 1967 sur le rglement Judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle
et les banqueroutes.
13
G. RIPERT / R. ROBLOT, op. cit., n 2790 ; Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en
difficult, 4e d., Montchrestien, Paris, 2001, n25-27.
14
Rapport au prsident de la Rpublique, JORF, 28 septembre 1967, p. 9534.
15
JORF, 14 juillet 1967, p. 7063 et ss.
16
Filiga Michel SAWADOGO, OHADA droit des entreprises en difficult, Bruylant, 2002, n66-68.
4
poursuites. Cette procdure prventive donne au pouvoir judiciaire un rle plus tendu que
dans les procdures de rglement judiciaire et de liquidation des biens17. La solution nest
pas contractuelle, mais il est plutt question de plan. Ce dernier est un acte unilatral
manant du dbiteur ou de son reprsentant et dont les cranciers peuvent prendre
connaissance18. Le tribunal apprcie le caractre srieux du plan pour ladmettre. Il peut en
modifier la teneur en imposant quil soit procd au remplacement du ou des dirigeants de
lentreprise (art. 32), ou en fixant des dlais de paiement (art. 28). Lobjectif du lgislateur
par cette procdure est dviter, dans des conditions compatibles avec lintrt des
cranciers, la disparition de certaines entreprises qui serait de nature causer un trouble
grave lconomie nationale ou rgionale. Lintrt gnral commence tre une
proccupation ; toutefois cet intrt, dans lentendement du lgislateur, doit saccommoder
des intrts particuliers des cranciers comme le prcise larticle 1 er de lordonnance19. Les
raisons de cette judiciarisation de la faillite rpondent lexigence dune clrit dans
ladministration de la procdure. Lurgence requise ne permettant pas de constituer
une masse crancire ni dorganiser les diffrentes formalits ncessaires pour la
conclusion dun concordat , le lgislateur de 1967 a trouv opportun de substituer le plan
au traditionnel concordat20.

Lide de droit subjectif a donc toujours imprgn le droit des procdures


collectives pour lui donner une orientation, un objectif : le respect du contrat, lintrt des
cranciers. En revanche, lide dun intrt gnral exigeant une protection judiciaire de
lentreprise napparat quincidemment.

5. Avec la rforme du 25 janvier 1985 par la loi n 85-98, le plan qui est apparu
comme exceptionnel et conjoncturel dans lordonnance de 196721, devient le principe. Ce
plan passe de la procdure prventive la procdure curative. La raison cette fois est
radicalement oppose celle de lordonnance du 23 septembre 1967. Elle ne trouve plus
son fondement dans des impratifs de procdures mais dans le fond du droit. Les
procdures collectives perdent leur aspect patrimonial. La concertation judiciaire avec les

17
Bernard SOINNE, Trait des procdures collectives, op. cit., n 6.
18
Rapport au prsident de la Rpublique, JORF, 28 septembre 1967, p. 9534.
19
Article 1er de lordonnance n 67-820 du 23 septembre 1967 : Il est institu une procdure de suspension
provisoire des poursuites et dapurement collectif du passif pour les entreprises en situation financire
difficile mais non irrmdiablement compromise, dont la disparition serait de nature causer une trouble
grave lconomie nationale ou rgionale et pourrait tre vite dans des conditions compatibles avec
lintrt des cranciers . Voy. pour cet article et pour tous les autres articles de lordonnance, JORF, 28
septembre 1967, p. 9535 et ss.
20
Rapport au prsident de la Rpublique, JORF, 28 septembre 1967, p. 9534.
21
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 4e d., Montchrestien, 2001, n31.
5
reprsentants de lentreprise, les salaris ainsi que les cranciers, sous le contrle du
ministre public en est dsormais la dominante. Le fondement de cette volution est
lintrt de la collectivit. Cet intrt prime dornavant sur celui des cranciers.
Lensemble atteste une corrlation entre le recul du rle des cranciers et laugmentation
des pouvoirs de lautorit judiciaire, quil sagisse des juges ou des membres du parquet.
Les droits subjectifs ns des contrats norientent plus les procdures collectives, mais
linverse ; cest dsormais la finalit qui dtermine les droits des sujets. Lintrt gnral
apparat, ou plutt, il sopposerait dsormais aux intrts particuliers sur lesquels il a la
prminence. Lesprit du nouveau droit des faillites est clair : le rle des cranciers doit
tre rduit ds lors que leur prsence est de nature compromettre le rsultat espr 22. Les
procdures collectives ont dsormais un objectif impos par le lgislateur au nom de
lintrt gnral. Il sagit de la sauvegarde de lentreprise, du maintien de lactivit ainsi
que de lemploi, et enfin, de lapurement du passif. Par cette volution, la faillite glisse du
droit priv vers le droit public, puisque les vrais remdes relvent de la politique
conomique23.

6. Ce changement dapproche dans la conception de la rgle de droit mrite que lon


sy attarde. Cest surtout dans les procdures de sauvetage de lentreprise que linnovation
sobserve le mieux. En effet, pour atteindre lobjectif de ces procdures, une modification
des rapports dobligation savre ncessaire. La notion de redressement dentreprise est en
effet intrinsquement lie celle de crance. Une entreprise, pour exister et mener bien
ses activits, a ncessairement besoin de liquidits afin dhonorer ses dettes terme vis--
vis de ses cranciers et payer son personnel. Elle est dfaillante lorsquelle prouve des
difficults respecter ses obligations ; situation qui, si elle perdure, la conduirait
inluctablement fermer. Il en rsulte que juridiquement, la dfaillance dune entreprise
est une dfaillance dans lexcution dune obligation quelle quen soit la source, lobjet, la
cause et les aspects. Toute action envisage dans le sens de la sauvegarde ne peut aboutir
que par la modification pralable, soit volontaire, soit force, du lien dobligation
dcoulant de la crance.

La premire option est celle qui a toujours prvalu et qui soumet sa solution, aussi
bien prventive que curative, au moyen dun instrument consensuel : le concordat. Bien
22
ROBLOT cit par Franois TERR, Droit de la faillite ou faillite du droit ? , op.cit., p. 18 ; cit aussi
par B. DUREUIL, De quelques piges tendus au crancier loccasion de la dclaration et de la
vrification de sa crance au passif du redressement judiciaire , RPC, 1992, p. 18.
23
Yves GUYON, Droit des affaires, Entreprises en difficult redressement judiciaire faillite, tome 2, 9e
d., conomica, 2003, n 1004, p. 4.
6
que soumise au contrle de lautorit judiciaire, lorientation de la procdure respecte
globalement les relations entre parties. Il sagit en loccurrence de parvenir un nouvel
accord de volont entre le dbiteur et ses cranciers, dont leffet principal recherch est
dobtenir le prolongement des termes initiaux des crances, ou des remises. Une telle
conception de la dfaillance dentreprise est dite subjective ou conventionnelle.

En revanche, dans la modification force du lien dobligation, lautorit


administrative ou judiciaire simmisce dans les rapports patrimoniaux, contractuels ou
extracontractuels, en vue de restaurer un quilibre entre des intrts catgoriels, de protger
la partie faible, en somme, datteindre des objectifs dintrt gnral. Cette option est celle
du lgislateur franais qui, depuis 1985, fait du sauvetage un impratif tant que cela reste
possible. La dfense de lintrt gnral appartient lorgane judiciaire. Cette conception
est dite objective ou institutionnelle.

7. Contrairement ce quon pourrait croire, la solution contractuelle des procdures


collectives nest pas une conception dpasse24. Les droits positifs de plus dun tat lont
adopte25. Cest le cas de certains pays dvelopps26, mais aussi de pays en dveloppement
dont les tats membres de lOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des
Affaires (OHADA) 27. Ces derniers ont pour la plupart en commun davoir t des colonies
franaises et donc, davoir hrit dune lgislation dinspiration civiliste28.

8. Le rapprochement du droit franais et du droit issu de lOHADA ne peut donc


quenrichir une rflexion sur la dialectique des objectifs des procdures collectives, telle

24
Comme laffirmait tort le dput Grard GOUZES, Rapport Assembl nationale n 1872, dcembre
1983, p. 3.
25
Le droit compar nest pas seulement une science, mais aussi un phnomne sociologique, une force
vive, quoique inaperue, qui est luvre autour de nous , Jean CARBONNIER, Essais sur les lois, 2e
dition, Rpertoire du Notariat Defrnois, Paris, 1995, p. 236.
26
Angleterre, Sude, Canada, Danemark, Finlande, Espagne, Italie, Grce ; Voy. pour tout cela : Rapport
Doing Business 2004 de la Banque Mondiale, p. 75 ; Gilles RECASENS, Faut-il adopter un systme pro-
cranciers de dfaillances ? Une revue de la littrature , Finance Contrle Stratgie volume 6, n 1, mars
2003, p. 119-153 ; Mark Anthony AMSTRONG, Alexandrine CERFONTAINE, Echecs conomiques et
drive du pragmatisme juridique : lexprience anglaise du droit de la faillite , Droit et socit, 1er octobre
2000, n 46, p. 549 ; Jean-Luc VALLENS, Des procdures collectives en Europe , L.P.A., n 5, 12 janvier
1994, p. 13-15.
27
LOHADA compte ce jour seize (16) tats membres : le Bnin, le Burkina Faso, le Cameroun, le Congo,
la Cte dIvoire, le Gabon, la Guine (Conakry), le Mali, le Niger, la Rpublique Centrafricaine, le Sngal,
le Tchad, le Togo, la Guine Bissau, la Guine quatoriale et la Rpublique Fdrale Islamique des
Comores. Il faut noter que lorganisation institue une Cour Commune de Justice et dArbitrage sigeant
Abidjan, et statuant en cassation afin dharmoniser lapplication du droit driv.
28
Dans notre domaine dtude, la lgislation applicable dans ces pays tait principalement compose du
Code de commerce de 1807 tel quil a t refondu par la loi du 28 mai 1838, de la loi du 4 mars 1889 sur la
liquidation judiciaire, des dcrets-lois du 8 aot et du 30 octobre 1935. Seuls quelques tats avaient rform
leur droit des procdures collectives ou prvoyaient de le faire. Pour plus de dtails, v. F. M. SAWADOGO,
OHADA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 19 et ss.
7
quelle est rsolue dans les deux modles thoriques dapprhension de la faillite. Ce choix
de la mthode comparative dans notre tude trouve son intrt deux gards.

Dabord dans une dimension historique. Cette comparaison dans lespace revient
une comparaison dans le temps, dans la mesure o le droit uniforme africain sinspire
largement du droit franais mais surtout, ce droit africain reprend dans son ensemble la loi
franaise du 13 juillet 1967. Sur ce dernier propos, lon pourrait penser quil sest agi pour
le lgislateur de lOHADA dadopter une lgislation propre un environnement
conomique plus ou moins similaire celle de la France de 1967. Mais il est essentiel
dadmettre quau-del de la poursuite par le juridique des objectifs conomiques, le droit
de la faillite est lexpression dune politique, dune idologie29. La loi franaise de 1967
aurait donc des valeurs qui nont pas t reprises par la rforme de 1985, mais que le
lgislateur africain emprunte. Cette sortie dans le temps pour tudier lvolution passe
permet de scruter plus prudemment les dveloppements futurs30.

Ensuite dans une dimension heuristique, dans la mesure o ces deux lgislations,
bien que reprenant le grand principe de la sparation de lhomme et de lentreprise, gardent
une approche quasi oppose de leur objet : la dfaillance de lentreprise. La comparaison
permet ainsi une perception thorique quasi universelle des systmes de prvention et/ou
de traitement judiciaires de la faillite ; cest dans cette gographie juridique que se trouve
la typologie vivante des systmes 31. On ne saurait de ce fait se contenter dun droit
positif national car les lments purement formels et logiques qui se prsentent au juriste
dans le droit positif ne permettent pas dapprocher lessence des phnomnes
juridiques 32. En outre, le choix de lgislations appartenant la mme tradition juridique
nous prserve dun discours partisan (common lawyers vs partisans du droit civil) ou
encore, de tout chauvinisme francophone.

9. La rflexion aujourdhui sur la finalit dun droit de la dfaillance des entreprises


est dialectique. Le dbat dsormais pos entre le droit et lconomie suscite la sparation
de lhomme et de lentreprise, rendant autonome le sort de lentreprise de celui de
lhomme pnalement responsable. Limpratif dassainissement des affaires par

29
Mark Anthony AMSTRONG, Alexandrine CERFONTAINE, Echecs conomiques et drive du
pragmatisme juridique : lexprience anglaise du droit de la faillite , op. cit., n 46, p. 549.
30
Marc ANCEL, Mthode comparative et droit compar , in Lieber amicorum, Baron Louis Fredericq, I,
1966, p. 76.
31
Ibid.
32
Vincent VALENTIN, Les conceptions no-librales du droit, d. conomica, 2002, p. 18. Lauteur voque
ici ce quil y a de commun L. DUGUIT, M. HAURIOU et des no-libraux comme HAYEK.
8
linterdiction faite au dbiteur fautif dexercer le commerce nempche plus le
traitement de lentreprise, mais dsormais, peut sappliquer toutes les procdures, mme
en labsence de cessation des paiements33. La dialectique de la rflexion tient au fait que
dune part, il sagit de payer les cranciers de lentreprise et dautre part, denvisager la
survie de celle-ci. Ces deux objectifs constituent la problmatique de tout systme de
faillite. La complexit de lanalyse est lie au fait quils ont des bases philosophiques
distinctes et quelque peu contradictoires. Si le paiement des cranciers peut trouver son
fondement dans un principe gnral de droit qui postule le pouvoir de la volont
individuelle et sa libert, le sauvetage de lentreprise ne devient un impratif que par
considration des ncessits sociales, de lintrt gnral, en somme, de motifs de nature
utilitaire. Lobservation des lgislations contemporaines sur le droit des faillites montre
que chaque systme conjugue ces deux dominantes de la matire en faisant prvaloir lune
par rapport lautre selon les procdures. Chercher une quelconque cohrence de la
discipline ce stade du raisonnement ne peut donc aboutir que par une analyse proposant
une approche unidimensionnelle ; la contradiction des fondements et celle des finalits
laissant place leur rapprochement sous la bannire de lune des dominantes :
contractuelle ou institutionnelle .

10. Le choix de cette terminologie tient de lopposition traditionnelle entre la notion de


contrat et celle dinstitution. Le contrat est dfini comme un accord de volont destin
crer des obligations34. Les obligations qui unissent les parties sont dtermines librement
sous rserve du respect de l'ordre public par elles. Ainsi la caractristique essentielle du
contrat implique-t-elle, bien videmment, une ide de libert.

Sagissant de linstitution, le mot au XVIIe sicle tait appliqu la forme


suprieure de l'ordre du monde et la prennit dont cet ordre s'accompagne : il tait
essentiellement question dinstitutions religieuses. Plus tard dans le grand mouvement pr-
rvolutionnaire, la loi est place au rang quoccupait la religion. Ainsi, du fait de son
contenu sacr, le terme institution se voit appliqu au droit public, l'tat remplaant
progressivement l'institution religieuse dans son rle de principe suprieur et de principal
systme normatif35.

33
V. art. 229 al 2 AUPC sur la banqueroute frauduleuse.
34
Franois TERR, Philippe SIMLER, Yves LEQUETTE, Droit civil les obligations, 8e d., Dalloz 2002,
n17.
35
V. pour tout ce qui prcde, Jean-Jacques NEUER, Le contrat-institution : Essai sur les modes de
formation du contrat en droit priv , Petites affiches, 19 juin 1995, n 73.
9
Il se dgage l'ide que le contrat est essentiellement marqu par la libert, alors que
l'institution est d'essence sacre, donc intangible et contraignante36. Les procdures
collectives en France ont volu vers une institutionnalisation en ce quelles sont devenues
une procdure dans laquelle la volont individuelle et collective se voit contrainte de se
plier, mme si elle est reste prsente.

11. Nous aborderons successivement le paiement des cranciers, objectif dominant


dans le modle contractuel ou ancien qui a toujours prvalu en France jusquen 1985, et le
sauvetage de lentreprise qui domine dans le modle institutionnel ou nouveau et qui,
depuis cette date, est en vogue.

Le modle contractuel ou conception subjective :

12. Cest le modle qui prvaut dans le droit de lOHADA. La dominante dans cette
approche est le paiement des cranciers. Originellement, ce modle thorique est n dans
une conception uniquement patrimoniale du droit des procdures collectives envisag
comme une affaire de contractants. Une doctrine oriente sur les droits subjectifs permet de
rendre compte de son fondement et de ses objectifs.

Fondement du modle contractuel

13. Dans le systme du droit construit par GROTIUS (1583-1645), linstinct de


sociabilit constitue le fondement de toute organisation juridique et sociale : aussi le droit
positif, quil soit public ou priv, interne ou international, repose-t-il essentiellement sur
lobligation de respecter les conventions37. Le devoir de sociabilit est la source du droit
proprement ainsi nomm, et qui se rduit en gnral ceci : Quil faut sabstenir
religieusement du bien dautrui, et restituer le profit quon peut en avoir entre les mains,
ou le profit quon en a tir : Que lon est oblig de tenir sa parole : Que lon doit rparer
le dommage commis par sa faute . Ces trois maximes, dans lesquelles se rsumera le
droit, sont dsormais installes au sommet du systme juridique ; trois rgles dont nous
remarquons la haute gnralit. Cette mthode consistant confondre droit et morale,
dduire le droit a priori des principes de la raison morale, fournit demble au droit des
rgles38. Pacta sunt servanda39 est la norme fondamentale qui traduit la libert et la

36
Ibid.
37
Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, op. cit., n 32, p. 46.
38
Michel VILLEY, La formation de la pense juridique moderne, 1re d., PUF, 2003, p. 547.
39
Lobligation de respect de la parole donne.
10
volont humaine exprimes dans le droit subjectif appartenant la personne. Le droit est le
prolongement du droit subjectif de la personne. Lhomme sengage librement, et
lobligation contractuelle dtermine les bases de la socit civile par un contrat social.

Pour Thomas HOBBES (1588-1679), le subjectif voque le libre pouvoir de


lindividu et non plus le devoir impos par la loi morale. Le droit nest reli qu son sujet :
il napparat plus comme une fonction sociale. Ltat et ses lois ont pour seule raison
dtre de servir les intentions et les intrts des contractants, non de conduire les hommes
vers un autre monde transcendant pour assurer leur salut : le droit objectif ne reprsente
quun auxiliaire, le droit subjectif est la fin du droit40.

Ces conceptions individualistes vont dominer toute lpoque rvolutionnaire. Elles


seront reprises par le Code civil, et aprs celui-ci par le Code de commerce.

14. Rapporte au droit des procdures collectives, la dominante du paiement des


cranciers trouve son fondement dans le principe gnral de droit pacta sunt servanda, la
force obligatoire du contrat. Celui qui devient crancier sait quil aura dsormais un droit
exercer contre son dbiteur. La force obligatoire du contrat est impose par lide du droit
subjectif qui est lattribution un homme dun pouvoir sur les autres hommes, et qui assure
une certaine libert dans laction41. Lordre juridique tabli par le Code civil de 1804
reflte cette ide. Le respect du droit de crance n du contrat et de lobligation morale de
respecter les conventions est la source lointaine de larticle 1134 sur le contrat, dont il a t
dit quil constituait lune des trois colonnes du Code civil42.

15. Cela explique la concidence parfaite de la thorie des obligations avec le mode de
rsolution contractuelle du droit des procdures collectives. Le paiement des cranciers,
loin dtre un objectif assign la procdure par volontarisme lgislatif, nest que la
consquence dcoulant logiquement du rapport dobligation. Ainsi, la modification du lien
dobligation exige pour le sauvetage de lentreprise est laisse la libert des parties.
Cest lacceptation de remises et de dlais par les cranciers qui permet la continuation de
lentreprise au bnfice de ses dirigeants, de ses actionnaires et des salaris qui conservent
leur emploi43. Le redressement apparat dans cette hypothse comme une exception
conditionne, dont la coexistence avec le principe dominant nest pas impossible. En

40
Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, op. cit., n 30, p. 45.
41
Georges RIPERT, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne, op. cit., n 122, p. 236.
42
Michel VILLEY, op. cit., p. 547.
43
Perrette REY, Mesurer lefficacit conomique du droit des entreprises en difficult , Mesurer
lefficacit conomique du droit, L.G.D.J., 2005, p. 58.
11
dautres termes, le redressement nest envisag que dans le respect du principe gnral
directeur (pacta sunt servanda). Quand le contrat a t valablement form, il est, daprs le
Code civil, la loi des contractants (article 1134). Les auteurs du Code galaient le contrat
la loi pour lui donner le mme caractre dautorit et de stabilit44. Seule la volont
commune des cocontractants peut mettre fin aux obligations contractuelles ou les modifier.
Do lide dun concordat par lequel les cranciers consentent les propositions du dbiteur
tendant la modification des conditions initiales des crances : remises de dettes,
nouveaux dlais et modalits de paiement.

Le droit est ainsi justifi par des considrations de principe et non par des
argumentations fondes sur lhistoire ou le souci de pragmatisme, ou encore des motifs
dutilit sociale et defficacit.

Finalit du modle contractuel

16. Largumentation sur les objectifs du droit des procdures collectives dans le modle
contractuel est dductive. Puisant ses fondements des principes gnraux du droit des
obligations, le systme juridique se voit imposer un objectif. Puisque le dbiteur est en
cessation des paiements et par consquent ne peut excuter ses engagements, le Code civil
dispose quil est tenu de remplir son obligation sur tous ses biens mobiliers et immobiliers,
prsents et venir45 ; lactif rpond du passif. Larticle 209346 renchrit que : Les biens
du dbiteur sont le gage commun de ses cranciers ; et le prix sen distribue entre eux par
contribution, moins quil ny ait entre les cranciers des causes lgitimes de
prfrence47 . Il est clair par ce principe du gage gnral, que la situation de droit
commun dans ce modle contractuel des procdures collectives est la liquidation des biens
du dbiteur. On comprend ds lors lide dune masse qui est le noyau des cranciers
groups afin de liquider le gage commun 48. Largument se confirme dans les statistiques
mais aussi dans lide dabandonner lissue de la procdure un accord de principe des
cranciers. La finalit est intimement lie la notion de patrimoine. Cette vision subjective
limite le droit des entreprises en difficult au binme crancier-dbiteur, la relation entre

44
Georges RIPERT, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne, op. cit., n 154, p. 303.
45
Art. 2092 du Code civil de 1804 (transfr larticle 2284 du Code civil franais par lOrd. n2006-346 du
23 mars 2006 - art. 3 JORF 24 mars 2006).
46
Larticle 2093 du Code civil de 1804 est transfr larticle 2285 du Code civil franais (Ord. n2006-346
du 23 mars 2006 - art. 3 JORF 24 mars 2006).
47
Les causes lgitimes de prfrence sont les privilges et hypothques : art. 2094 Code civil de 1804
(transfr larticle 2323 du Code civil franais par lOrd. n2006-346 du 23 mars 2006 - art. 5 JORF 24
mars 2006).
48
Professeur THALLER E., par F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n200.
12
le dbiteur et ses cocontractants. Ainsi, toute incapacit de sexcuter entrane logiquement
la vente des biens du dbiteur au profit des cranciers, moins dun nouvel accord des
parties stipulant le contraire. Un droit de la dfaillance rduit une question patrimoniale
rend inconcevable toute polmique sur un intrt gnral qui dpasserait les intrts
particuliers. Une position est prise, celle du droit subjectif du crancier : Csar ce qui
est Csar49 . Rendre chacun le sien (suum cuique tribuere50) tait la dfinition que les
romains donnaient au droit51. Il nen faut pas plus pour caricaturer lActe Uniforme portant
organisation des Procdures Collectives (AUPC)52 dont larticle premier dcline la
finalit : organiser les procdures collectives de rglement prventif, de redressement
judiciaire et de liquidation des biens du dbiteur en vue de l'apurement collectif de son
passif . En droit de lOHADA, lapurement du passif est le but des procdures
collectives53. Il est question, dans cette lgislation, non dintrt gnral mais dintrt
collectif (de la masse) qui se raliserait par le consensualisme. Louverture dune
procdure collective de sauvetage est une occasion de rengociation des contrats et des
crances en vue de leur paiement. Dans les systmes de faillite de la Grande-Bretagne et du
Canada, la procdure de rorganisation nest envisage que si elle permet aux cranciers
dobtenir des remboursements plus importants que dans le cadre dune liquidation
immdiate54. La loi britannique cherche prserver le plus possible la libert contractuelle
du dirigeant et de ses cranciers. Son principal souci est de veiller au respect des contrats
financiers, ce qui conduit exclure le dirigeant dfaillant de son entreprise et laisser aux
cranciers le droit de dcider du sort de celle-ci. La survie de lentreprise nest concevable
que sil sagit du meilleur moyen de rembourser les cranciers55. Il est certain que si ces
derniers ont le pouvoir de dcider, ils ne feront pas un choix contraire leurs intrts. On

49
Parole de Jsus Christ sur la justice de limpt de Csar, vangiles selon Matthieu 22 : 21, Marc 12 : 17,
Luc 20 : 25.
50
Ainsi le droit subjectif se prsente demble comme une relation dappartenance entre le sujet et une
chose : dune part, lide de droit ne nait quavec cette appartenance ; dautre part, cette appartenance est
au principe de tout ce qui constitue et caractrise ce droit : Jean DABIN, Le droit subjectif, Dalloz, 2008,
p. 81.
51
Pourtant si elle nous parat toujours valable, cest quil nest pas possible den donner une nouvelle
puisque les hommes sont rests les mmes : Georges RIPERT, Les forces cratrices du droit, 2e d.,
L.G.D.J., 1955, n 24, p. 67.
52
LActe Uniforme portant organisation des Procdures Collectives dApurement du Passif (AUPC) est le
texte traitant des difficults des entreprises dans le droit issu du trait de lOHADA.
53
Il est mis en premire ligne lintrt des cranciers par rapport au redressement de lentreprise, mme si ce
dernier nest pas nglig ; Filiga Michel SAWADOGO, op. cit., n26.
54
Gilles RECASENS, Faut-il adopter un systme pro-cranciers de dfaillances ? Une revue de la
littrature , Finance Contrle Stratgie volume 6, n 1, mars 2003, p. 128 ; Idem, dans la lgislation
franaise antrieure 1985, v. Nooman M. K. GOMAA, Le concordat , in Faillites, Dalloz, Paris, 1970,
n2, spc., p. 305.
55
Gilles RECASENS, op. cit., p. 129-130.
13
comprend donc que, dans ce systme contractuel, le paiement des cranciers ait la premire
place dans la hirarchie des objectifs du droit. La nature non contractuelle de certaines
crances ninvalide pas la solution concordataire leur gard. Cette solution se justifie par
le principe dun droit subjectif du crancier, et par le principe du gage gnral des
cranciers sur le patrimoine de leur dbiteur.

Le modle institutionnel ou conception objective :

17. Cest le modle franais depuis la rforme de la matire par la loi du 25 janvier
1985. La dominante dans cette approche est le maintien de lactivit et de lemploi, le
sauvetage de lentreprise. Pour certains dauteurs, cette rforme ne constitue pas en soi une
rupture avec lvolution historique du droit56. Pourtant, sur le plan thorique, la rupture est
bien nette. Le modle nouveau pourrait tre assimil aux variantes de lutilitarisme qui font
du Droit et des droits, les moyens de raliser des objectifs sociaux57. O trouver le
fondement de la dominante de ce modle ?

Fondement du modle institutionnel

18. Lutilitarisme est une doctrine de philosophie politique qui trouve son rpondant en
droit dans les doctrines ralistes58. Sa morale de laction est que celle-ci ne vaut pas pour
sa valeur en soi, mais selon ses consquences. Les actions doivent tre values selon leurs
rsultats59. De mme, en matire de droit, ces doctrines ont en commun que la qualit de
celui-ci se juge en fonction de la promotion du bien-tre social60.

Cet intrt pour lvaluation du droit et la recherche de rsultats concrets


aboutissent la considration que cest dans le milieu social quil convient soit de
dcouvrir les rgles de droit, soit de puiser les sources de linspiration du lgislateur, soit
encore de vrifier leffectivit de lapplication du droit formel et par l mme, son
adquation aux besoins de la socit. Le droit nest plus la prrogative de lindividu dont il

56
Aldo RIZZI, La protection des cranciers travers lvolution des procdures collectives, Bibliothque de
droit priv, Tome 459, L.G.D.J., 2007.
57
Ren SVE, Philosophie et thorie du droit, Dalloz, 2007, n 80.
58
Ibid., n151, tableau de la page 105 ; Aldo RIZZI, La protection des cranciers travers lvolution des
procdures collectives, op. cit., n VII, p. 20-21.
59
Ren SVE, Philosophie et thorie du droit, op. cit., n78.
60
Ce bien-tre social se mesure en terme de bonheur (chez les utilitaristes comme Bentham) ou en terme de
richesses produites (pour les tenants de lAnalyse conomique du Droit dans le systme de Posner,
l conomie normative ) : v. respectivement Ren SVE, op. cit., n93, et Vincent VALENTIN, Les
conceptions no-librales du droit, conomica, 2002, p. 33.
14
doit assurer lpanouissement de la libre volont61, mais est au service de la collectivit. Il
nest rien dautre quun produit des donnes sociales, un piphnomne socital62 : toute
autre considration idaliste lie sa finalit, telle la rfrence au droit naturel, la justice
ou la raison, ne constitue quun piphnomne, un reflet du phnomne juridique. Bruno
OPPETIT parle dun positivisme factualiste car cest un positivisme ouvert sur le
fait63 dont le souci dobserver dans llaboration des rgles une dmarche pragmatique
en prise sur les faits ainsi que lattention porte lconomie, ont contribu fortifier64.

Les doctrines ralistes sefforcent de rattacher le droit aux autres phnomnes


sociaux la sociologie, lconomie en soulignant une incidence des lois et des dcisions
de justice sur le milieu social, ainsi que la ncessit de la prise en compte des
transformations sociales dans llaboration des rgles juridiques. Ces doctrines se veulent
purement matrielles : elles se dduisent exclusivement de faits sociaux. Une telle
approche est tlologique puisquil sagit de faire concider les rsultats de lapplication de
la rgle de droit avec des objectifs sociaux jugs souhaitables. La thorie du droit raliste
suppose quon puisse assigner comme finalit aux rgles de droit, latteinte dun rsultat
social optimal que seule la puissance publique et non le march peut fixer et orienter. Elle
dbouche donc sur une conception purement instrumentale du droit 65, la rfrence
indisponible66 de la rgle tant un but collectif, en dautres termes, lintrt gnral. Les
individus sont des acteurs du droit, et non des sujets. Il ny a pas de droit subjectif en soi, il
ny a que des rapports juridiques dfinis par la loi au service du plus grand nombre.

19. Rapport aux procdures collectives, le fondement de la dominante du sauvetage de


lentreprise est chercher non dans un quelconque principe gnral de droit, mais dans un
volontarisme lgislatif. Cette nouvelle tape dans lvolution des procdures collectives
est, selon Aldo RIZZI, le rsultat dune doctrine qui a, ds les annes cinquante, uvr
61
V. supra, n 2.
62
V. Claude CHAMPAUD, Des droits ns avec nous. Discours sur la mthode raliste et structuraliste de
connaissance du droit , Philosophie du droit conomique : quel dialogue ?, Mlanges en lhonneur de
Grard FARJAT, Frison-Roche, 1999, p. 81 et ss.
63
Plus proche certains gards du positivisme philosophique que du positivisme juridique proprement
parler : Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, op. cit., n 45.
64
Ibid., n 82.
65
Le droit est un ensemble de techniques au service dune finalit : Julliot De La Morandire, cit par Claude
CHAMPAUD, Des droits ns avec nous. Discours sur la mthode raliste et structuraliste de connaissance
du droit , op. cit., p. 83 ; Analogie faite avec les thories de lAnalyse conomique du Droit : en ce sens
Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, op. cit., n 52.
66
Il convient pour que les rgles soient dites rgles de droit, quelles puissent tre renvoyes, rfres
quelque chose de suprieur et dextrieur aux faits, la subjectivit des volonts humaines, ces caractres de
supriorit et dextriorit constituant la qualit indisponible de la chose qui permet dasseoir et de garantir
lobjectivit, la normativit et la juridicit dune rgle , Dominique ROUSSEAU, Proposition pour
construire la pense du droit drob , Le droit drob, Montchrestien, Paris, 2007, p. 9.
15
pour lapplication de la mthode raliste et structuraliste de connaissance du droit dans la
modernisation de la faillite67. La disparition des entreprises en difficult a des
consquences dsastreuses sur lconomie nationale. En particulier, larrt de lactivit et
les licenciements quelle entrane nuisent au dynamisme de lconomie, aux quilibres
macro-conomiques, et perturbent notamment la paix sociale. Cet impact ngatif, auquel
sajoute un contexte conomique domin par un endettement excessif68, a suscit une
volont du lgislateur de ne pas laisser des entreprises viables c'est--dire celles qui ont
encore un avenir conomique sous la trappe de la faillite.

Le souci dans le systme institutionnel est de limiter les consquences sociales des
dfaillances dentreprise69. En cela, la rorganisation de lentreprise dfaillante simpose
pour lintrt de la collectivit. Cet intrt prime sur les droits particuliers quil transcende.
Les enjeux du redressement des entreprises dfaillantes dbordent dans la sphre publique,
et il est prilleux de continuer concevoir la rgle de droit selon une logique place sous la
tutelle du droit des obligations70. Une entreprise ne doit pas voir son sort li la notion
juridique de patrimoine. On comprend ds lors que la modification du rapport dobligation,
ncessaire au redressement, soit faite par voie dautorit. Cette mission est celle du juge
qui sefforce dextraire loutil de production de sa gangue patrimoniale pour lui assurer,
autant que faire se peut, une survie. La ralit conomique devient le fondement essentiel
du droit des procdures collectives auquel une fonction conomique et sociale est
dornavant assigne71.

20. La logique du patrimoine72, du droit des obligations, des srets et de lexcution


na plus cours : elle est totalement abandonne ou subvertie au profit de considrations de
pure opportunit conomique, financire ou circonstancielle. Bruno OPPETIT relve fort
justement que la procdure collective est devenue une pure technique dintervention des
autorits publiques ou judiciaires dans la vie conomique, et de gestion de leurs
67
Aldo RIZZI, op. cit., n VII, p. 20.
68
Lexpansion de lendettement au cours des deux derniers sicles a concid avec lapparition de
lconomie de march comme systme conomique, au point que certains conomistes considrent que
lconomie de march serait par nature une conomie dendettement : Bruno OPPETIT, Lendettement
et le droit , Mlanges Breton-Derrida, Dalloz, 1991, p. 300.
69
Gilles RECASENS, op. cit., p. 127 et 128.
70
Aldo RIZZI, op. cit., n VI, p. 16.
71
Bernard SOINNE, Trait des procdures collectives, op. cit., n 12.
72
Par exemple les formules des articles 46 et 180 de la loi n 85-98 superposent deux mcanismes
contradictoires : lentre dans le patrimoine du dbiteur des sommes recouvres la suite de toutes les
actions du reprsentant des cranciers, et une affectation desdites sommes au paiement des cranciers ; ce qui
est contraire au principe de lunit du patrimoine ; V. en ce sens Arlette MARTIN-SERF, Lintrt collectif
des cranciers ou limpossible adieu la masse , Procdures collectives et droit des affaires, Mlanges A.
HONORAT, d. FRISON-ROCHE, 2000, spc. p. 154 ; De lege lata, v. infra, ns 90 et 91.
16
entreprises par les agents conomiques 73. Le droit de la faillite devient un instrument du
politique. Seuls comptent les faits, les rgles ne sont destines qu provoquer le rsultat
socio-conomique jug souhaitable, non conduire la solution dcoulant de la thorie
juridique. Le fait clipse le droit : le rsultat matriel prime le jeu du droit rput
formel 74. Il sagit alors de partir dun fait conomique, de poser un objectif, et dindiquer
les moyens datteindre ce dernier75. Cela a fait dire que le droit des procdures collectives
est devenu une institution du droit conomique marque par un asservissement des
principes la seule recherche de rsultats dsigns selon une hirarchie de valeurs tablie
par lautorit publique76.

Finalit du modle institutionnel

21. Largumentation nest plus dductive mais inductive et tlologique. On raisonne


en termes de finalit, les principes juridiques et les droits se dessinant en fonction des
objectifs dcids par le lgislateur. Cest la finalit qui dtermine les droits des sujets. On
en arrive la confusion du fondement et de la fin de la rgle de droit, car il sagit de faire
concider le rsultat social ou conomique souhait avec celui dcoulant de
lapplication de la rgle de droit. La loi franaise du 25 janvier 198577 en est un exemple
type. Elle institue une procdure unique, le redressement judiciaire , destine
permettre la sauvegarde de lentreprise, le maintien de lactivit et de lemploi et
lapurement du passif , selon un plan arrt par dcision de justice. Ce plan prvoit soit
la continuation de lentreprise, soit sa cession (art. 1 al. 2). Le lgislateur, et avec lui le
juge, ont principalement pour objectif la sauvegarde de lentreprise et le maintien de
lemploi. De cet objectif est induit le principe premier de prminence de lentreprise qui
guide toute lorganisation de la procdure et en constitue lobjet. Concrtement, ce principe
se traduit par lorganisation de la procdure autour de lentreprise et non autour des
cranciers78. Larticle 1er de la loi en son alina 2 dispose quil nest procd la
liquidation judiciaire que lorsquaucune des solutions du plan napparat possible. Les
cranciers napparaissent donc quau dernier rang des proccupations du lgislateur, et
encore ne sagira-t-il que d apurement du passif, terme volontairement vague et non

73
Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, op. cit., n 87, p. 105.
74
Ibid., n 88, p. 107
75
Denis VOINOT, Droit conomique des entreprises en difficult, L.G.D.J, 2007, n 31.
76
R. RODIRE, B. OPPETIT, cits par Denis VOINOT, op. cit., n 4 et n 32.
77
Loi n85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et la liquidation judiciaires des entreprises,
JORF, 26 janvier 1985, p. 1097.
78
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 6e d., Montchrestien, Paris, 2009,
n 46 et ss.
17
contraignant selon linterprtation de la doctrine79. Lapurement consiste teindre le
passif par un procd quelconque qui nest pas obligatoirement un paiement80. Aussi le
dbiteur de bonne foi en liquidation est libr de son passif non pay81.

22. Dans le modle institutionnel, le paiement des cranciers lui-mme devient un


objectif qui rompt avec sa dduction du rapport dobligation pour devenir, tout comme
lobjectif de sauvetage de lentreprise, un but socio-conomique dsir. Cette conception a
prvalu en la faveur de certains faits : dune part la crise conomique des annes 70 (1973-
1979) provoque par les chocs ptroliers, et dautre part, le dveloppement dun processus
dendettement croissant des entreprises lors des dernires dcennies. Ce phnomne
dendettement a t pris en compte par le droit comme une donne sociale et conomique
acceptable du fonctionnement de la socit contemporaine, et non selon les principes du
droit des obligations. La solution est compltement dtache du rgime juridique du
rapport dobligation et du principe lmentaire du respect de la force obligatoire des
engagements82 afin de prserver lconomie nationale. Il faut enfin noter un fait non
ngligeable ayant aussi concouru lavnement de la conception institutionnelle. Larrive
au pouvoir dun gouvernement socialiste avec Franois Mitterrand, reprend son compte
lambition driger ltat en pilote de lconomie par le recours aux nationalisations et la
planification83. Lintrt gnral le commande, et le juge doit le dfendre. Une loi
pourrait-elle tre injuste si elle doit servir lintrt gnral ? se demande Bernard
DUREUIL. Lauteur ajoute en substance quon ne saurait avoir mauvaise conscience
quand on sait que le droit des procdures collectives na plus pour objectif de rgler les
conflits privs, mais quil sert dinstrument de restructuration dune conomie en crise sur
laquelle doit veiller le parquet gardien de lordre public conomique84.

79
Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, op. cit., n 87, p. 106.
80
Cet effacement se confirme dans les dispositions de fond puisque le paiement des cranciers, ou mme
seulement celui des cranciers privilgis, nest pas une condition de ladoption dun plan de cession :
Yves GUYON, Le ralisme de la loi du 25 janvier 1985 sur les procdures collectives , Le juge et le droit
de lconomie : Mlanges Pierre Bezard, Petites affiches Montchrestien, Paris, 2002, p. 312.
81
Les cranciers sont ici sacrifis car ils ne recouvrent pas, aprs la clture de la procdure de cession ou de
liquidation, lexercice individuel de leurs actions ; Y. GUYON, Droit des affaires, Entreprises en difficult
redressement judiciaire faillite, op. cit., n1339.
82
Bruno OPPETIT, Philosophie du droit, op. cit., n 88, p. 107 ; le mme auteur, Lendettement et le
droit , op. cit., p. 303.
83
Sbastien NEUVILLE, Le plan en droit priv, Bibliothque de droit priv, Paris LGDJ, 1998, n18, p. 22.
84
Bernard DUREUIL, De quelques piges tendus au crancier loccasion de la dclaration et de la
vrification de sa crance au passif du redressement judiciaire , RPC, 1992, p. 18.
18
23. La diffrence entre les deux types de conception du droit des procdures collectives
peut se rsumer essentiellement en trois points :

- Dabord dans le rapport fondement-fin de la rgle de droit : dans le modle


thorique contractuel, la rgle de droit tire son fondement de principes a-temporels, in-
contingents, qui imposent la matire sa finalit : pacta sunt servanda. Le redressement ne
peut avoir lieu que grce une nouvelle convention entre les parties concernes. Il nest
pas envisag comme une fin, mais seulement comme un moyen pour arriver au paiement
du passif85. Dans le modle thorique institutionnel en revanche, la rgle tire son
fondement de la finalit pose par le lgislateur, finalit qui transcende la discipline pour
lui imposer des principes. Le sauvetage de lentreprise et le maintien de lemploi sont, tout
comme le paiement des cranciers, des objectifs socio-conomiques souhaits par le
lgislateur qui les hirarchise.

- Ensuite dans le raisonnement : la diffrence entre largumentation fonde sur des


principes immanents, ayant pour objet des droits, et celle reposant sur des buts collectifs
transcendants est finalement que la premire se limite volontairement aux droits concerns
par le cas86. La seconde en revanche, tendance utilitariste, envisage que le droit au bien
tre des autres individus non directement concerns par le cas puisse faire pencher la
balance en faveur du maintien de lentreprise dfaillante87.

- Enfin dans la hirarchie des objectifs dun droit des procdures collectives : tandis
quun systme contractuel privilgie un paiement des cranciers dans les meilleures
conditions possibles pour toute procdure, le systme institutionnel lui, tend faire du
maintien de lactivit et de lemploi un objectif primordial. Ces diffrences dorientation
sexpliquent dans le premier systme par labandon du pouvoir de dcision (sur le sort de
lentreprise) aux cranciers, et dans le second, par la prise de position du lgislateur en
faveur du social et de lconomie lintrt des cranciers est inhib toutes les fois que
leur prsence est de nature compromettre le rsultat espr. Techniquement dans ce
dernier cas, le juge srige non en arbitre mais en dfenseur dun ordre dfini par le
lgislateur.

85
Vronique MANI, Le sort des cranciers dans les plans de sauvegarde, de redressement et de cession de
lentreprise, thse Toulouse I, 2006, n 6.
86
Nest-il pas plus question dintrts collectifs dans lAUPC en droit de lOHADA, que dintrt gnral :
v. les articles 1, 15, 72, 118, 127, 139, 140. La seule exception est larticle 115 qui autorise
exceptionnellement une location-grance de lentreprise pour motif de troubles graves lconomie
nationale, rgionale ou locale.
87
En substance, R. DWORKIN, cit par Ren SVE, Philosophie et thorie du droit, op. cit., n 245, p. 194-
195.
19
24. Cette antinomie dialectique des fondements du droit des procdures collectives est
quasi universelle pour les socits modernes et doit tre respecte88. Elle explique
lantagonisme des finalits de la matire. Le droit positif ne consiste-t-il pas dans un
ensemble de solutions apportes des oppositions dintrts ou de valeurs en fonction
dun critre idal appel la justice ou du moins, dune certaine conception de la justice
chez lauteur de la solution : lgislateur ou juge 89 ? Opposition dintrts : pro cranciers
versus pro dbiteurs90 ; opposition de valeurs : libert et intrt de lindividu versus intrt
de la collectivit. Plutt quune rflexion thorique vocation universelle, nous nous
proccuperons plus modestement de la question de savoir comment est rsolue cette
dialectique en droit de lOHADA et en droit franais, au regard de la situation et du rle
des cranciers.

La problmatique de lincompatibilit entre paiement des cranciers et sauvetage de


lentreprise ne se pose que tant quil est envisag un redressement de lentreprise. La
recherche dune solution de sauvetage, quelle soit une dcision du juge ou celle des
cranciers, est un pralable la liquidation des actifs. Il est opportun de maintenir lactivit
afin de recueillir toute information susceptible dorienter cette dcision.

Si les procdures de sauvetage servent la fois les conceptions subjective et


objective du droit des faillites, les procdures judiciaires sont le lieu par excellence de la
dialectique car limmixtion lgislative et judiciaire y est exacerbe. Ainsi nous ne nous
laisserons pas abuser par les terminologies gnriques des lgislateurs. Entrent dans le
champ de notre tude les modalits judiciaires de sauvetage de lactivit, peu importe
quelles consacrent une continuation de lactivit par le dbiteur ou par le truchement dun
tiers ; peu importe galement quelles soient consacres par des procdures anticipatives ou
curatives de la cessation des paiements, ou encore par une procdure de liquidation
complte des actifs de lentreprise. Concrtement, nous examinerons la procdure de
redressement judiciaire en droit OHADA et les procdures franaises de sauvegarde, de
redressement judiciaire, ainsi que de liquidation judiciaire en ce qui concerne la cession
dentreprise. Les solutions amiables de traitement des difficults de lentreprise sont donc

88
Lantinomie des fondements du droit doit tre respecte parce quelle est lexpression de la vie du droit
et de sa dialectique ; aussi est-elle courante dans tout systme juridique : Philippe MALAURIE, Les
antinomies des rgles et de leurs fondements , Le droit priv franais la fin du XXe sicle : tudes offertes
Pierre CATALA, Paris, Litec, 2001, p. 25-31, spc. p. 25.
89
Raymond GASSIN, Une mthode de la thse de doctorat en droit , Revue de la Recherche Juridique,
Droit prospectif, n67, 1996, p. 1167.
90
Les conomistes raisonnent en termes de systmes juridiques pro-cranciers et pro-dbiteurs. Le premier
est celui qui prne une solution contractuelle de la faillite, le second, une solution institutionnelle.
20
exclues de notre analyse. Elles nemportent pas une forte intervention du lgislateur et du
juge. Il sagit du rglement prventif en droit OHADA, de la conciliation et du mandat ad
hoc en droit franais qui nimpliquent pas une rigoureuse discipline des cranciers.

Par ailleurs, lorsquon tudie la dialectique des objectifs des procdures collectives
travers le prisme du sauvetage, le sujet prsente beaucoup dintrt quand on se focalise
sur le traitement rserv au crancier.

25. Notre propos est que, si lantinomie des fondements aboutit une dualit de
systmes juridiques de faillite, elle nempche pas moins une convergence des lgislations
(du moins, de certaines rgles) pousant lune ou lautre conception. Les droits OHADA et
franais, sordonnant autour de logiques opposes, ne prsentent pas moins une dose de
mixit. Cette mixit est traduite par le fait que certains principes sont communs aux deux
conceptions juridiques du sauvetage dentreprise en difficult ; ce qui dnote lefficacit de
certaines rgles qui ne sont autres que celles de la discipline collective et de la ncessit
pratique du maintien de lactivit. Ces rgles sont instrumentalises afin datteindre
lobjectif que chaque lgislateur sest fix : paiement des cranciers pour lOHADA,
maintien de lactivit et de lemploi pour la France.

26. Globalement, lobservation rvle que lantinomie dialectique des objectifs des lois
de faillite tend sestomper pendant la phase prparatoire du sauvetage, plus prcisment
dans les effets lgard des cranciers de louverture de la procdure. Ainsi peut-on
observer, dans ce domaine, une quasi-similitude des lgislations OHADA et franaise.
Celles-ci adoptent relativement la mme dmarche dans le conflit dintrts. Bien que les
finalits du sauvetage soient diffrentes, les techniques juridiques adoptes vis--vis des
cranciers sont presque identiques (Partie I).

27. En revanche, lirrductibilit des conceptions subjective et objective renat ltape


de la solution de la faillite. Le lgislateur est tenu de prendre position. Lquilibre est
difficile car ce que gagnent les uns est forcment ce que perdent les autres91. Cest en cela
que lobdience dun droit national de la faillite est perceptible. Les solutions rvlent les
vritables proccupations du lgislateur lorsquil institue des procdures de maintien de
lactivit. Celles-ci aboutissent mettre en uvre des mcanismes qui, soit organisent
lexpression collective des cranciers par voie dmocratique (loi de la majorit), soit
inhibent leur participation au profit de lautorit judiciaire. La sauvegarde de lentreprise

91
Perrette REY, op. cit., p. 58.
21
est donc, ou une question dintrt collectif des cranciers, ou une question dintrt
gnral.

Dans le premier cas, la dcision de maintien de lactivit est du ressort des


cranciers. Le sauvetage ne saurait tre dans ce contexte une fin en soi, mais un moyen de
satisfaire les intrts de la majorit des cranciers.

Dans le second cas, la question du sauvetage est laisse une autorit impartiale
qui dcide dans lintrt de tous. Le paiement des cranciers et le sauvetage de lentreprise
sont des buts atteindre, et le second but a la primaut. Cette mission est celle du juge qui
doit faire prvaloir lintrt gnral.

Cette divergence dans les solutions de sauvetage de lentreprise dfaillante en droits


OHADA et franais est le tmoin de lantinomie des fondements des lois de faillite (Partie
II).

28. La comparaison entre les droits daujourdhui na sa pleine valeur que si elle se
pose en termes de mouvement , car dans chaque pays le droit daujourdhui ne
reprsente quun moment, de plus en plus fugitif, entre le droit dhier et le droit de
demain 92. Aussi notre travail ne se privera pas de dtours historiques afin de situer les
droits positifs OHADA et franais dans leur contexte. Comparer entre eux les systmes
sans les comprendre par lhistoire aboutit un chantillonnage pauvre de signification,
des rapprochements ou des oppositions superficiels et faux. Lhistoire est premire par
rapport la comparaison, puisquelle fait corps avec le droit quelle a engendr 93.

92
Doyen SAVATIER cit par Marc ANCEL, Mthode comparative et droit compar , op. cit., p. 75.
93
BATTIFOL, OURLIAC et TIMBAL cit par Marc ANCEL, op. cit., p. 74.
22
Concordance terminologique des procdures mises en uvre en droit franais et en
droit de lOHADA

Procdures avant cessation des Procdures (judiciaires) aprs


paiements cessation des paiements
Lgislations Amiables Judiciaires Assainissement limination

Droit positif de - Rglement Redressement Liquidation des


lOHADA prventif judiciaire biens
adopt le 10
avril 1998
Droit positif - Mandat ad hoc Sauvegarde Redressement Liquidation
franais issue de - Conciliation* judiciaire judiciaire
la rforme de
2005 : Loi n
2005-845 du 26
juillet 2005
Droit franais, Rglement amiable Redressement Liquidation
rgime issu de la judiciaire judiciaire
rforme de
1985 : Loi n
85-98 du 25
janvier 1985
Droit franais, Suspension Rglement Liquidation des
rgime de 1967 : provisoire des judiciaire biens
Loi n 67-563 poursuites
du 13 juillet individuelles
1967
* La procdure de conciliation peut tre engage si la cessation des paiements est
intervenue depuis moins de 45 jours.

Tableau compar des organes reprsentant les cranciers dans les procdures
collectives (entrant dans le champ de notre tude)

Lgislations Sauvegarde Redressement Liquidation


judiciaire
Droit de lOHADA Syndic Syndic
Droit positif franais Mandataire Mandataire Liquidateur
judiciaire judiciaire
Droit franais, Reprsentant des Mandataire
rgime issu de la cranciers liquidateur
rforme de 1985
Droit franais, Syndic Syndic
rgime de 1967

23
Tableau compar des organes reprsentant le dbiteur (lentreprise) dans les
procdures collectives (entrant dans le champ de notre tude)

Lgislations Sauvegarde Redressement Liquidation


judiciaire
Droit de lOHADA Syndic Syndic
Droit positif franais Administrateur Administrateur Liquidateur
Droit franais, Administrateur Mandataire
rgime issu de la judiciaire liquidateur
rforme de 1985
Droit franais, Syndic Syndic
rgime de 1967

24
PARTIE PREMIRE : LA
CONVERGENCE DES LGISLATIONS
AU REGARD DE LOUVERTURE DE
LA PROCDURE

Les lois ne vieillissent pas parce que les plus


anciennes sont, par leur ge mme, les meilleures.
Sil est vrai que la conception du droit soit statique,
la dure dune rgle est un signe de sa valeur .

Georges RIPERT94

94
Georges RIPERT, Les forces cratrices du droit, 2e d., L.G.D.J., 1955, n 7, p. 21.
25
29. Par convergence il ne faut pas entendre linexistence parfaite de diffrences entre
les droits franais et OHADA en ce qui concerne les effets sur les cranciers du jugement
douverture. Des divergences existent, mais seulement, dans cette phase de la procdure,
elles demeurent moins importantes qu ltape de la solution et sexpriment en termes de
degr de linterventionnisme judiciaire. Cette convergence sexplique par le fait que
lantagonisme paiement-sauvetage tend sattnuer.

30. En effet, bien que le droit franais des procdures collectives ait chang dobjectif
de la primaut du paiement des cranciers celle du redressement de lentreprise,
certaines solutions qui ont fait leurs preuves avant la rforme de 1985 sont demeures
inchanges. Ces mcanismes sont rests constants ou ont t reconduits, mais dsormais
avec des fondements nouveaux en fonction desquels ils sont adapts. Il en est ainsi parce
que lobjectif de paiement des cranciers est ncessairement contenu dans celui du
sauvetage de lentreprise. Ce dernier objectif, quil soit envisag comme un moyen en vue
du paiement ou comme la finalit premire de la procdure, implique toujours un
remboursement des cranciers. Le dividende qui revient aux cranciers chirographaires
reste incontestablement un critre universel dvaluation du lgislateur responsable de
linstitution95. Du reste, une entreprise redresse est avant tout celle qui paie ses cranciers.
Cela rpond dune exigence essentielle du droit des affaires : il est ncessaire que les
cranciers reoivent un paiement au moins partiel, mais qui soit aussi le plus fort possible
pour la sauvegarde du crdit commercial96.

31. Les objectifs de paiement des cranciers et de maintien des entreprises viables ne
sont donc pas toujours antagoniques.

Il est vident que dans une dynamique de redressement, geler au moins


provisoirement les droits des cranciers est un impratif ; si cela nest pas fait, aucun
redressement ne serait possible. Paradoxalement, ce gel provisoire des droits des cranciers
est initialement un impratif pour leur paiement quitable et efficient, et pour viter un
paiement au prix de la course ; cest ce qui explique que des solutions sculaires qui
reposaient uniquement sur le paiement des cranciers soient nouveau reconduites, et
95
Quel que soit le nom dont on baptise une procdure de concours, faillite, liquidation, rglement
judiciaire, ou liquidation des biens, le test essentiel pour juger le lgislateur responsable de linstitution, est
le dividende, qui revient la pitaille des cranciers rassembls lintrieur de la masse, sous la bannire
de lgalit : Gaston LAGARDE, Communication in actualits de droit de lentreprise 1968 (Travaux de la
Facult de Droit de Montpellier), p. 81, rapport par Marie-Jeanne REYMOND DE GENTILE, Le principe
de lgalit entre les cranciers chirographaires et la loi du 13 juillet 1967, Thse Paris 2, 1971, Sirey 1973,
p. XIII.
96
Sauveur VAISSE, La constitution de la masse , in Faillites, Dalloz, Paris, 1970, n5.
27
adaptes lobjectif nouveau de maintien de lentreprise viable. Linhibition des droits des
cranciers trouve ainsi prtexte la fois dans le motif du sauvetage de lentreprise et dans
celui du paiement des cranciers. Cest surtout cette polyvalence des rgles mises en uvre
qui traduit la convergence des lgislations franaises et OHADA. Elle engendre une
corrlation positive entre Paiement et Sauvetage , qui tient dans la discipline
collective laquelle est soumise lensemble des cranciers ds le jugement douverture
(Titre I).

En revanche, en dehors des rgles strictes de la discipline collective, les autres


atteintes au droit du crancier ne trouvent dexplication que dans une logique et une
volont du lgislateur entrine par les cranciers ou le juge de redressement de
lentreprise. Comment en effet envisager une poursuite de lactivit, peu en importe la
finalit, sans assurer le maintien des contrats en cours et sans prvoir de garanties pour les
parties qui sengagent pour lavenir97 ? Lantagonisme Paiement des cranciers -
Sauvetage de lentreprise reparat de manire plus ou moins prononce, mais la
continuation de lexploitation reste dune ncessit pratique pour les lgislateurs franais et
OHADA (Titre II).

97
Au dtriment des autres cocontractants cranciers antrieurs la procdure.
28
TITRE PREMIER : LA LOI DU
CONCOURS

32. Lun des traits fondamentaux et irrductibles de la faillite que les lgislations
contemporaines nont jamais modifi, rsulte du dveloppement dun mode de poursuite
gnral et collectif qui saisit le patrimoine dans son ensemble et le rpartit entre tous les
cranciers. Dorigine romaine, il traduit une ide galitaire et sera lorigine du droit de la
faillite98. En prsence dun dbiteur insolvable, le droit romain organisait la venditio
bonorum qui se caractrisait par la vente collective des biens du dbiteur pour payer ses
cranciers. Cette procdure tait dj une voie dexcution collective portant sur les biens,
et une infamie laquelle sattachaient une multitude de dchances 99. Ce qui caractrisera
plus tard les procdures collectives, cest encore lorganisation collective et galitaire des
cranciers qui conduit rejeter lindividualit des poursuites. Lossature technique reste
donc inchange savoir, la mise dans une collectivit plus ou moins formelle de
lensemble des cranciers100 et leur soumission une discipline collective.

Cet lment de la charpente de linstitution vise pourvoir au paiement des


cranciers, ou la rpartition gale des pertes entre eux. Il trouve son fondement dans le
principe qui fait de lactif du dbiteur le gage de tous ses cranciers. Il confre chacun de
ceux-ci une vocation commune mais pas forcment galitaire du fait de la
reconnaissance des srets relles et, plus particulirement, des privilges gnraux101

98
Catherine LABRUSSE, Lvolution du droit franais de la faillite depuis le Code de commerce , in
Faillites, Dalloz, Paris, 1970, n1 et ss.
99
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 6e d., Montchrestien, Paris, 2009,
n9.
100
M-A FRISON-ROCHE, Le caractre collectif des procdures collectives , RJC, 1996, p. 293-303,
spc., n10.
101
Lgalit applique aux cranciers chirographaires nest quune galit devant le nant, une figure de
rhtorique prive de porte pratique : Michel CABRILLAC, Les ambiguts de lgalit entre les
cranciers , in Mlanges Breton-Derrida, Dalloz, 1991, n 1, ainsi que n17 et ss ; Lgalit entre les
29
se faire payer sur tous les biens prsents et venir. Cette mainmise des cranciers sur le
patrimoine du dbiteur est consacre par larticle 2093 du Code civil102 aux termes duquel,
les biens du dbiteur sont le gage commun de ses cranciers ; et le prix sen distribue
entre eux par contribution, moins quil ny ait entre les cranciers des causes lgitimes
de prfrence 103. Labsence de privilge de premier saisissant permet tout crancier de
participer individuellement la distribution104. Par consquent, pour permettre chacun de
recevoir une part de sa crance tout en respectant les causes lgitimes de prfrence, il est
indispensable dempcher que les cranciers ne se payent eux-mmes sur le patrimoine du
dbiteur105. Tous les biens sont donc immobiliss et les cranciers rassembls, afin que le
paiement ne soit pas le prix de la course.

Cet vitement du paiement au prix de la course ainsi que la ncessit dun


traitement collectif de la faillite ne sont pas seulement un impratif pour la morale des
affaires. Ils sont aussi admis pour leur efficacit conomique dans le redressement de
lentreprise.

33. Labsence dun traitement collectif de la dfaillance dentreprise conduit


inluctablement un chec dans la ralisation des objectifs des procdures collectives. En
effet, le redressement serait compromis si les actifs de lentreprise en dfaut de paiement
devraient tre saisis anarchiquement par les cranciers, dsireux dobtenir un
dsintressement rapide et le plus complet possible.

En outre, le contexte dun paiement au prix de la course engagerait des frais


importants de surveillance du dbiteur, dans la mesure o le remboursement complet dune
crance dpend de la clrit de chaque crancier dans la ralisation de sa voie
dexcution. Seule une procdure collective permet dviter ces dpenses.

cranciers chirographaires est un principe dordre public inapplicable aux cranciers privilgis (Com. 30
octobre 2000, D. 2001. 1527) ; Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult,
Instruments de crdit et de paiement, 8e d., L.G.D.J., Paris 2009, n3.
102
Larticle 2093 du Code civil de 1804 est dsormais repris dans le Code civil franais au nouvel article
2285.
103
Bien quil y ait une vidente corrlation et une troite compntration, le droit de gage gnral et lide
dgalit sont des notions distinctes qui ont des enfants respectifs : Michel CABRILLAC, Les ambiguts
de lgalit entre les cranciers , op. cit., n18.
104
Marie-Jeanne REYMOND DE GENTILE, Le principe de lgalit entre les cranciers chirographaires et
la loi du 13 juillet 1967, op. cit., p. 1, n I.
105
Ibid., n 271.
30
Enfin, lexercice individuel des voies dexcution en procdure de liquidation peut
gnrer un produit global moins important, comparativement une cession en bloc de
lentreprise, ou au moins dune branche dactivit autonome106.

Juristes et conomistes se rejoignent ainsi sur le risque dune course au paiement


provoque par labsence de rglement collectif du passif, et qui favorise injustement le
crancier le mieux inform107. Le comportement individuel et opportuniste rduit ainsi le
bien-tre personnel et collectif des cranciers, tout en excluant toute issue de redressement.
La discipline collective devient un moyen destin lapurement optimal et quitable du
passif, mais aussi empcher les recours individuels et anarchiques qui compromettraient
le redressement de lentreprise. Elle incarne une corrlation positive entre paiement et
sauvetage, ce qui explique la similitude droit franais et droit OHADA dans le traitement
des cranciers. Il sagit l dune constante des procdures collectives.

34. Concrtement, le jugement douverture de la procdure restreint les prrogatives


individuelles des cranciers108 en uniformisant leur condition juridique. Cela permet
lentreprise de prserver les moyens de son activit des saisies et revendications
intempestives des cranciers, tout en protgeant ceux-ci de fraudes ventuelles du dbiteur
(Chapitre II).

Mais la discipline collective inhrente au droulement de la procdure implique la


reconnaissance dun intrt collectif qui consiste dans la recherche et la protection du
paiement des cranciers antrieurs109. partir du moment o le comportement fautif
d'un dirigeant de lentreprise ou d'un tiers a eu pour consquence d'appauvrir le dbiteur, il
rduit par l-mme le gage de tous les cranciers110. Ceux-ci subissent un prjudice
collectif111 dont il est organis la rparation par la mise en place de mcanismes de type
collectif chargs de la dfense de leurs intrts (Chapitre I).

35. Ainsi lentrave aux droits individuelles des cranciers que constitue
luniformisation de leur condition juridique trouve-t-elle tre compense dans la

106
Bertrand CHOPARD, Ex post vs ex ante : Le cas de lconomie du droit de la faillite , in Revue
d'conomie Financire, Septembre 2005, Vol. 81, p. 3.
107
Denis Voinot, op. cit., n 34.
108
Cette restriction est ainsi un mal ncessaire : Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, Bajag-Meri,
2003, n 123, p. 156.
109
Marie-Andre RAKOTOVAHINY, L'intrt collectif des cranciers, obstacle au droit de crance
individuel , Petites affiches, 27 dcembre 1999, n 257, p. 6, spc., n3.
110
Dautant plus que les cranciers munis de srets relles ont vocation devenir des cranciers
chirographaires lorsque leur sret est insuffisante pour remplir intgralement leur crance.
111
Pierre MARTIN, La rparation du prjudice individuel des cranciers dans les procdures collectives ,
Petites affiches, 18 septembre 2001 n 186, P. 4, spc. n8.
31
protection et la dfense de leur intrt collectif. Celui-ci, dans tout droit des faillites, a la
primaut sur lintrt personnel112 des cranciers. Cette solution s'explique par le fait que la
finalit de toute procdure collective est de permettre terme chaque crancier, de
recevoir le maximum de ce qui lui est d par le dbiteur.

112
M-A FRISON-ROCHE, Le caractre collectif des procdures collectives , op. cit., p. 294.
32
CHAPITRE 1 : UNE DISCIPLINE
COLLECTIVE ORGANISE AUTOUR DUN
INTRT COLLECTIF

36. Les procdures collectives sont ouvertes parce que lactif disponible de lentreprise
ne couvre pas lintgralit du passif exigible ou exig, ou encore parce que ce risque est
imminent du fait de difficults insurmontables. Ces situations dinsuffisance dactifs
suscitent un intrt commun tous les cranciers de lentreprise dtre pay, de surveiller
le dbiteur, et de demander la rparation du prjudice subi du fait du non paiement intgral
des crances.

37. Cette notion dintrt commun nest pas tout fait propre rendre compte de la
situation relle des cranciers ; lun voudrait mnager le dbiteur afin de le conserver
comme client ; un autre voudrait chapper la rparation du dommage quil aurait caus
tous, en excipant le fait quil ne saurait y avoir de prjudice commun dfaut du sien.
Toutefois, ces divergences nempchent pas afin dimposer une discipline collective aux
cranciers et obtenir pour eux le paiement le plus complet possible, de concevoir un intrt
collectif qui aille au-del de lintrt commun113 ; un intrt collectif des cranciers qui ne
se rduise pas lintrt personnel de ceux-ci, mme additionn, mais qui ne puisse pas
non plus accder au rang suprieur de lintrt gnral dont le juge, le ministre public,
voire ladministration, ont la charge114. Un intrt collectif dpassant lintrt commun
pour devenir lintrt de la collectivit que constituent lensemble des cranciers 115.

Lunicit de cet intrt est un lment de regroupement des cranciers par


abstraction des individualits. Il rassemble les cranciers en une collectivit116 plus ou
moins organise pour la dfense et la protection de ses membres (Section 1). Une telle

113
Pour tout ce qui prcde, F. DERRIDA, P. GOD, J.-P. SORTAIS, Redressement et liquidation
judiciaires des entreprises, 3e d., Dalloz, 1991, n 508.
114
M-A FRISON-ROCHE, Le caractre collectif des procdures collectives , op. cit., n13.
115
F. DERRIDA, P. GOD, J.-P. SORTAIS, op. cit., n 510.
116
Cass. com., 3 juin 1997, Petites affiches, 28 novembre 1997, n 143, p. 29.
33
collectivisation prsente aussi lintrt dviter lencombrement des rles des tribunaux par
des actions individuelles ayant toutes un mme objet et une mme cause117.

Lune des principales consquences de cette organisation collective est que, ds le


jugement douverture, tous les cranciers doivent dclarer leurs crances sils veulent tre
pris en compte dans lvaluation du prjudice collectif (Section 2).

SECTION 1 : LE REGROUPEMENT DES


CRANCIERS DANS UNE COLLECTIVIT PLUS OU
MOINS FORMELLE

38. Lide de regrouper les cranciers est fortement lie la situation juridique
uniforme quils sont dsormais appels partager. Elle est aussi soutenue par la prise en
charge collective des intrts des cranciers par un mandataire dsign par le juge.

Ce rassemblement des cranciers et leur reprsentation par un administrateur sont


consacrs bien avant le Code de 1807118. Depuis les villes italiennes du XVe sicle, le
groupement des cranciers (la masse) avait pour mission le meilleur paiement des
cranciers, c'est--dire, le paiement le plus important et le plus rapide119. Cette mission
reste depuis toujours inchange. On comprend ds lors que la suppression de la
personnalit morale de ce groupement en droit franais nait pas pu empcher le maintien
des solutions qui en sont nes. La Cour de cassation, sans se proccuper dune cohsion
d'ensemble de ces solutions, sest efforce de tenir compte de l'intrt collectif des
cranciers en utilisant au maximum la libert que lui a laiss le lgislateur120.

Le regroupement des cranciers est donc un lment fondamental du droit des


procdures collectives qui permet dexpliquer la convergence des lgislations franaise et
OHADA quant aux effets, sur les cranciers, de louverture des procdures. Des
similitudes existent non seulement dans la commune reconnaissance dun intrt collectif
du groupement (Sous-section 1), mais aussi dans la dfense de la collectivit (Sous-
section 2).

117
F. DERRIDA, note sous Ass. Pln., 9 juillet 1993, D., 1993, p. 475, n 2.
118
Sauveur VAISSE, La constitution de la masse , op. cit., n 6.
119
F. DERRIDA, note sous Ass. Pln., 9 juillet 1993, op. cit., n 3.
120
F. DERRIDA, note sous Cass. com., 3 juin 1997, Petites affiches, 28 novembre 1997, n 12.
34
Sous-section 1 : La reconnaissance dun intrt
collectif se dmarquant des intrts individuels
39. La constitution de la masse vise la protection et ladministration collective de ce qui
constitue lassiette conomique des droits des cranciers, c'est--dire le patrimoine du
dbiteur. Le but final est lorganisation de garanties quitables de paiement des cranciers,
notamment des cranciers chirographaires. Les solutions imposes par ces objectifs ont
conduit ladmission progressive, par la jurisprudence et la doctrine, de lide que la
masse a la personnalit morale ; celle-ci lui permettant dtre reprsente, davoir un
intrt distincte de celui de ses membres, dtre localise, et surtout davoir des droits.
Cest essentiellement par la masse et la reconnaissance de sa personnalit morale que le
caractre collectif des procdures collectives saffirme121.

De tout temps et jusqu la loi de 1985, ctait par la masse que sexprimait lintrt
collectif des cranciers. Le Droit OHADA maintien cette conception, mais le droit franais
supprime purement et simplement la masse pour lui substituer la notion de collectivit des
cranciers en se rfrant, dans certaines de ses dispositions, la notion d intrt
(collectif) des cranciers 122. Pour lessentiel, la globalisation des intrts des cranciers
reste une constante que nous allons examiner en droit de lOHADA (Paragraphe 1) et en
droit franais (Paragraphe 2).

Paragraphe 1- La personnalit juridique de la masse des


cranciers en droit OHADA
40. Larticle 72 al 1 de lAUPC dispose que la dcision d'ouverture constitue les
cranciers en une masse reprsente par le syndic qui, seul, agit en son nom et dans
l'intrt collectif et peut l'engager . Le mot masse voque un groupement qui nentre
pas dans les catgories connues et qui se singularise par son caractre obligatoire comme la
collectivit des obligataires123. La masse est-elle dote de la personnalit morale ?

41. Sur ce point, lacte uniforme est une subtile reprise de larticle 13 al 1 de la loi
franaise du 13 juillet 1967 aux termes duquel, le jugement qui prononce le rglement

121
M-A FRISON-ROCHE, Le caractre collectif des procdures collectives , op. cit., n10.
122
F. DERRIDA, P. GODE, J.-P. SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, op. cit.,
n 505.
123
F. M. SAWADOGO, OHADA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 198.
35
judiciaire et la liquidation des biens constitue les cranciers en une masse reprsente par
le syndic qui seul agit en son nom et peut lengager 124. La doctrine franaise bien, avant
ladoption de ce texte, discutait dj la qualit de la personnalit juridique de la masse125.

I- LEXAMEN DE LA SITUATION EN FRANCE SOUS LEMPIRE DU


DROIT ANTRIEUR LA RFORME DE 1985
42. Depuis longtemps, la plupart des auteurs franais126 admettaient que le
rassemblement des cranciers quoprait leur constitution en une masse, jouissait de la
personnalit morale notamment en raison de sa reprsentation par le syndic 127. Le
professeur THALLER affirmait ds 1922 que la masse, le noyau des cranciers groups
afin de liquider le gage commun, forme une vritable personne morale, tenue des
engagements du syndic 128.

La Cour de cassation abondait plus tard dans le mme sens dans un arrt du 17
janvier 1956. Elle affirmait que : la masse des cranciers dans la faillite constitue une
personne morale distincte de la personne des cranciers qui la composent 129. Cet arrt
avait t prcd dun autre arrt de la Cour de cassation qui dfinissait de manire assez
librale la personnalit morale, et dont larrt du 17 janvier 1956 nen consacre que
lapplication. En effet, la Cour de cassation dans un arrt en date du 28 janvier 1954 posait
au sujet des comits dtablissement qui taient une institution reprsentative des
salaris en droit du travail que : la personnalit juridique nest pas une cration de la
loi. Elle appartient en principe tout groupement pourvu dune possibilit dexpression
collective pour la dfense dintrts licites, dignes, par suite, dtre juridiquement
reconnus et protgs ; si le lgislateur a le pouvoir, dans un but de haute police, de priver
de la personnalit civile telle catgorie dtermine de groupements, il en reconnat, au
contraire, implicitement mais ncessairement lexistence en faveur dorganismes cres par

124
Loi n 67-563, J.O.R.F., 14 juillet 1967, p. 7059.
125
Guy LAMBERT, La personnalit juridique de la masse , J.C.P., 1960, I, 1568.
126
R. HOUIN, note sous Civ. Com. 17 janvier 1956, D. S., 1956. 265, spc. p. 267. Lauteur note cependant
la contestation de M. RIPERT. Pour ce dernier, la masse ne pourrait pas avoir la personnalit morale parce
quelle na pas de patrimoine. Mais pratiquement, la doctrine puis la jurisprudence taient unanimes sur la
personnalit morale de la masse (J. GHESTIN, La prophtie ralise , J.C.P., 1976, I, 2782, n3).
127
Cette drogation la rgle que nul ne plaide par procureur implique que la masse est une personne
morale : PERCEROU par Sauveur VAISSE, La constitution de la masse , in faillites, Dalloz, Paris,
1970, n8.
128
F. M. SAWADOGO, OHADA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n200.
129
Civ. Com. 17 janvier 1956, note R. HOUIN, op. cit.
36
la loi elle-mme avec mission de grer certains intrts collectifs prsentant ainsi le
caractre de droits susceptibles dtres dduits en justice 130.

Une telle conception131 convenait manifestement la masse des cranciers dans la


procdure collective. Dune part, ni lexistence des intrts collectifs des cranciers
composant la masse, ni plus forte raison leur licit ne pouvaient tre contestes. La
doctrine dont stait inspir larrt du 28 janvier 1954 admettait que lexistence de la
personnalit morale se mesure la distinction des intrts collectifs et des intrts
individuels des membres du groupement. Dautre part, la masse taient pourvue dune
possibilit dexpression collective pour la dfense de ses intrts. Non seulement elle tait
reprsente par le syndic dans tous les actes juridiques, mais aussi, elle se runissait en
assembles statuant la majorit132. Les conditions jurisprudentielles de la personnalit
morale se trouvaient donc remplies pour la masse. Cest dans ce contexte que le lgislateur,
intervenant avec la loi du 13 juillet 1967, confirme la personnalit morale de la masse par
larticle 13 al. 1 prcdemment voqu133.

II- LADMISSION DE LA PERSONNALIT JURIDIQUE DE LA MASSE


PAR LE LGISLATEUR AFRICAIN
43. En Droit OHADA, la plupart des auteurs134 concluent que lAUPC reconnat une
personnalit juridique la masse des cranciers. Il est prcis au demeurant que, sous
lempire du Code de commerce de 1807 et de la loi du 4 mars 1889, moins explicites sur la
notion de masse, certaines juridictions africaines avaient reconnu la personnalit juridique
du groupement des cranciers135. Pour notre part, il ny a aucun doute que le lgislateur de
lOHADA tranche pour la reconnaissance dune personnalit morale de la masse. En effet,
les formules consacres au sujet de la masse par lAUPC sont substantiellement les mmes
que celles de la loi franaise du 13 juillet 1967. Or, de ces formules, la doctrine majoritaire

130
Civ., 28 janvier 1954, D., 1954, 217, note G. LEVASSEUR.
131
Thorie de la ralit de la personnalit morale.
132
R. HOUIN, op. cit.
133
Supra, note n 41 ; Notons que cet avis ne fait pas lunanimit. Pour Sauveur VAISSE par exemple, les
textes de 1967 sont muets sur ce problme : v. Sauveur VAISSE, La constitution de la masse , op. cit. n9.
134
F.M. SAWADOGO, OHADA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n202 ; Jean Ren GOMEZ,
Entreprises en difficult, Bajag-Meri, 2003, n114.
135
Tribunal de premire instance de Ouagadougou, 13 juin 1984, Revue Burkinab de droit, n 12, dcembre
1987, note F. M. SAWADOGO.
37
et la jurisprudence avaient admis en France la personnalit juridique du groupement des
cranciers 136 :

- lensemble des cranciers est reprsent par le syndic qui peut ester en justice en
leur nom ; les actes de ce dernier leurs sont opposables (art. 72 al 1 AUPC). Que le
reprsentant lgal de la masse puisse ainsi agir au nom de cette dernire et surtout
lengager revient admettre lexistence de droits et dobligations propres la masse, et,
par consquent, reconnatre implicitement cette dernire la personnalit juridique137.
Seule une personne est reprsente ;

- la masse peut avoir un intrt distinct de celui des cranciers qui la composent.
Elle peut subir un prjudice, et donc peut poursuivre son auteur celui-ci fut-il un
crancier dans la masse pour avoir accru le passif ou diminu lactif (art. 118 al 1
AUPC). Cette disposition est une reprise de la solution pose par larrt Laroche 138
sous lempire de la loi de 1967 ;

- la dcision prise la majorit par lassemble concordataire est opposable la


minorit (art. 125 al 5 AUPC) ;

- enfin, les notions dinopposabilit la masse (art. 67 71 AUPC), dhypothque


lgale de la masse (art. 74 et 135 AUPC), de cranciers de la masse ou contre la masse (art.
108, 117, 142, 166 et 167 AUPC), de prjudice subi par la masse (art. 118), supposent la
personnalit morale de celle-ci.

44. Lintrt de la personnalit morale de la masse rside dans la dfense de lintrt


collectif des cranciers. Cette dfense postule la reconnaissance de certaines prrogatives
et solutions apparaissant comme des consquences logiques de la personnalit juridique.

Au titre des prrogatives, la masse est dote dune existence lgale. Elle acquiert,
vis--vis du dbiteur, la qualit de tiers lui permettant de faire dclarer inopposables son
gard les actes qui sont de nature lui causer prjudice. La mme qualit lui permet dtre
titulaire de droits propres distincts de ceux du dbiteur, et de bnficier dune hypothque
lgale sur les immeubles de celui-ci139.

136
Cest dailleurs lune des raisons qui a motiv la suppression pure et simple de la notion de masse par le
lgislateur de 1985, afin de supprimer la personnalit morale de la collectivit des cranciers.
137
H.-J. LUCAS, Le patrimoine de la masse des cranciers dans le rglement judiciaire et la liquidation des
biens , R.T.D. com., 1969, p. 891, n1.
138
Com., 7 janvier 1976, D. 1976, 277, obs., F. Derrida et J-P Sortais.
139
Jean Ren GOMEZ, op. cit., 2003, n114.
38
Laffirmation dune personnalit morale de la masse prsente aussi un grand intrt
pratique. Elle permet la jurisprudence dasseoir certaines solutions dont nous
examinerons quelques aspects.

A) La reconnaissance dun intrt propre la masse et distinct de celui de


chacun de ses membres
45. La personnalit morale de la masse fait du syndic le reprsentant dun intrt
collectif qui ne peut se confondre avec la somme des intrts individuels des cranciers 140.
L'intrt collectif n'est pas la somme arithmtique des intrts individuels ; aussi la masse
peut-elle subir un prjudice indpendant de ceux subis par les cranciers pris
individuellement. De cette ide dcoulent deux consquences :

46. - La premire est que le syndic a le pouvoir de poursuivre un membre du


groupement des cranciers. En France, la Cour de cassation avait plusieurs reprises dni
au syndic toute qualit pour agir en responsabilit contre un tiers, lorsque ce tiers est lui-
mme crancier dans la masse141. Cette qualit lui avait finalement t reconnue par la
Chambre commerciale dans un clbre arrt en date du 7 janvier 1976 (arrt Laroche) : le
syndic trouve dans les pouvoirs qui lui sont confrs par la loi, qualit pour exercer une
action en rparation de dommages et intrts contre toute personne, ft-elle crancire
dans la masse, coupable davoir contribu, par des agissements fautifs, la diminution de
lactif ou laggravation du passif 142.

Cet arrt est une manifestation clatante de la personnalit morale de la masse. Il


consacre la notion de prjudice collectif, dommage caus la gnralit des cranciers
formant la masse. La reconnaissance dun dommage collectif est une consquence logique
de la reconnaissance dune personnalit morale de la masse car elle implique un intrt
collectif de lensemble des cranciers la rparation du prjudice ; intrt qui serait
opposable aux intrts propres dun crancier.

Cette solution est reprise par le lgislateur de lOHADA larticle 118 de lAUPC :
Les tiers, cranciers ou non, qui, par leurs agissements fautifs, ont contribu retarder
la cessation des paiements ou diminuer l'actif ou aggraver le passif du dbiteur
peuvent tre condamns rparer le prjudice subi par la masse sur action du syndic

140
R. HOUIN, RTD. com, 1975, p. 629.
141
Com., 2 mai 1972 : D. 1972, 618, note A. Pirovano ; v. aussi F. DERRIDA et J.-P. SORTAIS note n 5
sous Cass. Com., 7 janvier 1976, D., 1976, p. 278.
142
Cass. Com., 7 janvier 1976, D., 1976, p. 277, note F. DERRIDA et J.-P. SORTAIS.
39
agissant dans l'intrt collectif des cranciers . Lappartenance du dfendeur la masse
ne peut donc faire obstacle laction du syndic en rparation du prjudice collectif.

47. - La deuxime consquence est que limpossibilit pour un crancier dans la masse
de se prvaloir dun droit ne saurait faire obstacle lexercice des droits appartenant la
masse. Celle-ci dispose dune action propre que le syndic a qualit pour exercer, mme si,
en son sein, se trouvent des cranciers qui ne peuvent personnellement invoquer le droit en
cause. Il nest donc pas ncessaire que la totalit des cranciers ait subi le prjudice dont la
rparation est demande. Il suffit quun seul crancier en ait le droit pour que la
personnalit morale se saisisse.

Dans une espce143, un crdit-bailleur contestait la qualit du syndic invoquer le


dfaut de publicit du contrat de crdit-bail ; publicit exige pour lopposabilit du contrat
de crdit-bail aux cranciers et ayants causes du locataire en procdure collective. En effet,
se fondant sur le motif que le syndic navait qualit pour reprsenter que les intrts
communs des cranciers constituant la masse et non les intrts particuliers dune catgorie
de ces cranciers, cette contestation observait que linopposabilit quentrainait le dfaut
de publicit ntait valable qu lgard de ceux des cranciers qui navaient pas eu
connaissance du contrat de crdit-bail ; condition pose par lart. 8 du dcret du 4 juillet
1972. Or, au sein de la collectivit que reprsentait le syndic, il ntait pas possible de
distinguer entre les cranciers remplissant les conditions pour invoquer linopposabilit et
les autres cranciers.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation rejoignant la position du juge du


fond, tranchait que le syndic avait qualit pour demander que soit dclar inopposable
la masse, le droit de proprit (du crdit-bailleur) , alors mme que certains cranciers
dans la masse ne pourraient pas se prvaloir individuellement de lart. 8 du dcret du 4
juillet 1972, pour avoir eu connaissance de ce droit 144. En ralit, la Cour navait fait que
reprendre une solution dj assise en jurisprudence : lappartenance la masse dun
crancier qui naurait pu, titre individuel, agir lencontre dune opration prjudiciable
la masse, nempche pas celle-ci dexercer laction collective issue de ses droits propres.
Lintrt collectif nest nullement la somme des intrts individuels ; il les dpasse, de

143
Com. 23 fvrier 1982, D. 1982, p. 623, observ. F. DERRIDA.
144
Ibid.
40
sorte que laction collective pourra profiter aux cranciers qui, titre individuel, nauraient
pu en bnficier145.

Cette solution repose aussi sur la personnalit morale de la masse. Le locataire en


procdure collective est prsum en effet propritaire erga omnes puisquil est en
possession des meubles lous. La masse des cranciers peut ainsi se prvaloir de cette
prsomption. Pour renverser celle-ci, le crdit bailleur doit invoquer le contrat conclu avec
le dbiteur et tablissant sa qualit de propritaire. Or cette qualit nayant pas t publie,
le contrat ne peut tre opposable la masse. Le dbiteur reste propritaire prsum
lgard de la masse, et la revendication du bailleur doit tre carte.

48. Dans le mme sens, la jurisprudence nadmet pas lide quil faille que tous les
cranciers soient mme d'invoquer l'action paulienne pour que le syndic ait qualit pour
agir146. Or dans son principe, laction paulienne profite uniquement au crancier
poursuivant qui chappe de fait la loi du concours. Le bnfice tous les cranciers dans
la masse de linopposabilit dcoulant du succs de laction paulienne implique donc
ncessairement la reconnaissance pralable dune personnalit morale la masse.

Largument selon lequel, la masse ne saurait tre victime dun prjudice


ncessairement apparu avant sa propre naissance, ne saurait prosprer. La Cour de
cassation autorise en effet les associations rclamer rparation dun dommage qui a t
caus leurs membres alors quelles nexistaient pas encore147. Toute personne morale
peut obtenir rparation dun prjudice n antrieurement sa constitution, ds lors que ce
prjudice latteint directement dans son ensemble148. Le prjudice de la masse se ralise en
raison de ltat de cessation des paiements. Or la masse nat prcisment au moment o le
jugement de redressement judiciaire ou de liquidation des biens concrtise ltat de
cessation des paiements provoqu, au moins partiellement, par la faute du tiers149.

49. En conclusion pour lintrt collectif, il importe peu que certains cranciers naient
subi aucun prjudice ou quils soient eux-mmes responsables du prjudice collectif. Le
syndic reprsente en droit de lOHADA cet intrt collectif de la masse (art. 72 AUPC). Il
ne peut donc lui tre reproch dagir lencontre dintrts individuels qui sont en

145
Deux arrts de la Cour de cassation rendus le mme jour, Cass. com. 7 juin 1967, Gaz. Pal., 1967, 2, 306 ;
Bull. civ. III, p. 224, n231.
146
Cass. com. 7 juin 1967, op. cit.
147
Cass. civ., 2e, 14 fvrier 1958 : Bull. civ. II, p. 85, n 132 ; V. aussi Civ. 1re, 17 mai 1975, Quot. Jur. n11,
27 janvier 1976, p. 3.
148
Cour dappel de Paris, 26 janvier 1982, D., 1982, p. 215, obs. F. DERRIDA et J. -P. SORTAIS, n4.
149
En substance A. HONORAT, par J. GHESTIN, La prophtie ralise , J.C.P., 1976, I, 2782, n20.
41
contradiction avec celui de la masse150. Les dveloppements ci-dessus trouvent par
consquent tout leur sens dans le droit uniforme africain.

B) La localisation de la masse dans le ressort de la juridiction prononant le


redressement judiciaire ou la liquidation de biens
50. La Cour de cassation franaise avait conclu qu'en disposant que le jugement qui
prononce le rglement judiciaire et la liquidation des biens constitue les cranciers en une
masse reprsente par le syndic , l'article 13 de la loi du 13 juillet 1967 fixe cette masse
au lieu d'ouverture de la procdure collective151. Cest en effet ce jugement douverture qui
donne naissance la masse. Or en matire de responsabilit civile dlictuelle, la juridiction
comptente est celle du lieu du fait dommageable, ou encore, celle dans le ressort de
laquelle le dommage est subi152. La Cour de cassation en avait donc dduit que la masse
prouve son prjudice dans le lieu mme o elle existe, c'est--dire, dans le ressort de la
juridiction qui prononce le jugement ouvrant la procdure collective153. Il faut toutefois
noter que cette juridiction, dans le ressort de laquelle est localise la masse, nest pas
ncessairement comptente pour connatre du litige. Les rgles de comptence matrielle
peuvent conduire la dsignation dun autre tribunal du mme ressort territorial154. Cest le
cas notamment lorsque le tribunal de la procdure est le tribunal de commerce, alors que
lauteur du prjudice subi par la masse est na pas la qualit de commerant ; tel un notaire
ou un commissaire aux comptes (encore que la masse elle-mme nait pas le statut de
commerant155).

51. Cette solution de localisation de la masse dans le ressort de la juridiction qui ouvre
la procdure trouverait sappliquer en droit de lOHADA dans la mesure o larticle 72
alina 1 de lAUPC est rdig, comme prcdemment voqu, dans les mmes termes que
larticle 13 de la loi franaise du 13 juillet 1967.

Larticle 3 alina 2 AUPC proroge cependant la comptence dattribution de la


juridiction ouvrant la procdure toutes les contestations nes de la procdure collective

150
J. GHESTIN, La prophtie ralise , op. cit., n9.
151
Com. 3 juin 1982, 80-14831, Bull. civ. IV, p. 187, n 213 ; Com. 8 mars 1983 (indit), D, I.R., p. 12, F.
DERRIDA.
152
Nouveau Code de Procdure Civile, art. 46 dans sa premire rdaction.
153
Cass. com., 8 mars 1983, D. 1983. I.R. 395, obs. P. Julien ; v. galement, D. 1984. I.R. 11, 5e espce, obs.
F. Derrida.
154
F. Derrida, note sous com., 8 mars 1983, D. 1984. I.R. 11, op. cit., spc. p. 13.
155
Paris, 26 janvier 1977, D. 1977. I.R., 402, 3e arrt, obs. F. DERRIDA ; Paris, 3e ch. A, 31 mai 1983,
D.1984, I.R., obs. A. HONORAT ; FRICERO, R.J.C. 1980.56.
42
ou juridiquement influences par elle. Cette prorogation de comptence, constamment
raffirme en jurisprudence156, est pose depuis 1888157. Dordre public, les dispositions de
larticle 3 alina 2 AUPC semblent absorber tout lintrt de la localisation de la masse. En
effet, cet intrt ne vaut, en pratique, que pour laction en responsabilit contre les tiers
pour le dommage caus la masse des cranciers. La question se pose ds lors de savoir si
cette action en responsabilit entre dans le champ de la prorogation de comptence de la
juridiction de la procdure, ou bien relve du jeu des rgles de comptence de droit
commun.

52. Pour la Cour de cassation franaise, laction en responsabilit contre les tiers nest
pas une action sur laquelle la procdure collective exerce une influence juridique, ds lors
que cette action aurait pu natre indpendamment de la procdure. La Cour juge quune
telle action ne relve pas de la comptence du tribunal de la faillite158 et doit donc obir
aux rgles de comptence de droit commun, aussi bien pour la comptence territoriale que
pour la comptence dattribution159. Dans une espce, une socit de crdit-bail tait
assigne en responsabilit pour faute commise dans la mise en place dune opration
immobilire, et ayant entraine louverture dune procdure collective de deux poux. Le
liquidateur judiciaire de ces derniers demandait en effet au tribunal de la procdure,
louverture dune procdure collective lencontre de la socit financire. La Cour de
cassation160 avait cass la dcision du juge du fond qui, pour retenir la comptence du
tribunal de la procdure collective des poux, avait refus celle du tribunal du sige social
de la socit financire. Selon la Cour dappel, la cessation des paiements occasionnant
louverture des procdures de redressement et de liquidation judiciaires des poux tait le
rsultat direct de la faute commise par la socit. Pour la Cour de Cassation en revanche, la
contestation ntait pas ne des procdures collectives et n'tait pas soumise l'influence
juridique de ces procdures. Cette position de la Cour de cassation se trouve justifie telle
quil ressort des faits, dans la mesure o la contestation ne tire pas effectivement son
existence de la procdure et serait ne mme si les poux avaient conserv la matrise de
leurs biens161.

156
Com. 18 novembre 1964, D. 1965, p. 800, note LAGARDE.
157
Req. 29 octobre 1888, DP, 1889, I, p. 13.
158
Cass. com. 3 juin 1997, n 95-13.981, Bull. civ. IV, n 161; D. Affaire, 1997, 834, n 11-2.
159
Deen GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, Defrnois, Paris, 2009, n 617.
160
Cass. com., 12 octobre 1999 (indit), n 96-18471, Defrnois 2000, p. 993, obs. Deen GIBIRILA.
161
Deen GIBIRILA, note sous Cass. com., 12 octobre 1999, op. cit., p. 995.
43
53. En droit de lOHADA, la doctrine considre que laction en responsabilit contre
les tiers rpond aux critres dfinis par larticle 3 alina 2 AUPC162. Cette action serait
donc soumise linfluence juridique de la procdure collective et par consquent, relve de
la comptence de la juridiction ayant ouvert la procdure. Les rgles de comptence
territoriale du droit commun sen donc trouvent cartes.

Sil faut admettre, sur un plan procdural, que les rgles de la faillite exercent une
influence sur laction en responsabilit sa mise en uvre tant laisse exclusivement163
lorgane de dfense de lintrt collectif des cranciers164, il est essentiel de reconnatre
que cette action aurait pu natre sans la faillite. La rdaction de larticle 118 alina 2 AUPC
ne saurait par ailleurs tre daucun secours la position de la doctrine. Cet article dispose
en effet que la juridiction comptente choisit, pour la rparation du prjudice, la
solution la plus approprie, soit le paiement de dommages-intrts, soit la dchance de
leurs srets pour les cranciers titulaires de telles garanties . Lexpression juridiction
comptente ne saurait permettre la dduction quil sagit de la juridiction ouvrant la
procdure collective. Il est vrai que lexpression, employe dans divers articles de lAUPC,
fait rfrence cette juridiction. Mais sagissant dune action en comblement du passif, il
est paru ncessaire au lgislateur de lAUPC, par souci de clart, de prciser cette
juridiction comptente . En effet larticle 184 AUPC relativement laction en
comblement du passif dispose que la juridiction comptente est celle qui a prononc le
redressement judiciaire ou la liquidation des biens de la personne morale . Nous pouvons
a contrario estimer que si cette prcision na pas lieu relativement laction en
responsabilit contre les tiers, cest bien que la juridiction comptente de larticle 118
alina 2 nest pas celle qui a ouvert la procdure, mais bien celle dsigne par le jeu des
rgles de comptence de droit commun.

Lanalyse est dautant plus convaincante que laction en comblement du passif est
une action ne de la procdure collective, c'est--dire quelle naurait pu natre sans un
jugement de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. La prcision de larticle
184 est donc dans ce cas inutile dans la mesure o la comptence de la juridiction ouvrant
la procdure serait dj dsigne par le jeu de larticle 3 alina 2 AUPC (disposition

162
Filiga Michel SAWADOGO, OHADA droit des entreprises en difficult, op. cit., n144 ; Dieunedort
NZOUABETH, La responsabilit des tiers en cas douverture dune procdure collective dapurement du
passif dans lespace OHADA , Rev. proc. coll., n 4, dcembre 2007, p. 192-206 spc. p. 202.
163
Sur le monopole du syndic dans la dfense de lintrt collectif, v. infra, n 69.
164
Pierre-Michel LE CORRE, Droit et pratique des procdures collectives, 7e d., Dalloz, Paris, 2013, n
312.42.
44
prorogeant la comptence de la juridiction ouvrant la procdure). En revanche, une
prcision du lgislateur aurait t ncessaire si la juridiction ouvrant la procdure collective
devrait tre comptente, par le jeu de larticle 3 al 2, pour connatre de laction en
responsabilit contre les tiers. Il en rsulte que le silence du lgislateur emporte le jeu
normal des rgles de comptence de droit commun.

La localisation de la masse dans le ressort de la juridiction ouvrant la procdure


collective garde ainsi tout son intrt en droit de lOHADA. La juridiction comptente
pour connatre de laction en responsabilit contre les tiers est la juridiction du lieu o la
masse des cranciers subit le prjudice. Dans labsolu, il convient de noter que
lapplication des rgles classiques de comptence aboutit au mme rsultat que le jeu de
larticle 3 alina 2 : la juridiction de la faillite est dans lune ou dans lautre hypothse
comptente.

54. Il existe dautres solutions inspires par la personnalit morale de la masse : la


destination des produits de laction intente par le syndic pour lintrt collectif
(patrimoine de la masse), et la priorit de paiement des cranciers postrieurs sur les
cranciers antrieurs. Toutefois, ces solutions feront chacune lobjet de dveloppements
ultrieurs165. Le recours la personnalit morale de la masse constitue donc un procd
fort commode pour expliquer de manire juridiquement satisfaisante certaines solutions.
Quen est-il en France o le lgislateur a supprim la masse ?

Paragraphe 2- La suppression de la masse en droit


positif franais : la collectivit des cranciers, avatar de
la dfunte masse
55. En France la loi de 1985 supprime la masse des cranciers. En effet, avant la loi de
1985, les principes gnraux du droit de la faillite taient ordonns autour de la
constitution de la masse. Celle-ci tait toujours considre comme le rsultat, la
consquence de lorganisation collective166. Cependant pour certains auteurs, la masse
crait plus de problmes quelle nen rsolvait. Lun des contempteurs de la personnalit
morale de la masse fut le Doyen RIPERT qui la rejeta en se fondant notamment sur ce que

165
V. Infra, respectivement n 87 et ss, ainsi que les ns 301 (et ss) et 321 (et ss).
166
Bernard SOINNE, Le bateau ivre , RPC, n1997-2, n16.
45
la masse na point de patrimoine167. La masse est la coquille vide dun concept qui
ravit les analystes de la doctrine plutt quil ne sauvegarde efficacement les droits des
cranciers, dun organe thorique et dsuet assurant aux cranciers une protection
illusoire 168. Elle est supprime dans la perspective de la finalit nouvelle que le
lgislateur veut assigner au droit des procdures collectives. Dans lexpos des motifs du
projet de loi devant lAssemble nationale, le garde des Sceaux dclare que lactivit ne
se poursuit plus au nom et pour le compte des cranciers (la masse), mais dans lintrt de
lentreprise 169. Sans doute, le maintien de la masse conduirait verser dans son
patrimoine le produit des actions qui lui appartiennent en propre ; ce qui serait un dsastre
pour le financement de la poursuite de lactivit de lentreprise170, objectif nouveau du
droit des faillites.

56. Cette disparition de la personnalit morale du groupement des cranciers est


impertinente pour dautres auteurs171. Pour eux, la masse naurait pas t supprime car
elle est la consquence logique et inluctable de lexistence dune procdure collective. La
personnalit morale, selon la jurisprudence, appartient tout groupement pourvu dune
possibilit dexpression collective pour la dfense dintrts licites, dignes par suite dtre
juridiquement reconnus et protgs172. La loi de 1985 na donc pu supprimer une masse qui
existe en dehors de toute intervention du lgislateur173. Ce dernier na pu faire disparatre
ni lorganisation collective des cranciers, ni lintrt collectif tre pay le mieux
possible de ceux-ci. Sagissant de lintrt collectif, la loi elle-mme sy rfre
expressment (art. 158 et art. 215) ou le suppose ncessairement (art. 46). Aussi, on ne
peut sattendre qu une reconduction des solutions dgages sous le rgime de la
personnalit morale de la masse, quitte priver de cohrence lensemble du systme. Ces
solutions, qui pour la plupart sont dgages par la jurisprudence, rsistent aux rformes
successives et valent encore en droit positif franais.

167
Sauveur VAISSE, La constitution de la masse , in Faillites, op. cit., n 8.
168
Le garde des Sceaux, JORF Db., Assemble nationale, sance du 5 avril 1984, pp. 1179, 1180 et 1182.
169
M. Robert BADINTER, garde des Sceaux, ministre de la justice, projet de loi n 1578 relatif au rglement
judiciaire, p. 5.
170
F. DERRIDA, P. GOD, J.-P. SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, op. cit.,
n 503, p. 376.
171
Ibid., n 503 et 518 ; Michel CABRILLAC, Limpertinente rapparition dun condamn mort ou la
mtempsychose de la masse des cranciers , in Propos impertinents de droit des affaires, Mlanges
Christian GAVALDA, Dalloz, 2001, p. 69.
172
Supra, n 42 et ss.
173
V. pour tout ce qui prcde Yves GUYON, Droit des affaires, tome 2, Entreprises en difficult
redressement judiciaire faillite, 9e d., Economica, 2003, n 1222.
46
I- LA REPRSENTATION DE LA COLLECTIVIT DES CRANCIERS
PAR UN MANDATAIRE DE JUSTICE
57. Avec la suppression de la masse, les cranciers ne sont plus regroups de droit en
une personne morale. Cependant, la protection de leurs intrts nest pas laisse leur
initiative personnelle. Elle est confie un reprsentant des cranciers aujourdhui
mandataire judiciaire dsign par le tribunal, et qui a seul qualit pour agir en leur nom
et dans leur intrt collectif174. Aucune exception nest apporte par la rforme de 1985
ce monopole de la reprsentation des cranciers par lorgane de la procdure. Bien au
contraire, ce monopole reoit une force maximale car la Cour de cassation carte l'action ut
singuli qu'un crancier a exerce en rparation de la fraction du prjudice collectif affrent
sa crance175. Notons cependant que la rforme du 26 juillet 2005 prvoit la possibilit,
pour tout crancier nomm contrleur, de suppler le mandataire judiciaire dans lintrt
collectif en cas de carence de ce dernier176. Cest ainsi par la reprsentation et par elle seule
que la collectivit des cranciers a une existence officielle177.

II- LA RECONNAISSANCE DUNE COLLECTIVIT DOTE DUN


INTRT COLLECTIF DISTINCT DES INTRTS INDIVIDUELS DES
MEMBRES
58. Cette reconnaissance, malgr labsence de personnalit morale de la masse, est
impose par le caractre collectif des procdures collectives.

Sous lempire de la loi de 1967, l'arrt Laroche reconnaissant au syndic le pouvoir


dagir en rparation du prjudice collectif contre un crancier de la masse, fut salu par la
doctrine comme une illustration exemplaire de la personnalit morale de la masse. Il tait
ainsi admis que cette dernire pouvait subir un prjudice propre distinct de la somme des
prjudices individuels de ses membres178. Sous lempire de la loi de 1985, la suppression
de la masse aurait emport que le reprsentant des cranciers ne puisse plus agir en tant
que reprsentant d'une personne morale qui n'existe plus, mais seulement au nom des
cranciers qu'il reprsente. Il ne peut ds lors, en toute logique, prtendre reprsenter
174
Art. L 622-20 al 1 Code de commerce (droit positif), ancien art. 46, loi n25-98 du 25 janvier 1985. Il faut
noter que ladjectif collectif , gratifi lintrt des cranciers, a dabord t le fait de la jurisprudence
(Com. 16 nov. 1993) avant dtre consacr par le lgislateur dans la rdaction de lart. L. 622-20.
175
Arrt Cousin Laferrire, Cass. com., 3 juin 1997 ; Fernand DERRIDA, Redressement et liquidation
judiciaires : feue la masse des cranciers vive la collectivit des cranciers ! , Petites affiches, 28
novembre 1997, n 143, p. 29 ; le mme article in Recueil Dalloz 1997 p. 517.
176
Infra, n 84.
177
Michel CABRILLAC, Limpertinente rapparition dun condamn mort ou la mtempsychose de la
masse des cranciers , op. cit., n 10.
178
Com., 7 janv. 1976, Bull. civ. IV, n 6 ; V. supra, n 45.
47
l'intrt de tous les cranciers alors qu'il poursuit l'un d'eux en responsabilit. Or, il est
devenu de pratique si courante de mettre en jeu la responsabilit du banquier en tant que
dispensateur de crdit, quil serait moralement difficile de refuser ce pouvoir dagir au
reprsentant des cranciers.

Sous lancien rgime (1967) galement, le juge franais se rfrant la masse, avait
prononc linopposabilit celle-ci dun contrat de crdit-bail non publi alors mme que,
titre individuel, certains cranciers inclus dans la masse nauraient pu en bnficier. tant
un tiers indpendant de ses membres, la masse avait un droit propre se prvaloir de
linopposabilit179. Llimination de la masse sous le nouveau rgime aurait dbouch sur
une situation inextricable. Logiquement, linexistence officielle dun sujet de droit
autonome sinterposant entre le crdit-bailleur et les cranciers dune part et dautre par
bnficiant, en tant que tel, de linopposabilit attache au dfaut de publicit, aboutirait
lopposabilit du crdit-bail certains cranciers et son inopposabilit dautres180.

La Cour de cassation franaise, appele statuer sur ces questions, va reconduire sa


jurisprudence rendue sous la loi de 1967, et plus souvent en des termes quasi identiques.
La motivation des solutions repose dsormais sur des concepts qui rappellent la
personnalit morale de la masse : lintrt collectif des cranciers , ou encore
linopposabilit la procdure collective .

Peut-on admettre que le reprsentant des cranciers reprsente le crancier contre


lequel il agit en responsabilit ?

59. Dans un arrt du 16 novembre 1993, la Chambre commerciale tranche que le


liquidateur trouve dans les pouvoirs qui lui sont confrs par la loi en vue de la dfense de
l'intrt collectif des cranciers qualit pour exercer une action en paiement de
dommages-intrts contre toute personne, ft-elle titulaire d'une crance ayant son origine
antrieurement au jugement d'ouverture de la procdure collective, coupable d'avoir
contribu, par des agissements fautifs, la diminution de l'actif ou l'aggravation du
passif 181. Cest en loccurrence une reprise de larrt Laroche dans toute sa substance. Le
prjudice pour lequel le liquidateur ou le reprsentant des cranciers a pouvoir pour agir est
celui subi par lintrt collectif. On retrouve ainsi formule l'ide que les cranciers sont
runis en un groupement, certes inorganis, mais capable nanmoins de gnrer un intrt

179
Com. 23 fvrier 1982, D. 1982, p. 623 ; V. supra, n 47.
180
Michel CABRILLAC, op. cit., n 5 et 6.
181
Com. 16 novembre 1993, Recueil Dalloz 1994, p. 57.
48
collectif distinct des intrts individuels des membres du groupe sans en tre la somme, et
dont la dfense appartient au reprsentant des cranciers182.

Pour les observateurs dun mouvement de restauration prtorienne de la masse,


ladmission dun intrt collectif qui transcende les intrts individuels des membres
dun groupement et qui gomme les conflits dintrts entre ces derniers est la fois la
condition et la manifestation de lexistence dune personne morale 183. Larrt Laroche
rendu sous lempire de la loi de 1967 reposait en effet sur lide de personnalit morale de
la masse ; personnalit qui permettait de lui reconnatre un prjudice propre qui ntait pas
la somme des prjudices subis individuellement par les cranciers 184. Avec la rforme de
1985, cette solution trouve son fondement uniquement dans lintrt collectif. La faute du
banquier ayant pour consquence l'appauvrissement du dbiteur et donc la rduction du
gage de tous les cranciers, il est logique d'admettre que l'intrt collectif la rparation
de ce prjudice collectif qui transcende l'intrt individuel des cranciers justifie une
action visant sanctionner cette diminution du gage gnral, ft-ce l'encontre de l'un des
cranciers 185.

Lexistence dun prjudice est ncessairement le propre dune personne. La notion


dintrt collectif nest donc pas dune logique juridique vritablement convaincante
pour le maintien de la solution de larrt Laroche.

60. Dans le mme sens, la Cour de cassation personnifie la procdure collective


afin de maintenir sa position sur linopposabilit dun contrat de crdit-bail non publi
lensemble des cranciers antrieurs louverture de la procdure, alors que certains
cranciers nauraient pas pu personnellement invoquer ce droit.

Dans une espce, un crdit-bailleur contestait laction en inopposabilit intente par


un liquidateur pour non publication du contrat de crdit-bail. Cette publicit est impose
par un dcret qui en sanctionne le dfaut par linopposabilit des droits du crdit-bailleur
aux cranciers du locataire. Linopposabilit est encourue sauf pour lentreprise de crdit-
bail tablir que les cranciers avaient eu connaissance de lexistence de ses droits186.
Juridiquement, la suppression de la masse entrane quil ny ait plus de sujet de droit
entre le crdit-bailleur et les cranciers qui, en tant que tel, peut bnficier de

182
Micheline PASTUREL, rapport sous Com. 16 novembre 1993, Recueil Dalloz 1994, p. 57
183
Michel CABRILLAC, op. cit., n 9.
184
Ibid., n 8.
185
Micheline PASTUREL, op. cit.
186
Article 8 dcret n 72-665 du 4 juillet 1972
49
linopposabilit attache au dfaut de publicit. Fort de cela, le crdit-bailleur demande
ce que le liquidateur fournisse le nom des cranciers pour le compte desquels il intente
laction en inopposabilit ; ce qui sous-entend que le crdit-bail aurait t opposable ceux
dentre les cranciers dont il aurait pu dmontrer quils avaient connaissance du contrat187.

La Cour de cassation constatant la suppression de la masse par la rforme de 1985,


pose quil nen demeure pas moins que le liquidateur tient de la loi le pouvoir de
reprsenter lensemble des cranciers pour la dfense de leur intrt collectif. ce titre, le
liquidateur na pas indiquer aux noms de quels cranciers il se prsente, ds lors quil ne
peut lgalement agir que dans lintrt de tous et non dans lintrt personnel dun
crancier ou dun groupe de cranciers. La Cour en tire la consquence que
lopposabilit la procdure collective du contrat de crdit-bail suppose que le crdit-
bailleur tablisse que chacun des cranciers avait connaissance de lexistence de ses
droits188.

Lide est ici reconduite quil nest pas ncessaire que tous les cranciers aient
personnellement invoqu un droit pour que laction du liquidateur pour la dfense de
lintrt collectif soit recevable189. De mme dans le fond, il nest nul besoin que la
totalit des cranciers ait subi le prjudice dont la rparation est demande. Le contrat non
(rgulirement) publi est inopposable la procdure collective comme il ltait nagure
la masse190, et cette inopposabilit est lie au fait quau moins un des cranciers pouvait
sen prvaloir.

Sous lancien rgime, leffet collectif dactions nappartenant qu certains


cranciers rsidait dans la force fdratrice attache la masse qui lui servait de support.
Dans lespce prcit, le fait pour le liquidateur dagir dans lintrt de tous les cranciers
naurait pas conduit logiquement la recevabilit de son action, puisse que tous les
cranciers ne pouvaient en profiter. Bien au contraire, en envisageant la situation de
chacun deux, comme la dcid la Cour de cassation, et en labsence de toute personnalit
morale, lintrt pour lequel le liquidateur a pouvoir pour agir ne saurait tre collectif sil
ne recouvre pas celui de tous les cranciers191. Le juge a voulu par cette argumentation
viter toute situation inextricable. En labsence de personnalit morale sige de lintrt

187
Michel CABRILLAC, op. cit., n 5 et 6.
188
Cass. Com., 16 mars 1993, D. 1993, 583, observ. F. DERRIDA
189
Com. 23 fvrier 1982, D. 1982, p. 623.
190
V. supra, n 47 ; Michel CABRILLAC, Limpertinente rapparition dun condamn mort ou la
mtempsychose de la masse des cranciers , op. cit. n6.
191
Lentreprise de crdit-bail tant elle-mme crancire.
50
collectif, il dclare les droits du crdit-bailleur inopposables la procdure collective .
La notion mme dinopposabilit postule la rfrence un sujet de droit ou une catgorie
de sujets de droit. Elle est par essence relative192.

61. Lextension la collectivit des cranciers, des effets dune action appartenant
quelques uns seulement dentre eux, a aussi t applique laction paulienne. En effet,
lexercice de celle-ci par un crancier aprs louverture dune procdure collective ne la
fait pas profiter lensemble des cranciers193. Cependant, le mandataire judiciaire peut
lexercer aux fins de protection de lintrt collectif. Autrement dit, leffet relatif de
laction paulienne est perdu lorsquelle mane du mandataire judiciaire ou du commissaire
lexcution du plan194. Se trouve ici encore restaure une solution dgage sous lempire
de la masse195.

Cette continuit des solutions amne une partie de la doctrine observer une
certaine rsurrection de la masse, montrant ainsi sa ncessit absolue, son caractre
inluctable, indispensable au fonctionnement dune procdure qui se voudrait collective196.

III- LA FIXATION DE LA COLLECTIVIT DES CRANCIERS DANS LE


RESSORT DE LA JURIDICTION OUVRANT LA PROCDURE
62. Cette solution a t pose par la jurisprudence sous lancien rgime propos de la
masse. Celle-ci, en tant que personne morale, est fixe au lieu douverture de la procdure
collective puisque cest le jugement douverture qui lui donne naissance 197. Par
consquent, les rgles de comptence territoriale attribuent au tribunal de la procdure la
comptence pour connatre de toute action de la masse en rparation de son prjudice. Il en
est ainsi car cest dans le ressort de ce tribunal que la masse a subi le prjudice.

En matire dlictuelle, deux critres de comptence sont poss par lart. 46 du Code
de procdure civil : celle de la juridiction du lieu du fait dommageable, ou celle dans le
ressort de laquelle le dommage a t subi . La suppression de la masse par la rforme de
1985 aurait d entraner une solution plurielle pour le second critre. En effet, labsence de
personnalit morale de la collectivit des cranciers aboutirait la comptence de plusieurs

192
Michel CABRILLAC, op. cit., n 3.
193
Infra, n 83.
194
Cass. com., 13 nov. 2001, obs. Emmanuelle BOST, Le pouvoir du reprsentant des cranciers et du
commissaire l'excution du plan, d'exercer l'action paulienne au nom et dans l'intrt des cranciers , La
Semaine Juridique d. Gnrale, 2 Octobre 2002, II, 10151, n 40.
195
Supra, n 48.
196
F. DERRIDA, note sous Cass. Com., 16 mars 1993, D. 1993, p. 586, n 7.
197
V. supra, n 50.
51
tribunaux en tant que juridictions du lieu o le dommage est subi par chaque crancier.
Cependant, des considrations pratiques militent imprieusement en faveur de la reprise de
la solution tire de la personnalit morale de la masse.

63. Dans une espce, un banquier poursuivi pour rupture abusive de crdit ayant
conduit louverture dune procdure collective de trois socits, conteste la comptence
du tribunal de la procdure. Il soutient pertinemment dune part, que le lieu du fait
dommageable est celui des siges sociaux des socits en redressement judiciaire car
cest en ces lieux que les lettres de rupture de crdit ont t reues, dautre part, que le
lieu o le dommage a t subi ne peut tre confondu avec le sige de ses diffrentes
socits et que celles-ci, au surplus, n'ont pas toutes leur activit dans le ressort du tribunal
de la procdure.

La Cour de cassation rejette le pourvoi en dclarant territorialement comptent le


tribunal de la procdure, ds lors que ce tribunal est celui qui a ouvert le redressement
judiciaire des socits. Elle prcise que c'est dans son ressort que le dommage voqu198 a
t subi par la collectivit des cranciers au nom et dans l'intrt de laquelle l'action a
t engage199.

64. Deux lments importants dont lun se dduit de lautre ressortent de cette
dcision : lidentification (localisation) de la collectivit des cranciers par louverture de
la procdure et lapplication cette collectivit de larticle 46 C.P.C.. Si le tribunal est
comptent, cest bien parce que la victime localise par le jugement douverture a subi le
dommage dans son ressort. La collectivit des cranciers retrouve ainsi en France une
existence certaine lui permettant dtre titulaire dun droit rparation et de connatre
lapplication des rgles de comptence territoriale. la personnalit morale de la masse
fondant cette solution sous le rgime antrieur, larrt du 3 juin 1997 lui substitue la
collectivit des cranciers au nom et dans l'intrt de laquelle l'action a t engage par le
reprsentant des cranciers200.

Le maintien de cette solution constitue un lment supplmentaire de


rapprochement entre le nouveau et lancien rgime en droit franais, mais aussi et surtout
entre le droit positif franais et le droit de lOHADA.

198
Consistant en l'ouverture mme de la procdure collective de ces socits la suite de la rupture des
concours de la banque.
199
Cass. Com., 3 juin 1997, n 1451, Bull. civ. IV, n 161.
200
Fernand DERRIDA, Redressement et liquidation judiciaires : feue la masse des cranciers vive la
collectivit des cranciers ! , Petites affiches, 28 novembre 1997, n 143, p. 29, spc. n 7.
52
Sous-section 2 : La dfense de lintrt collectif
65. La reconnaissance dun intrt juridique par le droit appelle la mise en place dune
organisation pour sa dfense et sa protection. L encore, le droit franais et le droit de
l'OHADA prsentent des similitudes.

Lintrt collectif est, en droit OHADA et dans lancien rgime franais, lintrt de
la masse personne morale. En droit positif franais, lintrt collectif est lintrt de la
collectivit des cranciers, entit qui ne possde pas la personnalit morale. En dpit des
lgislations, lintrt collectif reste quasiment identique et ce, grce une jurisprudence
constante. Cest un intrt distinct des intrts individuels des cranciers201, localisable par
le jugement douverture de la procdure202, et reprsent par un mandataire de justice203.
Ntant pas la somme arithmtique des intrts individuels 204, lintrt collectif peut
sentendre, en labsence de personnalit morale de la collectivit des cranciers, comme la
loi du plus grand nombre , un intrt majoritaire 205. Cette forfaitisation 206 de la
dfinition rsulte des contours flous de lentit. Quoi quil en soit, lintrt que gnre la
collectivit des cranciers peut subir un prjudice. Celui-ci ne peut qutre li la finalit
du groupement, c'est--dire le meilleur paiement des cranciers207.

66. La dfinition du prjudice collectif est luvre de la jurisprudence. Dans larrt


Laroche du 7 janvier 1976, la Chambre commerciale a dclar recevable laction du syndic

201
V. sous la masse des cranciers, larrt Laroche, Com., 7 janvier 1976, D., 1976, p. 277, note F.
DERRIDA et J.-P. SORTAIS, supra, ns 45 49 ; V. aprs suppression de la masse des cranciers, Com., 16
novembre 1993, Recueil Dalloz 1994, p. 57, supra, ns 59 61.
202
V. sous la masse des cranciers, Com. 3 juin 1982, supra, n s 50 53 ; V. aprs suppression de la masse
des cranciers, Cass. Com., 3 juin 1997, supra, ns 62 64.
203
Art. 72 al 1 AUPC en droit de lOHADA ; art. 13 al 1 de la loi franaise du 13 juillet 1967 ; art. L 622-20
al 1 de Code de commerce (droit positif franais), ancien art. 46 de la loi n25-98 du 25 janvier 1985 ; V.
supra, ns 42 et 57.
204
CA Grenoble, ch. com., 12 oct. 2000, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n 17, 26 Avril 2001,
p. 686 ; F. DERRIDA, J.-P. SORTAIS, Coup darrt la rsurrection jurisprudentiel de la masse des
cranciers ? , Petites affiches, n 32, 16 mars 1994, n 6 ; Rduire lintrt collectif une somme dintrts
individuels est dpourvu de bon sens : Une somme au sens daddition mathmatique suppose
lhomognit de ses composantes : on ne peut additionner des poires et des pommes, sauf si on les dsigne
comme tant la mme chose, c'est--dire des fruits. Or, les intrts des hommes sont trop divers pour pouvoir
procder une addition mathmatique : Louis BOR, La dfense des intrts collectifs par les
associations devant les juridictions administratives et judiciaires, L.G.D.J. Paris, 1997, cit par Mustapha
MEKKI, Lintrt gnral et le contrat, contribution une tude de la hirarchie des intrts en droit priv,
L.G.D.J., Paris, 2004, note 253.
205
Emmanuelle BOST, Le pouvoir du reprsentant des cranciers et du commissaire l'excution du plan,
d'exercer l'action paulienne au nom et dans l'intrt des cranciers , op. cit., p. 6.
206
Fernand DERRIDA, Jean-Pierre SORTAIS, Coup darrt la rsurrection jurisprudentielle de la masse
des cranciers ? , op. cit., n 6.
207
Sagissant de la masse, v. J. GHESTIN, La prophtie ralise , J.C.P., 1976, I, 2782, n 16 ; F.
DERRIDA, obs. sous, Ass. Pln., 9 juillet 1993, D., 1993, p. 475.
53
en rparation du prjudice subi par la masse, prjudice rsultant de la diminution de lactif
ou de laggravation du passif208. Le prjudice collectif consiste ainsi en un dfaut de
paiement ou en un paiement partiel des crances dclares. Il est commun lensemble des
cranciers et donc distinct du dommage particulier que pourrait subir un crancier. Il est
galement distinct des principaux prjudices inhrents la procdure collective209,
notamment le prjudice constitu par limmobilisation de la crance : la perte des intrts
moratoires, conventionnels ou lgaux attachs au non-paiement des crances ; les frais
financiers inhrents la recherche de crdits destins compenser la perte de trsorerie
due au non-paiement des crances ; la cessation dactivit210.

67. La protection de lintrt collectif est ncessairement la prservation du gage des


cranciers ou sa reconstitution par la mise contribution de ceux qui sont responsables du
passif. Le critre qui justifie l'exercice de laction collective est l'existence d'un prjudice
collectif subi par la collectivit des cranciers211. Ce prjudice ne peut tre suprieur
l'insuffisance d'actif dont peuvent souffrir les cranciers212. La restauration de lintrt ls
est laisse au mandataire de justice dsign par le tribunal, et qui peut seul, agir au nom du
groupement. Visant ainsi empcher que les tiers ne portent prjudice aux cranciers,
laction collective peut prendre les formes du droit commun telle laction en responsabilit
contre le tiers qui, par son comportement fautif, a prcipit ou retard l'ouverture de la
procdure collective et laction paulienne. Cette action peut aussi et surtout prendre des
formes propres au Droit des procdures collectives telles : laction visant en linefficacit
des actes de la priode suspecte, laction visant en la condamnation des dirigeants de
lentreprise (comblement du passif, extension de la procdure, faillite personnelle et autres
interdictions), laction visant au report de la date de la cessation des paiements .

Quelle que soit la forme de cette action, il sagit dans tous les cas de sanctionner les
agissements dun tiers fut-il membre de la collectivit commis au dtriment des
cranciers du dbiteur en faillite. De ce but commun dcoule lunicit du rgime juridique
de la protection de lintrt collectif quant lexercice de laction (Paragraphe 1). Par
ailleurs, la destination du produit de laction prsente des similitudes malgr la diffrence
de finalit des lgislations franaise et OHADA (Paragraphe 2).
208
V. supra, n 45 et ss ; V. aussi Com., 16 novembre 1993, op. cit.
209
Ass. Pln., 9 juillet 1993, D., 1993, p. 474.
210
Toulouse, 26 juin 1989 ; V. notes sous Ass. Pln., 9 juillet 1993, op. cit.
211
Marie-Andre RAKOTOVAHINY, L'intrt collectif des cranciers, obstacle au droit de crance
individuel , Petites affiches, 27 dcembre 1999, n 257, p. 6, spc., n4.
212
Pierre MARTIN, La rparation du prjudice individuel des cranciers dans les procdures collectives ,
Petites affiches, 18 septembre 2001 n 186, p. 4, spc. n9.
54
Paragraphe 1- Lexercice de laction collective
68. Lunicit de lintrt collectif des cranciers justifie lunicit de lorgane de
reprsentation dans les procdures213. Lexistence de cet intrt interdit des actions
individuelles qui, dsormais transcendes par lintrt unique, doivent sexprimer par un
organe ad hoc unique : le syndic en droit de lOHADA (et autrefois en droit franais), et le
mandataire judiciaire en droit positif franais (I). Mais la reprsentation de lintrt
collectif par un mandataire de justice nempche pas, titre subsidiaire, lexercice
individuel de laction collective (II).

I- LE MONOPOLE EN DROITS OHADA ET FRANAIS DE LA


REPRSENTATION COLLECTIVE DES CRANCIERS PAR UN
MANDATAIRE DE JUSTICE : LACTION UT UNIVERSI
69. Larticle 13 de la loi du 13 juillet 1967 dispose que le syndic est seul habilit
engager la masse et agir en son nom. Larrt Laroche214 en tire la consquence en
dclarant recevable laction du syndic contre le tiers responsable de laggravation du
prjudice de la masse. Sur le point de savoir si le syndic auquel larrt reconnat le droit
dagir dans lintrt collectif en a le monopole, la Cour hsite. Elle parat laffirmer dans
larrt Chaix du 31 mars 1978 : le syndic a seul qualit pour agir au nom et dans lintrt
de tous les cranciers, sauf si lun deux justifie dun prjudice spcial et dun intrt
distinct de celui des autres 215. La comptence du syndic est bien celle de lintrt
collectif. La porte de laction collective est par de mme limite par le prjudice spcial
dun crancier et par lintrt propre ce dernier ; intrt distinct de celui des autres
cranciers. Dans ce cas, il appartient au crancier dagir pour la dfense de son intrt
personnel.

Cette solution, dgage par la jurisprudence sous la loi franaise de 1967, mrite
dtre reprise dans le droit OHADA. Larticle de 72 AUPC dispose que le syndic seul, en
tant que reprsentant de la masse, peut agir en son nom et dans l'intrt collectif, et peut
l'engager216. Cette disposition est quasi identique aux dispositions qui, en droit franais, ont
inspir la jurisprudence. Celle-ci sera dailleurs consacre par larticle 118 AUPC qui
donne pouvoir au syndic pour agir dans lintrt collectif en condamnation du tiers fautif

213
M-A FRISON-ROCHE, Le caractre collectif des procdures collectives , op. cit., n 13.
214
Op.cit., Cass. com., 7 janvier 1976.
215
Cass. com., 31 mars 1978, Bull. civ. IV, n 100 ; D. 1978. 446, obs. DERRIDA et SORTAIS.
216
Art. 72 al 1 AUPC, op. cit.
55
coupable de la diminution de lactif ou de laggravation du passif. En maintenant la
personnalit morale de la masse, il est logique que la protection de son intrt soit laisse
son reprsentant. Par contre, rien nempche un crancier dont le titre est antrieur au
jugement douverture, dagir en responsabilit contre un tiers, ds lors quil fait valoir un
prjudice personnel distinct de celui des autres cranciers. Cette action nest pas celle de la
masse.

70. En droit positif franais la masse a disparu. Mais cette suppression de linstitution
ne modifie pas fondamentalement les donnes de la question. Larticle 46 alina 1 de la loi
du 25 janvier 1985 maintient ainsi le monopole de laction reconnu au syndic par la loi
ancienne. Il confie en effet ce monopole au reprsentant des cranciers qui, dsign par
le tribunal a seul qualit pour agir au nom et dans lintrt des cranciers . Larticle L
622-20 du Code de commerce dans sa rdaction actuelle217 reprend cette disposition, en
renchrissant que le mandataire judiciaire a seul qualit pour agir au nom et dans l'intrt
collectif des cranciers. Il sensuit logiquement que le crancier ne puisse pas
normalement exercer laction collective et inversement, que le mandataire judiciaire est
incomptent pour dfendre lintrt individuel dun crancier ou dun groupe de
cranciers218.

71. Malgr leurs diffrences, lAUPC et les textes franais de 1967 et de 1985 se
rejoignent dans labsolu sur la solution. En effet, aprs louverture de la procdure, le
maintien des poursuites individuelles contre le tiers risque de rompre lgalit entre les
cranciers. La solvabilit du tiers ntant pas illimite, seuls les cranciers qui agissent les
premiers ont des chances dtre pays, moins dadmettre que le recours bnficie tous
les cranciers participant la procdure. Aussi les lgislateurs respectifs ont-ils prvu
certaines actions qui, bien que diriges contre des tiers, sont exceptionnellement de la
comptence du mandataire de justice reprsentant la collectivit des cranciers, parce
quelles intressent lensemble de ceux-ci219. En outre, lavantage principal attach cette
solution est quelle conduit fermer la porte des prtoires aux nombreux cranciers qui ont
subi un prjudice ; le rle des juridictions du fond sen trouve dsencombr et la tche des

217
Rdaction issue lart. 34 de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005, que lord. n 2014-326 du 12 mars 2014
na pas modifie.
218
Cass. com., 29 avril 1997, Rev. proc. coll. 1998, p. 158, n 1, obs. B. SOINNE.
219
Yves GUYON, Droit des affaires, tome 2, Entreprises en difficult redressement judiciaire faillite, op.
cit., n 1240-1.
56
magistrats allge. Laction collective du reprsentant du groupement des cranciers
absorbe toutes les autres220.

72. Ce monopole du mandataire de justice dans la dfense de lintrt collectif est-il


absolu ? Autrement dit, la personnalit morale de la masse en droit OHADA doit-elle
absorber toutes les actions individuelles des cranciers ? ces questionnements, les
lgislations rpondent par la ngative.

II- LES TEMPRAMENTS AU PRINCIPE DU MONOPOLE DU


MANDATAIRE DE JUSTICE DANS LA REPRSENTATION
COLLECTIVE
73. Les droits OHADA et franais ne donnent pas un monopole exclusif au mandataire
de justice dans lexercice de laction collective.

A) En droit de lOHADA
74. Larticle 72 de lacte uniforme qui dfinit la mission du syndic ne rpond pas la
question de la possibilit pour un crancier dexercer une action au nom de tous les autres
cranciers. De mme, lacte uniforme dans son intgralit est muet sur lexercice de
laction paulienne par un crancier, dans la mesure o cette action est celle de la masse.

1) La possible admission titre subsidiaire de laction ut singuli


75. Lventuelle admission en droit OHADA de lexercice par un crancier de laction
collective impose un dtour par le droit issu de lancien rgime des procdures collectives
en France.

Avant la reconnaissance de la personnalit juridique de la masse, la Chambre


commerciale refusait au syndic le droit dagir contre le tiers fautif au nom de la masse des
cranciers. Ceux-ci taient ainsi invits engager eux-mmes des actions individuelles
pour obtenir rparation de leur prjudice. Avec laffirmation par larrt Laroche de la
personnalit juridique de la masse, la Chambre commerciale dclare recevable laction du
syndic contre une banque responsable de laggravation du prjudice de la masse. Le syndic
est consacr dfenseur dun intrt collectif distinct de lintrt propre chacun des
membres de la masse. Cela doit-il remettre en question laction individuelle des
cranciers ? cette question, la Chambre commerciale dans larrt Chaix, maintient la

220
F. DERRIDA, obs. sous Ass. pln., 9 juil. 1993, op. cit., p. 475.
57
possibilit de laction individuelle quelle subordonne cependant la justification par le
crancier dun prjudice spcial et dun intrt distinct de celui des autres
[cranciers] 221. La Chambre va encore plus loin en admettant dans deux arrts en date du
25 mai 1981222 que les cranciers ayant produit leurs crances peuvent, en cas dinertie du
syndic, exercer ut singuli laction collective de la masse : les cranciers dun dbiteur en
rglement judiciaire ou en liquidation des biens sont recevables poursuivre
individuellement le tiers quils prtendent responsable du prjudice personnel qui leur a
t caus () ds lors que le syndic nexerce pas laction () pour rclamer audit tiers
des dommages-intrts raison du prjudice subi par la masse et dcoulant de la
diminution de lactif ou de laggravation du passif 223. Aux cranciers nayant pas
produit, il leur est reconnu la facult en toute hypothse de demander rparation au tiers
fautif dans les termes du droit commun224.

Laction ut singuli est donc admise mais dans la seule mesure du prjudice subi par
le crancier et la condition que le syndic nagisse pas. Cela signifie que le crancier ne
peut agir ut singuli que pour la part qui lui revient dans le prjudice subi par la masse,
c'est--dire la fraction individuelle du prjudice collectif. En outre, cette action est
subsidiaire l'action ut universi du syndic ; c'est dire que l'exercice de celle-ci exclut
lexercice de la premire. La Cour de cassation prcise que le syndic peut intervenir pour
reprendre laction du crancier et la poursuivre seul225. Le non cumul des deux actions
permet de prvenir le risque dune double rparation.

Cette solution, consacrant laction ut singuli dun crancier qui agit en rparation
dun prjudice collectif dans la mesure de son propre intrt, doit-elle tre reprise en droit
de lOHADA ?

76. A notre avis, une rponse affirmative est souhaite. Dabord, si lide de
personnalit morale de la masse est admise, rien nempche la reconnaissance de laction
ut singuli au crancier titre subsidiaire comme dans la lgislation de 1967226, ce dautant

221
Cass. com., 31 mars 1978, op. cit.
222
Cass. com., 25 mai 1981, Socit Gnrale c/ Dalbin et autres, et Cass. com., 25 mai 1981, Ballas et autres
c/ Socit Gnrale, D. 1981, 643, obs. F. DERRIDA et J. -P. SORTAIS (v. aussi Conclusions de M. Jeol,
sous Ass. pln., 9 juillet 1993, D. 1993, p. 469).
223
Cass. com., 25 mai 1981, Socit Gnrale c/ Dalbin et autres, op. cit.
224
Cass. com., 25 mai 1981, Ballas et autres c/ Socit Gnrale, op. cit.
225
Cass. com., 3 fvrier 1982, D., 1983, IR., 1, obs. F. DERRIDA ; Rev. Soc., 1982, 872, note SORTAIS ;
RTD com., 1982, 595, obs M. CABRILLAC et B. TEYSSI.
226
Ce point de vue est aussi celle dune partie de la doctrine : v. Jean Ren GOMEZ, Entreprises en
difficult, op. cit., n 117.
58
plus quune telle action nest pas reconnue aux contrleurs227. Il serait injuste de faire
bnficier au tiers auteur du prjudice de la masse, de linaction du syndic, de son refus
dagir ou mme de son opposition laction ut singuli du crancier. Ensuite, les articles
239 et 234 AUPC permettent bien au crancier de demander, en son nom propre ou au nom
de la masse, la rparation du prjudice caus par la banqueroute et les infractions
assimiles en se constituant partie civile ou en saisissant la juridiction rpressive par voie
de citation directe. Enfin, cette solution ne serait que la transposition aux procdures
collectives des rgles applicables la responsabilit des dirigeants de socits228. Mais
quelle serait la porte de laction ut singuli du crancier ?

77. Pour les professeurs DERRIDA et SORTAIS, il faut distinguer entre les actions
"purement" collectives et les actions "simplement" collectives229. Il sagit, pour les
premires, dactions qui prennent leur source dans la procdure collective, qui y sont
inhrentes, celles qui impliquent le prononc pralable dun jugement de rglement
judiciaire ou de liquidation des biens230 . Il sagit par exemple des actions en
inopposabilit de la priode suspecte et de laction en comblement de linsuffisance dactif
social. Ces actions ne peuvent tre concernes par les initiatives individuelles. Elles
relvent spcifiquement des procdures collectives, confrant ainsi au syndic un monopole
absolu dans la prsentation de la demande.

En revanche sagissant des actions "simplement" collectives, elles sont des actions
de droit commun qui viennent seulement se greffer une procdure collective et dont le
rgime nest ni influenc, ni altr par lexistence de la masse des cranciers. Seules ces
actions peuvent tre exerces ut singuli par les cranciers.

Pour notre part, cette analyse nous semble satisfaisante. Sa simplicit permet de
palier le silence du lgislateur de lOHADA. Larticle 72 AUPC ne concernerait donc que
les actions "purement" collectives et non les actions "simplement" collectives ; ces
dernires trouvant leur source dans les crances individuelles des cranciers. Cette
distinction trouve confirmation dans larticle 70 alina 1 qui autorise seul le syndic agir
en dclaration d'inopposabilit des actes faits pendant la priode suspecte.

227
Pour les pouvoirs des contrleurs, voir conjointement les articles 49 et 53 al 4 AUPC.
228
Yves GUYON, Droit des affaires, tome 2, Entreprises en difficult redressement judiciaire faillite, op.
cit., n 1240-1 ; En droit de lOHADA, v. ensemble les articles 163, 166 et surtout 167 AUDSCGIE.
229
F. DERRIDA et J. -P. SORTAIS, obs. Cass. com. 25 mai 1981, D. 1981, n 7 ; F. DERRIDA, P. GOD,
J.-P. SORTAIS, op. cit., n 510.
230
Le rglement judiciaire et la liquidation des biens sont respectivement, en droit positif de lOHADA, les
procdures de redressement judiciaire et de liquidation des biens : V. tableau supra, n 28.
59
2) Leffet collectif de laction paulienne du crancier : une action ut singuli ?
78. Laction paulienne sanctionne une collusion frauduleuse entre le dbiteur et le tiers
contre lequel elle est dirige. Elle prsente un grand intrt lorsque lacte critiqu est
intervenu avant la priode suspecte et ne peut tre atteint par linopposabilit de la priode
suspecte. Elle est aussi importante pour critiquer lacte effectu pendant la priode
suspecte mais qui ne rentre pas dans lnumration lgale des actes inopposables la
masse231. Laction paulienne peut-elle tre exerce par le crancier en cas de procdure
collective du dbiteur ? Le mutisme de lAUPC nous conduit nous pencher nouveau sur
le droit franais.

79. La Cour de cassation par un arrt en date du 7 juin 1967 dclarait que lannulation
de lacte frauduleux, lorsquelle intervenait en vertu de laction paulienne aprs louverture
dune procdure collective, perdait son caractre relatif. Laction paulienne produisait ainsi
son effet lgard et au profit de tous les cranciers, y compris ceux dont le droit tait n
postrieurement la fraude232.

Cette jurisprudence constante avait justifi que laction paulienne pt tre intente
par le syndic233. Il avait t dcid que lexercice de laction appartenait aussi aux
cranciers agissant en leur nom personnel234. Cependant, mme dans ce cas, le rsultat qui
en dcoule doit bnficier la masse235. Lorsque laction paulienne est exerce dans le
cadre dune procdure collective, tout se passe comme si le bien concern rintgrait le
patrimoine du failli de telle sorte que lacte critiqu devient inopposable la masse et donc
tous les cranciers la composant. Cest ici une consquence normale de la personnalit
juridique dont jouit la masse236.

Leffet collectif de laction paulienne du crancier peut laisser croire que celle-ci
est analogue aux actions sociales ut singuli. Mais pour les professeurs DERRIDA et

231
Cest le cas de lendossement des effets de commerce ayant eu lieu entre le jugement douverture et le
jugement dfinitif de redressement, ou pendant la priode suspecte. Dans ce cas, lopration n'aurait pu tre
sanctionne par linopposabilit de l'art. 67 AUPC dans la mesure o l'endossement n'quivaut pas un
paiement au sens de l'art. 68- 4 AUPC.
232
Cass. com., 7 juin 1967, Gaz. Pal., 1967, 2, 306, op. cit.
233
Cass. civ., 18 dcembre 1922, Gaz. Pal. 1923. 1. 188.
234
Caen 2 juillet 1960, Gaz. Pal. 1961. 1. T, v Faillite et rglement judiciaire, n 19.
235
Com. 13 fvrier 1990, Bull. civ. IV, no 44.
236
Linopposabilit la masse est moins induite par le caractre collectif de la procdure, comme laffirme le
Professeur J. GHESTIN ( La prophtie ralise , op. cit., n 17), que par la personnalit juridique de la
masse. Le caractre collectif nentrane pas logiquement que linopposabilit profite tous les cranciers. La
jurisprudence franaise, sous le rgime de la rforme du 25 janvier 1985 qui supprime la masse, a dailleurs
prononc la relativit de linopposabilit de laction paulienne exerce par un crancier (v. infra, n 83) ;
pourtant, le caractre collectif de la procdure nest pas remis en cause dans cette rforme.
60
SORTAIS, il nen est rien. L'action paulienne selon eux, est dans son principe une action
"procduralement" individuelle car elle est toujours exerce contre le tiers qui a trait avec
le dbiteur et contribu l'appauvrir. Ds lors, il s'agit d'une action dont l'exercice n'est pas
suspendu ou arrt par l'ouverture de la procdure collective, et par consquent susceptible
dtre souleve par le crancier. Quant au profit collectif de laction, il est induit du
principe de l'unit et de l'indivisibilit de la faillite. Le mouvement dialectique qui va de
l'individuel au collectif (ou vice-versa) est dans l'un et l'autre cas de sens oppos : alors que
l'action sociale ut singuli se prsente historiquement comme une sorte de dmembrement
de l'action collective dont elle est drive, l'origine premire de l'action paulienne est au
contraire individuelle237.

80. Le droit OHADA peut sapproprier ces solutions dgages par la Cour de cassation
franaise, pour les motifs combins du mimtisme juridique et du silence des textes.

Sur un plan purement thorique, nous ne partageons pas avec les professeurs
DERRIDA et SORTAIS lide quun principe dunicit et dindivisibilit de la faillite
puisse justifier leffet collectif de laction paulienne. En effet, cette action tant par nature
individuelle, seuls les cranciers personnes physiques ou morales peuvent en leur
nom personnel, attaquer les actes faits par leur dbiteur en fraude de leurs droits 238. Or
la masse est dote de la personnalit juridique et jouit de la qualit de crancire du
dbiteur. Le syndic reprsentant cette masse trouve tous les pouvoirs pour attaquer les
actes faits en fraude de ses droits. Linopposabilit qui en dcoule profite donc tous les
cranciers membres du groupement. On retrouve en loccurrence laction "simplement"
collective239 que le crancier a pouvoir dexercer ut singuli en cas dinaction du syndic240.

B) En droit Franais
81. La suppression de la masse par la loi du 25 janvier 1985 ne peut quavoir une
incidence significative sur le caractre collectif de la procdure : suppression de laction ut
singuli, suppression du caractre collectif de laction paulienne exerce par le crancier. La
rticence du lgislateur accorder lexercice de laction collective aux cranciers trouve

237
F. DERRIDA, J. -P. SORTAIS, Coup darrt la rsurrection jurisprudentielle de la masse des
cranciers ? , op. cit, n 6.
238
Action de l'article 1167 du Code civil.
239
Supra, n 77.
240
V. aussi dans ce sens, Emmanuelle BOST, Le pouvoir du reprsentant des cranciers et du commissaire
l'excution du plan, d'exercer l'action paulienne au nom et dans l'intrt des cranciers , op. cit.
61
cependant tre dulcore avec la loi du 26 juillet 2005. Celle-ci redonne aux cranciers,
par le bais des contrleurs choisis parmi eux, le pouvoir de pallier linertie du mandataire.

1) Lexclusion de laction ut singuli et la fin de leffet collectif de laction paulienne du


crancier
82. Larticle 46 alina 1 de la loi du 25 janvier 1985 prescrit en des termes bien clairs
que le reprsentant des cranciers dsign par le tribunal a seul qualit pour agir au
nom et dans lintrt des cranciers . Larticle 34 de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005
reprend cette disposition en des termes quasi identiques. La Cour de cassation en tire la
consquence, par un arrt de principe en date du 3 juin 1997, de lirrecevabilit de laction
ut singuli : seul le reprsentant des cranciers, dont les attributions sont ensuite dvolues
au liquidateur, a qualit pour agir au nom et dans l'intrt collectif des cranciers ; il en
rsulte qu'un associ ou un crancier ne sont pas recevables agir au nom des
cranciers 241.

Le fondement de cette dcision videmment rsulte de la disparition de la masse


des cranciers car l'action ut singuli suppose ncessairement la personnalit morale du
groupement242. L'action ainsi exclue concerne non seulement le prjudice collectif de la
masse, mais aussi le prjudice social quauraient prouv les associs. La solution est
maintenue en droit positif par la Cour de cassation qui dclare irrecevable toute action
individuelle introduite par un crancier pour demander rparation dun prjudice non-
distinct de celui subi par les autres cranciers243.

Ainsi en droit franais, depuis 1985, il n'est plus question d'action ut singuli des
cranciers, mme en cas de carence du mandataire de justice commis leur reprsentation.
Cela ninterdit pas cependant un crancier dexercer individuellement une action tendant
rparer un prjudice personnel dont il souffre et qui serait distinct de celui des autres
cranciers. Quid alors de laction paulienne du crancier qui, dans le rgime antrieur, tait
une action collective ?

83. La disparition de la personnalit juridique de la masse entrane la perte de la nature


collective de laction paulienne en tant quaction de la masse. Ntant pas objet de
linterdiction des poursuites individuelles du jugement douverture, laction paulienne peut

241
Cass. com., 3 juin 1997, n 1443 P + B, obs. F. DERRIDA, Redressement et liquidation judiciaires :
feue la masse des cranciers vive la collectivit des cranciers ! , op. cit.
242
Ibid., n 6.
243
Cass. Com., 4 octobre 2005, SCA WHBL c/ Synd. Copr. Gallia : Bull. civ. IV, n 195 ; D. 2005, act. jur.
p. 2805, obs. A. LIENHARD.
62
tre exerce individuellement par un crancier contre tous les actes effectus en fraude de
ses droits par le dbiteur. La Chambre commerciale de la Cour de cassation admet ce
principe dans un arrt du 8 octobre 1996. Tirant consquence de labsence de la masse, la
Cour constate que linopposabilit qui en dcoule na deffet que dans les rapports des
seules parties en cause244. Laction paulienne nest donc plus une action collective, ni dans
son exercice, ni dans son rsultat, puisquelle ne bnficie quau crancier poursuivant.
Celui-ci devra par contre au pralable dclarer sa crance245.

Cependant, larrt du 8 octobre 1996 nexcluait pas lexercice de laction paulienne


par le reprsentant des cranciers, le mandataire judiciaire ou le liquidateur. La Cour
dappel de Grenoble en tire la consquence que ce n'est pas parce que les cranciers
peuvent exercer l'action paulienne titre individuel qu'il est interdit aux organes de la
procdure collective d'intenter cette action246. La solution est suivie par la Cour de
cassation qui admet le principe de la recevabilit de l'action paulienne exerce par les
organes de la procdure247. En pareille hypothse (du fait que laction est exerce au nom
et dans lintrt collectif des cranciers), linopposabilit de lacte profite lensemble des
cranciers248.

2) Laction collective du crancier contrleur ou la mtempsycose de laction ut singuli


du crancier dans la masse
84. En droit positif franais, la rupture avec la jurisprudence antrieure qui consacre la
possibilit pour le crancier dexercer laction collective est consomme. Le monopole du
reprsentant des cranciers pour agir dans lintrt collectif devient absolu. Mme la loi du
10 juin 1994249, dont le motif tait la recherche dun quilibre par concession de
prrogatives aux cranciers, na pas reconsidr la possibilit dexercer individuellement
de laction collective. Linterdiction de laction ut singuli a aussi valu pour les contrleurs
choisis par le juge commissaire parmi les cranciers pour assister le mandataire
judiciaire250 dans sa mission.

244
Cass. com., 8 octobre 1996, Petites affiches, 20 dcembre 1996, n 153, p. 28, obs F. DERRIDA.
245
Cass. com., 10 juin 2008, RTD com. 2008, p. 861, obs. A. MARTIN-SERF.
246
Grenoble, 12 octobre 2000, J.C.P. d. E. 2001, p. 686, n 17.
247
Com. 13 novembre 2001, La Semaine Juridique, d. Gnrale, 2 Octobre 2002, II, 10151, n 40, obs. E.
BOST ; Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, RTD Com. 2002 p. 151.
248
Deen GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 467.
249
Loi n 94-475 du 10 juin 1994 relative la prvention et au traitement des difficults des entreprises,
JORF 11 juin 1994, p. 8440.
250
Pour la terminologie reprsentant des cranciers , mandataire judiciaire , voir tableau supra, n 28.
63
Il faudrait attendre la loi du 26 juillet 2005 pour voir consacr aux cranciers le
pouvoir, par le biais des contrleurs, de pallier linertie du mandataire judiciaire :
Toutefois en cas de carence du mandataire judiciaire, tout crancier nomm contrleur
peut agir dans cet intrt (collectif des cranciers) 251. Linexistence de laction ut singuli
se trouve ds lors compense par la recevabilit titre subsidiaire de laction des
contrleurs. Larticle 93 du dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005252 exige, pour que
laction soit recevable, quune mise en demeure ait t adresse au mandataire judiciaire
par lettre recommande avec demande davis de rception et quelle soit reste
infructueuse pendant deux mois dater de la rception de celle-ci.

Se trouve ainsi consacr aux cranciers ce qui leur a t priv depuis la rforme de
1985. Certes ce droit dagir dans lintrt collectif reste limit au crancier nomm
contrleur, mais il constitue nanmoins un lment de rapprochement entre le droit positif
et le droit antrieur 1985, et ncessairement donc entre le droit franais et le droit de
lOHADA. Cela suscite dailleurs la doctrine des inquitudes quant au risque dune
renaissance de la masse253.

85. Admettre lexistence dun intrt collectif des cranciers suppose sa protection, sa
dfense. Celle-ci reste le monopole dun mandataire de justice reprsentant les cranciers.
Mais le produit des actions en justice exerces dans cet objectif connat des destinations
diffrentes, selon quil est admis ou non la personnalit juridique de la collectivit des
cranciers.

Paragraphe 2- La destination du produit de laction


collective
86. Lorsqu'il s'agit de dterminer qui a qualit pour obtenir rparation du prjudice
collectif subi par les cranciers, des difficults considrables apparaissent. Le sort des
sommes provenant du succs des actions exerces dans lintrt collectif des cranciers est
fonction de lexistence de la personnalit juridique reconnue ou non la collectivit des
cranciers. En droit de lOHADA comme sous lempire de lancienne loi franaise de
1967, ladmission de la personnalit juridique de la masse implique la reconnaissance dun

251
Art. 34 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 ; art. L 622-20 C. com.
252
Art. R. 622-18 du Code de commerce.
253
Corinne SAINT-ALARY HOUIN, Le projet de loi sur la sauvegarde des entreprises : continuit, rupture
ou retour en arrire ? , Droit et Patrimoine, n133, Janvier 2005, spc., p. 38.
64
patrimoine la masse : larticle 117 AUPC voque en effet la notion de crances contre
la masse , et les articles 166 et 167 AUPC voquent celle de cranciers de la masse .
Les rsultats des actions collectives nourrissent ainsi lactif de cette masse. En droit positif
franais, avec la disparition de la masse, le lgislateur a choisi de faire entrer ces rsultats
dans le patrimoine du dbiteur tout en les inscrivant dans une dynamique de sauvegarde de
lentreprise.

Ces lments formels de diffrence nempchent pourtant pas la conscration


jurisprudentielle de solutions identiques en droit franais et OHADA.

I- LE PATRIMOINE DE LA MASSE, DESTINATION EN DROIT DE


LOHADA DES RSULTATS DE LACTION COLLECTIVE
87. Selon la doctrine classique dAUBRY et RAU, toute personne a un patrimoine et
celui-ci est une manation de la personnalit. Il va sans dire quil en est de mme pour la
masse254. Son patrimoine existe au moins virtuellement, rempli de ses droits et obligations.
Entrent dans le passif les dettes nes rgulirement aprs la dcision d'ouverture, de la
continuation de l'activit et de toute activit rgulire du dbiteur ou du syndic 255. Lactif
nenglobe pas les biens du dbiteur qui nen perd pas la proprit du fait du
dessaisissement mais se compose des droits et des pouvoirs que la masse est appele
exercer pendant la procdure256. Il sagit dans la quasi-totalit des actions diriges contre
des tiers. Ces actions tendent notamment, soit obtenir le versement de sommes ou la
remise de biens sur lesquels les cranciers taient en droit de compter, soit obtenir la
rparation du prjudice caus lensemble des cranciers257 du fait dune diminution de
lactif du dbiteur ou dune augmentation de son passif. Dans le premier cas il sagit des
actions en inopposabilit de la priode suspecte, et dans le second, des actions en
comblement du passif (art. 183 AUPC) ou des actions en responsabilit contre les tiers (art.
118 AUPC). Et puisque ces actions sont exerces au nom de la masse, il est tout fait
logique que lmolument qui en dcoule puisse lui profiter et donc aux cranciers la
composant.

254
Prcisons tout de mme que, si le patrimoine est le corollaire de la personnalit juridique, il nen est pas la
condition ncessaire ; R. HOUIN, obs. sous Civ. Com. 17 janvier 1956, op. cit., p. 267.
255
Art 117 AUPC.
256
Rparation du prjudice subi par la masse sur action du syndic agissant dans lintrt collectif des
cranciers (art. 118 AUPC), action en inopposabilit de la priode suspecte.
257
F. DERRIDA et J.-P. SORTAIS, note sous Com. 7 janvier 1976, D. 1976, n 24.
65
Aux termes de larticle 185 AUPC, La juridiction comptente peut enjoindre aux
dirigeants la charge desquels a t mis tout ou partie du passif de la personne morale de
cder leurs actions ou parts sociales de celle-ci ou ordonner leur cession force par les
soins du syndic, au besoin aprs expertise ; le produit de la vente est affect au paiement
de la part des dettes de la personne morale mise la charge de ces dirigeants . Cette
disposition permet dinduire dans le silence du lgislateur par rapport la destination
des sommes recouvres des diffrentes actions de la masse que lesdites sommes, aprs
rglement des frais de justice, doivent tre distribues entre tous les cranciers. Et cela
rentre parfaitement dans lobjet assign la masse.

En France sous lancien rgime, lactif de la masse permettait aussi dapurer le


passif n aprs le jugement dclaratif. On justifiait cette destination par le fait que les
cranciers postrieurs taient cranciers de la masse et non crancier du dbiteur. Ils
pouvaient donc tre pays sur lactif appartenant la masse, sans venir en concours avec
les cranciers personnels du dbiteur258. LAUPC, comme ci-dessus mentionn, consacre
lui aussi la notion de cranciers de la masse , permettant ainsi de tirer les mmes
conclusions que dans lancien rgime franais.

Le concept de la masse et de son patrimoine gnre des solutions qui sont


envisageables en droit de lOHADA et qui du reste, demeurent en vigueur en droit positif
franais : lexclusion du jeu des privilges sur les sommes perues de laction collective et
lexclusion de la compensation entre la crance contre le dbiteur et lindemnit de
rparation du prjudice subi par la masse.

88. En effet, la personnalit juridique reconnue la masse empche que les cranciers
titulaires dun privilge gnral sur le patrimoine du dbiteur puissent le faire valoir sur des
sommes qui figurent dans un autre patrimoine. Cette rgle a t adopte bien avant la
rforme de 1967 par un arrt de principe de la Chambre commerciale en date du 27 octobre
1964. Les sommes verses par le dirigeant (en comblement du passif social) entrent dans le
patrimoine de la masse et non du failli ; le crancier bnficiaire dun privilge gnral
sur les biens meubles de la socit dbitrice ne peut exercer son privilge sur ces sommes
qui nont jamais fait partie du patrimoine de la socit dbitrice259. Les sommes doivent
tre rparties au marc le franc entre tous les cranciers dans la masse.

258
Y. GUYON, Droit des affaires, Tome 2, op. cit., n 1246 ; Aussi C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des
entreprises en difficult, op. cit., n 774.
259
Cass. com., 27 octobre 1964, D. 1965, p. 129, obs. CABRILLAC.
66
Ultrieurement, la chambre commerciale opre un revirement en tablissant
lexercice des privilges gnraux sur les produits de laction en comblement du passif
sans en prciser le fondement260. Ce revirement connat cependant la rsistance des juges
du fond. Pour ceux-ci, le privilge confr au trsor sur les meubles du redevable ne peut
tre exerc sur les biens mobiliers de la masse de ses cranciers261. De mme, lassiette du
privilge des organismes sociaux tant constitue par lactif mobilier du dbiteur de
cotisations, elle ne saurait tre tendue des sommes qui ntaient pas dans cet actif
jusquau jugement dclaratif, et qui ny ont pas t intgres ensuite262.

Le revirement de la Chambre commerciale est hautement critiquable car il nie


lautonomie du patrimoine de la masse. Les cranciers composant la masse en droit de
lOHADA doivent pouvoir obtenir la rpartition au marc le franc des rsultats des actions
collectives.

89. Lexistence du patrimoine de la masse empche galement la compensation entre


les dettes nes de la dclaration dinopposabilit dun acte263 ou de la rparation du
prjudice collectif264 dune part, et les crances admises au passif du dbiteur dautre part.
La compensation lgale ne peut jouer en effet quentre des dettes rciproques. Or en
lespce, cette condition de rciprocit nest pas satisfaite puisque les dettes et crances qui
se compensent nappartiennent pas au mme patrimoine. Cest la masse qui est titulaire de
la crance dindemnit vis--vis du tiers ou de la crance de restitution conscutive
linopposabilit prononce, alors que cest lentreprise en difficult qui est dbitrice de
la crance du tiers crancier dans la masse265. La personnalit juridique de la masse
nabsorbe pas celle du dbiteur en faillite ; les dettes du dbiteur ne sont pas les dettes de la
masse et vice versa. Le rsultat de laction en responsabilit nintgre donc pas le
patrimoine du dbiteur et ne peut tre lobjet de compensation.

260
Cass. com., 7 mai 1979, D., 1979, p. 431, obs. DERRIDA et SORTAIS.
261
Cour dappel de Paris, 26 janvier 1982, op. cit.
262
Cour dappel dAix-en-Provence, 5 fvrier 1982, D., 1982, p. 215, obs. F. DERRIDA et J. -P. SORTAIS.
263
Cass. com., 11 fvrier 1970, D, 1971, 450, 2e espce, obs. Marie Thrse RIVES-LANGE.
264
Cass. com., 6 novembre 1968, JCP, 1969. II. 15759, obs. P. L.
265
Michel CABRILLAC, Limpertinente rapparition dun condamn mort ou la mtempsychose de la
masse des cranciers , op. cit., n 13 ; Arlette MARTIN-SERF, Lintrt collectif des cranciers ou
limpossible adieu la masse , op. cit., p. 156.
67
II- LA CONSCRATION VIRTUELLE EN DROIT FRANAIS DUN
PATRIMOINE DAFFECTATION DU DBITEUR, AVATAR DU
PATRIMOINE DE LA MASSE
90. La suppression de la masse et corrlativement de son patrimoine a conduit
logiquement faire entrer les sommes perues des actions collectives dans le patrimoine
du dbiteur.

En effet, en cas de continuation de lentreprise, larticle L. 622-20 al 4 dispose que


les sommes recouvres () entrent dans le patrimoine du dbiteur et sont affectes en
cas de continuation de l'entreprise selon les modalits prvues pour lapurement du
passif 266. Cette solution rpond une finalit prcise : le financement de la poursuite de
lactivit de lentreprise.

En revanche, en cas de cession ou de liquidation judiciaire de lentreprise, la


Chambre commerciale dclare que les sommes recouvres la suite des actions que le
liquidateur engage ou poursuit dans l'intrt collectif des cranciers entrent dans le
patrimoine du dbiteur pour tre rparties entre tous les cranciers au marc le franc 267. Ce
faisant, la Cour de cassation tend laction en responsabilit dlictuelle, la solution de
larticle L 651-2 al 3 du Code de commerce268 concernant les sommes verses par les
dirigeants la suite dune action pour insuffisance dactif en cas de liquidation judiciaire.
La solution est justifie dans la mesure o laction en responsabilit dlictuelle et laction
en responsabilit pour insuffisance dactif procdent dun fondement identique qui est la
mise en jeu de la responsabilit269.

91. Cette affectation des sommes perues opre une dissociation entre la titularit des
actions fondes sur un intrt collectif et la destination du produit de ces actions. Il est
paradoxal en effet que laction juridiquement intente pour le compte des cranciers doive
alimenter le patrimoine du dbiteur. En outre, le fait disoler les sommes ainsi obtenues,
dans le but de les affecter directement et exclusivement lapurement du passif ou la
rpartition entre tous les cranciers, est contraire au principe de lunit du patrimoine.
Lentre des sommes dans le patrimoine du dbiteur devrait logiquement entraner
labandon des solutions dgages sous lancien rgime savoir, limpossibilit dexercer
les privilges gnraux et limpossibilit doprer une compensation sur lesdites sommes.

266
Art. 34 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 ; ancien art. 180 al 3 loi n85-98 du 25 janvier 1985.
267
Cass. com., 9 novembre 2004, RJDA, fvrier 2005, n 175.
268
Art. 131, ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008.
269
Deen GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 346
68
Cependant, la Cour de cassation nhsite pas reproduire ces solutions sans sembarrasser
des contradictions, encore moins de la thorie du patrimoine.

A propos des privilges gnraux, il faut observer que si les sommes entrent dans
le patrimoine du dbiteur, elles devraient tre partages entre les cranciers en tenant
compte des causes de prfrences lgales ou conventionnelles 270. Cela est logique. La
rpartition galitaire et universelle prescrite par larticle L 651-2 et la jurisprudence271 est
donc dnue de tout fondement juridique 272. Il est inconcevable en effet de proclamer
la fois que le produit de laction collective contribue reconstituer le patrimoine du
dbiteur, mais que les privilges portant sur le patrimoine du dbiteur ne peuvent plus
jouer273.

Concernant la compensation, larticle L 622-7 du Code de commerce ladmet


clairement en rglement de dettes connexes. Il est donc tout fait logique que deux
crances issues du mme contrat, l'une relative l'excution de ce contrat (non-paiement
de factures) l'autre sa rsiliation (dommages-intrts pour rupture abusive), puissent
trouver se compenser. Du temps o la masse existait, les dommages-intrts entrant dans
son patrimoine empchaient que la compensation puisse jouer avec la dette pour non-
paiement de factures, faute de rciprocit. Cette argumentation est dsormais difficile
soutenir depuis la loi de 1985 supprimant la masse. La Cour de cassation maintient
pourtant la solution en se fondant dsormais sur "laffectation" prvue par les articles 46
pour le plan de continuation de l'entreprise et 180, al. 3 propos de l'action en
comblement d'insuffisance d'actif social en cas de liquidation judiciaire274. En effet pour le
juge, les rgles daffectation des sommes recouvres la suite des actions engages par
le mandataire judiciaire font obstacle ce que la compensation ait lieu entre la dette
mise charge de la banque et sa crance envers lentreprise en difficult275. Mieux, la Cour
se donne elle-mme de trouver une "affectation" au produit des actions en nullit
reconstituer le patrimoine du dbiteur en excluant toute compensation entre la dette
de restitution conscutive au prononc de la nullit dun acte et une crance admise276.

270
Y. GUYON, Droit des affaires, tome 2, Entreprises en difficult redressement judiciaire faillite, op. cit.,
n 1382.
271
Cass. com., 9 novembre 2004, op. cit.
272
Y. GUYON, op. cit., n 1382.
273
A. MARTIN-SERF, op. cit., p. 155.
274
Cass. com., 28 mars 1995, D. 1995, p. 410, obs. DERRIDA.
275
Cass. com., 6 mai 1997, Bull. civ. IV, n 119, p. 105 ; RJDA 8-9/97, n 1101.
276
Cass. com., 24 octobre 1995 : Bull. civ. IV, n 250 ; D. 1996, p. 86, note critique F. DERRIDA ; V. dans
ce sens A. MARTIN-SERF, op. cit., p. 156.
69
Il faut cependant observer que laffectation dune somme au sein du patrimoine
dans lequel elle entre na jamais dresse un obstacle la compensation, na jamais conduit
considrer que la condition de rciprocit ntait pas remplie. Cette observation permet
de conclure selon M. CABRILLAC, quil sagit l dun subterfuge camouflant la
reconnaissance inavoue dun patrimoine propre la collectivit des cranciers277.
L affectation et la reconstitution de lactif du dbiteur se substituent ainsi
insidieusement au patrimoine propre de la masse destin accueillir les dommages-intrts
rparant un prjudice collectif ou encore le produit des actions en nullit de la priode
suspecte278.

92. Aprs avoir prcis la nature de lintrt collectif, il nous importe prsent
dexaminer quel contenu recouvre cette notion.

SECTION 2 : LADMISSION DES CRANCIERS


DANS LINTRT COLLECTIF

93. La prise en charge de la crance dans laction collective du mandataire de justice


agissant au nom du groupement des cranciers est subordonne la dclaration de sa
crance par le crancier (Sous-section 2). Mais tous les cranciers ne sont pas accueillis
dans lintrt collectif (Sous-section 1).

Sous-section 1 : Ladmissibilit des crances


94. Il sagit des crances pour lesquelles la procdure collective est ouverte, ceux dont
le mandataire judiciaire (en droit franais) ou le syndic (en droit OHADA) a le monopole
de la dfense.

277
Michel CABRILLAC, Limpertinente rapparition dun condamn mort ou la mtempsychose de la
masse des cranciers , op. cit., n 14.
278
A. MARTIN-SERF, op. cit., p. 156.
70
Paragraphe 1- Les crances accueillies dans lintrt
collectif
95. La collectivit des cranciers est formalise par la masse en droit OHADA. Cette
masse est constitue aux termes de larticle 72 al 2 AUPC par tous les cranciers dont la
crance est antrieure la dcision d'ouverture, mme si l'exigibilit de cette crance tait
fixe une date postrieure cette dcision condition que cette crance ne soit pas
inopposable en vertu des articles 68 et 69 ci-dessus . Deux lments retiennent notre
attention et peuvent tre tendus la dfinition de la collectivit des cranciers en droit
franais : la collectivit est constitue par tous les cranciers (II) dont la crance est
antrieure au jugement douverture du rglement collectif (I).

I- LA SIMILITUDE EN DROIT OHADA ET FRANAIS DE LA


CONDITION DE LANTRIORIT DE LA CRANCE
96. Employe plus de six fois dans lAUPC (art 15, 72, 118, 127, 139, 140), la notion
dintrt collectif des cranciers recouvre la mme ralit en droit franais o elle est aussi
employe dans six dispositions du livre six du Code du Commerce (art L622-20, L626-25,
L651-3, L653-7, L654-17, L663-1). Lintrt collectif regroupe des crances qui sont nes
ou qui trouvent leur origine avant le jugement ouvrant la procdure collective. Puisque
cette dernire ne peut souvrir que sil y a cessation des paiements ou risque de survenance
de celle-ci, on ny trouve, ncessairement, que des cranciers qui nont pu tre pays ou
qui ne seront pas pays lchance. Ce sont les cranciers antrieurs qui subissent les
consquences de limpay que lintrt collectif tente de rduire en poursuivant le
paiement le plus complet possible. Par le jugement douverture, les cranciers oprent une
saisie collective sur les biens du dbiteur et tout nouveau crancier ne pourrait venir leur
disputer leur gage. Lantriorit de la crance sapprcie indpendamment de son
exigibilit qui peut tre postrieure au jugement ouvrant la procdure. Pour dterminer
cette antriorit, il est plutt pris en compte le fait gnrateur de la crance279.

En droit de lOHADA, le prjudice collectif est assimil au prjudice de la masse.


Lintrt collectif est donc lintrt de la masse. Celle-ci se compose aux termes de larticle
72 al 2 AUPC, de cranciers antrieurs, lexception des crances dclares inopposables
la masse pendant la priode suspecte. Cette exception ne devrait cependant concerner que

279
Infra, ns 255 282.
71
les actes titre gratuit280 car la plupart des inopposabilits ont des effets limits. Ces
inopposabilits nempchent pas en effet les titulaires de droits dclars inopposables de
produire la masse leur crance. Ils peuvent galement, dans les mmes conditions que les
autres cranciers dans la masse, participer la distribution des deniers provenant de la
ralisation des biens du dbiteur281.

En France, lintrt collectif est lintrt de la collectivit informelle des cranciers.


Cette notion tant lexpression dintrts communs de cranciers subissant un dommage du
fait de la dfaillance de leur dbiteur, il va de soit que les membres de la collectivit soient
des cranciers antrieurs au jugement douverture de la procdure. Cest dailleurs parmi
ceux-ci que sont nomms les cranciers contrleurs agissant dans lintrt collectif en cas
de carence du mandataire judiciaire.

97. Louverture dune procdure collective rpartit traditionnellement les crances en


deux catgories : celles antrieures au jugement douverture et celles postrieures audit
jugement. Cest laccroissement du montant des crances antrieures qui permet la
dtermination exacte du prjudice collectif rsultant de la diminution de lactif ou de
laggravation du passif du dbiteur, et caus par les agissements fautifs du tiers qui a
retard louverture de la procdure282.

II- LA SIMILITUDE EN DROIT OHADA ET FRANAIS DE


LINOPRABILIT DE LA NATURE DE LA CRANCE
98. La notion dintrt collectif trouve son pendant dans celle de prjudice collectif.
Celui-ci est le prjudice commun tous les cranciers antrieurs au jugement douverture
de la procdure. Cela signifie normalement que toutes les crances antrieures,
indpendamment de leur nature, entrent dans la composition de la collectivit dont les
intrts sont dfendus par le syndic ou le mandataire judiciaire. Mais cette vrit ne va pas
de soit dans la mesure o on peut se demander si tous subissent rellement un prjudice du
fait de la cessation des paiements. En effet, les cranciers munis de sret relle spciale ne
sont pas vritablement menacs par la dfaillance du dbiteur. La saisie de la chose objet
de leur sret les pargne de lincertitude que vivent les simples chirographaires.

Cette disparit des situations justifiait quen France, sous lancien rgime, les
auteurs saccordassent en gnral que la masse pouvait avoir plusieurs compositions

280
Infra, n 186.
281
Infra, ns 183 185.
282
CA Toulouse, 29 juin 1989, v. conclusions de M. Jeol, Dalloz, 1993, p. 470.
72
diffrentes selon les intrts en cause. Dune part, le but premier de ce groupement tait
dassurer tous les cranciers chirographaires un traitement gal. Lide tait quil ny
avait lieu de regrouper dans une masse unique que les cranciers ayant des droits gaux et
semblables. Dautre part, la masse avait la mission de sauvegarder le gage gnral sur
lensemble des biens du dbiteur. Cela justifiait quil fallt largir sa composition pour y
inclure tous ceux qui avaient le patrimoine du dbiteur comme gage de leur crance, c'est-
-dire les cranciers chirographaires mais aussi les cranciers titulaires dun privilge
gnral. Seuls demeuraient donc exclus de cette masse les cranciers qui bnficiaient
dune sret spciale283. Enfin, la masse visait linformation collective sur le montant
prcis du passif du dbiteur. Elle comprendrait dans ce cas tous les cranciers antrieurs au
jugement douverture. Il tait alors question dune relativit de la notion de masse, dune
pluralit de masse ou dune masse contenu variable, les lois successives manquant de
nettet284.

99. La loi de 1967 cre une controverse doctrinale. Jusqu ladoption de cette loi, les
cranciers ayant une hypothque ou un privilge spcial ntaient tenus de se soumettre
la procdure de vrification que lorsquils voulaient prendre part la distribution des
deniers. Ils ny taient pas tenus lorsquils se bornaient poursuivre la ralisation du gage
qui leur tait spcialement affect285. Larticle 40 de la loi de 1967 vient faire obligation
tous les cranciers privilgis ou non, y compris le trsor public, de produire leurs crances
entre les mains du syndic qui les vrifie. Cest ici la preuve, selon certains auteurs, que la
masse a dsormais une composition constante et quelle est constitue, dans toutes les
hypothses, par tous les cranciers (antrieurs)286.

Toutefois, sur plusieurs points, le silence de la loi de 1967 a maintenu lide de la


relativit de la masse. Dune part, seule la masse comprenant les chirographaires et les
titulaires dun privilge gnral contrairement la masse de tous les cranciers est
engages par les actes du syndic comme laffirme larticle 13 al 1287. La production entre
les mains du syndic de la part des cranciers titulaires de srets relles spciales
nentrane pas, au profit de ce dernier, la perte de droits qui seraient exercs pour lintrt
collectif. La suspension des poursuites individuelles de larticle 35 ne sapplique en effet
283
Marie-Jeanne REYMOND DE GENTILE, Le principe de lgalit entre les cranciers chirographaires et
la loi du 13 juillet 1967, op. cit., n 214 et ss.
284
Sauveur VAISSE, La constitution de la masse , in Faillites, Dalloz, Paris, 1970, n 17 et 18.
285
Civ. 19 juin 1889, D. P. 1889 ; Civ. 31 juillet 1912, D. P. 1913, I. 81, note Percerou.
286
Sauveur VAISSE, op.cit., n 19.
287
Le jugement qui prononce le rglement judiciaire et la liquidation des biens constitue les cranciers en
une masse reprsente par le syndic qui seul agit en son nom et peut lengager .
73
quaux chirographaires et aux titulaires de privilges gnraux, seuls membres de la masse
dite masse ordinaire 288.

1 0 0 . En droit positif franais, depuis la rforme de 1985, la discipline collective


simpose tous les cranciers antrieurs sans exception et sans distinction selon la nature
de la crance. Ils sont tous soumis au mme traitement et sont galement reprsents par le
mandataire judiciaire. La diversit de la nature et des modalits de leurs titres reste sans
effet sur leur implication dans la collectivit des cranciers.

1 0 1 . Le Droit de lOHADA sinspirera de cette volution de la lgislation franaise. Il


dfinit de manire explicite la composition du groupement des cranciers. La formule de
lart. 72 al 2 selon laquelle la masse est constitue par tous les cranciers dont la crance
est antrieure la dcision douverture est sans quivoque. Quelques autres rgles
cependant contribuent entretenir un doute quant la relativit ou non de la masse. Vont
dans ce sens les articles rservant certains avantages pour les titulaires de srets relles
spciales. Larticle 132 al 1 AUPC empche la juridiction comptente dhomologuer une
cession partielle dactifs si le prix nest pas suffisant pour dsintresser les cranciers
munis de srets relles spciales sur les biens cds, sauf renonciation par eux cette
condition et acceptation du statut de chirographaire. Plus loin, larticle 134 al 1 et 2
dispose la force obligatoire du concordat homologu lgard de tous les cranciers
antrieurs quelle que soit la nature de leurs crances, mais rserve les titulaires de srets
relles spciales qui ne sont obligs que par les dlais et remises particuliers consentis par
eux.

Malgr ces objections susmentionnes, il apparat de lesprit de lAUPC que la


notion de masse doit tre entendue au sens large289. Tous les cranciers font partie de la
masse mais ne sont pas gaux. La vocation galitaire de la masse se trouve dulcore.
Cette galit ne doit pas sentendre dun nivellement des cranciers mais dune soumission
des rgles diffrentes, des cranciers placs dans des situations diffrentes eu gard
lobjectif poursuivi par la masse290. La constance de la composition de la masse dcoule
ainsi des innovations introduites par lAUPC. Celui-ci soumet la discipline collective
tous les cranciers antrieurs qui doivent, tous sans exception, produire leurs crances entre

288
Marie-Jeanne REYMOND DE GENTILE, Le principe de lgalit entre les cranciers chirographaires et
la loi du 13 juillet 1967, op. cit., n 216.
289
V. pour tout ce qui prcde, Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit. n120.
290
La justification par le Conseil constitutionnel franais de la priorit de paiement accorde aux cranciers
postrieurs peut aussi valoir dans la diffrence de traitement des cranciers dans la masse : DC n 84-183 du
18 janvier 1985, JORF 19 janvier 1985, D. 1986, p. 425, note RENOUX.
74
les mains du syndic (art. 78). Linterdiction des poursuites individuelles, larrt du cours
des intrts lgaux et conventionnels ainsi que des intrts et majorations de retard
entrains par le jugement douverture sappliquent tous les cranciers, quils soient ou
non titulaires dune sret291. Loriginalit de la masse en droit OHADA tient aussi en ce
que les cranciers titulaires dune sret relle spciale peuvent prendre part au vote du
concordat (art. 125 al 3) ; ils sont en outre tenus des engagements du syndic (location-
grance, poursuite des contrats en cours). Lobjectif de la masse nest plus
exclusivement lgalit des cranciers chirographaires. Elle vise dsormais
luniformisation de la condition juridique des tous les cranciers et leur administration par
un organe commun.

1 0 2 . La composition du groupement des cranciers en droit de lOHADA et en droit


franais est gnrale et permanente. La diversit de la nature et des modalits des titres na
aucune incidence. Le groupement des cranciers se trouve constitu automatiquement en
dehors de toute manifestation de volont des cranciers et par le seul effet du jugement.
Cela permet une bonne organisation de la procdure mnageant au mieux une protection
densemble des cranciers et le redressement ventuel du dbiteur.

Sagissant de la protection des cranciers, linclusion de tous ceux qui ont un


quelconque lment du patrimoine du dbiteur comme gage de leur crance permet un
contrle de la fiabilit des droits dont ces cranciers se prtendent titulaires. En outre,
lorsque le prix de vente de leurs garanties est insuffisant pour couvrir leurs crances, les
titulaires de srets relles spciales peuvent participer lapurement global du passif en
qualit de simples chirographaires.

Quant lide de redressement, on note que les titulaires de srets spciales ne


peuvent plus agir de faon indpendante sans dsormais tenir compte de lissue globale de
la procdure. Ils sont paralyss dans lexercice de leurs droits au mme titre que les
cranciers chirographaires, dautant plus que cet exercice aboutirait un dsordre
inefficace pour le redressement de lentreprise et le paiement de lensemble des cranciers.

Paragraphe 2- Les crances exclues de lintrt collectif


1 0 3 . Si lantriorit est le critre dterminant pour linclusion dune crance dans
lintrt collectif, cela revient exclure a contrario les crances postrieures (I). Toutefois,
291
Respectivement les articles 75 et 77 AUPC.
75
mme antrieures, certaines crances verront leur titulaire chapper la collectivit des
cranciers (II).

I- LES CRANCES POSTRIEURES


1 0 4 . Lexclusion des crances postrieures relve du bon sens. Lintrt collectif cest
lintrt qui a valu louverture de la procdure de rglement collectif. On ne saurait
demander rparation pour un prjudice ventuel. Des hsitations se posent cependant en
droit franais propos de certains types de crances nes postrieurement au jugement
douverture, mais qui suivent quasiment le mme rgime juridique que les crances
antrieures.

Il sagit de crances postrieures assimiles des crances antrieures. Depuis la loi


du 26 juillet 2005, les cranciers postrieurs non titulaires de crances alimentaires et
exclues du rgime de faveur de larticle L 622-17, I292 sont soumis, pour tout ce qui a trait
leur paiement, aux mmes principes que les crances antrieures. Ils obissent donc aux
deux rgles essentielles du gel du passif que sont linterdiction des paiements 293 et
linterdiction des poursuites individuelles294, auxquelles sajoute lobligation de dclarer
ces crances295.

Ces crances, quoique assimiles aux crances antrieures, ne doivent pas


logiquement tre pris en compte dans lintrt collectif. Lassimilation nest dailleurs pas
complte car lidentit des rgimes juridiques nest pas parfaite296. Cependant, la
jurisprudence et le lgislateur franais leur font profiter des produits de laction collective
intente par le mandataire judiciaire. En effet, en cas de cession dentreprise ou de
liquidation judiciaire, les sommes perues de laction collectives sont distribues au marc
le franc entre tous les cranciers (dclars au passif). En cas de redressement judiciaire, les
cranciers postrieurs assimils des cranciers antrieurs viennent au mme rang que les
cranciers antrieurs.

En droit de lOHADA, aucun crancier postrieur ne peut faire partie de la masse.

292
Art 33 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 Les crances nes rgulirement aprs le jugement
d'ouverture pour les besoins du droulement de la procdure ou de la priode d'observation, ou en
contrepartie d'une prestation fournie au dbiteur pendant cette priode, sont payes leur chance .
293
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, 8e d., L.G.D.J., Paris 2009, n 247.
294
Ibid., n252.
295
Ibid., n528-3.
296
Ni les rgles de larrt du cours des intrts, ni celles relatives la participation aux comits de cranciers
ne trouvent sappliquer.
76
II- LES CRANCES ANTRIEURES POUVANT CHAPPER LA
COLLECTIVIT DES CRANCIERS
1 0 5 . Ce sont, dans une certaine mesure, des crances admises dans lintrt collectif, vu
quelles peuvent pleinement tre prises en compte dans le rglement collectif. Toutefois, si
les conditions le permettent, leurs titulaires ont intrt les faire chapper de la collectivit
afin dtre immdiatement remplis dans leurs droits, contrairement aux autres membres de
la collectivit qui doivent attendre. On distinguera selon que ces cranciers se prvalent
dun droit de proprit, dune action contre un tiers ou dune compensation entre leur
crance et une dette lgard du dbiteur.

A) Les cranciers se prvalant de la proprit


1 0 6 . Il ne sagit pas vritablement en loccurrence de cranciers mais de titulaires de
droit de proprit qui, du fait mme de ce statut, chappent la procdure de concours. Les
droits OHADA et franais observent ici le principe gnral du respect de la proprit 297. Le
droit de proprit est le plus nergique des droits rels. La qualit de propritaire est une
scurit absolue, pour ceux qui la possdent, contre la dfaillance de leur dbiteur. Elle est
sanctionne par laction en revendication ou en restitution298 qui est de principe admise
contre le groupement des cranciers. Cette revendication porte sur des biens dont le
dbiteur est simplement possesseur, mais dont la proprit revient au revendiquant. Ainsi,
bien grande est la tentation pour certains cranciers, dchapper la discipline impose la
collectivit en sassimilant des propritaires299.

Il peut sagir du loueur de meuble, du bailleur-vendeur ou du crdit-bailleur ou du


titulaire deffets de commerce ou de valeurs mobilires, du propritaire de biens remis au
dbiteur titre prcaire, du vendeur de meubles qui ne sest pas encore dessaisi des biens
ou dont les marchandises ne sont pas encore dans les magasins du dbiteur, et enfin du
vendeur bnficiant dune clause de rserve de proprit.

1 0 7 . Sagissant des conditions de laction, il appartient au revendiquant de dmontrer


quil est le propritaire du bien revendiqu, peu importe le titre en vertu duquel le dbiteur
(ou un tiers le dtenant pour son compte) le dtient au jour du jugement douverture, et peu
importe que le revendiquant soit en droit franais un propritaire fiduciaire300. Lexercice

297
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op.cit., n 548.
298
Art. L 624-10 Code de commerce franais.
299
Marie-Jeanne REYMOND DE GENTILE, op. cit., n 233.
300
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op.cit., n 550.
77
de laction est soumis des conditions de dlais : trois mois suivant la publication du
jugement ouvrant la procdure en droit franais, et trois mois compter de linformation
prvue larticle 87 alina 3 relatif au dpt de ltat des crances en droit de lOHADA.

En France, la dclaration des crances nest pas un pralable lexercice de la


revendication301. En droit de lOHADA, le titulaire dun droit de revendication a
lobligation de produire en prcisant sil entend exercer son droit de revendication.
dfaut dune telle prcision, celui-ci est considr comme un crancier chirographaire (art.
78 al 3 AUPC).

Lorsque les conditions sont remplies, laction en revendication tablit lgard de


la procdure collective le droit de proprit du revendiquant sur le bien la date du
jugement douverture, de sorte que ce bien ne puisse plus figurer dans lactif du dbiteur.
Le bien est restitu son propritaire302.

B) Les cranciers agissant contre un tiers


1 0 8 . La procdure collective ne suspend les poursuites individuelles qu lgard du
dbiteur et non lgard du tiers codbiteur. Les cranciers peuvent, par consquent, agir
en principe contre celui-ci. Deux situations doivent tre distingues :

En premier lieu, il sagit des cranciers qui agissent contre un tiers autre que la
caution ou le cooblig. Ces cranciers peuvent, sans restriction et selon les cas, exercer les
actions suivantes :

- laction directe du sous-traitant contre le matre de louvrage303 ;

- laction de la victime dun accident (prjudice) caus par le dbiteur contre lassureur de
celui-ci304 ;

- la mise en uvre en droit de lOHADA des articles 213 217 AUPSRVE305 qui permet
au crancier daliments, en vertu dun titre excutoire et suivant une voie rapide, dobtenir
que le tiers saisi lui verse directement contre quittance le montant de sa crance

301
La dclaration de crances nest pas une condition de la revendication des marchandises vendues avec
clause de rserve de proprit : Com. 20 octobre 1992, Rev. proc. col. 1992, 425, obs. Bernard SOINNE.
302
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n552.
303
Paris, 25e ch. A, 27 novembre 1990, JCP G, 1992, II, 21782, note Ph. DUBOIS.
304
Cass. ch. Mixte, 15 juin 1979, Gaz. Pal. 1979, 1, somm. p. 283 ; D. 1979 p. 561, obs. F. DERRIDA ;
Cass. com., 18 avril 1989 et 18 juillet 1989, Rev. proc. coll. 1990-3, p. 226, obs. C. SAINT-ALARY-
HOUIN.
305
Acte uniforme du 10 avril 1998, portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et de
voies dexcution.
78
alimentaire306 ; en France, la femme divorce laquelle le mari ne verse pas sa prestation
compensatoire peut agir contre lASSEDIC de celui-ci307 ;

- laction en responsabilit contre un tiers pour un prjudice propre au crancier qui


lexerce ; il sagit de laction individuelle fonde sur un intrt personnel308 ;

- laction de la victime dune infraction contre le complice de son auteur en redressement


judiciaire309.

En second lieu, il sagit des cranciers qui peuvent se prvaloir de cautions ou de


coobligs. Ce sont les hypothses dans lesquelles un tiers est plus ou moins tenu aux
mmes engagements que le dbiteur. Il en est ainsi par exemple en cas de dlgation
imparfaite, dobligation solidairement souscrite par deux ou plusieurs personnes,
dengagement solidaire comme le signataire dun effet de commerce ou la caution dans le
cautionnement solidaire. Il en est galement ainsi du garant dans la lettre de garantie.
Toutes ces personnes coobligs peuvent tre poursuivies en cas douverture dune
procdure collective du dbiteur. Cependant, en droit positif franais, tous garants
personnes physiques, c'est--dire cautions, coobligs et garants autonomes, personnes
ayant affect ou cd un bien en garantie, bnficient de la suspension des poursuites
individuelles. Cette suspension court jusquau jugement arrtant le plan ou prononant la
liquidation310. Les actions des cranciers ne peuvent donc prosprer qu lgard des
garants personnes morales311.

C) Les cranciers invoquant la compensation


1 0 9 . La compensation est un mcanisme de paiement indirect qui permet deux
personnes dbitrices lune envers lautre dteindre des dettes rciproques312. Elle ne
devrait pas en principe tre possible compter du jugement douverture de la procdure
collective, du fait du dessaisissement et de linterdiction du paiement des crances

306
Saisie simplifie pratique sur la partie saisissable des salaires, rmunrations, traitements et pensions
pays au dbiteur daliments sur des fonds publics ou particuliers (art. 213 AUPSRVE).
307
Cass. com., 15 juillet 1986, Rev. proc. coll., 1986, n 3, p. 47, obs. M.-J. CAMPANA.
308
Supra, ns 75 et 82 ; v. aussi Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 6e d.
op. cit., n 762-1.
309
Cass. com., 27 avril 2000, RJDA, novembre 2000, n 1013.
310
V. pour la Sauvegarde lart. L 622-28 al 2, et pour le Redressement le renvoi de lart. L 631-14, I du Code
de commerce.
311
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 629 et 648.
312
C. civ., art. 1289.
79
antrieures (en France)313. Il y a blocage du patrimoine du dbiteur afin de traiter de faon
galitaire les cranciers. Le dbiteur du failli devra payer intgralement sa dette, tandis
quil produira pour les sommes dont il est crancier.

Nanmoins, la compensation est admise par le droit des procdures collectives. Elle
constitue une bonne garantie de paiement pour le crancier antrieur qui va retrancher de
sa propre dette lgard du dbiteur, la somme dargent que lui doit celui-ci. Bien que
larticle 1290 du Code civil nonce expressment que la compensation sopre de plein
droit par la seule force de la loi mme linsu des dbiteurs , cette disposition ne
sapplique pas systmatiquement en cas de procdures collectives. La jurisprudence
franaise314 admet que la compensation ne puisse jouer que si les crances rciproques sont
connexes. Trois situations sont envisager315 :

- la compensation entre les crances et les dettes exigibles qui sont inscrites dans un mme
compte. La connexit se trouve ralise avec lentre en compte-courant de crances, bien
que nayant aucun lien entre elles ou ntant mme pas rciproques316 ;

- la compensation entre des crances rciproques nes de lexcution, ou de linexcution


dun mme contrat317 ;

- la compensation entre des crances issues de conventions distinctes mais appartenant un


seul et mme ensemble contractuel qui constitue le fondement des relations entre les
parties318.

En droit de lOHADA, lAUPC reprend toutes les solutions jurisprudentielles au


travers des articles 68, 102, et 109319. Seule la dernire hypothse nest pas envisage. Il
sagit de la compensation qui joue en prsence de contrats qui, bien que faisant natre des
dettes distinctes, sinscrivent dans le cadre du dveloppement des affaires .

313
Code de commerce art. L 622-7.
314
Dj en vigueur sous lempire de la loi du 13 juillet 1967 et reconduite sous le rgime de la loi du 25
janvier 1985.
315
Pour plus de dtails, v. D. GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 425.
316
Cass. com., 1er mars 2005, Thvenot c/ st CGA, JCP E., 2005, n 23, 857, note E. SCHOLASTIQUE.
317
Cass. civ., 8 octobre 1938, Les grands arrts de la jurisprudence commerciale, n 148 ; Cass. com., 2
juillet 1975, D., 1975, p. 424 ; Cass. com., 20 mai 2001, JCP E., n 3, p. 1423, obs. M. CABRILLAC et Ph.
PTEL.
318
Cass. com., 1er avril 1997, BRDA, aot 1997, p. 10 ; Civ., III, 4 juin 2003, LPA 18 fvrier 2004, n 35, p.
4, note E. MOUIAL-BISSILANA.
319
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 180 182.
80
Il est commun, en droit OHADA et en droit franais, que le crancier qui se prvaut
de la compensation pour se librer de son obligation lgard du dbiteur en procdure
collective, doive au pralable avoir dclar sa crance dans le dlai imparti320.

1 1 0 . Il ne suffit pas la crance antrieure dtre admissible pour tre prise en compte
dans lintrt collectif. Il lui faut en outre tre dclar.

Sous-section 2 : La prise en charge effective de la


crance dans la collectivit
1 1 1 . La procdure de dclaration des crances est essentielle pour les membres de la
collectivit des cranciers. Lappartenance cette collectivit oblige faire reconnatre son
droit, cest--dire le dclarer la procdure pour quil soit identifi, le faire vrifier et
admettre au passif. En effet, sauf quelques crances pouvant chapper au regroupement
systmatique opr par le jugement douverture, les crances antrieures doivent tre
produites la procdure collective pour tre payes. Le droit de crance qui est
normalement le pouvoir dexiger du dbiteur le paiement de sa dette nexiste pas en lui-
mme lorsque le dbiteur se trouve soumis une procdure collective, mais doit bnficier
dune conscration judiciaire par le juge commissaire321.

La procdure de dclaration, de vrification et dadmission des crances profite la


fois au redressement de lentreprise et au paiement de cranciers. Elle permet une
information financire sur la situation de lentreprise afin dorienter lissue de la
procdure322. Faute dune information suffisamment prcise, les cranciers ne peuvent
voter le concordat323 et le juge arrter le plan en toute connaissance de cause. La
production des crances permet au mandataire de justice charg de la reprsentation des
cranciers de poursuivre les actions collectives. Les cranciers astreints la discipline
collective ne renoncent pas leurs crances ; ils passent le relais de leurs poursuites
individuelles leur reprsentant par la dclaration, auprs de ce dernier, de leurs crances.

La production de la crance (Paragraphe 1) est suivie dune vrification en vue


dune admission dfinitive (Paragraphe 2).
320
D. GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 424, p. 360.
321
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 682 et 683.
322
Marie-Jeanne REYMOND DE GENTILE, op. cit., n 296 ; Nooman M. K. GOMAA, Le concordat , in
Faillites, op. cit., n 11.
323
F. Derrida, Le droit de poursuite individuelle des cranciers titulaires dune sret relle spciale dans le
rglement judiciaire et la liquidation des biens , Dalloz 1967, chron. p. 251.
81
Paragraphe 1- La prise en charge de la crance : la
dclaration
1 1 2 . Tous les cranciers de la collectivit sont astreints la production, mme si la
crance nest pas exigible du fait de labsence de dchance du terme en cas de sauvegarde
ou de redressement judiciaire324. La dclaration est lacte par lequel le crancier manifeste
la volont dobtenir le paiement de sa crance dans le cadre de la procdure. Cela justifie
que tous les cranciers antrieurs, notamment ceux qui peuvent chapper la collectivit,
ne soient pas obligs de produire325. Toutefois, parmi les cranciers membres de la
collectivit, le lgislateur franais dispense traditionnellement les salaris de cette
dclaration326. Il sagit de simplifier la tche pour ceux-ci et viter la forclusion des
crances de salaires non dclares327.

En droit de lOHADA, une certaine doctrine se fondant sur larticle 83 al 3 AUPC,


affirme que les salaris font exception lobligation faite aux cranciers de la masse
davoir produire328. Cette disposition nonce que jusqu lassemble concordataire, le
dfaut de production ne peut tre oppos aux cranciers privilgis de salaires . Mais,
nous ne partageons pas cette position. En effet, larticle 79 al 2 AUPC impose au syndic
davoir avertir personnellement le contrleur reprsentant du personnel qui na pas
produit sa crance, davoir le faire. La lecture conjointe des articles 79 al 2 et 83 al 3
permet de conclure que les salaris, par leur reprsentant, ont produire jusqu
lassemble concordataire et non dans le dlai prvu pour lensemble des autres
cranciers329. Une jurisprudence de la Cour dappel de Ouagadougou tranche dailleurs en
ce sens, que lobligation de produire leur crance est applicable des cranciers munis

324
Art. L 622-29 Code de commerce en France ; art. 76 AUPC en droit de lOHADA.
325
Cest le cas des crances qui peuvent tre recouvres auprs dun tiers qui nest pas soumis la procdure.
V. en ce qui concerne le droit franais Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult,
op. cit., n 687 ; pour ce qui est du droit de lOHADA, F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en
difficult, op. cit., n 270. Il faut noter quen France, les cranciers revendiquants sont aussi dispenss de
dclarer leurs crances lorsquils mettent en uvre leur droit de proprit ; ce qui nest pas le cas en droit de
lOHADA o lart. 78 al 3 AUPC leur impose de produire.
326
Lobligation de dclarer ne pse pas sur les salaris mais sur lAGS et les institutions mentionnes lart.
L 3254-1 du Code du travail. Le relev des crances salariales est effectu par le mandataire judiciaire et
transmis pour vrification au reprsentant des salaris.
327
L 622-24 al 1 Code de commerce ; Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult,
op. cit., n 687 ; D. Gibirila, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 527.
328
Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit., n 151 p. 182.
329
Pour lensemble des cranciers, v. Infra, ns 114 (pour la procdure de dclaration de la crance) et 117
(pour le relev de forclusion).
82
dun titre de crance rsultant du contrat de travail, et obtenu antrieurement au jugement
douverture330.

En plus des crances de salaires, les crances alimentaires sont, en France,


expressment exonres de la dclaration des crances par lordonnance du 18 dcembre
2008.

I- LES RGLES DE PRODUCTION


1 1 3 . La production est une dclaration faite au syndic (OHADA) ou au mandataire
judiciaire (France) par le crancier, et indiquant le montant de la crance au jour du
jugement douverture, accompagne de la preuve de la prtention. Lobligation de dclarer
est gnrale quand la nature des crances, sappliquant ainsi indiffremment des
crances chirographaires ou assorties dune garantie331. La rgle concerne les crances
civiles et les crances commerciales, liquides ou pas, exigibles ou terme. Elle porte en
outre sur lintgralit de la crance mais aussi sur ses accessoires et intrts.

Le crancier dclare le montant nominal de la crance due au jour du jugement


douverture avec lindication des sommes choir et de la date de leurs chances.
Lobligation de dclarer ne sapplique cependant qu des crances certaines dans leur
principe ; ce qui exclut des dclarations de crances titre provisionnel ou titre indicatif.
Toutefois, un traitement de faveur est accord certaines crances en raison de leurs
spcificits : crances du trsor public, de lAdministration des douanes, et des organismes
de scurit et de prvoyance sociales. Leurs productions sont toujours faites sous rserve
des crances non encore tablies et des redressements ou rappels ventuels. Ces crances
sont admises par provision332. Linterdiction des dclarations de crances titre
prvisionnel ou titre indicatif nest pas dpourvue dambigut333. Les droits OHADA et
franais admettent en effet la dclaration de crances dont le montant nest pas connu. Il en
est ainsi par exemple du crancier qui a agi avant le jugement pour faire reconnatre sa
crance. Il convient dans ce cas de poursuivre laction en justice afin que la crance soit

330
CA., Ouagadougou, ch. civ. et com., 17 juin 2005, n 73, KUELA Nathalie et 3 autres c/ Syndic
liquidateur du PPPCR, www.ohada.com, Ohadata J-09-15.
331
Notons que jusquen 1967, la jurisprudence dcidait que les cranciers ayant une hypothque ou un
privilge spcial ne sont tenus de se soumettre la procdure de vrification que lorsquils veulent prendre
part la distribution des deniers, et non lorsquils se bornent poursuivre la ralisation du gage qui leur est
spcialement affect : Sauveur VAISSE, La constitution de la masse , op.cit., n 19, p. 139.
332
Art. 81 al 2 AUPC ; art. L 622-24 al 4 Code de commerce.
333
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 692.
83
constate et porte au passif (L 622-22 Code de commerce franais) ; do la dclaration
provisionnelle de la crance.

La dclaration indique galement les srets334 garantissant la crance, ainsi que les
intrts et les dommages-intrts. Sans indication de la sret, la jurisprudence considre
en France que la garantie est teinte335, et que la crance ne peut tre admise qu titre
chirographaire336.

Prcision doit galement tre faite des intrts chus et impays au jour du
jugement douverture. Les intrts choir ne peuvent tre ports que dans la mesure o ils
sont relatifs un prt de plus dun an ou de contrats assortis dun paiement diffr dun an
ou plus337.

Quant aux dommages-intrts ventuellement dus au crancier qui engage une


action en responsabilit, ils doivent faire lobjet dune valuation prvisionnelle.

1 1 4 . La dclaration des crances doit obir une certaine procdure pour tre valide.
Cette procdure en France est trs formaliste, lui valant dtre qualifi de vritable
parcours du combattant 338, ceci afin dallger le passif pour permettre le sauvetage de
lentreprise339. Les membres de la collectivit des cranciers doivent produire dans des
dlais qui restent de rigueur. En France, ce dlai est en principe de deux mois partir de la
publication du jugement douverture au BODACC340. En droit OHADA, le dlai de
production est en principe de 30 jours compter de la deuxime insertion du jugement
douverture dans un journal dannonces lgales. Ces dlais et points de dpart sont ensuite,
dans les deux lgislations, amnags en fonction de la nature des crances concernes par
la dclaration341.

1 1 5 . La dclaration de la crance vaut mise en demeure et interrompt la prescription


extinctive de la crance en droit de lOHADA (art. 78 al 4). Mais labsence totale de
production ou le non respect des rgles relatives la production est sanctionne par
linopposabilit de la crance.

334
Art. 80 al 2 AUPC.
335
Cass. com., 2 mai 1990, Rev. proc. coll., 1991-3, p. 352, obs. B. DUREUIL.
336
Cass. com., 13 mai 2003, RJDA 11/03, n 1097, p. 957.
337
Art. 77 AUPC ; art. L 622-28 du Code de commerce.
338
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 696.
339
Ibid., n 682, p. 430.
340
Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales.
341
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit., n 709 711.
84
II- LE REFUS DE PRISE EN CHARGE DE LA CRANCE : LA
SANCTION DU DFAUT DE PRODUCTION
1 1 6 . En France, larticle L 622-26 al 1 du Code de commerce342 nonce qu dfaut de
dclaration dans le dlai de deux mois343, les cranciers ne sont pas admis dans les
rpartitions et les dividendes moins que le juge-commissaire ne les relve de leur
forclusion . En droit de lOHADA, larticle 78 al 1 oblige la dclaration sous peine de
forclusion de la crance. La forclusion fait perdre au crancier la facult dinvoquer sa
crance en raison de l'expiration du dlai d'exercice de son droit, sans teindre la crance.
Elle nentrane donc que lextinction de laction comme la prescription.

Sur ce point, les lgislations franaises et OHADA sont identiques : la crance


dclare hors dlai ou dont la dclaration est ultrieurement annule est inopposable la
procdure collective344 ( la masse). Cela signifie que le crancier nest pas admis dans les
rpartitions et les dividendes intervenues dans la phase prparatoire de la procdure ou
opres dans le cadre de la ralisation du plan ou du concordat. Il se trouve exclu de la
procdure collective et, par consquent, ne tirera aucun profit des droits lis ladmission
de la crance. Il ne peut davantage poursuivre aprs le jugement douverture les actions en
paiement introduites avant ledit jugement345. De mme, en cas de dclaration sans
indication de la sret qui lassortit, la jurisprudence franaise estime cette sret disparue,
et la crance ramene au rang de chirographaire346.

Quelques nuances existent cependant entre les deux lgislations. En effet en cas de
procdure de sauvegarde ou de redressement, larticle L 622-26 al 2 poursuit, en France,
que les crances non dclares rgulirement dans ces dlais sont inopposables au
dbiteur pendant lexcution du plan et aprs cette excution lorsque les engagements
noncs dans le plan ou dcids par le tribunal ont t tenus . Autrement dit, ces crances
ne sont pas teintes et peuvent tre invoques selon le droit commun au terme de la
procdure collective, sous rserve que les droits ne soient pas prescrits. Les poursuites ont
donc lieu la suite de la rsolution du plan de sauvegarde ou de redressement, dans la
nouvelle procdure collective ouverte c'est--dire la liquidation judiciaire. Les cranciers

342
La rdaction de cet article est issue de la loi du 26 juillet 2005.
343
Ce dlai de deux mois est fix par lart. R 622-24 du Code de commerce [issu de lart. 99 du dcret (en
Conseil dtat) n 2005-1677 du 28 dcembre 2005].
344
D. GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 556.
345
Art. 78 al 2 AUPC.
346
Cass. com., 8 juin 1999, RTD com, 1999, p. 968, obs. A. MARTIN-SERF.
85
vont le cas chant bnficier dun nouveau dlai de dclaration347. Il faut noter par ailleurs
que lalina 2 de larticle L 622-26 du Code de commerce, issu de lordonnance du 18
dcembre 2008, tend linopposabilit des crances non rgulirement dclares aux
personnes physiques coobliges ou ayant consenti une sret personnelle ou ayant affect
ou cd un bien en garantie.

En cas de redressement judiciaire en droit OHADA, la forclusion revt une


particulire gravit. Larticle 83 al 2 AUPC dispose que dans ce cas, la forclusion teint
la crance, sauf clause de retour meilleures fortune, et sous rserve des remises
concordataires . Lextinction de la crance tait la sanction en droit franais sous le
rgime antrieur la loi de sauvegarde des entreprises (26 juillet 2005). dicte par la loi
du 25 janvier 1985, cette sanction entrainait que la crance tait teinte, mme si le
crancier ne pouvait agir dans le dlai lgal348. Elle est abandonne par le droit positif issu
de la loi de sauvegarde, du fait des exigences de larticle 5 du rglement communautaire n
1346/2000 du 29 mai 2000 aux termes duquel louverture de la procdure dinsolvabilit
naffecte pas le droit rel dun crancier ou dun tiers sur des biens corporels ou
incorporels meubles ou immeubles .

1 1 7 . Les sanctions ainsi exposes ne sont pas toutefois irrversibles. Elles peuvent tre
vites si le crancier forclos obtient un relev de forclusion349. Le juge-commissaire est
exclusivement comptent. Laction en relev de forclusion ne peut prosprer que sil a lieu
dans un dlai assez bref.

En Droit de lOHADA, la forclusion nest releve que dans la mesure o la


demande a t faite avant larrt et le dpt de ltat des crances par le syndic. Rappelons
toutefois que les cranciers de salaires ont jusqu lassemble concordataire pour produire
la masse. En France, laction en relev de forclusion est exerce dans le dlai de six mois
compter de la publication du jugement douverture au BODACC. Ce dlai pour lAGS350
court compter de lexpiration du dlai pendant lequel les crances rsultant dun contrat
de travail sont garanties par cette institution. Pour les cranciers titulaires dune sret
publie ou lis au dbiteur par un contrat publi, le dlai court compter de la rception de
lavis qui leur est donn. Exceptionnellement, ce dlai court compter de la date laquelle
il est tabli que le crancier, justifiant avoir t placs dans limpossibilit de connatre

347
D. GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 557.
348
Cass. com. 30 octobre 2000, RJDA, 2/01, n 193, p. 179.
349
Art. 83 AUPC ; art. 622-26 al 1 Code de commerce franais.
350
Association pour la Gestion du rgime d'assurance des crances des Salaires.
86
lexistence de sa crance avant lexpiration du dlai de six mois, ne pouvait ignorer
lexistence de cette crance351.

Les cranciers dans les deux lgislations doivent tablir en outre que leur
dfaillance nest pas due leur fait. cela, le lgislateur franais complte que laction
peut galement tre accueillie si la dfaillance du crancier tient une omission du
dbiteur lors de ltablissement de la liste des cranciers (liste quil doit remettre
ladministrateur ou au mandataire judiciaire louverture de la procdure)352.

1 1 8 . Le crancier ainsi relev de sa forclusion est cens avoir effectu une dclaration
rgulire. Cependant, il ne pourra concourir que pour les distributions (rpartition de
dividendes) postrieures sa demande.

Paragraphe 2- Ladmission dfinitive de la crance : la


vrification
1 1 9 . La vrification des crances a pour objet de rejeter du passif toutes les crances qui
seraient contestables dans leur existence ou dans leur montant. Pour lessentiel, elle aboutit
dresser un tat des crances. Cette procdure est contradictoire en raison de limportance
de la dcision finale prendre353. La procdure suit trois tapes, dont la premire est celle
du syndic ou du mandataire judiciaire. Celui-ci transmet ses propositions dadmission
dfinitive ou provisoire ou de rejet au juge-commissaire ; cest la seconde tape destine
vrifier la fiabilit du travail fait par le syndic ou le mandataire judiciaire, ventuellement
y apporter des modifications. La dcision prise a un caractre juridictionnel, et le juge-
commissaire ne peut rejeter en tout ou en partie une crance ou une revendication, ou se
dclarer incomptent, quaprs avoir entendu ou dument appel le crancier ou le
revendiquant, le dbiteur et le syndic, ou le mandataire judiciaire et ladministrateur. Enfin
en troisime lieu, les contestations contre les dcisions du juge-commissaire sont portes
en droit de lOHADA devant la juridiction de la procdure collective qui, soit statue sur le
fond, soit se dclare incomptente. En France, les dcisions du juge-commissaire peuvent
tre contestes devant la Cour dappel. Mais si la valeur de la crance en principal

351
Art. L 622-26 al 3 (modifi par lart. 29-2 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
352
Art. L 622-26 al 1 (modifi par lart. 29-1 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
353
Art. 86 al 4.
87
nexcde pas le taux de comptence en dernier ressort du tribunal qui a ouvert la
procdure, le juge commissaire statue en dernier ressort354.

Les crances admises par le juge commissaire sans contestation sont dfinitivement
admises ; il en est de mme pour les crances qui font lobjet dune dcision judiciaire.
Ladmission des crances bnficie lautorit de la chose juge, et donc produit les effets
dune dcision de justice laquelle est attache lirrvocabilit. Il en rsulte quil est
impossible de contester la validit, lexistence de la crance ou son montant, ou encore de
rclamer une admission supplmentaire pour la mme crance.

1 2 0 . Ladmission des crances a des effets nergiques sur les cranciers qui subissent la
discipline collective et qui voient leur situation juridique nivele. La collectivisation
(force) des droits (intrts) des cranciers dbouche sur luniformisation de leur condition
juridique.

354
Art. L 624-4 du Code de commerce.
88
CHAPITRE 2 : UNE DISCIPLINE
COLLECTIVE UNIFORMISANT LA
CONDITION JURIDIQUE DES CRANCIERS

1 2 1 . Le caractre collectif du droit des procdures collectives commande la mise en


place dune organisation. Or une organisation ne peut saccommoder de trop de cas
particuliers et tend, par la simplification quelle requiert, luniformisation des
situations355 : cest la discipline collective.

1 2 2 . Dans un contexte dinsuffisance prsum du gage commun des cranciers, la


procdure collective va fondamentalement tre un instrument de justice distributive. Cela
implique dans un premier temps de prserver le gage commun contre les poursuites
individuelles des cranciers impays : cest le gel du gage commun. Dans un second temps,
cela implique de reconstituer le gage commun qui a pu tre dtourn ou amput de manire
frauduleuse avant le prononc du jugement douverture. Il sagit dans ce cas de rintgrer
dans lactif distribuer, des biens qui ne figuraient plus dans le patrimoine du dbiteur
louverture de la procdure. Celle-ci produit un effet de saisie universelle qui apprhende
la situation patrimoniale du dbiteur la date du jugement douverture. Cest ce que Marc
SNCHAL appelle leffet rel de la procdure collective356.

Cest donc originellement le gel du gage commun et sa reconstitution qui


commandent la procdure collective et sa discipline collective. Ce sont ces deux principes
qui induisent le principe du regroupement des cranciers autour de lintrt collectif afin de
garantir collectivement leurs droits.

Mais les impratifs nouveaux de redressement de lentreprise viable conduisent


un renouvellement des fondements du gel du gage commun et de sa reconstitution. Ces
derniers sont de plus en plus apprhends comme un instrument de sauvegarde de lentit
conomique. Le droit franais exploite en loccurrence cette vision renouvele de la

355
Michel CABRILLAC, Les ambiguts de lgalit entre les cranciers , op. cit., p. 31, spc. p. 38.
356
V. pour tout ce qui prcde Marc SNCHAL, Leffet rel de la procdure collective, thse Toulouse 1,
10 dcembre 2001, n 438 et 439.
89
discipline collective. Celle-ci, en procdure de Sauvegarde, offre au dbiteur un vritable
havre dans lequel il peut reconstituer ses forces et rorganiser son entreprise. Diverses
dispositions concourent dans cette procdure assurer au dbiteur, pendant la priode
dobservation, une bulle de tranquillit dautant plus quil nest pas dessaisi de la gestion
de lentreprise. La doctrine quant elle, substitue les concepts de gel du gage commun et
de reconstitution de ce gage, respectivement par les concepts matres de protection de
lentreprise contre ses cranciers, et de dtermination du patrimoine de lentreprise/du
dbiteur357.

1 2 3 . Pour notre part, la conception classique et lapproche nouvelle des procdures


collectives ne sont que les deux facettes dune mme mdaille : la discipline collective,
expression de laspect collectif de la procdure. Si les procdures collectives avaient pour
objet principal dorganiser quitablement et en bon ordre le rglement des cranciers 358, la
paralysie du droit au paiement immdiat quelles engendrent du fait du traitement
collectif de la dfaillance se rvle aussi tre une arme efficace au service du
redressement dune entreprise encore fragilise359. Partant de l et selon que lon envisage
tlologiquement la situation des cranciers en droit franais ou en droit de lOHADA,
notre chapitre aurait pu sintituler la protection de lentreprise contre ses cranciers ou
la protection du rglement des cranciers par la discipline collective. Mais quel quen
soit la conception, la ralit que vivent individuellement les cranciers ne doit pas tre
occulte : celle de la restriction de leurs droits. La discipline collective, comme le
rassemblement des cranciers autour dun intrt collectif, est un lment neutre qui
rapproche les deux lgislations que nous nous attachons comparer.

Nous envisagerons la mise en uvre de cette discipline aprs (Section 1), et avant
le jugement douverture en cas de cessation des paiements (Section 2).

357
V. les tables des matires des traits et manuels de droit (en France) : Corinne SAINT-ALARY-HOUIN,
op. cit. ; Denis VOINOT, op. cit. ; Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit.
358
Jean BEAUCHARD, Droit de la distribution et de la consommation, PUF, Paris, 1996, p. 70.
359
Vronique MANI, Le sort des cranciers dans les plans de sauvegarde, de redressement et de cession de
lentreprise, thse Toulouse I, 2006, n308, p. 224.
90
SECTION 1 : LTABLISSEMENT DUNE
UNIFORMISATION DE LA CONDITION JURIDIQUE
DES CRANCIERS

1 2 4 . Puisque la procdure est collective et rassemble tous les cranciers autour dun
intrt collectif, ceux-ci doivent subir de faon aussi gale que possible les consquences
de cette procdure360. Mme si les cranciers ne sont plus runis en une masse et n'ont plus
le pouvoir sur le sort du dbiteur en droit positif franais, ils n'en restent pas moins soumis
la discipline collective. Tous, sans exception, doivent obligatoirement intgrer la
procdure par la dclaration de leurs crances, et se faire reprsenter par un mandataire,
lequel n'a pas dire au nom de quel crancier particulirement il agit361.

Le gel du gage commun, par sa protection contre les poursuites individuelles et


intempestives, par l'arrt du cours des intrts et l'arrt des inscriptions des srets, doit
ncessairement donc sappliquer de manire gale. Il sagit duniformiser les droits
individuels des cranciers, tant au plan processuel (Sous-section 1) quau plan substantiel
(Sous-section 2).

Sous-section 1 : Luniformisation processuelle du


droit des cranciers : linterdiction des poursuites
individuelles
1 2 5 . Thoriquement, lexistence de lintrt collectif interdit des actions individuelles362.
Toutes les poursuites interdites ou arrtes sont remises entre les mains du reprsentant de
la collectivit qui organise la poursuite collective. La rgle ne devrait donc pas distinguer
selon la catgorie du crancier.

La loi franaise du 13 juillet 1967 et le droit antrieur confinaient la rgle de


linterdiction des poursuites aux cranciers dans la masse, donc aux crances nes avant le
jugement douverture de la procdure et non garanties par un privilge spcial, un

360
Frdric POLLAUD-DULIAN, Le principe dgalit dans les procdures collectives , J.C.P., d. G., n
23, 3 Juin 1998, I, 138.
361
Supra, ns 47 et 60.
362
M-A FRISON-ROCHE, Le caractre collectif des procdures collectives , op. cit., p. 293, spc. n 13.
91
nantissement ou une hypothque sur les biens du dbiteur363. Mais la force et la porte de
cette rgle staient vu largies par la loi du 25 janvier 1985 : une force plus grande dans la
mesure o, depuis ce texte, les poursuites taient dfinitivement arrtes et ne reprenaient
ni avec larrt dun plan364, ni par suite du prononc de la liquidation judiciaire et pendant
toute la dure de celle-ci365 ; une porte largie car dsormais tous les cranciers antrieurs,
quils soient chirographaires ou titulaires de srets, taient soumis la rgle.

Le droit de lOHADA consacre uniquement llargissement de la porte de


linterdiction des poursuites : La suspension des poursuites individuelles s'applique
galement aux cranciers dont les crances sont garanties par un privilge gnral ou une
sret relle spciale telle que, notamment, un privilge mobilier spcial, un gage, un
nantissement ou une hypothque 366. En rappel, ces cranciers font partie de la masse en
droit de lOHADA.

En droit positif franais, la loi de Sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 va


encore plus loin que la loi du 25 janvier 1985. Elle reprend ce dernier texte sans
modification, mais tend linterdiction des poursuites certains cranciers postrieurs. Il
sagit des cranciers postrieurs qui ne bnficient pas du privilge de paiement, c'est--
dire les cranciers exclus du rgime de faveur de larticle L 622-17, I367.

Quel sens donn linterdiction des poursuites individuelles (paragraphe 1), et


quelle en est la porte (paragraphe 2) ?

Paragraphe 1- Laffirmation de la rgle de linterdiction


des poursuites individuelles des cranciers
1 2 6 . Consquence du caractre collectif et galitaire de la procdure, linterdiction des
poursuites individuelles est une prohibition faite aux cranciers et qui oppose le droit des
procdures collectives aux rgles qui gouvernent les poursuites en matire civile. Elle
permet de geler le gage commun dans loptique dapurer collectivement le passif en
363
Art. 35 loi du 13 juillet 1967.
364
Cass. com., 14 mars 2000, RJDA 6/00, n 687 ; Cass. Soc., 10 mai 2006, n 04-42.076, D. 2006, n 22, p.
1529, obs. A. LINHARD.
365
Cass. com. 19 dcembre 1995, D., 1996, p. 145, note M.-J. CAMPANA ; D. 1996, p. 937, obs. J.-P.
SENECHAL.
366
Art. 75 al 2 AUPC.
367
Cet article fixe des conditions trs strictes pour quune crance postrieure au jugement douverture soit
paye lchance, et le cas contraire, soit paye prioritairement aux autres crances : v. supra, n 104 ; Pour
plus de dtails, v. les dveloppements importants infra Titre 2, Chapitre 2 : Le maintien de lactivit par le
mnagement des contractants.
92
interdisant toute excution sur le patrimoine du dbiteur. Ce qui nest pas le cas de laction
tendant par exemple tablir la fictivit dune socit368.

Cette protection du gage commun vite que lactif existant soit, de faon
anarchique, dpec par les cranciers. Et comme nous lavons voqu prcdemment, cette
fonction originaire de la discipline collective peut jouer dans un double sens : cest, dune
part, un moyen quitable vitant que les cranciers les plus presss ou les plus habiles ne se
payent avant les autres et leur dtriment ; cest, dautre part, un moyen de protection du
dbiteur ou de lentreprise car cette fonction peut jouer comme un moratoire. Ainsi, la
rgle de linterdiction des poursuites individuelles et des procdures dexcution ne
concerne que les actions entamant le gage commun, le patrimoine du dbiteur. Il sagit de
toutes les actions qui ont trait au recouvrement dune crance et de toute saisie, mme
fonde sur un titre excutoire. Les poursuites exerces contre les tiers devraient par
consquent chapper linterdiction.

Ces actions contre les tiers sont en principe recevables. La rgle ninterdit pas par
exemple lexercice individuel de laction paulienne369, laction directe du sous-traitant
contre le matre de louvrage, laction de la victime dun accident caus par le dbiteur
contre lassureur de celui-ci. Le crancier peut galement agir contre le codbiteur
solidaire370, contre la caution du dbiteur371 soumis la procdure collective, ou contre un
dirigeant372. Notons cependant que ces trois derniers cas ne sont plus vrais en France
lorsque le tiers est une personne physique. Celui-ci bnficie dsormais, avec la loi dite
de sauvegarde des entreprises , de la rgle de larrt des poursuites individuelles373.

1 2 7 . Lide de prservation du gage commun ne peut empcher cependant de critiquer


les contrats irrgulirement forms ou simplement inexcuts374. Lacte uniforme sur le
droit des procdures collectives dispose dans ce sens que la suspension des poursuites
individuelles ne s'applique pas aux actions en nullit et en rsolution 375. En effet, ce qui
est prohib concerne toute action impliquant une obligation pour le dbiteur de payer. Il en

368
Com 11 mars 2008, 06-19968, Bull. Joly Socit, 2008. 615, obs. Florence REILLE ; RPC 2009-2, p. 53,
obs. DUMONT-LEFRAND.
369
Cass. com., 2 novembre 2005, n 04-16232, B. 214 ; APC 2005-19, n 236, obs. VALLANSAN.
370
Cass. civ., 1re civ., 22 novembre 1978, JCP G 1980, II, 19296 ; Cass. com., 14 novembre 1989, JCP,
1990, d. G., IV, p. 16; Rev. proc. coll., 1990-3, p. 226, n 6, note, C. SAINT-ALARY-HOUIN.
371
Cass. com., 22 juin 1999, RJDA, 10/99, n 1102.
372
Cass. com., 15 fvrier 1995, BRDA 5/95, n 643 ; Cass. com., 21 juin 1994, RJDA 1994, n 1208.
373
Supra, n 108.
374
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 211 ; Franoise PROCHON, Rgine
BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de paiement, op. cit., n 253-1.
375
Art. 75 al 3 AUPC.
93
rsulte classiquement que, malgr le jugement douverture, sont en principe recevables
laction du crancier en excution du contrat376, la poursuite dune action en rsiliation
engage antrieurement377, la demande afin de voir prononcer aprs le jugement
douverture la rsolution pour inexcution dune obligation de faire378 telle que la non-
cration des emplois promis379.

1 2 8 . Limpratif de rglement collectif des crances conduit relayer la rgle de


linterdiction des poursuites individuelles par lobligation faite aux cranciers davoir
dclarer leurs crances. En effet, limits dans leurs droits lencontre du dbiteur, les
cranciers sont invits les faire valoir dsormais dans le cadre organis de la procdure
collective. Linterdiction des poursuites ne soppose pas la constatation des crances et
la fixation de leur montant. Les actions tendant uniquement cette fin peuvent donc tre
exerces mais le crancier est tenu de dclarer au pralable sa crance380. Les instances en
cours sont suspendues jusqu ce que le crancier ait procd la dclaration. Si des
instances tendent voir condamner le dbiteur au paiement dune somme dargent, elles
peuvent dans les mmes conditions tre reprises mais uniquement pour constater les
crances et fixer leur montant381. Il sagit, par cette mesure, dassurer lgalit entre tous
les cranciers382.

Toutes les actions exerces ou reprises doivent par ailleurs tenir compte du
dessaisissement qui frappe le dbiteur. En France, elles sont poursuivies au cours de la
priode d'observation l'encontre du dbiteur, aprs mise en cause du mandataire
judiciaire et de l'administrateur lorsqu'il a une mission d'assistance ou aprs une reprise
d'instance leur initiative 383. En droit de lOHADA, en cas de redressement judiciaire,
elles doivent ncessairement tre reprises l'encontre du dbiteur assist du syndic (art. 75
al 6 AUPC).

376
Cass. com., 28 mars 1995, Bull. civ., 103.
377
Cass. com., 16 octobre 2007, n 16713, GPC, 2008-I, 23 janvier 2008, p. 43, obs. REILLE : poursuite
dune action en rsiliation dun bail pour manquement lobligation dentretien.
378
Cass. civ., 3e, 21 juillet 1999 (dfaut dentretien dans le bail rural), JCP E, 2000, 126, n 6, obs. PTEL ;
RPC 2000, 128 obs. F. MACORIG-VENIER ; Il faut toutefois prciser quen droit positif franais
spcialement, la rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent est interrompue ou
interdite (art. L 622-21-I, 2) : V. infra, n 134.
379
Toulouse 13 fvrier 1991, Rev. proc. coll., 1991-2, p. 207, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN.
380
Art. 75 al 4 AUPC.
381
Art. L 622-22 Code de commerce (art. 36 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
382
Art. 75 al 4 AUPC ; Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit., n 125, p. 161.
383
Art L 622-23 Code de commerce (art 31 de lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
94
1 2 9 . Linterdiction des poursuites individuelles est enfin transcende par certains
principes juridiques.

Dune part, si elle peut empcher lexercice dactions ou de voies dexcution


contre le dbiteur et arrter celles dj engages, elle ne peut de ce fait trouver
sappliquer des situations dj acquises. Cest un principe classique quon ne revient pas
sur les situations qui ont dj produit leurs effets avant le jugement douverture384 ;
principe observ dj dans les tats africains avant la rforme de lOHADA385.

Dautre part, et cest bien logique, on ne peut pas interdire aux cranciers dagir
pendant un certain temps et leur reprocher de navoir pas agit pendant le mme temps.
Ainsi les droits OHADA et franais prvoient que les dlais impartis aux cranciers peine
de dchance, prescription ou rsolution de leurs droits sont en consquence suspendus
(droit OHADA)386 ou interrompus (droit franais)387. Prcisons en loccurrence que,
sagissant dune interruption, les dlais repartent zro lorsque linterruption (des actions)
cesse ; alors que sagissant dune suspension, les dlais se poursuivent388.

Paragraphe 2- La porte de la rgle


1 3 0 . Sous la formule assez gnrale de larrt des poursuites individuelles, il faut
distinguer plusieurs situations : celles de certaines actions en justice qui sont interrompues
ou interdites (I), ensuite celles des procdures dexcution qui sont arrtes ou interdites
(II).

384
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 6e d. op. cit., n 628.
385
Il nexiste pas de droit acquis pour le crancier poursuivant en vertu de lexcution provisoire dune
dcision frappe dappel : CA Dakar, 26 juin 1985, SIC c/ SOPRICAS, Revue EJDA, juin 1987, p. 29 ; v.
galement CA Dakar n 658 du 2 dcembre 1977, tat du Sngal c/ BUILDERS.
386
Art. 75 al 5 AUPC.
387
Art. L622-21 III Code de commerce (Ord. n 2008-1345 du 18 dc. 2008, art 30) ; Jusqu cette
ordonnance il sagissait en France dune suspension des dlais.
388
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 6e d., op. cit., n 626-1.
95
I- LARRT389 ET LINTERDICTION DES ACTIONS EN JUSTICE
TENDANT AU RECOUVREMENT DE CRANCES

A) Un commun entendement de la rgle : linterdiction des actions tendant au


paiement dune somme dargent
1 3 1 . En France, aux termes de larticle L 622-21 I- 1 du Code de commerce, le
jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice () tendant : la
condamnation du dbiteur au paiement d'une somme d'argent . Un crancier ne peut ainsi
initier une nouvelle action en paiement et doit interrompre celle qui est en cours. Il est en
est ainsi de laction du vendeur en paiement du prix de vente, du bailleur en rglement des
loyers, du Trsor pour le recouvrement des impts. Il en est galement ainsi des actions en
paiement de crances incertaines dans leur principe, telles que les actions en responsabilit
civile ou en constitution de partie civile qui sont suspendues et reprises par le mandataire
judiciaire aux seules fins de fixation de la crance.

1 3 2 . En droit de lOHADA, larticle 75 al 1 AUPC dispose que la dcision d'ouverture


suspend ou interdit toutes les poursuites individuelles tendant faire reconnatre des
droits et des crances ainsi que toutes les voies d'excution tendant en obtenir le
paiement, exerces par les cranciers composant la masse sur les meubles et immeubles du
dbiteur . La rdaction de cette disposition est trs confuse. Elle donne croire que seules
sont interdites les demandes en justice des cranciers ne possdant pas de titre390. Or, il est
permis de penser que les actions tendant obtenir un titre ne touche pas au gage commun
et ne rompent pas lgalit entre les cranciers. Ces actions visent simplement un titre afin
de pouvoir participer avec les autres cranciers aux distributions de dividendes. Cest pour
cette raison que lalina 4 du mme article permet lexercice ou la reprise de ces actions,
une fois la crance dclare.

La lettre de larticle 75 alina 1 AUPC semble donc exclure de la rgle de


linterdiction des poursuites individuelles, les actions tendant au paiement dune crance.
Cependant, la doctrine reste unanime que cette disposition de lAUPC envisage non
seulement les actions tendant faire reconnatre des droits et des crances, mais aussi les

389
Le terme arrt nest pas tout fait appropri mais permet la fois de pouvoir dsigner
linterruption et la suspension , termes respectivement employs dans les lgislations franaise et
OHADA.
390
Un titre tel quune reconnaissance de dette, une lettre de change accepte, un jugement ou un acte notari.
96
actions tendant en obtenir le paiement391. La doctrine apprhende ce faisant globalement
le sens de la disposition392 ; ce qui rapproche davantage les lgislations franaise et
OHADA : sont interdites les actions tendant la condamnation du dbiteur au paiement
dune somme dargent.

1 3 3 . Les demandes en paiement sont le fait de cranciers qui nont pas de titre
excutoire393 ni de sret. La forme choisie par le crancier pour obtenir son paiement
importe peu. Sont arrts ou suspendues, non seulement les actions sur le fond telles que
linjonction de payer, mais aussi les actions en rfr394. La nature de la juridiction auprs
de laquelle est prsente la demande importe galement peu. Except la juridiction
prudhomale, la rgle concerne aussi bien les actions portes devant les juridictions civiles
et pnales, que celles introduites devant une juridiction arbitrale395. Ainsi, laction en
fixation dune astreinte dfinitive pour contraindre lexcution dune obligation de faire
ne avant le jugement douverture doit subir linterdiction des poursuites car elle entrane,
pour le dbiteur, le paiement dune somme dargent396. Pareillement, laction en rescision
pour lsion doit tre assimile une action tendant, au moins pour partie, au paiement
dune somme dargent qui doit ce titre faire lobjet dune dclaration de crance la
procdure collective397.

B) Une conception extensive de la rgle en droit franais : linterdiction des


actions fondes sur le dfaut de paiement dune somme dargent
1 3 4 . Cette extension du principe de linterdiction des poursuites individuelles est le fait
du lgislateur et de la jurisprudence.

Parce quelles ont la mme cause, le lgislateur franais a assimil aux actions en
paiement, celles tendant la rsolution dun contrat pour dfaut du paiement du prix.
Larticle L 622-21-I- 2 du Code de commerce dispose que le jugement d'ouverture

391
Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit. n125, p. 162 ; F. M. SAWADOGO, Droit des
entreprises en difficult, op. cit., n 210.
392
Lambigut des dispositions de larticle 75 al 1 procde dune malfaon technique du lgislateur. En
loccurrence il sagit notre avis de lomission des mots actions et . La disposition aurait d tre rdige
de la faon suivante : la dcision d'ouverture suspend ou interdit toutes les poursuites individuelles tendant
faire reconnatre des droits et des crances ainsi que toutes les actions et voies d'excution tendant en
obtenir le paiement .
393
V. pour les titres excutoires en droit de lOHADA, lart. 33 AUPSRVE.
394
D. GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 587, p. 489.
395
Cass. com., 2 juin 2004, Bull. civ. IV, n 112; LPA, 21 juillet 2004, p. 15, obs., D. TOUCHENT.
396
Cass. com., 21 janvier 2003, Bull. civ. IV, n 10 ; D., 2003, act. Jur. P. 421, obs. A. LIENHARD ; v.
spcialement sur la question L. BOR, astreinte et procdure collective , Rev. proc. coll. 2001, p. 220.
397
CA Metz, 29 avril 2008, LPA, 15 janvier 2009, n 11, p. 14, obs., F. DANNENBERGER.
97
interrompt ou interdit toute action en justice () tendant : la rsolution d'un contrat
pour dfaut de paiement d'une somme d'argent . Cette interruption ou interdiction
sexplique par le fait que le maintien de certains contrats est ncessaire au sauvetage de
lentreprise. Un vendeur impay, alors que la prestation principale a t excute, ne peut
donc pas esprer obtenir la restitution du bien vendu lorsque la rsolution na pas t
acquise avant le jugement douverture. Le texte de larticle L 622-21 ne vise que les
actions fondes sur le dfaut du paiement dune somme dargent. Il en rsulte que sont
recevables les actions ayant un autre fondement. Dune manire gnrale, linexcution
dune obligation de faire nentre pas dans le champ dapplication de la loi. Cependant,
certains arrts de la Cour de cassation semblent dilater la notion de crance de somme
dargent et gnraliser linterdiction des poursuites.

En effet, sur le fondement de larticle 1142 du Code civil selon lequel toute
obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages-intrts , la jurisprudence
dduit que la demande dexcution en nature tend en ralit au paiement dune somme
dargent pour cause antrieure398. Lexcution de lobligation en nature ne comporte aucun
mouvement de fonds vers le crancier mais est tout simplement interdite parce quelle a un
cot pour le dbiteur399. Pour une partie de la doctrine, cette extension va au-del de ce que
commande le texte lgal400.

II- LARRT ET LINTERDICTION DES PROCDURES DEXCUTION


SUR LES MEUBLES ET IMMEUBLES DU DBITEUR
1 3 5 . Linterruption des poursuites individuelles empche de poursuivre ou dentamer
toute procdure dexcution sur les meubles ou immeubles de la part des cranciers 401.
Cela se justifie car une procdure dexcution ne vise quau paiement forc dune somme
dargent. De ce fait, elle ne peut tre reprise au cours de la procdure collective comme
cest le cas des actions tendant la constatation des crances et la fixation de leur
montant402.

398
Cass. com., 23 janvier 2001, n 98-11072, Rev. proc. coll., 2001, p. 247, obs. F. MACORIG-VENIER.
399
Cass. com., 17 juin 1997, n 14 Bull. civ., 192 ; D. 1997, somm. 311, obs. A. HONORAT.
400
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op.cit., n 254 ; Pour ce faire, la jurisprudence appelle
la rescousse le principe de lgalit pour conforter une solution que les textes n'impliquent nullement et dont
la cohrence n'est pas certaine : v. F. POLLAUD-DULIAN, Le principe dgalit dans les procdures
collectives , op. cit., spc. n 26.
401
Art. 75 al 1 AUPC ; Art. L 622-21, II, Code de commerce franais (art. 35 loi n 2005-845 du 26 juillet
2005).
402
Supra ns 126 et 127.
98
Le principe est appliqu lexcution dune ordonnance dinjonction de payer
mme devenue dfinitive par lapposition de la formule excutoire403. Elle sapplique aussi
toutes les saisies quelle que soit leur nature mobilire ou immobilire. La procdure de
saisie-vente est arrte ds lors que le redressement ou la liquidation interviennent avant
que les biens saisis ne soient dfinitivement vendus404. Sagissant dune saisie-
conservatoire qui na pas t convertie en saisie-attribution avant la date du jugement
douverture, elle ne peut ltre aprs405 ; idem lorsque la saisie-conservatoire na pas t
convertie en saisie-vente406. Quant la saisie-attribution, la Cour de cassation a jug
quayant un effet attributif immdiat, elle nest pas remise en cause par la survenance de la
procdure si elle est effectue avant le jugement douverture407.

Sagissant des biens objets de la saisie, on note en France que larrt ou


linterdiction des procdures dexcution est tendue aux biens communs lorsque le
dbiteur est mari sous un rgime de communaut408. La rgle est cependant carte
lgard du co-indivisaire en cas de coproprit dun bien indivis409. Rien ninterdit donc au
crancier dun autre co-indivisaire in bonis, qui bnficie dune hypothque sur ce bien, de
poursuivre la saisie et la vente du bien avant le partage de lindivision.

Larrt ou linterdiction concerne galement en France, toute procdure de


distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture 410. Elle
touche aussi les biens ou droits prsents dans le patrimoine fiduciaire, et dont le dbiteur
constituant en conserve lusage. En loccurrence, elle frappe de nullit toute convention
visant la cession ou le transfert desdits biens ou droits intervenant au profit du fiduciaire ou
dun tiers, du seul fait de louverture de la procdure, de larrt du plan ou encore, du
dfaut de paiement dune crance antrieure au jugement douverture411.

1 3 6 . La prservation du gage commun va bien au-del du maintien de lactif en ltat.


Elle va aussi, dans un autre sens, geler ltat des dettes sur cet actif.

403
TGI Bobo-Dioulasso, ord. rf. n 68, 6 juin 2003 : Clinique Centrale du Houet c/ BICIA-B,
www.ohada.com, Ohadata J-04-58.
404
Cass. 2e civ., 19 mai 1998, Act. proc. coll., 1998, n 6, p. 1 obs. P. CANET.
405
Cass. Com. 2 avril 1997, RTD com., 1998, p. 208, obs. A. MARTIN-SERF.
406
TRHC Dakar, n852, 8 mai 2001, CSS c/ la NBA et SDV, www.ohada.com, Ohadata J-02-169, obs.
Joseph ISSA-SAYEGH.
407
Cass. com., 13 octobre 1998, D. aff., 1998, n 142, p. 2018 ; Cette solution sautorise en droit OHADA car
408
Cass. ass. pln., 23 dcembre 1994, JCP, E., 1995 II, 660, obs. Ph. PTEL.
409
Cass. com., 19 dcembre 2000, JCP, E., 2001, p. 302.
410
Art. L 622-21-II Code de commerce (rdaction issue de lordonnance du 18 dcembre 2008).
411
Art. L622-23-1 (ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008, art. 32).
99
Sous-section 2 : Luniformisation substantielle du
droit des cranciers
1 3 7 . Louverture de la procdure collective va figer la situation des crances afin
dempcher toute modification du montant du passif. Il sagit de priver les cranciers
antrieurs de la possibilit damliorer leur sort en violation de la loi de lgalit. Cette
fonction traditionnelle dgaliser la condition juridique des cranciers participe aussi,
comme nonc prcdemment412, du sauvetage de lentreprise en faisant obstacle
lalourdissement de ses engagements financiers. Cest ce qui justifie que les droits franais
et OHADA interdisent les inscriptions et publications de srets (paragraphe 1), et
arrtent le cours des intrts (paragraphe 2).

Paragraphe 1- Larrt du cours des inscriptions des


srets relles
I- LE FONDEMENT DE LA RGLE
1 3 8 . Il sagit dune rgle classique du Droit des procdures collectives destines
protger les cranciers dans la masse par le maintien du caractre galitaire de la
procdure. Mais depuis la loi franaise du 25 janvier 1985, sa finalit a volu au profit du
dbiteur.

A) La protection de la masse des cranciers en droit OHADA et dans le droit


franais antrieur 1985
1 3 9 . A priori, linterdiction des inscriptions semble superflue pour la protection des
cranciers, dans la mesure o ceux-ci le sont dj par le dessaisissement qui empche le
dbiteur daccomplir seul des actes valables. En outre, les srets rgulirement
constitues et publies avant le jugement douverture ne peuvent tre remises en question
que par la voie des inopposabilits de la priode suspecte. Cependant, certaines srets
peuvent avoir t prises rgulirement avant le jugement douverture et nont pas fait
lobjet de publication jusqu la date de celui-ci. Si donc une telle rgle ntait pas prvue,
rien naurait empch la publication de telles srets413.

412
Supra ns 122 et 123.
413
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 208.
100
Dans le droit de lOHADA et dans le systme franais antrieur 1985, larrt du
cours des inscriptions des srets est une consquence du dessaisissement du dbiteur et de
la constitution de la masse. Louverture de la procdure entrane au profit de la collectivit
des cranciers, un effet de saisie universelle qui apprhende la situation patrimoniale du
dbiteur la date du jugement douverture. Larticle 74 al 1er de lAUPC prcise que la
dcision d'ouverture emporte, au profit de la masse, hypothque que le greffier est tenu de
faire inscrire immdiatement sur les biens immeubles du dbiteur et sur ceux qu'il
acquerra par la suite au fur et mesure des acquisitions 414. Cette hypothque lgale de
la masse permet celle-ci de devenir, par rapport au dbiteur, un tiers au sens de larticle
1328 du Code civil415. En cette qualit de tiers, la collectivit des cranciers acquiert le
droit de discuter linscription de srets nouvelles. Linterdiction des inscriptions complte
ainsi lhypothque lgale de la masse. En France la rforme de 1985 supprime la masse et
avec elle, lhypothque lgale. Quel sens donner alors linterdiction des inscriptions ?
qui profite-t-elle ?

B) La protection du dbiteur et des cranciers postrieurs privilgis en droit


franais depuis 1985
1 4 0 . La finalit de larrt du cours des inscriptions des srets a volu depuis la loi de
1985. Il faut dsormais insrer cette rgle dans un contexte trs diffrent, o la masse et
son hypothque lgale sont supprimes, et o le dbiteur nest pas ncessairement dessaisi
de la gestion de son affaire. Ce dernier demeure en effet la tte de lentreprise dans la
procdure de sauvegarde. En interdisant les cranciers antrieurs dinscrire leurs srets
aprs le jugement douverture, la loi vise moins la protection des cranciers, que le
redressement de lentreprise dbitrice. Il sagit en loccurrence de rendre les biens du
dbiteur disponibles pour de nouvelles garanties ; ce qui permet de sduire de nouveaux
cranciers, notamment les fournisseurs de crdit.

414
Art. 17 loi n 67-563 du 13 juillet 1967.
415
Les actes sous seing priv n'ont de date contre les tiers que du jour o ils ont t enregistrs, du jour de
la mort de celui ou de l'un de ceux qui les ont souscrits, ou du jour o leur substance est constate dans les
actes dresss par des officiers publics, tels que procs-verbaux de scell ou d'inventaire .
101
II- LE DOMAINE DE LA RGLE

A) Le principe
1 4 1 . Linterdiction des inscriptions ne visent traditionnellement que les srets relles
constitues avant le jugement douverture, et qui sont soumises publicit. Aux termes de
larticle 73 de lAUPC, la dcision d'ouverture arrte le cours des inscriptions de toute
sret mobilire ou immobilire . Cette disposition trouve son rpondant dans larticle L
622-30 al 1 du Code de commerce franais : les hypothques, gages, nantissements et
privilges ne peuvent plus tre inscrits postrieurement au jugement d'ouverture 416.

Sont interdites les inscriptions dhypothques, quelles soient conventionnelles,


lgales ou judiciaires417. Sont galement interdits les inscriptions des nantissements soumis
publicit, notamment les nantissements sur fonds de commerce ou sur loutillage et le
matriel dquipement, le gage sur automobile418. Pareillement ne peuvent plus tre inscrits
les privilges gnraux ou spciaux419, immobiliers ou mobiliers.

En France, la loi du 26 juillet 2005 tend linterdiction des inscriptions des srets
relles aux actes et aux dcisions judiciaires translatifs ou constitutifs de droits rels,
moins que ces actes n'aient acquis date certaine ou que ces dcisions ne soient devenues
excutoires avant le jugement d'ouverture 420. Sont en loccurrence particulirement viss
les ventes, les dmembrements de proprit, les constitutions de servitude, les donations,
les partages ou les jugements dadjudication sur saisie des immeubles du dbiteur421. Cette
extension nest en ralit que le rtablissement dune disposition de la loi du 25 janvier
1985 que la loi du 10 juin 1994, afin de protger les cranciers, avait supprim. La Cour de
cassation va encore plus loin en tendant la rgle de linterdiction aux contrats soumis
publication comme le crdit-bail mobilier et immobilier422. En Droit de lOHADA, le
crdit-bail immobilier non publi sera inopposable la masse du fait de son hypothque
lgale. Mais il faut dans ce cas que le greffier ou le syndic ait procd cette inscription.

416
Art. 41, loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 (modifi par lart. 35 de lord. n 2008-1345 du 18 dcembre
2008) ; cet article trouve son rpondant dans larticle 33 loi n 67-563 du 13 juillet 1967.
417
V. Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 656 et toute la
jurisprudence cite.
418
Cass. com., 3 mai 1967, RTD. Com., 1969, p. 112, obs. J. HEMARD.
419
T. com. Paris, 2 avril 1998, Rev. proc. coll., 2000, p. 15, obs. F. MACORIG-VENIER.
420
Art 41, loi n 2005-845 du 26 juillet 2005.
421
Andr JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficult, Litec, 6e dition, Paris, 2009, n 475.
422
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 656.
102
B) Les tempraments
Il existe des limites traditionnelles la rgle de larrt du cours des inscriptions.
Ces limites relvent du droit des srets. Ne sont en effet interdites que les inscriptions
vraiment nouvelles. Tel nest pas le cas du renouvellement dinscription qui naggrave pas
la situation de lentreprise, et ne rompt pas lgalit entre cranciers. Ainsi, pour viter la
premption dune inscription antrieure, la jurisprudence permet quelle soit renouvele423.

Tel nest pas non plus le cas dune inscription dfinitive dhypothque ou de
nantissement judiciaire. Deux inscriptions sont en effet requises. Le crancier demande
dans un premier temps une inscription provisoire de sa sret en invoquant une crance
certaine dans son principe. Puis, il sollicite une inscription complmentaire dfinitive
lorsque sa prtention est dclare fonde. Cette seconde inscription rtroagit au jour o a
t prise linscription provisoire. Ainsi, lorsquune inscription provisoire est intervenue
avant le jugement douverture, linscription dfinitive pourrait intervenir mme aprs ledit
jugement424.

1 4 2 . En France, larticle L 622-30 prvoit expressment deux exceptions au principe


quil pose :

- le Trsor public conserve son privilge pour les crances qu'il n'tait pas tenu
d'inscrire la date du jugement d'ouverture et pour les crances mises en recouvrement
aprs cette date si ces crances sont dclares dans les dlais lgaux. Cette exception tait
dj prvu par larticle 33 de la loi n 67-563 du 13 juillet 1967 ;

- le vendeur du fonds de commerce peut inscrire son privilge malgr le prononc


du jugement douverture.

Que se passera-t-il alors si une sret constitue avant le jugement douverture de la


procdure nest publie quaprs ?

III- LA SANCTION DE LA RGLE : LINEFFICACIT DE LA


PUBLICATION
1 4 3 . Sous lempire de la loi du 13 juillet 1967, le mpris de larrt du cours des
inscriptions tait sanctionn par linopposabilit de la sret la masse, ds lors que
linscription tait prise aprs celle de lhypothque lgale de la masse. En droit positif

423
Cass. com., 24 avril 1974, D. 1975, p. 107.
424
Cass. com., 17 novembre 1992, Bull. civ. IV, n 358; D. 1993, p. 96, obs. F. DERRIDA ; JCP E, 1993, I,
238, n 20 obs. M. CABRILLAC.
103
franais, tandis que le dfaut dinscription dune sret rend celle-ci inopposable aux tiers,
une inscription prise en dpit de linterdiction lgale est sanctionne par la nullit la
demande de tout intress. Cette nullit est absolue ; la publication est donc dpourvue
deffets lgard de tous, eu gard au caractre dordre public de la rgle. Les biens sont
libres pour toute nouvelle affectation en garantie, notamment pour les dettes nes aprs le
jugement douverture. Cest en ce sens que la rgle de larrt du cours des inscriptions
profite dsormais au dbiteur, mais aussi aux cranciers postrieurs privilgis.

Dans le droit de lOHADA lAUPC reste muet sur la question. La doctrine quant
elle nest pas unanime. Pour le professeur F. Michel SAWADOGO, sil est procd la
publication malgr linterdiction, il conviendra dannuler purement et simplement celle-ci,
ou de la dclarer inopposable425. Pour Monsieur J. Ren GOMEZ, cette sanction devrait
tre linopposabilit la masse426.

En dfinitive et quelle que soit la sanction, les cranciers qui inscrivent leur sret
aprs le jugement douverture en violation de linterdiction sont admis au passif titre
chirographaire. Ils nauront pas la possibilit dopposer leur garantie aux tiers, ou la
masse. Il en va de mme des cranciers qui nont pas pu inscrire leur sret avant le
jugement douverture.

Paragraphe 2- Larrt du cours des intrts


1 4 4 . Cest une rgle traditionnelle qui arrte, compter du jugement douverture de la
procdure collective, le cours des intrts lgaux et conventionnels, ainsi que [le cours] de
tous intrts de retard et majorations427. Elle existe depuis le Code de commerce de 1807
et est caractristique de la procdure judiciaire. Il ne serait pas logique dinvoquer des
intrts l o le remboursement du principal est incertain. Classiquement, le principe
trouve un double fondement :

Dune part, il y a le nivellement de la condition juridique des cranciers que


requiert la procdure. Laisser courir des intrts ayant des montants diffrents serait une

425
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 208, p. 205.
426
Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit. n 131, p. 167.
427
Art. 55 loi franaise n85-98 du 25 janvier 1985 ; art. L. 622-28 Code de commerce (issue de lart. 39 loi
n 2005-845 du 26 juillet 2005).
104
source de disparit entre les cranciers. La longueur des procdures dfavorisera ceux qui
peroivent des intrts peu levs ou mme qui nen peroivent pas du tout 428.

Dautre part, il y a la ncessit pratique de faciliter la connaissance du passif du


dbiteur. Si les intrts continuaient de courir le montant du passif serait sans cesse remis
en cause et il faudrait constamment le rvaluer. Un souci de bonne organisation de la
procdure exige donc que soit clos le cours des intrts pour viter une augmentation du
passif.

Toutefois, la volont de faciliter le redressement du dbiteur dans une vision


renouvele des procdures collectives va apporter un fondement supplmentaire larrt
du cours des intrts : en limitant la charge des intrts figurer au passif, larrt du cours
des intrts participe la dynamique du sauvetage de lentreprise, notamment dans le droit
positif franais.

I- LTENDUE DE LARRT DU COURS DES INTRTS


1 4 5 . Ce principe en droit de lOHADA est consacr par larticle 77 AUPC Quelle que
soit la procdure, la dcision d'ouverture arrte, l'gard de la masse seulement, le cours
des intrts lgaux et conventionnels, de tous intrts et majorations de retard de toutes les
crances, qu'elles soient ou non garanties par une sret . En droit positif franais,
cest larticle L. 622-28 du Code de commerce qui dispose que le jugement d'ouverture
arrte le cours des intrts lgaux et conventionnels, ainsi que de tous intrts de retard et
majorations . Il apparat trs vite que le droit franais a une porte absolue par rapport
au droit OHADA, mme si, en ce qui concerne les crances et les intrts, les deux
lgislations saccordent sur la gnralit du principe.

Dabord, larrt du cours des intrts sapplique aux intrts aussi bien dordre lgal
que conventionnel, aux intrts de retard dits moratoires, et aux majorations courants
compter du jugement douverture en cas de retard dans le paiement dimpts ou de
cotisations de scurit sociale. Il ne sapplique toutefois quaux seuls intrts au sens strict,
et non aux clauses pnales ou dindexation. Relativement la procdure, la rgle concerne
toutes les procdures judiciaires en droit de lOHADA et en France : sauvegarde,
redressement, et liquidation. La mise en liquidation judiciaire ne modifie pas la

428
Marie-Jeanne REYMOND DE GENTILE, op. cit., n 212.
105
situation des cranciers en matire darrt du cours des intrts et des majorations de
retard 429.

Sagissant ensuite de la crance, la rgle concerne celle porteuse dintrts, quelle


soit chirographaire ou munie de srets, et sans quil ny ait lieu de distinguer selon que les
contrats auxquels sont attachs lesdits intrts sont ou non en cours la date du jugement
douverture430. Les droits OHADA et franais depuis la rforme de 1985 abandonnent
la distinction que faisaient les lgislations antrieures. Ces dernires, spcialement larticle
966 du Code des obligations civiles et commerciales du Sngal et larticle 39 de la loi
franaise de 1967, nimposaient larrt du cours des intrts quaux cranciers
chirographaires. Les cranciers titulaires dune hypothque, dun nantissement ou dun
privilge spcial y chappaient.

1 4 6 . Quant lopposabilit de larrt du cours des intrts, les finalits de protection des
cranciers ou de protection du dbiteur rejaillissent sur la porte de la rgle.

Le droit OHADA dispose pour sa part que larrt du cours des intrts ne joue qu
lgard de la masse. Ce fut aussi la situation en France sous lempire des textes antrieurs
la rforme de 1985. Seule donc la masse est fonde se prvaloir de la rgle. Les intrts
continuent courir lgard des codbiteurs et des cautions qui ils peuvent tre rclams.
Le dbiteur lui-mme nest pas libr de leurs paiements, et il peut en tre tenu aprs la
clture de la procdure sil revient meilleure fortune. Il se produit ainsi un effet relatif,
car le paiement des intrts est en ralit simplement suspendu ; ce qui est favorable aux
cranciers.

Le droit positif franais en revanche largit la porte de larrt du cours des intrts.
Larticle L 622-28 de Code de commerce la suite de larticle 55 de la loi de 1985
arrte purement et simplement le cours des intrts. Le principe a donc un effet erga omnes
en ce sens que les intrts courant aprs le jugement douverture ne sont plus dus, ils sont
teints. Cest ici le moyen, pour le lgislateur, dallger le passif du dbiteur afin de
faciliter son redressement, et ce au prjudice des cranciers. Toutefois, le bnfice de cette

429
Cass. com., 7 fvrier 1989, D. 1989, somm. p. 214, obs. A. HONORAT ; RTD com., 1989, p. 316, note A.
MARTIN-SERF ; JCP E., 1989, II, 15591, n 13, obs. M. CABRILLAC.
430
Cass. com., 16 avril 1991, D. 1991, p. 362, obs., C. GAVALDA ; Rev. proc. coll., 1991-4, p. 482, obs. B.
DUREUIL.
106
extinction des intrts est limit au dbiteur, aux personnes physiques coobliges ou
ayant consenti une sret personnelle ou ayant affect ou cd un bien en garantie 431.

II- LE MAINTIEN DU COURS DES INTRTS DES CRDITS


SUPRIEURS UN AN
1 4 7 . Le principe de larrt du cours des intrts connat dans lespace OHADA et en
France une double limitation. Celle-ci a t pose par larticle 55 de la loi du 25 janvier
1985 afin dencourager le crdit moyen et long terme432. Ainsi, larrt du cours des
intrts ne joue ni pour les intrts rsultant de contrats de prts conclus pour une dure
gale ou suprieure un an , ni pour les contrats assortis dun paiement diffr dun an
ou plus . Le lgislateur africain sen inspirera dans sa rdaction de larticle 77 AUPC,
mais limitera ces exceptions la seule procdure de redressement judiciaire. Le principe
de larrt du cours des intrts est donc absolu en cas de liquidation des biens, sans doute
parce que lon espre que la liquidation de lactif et lapurement du passif se feront assez
rapidement 433. Mais en attendant que la jurisprudence OHADA nous dvoile toute
ltendue de ces exceptions, il nous semble intressant dexaminer, la lumire de la
jurisprudence franaise, les solutions issues du contentieux qui a pu natre de leurs
applications. Deux difficults majeures sont noter : la porte de ces exceptions et la
question de la dclaration des intrts qui continuent courir.

1 4 8 . La premire difficult concerne la nature et la dure du contrat. Relativement la


nature du contrat, la jurisprudence entend largement lexception et lapplique, en dpit de
lnonciation restrictive de la loi, aux diverses autres formes de crdit434 notamment les
ouvertures de crdit435 sans distinguer quil sagit dintrt ou de majorations de
retard436. Le crdit-bail fait toutefois exception437. Ce contrat se voit refus la continuation
des intrts pour deux raisons. Dune part, la rmunration du crdit-bailleur a reu la
qualification de loyer et ne saurait tre assimile un intrt puisqu'elle intgre
l'amortissement du bien objet du contrat. Dautre part, le contrat en lui-mme vocation
plus relever du rgime des contrats en cours, lequel n'est pas conciliable avec celui de

431
Art. L 622-28 al 1 ; Rappelons que ces personnes bnficie aussi de larrt des poursuites individuelles : v.
supra, n 108.
432
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op.cit., n 262.
433
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 207.
434
Cass. com., 19 mars 1996, RTD com., 1996, p. 720, obs. A. MARTIN-SERF.
435
Cass. com., 9 janvier 2001, Bull. civ. I ; DP octobre 2001, obs. M.-H. MONSRI-BON.
436
Cass. com., 27 novembre 1991, RJDA, 2/92, n 192. V. galement Rennes 22 juillet 1987, Gaz. pal., 1987,
2 somm., p. 615, obs. MASSART.
437
Cass. com., 29 mai 2001, RJDA 11/01, n 1128 ; JCP E, 2001, n 2, p. 1423, obs. M. CABRILLAC.
107
l'article 55 (actuel article L 622-28 du Code de commerce). En effet, en cas de poursuite du
crdit-bail, l'entreprise en difficult devra verser les loyers leurs chances, peu importe
que ces loyers correspondent en partie la rmunration d'un crdit. S'il est rsili, le
crdit-bailleur n'a plus de crance terme et ne saurait prtendre un intrt pour la
crance des loyers antrieurs qui seraient rests impays 438.

Quant la dure du crdit, il faut prciser quelle doit ds sa conclusion tre gale
ou suprieure un an. Ce nest pas le cas si un prt conclu pour six mois fait lobjet de
trois prolongations439. Cette condition fait galement dfaut en cas de dcouvert bancaire
conclu sans prcision de dure et rvocable tout moment440, ou en cas de contrat dure
indtermine441 mme si lapplication sen est poursuivie pendant plus dun an.

1 4 9 . La seconde difficult porte sur le point de savoir si ces intrts constituent des
crances qui doivent tre dclares en mme temps que le principal de la dette, ou au
contraire, sil sagit de crances nes rgulirement aprs le jugement douverture
bnficiant du privilge de procdure et non soumises dclaration. La jurisprudence
consacre la premire solution : les intrts qui continuent courir doivent tre dclars en
mme temps que la crance principale, et ne peuvent bnficier daucun autre privilge que
celui qui leur avait t octroy lors de la conclusion du contrat initial442. Pour la Cour
dappel de Rennes, les intrts chus comme les intrts choir doivent tre indiqus,
ainsi que le mode de calcul de ces intrts choir443. De mme, il a t jug quune
dclaration titre provisionnel nest admissible que si elle repose sur un chiffre prcis de la
crance dintrt444.

1 5 0 . Lintrt collectif des cranciers et le redressement de lentreprise peuvent ainsi


imposer la mise en place dune discipline collective galisant la condition des cranciers.
Cest du reste un des lments caractristiques des procdures judiciaires en droit de
lOHADA et en droit franais. Cependant, lorsque la cessation des paiements est

438
Ibid.
439
Cass. com., 29 avril 2003, D. 2003, AJ, 1436 ; JCP E 2003, n 40, p. 1569, obs. M. CABRILLAC ; RDBF
2003, n 235, obs. F.-X. LUCAS ; RTD. com., 2003, 820, obs. A. MARTIN-SERF.
440
CA Paris, 25 janvier 2000, RJDA, 4/00, n 446.
441
Cass. com., 6 mai 1997, RDBF, 1997, p. 174, n 62, obs. CONTAMINE-RAYNAUD et J.-M.
CALENDINI.
442
Michel de JUGLART et Benjamin IPPOLITO, par Eric KERCKHOVE, Trait de droit commercial, t. 6,
Procdures collectives de paiement, 3e d., Montchrestien, paris 1998, n 540.
443
Rennes, 22 juillet 1987, Gaz. pal., 11/13, octobre 1987, obs. MASSART ; RTD com., 1989, p. 317, obs.
A. MARTIN-SERF. Sous lempire de la loi franaise de 1967, v. Cass. com., 3 juin 1986, D. 1986, I.R., p.
360, obs. A. HONORAT.
444
Grenoble, 7 mai 1987, LPA 16 octobre 1987, n 124, p. 4, obs. J.-M. CALENDINI.
108
intervenue pralablement louverture desdites procdures, luniformisation de la situation
des cranciers est rtroagie par les lgislateurs. Cette rtroaction vise protger le gage
commun contre les fraudes de certains cranciers qui anticiperaient le jugement
douverture. Elle permet une reconstitution de lactif commun tel quil tait sil ny avait
pas eu de fraudes.

SECTION 2 : LE RTABLISSEMENT DE
LUNIFORMISATION DE LA CONDITION
JURIDIQUE DES CRANCIERS

1 5 1 . La procdure collective assure ngativement le crdit dune affaire. Elle nentrane


pas un gain positif de crdit puisquelle nest pas une valeur sur laquelle puisse sexercer le
paiement, mais elle est un lment ngatif. Elle carte en effet au profit de la collectivit
des cranciers, la crainte dune fraude la loi du concours445 en favorisant la reconstitution
du gage commun. La rgle du dessaisissement qui frappe le dbiteur aprs le jugement
douverture jugule le risque de dprciation de son patrimoine. Or au cours de la priode
prcdent immdiatement louverture de la procdure, il arrive frquemment que le
dbiteur devant laccroissement des difficults de son entreprise, soit tent de dissimuler
une partie de ses biens ou davantager certains tiers. Cela diminue lactif et met ainsi en
pril le gage des cranciers, et le principe de leur galit 446. De fait, les actes accomplis au
cours de cette priode sont suspects de fraude lgard des cranciers. Cest ce qui
explique que le moment entre la date de la cessation des paiements447 et la date du
jugement qui ouvre la procdure soit appel priode suspecte448. Mais la difficult concrte

445
En substance Pierre De LESTAPIS, La notion juridique de crdit, tude de droit civil franais, thse,
Bordeaux, 1940, p. 158-159.
446
Michel de JUGLART et Benjamin IPPOLITO, par Eric KERCKHOVE, op.cit., n 653.
447
La cessation des paiements est limpossibilit pour le dbiteur de faire face au passif exigible avec son
actif disponible (art. 25 AUPC, et art. L 631-1 Code de commerce franais). La date de sa survenue est
fixe par le jugement douverture de la procdure, et elle peut tre reporte une ou plusieurs fois sans pouvoir
tre antrieure de plus de dix-huit mois la date dudit jugement (art. 34 AUPC, art. L 631-8 Code de
commerce franais) ; CA de Ouagadougou, 16 avril 2004, arrt n 52, SOSACO c/ BATEC, BTM, El Hadj
Aboubacar Amma, www.ohada.com, OHADATA J-04-375 ; Pour plus de prcision, v. en droit OHADA, F.
M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., nos 104 et ss ; En droit franais, Corinne
SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 6e d., op. cit., nos 376 et ss.
448
Art. 67 AUPC.
109
de prouver la fraude rend inefficace le rgime de laction paulienne de larticle 1167 du
Code civil.

Le Code de commerce de 1807 dans sa solution adoptait une position extrmement


svre : la faillite remontait au jour de la cessation des paiements et les actes postrieurs
cette date devaient tre dclars nuls. Ctait en quelque sorte dessaisir rtroactivement
le dbiteur de la gestion de son patrimoine 449. Cette rgle stricte tait injuste et
maladroite en raison de latteinte au crdit quelle entrainait. Elle lsait les tiers de bonne
foi qui avaient ignor la cessation des paiements. Ce fut ainsi que, pour corriger le danger,
la loi de 1838 institua un systme nuanc de nullits afin de protger les cranciers de la
faillite. Au dbut du XXe sicle, lide de masse des cranciers conduisit la doctrine
proposer la substitution de la notion dinopposabilit la masse celle moins adapte de
nullit. Ces observations furent recueillies par le dcret de 1955 et conserves par larticle
29 de la loi du 13 juillet 1967. Plus tard, la rglementation issue de la loi de 1985
rintroduisit la notion de nullit450. Ce retour en arrire semble trouver explication dans la
disparition en thorie de la masse451 ; on ne verrait plus par rapport qui les actes suspects
seraient inopposables.

En droit positif franais, la loi du 26 juillet 2005 maintient la terminologie des


nullits. Quant au droit de lOHADA, lActe uniforme portant organisation des procdures
collectives dapurement du passif (AUPC) sinscrit au contraire dans le prolongement de la
doctrine du dbut du XXe sicle. Il consacre dans ses articles 67 71 la notion
dinopposabilit la masse des cranciers. Ces rvocations452 nullit ou
inopposabilit dans leur ensemble visent dans limmdiat neutraliser les actes
suspects. Mais au-del de la technique juridique, la considration de leffet des nullits et
des inopposabilits rvle la hirarchie des intrts qui inspire les lois modernes. Il sagit
pour le doit de lOHADA comme pour le droit franais antrieur 1985 de protger les
cranciers en cartant leur gard, la validit des actes frauduleux poss par le dbiteur

449
Erwan LE GALL, Les effets du jugement ouvrant la procdure de liquidation ou de renflouement des
entreprises sur la situation des cranciers , in Faillites, op. cit., n 50.
450
Pour ces aspects historiques v., G. RIPERT et R. ROBLOT, par Philippe DELEBECQUE et Michel
GERMAIN, Trait de droit commercial, t. 2, 17e d., LGDJ, Paris 2004, n 3108.
451
Supra, n 55.
452
Par extension, la rvocation est l anantissement dun acte qui rsulte, pour des causes spcifies par la
loi, soit de plein droit de leur survenance, soit, moyennant une apprciation, dune dcision de justice :
Vocabulaire juridique, 10e d., PUF, Paris, 2014, Grard CORNU, Association Henri Capitant. Le terme
rvocation nest pas trs adquat pour dsigner linopposabilit. Mais par souci de commodit dans la
comparaison des sanctions en droit OHADA et en France, nous dcidons de le consacrer pour dsigner
ensemble la nullit et linopposabilit.
110
pendant la priode suspecte ; do la conscration de linopposabilit la masse453. En
revanche en droit positif franais, lobjectif est la protection de lentreprise en difficult car
laction en nullit, au-del de la sanction des actes frauduleux, a pour effet de reconstituer
l'actif du dbiteur454 afin de maintenir lactivit.

La rvocation des actes suspects est donc concomitamment profitable la dfense


de lintrt collectif des cranciers et la sauvegarde de lentreprise. Elle est inhrente la
discipline collective qui se manifeste dans la restauration du gage commun des cranciers
travers des inopposabilits et nullits ; ces dernires frappent indistinctement
chirographaires et privilgis, et aboutissent reconstituer l'actif de lentreprise en mme
temps que les moyens de son redressement.

1 5 2 . Cest ici un principe classique du Droit des procdures collectives qui, par sa
polyvalence et quel que soient les objectifs des lgislations modernes, tend rapprocher les
droits OHADA et franais. La convergence se manifeste tant dans lidentit des actes
rvocables (Sous-section 1), que dans lidentit des effets de la sanction sur les cranciers
(Sous-section 2). Le principe, identiquement applicable dans les procdures de
redressement et de liquidation, demeure tranger la procdure franaise de Sauvegarde
pour laquelle, faute de cessation des paiements, il nexiste pas de priode suspecte.

Sous-section 1 : Les situations rtablir


1 5 3 . Ces situations concernent donc des actes accomplis avant le jugement douverture
et pendant la priode suspecte455. Aux termes de larticle 67 AUPC, les actes suspects
sont inopposables de droit ou peuvent tre dclars inopposables la masse des
cranciers . Le juge est donc tenu, dans certains cas, de prononcer la rvocation de lacte
ds que celui-ci est accompli pendant la priode suspecte. Traditionnellement, et selon les
termes mme employs par le lgislateur, la doctrine voque une inopposabilit de droit.
Cela ne signifie pas pour autant que lacte vis soit inopposable de plein droit.

453
Art. 67 AUPC.
454
Article L 632-4 Code de commerce franais (art. 96, loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
455
Lart. 67 AUPC en droit de lOHADA consacre expressment les actes passs par le dbiteur
pendant la priode suspecte . En revanche en France, il est question dactes intervenus depuis la date
de cessation des paiements : articles 29, 107 et 93 respectivement des lois du 13 juillet 1967, 25 janvier
1985 et 26 juillet 2005 (art. L 632-1 Code de commerce). On pourrait penser, en France, que les nullits
concernent galement des actes intervenus aprs le jugement douverture. Mais la Cour de cassation prcise
que la nullit () ne peut atteindre que des actes accomplis au cours de la priode suspecte, et non ceux
que le dbiteur a pass aprs le jugement douverture : Cass. com., 19 janvier 1999, RJDA, 1999, n 316.
111
Linopposabilit doit tre prononce, mais elle lest ncessairement en fonction de la date
et de la nature de lacte, mme si le cocontractant du dbiteur a t de bonne foi.

Dans les autres cas, linopposabilit est facultative et la loi laisse au juge un certain
pouvoir dapprciation.

Lvolution en France (avec la substitution de la notion dinopposabilit par celle


de nullit) na pas entam ces catgories traditionnelles fondes sur le caractre plus ou
moins suspect des actes viss456. On peut ainsi distinguer en droits OHADA et franais une
catgorie dactes rvocables de droit (paragraphe 1) et une autre catgorie facultative
(paragraphe 2).

Paragraphe 1- Le rtablissement de droit : le fait du


caractre anormal de lacte
1 5 4 . La protection des cranciers par la rtroaction de la discipline collective trouve ici
tout son sens. Les dispositions lgislatives sont uniquement axes sur la rparation des
fraudes la loi du concours. La rvocation sanctionne des actes qui traduisent une volont
du dbiteur de sappauvrir aux dpens de ses cranciers, ou de donner la priorit lun
deux sur les autres. Cest ainsi que les mmes actes sont frapps par les articles 68 AUPC
et L 632-1, I du Code de commerce franais. Ces actes peuvent tre runis en trois
catgories. Une dernire catgorie est toutefois introduite en France par la loi du 26 juillet
2005 et par lordonnance du 18 dcembre 2008457.

I- LES ACTES SANS CONTREPARTIE OU CONTREPARTIE


INSUFFISANTE
1 5 5 . Sil faut revenir sur certains actes qui sont prjudiciables la collectivit des
cranciers et qui sont accomplis pendant la priode suspecte, cest coup sr les libralits
et les contrats lsionnaires qui prsentent un terrain de choix la suspicion et la
rpression. Il est lgitime de stonner de la bienveillance dont fait preuve un dbiteur qui
ne peut pas payer ses cranciers et qui, dans le mme temps, se montre gnreux ou
ngligeant.

456
G. RIPERT et R. ROBLOT, par Philippe DELEBECQUE et Michel GERMAIN, Trait de droit
commercial, t. 2, 17e d., op. cit., n 3112.
457
D. GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 440.
112
A) Les actes titre gratuit
1 5 6 . Sont ainsi rvocables de droit, en droits OHADA et franais, tous les actes titre
gratuit translatifs de proprit mobilire ou immobilire 458.

Bien que les textes ne le prcisent pas, il est certain quil ne sagit que des
donations car les libralits pour cause de mort nont deffet quau dcs du gratifiant. En
outre, les cranciers viennent toujours avant les lgataires, comme dailleurs avant les
hritiers dans les successions ab intestat459. Mais la gnralit des termes visent
indiffremment toutes les donations quelles soient directes460 ou indirectes461, par acte
authentique462 ou manuelle, ostensibles (apparente) ou dguise463, des donations-partages.

Sont aussi viss les constitutions de dot. En France, la Cour de cassation plus
protectrice lgard du mnage dot que des cranciers du constituant, considrait en
principe le caractre onreux de la constitution de la dot, et par l, la ncessit de recourir
aux textes relatifs linopposabilit facultative pour la rendre sans effet lgard de la
masse464. Ce caractre onreux est cependant abandonn par larticle 29 alina 1-1 de la
loi du 13 juillet 1967 qui inclut dans les actes titre gratuit et, comme tels, inopposables de
droit la masse, les constitutions de dot 465. Si linstitution de la dot se pose
diffremment en Afrique en loccurrence au Burkina Faso le futur poux fait des
libralits aux parents de la futur pouse, il nous parat certainement plus artificiel quen
France de soutenir quil sagit l dacte titre onreux466. Il convient, notre sens, de
suivre lide du lgislateur de 1967 qui met fin linjustice et la fraude de cette pratique
consistant richement doter ces enfants (ou ses beaux parents en Afrique) alors que ses
cranciers ne sont pas pays.

458
Art. 68, 1 AUPC ; Art. L 632-1, I, 1 Code de commerce franais (art. 93 loi n 2005-845 du 26 juillet
2005).
459
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 234.
460
Cass. com., 23 septembre 2003, Act. pro. Coll., 2003/19, n 246.
461
Telle une remise de dette, Req. 6 Aot 1867, DP, 1868, I, p. 86 ; un cautionnement sans contrepartie,
Cass. com., 25 fvrier 1986, D. 1986, IR, 241, obs. A. HONORAT ; Rev. proc. coll., 1986, p. 64, n 4, obs. Y
GUYON.
462
Cass. com., 17 dcembre 1985, D. 1986, p. 102, obs. F. DERRIDA.
463
Cass. civ. 4 janvier 1947, D. 1947, I, p. 30 : dguisement sous forme de vente ; Poitiers, 27 mars 1984, D.
P., 1986, II, p. 17 : dguisement sous forme de transaction.
464
Pour la dot constitue au profit de la femme, Req. 22 mars 1845, D. P., 1845, I, 174 ; Cass. civ., 18
dcembre 1895, D.P., 98, I, 195 ; Pour la dote constitue au profit du mari, CA Orlans, 8 juin 1898, D. P.,
II, 283, Cour de renvoi contredisant Cass. civ., 18 dcembre 1895 prcit.
465
V. sur la question Erwan LE GALL, op. cit., n 55.
466
F. M. SAWADOGO, op. cit., n 234.
113
En somme, la rvocation concerne tous les actes dappauvrissement sans
contrepartie telles que la renonciation une part de communaut ou une succession467,
ainsi que lattribution consentie dans le cadre dune convention de divorce468 ou la suite
dun changement de rgime matrimonial. La jurisprudence franaise manifeste cependant
une grande indulgence lgard des primes dassurance sur la vie contracte au profit dun
tiers. De telles primes constituent une dpense normale et non une donation, sous rserve
quelles ne soient pas manifestement exagres par rapport aux facults normales de
lassur. Cette solution classique favorable au dveloppement de lassurance nest pas
remise en cause par le Code CIMA469 applicable dans la plupart des tats parties au Trait
OHADA.

B) Les contrats lsionnaires


1 5 7 . En plus des actes sans contrepartie, tout contrat commutatif dans lequel les
obligations du dbiteur excdent notablement celles de l'autre partie 470 tombe sous le
cot des actes rvocables de droit. Deux conditions sont ici exiges :

Il doit sagir dun contrat commutatif. Un contrat est dit commutatif lorsque
chacune des parties s'engage donner ou faire une chose qui est regarde comme
l'quivalent de ce qu'on lui donne, ou de ce qu'on fait pour elle 471. Cela suppose que
lavantage que chacune des parties retire du contrat est susceptible dtre valu ds sa
conclusion. De ce fait, les contrats alatoires chappent la sanction car les parties
sengagent sans pouvoir valuer, par hypothse, la contrepartie quelles recevront.

Ensuite, il doit sagir dun dsquilibre notable, voir mme une donation dguise.
Il est vrai quil peut paratre dangereux de permettre la remise en cause des engagements
contractuels sur la simple base dun dsquilibre des prestations. Mais la sanction de la
fraude et le rtablissement du gage commun des cranciers est un impratif. Ainsi il est
exig que lampleur du dsquilibre soit manifestement excessive. Celle-ci est laisse
lapprciation souveraine des juges du fond qui doivent dterminer la valeur objective des

467
Lyon, 1re ch. 17 fvrier 2000, Gaz. pal., 4/6 aot 2002, jur., p. 11, obs. GOUAZIOU.
468
Cass. civ., 25 janvier 2000, Act. proc. coll., 2000/6, n 68.
469
Confrence Internationale de Marchs dAssurance : Bnin, Burkina, Cameroun, Centrafrique, Congo,
Cte d'Ivoire, Gabon, Guine Bissau, Guine quatoriale, Mali, Niger, Sngal, Tchad, Togo.
470
Art. 68, 2 AUPC ; Art. L 632-1, I, 2 Code de commerce franais (art. 93 loi n 2005-845 du 26 juillet
2005).
471
Art. 1104 C. civ.
114
prestations ou des biens472. Tout comme en matire de lsion dans le droit commun, le
dsquilibre notable doit tre apprci en se plaant au jour de la conclusion du contrat.

II- LES PAIEMENTS SUSPECTS


1 5 8 . Les actes suspects sujets rvocation sont des actes accomplis par le dbiteur en
cessation des paiements ; c'est--dire quil est dans limpossibilit de faire face au passif
exigible avec lactif disponible. Il est dans ce cas logique que les paiements effectus par
ce dbiteur puissent aussi tre suspects dans la mesure o il confre au crancier qui en
bnficie un avantage exorbitant prjudiciable aux autres cranciers. Par principe, le
paiement473 lchance par la remise de lobjet mme de lobligation reste valable mme
intervenu en priode suspecte ; il en est ainsi sous rserve dune rvocation facultative dans
le cas o les conditions sont remplies. Le paiement sera en revanche suspect et encourra la
rvocation de droit sil concerne des dettes non chues (A), ou lorsque, bien quil porte sur
des dettes chues, il est ralis par des procds anormaux (B).

A) Le paiement de dettes non chues


1 5 9 . La hte du dbiteur qui, confront des difficults financires, sacquitte dune
dette non exigible est dautant plus suspecte quil est par hypothse en cessation des
paiements. Il y a l une manifestation concrte de la volont de favoriser certains
cranciers ; aussi, les droits OHADA et franais permettent-ils de sanctionner tout
paiement de dettes non chues quel qu'en soit le mode474.

Cest donc le caractre anticip du rglement qui fonde la rvocation peu en


importe le mode. Il sagit indistinctement dun paiement en espce, par virement bancaire
ou lectronique, par cession de crance475 ou par novation, ou encore par compensation
conventionnelle. LAUPC excepte de cette sanction le paiement dun effet de commerce ;
disposition qui trouve son rpondant en droit franais dans larticle L 632-3 al 1 du Code
de commerce il sagit non du paiement effectu au moyen dun effet de commerce, mais
du rglement des effets en priode suspecte. La validit du paiement dune lettre de
change, dun billet ordre ou dun chque chappe donc la sanction en raison de la

472
Cass. soc., 15 juin 2004 Bull. civ. V, n 163 ; JCP E, 2004, n 44, p. 1743, obs. N. LOUIT-MARTINOD ;
RTD com., 2005, p. 416, obs. A. MARTIN-SERF ; CA Grenoble 28 juin 2007, CA Nancy, 6 novembre 2007,
CA Paris, 21 fvrier 2007, et 14 mai 2008 : Rev. proc. coll., 2008, n 155, obs. G. BLANC.
473
Le paiement a un sens plus large en droit que la remise dune somme dargent au crancier.
474
Art. 68, 3 AUPC ; Art. L 632-1, I, 3 Code de commerce franais (art. 93 loi n 2005-845 du 26 juillet
2005).
475
Cass. com. 22 janvier 2002, Rev. proc. coll., 2002, p. 276, obs. G. BLANC.
115
rigueur du droit cambiaire. Cette drogation est justifie du fait que le porteur du titre a le
droit au paiement476.

Il importe peu que lchance des dettes concernes soit antrieure ou postrieure
au jugement douverture de la procdure collective. Prcisons toutefois quil convient que
le paiement illicite soit effectu par le dbiteur et non par un tiers.

B) Le paiement de dettes chues par des procds anormaux


1 6 0 . Les lgislations OHADA et franaise sanctionnent aussi les rglements par des
moyens inhabituels qui confrent un avantage lun des cranciers par rapport aux autres.
Sont rvoqus tout paiement de dettes chues, fait autrement qu'en espces, effet de
commerce, virement, prlvement, carte de paiement ou de crdit ou compensation lgale,
judiciaire ou conventionnelle de dettes ayant un lien de connexit entre elles 477. Cette
disposition prvue par larticle 447 du Code de Commerce de 1807 na pas
fondamentalement chang malgr les volutions lgislatives en France et dans lespace de
lOHADA avant la rforme. Elle a tout de mme tenu compte de lvolution des
instruments de crdit et de paiement en validant les rglements fait en espces, virement, et
en France, par le bordereau de cession viss par la loi n 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant
le crdit aux entreprises. De manire gnrale, elle valide aux termes de larticle L 632-1,
I, 4 du Code de commerce franais, tout (autre) mode de paiement communment admis
dans les relations d'affaires 478. La liste nest donc pas exhaustive. Sont rvocables de
droit les paiements, lorsque le mode de rglement utilis modifie lobjet de lobligation du
dbiteur. En droit de lOHADA lexpression consacre par larticle 68, 4 AUPC
sinspirant de larticle 29, al 1-4 de la loi de 1967 est : tout autre mode normal de
paiement . Le lgislateur franais de 1985 en abandonnant cette expression pour celle de
paiement communment admis dans les relations d'affaires , a voulu faire chapper la
nullit, les rglements qui raliss par des procds usuels dans la vie des affaires tels que
les paiements par cessions de crance479. Celles-ci, par consquent, risquent dtre
dclares inopposables la masse en droit de lOHADA, au mme titre que la dlgation
parfaite ou imparfaite.

476
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 1037.
477
Art. 68, 4 AUPC.
478
Art. L 632-1, I, 4 Code de commerce franais (art. 93 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
479
Cass. com., 30 mars 1993, JCP E 1993, p. 149, 453, obs. Y. GUYON.
116
Sont considrs comme paiements interdits les dations en paiement, puisque le
dbiteur se libre par la remise dun bien autre que celui qui tait prvu ; et en gnral, par
une chose la place despces480. La jurisprudence franaise a ainsi sanctionn une
convention intervenue en priode suspecte et ayant pour objet la rsolution amiable dune
vente et la restitution de la chose vendue. Elle y a vu une dation en paiement, le dbiteur
restituant la chose achete pour teindre la partie du prix dont il reste encore redevable481.

1 6 1 . Sagissant de la compensation intervenue en priode suspecte, elle est admise en


droit de lOHADA. En France, mme si la compensation nest pas consacre expressment
par la loi, elle est admise en ce qui concerne la compensation lgale et la compensation
judiciaire. Dans ces deux cas, la compensation a lieu de plein droit et linsu mme des
parties. Elle ne peut tre inspire par une volont de fraude. En revanche, lorsquelle na
pas t convenue de bonne foi entre les parties avant la date de la cessation des
paiements482 et si les dettes compenses ne prsentent pas entre elles un lien de connexit,
la compensation conventionnelle encourt lannulation. Seule cette dernire condition de
connexit est exige en droit de lOHADA.

III- LES GARANTIES SUSPECTES

A) Les srets relles constitues en garantie dune dette antrieure


1 6 2 . En principe une sret est consentie conjointement lopration gnratrice de la
crance. Elle devient suspecte lorsquelle est constitue postrieurement la dette
garantie : le crancier conscient des difficults du dbiteur rclame et obtient une sret ;
ou bien le dbiteur, pour viter une poursuite en paiement qui peut tre rvlera un tat de
cessation de ses paiements, propose une sret au crancier qui laccepte. Larticle 68-
5(AUPC) sanctionne toute hypothque conventionnelle ou nantissement conventionnel,
toute constitution de gage, consentie sur les biens du dbiteur pour dettes antrieurement
contracte . Cette disposition trouve son rpondant en France dans larticle L 632-1, I,
6 : toute hypothque conventionnelle, toute hypothque judiciaire ainsi que l'hypothque
lgale des poux et tout droit de nantissement ou de gage constitus sur les biens du
dbiteur pour dettes antrieurement contractes .

480
Dation dune licence pour solder le prix dachat dun fonds de commerce : Lyon, 22 mars 2002, Bull. inf.
C. cass., 2004, n 621.
481
Cass. com. 16 fvrier 1993, Bull. civ., IV, n 65 ; D., 1994, somm. 80, obs. A. HONORAT.
482
Cass. com. 16 octobre 2007, Rev. proc. coll., 2008, n 70, p. 70, obs. G. BLANC.
117
1 6 3 . Dune part, il sagit dans les deux lgislations de srets relles, lexclusion des
srets personnelles : le nantissement, le gage, et les hypothques. Mais le droit de
lOHADA est plus restrictif que le droit franais. Il met labri les srets lgales
privilges, droit de rtention ou judiciaires ; seules les srets conventionnelles sont
donc concernes483 par la rvocation.

Aux srets classiques ci-dessus voques, le droit franais complte un autre type
de sret inconnue en droit OHADA : la fiducie484. Est donc rvocable tout transfert de
biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire, moins que ce transfert ne soit intervenu
titre de garantie d'une dette concomitamment contracte 485. Est galement rvocable
l avenant un contrat de fiducie affectant des droits ou biens dj transfrs dans un
patrimoine fiduciaire la garantie de dettes contractes antrieurement cet avenant 486.

Le droit de lOHADA, depuis une rforme intervenue le 15 dcembre 2010, connat


un nouveau type de garantie : le transfert fiduciaire d'une somme d'argent. Il sagit dune
convention par laquelle un constituant cde des fonds en garantie de l'excution d'une
obligation487. En tant que garantie, cette sret doit suivre le rgime juridique de larticle
68-5 AUPC. En cela, les observations voques propos de la fiducie en France lui sont
applicables.

1 6 4 . Dautre part, la sret quelle que soit sa nature nest rvocable de droit que si elle a
t constitue au cours de la priode suspecte pour garantir une dette antrieurement
contracte. La rvocation ne sapplique pas lorsque la sret est antrieure ou
concomitante la dette. Il convient donc de comparer la date de naissance de la crance
avec celle de la constitution de la sret et non celle de sa publicit. Pour une hypothque
conventionnelle, il sagira de la date de la convention dhypothque, mme si une
promesse dhypothque a t convenue avant la date de la cessation des paiements488. En
France, pour une hypothque judiciaire, il sagira de la date du jugement de condamnation.
Toujours dans ce pays, la jurisprudence admet quune sret puisse tre substitue une

483
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 238.
484
La fiducie est introduite dans le Code civil franais (articles 2011 et ss) par la loi n 2007-211 du 19
fvrier 2007. Art. 2011 C. civ. : La fiducie est l'opration par laquelle un ou plusieurs constituants
transfrent des biens, des droits ou des srets, ou un ensemble de biens, de droits ou de srets, prsents ou
futurs, un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un but
dtermin au profit d'un ou plusieurs bnficiaires.
485
Art. L 632-1, I, 9 Code de commerce franais (art. 88 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
486
Art. L 632-1, I, 10 Code de commerce franais (art. 93 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
487
Art. 87 de lActe Uniforme portant Organisation des Srets, adopt le 15 dcembre 2010.
488
Cass. com., 12 novembre 1997, RTD civ., 1998, p. 704, obs. CROCQ ; RTD com., 1999, p. 196, obs. A.
MARTIN-SERF.
118
autre au cours de la priode suspecte si la nouvelle sret nest suprieure ni dans sa
nature, ni dans son tendue lancienne489.

B) Les inscriptions (OHADA) et mesures (France) conservatoires


1 6 5 . Lacte uniforme de lOHADA portant organisation des procdures collectives
prvoit la rvocation de droit de toute inscription provisoire d'hypothque judiciaire
conservatoire ou de nantissement judiciaire conservatoire prise pendant la priode
suspecte490. Cette disposition, qui autrefois tait en vigueur en France491, ne vise que les
seules inscriptions de srets judiciaires conservatoires492 mais non les saisies
conservatoires. Il sagit dinscriptions provisoires dhypothque ou du nantissement
conservatoire, destines garantir une crance non assortie de titre excutoire et mise en
pril.

La rvocation se justifie dans le sens o le crancier, sentant la cessation des


paiements de son dbiteur, demande linscription provisoire dune hypothque ou dun
nantissement afin de garantir le paiement de ses droits non encore judiciairement reconnus.
De fait, linscription provisoire autorise par le juge serait une garantie pour une dette
antrieure. Elle donne au crancier demandeur les prrogatives essentielles du crancier
hypothcaire ou nanti face aux autres cranciers493. En effet, linscription dfinitive qui
doit tre procde en cas de succs de linstance en validit ou de linstance au fond
rtroagit au jour de linscription provisoire. Ce qui justifie que la rvocation en droit de
lOHADA se limite la seule inscription provisoire. Si celle-ci est faite avant la date de la
cessation des paiements, linscription dfinitive pourra valablement tre prise aprs cette
date du fait de sa rtroaction la date de linscription provisoire.

1 6 6 . En droit positif franais, toute mesure conservatoire est rvocable de droit,


moins que l'inscription ou l'acte de saisie ne soit antrieur la date de cessation de
paiement 494. Cette disposition lgale est beaucoup plus gnrale quen droit de
lOHADA dans la mesure o elle embrasse toute mesure conservatoire, et non plus

489
Cass. com., 20 janvier 1998, RTD com., 1998, p. 386, obs. M. CABRILLAC ; D.P., Juillet 1998, p. 77,
obs. M.-H. MONSRI-BON.
490
Art. 68, 6 AUPC.
491
V. art. 29, 7 loi du 13 juillet 1967 et art. 107, 7 loi du 25 janvier 1985.
492
V. art. 213 221 AUS (issus de la rforme du 15 dcembre 2010 [anciens art. 136 144 AUS]) pour
lhypothque, et les art. 142, 158 et 164 AUS (issus de la rforme du 15 dcembre 2010 [anciens art. 66 et 71
AUS]) pour ce qui concerne le nantissement.
493
Erwan LE GALL, op. cit., n 88.
494
Art. L 632-1, I, 7 du Code du commerce (art. 93 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
119
seulement les inscriptions dhypothque et de nantissement judiciaires. Il a mme t jug
que la saisie conservatoire effectue en priode suspecte ne produisait aucun effet, mme si
elle a t convertie en saisie-attribution avant le jugement douverture495. Cette solution a
cependant t abandonne car la saisie-attribution est une mesure dexcution force496.

C) Les dpts et consignations en droit franais


1 6 7 . En France larticle L 632-1, I, 5 rvoque tout dpt et toute consignation de
sommes effectus en application de l'article 2075-1 du Code civil . Ce dernier article a
trait au dpt ou la consignation de sommes, effets, ou valeurs, ordonns judiciairement
titre de garantie ou titre conservatoire. Lacte est certes effectu en vertu dune dcision
de justice, mais celle-ci est prise linitiative dun crancier qui veut se donner
tardivement et artificiellement une position prfrentielle497. Cependant, la consignation ou
le dpt demeure valable sil a lieu en application d'une dcision de justice ayant acquis
force de chose juge.

IV- LES OPRATIONS SUR LES OPTIONS EN DROIT FRANAIS


1 6 8 . La loi du 26 juillet 2005 cre un nouveau cas de rvocation de droit applicable
toute autorisation et leve d'options dfinies aux articles L. 225-177 et suivants du
Code de commerce498. Il sagit la leve des stock-options pendant la priode suspecte.
Cet acte de certains membres de lquipe dirigeante qui ont pu avoir parfaitement
connaissance des difficults graves que rencontre lentreprise est emprunt dimmoralit.

Paragraphe 2- Le rtablissement facultatif : le fait des


circonstances suspectes
1 6 9 . La rtroaction de la discipline collective aux actes accomplis pendant la priode
suspecte doit tenir compte des tiers qui ont pu de bonne foi ignorer la cessation des
paiements du dbiteur. Lapplication galitaire de la discipline collective est ici mise en
chec par le souci dune scurit juridique. Le caractre facultatif de la rvocation permet
dviter une sanction systmatique des actes du dbiteur. Il sagit, pour la juridiction

495
Cass. com., 12 octobre 1999, D., 1999, p. 45, obs. A. LINHARD ; act. pro. Coll., 1999, n 243, obs. C.
REGNAUT-MOUTIER.
496
Cass. com., 10 dcembre 2002, D., 2003, act. jur., p. 68, obs. A. LINHARD.
497
Yves GUYON, Droit des affaires, Entreprises en difficult redressement judiciaire faillite, op. cit., n
1331.
498
Art. L 632-1, I, 8 Code du commerce (art. 94 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
120
ouvrant la procdure, dune simple facult et non dune obligation. La rvocation
facultative vise traditionnellement neutraliser les tentatives de fraude du dbiteur ou du
crancier ; cest le cas en droit de lOHADA. En droit positif franais, outre cet objectif de
sanctionner la fraude, la rvocation doit permettre datteindre des actes qui, simplement,
nuisent lintrt de lentreprise. La mise en uvre de laction requiert toutefois, en
France et dans lespace OHADA, la runion de conditions subjective (I) et objective (II)
que le juge apprcie souverainement.

I- LLMENT SUBJECTIF CONVERGENT

A) Le principe : la connaissance par le tiers de la cessation des paiements

1) Les gnralits
1 7 0 . La rvocation facultative ne peut tre prononce que si le tiers qui a peru, agit ou
trait avec le dbiteur a eu connaissance de la cessation des paiements 499. Les actes qui
chappent la rvocation de plein droit se trouve ici pigs ds lors quil apparat que leurs
auteurs avaient connaissance de la situation de cessation des paiements.

Sont ainsi communment viss en droit de lOHADA et en droit franais, les


actes titre onreux et les paiements volontaires des dettes chues 500. Les actes onreux
dont il sagit sont a priori rguliers et ne sont pas entachs de lsion, tandis que les
paiements pour dettes chues le sont par un procd normal. Toutefois, une lgre
divergence de lgislation apparat dans les actes viss.

Dune part en droit de lOHADA, tombe sous le coup des rvocations facultatives,
les inscriptions des srets relles mobilires ou immobilires, consenties ou obtenues
pour des dettes concomitantes lorsque leur bnficiaire a eu connaissance de la cessation
des paiements du dbiteur 501. Si lon raisonne par rapport la catgorie des actes
rvocables de droit qui ne visent que les seules inscriptions de srets judiciaires
conservatoires, de telles srets sont normales. Une telle disposition nest pas prvue en
France, et cela se comprend dautant plus quelle est de nature dissuader de traiter avec
un dbiteur qui rencontre des difficults.

499
Art. 69 AUPC ; Art. L 632-2 (art 89 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008) et L 632-3 du Code de
commerce franais ; Art. 31 et 32 loi n 67-563 du 13 juillet 1967 ; Art. 108 et 109 loi n 85-98 du 25 janvier
1985.
500
Art. 69, 1, 3 et 4 AUPC ; Art. L 632-2 al 1 (art 89 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008) du Code de
commerce franais.
501
Art. 69, 1, 2 AUPC.
121
Dautre part en France, la loi du 26 juillet 2005 dispose la possible rvocation de
tout avis tiers dtenteur, toute saisie attribution ou toute opposition () lorsqu'il a t
dlivr ou pratiqu par un crancier compter de la date de cessation des
paiements 502. Des mesures dexcution force entrent dsormais dans le champ
dapplication des actes suspectes. Lavis tiers dtenteur est une variante de la saisie-
attribution la seule disposition du trsor public. Lopposition quant elle est faite par un
crancier remplissant les conditions exiges pour pratiquer une saisie-vente, et qui se joint
une saisie-vente dj opre sur les biens du dbiteur pour participer la distribution des
deniers issus de la vente503. Le droit de lOHADA ne prvoit pas une telle disposition.

Tous ces actes a priori rguliers ne sont incrimins que par la connaissance de la
cessation des paiements du dbiteur par leur bnficiaire. Des prcisions sont faire quant
lobjet de cette connaissance et les modalits de preuve.

1 7 1 . Il nest pas exig dintention frauduleuse du tiers comme en matire daction


paulienne. La mauvaise foi, si mauvaise foi il y a, se rsume dans la connaissance dun fait,
savoir la cessation des paiements du dbiteur. Cette connaissance qui doit exister au
moment o lacte litigieux est pass doit tre personnelle celui qui a trait avec le
dbiteur ; il ne suffit donc pas dtablir que la cessation des paiements tait de notorit
publique504. Une connaissance postrieure lacte ne saurait logiquement justifier le
prononc de la rvocation505. La connaissance du mandataire vaut pour le mandant506.

Le tiers doit exactement savoir que lactif du dbiteur est insuffisant pour faire face
au passif exigible. Cest le cas par exemple lorsque le tiers assigne le dbiteur en vue de
louverture dune procdure collective qui constitue lobjet principal de lassignation et
non un moyen subsidiaire utilis pour faire pression sur le dbiteur afin dobtenir
paiement507. Cest aussi le cas pour le crancier qui a t la banque du groupe auquel a
appartenu la socit dbitrice et qui est intervenu pour restructurer le ple dont il a fait

502
Art. L 632-2 al 2 (art 89 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008) du Code de commerce franais.
503
D. GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 461, p. 386.
504
Cass. civ., 18 avril 1866, D. P., 1966, I, p. 260 ; Cass. civ., 20 novembre 1911, D.P., 1912, I, p. 120.
505
La rvocation est inapplicable si lopration effectue en priode suspecte correspond lexcution pure et
simple dun contrat antrieur la cessation des paiements, telle une convention-cadre de cession de crances
professionnelles : Cass. com., 20 janvier 1998, n 95-16718, RTD. com., 1998, p. 396, obs. M. CABRILLAC,
op. cit. ; Cass. com. 26 juin 2001, Act. proc. coll., 2001-17, p. 1, obs. R. BONHOMME. Mais si la
convention-cadre, comme il est plus frquent, laisse toute libert aux cocontractants quant lexistence et au
montant des oprations venir, lopration intervenue pendant la priode suspecte peut tomber sous le coup
des rvocations : Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de
crdit et de paiement, op. cit., n 524.
506
Cass. civ., 15 juin 1898, Sirey, 1899, 209, obs. TISSIER.
507
Cass. com., 12 mai 1959, D. 1959, p. 418.
122
partie508. A t jug comme ayant connu la cessation des paiements le crancier qui a
labor avec le dbiteur un montage complexe pour assurer le paiement de ses crances509.

A linverse, la simple conscience par le tiers de la situation difficile ou embarrasse


du dbiteur ne suffit pas tablir la connaissance de la cessation des paiements510. De
mme, le fait pour le crancier dtre inform de lexistence dimpays la date du
paiement litigieux ne suffit pas caractriser la connaissance de la cessation des
paiements511. galement, la seule participation une assemble gnrale ne portant pas sur
ltat de cessation des paiements de la socit dbitrice na pu donner connaissance de cet
tat au crancier associ minoritaire de ladite socit, dans la mesure o il na exerc
aucune fonction de gestion ou de direction512.

1 7 2 . La connaissance du tiers est souverainement apprcie par les juges du fond qui
doivent motiver leur dcision avec prcision. Sagissant dtablir un fait juridique, la
preuve peut tre faite par tous moyens et est la charge de lauxiliaire de justice qui intente
laction. Cest laspect le plus dlicat de cette mise en uvre des rvocations facultatives.
La preuve est souvent facilite parce que le dbiteur et le crancier sont unis par des liens
de parent513 ou daffaires514, desquels la jurisprudence dduit que le tiers ne pouvait
ignorer la cessation des paiements. Mais la Cour de cassation franaise tend rcemment
exiger que la connaissance par le tiers soit clairement caractrise515.

2) Les cas particuliers du chque et des effets de commerce : laction en rapport


1 7 3 . Traditionnellement, les paiements faits par chque ou par effet de commerce ne
sont pas concerns par les rvocations. Cela se justifie par la scurit quoffre le
mcanisme cambiaire grce la facilitation de la circulation des effets de commerce. Le
droit au paiement du porteur de leffet sen trouve ainsi protg. Les droits OHADA et
franais reprennent ce principe en dclarant inattaquable le paiement fait par le dbiteur en
cessation des paiements au porteur diligent d'une lettre de change, d'un billet ordre ou
d'un chque 516. Peu importe donc que leffet de commerce ait circul ou soit rest entre

508
Cass. com., 2 mai 2001, RJDA, 10/2001, n 1003.
509
CA, Orlans, 28 avril 2005, RJDA, 10/2005, n 1132.
510
Cass. com., 26 fvrier 2008, n 06-19.132, 27 mai 2008, n 07-15.405, Rev. proc. coll., 27/29 juillet 2008,
p. 25, note Ph. ROUSSEL-GALLE.
511
Cass. com., 18 septembre 2007, RJDA, 12/2007, n 1276.
512
CA Paris, 17 septembre 1999, RJDA, 12/1999, n 1362.
513
Cass. com. 21 juillet 1959, Bull. civ. 1959, III, 283 ; Rennes, 2e ch. 5 juillet 1981, Juris-Data, n 400527.
514
Rouen, 2e ch. 17 mars 1988, Rev. proc. coll., 1992, p. 68, obs. Y. GUYON.
515
Cass. com., 21 juin 2005, RTD. com., 2005, p. 847, obs. A. MARTIN-SERF.
516
Art. 69, 2, AUPC ; Art. L 632-3 du Code de commerce franais.
123
les mains du tireur517. Peu importe galement la nature de lopration dont lmission de
leffet assure le paiement.

Toutefois, il nest pas juste que cette rgle aboutisse au tirage systmatique, par un
crancier, de lettres de change sur son dbiteur en cessation des paiements. Lemploi dun
effet de commerce ne devrait pas permettre au crancier, en tirant une traite quil ferait
accepter par le dbiteur, de se procurer un paiement quil ne pourrait recevoir directement.
cet effet, les droits OHADA et franais envisagent de manire quasi identique un rgime
particulier pour les paiements effectus sur prsentation dun titre cambiaire ou bancaire.
En effet, ces lgislations nautorisent pas en principe laction en rapport contre le dernier
porteur de leffet, mais contre le tireur ou le premier endosseur qui a eu connaissance de
la cessation des paiements du dbiteur au moment de signer leffet. Ainsi, ds lors que
cette dernire condition est remplie, peut tre poursuivi en rapport le tireur de la lettre de
change ou, dans le cas de tirage pour compte, le donneur d'ordre. De mme, peut
galement tre poursuivi en rapport le premier endosseur d'un billet ordre encore
appel bnficiaire518. ceux-ci, le droit OHADA complte le tireur dun chque. Le
porteur dernier de leffet de commerce ou du chque, ainsi protg, jouit dune vritable
immunit.

Une exception surprenante est cependant constate en matire de chque. Laction


en rapport est autorise par les lgislateurs OHADA et franais contre le bnficiaire du
chque, alors que celui-ci est le correspondant exact du tiers bnficiaire de la lettre de
change519. En droit de lOHADA, il est exig que le bnficiaire du chque ait eu
connaissance, au moment de lmission du chque, de la cessation des paiements du tireur
ou du tir. Laction en rapport peut galement prosprer si au moment du paiement du
chque, le bnficiaire avait connaissance de la cessation des paiements du tir520.

B) Lexception : les actes rvocables sans condition


1 7 4 . Il sagit des actes titre gratuits. En rappel, ces actes sont rvocables de droit
lorsquils ont t passs en priode suspecte. Ils sont traits avec svrit par les
lgislateurs OHADA et franais. Ceux-ci prvoient que la rvocation puisse tre

517
Cass. com., 28 janvier 2004, Act. proc. coll., 2004-7, n 89, obs. J.-Ch. BOULAY.
518
En France le texte de lart. L 632-3 al 2 consacre les termes premier endosseur dun billet ordre . En
droit de lOHADA, cest plutt les termes bnficiaire du billet ordre qui sont employs.
519
Erwan LE GALL, op. cit., n 101.
520
Art. 69-2, 4 et 5.
124
facultativement prononce si les actes titre gratuit translatifs de proprit mobilire ou
immobilire sont intervenus dans les six mois prcdant la date de la cessation des
paiements521. Les conditions de la rvocation sont toutefois ici diffrentes de celles des
autres rvocations facultatives. Dabord lacte titre gratuit, pour tre rvoqu, doit tre
pass non pendant la priode suspecte mais dans les six mois qui lont prcde. Ensuite, et
cela est logique, la connaissance que le crancier doit avoir eue de la situation du dbiteur
nest videmment pas la cessation des paiements qui nest pas encore survenue. Une
simple connaissance de lventualit prochaine de cette situation est suffisante522. Le juge
dispose ici dun pouvoir dapprciation plus large par rapport aux actes effectus pendant
la priode suspecte proprement dite.

II- LLMENT OBJECTIF DIVERGENT : PAS DINTRT PAS


DACTION
1 7 5 . La connaissance de la situation de cessation des paiements du dbiteur par le
crancier nest pas suffisante pour la rvocation dun acte pass pendant la priode
suspecte. cette exigence, le droit de lOHADA complte la ncessit dun prjudice
caus la masse. Cette dernire condition, du fait de la disparition de la masse, semble ne
plus tre dactualit en France. Par del cette disparit des lgislations, il faut ici observer
une manifestation des finalits poursuivies par chaque lgislation, savoir la protection des
cranciers en droit de lOHADA, et la protection du dbiteur (de lentreprise) en droit
franais. Cette dernire lgislation permet en effet quen vertu des intrts de lentreprise
(mais non exclusivement des intrts des cranciers comme en droit de lOHADA), un acte
puisse tre rvoqu ds lors quil satisfait les conditions de sa survenance pendant la
priode suspecte, ainsi que la connaissance par le cocontractant de la situation de cessation
des paiements du dbiteur.

A) Lexigence dun prjudice de la masse ou la volont de protection des


cranciers en droit de lOHADA
1 7 6 . Si cette condition expressment pose larticle 69 AUPC523 rsulte de lapplication
de la rgle pas dintrt pas daction 524, cela signifie que pour le lgislateur africain, il
ne peut y avoir dintrt agir en rvocation facultative que pour le prjudice subi par la
521
Art. 69, 1, 1 AUPC ; Art. L 632-1, II, du Code de commerce franais.
522
Erwan LE GALL, op. cit., n 102.
523
Peuvent tre dclars inopposables la masse des cranciers, s'ils lui ont caus un prjudice .
524
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 241 ; Corinne SAINT-ALARY-
HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 8e d., op. cit., n 1137.
125
collectivit des cranciers. Si cet intrt est plus vident dans la catgorie des rvocations
de droit, il ne ressort pas ici de la simple analyse des actes ; le juge doit chercher
lexistence du prjudice. La jurisprudence franaise antrieure 1985 avait une large
conception du prjudice. Elle tranchait que le prjudice tait suffisamment caractris par
le remplacement, dans le patrimoine du dbiteur, dun corps certain qui tait aisment
identifiable par le prix qui a pu tre dissimul525.

B) La suppression de lexigence dun prjudice ou la volont de protection du


dbiteur (lentreprise) en droit franais
1 7 7 . Le droit positif franais ne dispose pas expressment la ncessit dun prjudice. La
suppression de celle-ci tient dans la dissolution de la masse des cranciers. Ce motif est
cependant discutable car, sagissant dun acte qui appauvrit le dbiteur, tous les cranciers
en supportent les consquences et peuvent avoir tous subi le prjudice. Dans ce cas, malgr
la disparition de la masse, on peut toujours percevoir un prjudice caractre collectif. En
outre, lexigence dun prjudice dcoule du principe pas dintrt pas daction ; toute
chose qui justifie dans labsolue que certains arrts, rendus aprs la suppression de la
masse, aient jug ncessaire la preuve dun prjudice526.

La vrit est que la suppression de lexigence dun prjudice de la masse permet


dinstrumentaliser laction en rvocation des fins de redressement de lentreprise. En
effet, le principe pas dintrt pas daction implique que le titulaire de laction en
rvocation doit justifier dun intrt agir. Cet intrt peut exister thoriquement en dehors
dun prjudice subi au sens strict du terme (abstraction faite des actes titre gratuit). Il
pourrait tout autant sagir dintrts des cranciers, ou dintrts de lentreprise. Or la Cour
de cassation estime que les juges du fond ne sont pas tenus de constater lexistence dun
prjudice subi par le dbiteur ou par ses cranciers 527. En revanche, la Cour considre la
finalit nouvelle de laction en rvocation (nullit), c'est--dire, la reconstitution de lactif
du dbiteur. Ainsi, lacte est rvoqu en France ds lors quil est consenti dans des
conditions qui ont nui lentreprise.

525
Cass. com. 14 fvrier 1968, Bull. civ., IV, n 72 ; Cass. com., 19 fvrier 1985, Gaz. pal., 1985, Panorama,
203.
526
Toulouse 21 dcembre 1988, CGF 2, I, c/KFB, Bor. Bourdet, indit ; Cass. com., 8 mars 1988, Rev. proc.
coll., 1988, p. 409, obs. Y. GUYON ; Renne 26 avril 1989, Rev. proc. coll. 1990, p. 163, obs. Y. GUYON ;
Versailles, 14 septembre 1989, Rev. proc. coll., 1991-1, p. 103, obs. Y. GUYON.
527
Cass. com., 16 fvrier 1993, Bull. civ., IV, n 62 ; D. 1993, IR 77 ; JCP E, 1993, I, 273, n 9, obs. M.
CABRILLAC et P. PTEL ; Rev. proc. coll., 1994, p. 254, obs. B. LEMISTRE.
126
Sous-section 2 : Les situations rtablies
1 7 8 . Les actes suspects en droits OHADA et franais sont sanctionns par la
rvocation. Celle-ci, mme lorsque les conditions prcdemment voques sont runies,
doit tre prononce par la juridiction de la procdure. Elle est la fois profitable pour le
paiement des cranciers et pour le redressement de lentreprise en difficult. Si la
proccupation du lgislateur franais est de reconstituer lactif de lentreprise en remettant
en cause les actes inutiles son redressement, celle du lgislateur de lOHADA est surtout
la protection des cranciers contre les fraudes du dbiteur. Cette divergence des objectifs
explique que la nature juridique de la sanction frappant les actes du dbiteur soit diffrente
dans lespace OHADA et en France (paragraphe 1). Mais, cela nexclut pas des
similitudes dans les effets juridiques rsultant de lapplication des sanctions (Paragraphe
2).

Paragraphe 1- La nature juridique du rtablissement : la


rvocation528 des actes
1 7 9 . Les articles 67 et suivants de lAUPC sanctionnent dune inopposabilit la masse
des cranciers les actes suspects de la priode suspecte (I). En France, les mmes actes
sont depuis 1985 frapps de nullit par les articles L 632-1 et suivants du Code de
commerce (II).

I- LINOPPOSABILIT LA MASSE DES CRANCIERS EN DROIT DE


LOHADA : LEFFET RELATIF DE LA RVOCATION
1 8 0 . Linopposabilit se dit de l inefficience dun acte lgard dun tiers permettant
ce tiers de mconnatre lexistence de lacte et den ignorer les effets, qui tient non pas
au fait que le tiers, tranger lacte, nest pas directement oblig par celui-ci () mais
la circonstance que lacte manque de lune des conditions de son intgration dans lordre
juridique 529. Cette condition dans les actes de la priode suspecte est labsence de fraude.
Dans ce sens, il sagit en droit de lOHADA dinvalider des actes du dbiteur dont la
fraude est prsume de faon irrfragable ou tablie par la connaissance de la cessation des
paiements du dbiteur par le crancier. Linvalidit de lacte ne profite qu la masse des

528
Nous notions plus haut (v. supra, note 452) que nous employons le terme rvocation par commodit
dans notre approche compare des sanctions en France en OHADA.
529
Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 6e d., PUF, Paris, 1996.
127
cranciers dont la protection est la premire proccupation du lgislateur530.
Linopposabilit aboutit donc neutraliser lgard de la masse seulement531, les actes
accomplis par le dbiteur pendant la priode suspecte, lorsquils ont rompu gravement
lgalit des cranciers. Les actes attaqus demeurent valables dans les rapports du
dbiteur et de celui qui a trait avec lui, ainsi qu lgard des tiers autres que la masse532.
Les rsultats de laction tombent dans le patrimoine de la masse533.

Seul le syndic peut agir en dclaration d'inopposabilit des actes faits pendant la
priode suspecte devant la juridiction ayant prononc l'ouverture de la procdure
collective. Cela est logique dautant plus quil est lorgane reprsentant la masse. Laction
est soumise une condition de dlai. Elle ne peut tre exerce aprs le dpt par le syndic,
de l'arrt de l'tat des crances au greffe534.

II- LA NULLIT EN DROIT FRANAIS : LEFFET ERGA OMNES


1 8 1 . Cette sanction produit un anantissement rtroactif qui frappe, une fois lannulation
prononce, lacte suspect. Ce dernier ne produit plus en outre deffets dans lavenir.
Contrairement linopposabilit qui permet la masse seule dignorer les actes faits par le
dbiteur en contravention des rgles lgales, la nullit opre erga omnes c'est--dire,
lgard de tous. Elle est donc opposable au dbiteur, la collectivit des cranciers et aux
tiers, mme de bonne foi. Le dbiteur revenu meilleur fortune nest donc pas tenu
dexcuter son obligation lgard de son cocontractant.

Le lgislateur franais, loppos de son homologue africain, entend par cette


nullit protger principalement lentreprise. La nullit est relative car il sagit de
sanctionner une atteinte lordre public de protection conomique et social 535. Laction est
donc rserve aux reprsentants des intrts protgs : ladministrateur, le mandataire

530
Art. 71 AUPC ; Idem pour le droit franais sous lempire de la loi du 13 juillet 1967 : Corinne SAINT-
ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 1052.
531
Art. 67 AUPC.
532
Vocabulaire juridique, Grard CORNU, Association Henri Capitant, op. cit.
533
Supra, n 87.
534
Art. 70 AUPC.
535
Certains auteurs trouvent en revanche que le statut largement drogatoire par rapport au droit
commun de cette nullit de la priode suspecte, lapparente au rgime de la nullit absolue fond sur le
respect de lordre public : F. DERRIDA, P. GOD, J.-P. SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires
des entreprises, op. cit., n 254 ; Mais contrairement lordre public classique ou lordre public
conomique de direction sanctionns par la nullit absolue, lordre public conomique de protection est
sanctionn par la nullit relative : Franois Terr, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civil les obligations,
op. cit., n 384 et spc. n 385.
128
judiciaire, le commissaire lexcution du plan, le liquidateur ou le ministre public 536. On
assiste ainsi un clatement de linitiative de laction entre les diffrents mandataires, l
o est reconnu au syndic, en droit OHADA, le monopole de lexercice. Aucune hirarchie
nexiste entre ces diffrents dtenteurs du droit dagir en nullit qui, du fait dtre plac sur
un pied dgalit, peuvent intervenir de manire autonome. Aucune autre personne, en
dehors de celles ci-dessus voques, ne saurait rclamer lannulation dun acte effectu au
cours de la priode suspecte. Le principe est celui dune comptence exclusive des
mandataires de justice, auxquels se rajoutent le ministre public et les contrleurs (en cas
dinertie du mandataire)537, grce la loi du 26 juillet 2005.

Lintroduction de linstance nest soumise aucune condition de dlai et la doctrine


admet que laction puisse intervenir avant la clture de la procdure collective et la
reddition des organes de la procdure. Toutefois, un arrt de la Cour de cassation538 retient
que laction ne peut plus tre exerce aprs ladmission des crances en raison de lautorit
de la chose juge qui sattache la dcision du juge-commissaire.

Paragraphe 2- Les effets du rtablissement prononc


1 8 2 . Bien que la nature juridique de la rvocation soit diffrente en droit OHADA et en
France, les effets vis--vis de la collectivit des cranciers et du tiers qui a trait avec le
dbiteur restent quasiment identiques. Lignorance par la masse de lacte suspect en droit
de lOHADA tout comme lanantissement rtroactif dudit acte en France emporte, de la
part du cocontractant du dbiteur, restitution de la chose objet de lacte. Toutefois, ce tiers
ne pourra opposer une compensation entre la dette de restitution, conscutive au prononc
de la rvocation, et sa propre crance dclare la procdure539. Limpossibilit de la
compensation tient dans laffectation rserve par chaque lgislation aux sommes et biens
rcuprs. En France la reconstitution de lactif du dbiteur justifie que le rsultat de
laction en nullit rentre dans lactif de celui-ci pour servir au redressement540. En droit de

536
Art. L 632-4 du Code de commerce franais (art. 96 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005, et art. 89, Ord. n
2008-1345 du 18 dc. 2008).
537
Supra, n 84.
538
Cass. com., 12 novembre 1991, Bull. civ. IV, n 342 ; RJDA 2/1992, n 200 ; JCP E, 1992, I, 136, n 13,
obs. M. CABRILLAC et Ph. PTEL ; D. 1992, Somm. p. 183, obs. A. HONORAT ; RTD com, 1992, p. 692,
obs. A. MARTIN-SERF.
539
Orlans, 28 avril 2005, RJDA, 10/05, n 1132, p. 984 ; Sagissant de la nullit dune dation en paiement
dune dette non chue : Cass. com., 19 fvrier 2008, Gaz, proc. coll., 2008, n 2, p. 25, obs. Ph. ROUSSEL
GALLE.
540
Cest cette affectation du rsultat de laction qui empche le jeu de la compensation : v. supra, ns 90-91.
129
lOHADA, le rsultat de laction en inopposabilit est affect au rglement du passif de la
masse. Les sommes et biens rcuprs tombent donc dans lactif de celle-ci541.

Le rtablissement des situations suspectes de fraude produit deux effets majeurs


sur la situation juridique du tiers qui a trait avec le dbiteur, ou du sous acqureur : soit le
tiers intgre la collectivit des cranciers (I), soit il est tout simplement ignor par la
procdure collective (II).

I- LINTGRATION DES TIERS AYANT CHAPP LA


COLLECTIVIT DES CRANCIERS
1 8 3 . Il sagit des actes titre onreux rvoqus de la priode suspecte. Ces actes sont
privs deffets sils nont pas t excuts. Sils sont excuts, leurs effets sont anantis
lgard de tous ou lgard de la masse. Dans le premier cas [lorsque lanantissement a
lieu lgard de tous], leffet rtroactif de la nullit entre les parties remet en cause leurs
prestations, de sorte quelles se retrouvent dans leur situation initiale. Les choses doivent
en principe tre remises en ltat. Mais les rgles, dune part du dessaisissement qui interdit
tout paiement au dbiteur, dautre part, de linterdiction des poursuites individuelles, [ces
rgles] mettent souvent le dbiteur en situation de ne pas restituer la chose ou le prix au
cocontractant. Dans le second cas [hypothse de lanantissement des effets de lacte
lgard uniquement de la masse], la prestation du tiers qui a trait avec le dbiteur en
procdure collective nest pas remise en cause. Seule la prestation du dbiteur est ignore
par la masse ; ce qui implique que la situation du dbiteur revienne ltat initial. Le
cocontractant doit donc rapporter la chose ou le prix reu, mais il ne peut exiger pareille de
la part du dbiteur car le contrat reste valide leur gard.

Quil sagisse de nullit ou dinopposabilit, le cocontractant doit restitution. Il


devient, la suite de la rvocation, titulaire dune simple crance contre le dbiteur. Cette
crance est une crance antrieure et ce titre, doit tre dclare dans le cadre de la
procdure. La similitude OHADA-France tient dans ce fait que le tiers qui avait chapp
la discipline collective par un acte frauduleux se voit rattraper par elle grce la
rvocation.

1 8 4 . Ainsi, lorsque lacte a pour objet un bien en nature, il fait lobjet dun rapport. En
cas dimpossibilit, le cocontractant devra payer la valeur du bien. Si celle-ci est dprcie,

541
Supra, n 87 ; Sur lensemble de la question en France, v. G. RIPERT et R. ROBLOT, par Philippe
DELEBECQUE et Michel GERMAIN, Trait de droit commercial, t. 2, 17e d., op. cit., n 2996.
130
le cocontractant soblige rembourser une somme quivalente au prix du matriel au jour
de lacte542 ; il pourra ensuite dclarer sa crance. Dans le cas de la rvocation dun contrat
commutatif dsquilibr, le cocontractant ne produira que pour seulement la juste valeur de
la prestation qu'il a fournie543. En cas de sous alination titre gratuit, le sous acqureur est
tenu de restituer le bien sans recours contre le dbiteur. En revanche si cette sous-
alination a lieu titre onreux, une lgre diffrence existe entre les lgislations. En droit
de lOHADA le sous-acqureur nest tenu de rapporter le bien et dclarer sa crance au
passif que si au moment de lacquisition du bien par lui, il avait connaissance du
caractre inopposable de lacte de son auteur 544. En France le sous-acqureur ne peut se
prvaloir de la mconnaissance de la cessation des paiements du dbiteur qui a cd le bien
litigieux, pour chapper la restitution. Ni lerreur commune, ni lapparence, ne saurait
faire chapper les tiers sous-acqureurs mme de bonne foi, aux consquences de la
nullit 545. Il semble en outre quen cas de cession de meuble le sous-acqureur ne peut,
du fait de la nullit, invoquer valablement larticle 2279 du Code civil546.

Lorsque lacte porte sur une somme dargent, le cocontractant doit la rapporter547
majore des intrts de retard548. Cette restitution du paiement est exige mme si en droit
franais le mandataire judiciaire a pay indument le crancier549.

Lorsque lacte a pour objet une sret, linopposabilit en droit de lOHADA


emporte la collocation de la masse la place du crancier. En France, cette sret est nulle
pour le tout, mme si elle grve un bien commun550. Dans tous les cas, la rvocation
signifie en droit de lOHADA et en France, que le crancier bnficiaire perd les droits qui
sattachent lacte rvoqu et se trouve relgu au rang de chirographaire.

1 8 5 . Il faut noter que la dclaration de la crance du crancier ou du sous-acqureur peut


susciter en France certaines difficults. tant une crance antrieure au jugement

542
Sagissant dune dation en paiement : Cass. com., 15 mars 1982, Bull. civ. IV, n 100 ; CA Paris, 26
fvrier 1991, Rev. proc. coll., 1992, p. 65, obs. Y. GUYON.
543
Art. 71, 4 AUPC.
544
Art. 71, 5 AUPC ; Par connaissance du caractre inopposable de lacte de son auteur , il faut
entendre la connaissance par le sous-acqureur de la cessation des paiements du dbiteur en procdure
collective (il faut rapprocher le 5 et le 2 de lart. 71 AUPC).
545
Cass. com., 3 fvrier 1998, Bull. civ. IV, n 53 ; RJDA, 6/1998, n 773 ; D. 1999, jurispr. p. 185, note A.
BNABENT.
546
Cass. com., 30 juin 2004, Cohen c/ Cardenti, Bull. civ., IV, n 137; Act. proc. coll., 15/2004, n 191, obs.
J. VALLANSAN.
547
Cass. com., 30 octobre 2000, RTD. com., 2001, p. 236, obs. A. MARTIN-SERF.
548
Cass. com. 17 novembre 1992, RTD com., 1993, p. 719, obs. A. MARTIN-SERF.
549
Cass. com., 31 mars 1998, RJDA, 1998, n 1016.
550
Cass. com. 12 avril 2005, RJDA 8-9/2005, n 102 ; RTD com., 2005, p. 848, obs. A. MARTIN-SERF.
131
douverture, elle doit tre dclare dans les dlais551. Si tel nest pas le cas, la crance doit
donner lieu une action en relev de forclusion au plus tard dans le dlai de six mois
compter de la date laquelle il est tabli que le crancier ne pouvait ignorer lexistence de
sa crance. La Cour de cassation franaise considrait quune telle crance ayant son
origine antrieurement au jugement douverture, nayant pas t dclare et nayant pas
donn lieu un relev de forclusion dans le dlai dun an compter de ce jugement, est
teinte 552. Il sagissait en lespce dune demande dadmission de crance au passif de la
procdure forme reconventionnellement en rponse laction en nullit du
remboursement anticip du solde dun prt intente par le mandataire de justice plus de
deux ans aprs le jugement douverture de la procdure. Une telle solution svre pour les
cranciers profitait lentreprise car elle participait lallgement de la dette.

Cette situation, conjuguant la fois les mcanismes implacables des rvocations de


droit de la priode suspecte et de lextinction des crances non dclares et non releves de
forclusion, est quasiment impossible en droit de lOHADA. Cette impossibilit est justifie
par le fait que dans cette lgislation les dlais de la demande en relev de forclusion et de
laction en inopposabilit sont identiques.

Toutefois ce pige procdural rsultant pour le crancier de lexpiration du dlai


dun an dans la lgislation franaise est condamn par lordonnance du 12 mars 2014.
Dsormais, larticle L 622-26 al 3 du Code de commerce ouvre expressment un nouveau
dlai de dclaration plus favorable au crancier qui a obtenu dtre relev de sa forclusion
par le juge-commissaire. Ce dlai prfix de six mois ne commence courir que du jour o
le crancier ne pouvait [plus] ignorer lexistence de sa crance 553.

Si les effets de la rvocation des actes titre onreux sont globalement limits parce
quils permettent nanmoins au tiers de dclarer sa crance, cela nest pas le cas des actes
titre gratuit dclars suspects.

II- LA NGATION PAR LA PROCDURE COLLECTIVE DES ACTES


SANS CONTREPARTIE
1 8 6 . La rvocation des actes titre gratuits produit des effets plus nergiques lgard
du tiers qui a reu du dbiteur. La rvocation de la libralit entrane pour le bnficiaire,

551
Dlai en principe de deux mois partir de la publication du jugement douverture au BODACC ; V.
supra, n 114.
552
Cass. com., 30 octobre 2000, D. 2000, act. jurispr., 247, obs. A. LIENHARD.
553
L 622-26 al 3 du Code de commerce (modifi par lart. 29-2 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014) ;
Supra n 115.
132
non seulement la restitution le bien, mais surtout, il ne lui est pas permis de produire au
passif afin de participer aux distributions de dividendes. Le bnficiaire dune libralit
nest pas autant protg que les cranciers car il est suppos lutter de lucro captando
pour conserver un gain, alors que les cranciers luttent de damno vitando, c'est--dire
pour viter une perte554. Le rapport du bien lieu mme si le donataire est de bonne foi ou
mme sil a dj cd le bien titre gratuit un tiers galement de bonne foi. Cette
solution est toujours vraie en France alors mme quil y a sous-alination titre onreux du
bien. La nullit de la priode suspecte ayant des aspects drogatoires au droit commun555,
la bonne foi du tiers qui en outre ne peut se prvaloir de larticle 2279 du Code civil
ne peut faire obstacle la restitution du bien. Cest l une volont ferme du lgislateur
franais de redresser lentreprise en difficult, mme au prix dune inscurit dans le
commerce juridique. La restitution sopre en nature, mais dans limpossible elle a lieu par
quivalent c'est--dire par le remboursement dune somme gale la valeur du bien reu.

En droit de lOHADA en revanche, le tiers nest tenu au rapport du bien objet de la


sous-alination titre onreux que sil avait connaissance de la cessation des paiements du
dbiteur556. Lobjectif de paiement des cranciers ne saurait porter atteinte la scurit
dans le commerce juridique. Dans tous les cas, le bnficiaire principal de l'acte titre
gratuit reste tenu du paiement de la valeur du bien si le sous-acqureur ne peut ou ne doit
rapporter le bien.

554
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 244.
555
Elle vise en effet la reconstitution de lactif du dbiteur.
556
Art. 75, 2 AUPC.
133
TITRE SECOND : LE MAINTIEN DE
LACTIVIT

1 8 7 . Le redressement de lentreprise sinsre dans le cadre gnral des objectifs assigns


par les lgislateurs aux procdures collectives. Dans un systme comme celui de
lOHADA o lobjectif des procdures vise lapurement collectif du passif 557 du
dbiteur, le redressement est envisag comme le meilleur moyen de payer la masse des
cranciers tout comme la liquidation. Or dans un systme comme celui issu de la rforme
franaise de 1985, le redressement sinscrit dans le cadre plus global de la restructuration
de lconomie nationale ; lide force se traduisant par le fait que lactivit ne doive plus
tre poursuivie au nom et pour le compte des cranciers, mais dans lintrt de
lentreprise558. La prcision nest pas inutile lorsquelle rvle dans les deux systmes un
intrt lgislatif pour la sauvegarde de lentreprise. Cet intrt se ralise par des procdures
dexpectative qui donnent une chance de survie aux entreprises, et une chance de paiement
au moins partiel aux cranciers. Il constitue un lment de rapprochement des lgislations
OHADA et franaise. Mais contrairement au rapprochement induit par la loi du
concours559, il se rvle ici une difficile conciliation entre les exigences imposes par la
survie de lentreprise et les intrts des cranciers qui permettent cette survie.

1 8 8 . En effet, une entreprise est une organisation de moyens humains et matriels


exerant une activit conomique de production, de transformation et de distribution de
biens ou de services560. Ces fonctions impliquent des contrats liant lentreprise et lui

557
Art. 1er AUPC ; V. modle contractuelle de la faillite, supra, n 12.
558
Expos des motifs de la loi du 25 janvier 1985, in Projet de loi n 1578 relatif au rglement judiciaire, juin
1983, par le garde des Sceaux ministre de la justice, M. Robert BADINTER.
559
La convergence des lgislations engendre par la loi du concours est lie la remarquable conjonction
entre Paiement et Sauvetage ; V. supra, ns 32 35.
560
PAILUSSEAU Jean, Quest-ce que lentreprise ? , Lentreprise : nouveaux apports, Paris, conomica,
1987, ns 28 et ss.
135
permettant davoir des outils, de la main duvre, de se ravitailler et de ventiler les biens et
services. Le maintien de lactivit revient donc maintenir les contrats en cours au
moment du jugement douverture de la procdure, et donc les protger. Or, un dbiteur
confront une procdure collective prouve vis--vis de ses cocontractants une double
difficult lie son tat dendettement : dune part, il doit conserver la confiance de ses
anciens partenaires. cette difficult, les droits OHADA et franais interviennent en
faveur de lentreprise contre le risque de rupture des relations contractuelles par les
cocontractants. Cela nest pas sans oprer un bouleversement des principes directeurs en
matire contractuelle car lordre public sinvite dans le contrat, imposant aux
cocontractants des normes extrieures leur volont (Chapitre I). Dautre part, le dbiteur
doit maintenir ses marchs et le cas chant conqurir de nouveaux marchs. Dans cette
perspective, les deux lgislations disposent des mesures incitatives afin dencourager la
participation au maintien de lactivit grce loctroi dun droit de prfrence aux
nouveaux cranciers (Chapitre II).

1 8 9 . La convergence des lgislations OHADA et franaise dans lide de poursuite de


lexploitation est ainsi dicte par un impratif dordre pratique. Cette convergence sera
moins parfaite que celle lie la loi du concours du fait de la rsurgence de lantagonisme
Paiement des cranciers - Sauvetage de lentreprise . La vie de lentreprise pendant
cette tape de la procdure est troitement lie la signification in fine que revt une
procdure de sauvetage judiciaire : un instrument de paiement des cranciers comme en
droit de lOHADA, ou un instrument de sauvegarde de lentreprise comme en droit
franais. Cela explique que la protection de lentreprise soit son paroxysme en France
alors quelle est relativise dans le droit OHADA.

136
CHAPITRE 1 : LE MAINTIEN DE
LACTIVIT PAR LAMNAGEMENT DES
CONTRATS

1 9 0 . Comme la loi du concours, la poursuite de lexploitation reste un lieu de


convergence des lgislations en matire de redressement, tant il est vrai quon ne redresse
efficacement que des entreprises vivantes. cet effet, larticle L 622-9 du Code du
commerce franais nonce que lactivit de l'entreprise est poursuivie pendant la priode
d'observation 561 ; disposition trouvant son rpondant dans larticle 112 de lAUPC en
droit de lOHADA : en cas de redressement judiciaire, l'activit est continue pour
une dure indtermine sauf dcision contraire du Juge-commissaire . Cette poursuite de
lactivit suppose de principe la continuation des contrats en cours au moment du jugement
douverture de la procdure.

Un contrat est en cours aussi longtemps quil na pas t dfinitivement rompu ou


quil nest pas parvenu son terme, sans quil soit besoin dune continuation expresse.
Ainsi, constituent indubitablement des contrats en cours les contrats excution successive
qui ne sont pas arrivs leur terme et qui ne sont pas rsilis avant le jugement
douverture. La situation est cependant plus dlicate pour les contrats dhabitude
excution instantane, mais dont certains effets ne staient pas produits au jour du
jugement douverture. La jurisprudence franaise refuse la qualification de contrat en cours
pour le contrat de prt de fonds intgralement remis lemprunteur avant louverture de sa
procdure collective562. La banque prteuse est un crancier antrieur qui devra dclarer sa
crance au passif. Il en a t de mme pour la vente pour laquelle le transfert de proprit a
dj t ralis alors quil reste quelques mensualits payer563. Ce faisant, la
jurisprudence semble reconnatre quun contrat nest plus en cours ds lors quil a produit
ses effets essentiels, mme si certaines obligations nont pas encore t excutes.

561
Art. 27 Loi n 2005-845 du 26 juillet 2005.
562
Cass. com., 13 avril 1999 : Bull. civ. IV, n 87 ; LPA 25 mai 1999, n103, p. 10, obs. P. M ; JCP E, 1999,
p. 738 ; D., 2000, jurispr. p. 257, obs. LIPINSKI. Cet arrt reprend une jurisprudence constante.
563
Cass. 3e civ., 18 juillet 1995, D., 1996, p. 70, obs. DERRIDA.
137
Si la poursuite de lexploitation est systmatique, celle de la plupart des contrats en
cours ne lest pas. Principe pilier du maintien de l'activit, la poursuite de ces derniers ne
peut se concevoir sans lintervention de rgles particulires imposant aux cocontractants du
dbiteur lexcution de leurs obligations, quelles quaient t les conditions dexcution
antrieures et les clauses du contrat. Mais la continuation de lexploitation peut aussi
ncessiter pour le dbiteur de se dbarrasser de contrats non indispensables au bon
fonctionnement de lentreprise. Pour rpondre ces deux impratifs, les droits OHADA et
franais consacrent un droit doption permettant le choix entre les bons et les mauvais
contrats. Lexercice de ce droit dordre public est confi au mandataire de justice
reprsentant ou assistant le dbiteur564, et qui peut engager sa responsabilit. Si ce rgime
juridique sapplique globalement aux contrats en cours (Section 1), quelques situations
particulires existent et mritent une attention particulire (Section 2).

SECTION 1 : LAMNAGEMENT GNRAL DU


CONTRAT

1 9 1 . Au droit doption du mandataire de justice, rpond lobligation pour le


cocontractant de poursuivre le contrat en cours. Cette facult dimposer le maintien des
contrats, malgr leur inexcution antrieure louverture de la procdure, droge au droit
commun des contrats qui dispose le respect de la parole donne et qui permet au crancier
dopposer, son dbiteur dfaillant, lexception dinexcution ou la rsiliation pour
inexcution (Sous-section 1). Notons cependant que le cocontractant nest pas totalement
abandonn la volont de mandataire de justice. Lobligation de poursuivre les contrats en
cours connat ainsi des limites (Sous-section 2).

564
Cet autre mandataire de justice reprsente le dbiteur et son entreprise. En cela, il est diffrent du premier
mandataire invoqu au chapitre 1er et qui reprsente les cranciers. En France, ce second mandataire est
appel administrateur. dfaut de sa dsignation, cest le dbiteur qui exerce cette charge ainsi que le droit
doption, mais aprs avis conforme du mandataire judiciaire (art. L 627-2 Code de commerce). En droit de
lOHADA, cest le syndic qui incarne la fois les charges de reprsentant des cranciers et de reprsentant
du dbiteur.
138
Sous-section 1 : Le principe de lobligation de
poursuite des contrats en cours par les cranciers :
un principe plus affirm en France quen droit de
lOHADA
1 9 2 . La crainte de la dfaillance dune partie au contrat conduit le cocontractant
adopter des mesures prventives. Celles-ci peuvent consister en lamnagement
dchappatoires spcifiques louverture dune procdure collective, dans le but de cesser
les relations contractuelles avec le dfaillant. Le foisonnement de telles pratiques est de
nature empcher, ds lors que la cessation des paiements est dclare, toute poursuite de
lexploitation. Cest ce qui justifie que les lgislations OHADA et franaise soient amens
protger le contrat en neutralisant, ds louverture de la procdure, toute tentative de
remise en cause par le cocontractant du dbiteur565 (Paragraphe 1). Cette prservation du
contrat permet ensuite au mandataire de justice, dont les pouvoirs sont accrus, dexercer de
manire slective son droit doption (Paragraphe 2).

Paragraphe 1- Lempchement de la rupture du contrat


en cours
1 9 3 . Nonobstant toute disposition lgale ou toute clause contractuelle, aucune
indivisibilit, rsiliation ou rsolution d'un contrat en cours ne peut rsulter du seul fait de
l'ouverture d'une procdure de sauvegarde . Cest en ces termes de larticle L 622-13-I, al
1 du Code de commerce566 que le lgislateur franais consacre la neutralisation de toute
rupture du contrat en cours. Cette disposition est aussi applicable la procdure du
redressement judiciaire567. En droit de lOHADA, cest larticle 107 AUPC qui dispose que
() la cessation des paiements dclare par dcision de justice n'est pas une cause de
rsolution et toute clause de rsolution pour un tel motif est rpute non crite .

Il nest pas question, dans les deux lgislations, dinterdire de principe toute rupture
de contrat ds le prononc de la dcision douverture, mais bien dempcher que cette

565
V. en France Marie-Hlne MONSRI, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires
des entreprises, Litec, 1994 ; en droit de lOHADA, v. Aziber Sed ALGADI, Contrats et droit O.H.A.D.A.
des procdures collectives, thse Toulouse1, 4 juillet 2007.
566
Art. 27 Ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008.
567
V. art. L 631-14 du Code de commerce (issu de lart. 80 Ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008) qui
rend applicable la procdure de redressement judiciaire, lart. L 622-13-I, al 1 prcit du Code de
commerce.
139
rupture ne soit pas le fait de ladite dcision et a fortiori de la cessation des paiements
dclare. La superposition des deux textes rvle une trs forte inclination du texte franais
la protection du contrat en cours. Ce texte, outre la clause rsolutoire (I) et la rsolution
judiciaire (II) galement neutralises en droit de lOHADA, paralyse toutes les
dispositions lgales pouvant permettre la rsolution du contrat (III). Ce faisant, le
lgislateur franais accorde une trs large porte la rgle de la continuation des contrats
en cours, bien que cette rgle puisse apporter de srieuses restrictions aux principes de
libert contractuelle et de force obligatoire du contrat ; lide tant daugmenter les
chances du redressement de lentreprise. Au contraire, en droit de lOHADA, le lgislateur
ne perd pas de vu que le redressement de lentreprise lieu dans lintrt des cranciers.
Latteinte aux principes du contrat sen trouve donc limite.

I- LA PARALYSIE DE LA RUPTURE CONVENTIONNELLE DU


CONTRAT : LINEFFICACIT DE LA CLAUSE RSOLUTOIRE EN
DROITS OHADA ET FRANAIS
1 9 4 . Une clause rsolutoire fonde sur louverture dune procdure collective judiciaire
ne saurait tre efficace. Cette disposition est introduite par larticle 37 alina 5 de la loi
franaise n 85-98 du 25 janvier 1985 et va inspirer larticle 107 de lActe uniforme de
lOHADA sur les procdures collectives. En droit positif franais, bien que le texte de
larticle L 622-13-I alina 1 du Code de commerce ne fasse pas expressment allusion
ltat de cessation des paiements568, ils excluent nanmoins la validit dune clause
rsolutoire fonde sur ltat de cessation des paiements du cocontractant, ds lors que la
constatation dun tel tat par le tribunal saisi () le conduit ncessairement ouvrir la
procdure de redressement judiciaire569.

1 9 5 . La clause rsolutoire est une clause qui prvoit quen cas de manquement une
obligation contractuelle par lune des parties, la rsolution du contrat intervient de plein
droit, c'est--dire sans lintervention du juge570.

Concernant lexistence du manquement contractuel, on note que la clause


rsolutoire dont la paralysie est dicte par le droit des procdures collectives nest pas
subordonne, dans sa mise en uvre, linexcution par lune des parties de ses

568
Le texte, applicable en redressement judiciaire sur renvoi de lart. L 631-14, voque seulement louverture
dune procdure de sauvegarde comme cause dinefficacit de la clause rsolutoire. Or louverture de la
procdure de Sauvegarde nimplique pas ncessairement ltat de cessation des paiements du dbiteur.
569
Cass. com. 2 mars 1993 : Bull. civ. IV, n 87 ; D. 1993, IR. 77 Rev. huiss. 1993, 866, obs. VIDAL.
570
Franois Terr, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civil les obligations, 8e d., Dalloz 2002, n 662.
140
obligations. En ralit cette clause ralise une anticipation sur linexcution future lie aux
difficults rencontres par le cocontractant aprs louverture de la procdure. Le domaine
dapplication de la paralysie est donc limit aux clauses dont peut se prvaloir un
contractant lorsque son partenaire fait lobjet dune procdure collective. Il ne sagit pas de
neutraliser toute clause rsolutoire, mais davantage celles qui viseraient expressment la
situation conomique dfavorable du dbiteur. Une clause rsolutoire fonde sur une
inexcution devrait ainsi pouvoir prosprer si elle est acquise avant le jugement
douverture571.

Quant la rsolution de plein droit, elle assure au cocontractant qui en bnficie un


moyen radical de se soustraire aux rigueurs du rgime juridique de la procdure judiciaire
de sauvetage. Cest notamment en raison de cette rupture automatique du contrat que ce
type de clause prsente un danger pour le redressement de lentreprise. Le fondement
dune telle clause louverture dune procdure judiciaire est indpendant de la volont
des parties et ne permet pas celles-ci dviter la rsiliation, comme cela peut se produire
pour les clauses rsolutoires de droit commun572.

1 9 6 . En prsence dune clause rsolutoire spcifiant expressment sa mise en uvre lors


de louverture dune procdure collective, le droit OHADA la rpute non crite. Une telle
clause est nulle du fait quelle enfreint une rgle dordre public quest le droit doption du
mandataire de justice573. Les juridictions OHADA et franaise ne peuvent que refuser toute
efficacit ce type de clause sous peine de voir le principe de la poursuite des contrats en
cours, pice maitresse du maintien de lactivit, devenir totalement inoprant574. Cette
attitude de refus est galement observe lgard de laction en rsolution judiciaire pour
cause de faillite .

II- LA PARALYSIE DE LA RSOLUTION575 JUDICIAIRE DU CONTRAT


1 9 7 . La rsolution sanctionne linexcution par lun des contractants de son obligation et
donne lieu paiement de dommages-intrts. Elle est une mesure grave qui entrane
lanantissement rtroactif du contrat synallagmatique. Cest sans doute la raison pour

571
En effet, le jugement douverture suspend (art. 75 al 5 AUPC) ou interrompt (art. L 622-21 III Code de
commerce franais) les dlais impartis peine de rsolution des droits.
572
V. pour tout ce qui prcde v. Marie-Hlne MONSRI, Les contrats dans le redressement et la
liquidation judiciaires des entreprises, op. cit., n61 et ss.
573
Ibid., n62, p. 66.
574
Ibid.
575
Sur notre prfrence smantique du terme rsolution en lieu et place de rsiliation , v. infra, note n
578.
141
laquelle le Code civil pose le principe de son caractre judiciaire : La rsolution doit tre
demande en justice, et il peut tre accord au dfendeur un dlai selon les
circonstances 576. Cela permet au juge de vrifier que limportance de linexcution
justifie le prononc dune telle mesure. Si louverture dune procdure collective ne doit
pas, en principe, empcher de critiquer les contrats simplement inexcuts577, il nen
rsulte pas moins que lobjectif du redressement puisse justifier la neutralisation de la
rsolution fonde sur le seul fait de cette ouverture (A). Cette neutralisation semble par
ailleurs devenir le principe en droit franais (B).

A) La paralysie en droits OHADA et franais de laction en rsolution fonde


sur louverture de la procdure collective
1 9 8 . En droit de lOHADA, la cessation des paiements dclare par dcision de
justice n'est pas une cause de rsolution . En droit franais, Aucune (), rsiliation
ou rsolution () ne peut rsulter du seul fait de l'ouverture d'une procdure . La porte
des articles 107 AUPC et L 622-13-I, al 1 du Code de commerce franais est claire par
rapport laction en rsolution pour le seul fait de louverture de la procdure. Cette action
ne peut prosprer. La prcision de la nature de la sanction savoir la rsolution ou la
rsiliation par le lgislateur franais dmontre la volont de confrer une porte
juridique absolue la neutralisation de la rupture du contrat en cours. Cette prcision
semble cependant quelque peu superflue car la rsiliation est juridiquement une variante de
la rsolution, mais sen diffre par labsence de rtroactivit578.

Louverture dune procdure collective nest pas en soit une inexcution ; le motif
permet cependant, comme en matire de clause rsolutoire, danticiper linexcution future
du dbiteur. La rsolution judiciaire nest proscrite que lorsquelle est exclusivement
motive par louverture de la procdure collective. Le contrat est ainsi protg en vu de sa
continuation.

576
Art. 1184 al 3 Code civil.
577
Supra, n 127.
578
Nous disons que la rsiliation est une variante de la rsolution (sans pour autant les confondre) car
lanantissement du contrat pour inexcution trouve son sige larticle 1184 du Code civil qui consacre, en
son alina 2, le terme rsolution (mais non rsiliation ) : La partie envers laquelle lengagement na
pas t excut a le choix () den demander la rsolution avec dommages et intrts ; V. Marie-Hlne
MONSRI, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, op. cit., n 30.
Certains auteurs font le choix smantique de la rsiliation dans la mesure o elle traduit une suppression
pour lavenir du contrat. La rsolution (rupture ayant un effet rtroactif comme la nullit) ne serait pas,
selon eux, approprie : V. dans ce sens Aziber Sed ALGADI, Contrats et droit O.H.A.D.A. des procdures
collectives, tude la lumire du droit franais, thse Toulouse1, 4 juillet 2007, publie chez lHarmattan,
2009, note 57 page 34.
142
B) Lexacerbation de la paralysie en droit franais
1 9 9 . En France, la rsolution judiciaire du contrat est fondamentalement contraire aux
objectifs des rformes, des procdures collectives, entames depuis 1985. Les contrats
doivent tre prservs pour le maintien de lactivit et de lemploi. Aussi, le lgislateur
franais tend le domaine de la neutralisation des atteintes au contrat du fait de louverture
dune procdure collective, pour y inclure la rsolution fonde sur le dfaut de paiement
antrieur dune somme dargent (1), ainsi que lindivisibilit (2).

1) Linefficacit de laction en rsolution pour dfaut de paiement dune somme


dargent
2 0 0 . Le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice ()
tendant : la rsolution d'un contrat pour dfaut de paiement d'une somme d'argent .
Cette disposition de larticle L 622-21-I- 2 du Code de commerce franais579 traduit le
refus, compter du jugement douverture, de toute rsolution du contrat en cours pour non
paiement des crances antrieures. Les demandes en rsolution introduites avant le
jugement douverture doivent tre suspendues. Elles ne sont efficaces que si elles ont dj
produit leurs effets antrieurement audit jugement. Sagissant des nouvelles demandes,
elles sont tout simplement rejetes. Le droit de rompre le contrat, accord au crancier en
droit commun par larticle 1184 du Code civil580, se trouve ainsi largement paralys ds
lors que linexcution concerne une obligation antrieure de paiement dune somme
dargent. A contrario, le crancier pourrait exercer son droit de rsolution si linexcution
antrieure au jugement douverture consiste en autre chose quun dfaut de paiement dune
somme dargent. Il pourrait notamment sagir de linexcution dune obligation de faire ou
de ne pas faire.

Cependant, mme dans de telles hypothses, la jurisprudence assimile lobligation


de faire une obligation de payer une somme dargent, toutes les fois que lexcution
de lobligation en nature implique un cot pour le dbiteur. Ces aspects ont dj fait lobjet
de dveloppements antrieurs581.

Aprs cette analyse, on peut remarquer quil ne reste plus grand-chose du droit pour
le cocontractant de rompre le contrat pour inexcution [droit] prvu larticle 1184 du

579
Art. 35 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005.
580
Art. 1184 al 1 du Code civil : La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats
synallagmatiques, pour le cas o l'une des deux parties ne satisfera point son engagement .
581
Supra, n 134.
143
Code civil. Le lgislateur franais neutralise ainsi la cause essentielle de rupture du
contrat ; cause gnralement invoque dans les procdures collectives. En droit de
lOHADA, la situation est plutt permable la rsolution tant que celle-ci nest pas
motive par la cessation des paiements dclare582. Cependant, la rsolution du contrat
instantan oprant rtroactivement, la question pourrait se poser savoir si le dbiteur
devrait restituer les sommes perues. Une rponse ngative simpose. Dune part, cette
restitution violerait le principe de lgalit dans la masse car elle aboutirait dsintresser
un crancier. Dautre part, lAUPC prvoit que les dommages-intrts, rsultant du dfaut
par le syndic d'user de sa facult d'option ou de fournir la prestation promise dans le dlai
imparti par la mise en demeure du crancier, [ces dommages-intrts] doivent tre produits
au passif (art 109 al 1 AUPC). Or, ces dommages-intrts sont accessoires la rsolution
du contrat par cette faute du syndic ; il en est de mme de la crance de restitution. On voit
donc mal comment cette crance de restitution peut suivre un sort diffrent de celui des
dommages-intrts.

2) Linefficacit de lindivisibilit
2 0 1 . Le pouvoir de ladministrateur judiciaire de choisir librement les contrats pour
lavenir est renforc par la neutralisation de lindivisibilit. Cette neutralisation est dune
porte pratique : Nonobstant toute disposition lgale ou toute clause contractuelle,
aucune indivisibilit, ne peut rsulter du seul fait de l'ouverture d'une procdure 583
(L 622-13-I, al 1 prcit du Code de Commerce). La neutralisation permet le rejet sans
quivoque de la prtention, mise par certains fournisseurs, de subordonner le maintien de
leurs prestations au paiement intgral de larrir d par le dbiteur, au motif dune
indivisibilit entre toutes les prestations. Sous la loi du 13 juillet 1967, la jurisprudence
statuant exclusivement sur ces demandes de paiement cartait largument tir de
lindivisibilit des obligations.

Mais lindivisibilit ne sert pas qu donner un fondement lexception


dinexcution du crancier. Elle sert aussi et surtout de fondement la rupture du contrat

582
Le droit OHADA ninterdit pas laction en rsolution pour dfaut de paiement de sommes dargent
contrairement aux analyses de certains auteurs : dans ce sens, Souleymane TO, Approche critique de
lapplication judiciaire du droit des procdures collectives dans lespace OHADA, thse Perpignan, 30 avril
2010, n 168, p. 185 ; v. aussi Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit., n 125, p. 162.
583
La maladresse de cette formulation qui, prise la lettre na aucun sens, nous amne noter la remarque
faite juste titre par certains auteurs : lindivisibilit en ralit nest pas le fait de louverture de la procdure
collective. Les obligations sont indivisibles pralablement cette ouverture, et le crancier ne fait que sen
prvaloir pour chapper la rigueur de la procdure. V. dans ce sens Marie-Hlne MONSRI, op. cit., n
67.
144
par le crancier. Cest la raison pour laquelle elle est envisage dans le texte de larticle L
622-13-I al 1 en mme temps que la paralysie de la rsolution et de la rsiliation. En effet,
dans le droit franais, le jugement ouvrant la procdure emporte, de plein droit,
interdiction de payer toute crance ne antrieurement au jugement d'ouverture 584. Le
cocontractant qui nobtient quune excution partielle pourrait tre tent de demander la
rupture du contrat en raison de lindivisibilit des obligations. Ce fondement juridique
particulier lui permettrait dviter les restrictions de larticle L 622-21-I- 2 du Code de
commerce neutralisant la rsolution pour dfaut de paiement dune somme dargent585.
Lindivisibilit se prsente donc comme un obstacle la poursuite du contrat par
ladministrateur. Cela justifie quelle soit rendue inefficace ds louverture de la procdure,
quelle ait sa source dans la volont des parties ou quelle puisse simposer en raison de la
nature des obligations nes du contrat. Dans ce dernier cas dindivisibilit naturelle, il peut
toutefois arriver que le cocontractant soit autoris exiger du dbiteur le paiement de la
totalit de la prestation ; cela en raison de limpossibilit de dissocier dans cette prestation
entre ce qui est fait avant et ce qui est fait aprs le jugement douverture. Cest le cas du
cabinet dexpertise comptable qui pourra rclamer la totalit de sa crance dhonoraire due
pour llaboration des comptes du dbiteur sans distinguer entre les travaux antrieurs et
les travaux postrieurs586.

En droit de lOHADA, aucune disposition de lAUPC nempche le jeu de


lindivisibilit. Si la demande en paiement tire de cette indivisibilit est voue lchec
du fait quelle touche lgalit des cranciers dans la masse587, laction en rsolution
fonde sur lindivisibilit ne saurait en revanche tre rejete. Les principes de lautonomie
de la volont et de la force obligatoire du contrat se trouvent ainsi mieux mnags dans
lespace OHADA quen France. Dans ce pays, le lgislateur pour protger lentreprise,
neutralise les dispositions lgales permettant la rupture du contrat pour cause douverture
de procdure collective.

584
l'exception du paiement par compensation de crances connexes. Il emporte galement, de plein
droit, interdiction de payer toute crance ne aprs le jugement d'ouverture, non mentionne au I de l'article
L. 622-17. Ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des crances alimentaires : article L 622-
7 Code de commerce.
585
Marie-Hlne MONSRI, op. cit., nos 67 72.
586
Andr JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficult, Litec, 6e dition, Paris, 2009, n 380.
587
V. infra, n 209.
145
III- LA PARALYSIE EN FRANCE DE LA RUPTURE LGALE DU
CONTRAT
2 0 2 . En vertu de larticle L 622-13-I al 1, aucun texte quel que soit son origine ou son
domaine dapplication ne peut chapper la paralysie de la rupture du contrat du fait de la
seule ouverture de la procdure. Toutes les dispositions lgales instituant une telle rupture
perdent donc de leur efficacit. La porte de la paralysie dmontre le caractre dordre
public confr au droit doption de ladministrateur. Elle permet de mesurer tout lintrt
que porte le lgislateur au maintien de lactivit en droit franais.

Traditionnellement, certains contrats sont lgalement rompus par le jugement


ouvrant une procdure collective : ainsi les socits de personnes, le mandat ou le contrat
de compte courant588. Les dispositions du droit commun relatives ces contrats avaient
servi le fondement juridique lexclusion des contrats conclus intuitu personae du champ
dapplication de la rgle de la poursuite des contrats en cours de larticle 38 de la loi du 13
juillet 1967. Cependant, la loi du 25 janvier 1985, dans sa volont de redressement des
entreprises, va remettre en cause cette exclusion. Son article 37 alina 5 imprime la
nouvelle version en disposant que nonobstant toute disposition lgale aucune
rsiliation ou rsolution du contrat ne peut rsulter du seul fait de louverture dune
procdure de redressement judiciaire . La Cour de cassation en tire la consquence que
ladministrateur [] a la facult dexiger lexcution des contrats en cours lors du
prononc du redressement judiciaire sans quil puisse tre fait de distinction selon que les
contrats ont t ou non conclus en considration de la personne 589. Le principe gnral
du maintien des contrats en cours, que ceux-ci aient ou non un caractre personnel, est
ainsi pos.

Il est clair que cette volution est lie au nouvel objectif du droit des procdures
collectives voulu par le lgislateur franais. Cet objectif cre un obstacle la considration
de la personne dans les contrats poursuivis. Certains auteurs y voient une consquence de
la disparition de la masse qui, autrefois, tait considre comme continuant le contrat.
Dsormais cest le dbiteur, cocontractant initial590, qui continue le contrat. Cependant,
largument ne convainc pas tout fait car lintuitu personae se fonde essentiellement sur la
personne du cocontractant, de sorte que tout changement intervenu dans les qualits de
588
Yvonne LAMBERT-FAIVRE, La vie de lentreprise pendant la premire phase de la procdure , in
Faillites, op. cit., p. 291.
589
Cass. com., 8 dcembre 1987, JCP G 1987, II, 20927, obs. M. JEANTIN ; D. 1988, jurispr. p. 52, obs. F.
DERRIDA ; RTD civ., 1988, p. 347, obs. J. MESTRE ; RTD com. 1989, p. 307, obs. Y. CHAPUT.
590
Deen GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 403.
146
cette personne emporte droit de rsolution unilatrale. Ainsi, quand bien mme le dbiteur
poursuivrait le contrat, le fait quil ne soit plus in bonis et quil perde la confiance du
cocontractant constituerait un lment pour la rsolution591. Seul le motif fond sur
lobjectif lgal de protection des contrats en cours nous parat infaillible pour justifier la
neutralisation de la rupture du contrat par la loi592. Le contrat intuitu personae est continu
en raison de llimination de ses effets dans la relation daffaire, par la volont lgislative
de sauver les entreprises en difficult.

2 0 3 . Le maintien de lactivit en droit de lOHADA et en droit franais na pas la mme


porte. La neutralisation de la rupture du contrat en cours reste exceptionnelle en droit de
lOHADA. Elle est cantonne la seule rsolution fonde sur le motif exclusif de
louverture de la procdure collective. En droit franais, latteinte la considration de la
personne dans le contrat, aux principes de la libert contractuelle et de la force obligatoire
du contrat se trouve exacerbe. Toute tentative de rsolution du contrat aprs louverture
dune procdure collective se rvle trs difficile, si non impossible.

Le contrat en cours est maintenu tant que le mandataire de justice, assistant ou


reprsentant le dbiteur, na pas exprim de volont quand au sort du contrat.

Paragraphe 2- La continuation du contrat en cours


204. La continuation du contrat en cours nest pas automatique. Le contrat maintenu
nest pas ncessairement poursuivi. La continuation est slective en fonction de lintrt de
lactivit et des ressources du dbiteur. La facult dexiger lexcution du contrat est
dordre public ; elle ne peut tre contourne de quelque faon que ce soit par le

591
Pour une opinion contraire, v. in Marie-Hlne MONSRI, Les contrats dans le redressement et la
liquidation judiciaires des entreprises, op. cit, nos 186 195 spc. n 190.
592
Certains auteurs sont arrivs vider lintuitu personae de ses lments la solvabilit et la confiance
au motif que ceux-ci sont une permanence dans tout contrat o une des obligations consiste dans le paiement
dune somme dargent. Cela expliquerait la continuation du contrat par le dbiteur en procdure de
redressement judiciaire. En revanche, sur la question dlicate de la poursuite de lactivit en liquidation
judiciaire, il est fait appel aux notions d intuitu firmae , intuitu rei . La relation classique entre le
contrat et les parties devient secondaire, le contrat tant dsormais rattach lentreprise. Un arrt isol de la
Cour de Paris (Paris 29 janv. 1979, Gaz. Pal., 1979, II, 360) tranche dailleurs que lintuitu personae peut tre
attach aux qualits de lentreprise plus qu celle de lexploitant. Les changements juridiques subis par ce
dernier reste sans consquence sur lexcution du contrat.
Mais de telles positions sont hardies et accordent indirectement la personnalit juridique
lentreprise entit conomique ; ce qui est difficilement acceptable. M.-H. MONSRI conclut que
lentreprise ne peut servir de fondement une nouvelle forme dintuitu personae. Pour tout ce qui prcde v.
Marie-Hlne MONSRI, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises,
op. cit, nos 193-194.
147
cocontractant. En plus de favoriser le redressement de lentreprise pour lintrt gnral
et/ou lintrt collectif des cranciers, la dcision de poursuivre le contrat en cours peut
tre utile pour viter les dommages-intrts qui pourraient rsulter de la rsolution du
contrat. Cette dcision relve du pouvoir exclusif du mandataire de justice (I), et oblige le
cocontractant sexcuter (II).

I- LE CHOIX DES CONTRATS POURSUIVRE PAR LE MANDATAIRE


DE JUSTICE
2 0 5 . Les droits OHADA et franais consacrent un monopole du mandataire de justice
reprsentant ou assistant le dbiteur dans lexercice du droit dopter pour la continuation
du contrat. Larticle 108 AUPC dispose que le syndic conserve seul, quelle que soit la
procdure ouverte, la facult d'exiger l'excution des contrats en cours charge de fournir
la prestation promise l'autre partie . En France, cette disposition se retrouve dans les
termes de larticle L 622-13-II du Code du commerce : l'administrateur a seul la facult
d'exiger l'excution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au
cocontractant du dbiteur . Le mandataire de justice est donc dtenteur dun pouvoir
exclusif de toute dlgation. En droit franais, ce pouvoir est strictement rserv
ladministrateur judiciaire ds lors que celui-ci a t nomm, et quelque soit la mission
lui confie par le tribunal593.

Le mandataire de justice exerce donc souverainement la facult dexiger la


poursuite des contrats en cours et ce, quelle que soit la procdure ouverte594. Si en principe
lexercice du droit doption est spontan (A), il peut nanmoins rsulter dune mise en
demeure du cocontractant du dbiteur (B).

A) Le choix spontan du mandataire de justice


2 0 6 . Lorsque le syndic ou ladministrateur use du droit doption, sa dcision de
continuer le contrat en cours peut tre expresse ou tacite. Dans le premier cas, cette
dcision est formule par une notification adresse au cocontractant. Dans le second, la

593
Mme dans lhypothse o la mission de ladministrateur consiste dans la simple surveillance du dbiteur
dans sa gestion (quand bien mme le dbiteur conserverait sur son patrimoine le libre exercice des actes de
disposition et dadministration), ce dernier ne peut disposer de la facult dexiger lexcution des contrats en
cours. Voir lart. L 622-3 alina 2 du Code de commerce.
594
En France le mme pouvoir est reconnu aussi bien ladministrateur dans le redressement judiciaire,
quau liquidateur qui exerce les attributions confres ladministrateur judiciaire par larticle L 622-13 du
Code de commerce. Notons que la procdure de liquidation judiciaire nentrane pas de plein droit la
rsiliation des contrats en cours, mme si lactivit de lentreprise nest pas maintenue : Cass. com., 15
fvrier 2005, St Saimlease c/ Serrano, Bull. civ. IV, n 28 ; D. 2005 act. jur. P. 641, obs. A. LIENHARD.
148
dcision rsulte le plus souvent de lexcution spontane du contrat aprs le jugement
douverture595 ; il suffit dans ce cas, que le comportement du mandataire de justice
manifeste clairement sa volont de poursuivre le contrat.

Sagissant des critres du contrat choisir, lon suppose que le mandataire de


justice doit prendre en compte son utilit dans la perspective du redressement de
lentreprise. LActe uniforme de lOHADA ne soumet le choix du syndic aucun critre.
Celui-ci semble bnficier dune libert assez large. En revanche en France, larticle L
622-13, II, alina 2 du Code de commerce pose une exigence fondamentale savoir que
ladministrateur doit sassurer, au vu des documents prvisionnels dont-il dispose, des
moyens dont dispose le dbiteur pour fournir au cocontractant la prestation promise. Dans
tous les cas, le mandataire de justice peut engager sa responsabilit sil ne fait pas preuve
de vigilance.

En France, il peut arriver que le dbiteur exerce lui-mme le droit doption reconnu
ladministrateur. Cette hypothse nest toutefois envisageable quen procdure de
sauvegarde. En effet, en labsence de cessation des paiements, la nomination
dadministrateur judiciaire est facultative596. En labsence de celui-ci, cest le dbiteur qui
exerce, aprs avis conforme du mandataire judiciaire, la facult ouverte
l'administrateur de poursuivre des contrats en cours . En cas de dsaccord, le juge-
commissaire est saisi par tout intress 597. Prcisons toutefois que lavis du mandataire
judiciaire ne simpose que pour exiger la continuation des contrats en cours, mais non pour
renoncer leur poursuite598. dfaut de ce formalisme, la dcision de continuer le contrat
est nulle et ne saurait constituer un acte de gestion courante de lentreprise599.

B) Le choix provoqu par une mise en demeure du cocontractant


2 0 7 . Le choix du mandataire de justice nest pas enferm dans un dlai fixe. Cela trouve
explication dans la complexit des facteurs que le mandataire doit prendre en
considration. Ces facteurs sont inhrents la conjoncture conomique gnrale, ltat de
lentreprise, la nature ou limportance du contrat. Ainsi, ds lors quaucune dcision na

595
Cass. com. 6 dcembre 1994, RJDA 4/95, n 504.
596
Elle nest obligatoire dans la procdure de sauvegarde que si lentreprise dpasse deux seuils : 3 millions
deuro de chiffre daffaires, et vingt salaris (art. L 621-4 al 4). En revanche dans la procdure de
redressement judiciaire la nomination dadministrateur judiciaire est obligatoire car le dbiteur ne peut tre
lobjet dune simple surveillance. Il est ncessairement assist ou reprsent.
597
Art. L 627-2 du Code du commerce.
598
Cass. com. 9 janvier 1996, Bull. civ. IV, n 13 ; RJDA 4/96, n 549 ; JCP E, 1997, I, 681, Ph. PTEL.
599
Cass. com. 6 mai 1997, Bull. civ. IV, n 125 ; RJDA 8-9/ 1997, n 1104.
149
t prise par la mandataire de justice, le contrat continue de lier les parties. Toutefois, afin
dviter au crancier une trop longue priode dincertitude, les droits OHADA et franais
admettent que le titulaire du droit doption soit mis en demeure de prendre parti sur la
poursuite du contrat600. Cette interpellation solennelle sur le sort du contrat en cours est,
pour le cocontractant du dbiteur, une facult quil exerce selon ses intrts. Elle permet de
mettre sous pression le mandataire de justice en lobligeant rpondre rapidement sil
entend ou non continuer le contrat.

Labsence de rponse expresse dans le dlai lgalement prvu entrane la rsolution


du contrat. Ce dlai est sensiblement identique en droit de lOHADA et en droit franais.
Le syndic en droit de lOHADA peut tre mis en demeure, par lettre recommande
ou par tout moyen laissant trace crite, d'exercer son option ou de fournir la prestation
promise, dans un dlai de trente jours, sous peine de rsolution, de plein droit, du
contrat 601.

En France, le texte de larticle L 622-13-III 1 consacre la rsiliation de plein droit


du contrat aprs une mise en demeure () adresse par le cocontractant
l'administrateur et reste plus d'un mois sans rponse . Mais contrairement au lgislateur
africain, le lgislateur franais permet au juge-commissaire avant lexpiration de ce dlai,
de le rduire ou le prolonger de deux mois au plus, en fonction des besoins602. Outre cette
souplesse du dlai, celui-ci peut tre suspendu dans la procdure de sauvegarde, en
labsence dadministrateur judiciaire. En effet dans cette procdure, la dcision du dbiteur
de poursuivre le contrat doit pralablement requrir lavis conforme du mandataire
judiciaire dont copie de la mise en demeure est adresse. En labsence de rponse dans les
quinze jours, le dbiteur saisit le juge-commissaire qui tranche du dsaccord. Dans ce cas,
la saisine suspend le dlai dexercice du droit doption du dbiteur et le greffier en avertit
le cocontractant.

2 0 8 . Ds lors que la dcision de poursuivre le contrat est rgulirement prise, le


cocontractant est tenu dexcuter sa part de lobligation.

600
Art. L 622-13, III, 1 du Code de commerce.
601
Art. 108 al. 3 AUPC.
602
Pour un aperu compar de lvolution en France et en droit de lOHADA, v. Aziber Sed ALGADI, op.
cit., ns 289-291.
150
II- LOBLIGATION POUR LE CRANCIER DEXCUTER LE
CONTRAT
2 0 9 . Lobjectif et le mcanisme du droit doption lui permettent, lui seul, dempcher
le cocontractant dinvoquer les prestations non excutes et antrieures au jugement
douverture. Le rgime des contrats en cours a t conu partir de 1967 afin d'empcher
le cocontractant, victime dune inexcution avant le jugement douverture, dopposer
lexception dinexcution pour chapper lexcution du contrat ds louverture de la
procdure collective. Cela nexclut pas toutefois, en droit positif franais, dinterdire
expressment au dbiteur le paiement de toute crance ne antrieurement au jugement
douverture603. Larticle L 622-13-I renchrit que le cocontractant doit remplir ses
obligations malgr le dfaut d'excution par le dbiteur d'engagements antrieurs au
jugement d'ouverture . Ce dfaut du dbiteur n'ouvre droit, au profit des cranciers, qu'
dclaration au passif.

Linopposabilit de lexception dinexcution ne concerne donc, en France comme


en droit OHADA, que linexcution par le dbiteur de ses engagements antrieurs.
Sagissant par exemple dun contrat excution successive, le cocontractant ne peut
subordonner son excution au rglement des dettes antrieures au jugement douverture. Il
ne peut que dclarer sa crance au passif, mais reste tenu dexcuter ses engagements pour
lavenir. Un problme apparat cependant en droit de lOHADA. En effet, pour navoir pas
neutralis les clauses dindivisibilit du fait de louverture de la procdure collective,
lAUPC ouvre une voie pour les cranciers de conditionner lexcution de leurs
engagements au paiement par des arrirs dus. La jurisprudence franaise sous lempire de
la loi du 13 juillet 1967, en statuant sur des demandes de paiement de crances antrieures
au jugement douverture, cartait invariablement largument tir de lindivisibilit des
obligations604. Or, linstar de lAUPC, cette loi du 13 juillet 1967 ne prvoyait pas
expressment linefficacit de lindivisibilit. Par analogie, nous pensons que le principe
dgalit des cranciers dans la masse doit conduire le juge OHADA rejeter toute
prtention fonde sur lindivisibilit des obligations et subordonnant la poursuite du contrat
en cours au paiement des arrirs.

603
Art. L 622-7, I al 1 du Code de commerce.
604
Cass. com. 22 janvier 1974, D. 1974, 514 obs. F. DERRIDA ; Gaz. pal., 1974, 1, 445, obs. LE
GALCHER-BARON ; Cass. com., 17 juillet 1981, D. 1982, IR, 399, obs. A. HONORAT ; Cass. com. 20
octobre 1981, D. 1982, IR, 193, obs. VASSEUR.
151
Le cocontractant qui sexcute bnficie dun rgime de faveur pour sa crance. Il
jouit dun privilge de paiement sur les crances antrieures. En droit de lOHADA, il
devient crancier de la masse605.

Sous-section 2 : Les tempraments au principe du


maintien des contrats en cours : des limites plus
largies en droit de lOHADA quen France
2 1 0 . Le principe du maintien des contrats en cours, source de distorsion avec le droit
commun des contrats, nest fort heureusement pas absolu. En effet, une forte rosion de la
volont des cocontractants serait une grave injustice qui risque "dachever" le crdit dj
fortement "menac"606. Il a ainsi paru ncessaire pour les droit OHADA et franais de
mnager la cohabitation entre limpratif de continuation du contrat en cours et les intrts
du crancier ; ce en limitant les prrogatives du titulaire du droit doption, ainsi que la
paralysie systmatique des motifs de rupture du contrat. Lapproche compare des
lgislations rvle que ces limites sont plus pousses en droit OHADA quen droit franais.

En effet, si le maintien de lactivit implique la facult pour le mandataire de justice


dopter pour la continuation du contrat indpendamment de la volont des
cocontractants, la mise en uvre concrte de cette facult laisse transparatre lobjectif
final poursuivi par chaque lgislation. Le maintien de lactivit en droit de lOHADA tant
dict par lintrt collectif des cranciers, latteinte aux principes contractuels ne saurait
tre excessive ds lors que le sort dfinitif de lentreprise est tributaire de la volont
collective de ses cranciers607. En revanche en France, le sort dfinitif de lentreprise
dpasse la volont des cranciers car son redressement est envisag dans lintrt gnral.
On ne peut donc sattendre, dans cette lgislation, une restriction du principe du maintien
des contrats en cours. Quand bien mme des restrictions existeraient, il sagit le plus
souvent dcarter certains contrats nuisibles au redressement, mais non dune volont
lgislative de mnager des cranciers.

605
Infra, n 253.
606
Marie-Hlne MONSRI, op. cit., n 482.
607
Le concordat de redressement fait lobjet dun vote des cranciers du dbiteur ; V. infra, n 387.
152
Pour des raisons de commodit de lanalyse, nous examinerons les limites tenant
lexcution du contrat en cours (paragraphe 1) et les limites tenant sa rupture
(paragraphe 2).

Paragraphe 1- Les limites tenant lexcution du contrat


synallagmatique
2 1 1 . En droit de lOHADA comme en France, la dcision de poursuivre le contrat en
cours emporte logiquement le respect des conditions du contrat par le mandataire de justice
(I). Par ailleurs, cette dcision nempche pas linvocation de lexception dinexcution par
le cocontractant vendeur de meuble (II).

I- LES OBSTACLES LA LIBERT DU MANDATAIRE DE JUSTICE


2 1 2 . La condition pour le mandataire de justice dexiger lexcution dun contrat en
cours est de fournir la prestation promise au cocontractant. En outre, les paiements
incombant au dbiteur ne peuvent en principe se faire crdit.

A) Limpossibilit de modifier le contrat initial


2 1 3 . La contrainte mise la charge du mandataire de justice lorsquil use de son pouvoir
doption est de fournir la prestation promise au cocontractant du dbiteur608. Le contrat
poursuivi doit donc en principe sexcuter normalement dans sa totalit et conformment
aux prvisions contractuelles. Le principe de la force obligatoire des contrats retrouve son
plein effet et le mandataire de justice ne peut simmiscer dans les relations des parties et
() modifier les termes de leur convention 609. Le respect de lintgralit du contrat
simpose, y compris lapplication des clauses contractuelles. Sous lempire de larticle 38
de la loi du 13 juillet 1967610 la jurisprudence imposait au syndic de respecter la clause
compromissoire ou la clause attributive de comptence611. Le syndic ou ladministrateur ne
peut oprer un choix entre les clauses pour carter celles qui lui paraissent inopportunes. Il
ne peut modifier unilatralement le contrat. Il lui a ainsi t reproch davoir poursuivi un

608
Art. 108 AUPC ; L622-13-II du Code du commerce.
609
TGI Laon, 9 mars 1988, D. 1990, somm. p. 11, obs. F. DERRIDA ; JCP G, 1989, II, 21243, obs. Christian
GAVALDA.
610
Art. 38 al 1 : Le syndic conserve en cas de rglement judiciaire ou de liquidation des biens la facult
dexiger lexcution des contrats en cours en fournissant la prestation promise lautre partie .
611
Cass. com., 12 juillet 1982, JCP CI 1983, II, 11273, obs. M. CABRILLAC et D. VIVANT.
153
contrat sans respecter les conditions de rglement convenues612, davoir voulu rsoudre un
contrat au motif quil ne prsentait plus dintrt pour lentreprise613, ou encore,
poursuivant un contrat dagence commerciale, davoir limit la commission de lagent614.

Le terme prvu par le contrat en faveur du cocontractant du dbiteur doit aussi tre
respect. La Cour de cassation franaise estime quune clause pnale insre dans un
contrat de crdit-bail dont les parties avaient pu librement convenir lors de la signature du
contrat, ntait pas contraire au principe de lgalit des cranciers615.

B) Lobligation de payer comptant le cocontractant


2 1 4 . Lobligation de payer comptant est contraire au principe de non-dchance du
terme des contrats du fait de louverture dune procdure judiciaire de sauvetage616.

2 1 5 . En France, larticle L 622-13, II, alina 2617 nonait que lorsque la prestation
porte sur le paiement d'une somme d'argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour
l'administrateur obtenir l'acceptation, par le cocontractant du dbiteur, de dlais de
paiement . Leffet mcanique de cette rgle est de rendre exigibles des crances qui ne le
sont pas encore. Le dbiteur perd donc de principe les facilits de paiement que le
cocontractant lui accordait avant louverture de la procdure. Ces facilits ne peuvent tre
maintenues quavec laccord du crancier qui ne peut tre contraint accepter un paiement
crdit. Une telle position du lgislateur est surprenante au regard de lobjectif de
sauvegarde. Elle pourrait en effet compromettre la poursuite de lactivit puisquelle
emporte, pour le crancier, un paiement plus rapide que si le dbiteur tait in bonis618.

Une ordonnance intervenue le 12 mars 2014619 et entre en vigueur le 1er juillet de


la mme anne vient cependant modifier larticle L 622-13, II, alina 2. Elle entrine le
vu de la doctrine de voir supprimer de la procdure de sauvegarde cette obligation de
payer comptant. Il est opportun en procdure de sauvegarde dans laquelle il convient de

612
Cass. com. 17 fvrier 1998, RJDA, 6/98, , n 758, p. 537.
613
Cass. com. 19 octobre 1970, Bull. civ. IV, n 271.
614
Cass. com. 22 juin 1982, D. 1983, IR, p. 62 obs. F. DERRIDA.
615
Cass. com. 10 juillet 1990, RJC, 1990, 345, obs J.-M. CALENDINI ; Cass. com. 9 mai 1995, Bull. civ. IV,
n 132.
616
Art. 76 AUPC, et art. L 622-29 Code de commerce.
617
Article L 622-13, II, alina 2 en vigueur avant la rforme de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014, portant
rforme de la prvention des difficults des entreprises et des procdures collectives.
618
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op. cit., n 297-2.
619
Ord. n 2014-326 du 12 mars 2014, portant rforme de la prvention des difficults des entreprises et des
procdures collectives.
154
privilgier la libert contractuelle, que les stipulations contractuelles antrieures relatives
aux chances soient maintenues, en les assimilant des dlais de paiement accepts par le
cocontractant dans le sens de larticle L 622-13, II, alina 2 ancien620. Ainsi, la rgle du
paiement comptant est dsormais exclue en procdure de sauvegarde621, mais retrouve
toute sa vigueur en redressement judiciaire622. Cette dernire procdure permet nanmoins
(fort heureusement), que le cocontractant puisse consentir ladministrateur un dlai de
paiement.

2 1 6 . En droit de lOHADA, lAUPC ne prsente pas cette clart du texte franais. Il


nest pas expressment nonc une obligation pour le syndic de payer comptant le
crancier. Larticle 108 alina 2 dispose que si le contrat est synallagmatique et si le
syndic n'a pas fourni la prestation promise, l'autre partie peut soulever l'exception
d'inexcution. Si l'autre partie s'excute sans avoir reu la prestation promise, elle devient
crancire de la masse . Cette disposition, outre son silence sur lventuelle obligation de
payer comptant, jette un doute sur limpossibilit pour le cocontractant dexiger
pralablement du syndic le rglement des crances antrieures au jugement douverture623.
Quel sens donner cette possibilit de soulever lexception dinexcution par le
cocontractant ?

Il est en effet important doprer une distinction entre les prestations antrieures au
jugement douverture de la procdure collective, et les prestations postrieures audit
jugement624. Pour ces dernires, rien nempche le cocontractant dinvoquer lexception
dinexcution de larticle 108 alina 2 (AUPC). Dans un contrat synallagmatique, si lune
des parties rclame lexcution de ce qui lui est d sans pour autant payer ce quil doit,
lautre partie peut refuser dexcuter sa propre prestation en lui opposant lexception
dinexcution. En revanche, sagissant des prestations antrieures au jugement douverture,
le cocontractant ne peut soulever lexception dinexcution. Une telle interprtation est
acceptable, faute de quoi cest lexistence mme du droit doption du syndic qui est remise
en cause. Le pouvoir dexiger lexcution du contrat en cours ne peut tre effectif que si le
cocontractant ne dispose pas de moyens lgaux de rsistance. Quid de lventualit dune
obligation faite au syndic, davoir payer comptant ?
620
J.-L. VALLENS, Les effets pervers de la loi de sauvegarde des entreprises , RTD com., 2007, 604.
621
Art. L 622-13, II, al 2 (issu de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
622
Nouvel alina 4 de larticle L 631-14 du Code de commerce introduit par larticle 53 de lord. n 2014-
326 du 12 mars 2014 ; v. Jean-Luc VALLENS, Une rforme efficace et mesure du livre VI du Code de
commerce , Revue Lamy Droit des Affaires 2014, n 93, p. 24-30.
623
Supra, n 209.
624
Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit,
155
La rponse cette question est dlicate car il sagit de savoir si de principe le
dbiteur conserve ou non le bnfice des dlais de paiement consentis avant le jugement
douverture. Supposons par hypothse625 que lexception dinexcution puisse tre
invoque pour des prestations antrieures au jugement douverture. Dans ce cas, on ne
saurait tirer des dispositions de larticle 108 AUPC une quelconque obligation pour le
syndic davoir payer comptant. Ds lors que les prestations antrieures du dbiteur sont
remplies, le cocontractant devrait excuter sa part du contrat et ne pourrait en exiger la
contrepartie qu lchance des dlais contractuels, mme si cette chance a lieu bien
aprs le jugement douverture. Il ne pourrait nouveau invoquer larticle 108 pour exiger
lexcution pralable du syndic qui use du droit doption. Une telle interprtation nest
cependant pas satisfaisante au regard des dveloppements du paragraphe prcdent
relatifs limpossibilit pour le cocontractant de soulever lexception dinexcution pour
des prestations antrieures.

En effet, lexception dinexcution traduit la raction instinctive dun contractant


qui ne fait pas confiance son partenaire. Cela explique quelle soit trs logiquement
carte lorsque le cocontractant a fait crdit au dbiteur626. Si larticle 108 AUPC autorise
le cocontractant soulever lexception dinexcution pour des prestations postrieures au
jugement douverture, cest bien parce que le lgislateur exclut de principe le paiement
crdit aprs ledit jugement. Les obligations doivent donc sexcuter simultanment et il
nest pas prvu que le cocontractant puisse tre contraint de sexcuter sans avoir reu
paiement627. Nanmoins, les dispositions de larticle 108 ne sont pas dordre public. Il ne
sagit que dune facult offerte au cocontractant ; ce qui signifie que celui-ci peut accorder
des dlais de paiement au syndic, et donc renoncer user de lexception dinexcution.

II- LINVOCATION DE LEXCEPTION DINEXCUTION PAR LE


VENDEUR DE MEUBLE AVANT LA LIVRAISON
2 1 7 . En principe le jugement douverture nemporte ni rsolution, ni dchance du terme
du contrat. Le sort de celui-ci est dsormais entre les mains du mandataire de justice.
Toutefois, dans certains cas, le crancier peut invoquer lexception dinexcution
lencontre du dbiteur en procdure collective.

625
Sans considrer les dveloppements du paragraphe prcdent.
626
Pour que lexception dinexcution puisse jouer, il faut non seulement que les obligations soient
rciproques et interdpendantes, mais encore quelles doivent sexcuter simultanment, trait pour trait :
V. Franois TERR, Philippe SIMLER, Yves LEQUETTE, Droit civil les obligations, 8e d., Dalloz 2002,
ns630 et ss, spc. n 637.
627
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 192.
156
Lexception dinexcution est une justice prive admettant le droit, pour chaque
partie un contrat synallagmatique, de refuser dexcuter la prestation laquelle elle est
tenue tant quelle na pas reu la prestation qui lui est due628. Lhypothse est celle du
vendeur de marchandises non encore livres au dbiteur. En effet, le droit doption du
mandataire de justice est ici inoprant puisquil ne sagit pas dun contrat en cours, mais
dun contrat dj excut ; le transfert de proprit tant intervenu ds la conclusion du
contrat. Cest donc logiquement que les droits OHADA et franais admettent que le
vendeur de marchandises puisse se prvaloir de certains droits aussi longtemps que les
marchandises ne sont pas encore expdies ou arrives.

A) Le droit de rtention des marchandises vendues


2 1 8 . Lorsquune procdure collective est ouverte lencontre de lacheteur, le vendeur
qui se trouve encore en possession des marchandises et objets mobiliers vendus parce quil
ne les a pas dlivrs ou expdis au dbiteur ou au tiers agissant pour le compte de ce
dernier, peut exercer un droit de rtention au vue den obtenir le paiement629. Cette solution
vaut galement lorsque les marchandises sont retenues par un tiers pour le compte du
vendeur, peu importe que le prix soit stipul payable crdit et le transfert de proprit
opr avant la dlivrance ou l'expdition630. La situation est originale au regard du droit
commun car, en principe, lexceptio non adimpleti contractus est carte en cas de vente
crdit631.

Nanmoins, le mandataire de justice a la facult dexiger la livraison des


marchandises condition den payer intgralement le prix632. dfaut, le vendeur aura
droit de conserver les marchandises et dobtenir dommages-intrt. En effet laction en
rsolution est possible en France malgr larticle L 622-19 du Code de commerce qui
interdit les actions en justice visant la rsolution dun contrat pour dfaut de paiement
dune somme dargent.

628
Franois TERR, Philippe SIMLER, Yves LEQUETTE, op. cit.
629
Art ; 104 al 1 AUPC ; art. L 624-14 du Code du commerce.
630
Cass. req. 24 avril 1903, DP. 1904, I, 229, rapp. E. ALFANDARI ; En droit de lOHADA v. art. 104 al 2.
631
Art. 1612 Code civil.
632
Art. 106 al 3 AUPC ; art L 624-16 al 4 Code de commerce.
157
B) Le droit de revendication des marchandises vendues
2 1 9 . Peuvent tre revendiques les marchandises (et les objets mobiliers) expdies au
dbiteur tant que la tradition n'en a point t effectue dans ses magasins ou dans ceux du
commissionnaire charg de les vendre pour son compte (ou d'un mandataire charg de les
recevoir) 633. Cest en ces termes quasi identiques que les droits OHADA et franais
ouvrent le droit de revendication au vendeur de meubles lorsque le destinataire est soumis
une procdure judiciaire. Ce dernier ntant pas rentr en possession, les tiers nont pu
croire quil en est devenu propritaire. La revendication porte ainsi, non pas sur la
proprit des marchandises, mais sur leur possession qui a t perdue la suite de
lexpdition. Cest le stoppage in transitu qui suppose que les biens soient
individualiss et que le prix nen ait pas t pay. Sur le commandement du vendeur, le
transporteur quand bien mme serait-il indpendant, est contraint de suspendre la livraison
des biens.

Toutefois, et toujours en des termes quasi identiques, les deux lgislations


suppriment ce droit de revendication une condition : la revendication n'est pas
recevable si, avant leur arrive, les marchandises (et objets mobiliers) ont t revendues,
sans fraude, sur factures ou titres de transport rguliers 634.

Paragraphe 2- Les limites tenant dans la rupture du


contrat
2 2 0 . Si linvocation de lexception dinexcution nest quun moyen de dfense
provisoire qui suspend lexcution sans teindre les effets du contrat, la rsolution elle,
constitue une solution dfinitive. Elle est encourue en cas de refus tacite ou expresse du
mandataire de justice de poursuivre le contrat en cours, ou pour le motif dinexcution
antrieure au jugement douverture, ou encore pour le motif douverture de procdure
collective.

I- LA RUPTURE CONSCUTIVE LEXERCICE DU DROIT DOPTION


2 2 1 . Le droit doption droge au droit commun de la rsolution du contrat pour
inexcution. Le syndic en droit OHADA ou ladministrateur judiciaire en France peut, soit

633
Art. 105 al 1 AUPC ; art. L624-13 al 1 Code de commerce.
634
Art. 105 al 2 AUPC ; art. L624-13 al 2 Code de commerce.
158
exiger lexcution normale du contrat, soit en accepter la rsolution et ses consquences. Il
peut en outre engager sa responsabilit civile dans lexercice de cette mission635. Ltat de
cessation des paiements et a fortiori celui justifiant une procdure de sauvegarde ne
constituant pas un cas de force majeure, linexcution du dbiteur peut donner lieu des
dommages-intrts636. Ceux-ci peuvent rsulter dune clause pnale insre dans le
contrat637 car leur dtermination relve du droit commun. Ils trouvent leur fondement dans
linexcution du contrat, alors mme que le mandataire de justice ne commet aucune faute
en faisant usage de son droit de ne pas le poursuivre.

Cette rupture du contrat tient dune part lusage, par le mandataire de justice, de la
facult de ne pas poursuivre le contrat en cours, dautre part la rsolution du contrat
continu.

A) La rupture du contrat en cours


2 2 2 . En principe, en cas douverture dune procdure collective judiciaire, le
cocontractant ne peut rsoudre le contrat quaprs avoir mis en demeure le mandataire de
justice, reprsentant du dbiteur, davoir exercer son droit doption. Il peut galement
procder la rsolution du contrat en cours lorsque le mandataire de justice a opt pour la
renonciation ; cette renonciation ntant pas la rsolution du contrat638. En droit positif
franais, il est cependant offert la possibilit ladministrateur judiciaire de demander la
rsolution du contrat en cours. Les hypothses de rsolution du contrat en cours sont donc
envisageables selon que le syndic en droit OHADA ou ladministrateur en France est mis
ou non en demeure davoir exercer son droit doption.

1) La rsolution639 en prsence dune mise en demeure par le cocontractant


2 2 3 . En rappel, pour viter une trs longue attente au cocontractant face lindcision du
mandataire de justice, les lgislations prvoient la possibilit pour lui de mettre en demeure
le mandataire afin quil exerce son droit doption sous le dlai dun mois trente jours en
France. Si lexpiration de ce dlai le mandataire de justice na pas expressment exig

635
V. pour la responsabilit du syndic en droit de lOHADA, Aziber Sed ALGADI, Contrats et droit
O.H.A.D.A. des procdures collectives, op. cit., n 179 et ss, spc. n182.
636
Art. 109 al 1 AUPC ; Art. L 622-13-V du Code de commerce.
637
Cette solution, bien que discutable au nom de lgalit entre les cranciers, a t valide par le Cour de
cassation franaise : Cass com. 10 dc. 1991, JCP E, 1992, I, 138, n 24, obs. P. P.
638
En renonant la poursuite du contrat, linitiative de la rsolution revient au cocontractant qui saisit le
juge : infra, n 225.
639
Sur notre prfrence smantique du terme rsolution en lieu et place de rsiliation , v. Supra, note
578.
159
lexcution du contrat, celui-ci encourt la rsolution de plein droit640. La mme rsolution
est admise avec raison en cas de renonciation expresse du mandataire de justice mis en
demeure. La rsolution prend effet dans ce cas la date de la rception, par le
cocontractant, du refus exprs du mandataire641. Cependant, en France, le juge
commissaire peut diminuer ou prolonger (sans excder deux mois) le dlai imparti
ladministrateur pour se prononcer.

Toujours en France, la rsolution du contrat suite une mise en demeure et en


labsence dadministrateur judiciaire nest pas spcialement envisage par les textes.
Toutefois, vu que laccord du mandataire judiciaire est indispensable en matire de
continuation du contrat, certains auteurs estiment quil serait logique et opportun que la
non-rponse la mise en demeure soit soumise la mme formalit, avec larbitrage du
juge commissaire en cas de dsaccord642.

2) La rsolution en labsence de mise en demeure par le cocontractant


2 2 4 . En labsence dune mise en demeure, le droit OHADA ne prvoit pas expressment
la rupture du contrat en cours. Il en est de mme en France, sous le rgime antrieur
lordonnance du 18 dcembre 2008. Pourtant en crant un droit doption au syndic (en
droit OHADA) ou ladministrateur judiciaire (en France), il est prvisible que celui-ci
puisse aussi renoncer poursuivre un contrat. Nous distinguerons la rsolution du contrat
linitiative du cocontractant, et celle linitiative du mandataire de justice.

a) La rsolution linitiative du cocontractant, commune au droit de lOHADA et


au rgime franais antrieur lordonnance du 18 dcembre 2008643

2 2 5 . En France, il tait admis que ladministrateur ne pouvait pas, de sa propre initiative


rsilier le contrat en cours. La Cours de cassation considrait que la renonciation spontane
lexcution du contrat pour simple convenance, entrainait en consquence le droit pour le
cocontractant de faire prononcer en justice la rsiliation de la convention, sans que
ladministrateur ne puisse sy opposer644. Cette solution qui nen est pas vritablement une

640
Art. Art. 108 al 3 AUPC et Art. L 622-13-III, 1 du Code de commerce ; V. aussi supra, n 207.
641
Cass. com. 18 mars 2003, D. 2003, 972 obs. A. LIENHARD.
642
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op cit., n 299-2.
643
Ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008, art. 27.
644
Cass. com., 25 janvier 1994, n 91-16.776 : RJDA 6/94, n 706. V. aussi Cass. com., 19 mai 2004, n 01-
13542 ; D. 2004, 1668, obs. LIENHARD ; JCP E, 2004, 1292, n 13, obs. PTEL.
160
en pratique645 ne trouve aucune issue pour les prestations fournies par le cocontractant au
dbiteur aprs le refus manifest par ladministrateur de poursuivre le contrat. Dans une
espce o ladministrateur en labsence de mise en demeure a notifi aux socits
bailleresses son intention de ne pas poursuivre les contrats de location, celles-ci ont est en
justice afin de le voir condamn au paiement du montant des loyers chus entre le jour de
la renonciation la poursuite des contrats et le jour de la restitution des avions. Appel se
prononcer sur le sort des crances des cocontractants du dbiteur, la Cour de cassation
prcise que ceux-ci ne bnficiaient pas du rgime de faveur pour les prestations fournies
postrieurement la renonciation de ladministrateur de poursuivre les contrats646. Ces
crances ne peuvent donc tre payes en priorit et doivent tre dclares. Cela dit, les
effets du contrat sont en quelque sorte suspendus et il ny a ni excution ni rsiliation
jusqu la rsiliation judiciaire. Selon certains auteurs, cette solution de la Cour constitue
un revirement de jurisprudence car lanalyse, les effets de la renonciation spontane de
ladministrateur poursuivre le contrat en cours sont identiques ceux dune rsiliation de
plein droit de la convention son initiative647.

La solution, dans le silence des textes, est en parfaite adquation avec lide dun
droit doption. Il est donc prvoir quelle soit retranscrite par le juge de lOHADA. La
renonciation du syndic poursuivre le contrat en cours ne saurait juridiquement rsilier le
contrat dans le silence de lacte uniforme. Pour le Professeur Marie-Hlne MONSRI,
ce refus opre uniquement une rupture de fait du contrat mais ne peut, lgal des
dcisions judiciaires, entraner une rupture juridique648. La seule issue envisageable pour le
cocontractant est de demander la rsolution judiciaire du contrat.

b) La rsolution linitiative de ladministrateur en France depuis lordonnance du


18 dcembre 2008

2 2 6 . Contrairement au droit antrieur, larticle 27 de lordonnance n 2008-1345 du 18


dcembre 2008 confre ladministrateur un pouvoir dinitiative qui lui permet de
suggrer un vritable tri entre les contrats en cours. Ainsi, sa demande, la rsiliation peut
tre prononce par le juge-commissaire, la double condition que cette rsiliation soit

645
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op. cit., n 300.
646
Cass. com., 18 septembre 2007, Segui s qual. c/ St Finiva capital limited, n 06-13-13824 ; D. 2007,
2393, note LIENHARD, et 2767, n 5, obs. ORSINI ; RJDA, 1/2008, n 58.
647
Deen GIBIRILA, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 418, p. 354 ; RJDA, 1/2008, n 58.
648
Marie-Hlne MONSRI, op. cit., n 415.
161
ncessaire la sauvegarde du dbiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intrts
du cocontractant 649. Il sagit dviter, comme en matire de non-rponse la mise en
demeure du cocontractant, que lentreprise se retrouve prisonnire dun contrat qui ne lui
serait plus daucune utilit.

B) La rupture du contrat continu


2 2 7 . Le contrat continu est le contrat en cours pralablement poursuivi par le
mandataire de justice de manire tacite ou expresse. Il prend fin dans les conditions du
droit commun, mais le droit franais prvoit dautres possibilits de rsolution le rendant
plus prcaire.

1) La fin du contrat dans les conditions du droit commun en droit de lOHADA et en


France
2 2 8 . Le contrat poursuivi peut prendre fin pour non-renouvellement ou pour rsiliation
unilatrale sagissant dun contrat dure indtermine, ou encore par le jeu dune clause
rsolutoire. La dfaillance du dbiteur ou de ladministrateur rend possible lapplication
des rgles du droit commun en matire de rsolution. Le cocontractant, pour sa crance ne
de linexcution ou de la mauvaise excution du contrat, est soustrait la discipline
collective. Dans le cas o lexcution nintervient pas dans les termes convenus, le
cocontractant pourra en obtenir la rsolution judiciaire. Par ailleurs, rien ne fait obstacle au
jeu des clauses pnales, ou la possibilit de rclamer des dommages-intrts pour le
prjudice subi par le cocontractant. Celui-ci peut dailleurs, en plus du droit dagir en
justice que lui confre la rgle du paiement lchance, user de toutes les voies
dexcution possibles.

2) La fin du contrat dans des conditions propres au droit franais des procdures
collectives
2 2 9 . Outre lapplication des rgles du droit commun, le lgislateur franais prvoit deux
mesures spciales pour la rupture du contrat pralablement poursuivi dont lune en faveur
de ladministrateur, et lautre en faveur du cocontractant. Indpendamment de ces mesures,
la ncessit de sauvegarde de lentreprise peut justifier la rsiliation du contrat continu en
droit franais.

649
Art. L. 622-13, IV du Code de commerce.
162
Dabord, en faveur du cocontractant, lart L 622-13, III, 2 du Code de commerce
prvoit que le contrat est rsili de plein droit en labsence de paiement lchance ou au
terme du dlai de paiement quil a pu consentir. Il nen est autrement que si le
cocontractant accepte de poursuivre les relations commerciales. Ainsi, dfaut de
paiement comptant ou selon les dlais consentis, le contrat rgulirement poursuivi est
automatiquement rsili. En prsence de doute ou de contestation sur la survenance de
cette rsiliation de plein droit, le cocontractant peut solliciter du juge-commissaire quil
constate cette rsiliation ainsi que sa date. Le ministre public, l'administrateur, le
mandataire judiciaire ou un contrleur pourra saisir le tribunal aux fins de mettre fin la
priode d'observation.

Sagissant ensuite de ladministrateur, il nest pas exclu quaprs avoir choisi de


continuer le contrat il constate un manque de fonds ne lui permettant pas dassurer sa
prestation en argent. Larticle L 622-13, II, alina 2 du Code de commerce lui offre dans ce
cas une possibilit de rsilier pour inexcution anticipe650. Cette facult est drogatoire au
droit commun puisquelle anticipe linexcution du dbiteur. Elle devient cependant une
obligation pour ladministrateur ds lors quil constate, sagissant d'un contrat excution
ou paiement chelonn dans le temps, quil ne disposera pas des fonds ncessaires pour
remplir les obligations du terme suivant. Ladministrateur doit mettre fin au contrat sans
attendre que linexcution soit consomme ; dfaut, il engage sa responsabilit si le
cocontractant nest pas pay.

2 3 0 . Enfin, sagissant de la rsiliation pour les besoins du redressement de lentreprise,


elle est prononce par le juge-commissaire sur demande de ladministrateur. Il sagit,
comme voqu ci-dessus en matire de contrat en cours651, de permettre lentreprise de se
dgager dun contrat poursuivi, mais qui ne lui serait plus daucune utilit. Larticle L 622-
13, IV subordonne cette rsiliation deux conditions de fonds cumulatives : la ncessit
pour la sauvegarde du dbiteur, et la non-atteinte excessive aux intrts du cocontractant.

650
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 298.
651
Supra, n 226.
163
II- LA RUPTURE NON CONSCUTIVE LEXERCICE DU DROIT
DOPTION

A) La rsolution652 pour inexcution antrieure louverture de la procdure :


une possibilit largie en droit de lOHADA
2 3 1 . En principe, larrt et linterdiction des poursuites individuelles nempchent pas la
rsolution des contrats inexcuts ou mal excuts653. Cependant le lgislateur franais,
pour favoriser la sauvegarde de lentreprise, neutralise toute action en rsolution du
cocontractant pour dfaut de paiement dune somme dargent654. Ce qui signifie a
contrario que linexcution par le dbiteur dune obligation de faire ou de ne pas faire
pourrait donner lieu la rsolution du contrat. Larticle L 624-12 alina 2 admet dailleurs
laction en rsolution du contrat de vente intente antrieurement au jugement douverture
bien que la rsolution ait pu intervenir par dcision de justice postrieurement au
jugement ouvrant la procdure, sauf pour dfaut de paiement du prix. Toutefois, la Cour
de cassation en interprtant largement la notion de dfaut de paiement dune somme
dargent, a pu rduire la possibilit de critiquer les contrats mal excuts : toute action en
rsolution fonde sur une obligation de faire impliquant un cot pour le dbiteur ne peut
plus tre admise655. Le principe en droit franais semble donc devenir linterdiction de
toute action en rsolution pour inexcution antrieure louverture de la procdure.

Cette analyse ne vaut pas en droit de lOHADA o le dfaut de paiement ne


constitue pas un empchement laction en rsolution pour inexcution. Larticle 75
AUPC en son alina 3 dispose expressment que la suspension des poursuites
individuelles ne s'applique pas aux actions en rsolution ; et cette disposition ne
souffre pas dexception. Le lgislateur admet dailleurs que la rsolution dune vente de
meuble puisse tre prononce postrieurement la dcision ouvrant la procdure, alors que
laction a t intente antrieurement ladite dcision656.

652
Supra, note 578.
653
Supra, n 127.
654
Supra, n 200.
655
Supra, n 134.
656
Art. 106 al. 2 AUPC.
164
2 3 2 . Quid prsent du crancier qui agit en rsolution pour inexcution antrieure au
jugement douverture, alors que le mandataire de justice, administrant la procdure, exige
la poursuite du contrat657 ?

La Chambre civile de la Cour de cassation franaise tranche que le droit doption de


ladministrateur ne fait pas obstacle la poursuite de laction en rsiliation pour une
cause antrieure au jugement de redressement judiciaire, autre que le dfaut de paiement
dune somme dargent 658. En consquence, lexercice de la facult ouverte
ladministrateur ne peut arrter le cours dune instance en rsiliation engage avant le
jugement douverture par le cocontractant, ds lors que la rsiliation ntait pas demande
pour inexcution dune obligation de payer une somme dargent659.

Cette solution est logique et devrait tre admise en droit de lOHADA, sans tre
pour autant limite par lexigence dune cause autre que le dfaut de paiement dune
somme dargent. Compar au droit franais, laction en rsolution du cocontractant pour
cause dinexcution antrieure au jugement douverture est donc plus largement admise en
droit de lOHADA.

B) La rsolution de plein droit pour cause douverture de la procdure


collective : une spcificit du droit de lOHADA
2 3 3 . Dire quil sagit dune spcificit du droit de lOHADA peut sembler excessif. En
effet, le droit franais antrieur la loi du 25 janvier 1985 consacrait lexclusion de
principe des contrats conclus intuitu personae du domaine des contrats poursuivis aprs
ouverture dune procdure collective660. En droit positif, le lgislateur franais renonce ce
principe ds 1985, et la jurisprudence tend le domaine de la facult dexiger lexcution
de contrats en cours par ladministrateur661. En droit de lOHADA, la cessation des
paiements est une cause de rupture du contrat intuitu personae (1). En outre, il est loisible
aux tats-parties au trait OHADA de prvoir la rsolution systmatique de certains
contrats pour motif de cessation des paiements (2).

657
Loption de continuer le contrat en cours emporte lobligation pour le cocontractant de lexcuter sans
pouvoir agir en rsiliation pour inexcution, ni obtenir des dommages intrts.
658
Civ. 3e, 21 juillet 1999, D., 1999, IR 229 ; JCP E, 2000, n 4, obs. PTEL.
659
Cass. com., 28 mai 1996, Bull. civ., IV, n149 ; JCP E, 1996, I, 584, n 13, obs. PTEL.
660
Cass. civ., I, 17 juin 1975, Bull. civ. I, n 199. On note toutefois une dcision rendue sous le rgime de la
loi de 1967 qui consacrait quun contrat de mandat li lactivit professionnelle du dbiteur pouvait tre
continu : CA Paris, 21 mai 1985, D., 1986, IR, p. 8, obs. F. DERRIDA.
661
Supra, n 202.
165
1) La rsolution des contrats intuitu personae
2 3 4 . Hormis pour les contrats conclus en considration de la personne du dbiteur
() la cessation des paiements dclare par dcision de justice n'est pas une cause de
rsolution . Cette disposition de larticle 107 de lAUPC exclut sans quivoque du
domaine du maintien des contrats en cours, les contrats conclus intuitu personae. Ceux-ci
sont rsolus de plein droit en cas douverture dune procdure de redressement judiciaire
ou de liquidation des biens. Lacte uniforme sinscrit ce faisant dans la mme logique que
les articles 2003 (le contrat de mandat) et 1865 (contrat de socit) anciens du Code civil,
qui faisaient de la dconfiture du dbiteur une cause de rupture du contrat de mandat ou de
socit.

Toutefois, un certain courant doctrinal tend rduire la porte de cette rsolution de


plein droit des contrats intuitu personae en raison de la timidit et de labsence
dhomognit des textes de lOHADA sur le sujet662. Pour ce courant, louverture dune
procdure de redressement judiciaire ou de rglement prventif nest pas prvue par
larticle 291 AUDSG663 comme un lment de rupture du contrat de socit en nom
collectif. En outre sagissant de la fin dune socit en commandite simple, larticle 308
AUDSG est muet sur le cas de la dconfiture ou de la faillite dun associ commandit.

Quand notre position, nous pensons que juridiquement le silence de ces textes ne
pourrait tre interprt comme une exception la rsolution de plein droit du contrat
intuitu personae de larticle 107 AUPC. Il serait cependant souhaitable que la
jurisprudence permette au contrat de socit de personne dchapper la rsolution du fait
de la survenance de la cessation des paiements dun associ commandit. Notre souhait
vaut galement pour la convention de compte-courant.

2) La rsolution des contrats prvus expressment par la loi de chaque tat-partie au


trait de lOHADA
2 3 5 . Hormis pour les contrats () prvus expressment par la loi de chaque tat-
partie, la cessation des paiements dclare par dcision de justice n'est pas une cause de
rsolution . Cette disposition de larticle 107 AUPC indique que les tats-parties au
trait de lOHADA peuvent prvoir que la rgle du maintien des contrats en cours ne

662
Jean Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit. n170, p. 201 ; Aziber Sed ALGADI, Contrats et
droit O.H.A.D.A. des procdures collectives, op. cit., ns 30 et 31.
663
Acte Uniforme du 17 avril 1997, rform le 30 janvier 2014 (entr en vigueur le 05 mai de la mme
anne), et relatif au Droit des Socits commerciales et du Groupement dintrt conomique.
166
sappliquera pas certains contrats quils auront expressment dsigns. Quel peut tre la
nature de tels contrats ?

Pour certains auteurs, il sagit surtout des marchs publics664. Ceux-ci sont rsilis
de plein droit par lautorit signataire et sans indemnit en cas de liquidation des biens ou
de redressement judiciaire, si le cocontractant de ladministration nest pas autoris par le
tribunal continuer lexploitation de son entreprise.

Mais cette latitude laisse aux tats-parties peut conduire des drives dans la
mesure o elle cre une diversit lgislative prjudiciable loptique dharmonisation du
droit OHADA665.

SECTION 2 : LES AMNAGEMENTS SPCIFIQUES


DES CONTRATS

2 3 6 . Certains contrats connaissent un rgime particulier drogeant plus ou moins au


rgime gnral. Ces drogations sobservent soit dans la poursuite du contrat, soit dans la
mise en uvre de sa rupture. Dans tous les cas, la poursuite de plein droit du contrat en
cours en cas douverture dune procdure collective de sauvetage reste un principe.
Lanalyse se focalisera sur les sorts du contrat de travail (Sous-section 1) et du contrat de
bail (Sous-section 2).

Sous-section 1 : Le contrat de travail


2 3 7 . Le contrat de travail en cas de procdure collective, se poursuit de plein droit et sa
rsiliation peut intervenir unilatralement pour les raisons du redressement de lentreprise.

664
J. M. NYAMA, OHADA, droit des entreprises en difficult, d. CERFOD, 2004, n 79, cit par Aziber
Sed ALGADI, op. cit., n 39.
665
V. pour la critique Jean Ren GOMEZ, op. cit. n170, p. 202 ; Aziber Sed ALGADI, op. cit., n 40 43 ;
F. M. SAWADOGO, OHADA droit des entreprises en difficult, op. cit., n 191.
167
Paragraphe 1- La poursuite de plein droit du contrat
2 3 8 . Le rgime gnral des contrats en cours ne sapplique pas au contrat de travail666.
En effet, les travailleurs font partie de lentreprise et en constituent une des composantes
indispensables. En outre, ils ne sont pas des cocontractants ordinaires cause du caractre
alimentaire du salaire. Ces lments justifient un rgime plus protecteur pour les
travailleurs que pour les autres cocontractants fournisseurs de biens, de service ou de crdit
qui ont accord leur confiance au dbiteur. Les contrats de travail en cours doivent ainsi se
poursuivre de plein droit louverture dune procdure collective de sauvetage. Leur
excution doit se poursuivre quel que soit le mode de la continuation de lexploitation de
lentreprise (par continuation, cession, ou location-grance). Cette poursuite automatique
dispense mme les travailleurs dinterroger lemployeur sur son intention de poursuivre au
non le contrat. Il en est ainsi du fait de ltroite liaison entre le contrat de travail et le
maintien de lactivit de lentreprise. La poursuite du contrat permet dviter une
dgradation des capacits de production pendant la phase prparatoire de la procdure.
Toutefois, bien quelle soit lgitime, cette poursuite nest pas toujours pleinement
compatible avec les solutions quappelle la procdure collective. Une entreprise en
situation financire prcaire ne peut se permettre de conserver en son sein des effectifs en
surnombre ou inadapts. Ds lors, des allgements sont admis pour la rupture des contrats
de travail en faveur du dbiteur en procdure collective.

Paragraphe 2- La rupture unilatrale du contrat : le


licenciement pour motif conomique
2 3 9 . Le redressement de lentreprise passe presque toujours par un meilleur contrle de
ses charges et notamment par une restriction des cots salariaux ; certains licenciements
tant la condition sine qua non de la prservation du reste de lactivit et de lemploi667.
Ces licenciements sont toutefois troitement encadrs par lordre public social qui dfinit
des procdures stricts. Celles-ci sont drogatoires au droit commun de la rsiliation du
contrat excution successive. Mme sous procdure collective, la rupture du contrat de
travail ne saurait tre soumise aux rgles rgissant la rupture des contrats en cours. Par

666
En France cest larticle L 622-13, IV qui exclut expressment de son domaine le contrat de travail.
667
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op. cit., n 407.
168
ailleurs selon les difficults de lentreprise, la rsiliation du contrat pourrait connatre une
procdure plus allge.

I- LA DROGATION AUX RGLES SPCIALES DE RUPTURE DU


CONTRAT EN COURS
2 4 0 . Les difficults de lentreprise nexonrent pas celle-ci de lapplication des rgles du
Code du travail. Le licenciement pour motif conomique est le licenciement effectu par
un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhrents la personne du travailleur, et
rsultant dune suppression ou transformation demploi ou dune modification substantielle
du contrat de travail, conscutive des difficults conomiques, des mutations
technologiques ou des restructurations internes668. Les rgles du Code du travail trouvent
donc sappliquer lentreprise en difficult mais connaissent, sous certaines conditions,
un allgement lorsque lentreprise est en cessation des paiements.

A) Lapplication du droit commun du licenciement conomique


2 4 1 . La diffrence dune part, entre le rglement prventif et le redressement judiciaire
(en droit de lOHADA), dautre part, entre la sauvegarde et le redressement judiciaire (en
droit franais), est une question de situation conomique et financire de lentreprise. Sur
ce plan, le dbiteur en redressement judiciaire connat la cessation des paiements ; situation
qui implique un encadrement plus troit du lgislateur sur le droulement de la phase
prparatoire du sauvetage. Les contraintes du droit des faillites qui imposent une rapidit
dans la prise en charge de lentreprise justifient dans ce cas lassouplissement de la
procdure de licenciement pour motif conomique. Or il n'y a pas, au moins en principe,
une diffrence notable entre la situation du dbiteur en sauvegarde ou en rglement
prventif, et la situation de l'entrepreneur in bonis . Rien ne justifie dans ce cas une
diffrence de traitement : application donc du droit commun du licenciement pour motif
conomique669. Il en rsulte que le rgime simplifi de licenciement pour motif
conomique ne sapplique en Afrique et en France qu lentreprise en cessation des
paiements.

668
V. en substance les articles 98 du Code du travail du Burkina Faso, et L 1233-3 du Code du travail de la
France.
669
Albert ARSEGUEL et Thierry MTEY, Les aspects sociaux de la procdure de sauvegarde , Rev.
proc. coll., n 2, Avril 2008, spc. n 6.
169
B) Lapplication trs exceptionnelle dun rgime simplifi du licenciement
conomique
2 4 2 . Ds lors quil est envisag le sauvetage de lentreprise, le rgime simplifi du
licenciement conomique nest envisageable quen procdure de redressement judiciaire et
seulement si les licenciements prsentent un caractre urgent, invitable et
indispensable .

1) Lexclusion de lentreprise in bonis


2 4 3 . Lapplication du droit commun du licenciement conomique, sauf en cas de
procdure collective de redressement et de liquidation judiciaires, dcoule des dispositions
expresses du lgislateur, mais aussi de ses silences.

En droit de lOHADA, larticle 27 AUPC voque concernant les mesures


envisages par le dbiteur dans le projet de concordat de redressement judiciaire, les
licenciements pour motif conomique qui doivent intervenir dans les conditions prvues
par les articles 110 et 111 du prsent Acte uniforme . Mais larticle 7 AUPC relatif au
rglement prventif dispose, sagissant du concordat prventif, des licenciements pour
motif conomique qui doivent intervenir dans les conditions prvues par les dispositions du
droit du travail . Le lgislateur africain contrairement la confusion faite par certains
auteurs670 consacre ainsi exclusivement et sans quivoque lapplication du rgime
spcial des articles 110 et 111 AUPC aux seules procdures de redressement judiciaire ou
de liquidation des biens671.

En France, labsence de dispositions relatives aux licenciements dans la procdure


de sauvegarde conduit la doctrine dduire quils relvent du droit commun du travail. En
revanche larticle L 631-17, sige de la procdure allge du licenciement conomique, se
trouve plac sous le titre III du livre VI du Code de commerce relatif au redressement
judiciaire. Ce qui permet de dduire que seule la priode dobservation de la procdure de
redressement judiciaire peut permettre lusage du rgime simplifi de licenciement. Les
licenciements intervenus en priode dobservation dans une procdure de sauvegarde ne
connaissent donc aucun traitement drogatoire au droit commun du licenciement
conomique.

670
Aziber Sed ALGADI, op. cit., n 132.
671
Joseph ISSA-SAYEGH, Le sort des travailleurs dans les entreprises en difficult : droit OHADA ,
Penant, janvier 2010, n 870, p. 80-102 ; ohadata D-09-41.
170
2) Lexigence du caractre strictement ncessaire des licenciements
2 4 4 . Si des drogations au droit commun du licenciement ont t introduites, c'est parce
qu'il y a ncessit ; des licenciements pouvant apparatre trs urgents. LAUPC exige du
licenciement un caractre urgent et indispensable , auquel le Code de commerce
franais ajoute un caractre invitable 672. Ces notions sont extrmement restrictives car
insistant sur lusage trs exceptionnel de la procdure simplifie de licenciement. Cest
aussi le signe dune volont de prserver lemploi mme en priode de difficult. La
vitesse de la dgradation de la situation financire de lentreprise a pu justifier en France
lautorisation donne de licencier prs du tiers du personnel673. Rien de tel en procdure de
sauvegarde puisque le dbiteur est in bonis et tente justement, par sa saisine du juge,
d'viter ltat de cessation des paiements. Dans tous les cas, lapprciation de la ncessit
urgente du licenciement revient au juge-commissaire.

II- LE DROULEMENT DE LA PROCDURE SIMPLIFI DE


LICENCIEMENT CONOMIQUE
2 4 5 . La procdure de licenciement pour motif conomique dans le rgime spcial est
mutatis mutandis similaire en droit de lOHADA et en France. Elle est initie par le
mandataire reprsentant du dbiteur ou le dbiteur674 sur autorisation du juge-commissaire.
Globalement, le demandeur doit pralablement la saisine du juge-commissaire consulter
les reprsentants du personnel. Il doit en outre informer lautorit administrative
comptente. Celle-ci est en droit de lOHADA lInspection du Travail, et en France la
Direction Dpartementale du Travail et de lEmploi. Le demandeur doit ensuite joindre
l'appui de la demande qu'il adresse au juge-commissaire, l'avis recueilli et les justifications
de ses diligences. Il joint galement sa demande, en droit de lOHADA, lordre des
licenciements pralablement tabli.

Le juge-commissaire, sur constat de lurgente ncessit de licencier, autorise les


licenciements envisags ou certains d'entre eux s'ils s'avrent ncessaires au redressement
de l'entreprise. Sa dcision, en droit de lOHADA, est signifie aux travailleurs dont le
licenciement est autoris et au contrleur reprsentant les travailleurs s'il en est nomm675.
En France, elle indique le nombre de salaris et les catgories demplois concernes. Elle
est en outre notifie aux reprsentants du personnel et transmise au ministre public,

672
Art. 110 AUPC et art. L 631-17 Code de commerce.
673
Trib. com., Versailles, 17 novembre 1986, Droit ouvrier, 1979, p. 251, obs. GRINSNIR.
674
En France en labsence dadministrateur (art. L 631-21 du Code de commerce).
675
Art. 111 al. 2 AUPC.
171
ladministrateur, et au mandataire676. Cest sur cette base que ladministrateur ou le
dbiteur tablit la liste nominative des salaris licencis, dans le respect des dispositions
lgales ou conventionnelles relatives lordre des licenciements.

La dcision du juge-commissaire est susceptible de recours. En Droit de lOHADA,


lopposition doit avoir lieu dans les quinze jours de la signification, devant la juridiction
ayant ouvert la procdure ; laquelle doit rendre sa dcision sous quinzaine. En France, le
recours doit avoir lieu dans les dix jours de la communication ou de la notification677.

Sous-section 2 : Le contrat de bail dimmeubles


affects lactivit du dbiteur
2 4 6 . Le rgime spcial sapplique en France au bail des immeubles donns bail au
dbiteur et affects l'activit de l'entreprise 678. Tous les autres baux portant sur dautres
immeubles du dbiteur preneur (non affects son activit), ainsi que les baux conclus par
un bailleur soumis une procdure collective sont rgis par le rgime gnral des contrats
en cours de larticle L 622-13679. En droit de lOHADA ce rgime spcial sapplique aussi
au bail des immeubles affects l'activit professionnelle du dbiteur , mais englobe en
plus les locaux qui, dpendant de ces immeubles, servent l'habitation du dbiteur ou de
sa famille .

Quant son contenu, le rgime spcial prvoit, comme en matire de contrats en


cours, un principe de poursuite du contrat de bail (paragraphe 1) qui cependant peut tre
rompu par les parties (paragraphe 2).

Paragraphe 1- Le principe de poursuite du contrat de


bail
2 4 7 . Le contrat de bail est un lment cl de lexploitation dune entreprise ; aussi fait-il
lobjet dune protection particulire des lgislateurs OHADA et franais. Il en rsulte que

676
Art. R 631-26 du Code du commerce (art. 194 du dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005).
677
Art. R 621-21 du Code de commerce (art. 67 dcret n 2005-1677 du 28 dcembre 2005).
678
Art. L 622-14 al 1 du Code de commerce.
679
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op. cit., n 280.
172
le mandataire de justice reprsentant ou assistant le dbiteur680 peut, nonobstant les
inexcutions antrieures, exiger la poursuite du bail. Celui-ci a priori sexcute tant quune
dcision prononant ou constatant la rsiliation nest pas dfinitivement acquise. On
retrouve ici le droit doption reconnu au mandataire de justice dans le rgime gnral des
contrats en cours. Ce droit doption connat une survivance qui, du reste, est bien
circoncise en droit positif franais ; larticle L 622-14, sige du rgime spcial applicable
aux baux affects lactivit du dbiteur, renvoie en effet expressment aux dispositions
du rgime gnral de larticle L 622-13 I et au II. En droit de lOHADA, la survivance du
rgime gnral nest pas tout fait catgorique ; des ambigits existent681. Cependant sur
la poursuite systmatique du contrat de bail et la survivance du droit doption du syndic,
larticle 79 al 2 et 3 AUPC, sige du rgime spcial, ne souffre pas de difficult
dinterprtation. Prcisons tout de mme qu la diffrence du rgime spcial, lexercice du
droit doption en matire de contrat de bail revient concurremment au dbiteur et au syndic
en cas de redressement judiciaire.

L'ouverture dune procdure collective ne saurait donc entraner de plein droit la


rsiliation du bail, et toute stipulation contraire est rpute non crite682. En cas de
poursuite du bail, le contrat sexcute normalement et il peut tre cd dans les conditions
ventuellement conclues avec le bailleur (dans le contrat) et avec tous les droits et
obligations qui s'y rattachent683. Quelques restrictions existent cependant en droit franais.

Dune part, il faut prciser quen cas de cession du bail, toute clause imposant au
cdant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est rpute non crite 684. Il sagit
pour le lgislateur franais de faciliter la cession du bail en dispensant le dbiteur de
garantir la solvabilit du cessionnaire.

Dautre part, larticle L 622-16 alina 3 prvoit que le bailleur ne peut pas exiger le
paiement des loyers choir lorsque les srets qui lui ont t donnes lors du contrat sont
maintenues, ou lorsque celles qui ont t fournies depuis le jugement d'ouverture sont
juges suffisantes.

680
Ou encore en France, en labsence dadministrateur judiciaire, le dbiteur lui-mme aprs avis conforme
du mandataire judiciaire.
681
V. notamment la question de la rsiliation de plein droit du bail en cas de silence du syndic la mise en
demeure du bailleur : infra, n 251.
682
Art. 97 al 1 AUPC ; Art L 622-13, I et II, sur renvoi exprs de lart. L 622-14 al 1.
683
Art. 97 al 2 AUPC.
684
Art. L 622-15 du Code de commerce.
173
Paragraphe 2- Lamnagement de la rupture du contrat
par les parties
2 4 8 . Le maintien de lactivit de lentreprise par lamnagement du contrat de bail des
immeubles donns bail au dbiteur pour son activit peut aussi impliquer sa rsiliation.
Celle-ci est trs encadre par le rgime spcial. En France elle est essentiellement rgit par
larticle L 622-14685 comme le rsume bien un auteur : le bail se continue dans les termes
de larticle L 622-13 et se rsilie dans ceux de larticle L 622-14 686. Le silence de lacte
uniforme en droit de lOHADA ne permet pas daffirmer lexclusivit de lapplication du
rgime spcial la rsiliation du bail.

Quoi quil en soit, la rsiliation est globalement amnage dans un sens favorable
au dbiteur. Le lgislateur franais est encore plus protecteur du dbiteur que son
homologue africain, plus soucieux quant lui de mnager les intrts du bailleur.
Linitiative de la rsiliation appartient au mandataire de justice et /ou au dbiteur, et au
bailleur sous certaines conditions.

I- LA RSILIATION LINITIATIVE DU MANDATAIRE DE JUSTICE


ET/OU DU DBITEUR : UNE PROCDURE PLUS SOUPLE EN DROIT
FRANAIS
2 4 9 . Le contrat de bail peut tre rsili unilatralement tout moment. En droit de
lOHADA, cette rsiliation est le fait du dbiteur assist du syndic. En cas de dcision de
ne pas poursuivre le bail, celui-ci est rsili sur simple cong formul par acte
extrajudiciaire. Un pravis qui ne saurait tre infrieur trente jours est toutefois
ncessaire. La rsiliation prend donc effet l'expiration du dlai de pravis notifi au
bailleur. Ce dernier, selon le rgime gnral des contrats en cours, peut demander des
dommages-intrts et obtenir, de la juridiction comptente, une compensation de sa
crance [de dommages-intrts] avec les acomptes du dbiteur quil avait perus.

En France, la rsiliation est le fait de ladministrateur ou du dbiteur aprs avis


conforme du mandataire judiciaire687. Elle a lieu sans aucun pravis. Elle prend effet au
jour o le bailleur est inform de la dcision de ne pas continuer le bail. Cest en cela que
rside la souplesse de la rsiliation du bail en droit franais. L'inexcution peut donner lieu

685
Partiellement rcrit par larticle 28 de lordonnance du 18 dcembre 2008.
686
KENDRIAN, Gaz. Proc. Coll., 7 mars 2009, p. 31, n 11, cit par Franoise PROCHON, Rgine
BONHOMME, op. cit., n 302.
687
Art. L627-2 du Code de commerce.
174
des dommages et intrts au profit du cocontractant. Celui-ci peut diffrer la restitution
de lexcdent des sommes verses en par le dbiteur en excution du contrat jusqu' ce
qu'il soit statu sur les dommages-intrts.

Ainsi, ds quelle prend effet, la rsiliation en droit de lOHADA comme en France


met fin lobligation du preneur de verser des loyers. Ce dernier cependant pourrait tre
tenu de payer des indemnits doccupation tant que loccupation du local se poursuit. La
grande diffrence des deux lgislations reste nanmoins lexigence ou non du pravis de
rsiliation.

II- LA RSILIATION LINITIATIVE DU BAILLEUR : UNE


PROCDURE PLUS SOUPLE EN DROIT DE LOHADA
2 5 0 . Le bailleur, pour des motifs antrieurs ou postrieurs au jugement douverture, peut
souhaiter la rsiliation du bail affect lactivit professionnelle du dbiteur.

A) La rsiliation pour motif antrieur au jugement douverture de la


procdure
2 5 1 . Sagissant dune rsiliation pour motif antrieur, le bailleur en France ne peut
exercer ou continuer son action que si celle-ci est fonde sur une cause antrieure autre que
le dfaut de paiement du dbiteur. En outre, cette rsiliation est troitement encadre par le
rgime spcial de larticle L 622-14 qui exclut la rsiliation de plein droit pour dfaut de
rponse la mise en demeure du cocontractant. Le silence de ladministrateur na aucune
consquence juridique688. Le lgislateur veut protger le dbiteur car le risque est grand,
surtout en labsence dadministrateur, de voir un bail rsili par surprise ou ignorance en
cas domission de rponse la mise en demeure du bailleur689.

En droit de lOHADA, le bailleur peut demander ou faire constater la rsiliation


pour des causes antrieures la dcision d'ouverture. Il doit cet effet, s'il ne l'a dj fait,
introduire sa demande dans le mois suivant la deuxime insertion au Journal Officiel ou
dans un journal d'annonces lgales, de la dcision douverture de la procdure collective690.
Cette incitation la vigilance et la clrit se justifie afin viter que le local dans lequel le
dbiteur exploite son activit ne soit retir un moment o la procdure connat des

688
Au contraire, dans le rgime gnral des contrats en cours, le silence de ladministrateur en cas de mise en
demeure davoir exercer son droit doption emporte rsolution de plein droit du contrat : v. supra, n223.
689
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 302.
690
Art. 97 al 4 AUPC.
175
avances significatives. La rsiliation de plein droit en cas de non-rponse la mise en
demeure du bailleur trouve-t-elle application pour le contrat de bail ?

Cette question est pertinente dautant plus que larticle 97 AUPC, sige du rgime
spcial applicable au contrat de bail, nenvisage pas la possibilit de rsiliation aprs mise
en demeure du bailleur. Juridiquement, le rgime gnral des contrats en cours doit trouver
sappliquer en cas de silence du rgime spcial, ce dans la mesure o celui-l ne
contrevient pas aux dispositions de celui-ci. Cela est logique dautant plus que le
lgislateur ne dlimite pas expressment le domaine dapplication du rgime spcial du
bail, comme le fait son homologue en France. Il est clair que lexclusion du rgime
gnral, notamment la possibilit de mettre en demeure le syndic, serait favorable au
maintien de lactivit. Aussi faudrait-il souhaiter que la CCJA tranche dans le sens de
lexclusivit du rgime spcial de larticle 97 AUPC pour la rsiliation du bail.

B) La rsiliation pour motif postrieur au jugement douverture de la


procdure
2 5 2 . Sagissant des causes de rsiliation postrieures au jugement douverture, le
bailleur en France ne peut agir ou faire constater la rsiliation du bail pour dfaut de
paiement des loyers et charges affrents loccupation, qu'au terme d'un dlai de trois mois
compter dudit jugement691. La rsiliation de plein droit pour dfaut de paiement comptant
ne sapplique pas dans le cas du bail. Le bailleur en France se trouve donc plus mal trait
quun autre cocontractant. Lexigence du dlai de trois mois pralable pour la recevabilit
de la demande en rsiliation est excessive. Elle est de nature grossir limpay alors mme
que le dbiteur, incapable de payer des loyers, bnficie de larrt des poursuites692. Si le
paiement des sommes dues intervient avant l'expiration du dlai prvu pour la recevabilit
de la demande, il n'y a pas lieu rsiliation. La situation du bailleur est telle quil ne peut
non plus prtexter un dfaut dexploitation des immeubles lous pendant la priode
dobservation pour demander rsiliation. Il sagit pour le lgislateur dviter quune
interruption momentane de lactivit ne conduise la perte du local, compromettant ainsi
le redressement. Le dbiteur ce faisant est nettement trs protg par le lgislateur franais.

En droit de lOHADA, le bailleur qui entend former une demande en rsiliation du


bail pour des causes nes postrieurement la dcision d'ouverture doit l'introduire dans un

691
Art. L 622-14, 2.
692
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 302-6, spcialement note n 400.
176
dlai de quinze jours dater de la connaissance par lui de la cause de rsiliation. Cette
limitation du dlai de laction en rsiliation par larticle 97 alina 5 de lAUPC implique
une vigilance du bailleur. Si celui-ci ne respecte pas ce dlai, il ne lui serait plus possible
de rsilier le bail, du moins jusqu ladoption du concordat ; mesure svre car de nature
augmenter limpay. Mais quand bien mme il aurait agi dans le dlai, le bailleur ne pourra
voir prononcer la rsiliation du contrat que lorsque les garanties offertes par le dbiteur
sont juges insuffisantes, par la juridiction comptente, pour garantir son privilge.

Malgr tout, le bailleur en droit de lOHADA connat moins de contraintes que son
homologue en droit franais.

177
CHAPITRE 2 : LE MAINTIEN DE
LACTIVIT PAR LE MNAGEMENT DES
CONTRACTANTS

2 5 3 . Le maintien de lactivit est dune ncessit pratique car toute cessation, mme
provisoire de lexploitation, serait prjudiciable une reprise conomiquement prospre de
lactivit. La dispersion de la clientle diminuerait considrablement la valeur du fonds de
commerce et cest le redressement lui-mme qui sen trouverait compromis. Ce maintien
de lactivit engendre toutefois un nouveau passif en sus de celui qui a conduit
louverture de la procdure. On imagine la nature du conflit qui peut exister entre les
cranciers antrieurs au jugement douverture et les nouveaux cranciers. Ces derniers, par
rapport aux premiers, ont cependant toujours reu un traitement prfrentiel dans les
procdures collectives, que celles-ci soient prioritairement orientes vers la recherche du
paiement des cranciers ou au contraire, vers le maintien de lactivit et de lemploi.

Ainsi dans le droit de lOHADA et dans le droit franais antrieur 1985, les
cranciers qui contractent rgulirement avec le dbiteur aprs le jugement douverture de
la procdure sont dits cranciers contre la masse ou cranciers de la masse par opposition
aux cranciers antrieurs qualifis de cranciers dans la masse. Le traitement favorable des
premiers ne se fondait, dans le droit franais antrieur 1985, sur aucun texte prcis mais
tait admis par une jurisprudence sculaire693. En droit de lOHADA il trouve par contre
un fondement lgal dans les articles 108, 166 et 167 de lAUPC. Quoi quil en soit on
estime, pour justifier la primaut des cranciers nouveaux, que leurs prestations profitent
la masse. La reconnaissance mme dune personnalit morale la masse permet aux
cranciers de la masse dtre rgls avant ceux dans la masse694. Ces derniers ont intrt
la poursuite de lactivit dont le succs peut leur permettre dobtenir un dividende plus

693
Cass. civ., 7 avril 1857, D.P., 1857, 1, 171 ; Cass. com., 16 mars 1965, D. 1966, p. 63.
694
B. SOINNE, Le bateau ivre , RPC, 1997, p. 105, spc., n17.
179
lev695. Rappelons ici que lobjectif ultime du redressement de lentreprise est le paiement
des cranciers dans la masse.

En droit positif franais et depuis 1985, la disparition de la masse ne permet plus


que son intrt fonde la primaut des cranciers postrieurs. Cela est vrai dautant plus que
le redressement ne vise pas en priorit le paiement des cranciers antrieurs, mais le
maintien de lactivit et de lemploi. La primaut des cranciers postrieurs se justifie
dsormais par le besoin de financement des cots engendrs pour le maintien de lactivit.
Personne na de toute vidence envie de prter un dbiteur en difficult ; cest la raisons
pour laquelle, afin d appter les fournisseurs de crdit696, les nouveaux cranciers
bnficient dun statut juridique privilgi.

2 5 4 . Malgr la divergence des finalits, les droits OHADA et franais prsentent ainsi
des similitudes dans le traitement du passif occasionn par les besoins du redressement.
Sans les cranciers nouveaux, il serait impossible de poursuivre, voire d'ouvrir la
procdure de redressement ; do la lgitimit quils ont tre pays avant les cranciers
antrieurs. Dans la logique de cette ide, il est pratiquement important que le primtre des
crances ligibles ce traitement prfrentiel se recentre sur son fondement (originel) ou
sa finalit (nouvelle) savoir, le financement de lentreprise permettant son sauvetage
(Section 1). Llargissement de ce primtre prsente des risques de dvoiement du
mcanisme qui, du reste, consiste payer les crances postrieures ds leur chance et le
cas contraire, procder leur paiement prioritaire (Section 2).

SECTION 1- LES CRANCES LIGIBLES AU


TRAITEMENT PRFRENTIEL

2 5 5 . En droit de lOHADA, toutes les dettes nes rgulirement, aprs la dcision


d'ouverture, de la continuation de l'activit et de toute activit rgulire du dbiteur ou du
syndic, sont des crances contre la masse, sauf celles nes de l'exploitation du locataire-
grant qui restent exclusivement sa charge sans solidarit avec le propritaire du
fonds . Ces dispositions de larticle 117 AUPC trouvent leur correspondance en droit
695
Yvonne LAMBERT-FAIVRE, La vie de lentreprise pendant la premire phase de la procdure , in
Faillites, op. cit., p. 289.
696
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op. cit., n 303.
180
franais dans larticle L 622-17, I du Code de commerce697 : les crances nes
rgulirement aprs le jugement d'ouverture pour les besoins du droulement de la
procdure ou de la priode d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au
dbiteur pendant cette priode, sont payes leur chance . La superposition des deux
textes prsente une quasi-similitude des lgislations quant aux conditions remplir par la
crance nouvelle afin dacqurir la primaut sur les crances antrieures lorigine de
louverture de la procdure. Il est traditionnellement admis que la primaut soit applique
la crance postrieure au jugement douverture de la procdure collective. Ce critre
temporel prsente cependant linconvnient dtre trop large en permettant des crances
qui, tout point de vu, ne rpondent pas aux motifs justifiant le traitement prfrentiel den
profiter. En outre et surtout, il ne rgle pas la question pralable et dlicate de la date de
naissance des crances (Sous-section 1). Cest fort de ce constat que la loi franaise du 26
juillet 2005, la suite de lacte uniforme de lOHADA sur les procdures collectives, initie
le critre de lien ncessaire de la crance avec la procdure . Ce dernier, combin au
critre plus classique de rgularit de la crance , simplifie lidentification des crances
ligibles au traitement prfrentiel et rduit par ce biais la porte du critre chronologique
(Sous-section 2).

Linstitution dun traitement prfrentiel des crances ne sapplique pas celles qui
naissent de l'exploitation du locataire-grant et qui restent exclusivement sa charge sans
solidarit avec le propritaire du fonds698. En France, la loi du 26 juillet 2005 ne contient
aucune disposition sur le recours la location-grance pendant la priode dobservation.
Des auteurs en concluent linterdiction lgale de donner le fonds en location-grance car
les procdures de sauvegarde et de redressement impliquent une exploitation par le
dbiteur ou le dirigeant lui-mme, le cas chant assist ou reprsent voire surveill par
ladministrateur, mais sans autres alternatives699.

697
Art. 33 de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005, modifi par lart. 29 de lordonnance n 2008-1345 du 18
dcembre 2008.
698
Art. 117 AUPC.
699
Andr JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficult, 7e d., Litec, Paris, 2011, n 377-378.
181
Sous-section 1- La naissance postrieure
louverture de la procdure : un critre flottant
2 5 6 . La postriorit de la crance repose sur lanalyse du fait gnrateur de la crance
c'est--dire, lvnement qui engendre la crance. Ce fait gnrateur sur un plan
chronologique dlimite la catgorie des crances antrieures et celle des crances
postrieures au jugement douverture. Cependant, malgr la survenance postrieure au
jugement douverture du fait gnrateur, celui-ci doit avoir lieu dans une certaine
fourchette temporelle pour permettre le bnfice du traitement prfrentiel la crance.

La Cour de cassation franaise tranche en effet, dans un arrt de principe700, que les
crances nes aprs le jugement arrtant le plan de continuation ne sont pas admises au
droit de priorit. Cette solution est transposable aux crances nes au cours de la phase
dexcution du plan de sauvegarde. En revanche, en cas de plan de cession, la Cour estime
que les crances nes pendant la priode intermdiaire entre larrt du plan et la passation
des actes de la cession bnficient du traitement prfrentiel701. En cas dextension de la
procdure collective, la crance ne entre le jugement douverture de la procdure et le
jugement dextension de cette procdure pour confusion des patrimoines nest pas une
crance postrieure dans la seconde procdure collective702.

En droit de lOHADA, louverture de la procdure collective entrane le


dessaisissement du dbiteur avec son corollaire, l ensaisinement de la masse703. Cela
explique lide que la masse, profitant des crdits apports par les cranciers nouveaux
lentreprise, ne puisse prtendre une primaut de paiement. Ds la fin de
l ensaisinement de la masse, le dbiteur recouvre la libre administration et disposition
de ses biens, et le fondement du traitement prfrentiel des cranciers nouveaux disparat.

Sont donc exclus du domaine des crances postrieures, les crances qui natraient
aprs la clture de la procdure rsultant du jugement homologuant le concordat en droit

700
Cass. Com., 3 avril 1990, D. 1990, p. 385, note JEANTIN ; RTD com. 1990, p. 497, n 3, note A.
MARTIN-SERF.
701
Cass. com., 31 mars 1998, JCP E., 1998, n 36, p. 1357, obs. Michel CABRILLAC ; RJDA 8/9, 1998, n
1004. Certains auteurs estiment que cette solution doit tre maintenue, v. Corinne SAINT-ALARY-HOUIN,
Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 602.
702
Cass. com., 15 mars 2005, n 03-19223, RTD. com., 2006, p. 480, obs. A. MARTIN-SERF.
703
L ensaisinement de la masse emporte en cas de liquidation des biens la reprsentation du dbiteur, et
lassistance de celui-ci en cas de redressement judiciaire. V. Filiga Michel SAWADOGO, op. cit., ns 185
188.
182
de lOHADA704 ou du jugement arrtant le plan de sauvegarde ou de redressement en
France, ou encore de la passation des actes de la cession dentreprise en France.

2 5 7 . Pour quune crance ait droit de priorit, il convient ainsi quelle ait acquis date
certaine dans la fourchette de temps entre le jugement douverture et la clture de la
procdure. Or sagissant de lorigine dune crance, un problme apparat quand
llment dterminant prendre exactement en compte dans le processus de naissance de
la crance. C'est bien ici la question du fait gnrateur qui est au cur des difficults
inhrentes la matire et qui divise la doctrine. Le fait gnrateur ne doit cependant pas
tre confondu avec certaines notions voisines que sont l origine , ou l exigibilit de
la crance. L'origine est en effet le commencement, la premire apparition ou la premire
manifestation d'un fait. C'est le fait qui est la source premire de la crance 705. Quant
lexigibilit, elle est le fait pour une crance dtre chu. Le fait gnrateur dune crance
est llment qui va lui permettre daccder la vie juridique. La dtermination de sa date
est dlicate et reste indiffrente de lorigine de la crance ou de son exigibilit. Elle est
prcise par la jurisprudence partir de la nature de chaque crance. Il en rsulte une
divergence des solutions jurisprudentielles706 et leur grande instabilit ; ce qui ne favorise
pas lmergence de quelques rcurrences permettant la dduction dun principe gnral de
la naissance des crances unanimement accept707. Ce contexte impose ainsi une approche
casuistique du problme. Il convient de distinguer selon que la crance est dorigine
contractuelle (paragraphe 1), ou au contraire, dorigine extracontractuelle (paragraphe
2).

Lacte uniforme de lOHADA sur les procdures collectives ne dfinit que trs
partiellement le domaine des cranciers contre la masse. Le lgislateur a certainement
entendu laisser une grande marge de manuvre la jurisprudence dans une matire aussi
complexe. En attendant la partition de la jurisprudence de la CCJA, nous nous inspirerons
de la jurisprudence franaise pour tayer notre propos.

704
Art. 136 AUPC.
705
J. Vallansan, Act. proc. coll., 3 octobre 1993, n 196, cit par Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, La date
de naissance des crances en droit des procdures collectives , LPA, 09 novembre 2004, n 224, P. 11.
706
Divergences de solutions entre plusieurs chambres de la Cour de cassation, ou divergences dans la
jurisprudence dune mme chambre. V. dans ce sens Martine BEHAR-TOUCHAIS, La date de naissance
de la crance issue d'un contrat synallagmatique excution successive , Petites affiches, 09 novembre 2004
n 224, P. 41.
707
Pour un essai thorique sur la naissance des crances contractuelles, v. Frdric BARON La date de
naissance des crances contractuelles l'preuve du droit des procdures collectives , RTD com., 2001 p. 1.
183
Paragraphe 1- La naissance incohrente des crances
dorigine contractuelle
2 5 8 . La crance dorigine contractuelle est-elle directement engendre par la conclusion
du contrat qui l'exprime, ou sa naissance juridique est-elle sous la dpendance de
circonstances ultrieures ? En principe, il est classiquement admis que la crance
contractuelle trouve sa source dans le contrat. Ainsi, dans bon nombre de cas, la date de
naissance de la crance nest pas difficile dterminer lorsque le contrat est
instantanment excut. Cependant des difficults peuvent apparatre lorsque le contrat
conclu avant louverture dune procdure collective est excut aprs, au moins
partiellement, ou lorsquun fait dlictueux commis avant cette ouverture donne lieu un
jugement de rparation prononc aprs. Nous examinerons les crances contractuelles de
rmunration et les crances de rparation en cas de manquement contractuel.

I- LA DTERMINATION INCERTAINE DE LA DATE DE NAISSANCE


DES CRANCES DEXCUTION DU CONTRAT
2 5 9 . Le contrat comme fait gnrateur de la crance contractuelle ne fait pas lunanimit
de la doctrine dont une partie revendique le fait juridique de lexcution du contrat comme
llment donnant naissance la crance. Lambivalence de la jurisprudence elle-mme
nclaire pas sur le sujet. Faut-il rattacher la crance la date de conclusion du contrat ou
de son excution ? Si le doute semble ne pas se poser pour le contrat dont les obligations
rciproques sexcutent simultanment, cela nest pas le cas sagissant de contrats en cours
dexcution. Pour ces derniers, le lgislateur et la jurisprudence sans prendre partie dans
ce dbat thorique semblent privilgier lexcution comme fait gnrateur de la crance
de rmunration.

A) Le principe civiliste de la naissance de la crance la date de formation du


contrat
2 6 0 . Cest la thse dite volontariste 708 qui considre que les obligations des parties
prennent naissance la date de formation du contrat. Cette ide est exprime dans larticle
1101 du Code civil qui dfinit le contrat comme la convention par laquelle une ou
plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne

708
M. BEHAR-TOUCHAIS, La date de naissance de la crance issue d'un contrat synallagmatique
excution successive , op. cit. ; Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult,
Instruments de crdit et de paiement, op. cit., n 238.
184
pas faire quelque chose . Lobligation donc est un rapport de force juridique entre deux
personnes ; cest le lien de droit en vertu duquel une personne peut exiger d'une autre
l'excution d'une prestation. Selon que le lien est peru sous langle de celle qui sexcute,
il prend lappellation de dette. Sous langle de celle qui exige la prestation, lobligation
prend le nom de crance. Ainsi, la crance contractuelle selon cette thorie volontariste tire
son principe et sa force de l'accord de volonts qui la faonne, et doit logiquement
apparatre ds l'instant mme o se joignent les consentements rciproques fondateurs du
contrat709. La Cour de cassation franaise considre dans une formule gnrale, que les
obligations contractuelles prennent naissance, sauf convention contraire, au jour de la
conclusion du contrat et non au jour de leur excution 710.

Partant de ce principe consensualiste dfinissant le contrat comme crateur


dobligations, les contrats initis aprs louverture de la procdure collective ne peuvent
quengendrer des crances postrieures. linverse et symtriquement, les contrats
conclus avant cette ouverture engendrent a priori des crances antrieures. Ainsi la crance
en remboursement dune caution qui a pay la dette postrieurement louverture de la
procdure collective de son cofidjusseur prend naissance la date de lengagement de la
caution mais non la date du paiement par cette caution de la crance garantie711. En
revanche, des ristournes nes de ventes effectues une socit aprs le jugement
douverture sont des crances postrieures712.

Sagissant de contrats en cours c'est--dire de contrats souscrits antrieurement


au jugement douverture et continus aprs ledit jugement, le lgislateur et la
jurisprudence envisagent cependant quils puissent engendrer des crances postrieures en
sus des crances engendres avant le jugement douverture.

709
Nicolas THOMASSIN, La date de naissance des crances contractuelles , RTD com. 2007 p. 655, spc.
ns 1,7 et 10.
710
Cass. 1re civ., 16 juill. 1986, Bull. civ. I, n 212, p. 203 ; RTD civ. 1987.748, note J. Mestre.
711
Cass. com., 30 septembre 2008, LPA 21 septembre 2009, obs. SORTAIS ; Cass. com., 16 juin 2004 et 30
juin 2004, Act. proc. coll., 15/2004, n 185, obs. D. LEGEAIS, p. 1.
712
Lyon 3 dcembre 1993, Rev. proc. coll., 1995, 301, obs. SAINT-ALARY-HOUIN.
185
B) Le cas des contrats en cours

1) La prise en compte de lexcution du contrat comme fait gnrateur de la crance


2 6 1 . Si les principes classiques du droit des obligations conduisent fixer le fait
gnrateur des crances contractuelles au jour de la formation du contrat713, leur lecture
rigoureuse conduirait ce que chaque crance issue dun contrat excution successive
conclu avant le jugement douverture et vital pour l'entreprise soit soumise au rgime des
crances antrieures. Ainsi, pour bnficier du traitement prfrentiel, la crance devrait
natre dun contrat conclu postrieurement au jugement douverture. Telle na cependant
pas t la lecture de la jurisprudence qui, sous lempire de la loi du 13 juillet 1967,
admettait dj que les prestations effectues avant le jugement dclaratif faisaient natre
des dettes dans la masse, alors que celles qui taient ralises postrieurement audit
jugement louverture de la procdure sanalysaient en dette de la masse714.

Cette position na pas vari en France. Seules les crances correspondant aux
prestations faites aprs louverture de la procdure, et elles seules, peuvent bnficier du
traitement de faveur. Larticle L. 631-14 alina 4 (issu de lart. 53 de lord. n 2014-326 du
12 mars 2014) du Code de commerce impose ladministrateur, qui exige la poursuite du
contrat, de payer comptant lorsque la prestation promise porte sur le paiement d'une
somme d'argent. Certes cette disposition ne concerne que la procdure de redressement
judiciaire ; tout de mme, lide que les crances correspondant aux prestations faites aprs
le jugement douverture chappent linterdiction des paiements est aussi valable en
procdure de sauvegarde (art. L. 622-13, II, al. 2 du Code de commerce modifi par lart.
23 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014). Ainsi, les crances de prix de vente prennent
naissance par l'excution des commandes715, les crances de salaire par la mise
disposition de la force de travail716, les crances de loyer par la mise disposition du bien
lou717. Ces crances ne peuvent Toutefois bnficier du traitement de faveur sauf faute
du dbiteur718 lorsquelles sont issues de prestations fournies au dbiteur aprs la date de

713
Sophie SABATHIER, Le droit des obligations lpreuve du droit des procdures collectives, thse
Toulouse 1, 25 mai 2000.
714
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 600.
715
Cass. com., 15 fvr. 2000, Bull. civ. IV, n 32.
716
Cass. com., 19 mars 1991, Bull. civ. IV, n 108 ; Soc. 12 mars 2003, RJS 2003/5, n 613.
717
Cass. com. 27 oct. 1998, Bull. civ. IV, n 263 ; D. Affaires 1999. 33, obs. A. LIENHARD.
718
Cass. com., 11 juillet 1995, pourvoi n 93-16.176 ; Cass. com., 24 juin 2003, pourvoi n 00-13.003.
186
renonciation la poursuite du contrat dcide par ladministrateur, sans mise en demeure
de la part du crancier719.

En droit de lOHADA, lAUPC consacre aussi cette jurisprudence inspire par la


loi franaise du 13 juillet 1967. Le cocontractant qui na pas reu la prestation promise par
le syndic devient crancier de la masse720. De mme le bailleur est crancier de la masse
pour les loyers chus ou choir aprs la dcision douverture721.

2 6 2 . Une ventilation doit par consquent tre faite chaque fois que des prestations sont
ralises avant et aprs le jugement douverture. Pour la Cour de cassation franaise la
redevance prvue par un contrat excution successive poursuivi par ladministrateur est
une crance de la procdure pour la prestation affrente la priode postrieure au
jugement douverture et constitue une crance ne antrieurement au jugement
douverture pour la prestation affrente la priode antrieure ce jugement et soumise
dclaration au passif, peu important la date laquelle la redevance est devenue
exigible722.

Lanalyse purement civiliste qui suppose que les contrats antrieurs nengendrent
que des crances antrieures semble mal adapte au droit des procdures collectives. Celui-
ci, m par la ncessit pratique du maintien de lactivit dans loptique du paiement des
cranciers ou du redressement de lentreprise, tient compte de la ralit de lexcution
du contrat. En admettant la fourniture de la prestation due au dbiteur comme le fait
gnrateur de la crance, le droit des procdures collectives cre des divergences au sein de
la Cour de cassation et divise la doctrine. Sans tre exhaustif, nous tenterons lexamen de
quelques thses sordonnant autour des doctrines dites matrialiste dune part et
volontariste dautre part.

2) La controverse doctrinale

a) La thse matrialiste : la ncessit dun fait juridique dans la naissance de la


crance contractuelle

719
Cass. com. 18 septembre 2007, op. cit., D. 2007, 2393 LIENHARD, et 2767 n 5 obs. ORSINI.
720
Art. 108 al 2 AUPC, op. cit.
721
Art. 98 al 2 AUPC.
722
Cass. com., 28 mai 2002 : bull. civ. IV, n 94 ; Act. Proc. coll., 2002, n 172, Obs. VALLANSAN et
GOLHEN ; JCP E, 2003, n 6, p. 269, obs. PTEL.
187
2 6 3 . Pour cette partie de la doctrine, le droit des procdures collectives agit comme le
rvlateur d'un principe relevant de la thorie gnrale du contrat723 : la ncessit dun fait
juridique dans la naissance des crances contractuelles. Selon les auteurs matrialistes, les
obligations naissent de l'excution de la contreprestation724. Le contrat constitue certes la
source des obligations contractuelles, mais la rencontre des volonts n'est pas elle seule
suffisante pour dclencher la naissance des crances. Est galement ncessaire un fait
juridique, vritable fait gnrateur de la crance725.

Cette thse procde dune analyse conomique du contrat. L'ide a t dfendue


que l'obligation de verser le loyer dans le bail ou le salaire dans le contrat de travail, est
en ralit une succession d'obligations, contenues en germe dans le contrat mais naissant
vritablement aux dates successives fixes pour les paiements, parce que chaque prestation
partielle de jouissance des lieux ou d'accomplissement du travail, dont la crance de
somme d'argent est la contrepartie, remplirait une fonction conomique propre 726. Pour
G. Endro, le point capital dans le contrat est le passage d'une valeur conomique d'un
patrimoine dans l'autre, c'est l'change des prestations 727 ; tant que la contre-
prestation n'est pas effectue, la crance de prix n'a pas de cause et cela suspend la
naissance du droit rmunration 728.

Il a cependant t soulev la contradiction de cette interprtation la thorie de la


cause. Sagissant par exemple dun contrat de travail, contrat synallagmatique, l'obligation
du salari serait dpourvue de cause car l'obligation de l'employeur ne serait pas encore
ne729. Mais l'ide a t justifie partir d'une analyse de l'obligation dissociant le rapport
d'obligation du rapport obligatoire. La cause de l'obligation associerait deux principes, de
finalit et d'efficience. Au moment de la conclusion du contrat, laquelle formerait le
rapport d'obligation, jouerait le principe de finalit selon lequel l'engagement serait
suffisamment caus ds l'instant que sont dtermins le but et les donnes de fait qui
permettent d'y atteindre. Ainsi l'obligation du travailleur chronologiquement la

723
Frdric BARON, La date de naissance des crances contractuelles l'preuve du droit des procdures
collectives , op. cit., n 6.
724
M. BEHAR-TOUCHAIS, op. cit., n 21.
725
F. BARON, op. cit., n 7.
726
J.-M. Verdier, Les droits ventuels : contribution l'tude de la formation successive des droits, Thse
Paris 1953, n 382-384, cit par Emmanuel PUTMAN, Rapport introductif , n 18, Colloque sur la date de
naissance des crances, Petites affiches, 09 novembre 2004 n 224.
727
G. ENDRO, Fait gnrateur des crances et change conomique , RTD com. 1984, p. 237 et ss,
spc., p. 242.
728
Ibid., note 11, p. 242.
729
Analyse de lobligation qualifie de moniste par F. BARON, op. cit., n 31.
188
premire aurait bien une cause, laquelle se rattacherait la cause finale. Puis, avec
l'excution de son obligation par le salari, le rapport obligatoire se formerait
conformment la notion de cause efficiente730.

2 6 4 . Si la thse matrialiste peut rendre compte des solutions du droit positif, elle est
cependant contraire lanalyse de la Chambre mixte de la Cour de cassation du 22
novembre 2002 sur la question de savoir si un procd translatif des crances d'un contrat
successif continue de produire ses effets aprs louverture de la procdure collective731. Il
sagissait pour la haute formation de mettre un terme la divergence entre la deuxime
Chambre civile et la Chambre commerciale. Pour la premire, les crances du contrat
successif naissaient au jour du contrat. Do quune saisie-attribution continuait de
produire ses effets mme aprs louverture de la procdure, car le transfert stait opr
intgralement avant ladite procdure732. Ainsi, toutes les crances taient dj nes, seule
leur exigibilit tant suspendue dans le temps. En revanche pour la Chambre commerciale,
la saisie-attribution ou l'avis tiers dtenteur733 cessait de produire leurs effets ds
l'ouverture de la procdure ; ce qui impliquait que les crances naissaient successivement
au fur et mesure de l'coulement du temps. Il en tait de mme pour la cession de
crance734.

La position de la Chambre commerciale, conforme la thse matrialiste735, na


cependant pas t suivie par la Chambre mixte. Celle-ci a relev en effet que la saisie-
attribution dune crance excution successive, pratique avant la survenance d'un
jugement [ouvrant une procdure collective] poursuit ses effets sur les sommes chues en

730
F. BARON, La date de naissance des crances contractuelles l'preuve du droit des procdures
collectives , op. cit., n 31 ; Pour une critique svre de cette thorie, v. N. THOMASSIN, op. cit., ns 14-
15 ; galement Emmanuel PUTMAN, op. cit., n 19.
731
Il faut noter quen France, louverture dune procdure collective entrane interdiction pour le dbiteur de
payer non seulement les crances antrieures, mais aussi les crances postrieures non lues au traitement
prfrentiel (art. L. 622-7 du Code de commerce). De ce fait, si toutes les crances du contrat successif
sont nes au jour du contrat (), le transfert a bien un effet immdiat sur toutes ces crances, effet immdiat
que la procdure collective postrieure ne peut remettre en cause . En revanche, si les crances du
contrat successif naissent au fur et mesure de l'coulement du temps, le transfert antrieur la procdure
collective peut voir ses effets limits au transfert des crances nes avant ladite procdure : M. BEHAR-
TOUCHAIS, op. cit.
732
Cass. civ. 2e, 10 juillet 1996, Bull. civ. II, n 209, D. 1996, 625, note P. ANCELl, JCP 1996. II. 22723,
note E. PUTMAN.
733
Cass. com., 24 octobre 1995, Bull. civ. IV, n 255, D. 1996, p. 155, obs. DERRIDA, JCP 1996. II. 22578,
note E. PUTMAN.
734
Cass. com., 26 avril 2000, Bull. civ. IV, n 84, D. 2000, p. 717, note Christian LARROUMET, JCP 2000.
II. 269, obs. Philippe PTEL; Cass. com., 22 mai 2002 indit, pourvoi n 99-11.052.
735
M. BEHAR-TOUCHAIS, op. cit., n 9.
189
vertu de cette crance, aprs ledit jugement 736. La haute formation affirme clairement
ainsi quil n'y a qu'une crance qui a plusieurs chances, et non plusieurs crances qui
naissent successivement dans le temps. Cette analyse remet en cause la thorie de la
ncessaire complmentarit des actes et des faits juridiques dans la naissance des
crances contractuelles 737 et la chambre commerciale sy conformera par la suite pour la
saisie-attribution738. Lanalyse est ainsi plutt favorable la thse volontariste.

b) La thse volontariste : la suffisance de la volont dans la naissance de la crance


contractuelle

2 6 5 . Pour les tenants de la thorie volontariste, lobligation ne pourrait avoir une autre
date de naissance que celle du contrat, c'est--dire celle de laccord de volont. Mais pour
rendre compte du droit positif sur la situation des contrats en cours, la doctrine se divise.

2 6 6 . Pour certains auteurs, toutes les obligations nes du contrat dure indtermine ne
naissent pas au jour du contrat mais naissent au fur et mesure de l'coulement du
temps739. La reconnaissance de la volont comme source suffisante de lobligation
nempche pas que, dans le contrat dure indtermine, les obligations naissent de faon
priodique. Pour le professeur Martine BEHAR-TOUCHAIS, du fait de la facult de
rsiliation dans le contrat dure indtermine, c'est la permanence de la volont
l'issue de chaque priode qui permet au contrat de continuer ou non faire natre les
obligations de la priode suivante . Ainsi, une crance de prix nat chaque priode non
pas en raison de lexcution de la contrepartie de la priode prcdente, mais en raison de
la persistance de la volont pour cette nouvelle priode du fait de labsence de
rsiliation740. Cette analyse, comme la thse matrialiste, est en contradiction avec larrt
du 22 novembre 2002 rendue par la Chambre mixte.

2 6 7 . Pour dautres auteurs, le caractre successif des prestations affecterait uniquement


l'exigibilit des crances de rmunration et non leur naissance, cette dernire tant
toujours corrlative la formation du contrat. Selon le professeur Jacques MESTRE c'est
bien dans l'accord initial de volonts que trouvent directement leur source les obligations,

736
Cass. ch. mixte, 22 novembre 2002, Bull. civ., ch. mixte, n 7, D. 2003, p. 445, note Ch. LARROUMET,
JCP E 2003, p. 469, note D. LEGEAIS, RTD civ. 2003, p. 331, obs. P. CROCQ.
737
Cette appellation qui est la ntre rsume lessentiel de cette thorie.
738
Cass. com., 8 juillet 2003, Bull. civ. IV, n 132 ; 3 dcembre 2003 indit, pourvoi n 01-03.803 ; 5
dcembre 2003, pourvoi n 99-20.223.
739
M. BEHAR-TOUCHAIS, op. cit., n 21, citant Pascal ANCEL.
740
M. BEHAR-TOUCHAIS, op. cit., n 21
190
d'ores et dj parfaitement connues et dtermines ; et c'est simplement leur exigibilit
() qui se trouvera souvent conventionnellement retarde la date d'excution de telle ou
telle prestation 741. Dans ce sens, la Cour dappel dAix-en-Provence pose qu il n'est
pas contestable que les crances excution successive rsultent d'un contrat unique, que
la saisie-attribution n'a pas tre renouvele chaque chance et qu'elle ne cesse de
produire ses effets que par l'extinction de la dette du saisi ou lorsque le tiers cesse d'tre
tenu vis--vis du saisi . La Cour prcise que le redressement judiciaire lui seul ne
modifie en rien les obligations du tiers vis--vis du saisi 742. Cette position est conforme
larrt du 22 novembre 2002 de la Chambre mixte. Pour les tenants de cette thse,
lopinion selon laquelle la crance natrait de lexcution du contrat est hrtique en
dehors des procdures collectives et procde dune confusion entre la naissance et
l'exigibilit de la crance743. Ainsi, les solutions du droit positif sur les contrats en cours
sont une exception au principe du droit commun de naissance des obligations
contractuelles et se justifie par limprialisme du droit des procdures collectives .

Cette analyse volontariste a notre prfrence. Elle pourrait tre consolide par une
approche plus conciliante entre la vrit proclame par le Chambre mixte de la Cour de
cassation et les solutions du droit positif. Cela pourrait tre de considrer les dispositions
sur lexcution des contrats en cours744 comme des textes autonomes sur la base desquels,
il est possible et suffisant de fonder le paiement du cocontractant indpendamment de
l'analyse de la date de naissance des crances des articles L 622-17 en France et 117 AUPC
en droit de lOHADA. Peu importera dans ce cas que les crances soient thoriquement
antrieures745.

II- LA DTERMINATION INCERTAINE DE LA DATE DE NAISSANCE


DES CRANCES DUES LINEXCUTION DU CONTRAT
2 6 8 . Il sagit de crances issues dune inexcution ou dune mauvaise excution du
contrat. La nature contractuelle de ces crances continue de nourrir la controverse
doctrinale et lincertitude de la jurisprudence quant leur date exacte de naissance. Aussi,
selon la thorie de la complmentarit des actes et des faits juridiques dans la naissance
741
J. Mestre, RTD civ. 1987.750 ; V. galement N. THOMASSIN, op. cit., spc. n 9.
742
CA Aix-en-Provence, 20 juillet 1994, JCP 1995 d. G.II.22408, note E. PUTMAN.
743
Ch. LARROUMET, note sous Com. 26 avril 2000, op. cit., n 7.
744
Art. L 622-13 Code de commerce franais et art. 108 al 2 et 98 al 2 AUPC en droit de lOHADA.
745
Jocelyne VALLANSAN, Quelques observations sur les cranciers antrieurs dans les procdures de
sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires , RPC, n 2, Avril 2008, spc. n 12 ; Franoise
PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de paiement, op. cit.,
n 306-2.
191
de lobligation contractuelle , la crance dinexcution corrlativement la crance
dexcution nat au moment de l'inexcution de l'obligation. Ds lors, si l'inexcution
survient avant l'ouverture de la procdure collective, la crance de rparation devra tre
dclare au passif. l'inverse, si l'inexcution est postrieure cette ouverture, le crancier
bnficiera du traitement prfrentiel746. La Cour de cassation franaise fait application de
cette thorie. Ce qui, linverse des crances de rmunration, gonfle le passif postrieur
sans contrepartie pour lentreprise747. Fort heureusement le lgislateur intervient contre
cette tendance extensive en excluant du traitement de faveur les crances issues de la
rsolution du contrat (A). Hors mis celles-ci, les solutions jurisprudentielles restent
contradictoires (B).

A) Les crances rsultant de la rsolution du contrat


2 6 9 . Il sagit des crances dindemnits, dommages-intrts, pnalits, compensation
dun manque gagner748. En France, ces crances sont en principe lgalement exclues du
domaine des crances prioritaires. Le professeur Philippe ROUSSEL-GALLE en dduit
quil sagit de crances antrieures ou, tout le moins, de crances postrieures assimiles
des crances antrieures749. Semble donc prvaloir dans ce domaine la thse volontariste ;
le fait gnrateur de la crance tant le contrat conclu par le dbiteur et non la dcision de
renonciation du mandataire de justice750. Pourtant, la jurisprudence antrieure affirmait
linverse751.

En droit de lOHADA, le lgislateur distingue selon que la crance rsulte dun


contrat poursuivi ou non.

1) La rsolution du contrat non poursuivi


2 7 0 . En droit de lOHADA, larticle 109 alina 1 de lAUPC dispose que faute par le
syndic d'user de sa facult d'option ou de fournir la prestation promise dans le dlai
imparti par la mise en demeure, son inexcution peut donner lieu, outre la rsolution,

746
F. BARON, op. cit., n 35 et 40.
747
Cass. com., 20 juin 2000, RJDA, 11/00, n 1108, Bull. civ. IV, n 129.
748
En France, la crance fonde sur le manque gagner rsultant de la renonciation par le mandataire
judiciaire la poursuite des contrats de crdit-bail quivaut une crance au titre de la rsiliation de ces
contrats. Cette crance est exclue de la priorit de paiement institue par larticle L. 621-32 du Code de
commerce : Cass. com. 18 septembre 2007, n 06-13824.
749
Philippe ROUSSEL-GALLE, Rforme du droit des entreprises en difficult, Litec, 2e d., Paris 2007, n
446.
750
Cass. com. 15 octobre 2002, pourvoi n 00-10.898 : D. 2002, Act. jurispr., p. 2942, obs. A. LIENHARD.
751
Cass. com. 9 juillet 1996, pourvoi n 94-11.856.
192
des dommages-intrts dont le montant sera produit au passif au profit de l'autre partie .
Sur ce point, le droit franais ne droge pas. Le lgislateur prvoit ainsi que le dfaut
d'excution de ses engagements antrieurs par le dbiteur n'ouvre droit au profit des
cranciers qu' dclaration au passif752. De mme, lorsque ladministrateur nuse pas de la
facult de poursuivre le contrat, le montant des dommages-intrts dus au fait de son
inexcution doit tre produit au passif753.

2) La rsolution du contrat poursuivi


2 7 1 . Lorsque le contrat a t poursuivi par le mandataire de justice charg de
ladministration de lentreprise, les droits OHADA et franais divergent.

2 7 2 . En France, les indemnits et pnalits dues en cas de rsiliation dun contrat


rgulirement poursuivi sont lgalement exclues du traitement de faveur754. Il en est de
mme des dommages-intrts lorsque ladministrateur met fin au contrat755. Notons
cependant que le contrat de travail fait exception cette rgle756. Lorsque le licenciement
intervient aprs le jugement d'ouverture, l'indemnit de licenciement et les autres crances
indemnitaires nes de la rupture du contrat de travail (indemnits de pravis et de congs
pays) sont, pour leur globalit, des dettes de procdure757. Il en est ainsi en pratique
lorsque les salaris licencis dans ces conditions n'ont pas t pays (ou seulement
partiellement) par l'employeur ou par l'AGS758. Tel est aussi le cas des licenciements
prononcs conformment au plan de cession. Ce n'est donc pas le contrat de travail qui est
retenu comme fait gnrateur de la crance, mais la date de prononc du licenciement 759.

2 7 3 . En droit de lOHADA, la solution nest clairement pose que pour le contrat de bail
du dbiteur locataire. Aux termes de larticle 98 al 1de lAUPC si le bail est rsili, le
bailleur est en outre, crancier de la masse pour tous les loyers chus et les dommages-
intrts prononcs postrieurement la dcision d'ouverture . Cette solution est globale
sagissant du bail, dans la mesure o elle ne distingue pas selon le motif du prononc des
dommages-intrts ; celui-ci pouvant tre le fait dune faute contractuelle ou dune

752
Art. L 622-13, I du Code de commerce (Ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008, art. 27).
753
Art. L 622-13, V du Code de commerce.
754
Art. L 622-17-III, 2 in fine du Code de commerce (Ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008, art. 29).
755
Art L 622-13, V prc.
756
Geoffroy BERTHELOT, Les cranciers postrieurs mritants (1re partie), RPC, n 3, Mai-Juin 2011,
p. 83, n 39.
757
Note sous Cass. soc., 2 octobre 2001, D. 2001, AJ, p. 3122.
758
Sur la prise en charge de ces indemnits par lAGS voir Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des
entreprises en difficult, 7e d., op. cit., n 1001.
759
Cass. soc., 2 octobre 2001, Bull. civ. V, n 290 ; D. 2001, AJ, p. 3122.
193
rsiliation du contrat. Nous pensons, pour notre part, que cette solution doit tre tendue
aux autres contrats en cours rgulirement poursuivis pour viter une ingalit de
traitement. Dailleurs sous lempire de la loi franaise du 13 juillet 1967, il tait admis que
la dcision de poursuivre le contrat pour le compte de la masse impliquait pour celle-ci
den reprendre les charges. Autrement et sans adopter la thse matrialiste, le bnficie du
traitement prfrentiel par les crances dindemnit de rsiliation se trouve justifi760.

B) Les crances autres que celles issues de la rsolution du contrat


2 7 4 . Lanalyse des solutions concernant les crances contractuelles autres que celles
rsultant de la rsolution du contrat prsente quelques incohrences. Au gr des
opportunits, la jurisprudence fait application tantt de la thse matrialiste (naissance de
la crance au moment de linexcution), tantt de la thse volontariste (naissance de la
crance ds la conclusion du contrat).

- La crance de remise en tat des lieux lous nat de la dgradation des locaux,
indpendamment de la date de restitution prvue761.

- Les pnalits stipules par jour de retard calendaire reoivent une solution
matrialiste . Seule constitue une crance postrieure la partie de la crance
constitues par les indemnits de retard acquises compter du jugement douverture 762.
La Cour de cassation considre que cette crance nat progressivement au fur et mesure
du retard pris dans lexcution du contrat de sorte que les pnalits acquises avant le
jugement douverture sont soumises la dclaration au passif. La crance ne de la clause
pnale ne se rattache pas au contrat la contenant mais son inexcution priodique.

- Sagissant des crances de restitution, la jurisprudence est trs hsitante. Elle


considre dune part la remise des fonds ou biens restituer763 comme le fait gnrateur de
la crance. Certains auteurs trouvent ce fait gnrateur pertinent au motif que la
procdure ne devrait tre tenue de restituer que des sommes quelle a indment reues,
et non des sommes quavait tort reu le dbiteur in bonis764. Sagissant par exemple du
remboursement dun prt, le fait gnrateur est constitu par la remise des fonds par le

760
Pour une opinion contraire, v. Aziber Sed ALGADI, Contrats et droit O.H.A.D.A. des procdures
collective, op. cit., n 283. Mais larticle 109 AUPC sur lequel se fondent les arguments de lauteur ne
sapplique quaux contrats non poursuivis et nimplique pas les contrats poursuivis.
761
Cass. com., 13 mars 2007, pourvoi n 05-21504.
762
Cass. com., 26 avril 2000, D. 2000, act. jurispr., p. 293, obs. Alain LIENHARD.
763
Cass. com., 24 novembre 1998 : JCP E 1999, 814, obs. CABRILLAC et PETEL.
764
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 239.
194
prteur. Cela se justifie par la qualification juridique de contrat rel. Mais notons que cette
qualification en France nest pas retenue pour les prts rgis par les articles L 312-7 et
suivants du Code de la consommation qui nont pas la nature de contrat rel et prennent
effet par la seule acceptation de loffre765.

La jurisprudence considre dautre part le fait gnrateur de la crance de


restitution au jour de lvnement provoquant lobligation de restituer. Ainsi les crances
et dettes de restitution ont pu avoir comme fait gnrateur l'annulation ou la rsolution du
contrat parce que la Cour de cassation considre les restitutions comme une consquence
lgale de la rsolution766 ou de l'annulation767. Mais le contrat lui-mme a pu tre considr
comme le fait gnrateur de la crance de restitution. La Cour de cassation a en effet cass
un arrt qui statuait que lobligation de restitution dun dpt de garantie vers au bailleur
nat de la fin du bail768. La mme anne, la Cour a pu prciser que le contrat de bail
ayant donn naissance la crance de restitution du dpt de garantie avait t conclu
antrieurement louverture de la procdure collective du bailleur 769.

- La crance ne de la garantie des vices cachs a son origine au jour de la


conclusion de la vente mais non au jour de la rvlation du vice770.

2 7 5 . A travers le critre temporel, lintention du lgislateur est dviter que des crances
issues de contrats excution successive conclus antrieurement au jugement douverture
mais vitaux pour l'entreprise soient soumises au rgime des crances antrieures, quand
n'importe quelle crance postrieure pourrait tre privilgie. Cest la raison pour laquelle,
selon les tenants de la doctrine volontariste, les juges dans la procdure collective refusent
de raisonner partir de la naissance juridique des crances, pour lui prfrer un pseudo fait

765
Cass. 1re civ., 27 mai 1998 : D. 1999, jurispr. P. 194 ; Cass. com., 11 fvrier 2004 : D. affaires 2004, act.
jurispr. p. 567.
766
Cass. com., 6 mars 2001, Act. proc. coll. 2001, n 89 ; Cass. civ. 3e, 22 juillet 1992, Defrnois 1993, p.
732, n 57, obs. J.-L. Aubert ; Cass. com., 20 mai 1997, Bull. civ. 1997, IV, n 149 : RTD com., 1998, p.
420, obs. A. MARTIN-SERF; v. jurispr. cite par C. SAINT-ALARY-HOUIN, cranciers postrieurs ,
spc. n 3, RPC, n 3 septembre 2007, p. 144.
767
Cass. com., 20 janvier 2009, n 08-11098, RPC, 2009, n 6, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN ; Cass. civ.
1re, 24 septembre 2002, Bull. civ. I, n 218, Defrnois 2003, article 37664, note. J.-L. Aubert, dcidant que
Les restitutions conscutives une annulation ne relvent pas de la rptition de l'indu mais seulement des
rgles de la nullit .
768
Cass. com., 23 janvier 2007, pourvoi n 05-13.995, Loeuille c/ St Xerox Europ limited : Juris-Data, n
2007-037049 ; RPC, n 3, Septembre 2007, p. 144, spc. n 3, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN (erratum
dans cet article : remplacer Cass. com., 13 mars 2007 par Cass. com., 23 janvier 2007, n05-13.995).
769
Cass. com. 5 juin 2007, n 06-14151, RPC, 2008, 67, obs. C. LEBEL.
770
Cass. com., 8 juin 1999, pourvoi n 96-18.840, Petites affiches, 01 novembre 1999, n 217, p. 14, obs.
Jean-Loup COURTIER.
195
gnrateur conomique771. La dtermination de celui-ci, plus quen matire contractuelle,
comporte une part darbitraire en matire extracontractuelle et alourdit inutilement le passif
prioritaire.

Paragraphe 2- Les crances extracontractuelles : linutile


largissement des dettes de la procdure772
2 7 6 . Sagissant des crances extracontractuelles, les mmes flottements sont constats.
La casuistique, davantage quen matire contractuelle, prend ici tout son sens et les
solutions restent loignes des proccupations du sort de lentreprise redresser. Le rgime
des crances en arrive assez souvent dpendre des alas du calendrier de la juridiction
comptente. Lanalyse non exhaustive portera sur les sanctions pcuniaires et sur certaines
obligations lgales et administratives.

I- LES SANCTIONS PCUNIAIRES


2 7 7 . La difficult se prsente lorsquun dlit ou quasi-dlit a t commis avant le
jugement douverture par le dbiteur alors que le jugement de condamnation nest
intervenu quaprs. Le rgime juridique de la crance qui en dcoule est fonction de la
nature de la dcision la prononant. Selon que celle-ci est dclarative ou constitutive de
droit, la crance est antrieure ou postrieure au jugement douverture de la procdure.
Dans la premire hypothse la dcision constate une situation juridique prexistante. Dans
la seconde, elle entrane la naissance mme de la crance.

A) Les sanctions pcuniaires caractre indemnitaire


2 7 8 . On retrouve ici les dommages-intrts dlictuels. Ceux-ci naissent la date de
ralisation du dommage773 ou du fait dommageable et non de la dcision qui dtermine le
montant de la rparation. Il en sera ainsi des dommages-intrts dus la victime dun
accident provoqu par le dbiteur avant le jugement douverture. La crance est antrieure
mme si la condamnation intervient pendant la priode dobservation. Cependant, lorsque
laccident constitue un sinistre couvert par une assurance comportant une franchise, la

771
Nicolas THOMASSIN, op. cit., n 15.
772
Par allusion aux dettes de la masse en droit de lOHADA et dans le rgime de la loi franaise du 13
juillet 1967, le droit positif franais revient en quelque sorte la notion de dettes de la procdure :
Philippe ROUSSEL GALLE, Rforme du droit des entreprises en difficult, 2 e d., Litec, 2007, n 461.
773
Cass. com., 7 dcembre 2004, pourvoi n 02-13804, Act. proc. coll., 2005-2, n 18, obs. TRBULLE ; D.
2005. 358, obs. A. LIENHARD ; JCP E, 2005. 639, n 14, obs. M. CABRILLAC.
196
Chambre commerciale dcide que la crance de lassureur sur son assur au titre de cette
franchise contractuelle trouve son origine dans le contrat dassurance774. Une exception
concerne aussi les crances de dommages-intrts pour procdure abusive qui ont pour fait
gnrateur la dcision les prononant775.

On retrouve galement les crances de dpens et dindemnit procdurale mises la


charge du dbiteur. La jurisprudence antrieure juin 2002 considrait que la crance de
dpens, apparaissant au stade final de laction tendant la mise en uvre dun droit
prexistant, tenait son origine de ce droit776. Elle considre dsormais, depuis un arrt du
11 juin 2002, que la crance de dpens trouve son origine dans la dcision qui statue sur
son sort777 mais non dans lexercice de laction. Cette solution est critiquable car la nature
postrieure ou antrieure de la crance est tributaire de la longueur des procdures.

B) Les sanctions pcuniaires caractre rpressif


2 7 9 . Elles frappent des agissements rprhensibles commis par le dbiteur avant
louverture de la procdure mais pour lesquels il est condamn aprs celle-ci. La
jurisprudence connat une divergence entre la Chambre criminelle et la Chambre
commerciale. La premire dcide que les agissements du dbiteur constituent le fait
gnrateur de la crance du trsor public ; celle-ci est donc antrieure778. En revanche,
selon la Chambre commerciale, la crance nat de la dcision de condamnation constitutive
de droit et a donc le statut de crance postrieure779.

774
Cass. com., 3 fvrier 2009, pourvoi n 08-11121 ; Cass. com., 5 juillet 2005, pourvoi n 04-12.185, Act.
proc. coll., 2005-16, n 203, obs. RGNAUT-MOUTIER. Cette solution est qualifie de dfit au bon sens
par le Professeur PROCHON, v. Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult,
Instruments de crdit et de paiement, op. cit., n 235-1.
775
Cass. com., 11 juin 2003 : Bull. civ. 2003, IV, n 96 ; D. 2003, p. 2174, obs. A. LIENHARD.
776
Cass. Com., 9 dcembre 1997, n 95-18.300 : Bull. civ., 1997, IV, n 328 ; D. 1998, obs. M. PASTUREL ;
Cass. com., 4 janvier 2000, n 97-12.628 ; Cass. com., 3 avril 2002, n 99-15.174 : RPC, 2002, p. 265, n 13,
obs. M.-P. DUMONT.
777
Cass. com., 11 juin 2002, n 00-12.289 ; Cass. 3e civ., 12 juin 2002, n 00-19.038 : Bull. civ., 2002, IV, n
104, et III, n 138 ; JCP E, 2003, 231, n 13, obs. M. CABRILLAC et P. PTEL ; D. 2002, p. 2121, obs. A.
LIENHARD, et p. 2642, obs. N. FRICERO.
778
Cass. crim., 5 fvrier 1998, R. soc., 1998, 421, BOULOC ; JCP E, 1998, 1400, n 19, obs. M.
CABRILLAC et P. PTEL.
779
Cass. com., 14 janvier 2004, n 01-10107, indit ; Cass. com, 4 mars 1997, Bull. civ. n 62 ; D. 1998, obs.
Carole SOUWEINE.
197
II- LES OBLIGATIONS LGALES ET ADMINISTRATIVES

A) Les crances sociales


2 8 0 . Il sagit principalement des cotisations de Scurit sociale et des indemnits de
licenciement. quelle date nat la crance de cotisation Scurit sociale affrente un
travail fourni avant le jugement douverture mais rmunr aprs ? La Cour de cassation
considre que le fait gnrateur de la cotisation est le travail effectu mais non le
versement du salaire intervenu aprs le jugement douverture780. Cette jurisprudence est
tendue aux indemnits de licenciement des salaris. Cest en effet le licenciement qui en
constitue le fait gnrateur mais non la conclusion du contrat de travail781.

B) Les crances fiscales


2 8 1 . La Cour de cassation invite identifier le moment exact de la naissance de limpt,
se rfrant trs souvent lvnement ncessaire son exigibilit782. Ainsi, limpt sur le
revenu et limpt sur les socits ont respectivement pour fait gnrateur non pas la
perception des revenus, mais lexpiration de lanne au cours de laquelle ces revenus ont
t perus783 et la clture de lexercice comptable784. Il suffit que lanne sexpire au cours
de la priode dobservation pour que la crance dimpt bnficie du traitement
prioritaire ; solution tout fait arbitraire dans la procdure collective.

La TVA assise sur des prestations de service a pour fait gnrateur lexcution de la
prestation tandis que pour la TVA assise sur les ventes, il faut rechercher la date de
livraison qui est non seulement le fait gnrateur mais aussi le moment dexigibilit de
limpt.

C) La crance environnementale
2 8 2 . Il sagit notamment de la crance de remise en tat dun site dexploitation pollu,
dont le trsor public est bnficiaire. La jurisprudence considre que cette crance nat, non
pas de la pollution, mais de larrt prfectoral ordonnant au dbiteur la consignation des

780
Cass. com., 8 novembre 1988 : D. 1989, jurispr. p. 36, note A. HONORAT.
781
Cass ; soc. 19 dcembre 1990, Bull. civ., V, 1990, n 679 ; Cass. soc., 16 juin 2010, RPC, 2010, comm.
245, obs. G. BERTHELOT.
782
V. C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., note n 469, sous n 601.
783
Cass com., 14 janvier 2004, RPC, 2004, p. 244, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN ; Cass. com., 12 juillet
1994, D., 1995, somm., p. 9, obs. F. DERRIDA.
784
Cass. com., 16 dcembre 2008, n 08-12142, D. 2009, 164, obs. A. LIENHARD.
198
fonds correspondant aux travaux raliser785. La Cour confond la sanction de lobligation
de rparer, avec lobligation de rparer elle-mme786. Pourtant, une crance ne saurait
prendre naissance au moment o elle est sanctionne. Dans un arrt plus rcent, la Cour
semble revenir sur sa solution. Elle estime que la crance de dpollution prend naissance
la date de fermeture du site787. Dans tout les deux cas, elle ne sattache pas la date de la
pollution elle-mme.

Sous-section 2- Le lien ncessaire avec la


procdure : un critre fonctionnel
2 8 3 . En associant au critre de la date de naissance de la crance celui de son lien troit
ou ncessaire avec la procdure, cest la porte de la controverse sur la date de naissance
dune crance qui est rduite. Dsormais, quil sagisse de contrat conclu antrieurement
la procdure ou non, quil soit excution successive ou pas, que la crance de
rmunration soit considre partir de son fait gnrateur conomique ou de sa date de
naissance juridique n'a plus de vritable incidence sur le rgime applicable788. Le lien
ncessaire de la crance avec la procdure la fait rentrer lui seul dans la catgorie des
crances postrieures bnficiant du traitement de faveur. Ce critre fonctionnel comporte
un aspect organique (paragraphe 1) et un aspect tlologique (paragraphe 2).

Paragraphe 1- Une crance ne rgulirement


2 8 4 . Ce critre sapprcie par rapport aux rgles gouvernant la rpartition des pouvoirs
entre le dbiteur et les organes de la procdure.

2 8 5 . Sagissant dabord dun acte juridique, celui-ci doit tre pos en conformit avec
les rgles du dessaisissement qui frappent le dbiteur, rgles qui savrent variables selon
les cas. Ainsi, le dbiteur pourrait contracter ou agir seul en justice. Il pourrait galement
avoir besoin du consentement du mandataire de justice charg de son assistance ou du
consentement du juge-commissaire. Dans le droit de lOHADA, en dehors des actes
conservatoires et ceux de gestion courante entrant dans lactivit habituelle de lentreprise

785
Cass. com., 17 septembre 2002, Bull. civ. n 125 ; D., 2002, p. 2735, obs. A. LIENHARD ; RTD com.,
2003, 167, obs. A. MARTIN-SERF.
786
C. SAINT-ALARY-HOUIN, RPC, 2003, n2, p. 147, n 7.
787
Cass. com., 19 novembre 2003, D., 2004, p. 629, obs. D. VOINOT.
788
Nicolas THOMASSIN, op. cit., spc. n 16.
199
conformment aux usages de la profession , lacte juridique ncessite la fois le concours
du dbiteur en redressement judiciaire et du syndic789. Le pouvoir dexiger la poursuite
dun contrat en cours relve toutefois de la seule prrogative du syndic790. En France, lacte
juridique peut tre pass par le seul dbiteur tant quil nest pas interdit ou nest pas
compris dans la mission de ladministrateur791. Par exemple, la dcision de poursuivre un
contrat en cours relve du pouvoir de ladministrateur, et en labsence de celui-ci, du
dbiteur avec avis conforme du mandataire judiciaire792. Tout ce qui prcde est vrai pour
lacte juridique initi aprs le jugement douverture.

Concernant des crances nes de prestations effectues par le cocontractant dans


lattente de la dcision intervenir sur la poursuite du contrat en cours, elles sont rgulires
en droit de lOHADA comme en France. Il en est ainsi car la quasi-totalit des contrats se
poursuit de plein droit aprs louverture de la procdure collective. Quant aux crances
naissant au cours dune procdure devenue irrgulire793, la Cour de cassation tranche que
le droit de priorit leur est applicable si elles sont conformes aux rgles gouvernant les
pouvoirs du dbiteur ou du mandataire de justice794.

2 8 6 . Sagissant ensuite des consquences pcuniaires des faits juridiques, la solution est
controverse car le concept de rgularit semble ne concerner que des crances dorigine
contractuelle. La crance dlictuelle de la victime dun accident de la route ou de la
pollution caus par le dbiteur doit-elle bnficier du traitement de faveur ? Si la morale et
lquit imposent une rponse affirmative, il faut reconnatre pourtant quune telle crance
ne contribue pas au redressement du dbiteur. Cest en ce sens que le Professeur Filiga
Michel SAWADOGO opinait, en droit de lOHADA, que les crances de rparation de
dlits et quasi-dlits commis par le dbiteur aprs le jugement douverture devaient tre
inopposables la masse795. Mais tel ne semble pas tre lavis de la Cour de cassation
franaise. Dans un arrt du 13 octobre 1998 relatif la crance de rparation dun acte de

789
Art. 52 AUPC.
790
Art. 108 AUPC ; v. supra, n 205.
791
Art. L 622-1 (art. 23 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005) et L 622-3 Code de commerce. Les actes interdits
sont ceux de lart. L 622-7 (art. 22 Ord n 2008-1345 du 18 dcembre 2008). Les actes relevant de la mission
et des pouvoirs de ladministrateur sont ceux fixs par la loi ou dfinis par le tribunal (mission dassistance
ou de surveillance du dbiteur) ; v. pour plus de prcisions Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME,
Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de paiement, op. cit., ns 270 277-2.
792
Supra, n 206 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., ns 511 et ss.
793
En dehors des dlais de la priode dobservation par exemple en France.
794
Cass. com., 9 juin 1992, Bull. civ. n 96, p. 8095 ; D. 1993, somm. p. 5, obs. F. DERRIDA.
795
Car le dessaisissement a pour effet de bloquer le patrimoine du dbiteur dans sa consistance au jour du
jugement douverture : Filiga Michel SAWADOGO, OHADA droit des entreprises en difficult, op. cit., n
175.
200
contrefaon, elle pose quil faut rechercher si la crance est ne rgulirement aprs le
jugement d'ouverture, c'est--dire conformment aux rgles gouvernant les pouvoirs du
dbiteur ou, le cas chant, de ladministrateur 796. La Cour casse pour dfaut de base
lgal larrt de la Cour dappel de Paris797 qui avait admis le bnfice du traitement
prfrentiel la crance de rparation du dlit commis par le dbiteur en liquidation
judiciaire. Le dessaisissement ne permettait pas en effet au dbiteur de faire natre une
crance opposable la procdure. Se trouve ainsi consacr le critre des pouvoirs afin
dapprcier la rgularit de la naissance dune crance dlictuelle. Appliqu un dbiteur
en redressement judiciaire lors de la commission de lacte dommageable, ce critre suscite
des solutions qui dpendent de la mission confre ladministrateur798.

Pour le professeur Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, sil est concevable


dappliquer le traitement de faveur des dettes dlictuelles nes loccasion de lexercice
de la profession ou de la procdure, cela parat exclu pour des dettes dlictuelles
personnelles. Selon le professeur, la victime sera le plus souvent protge puisquelle
pourra agir contre lassureur par le biais dune action directe 799. Cet argument
trouverait parfaitement sappliquer en droit de lOHADA. Cependant, dans loptique
dexclure les dettes dlictuelles personnelles au dbiteur, la solution pose par la Cour de
cassation nest pas dun grand secours. En effet, si la rfrence aux pouvoirs peut tre
pertinente en matire d'actes juridiques, elle ne l'est pas en matire extracontractuelle. Il a
t toutefois object que ce critre des pouvoirs sapplique de sorte que la crance doit
tre tenue pour rgulire lorsque le fait fautif ou dommageable est survenu l'occasion
d'une activit permise800. Dans les faits de notre espce, les actes de contrefaon se
rattachaient une activit trangre la liquidation judiciaire et apparemment des
fonctions salaries au sein d'une autre socit801. Le liquidateur, dbout en appel,
contestait lapplication de la priorit de paiement la crance dlictuelle en faisant valoir
que les faits taient trangers la liquidation judiciaire et par l mme irrguliers. Le
critre du moyen tait donc que lacte, nayant pas t pos dans le cadre de la procdure,
tait une dette personnelle. La haute juridiction reoit le moyen mais retient une formule

796
Cass. com., 13 octobre 1998, n 95-21.988, Juris-Data, n 003811 ; JCP E, 1998, n 48, p. 1858.
797
Paris, 29 septembre 1995.
798
Michel CABRILLAC et Philippe PTEL, obs. sous Cass. com., 13 octobre 1998 : JCP E 1998, n 52, p.
2069, 18.
799
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 7e d., Montchrestien, Paris, 2011,
n 595.
800
Michel de JUGLART et Benjamin IPPOLITO, par Eric KERCKHOVE, op. cit. n 487.
801
Patrick ROSSI, Naissance irrgulire des crances dlictuelles et rpartition des pouvoirs , obs. sous
Cass. com., 13 octobre 1998, JCP E, n 24, 17 Juin 1999, p. 1060.
201
plus abstraite o toute rfrence un intrt quelconque est carte802 ; moins dentendre
les pouvoirs du dbiteur comme sexerant dans lintrt de la procdure. Rcemment,
la Chambre commerciale dans un arrt du 30 mars 2005 considre que la crance
d'occupation sans droit ni titre dun immeuble par le dbiteur en liquidation judiciaire est
ne rgulirement803. On se retrouve pourtant dans la mme configuration o une crance
postrieure nat dun fait du dbiteur dessaisi. Ce fait nest cependant pas survenu dans
lintrt de la procdure. Plus rcemment encore, elle admet que la crance de rparation
issue dun comportement fautif du liquidateur nat rgulirement804 ; ce qui signifie en
dautres termes quune dette dlictuelle est rgulire si elle a t engage par les organes
comptents805.

2 8 7 . Enfin, les crances nes dactes irrguliers ne sont pas nulles. En France ces
crances dites hors procdures sont inopposables la procdure collective et de ce fait
ne peuvent tre dclares806. Il nest pas en outre vident que les titulaires de ces crances
puissent en rclamer le paiement la clture de la procdure. En effet, le jugement de
clture de la liquidation judiciaire pour insuffisance dactif ne fait pas recouvrer aux
cranciers lexercice individuel de leurs actions contre le dbiteur807. En droit de
lOHADA, ces crances sont dites crances hors la masse ; ce qui signifie quelles sont
inopposables la masse. Dans toutes les deux lgislations, ces crances ne peuvent
bnficier du traitement prfrentiel des crances postrieures et sont ignores dans
lapurement du passif du dbiteur. lissue de la procdure collective, elles pourront le cas
chant faire lobjet de poursuites mais cela ne prsentera un intrt concret que si le
dbiteur revient meilleure fortune.

Paragraphe 2- Une crance ne utilement


2 8 8 . Ce critre tlologique semble dcisif pour la dtermination du primtre des
crances ligibles au traitement prfrentiel. Il est en outre plus raisonnable dans la mesure
802
Ibid.
803
Cass. com., 30 mars 2005, n 01-11.620, RTD com., 2006, p. 478, obs. A. MARTIN-SERF.
804
Cass. com., 2 mars 2010, n 09-10039.
805
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit.
806
Il sagit de la sanction de la violation du dessaisissement dfinie par la jurisprudence en matire de
liquidation judicaire o le dessaisissement du dbiteur est systmatique.
807
Art. L 643-11 (art. 78-1, Ord. n 2014-326, du 12 mars 2014). Ce texte ne concernait avant 2005, que les
crances antrieures. On peut sattendre la conscration de la solution aux crances postrieures hors
procdure : Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 7e d., op. cit., n 606 ; v.
aussi Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op. cit., n 501.
202
o il limite considrablement ce primtre aux crances qui favorisent le redressement de
lentreprise. La philosophie des lgislations OHADA (1998) et franaise (depuis la rforme
de 2005) est que le rgime prioritaire de la crance de somme d'argent contre le dbiteur en
difficult soit dtermin par le lien troit ou lutilit avec la procdure.

En effet, larticle 40 de la loi franaise du 25 janvier 1985 808 ne consacrait que les
critres de naissance rgulire et de postriorit de la crance. Une analyse trop littrale de
ce texte par la jurisprudence a conduit au gonflement du passif prioritaire trs critiqu par
la doctrine. Le lgislateur de lOHADA va tirer la consquence de cette errance du droit
franais en innovant dans les dispositions de larticle 117 AUPC sur le paiement
prfrentiel. Aux critres chronologique et organique, il adjoindra les notions de crances
nes de la continuation de lexploitation et de toute activit rgulire du dbiteur ou du
syndic . Cette innovation nous parat la fois sibylline et insuffisante car elle ne consacre
pas la stricte utilit de la crance la finalit de la procdure (II).

En France, larticle L. 622-17 du Code de commerce809 introduit un critre


tlologique issu de lutilit de la crance. Celle-ci, en procdure de sauvegarde ou de
redressement, doit tre engage pour les besoins du droulement de la procdure ou de la
priode dobservation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au dbiteur pendant
cette priode . Outre ces deux lments, la crance doit en procdure de liquidation
judiciaire tre ne pour les besoins du maintien provisoire de lactivit en vu de la
cession totale ou partielle de lentreprise 810. Cette rforme est bien aboutie lorsquelle
permet une contraction importante du primtre du rgime de faveur sans toutefois rendre
inopposables les crances rgulires juges inutiles la procdure (I).

I- LA CRANCE AYANT POUR OBJET LE DROULEMENT DE LA


PROCDURE OU LA CONTREPRESTATION DU DBITEUR : UNE
RFORME ABOUTIE EN FRANCE
2 8 9 . Il faut dembl noter que ces deux critres dutilit de la crance sont alternatifs. Ils
trouvent donc sappliquer en toute indpendance811. Ils sont en outre en conformit avec
la finalit recherche par le lgislateur savoir, favoriser le crdit au dbiteur en difficult
afin de favoriser le redressement. Larticle L. 641-13 relative la crance issue du

808
Loi n 85-98 du 25 janvier 1985, op. cit., art. 40 : Les crances nes rgulirement aprs le jugement
douverture sont payes leur chance lorsque lactivit est poursuivie
809
Art. 33 de la loi du 26 juillet 2005 modifi par larticle 29 de lordonnance du 18 dcembre 2008, op. cit.
810
Art. L 641-13, rdaction issue de lart. 107 de lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008.
811
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 312-1, p. 308.
203
maintien provisoire de lactivit en procdure de liquidation ne fera pas lobjet de
dveloppements particuliers lorsque sa formulation nest que trs lgrement diffrente de
celle de larticle L. 622-17.

A) La contrepartie dune prestation fournie au dbiteur


2 9 0 . Ce critre vise favoriser lapprovisionnement du dbiteur au cours de la procdure
collective et met en exergue la relation troite entre le rgime des contrats en cours et celui
du traitement prfrentiel812. Sont donc concernes les crances nes de la poursuite
rgulire de contrats en cours et celles nes de la conclusion rgulire de contrats aprs le
jugement douverture. La prestation doit tre entendue objectivement, conomiquement.
Pour le Professeur F. PROCHON, elle pourrait mme dborder le cadre contractuel. Ce
sera le cas si le dbiteur a joui dun local, la crance naissant en contrepartie pouvant
indiffremment tre une crance de loyers (contrepartie contractuelle de loccupation
licite) ou une indemnit en cas doccupation illicite mais effective du local par le dbiteur
aprs lexpiration du contrat813.

Il nest pas exig que la crance se rattache lactivit professionnelle du dbiteur


et cela est peru par la doctrine comme une rgression 814. En effet, cette carence
dnonce est de nature largir le primtre du traitement de faveur des crances
contractuelles destines satisfaire des besoins personnels privs du dbiteur tel que le
loyer dun bail dhabitation. Ce qui est regrettable car leffectivit du paiement des
cranciers qui ont investi dans le redressement de lentreprise du dbiteur pourrait tre
compromise.

B) Les besoins du droulement de la procdure ou de la priode dobservation


2 9 1 . La difficult pour la jurisprudence sera de dterminer lintensit du lien dutilit qui
doit exister entre la crance et la procdure815. Entrent incontestablement dans cette
catgorie des crances utiles les frais de justice et honoraires dus aux greffiers, mandataires
de justice, avocats, experts. Certains auteurs estiment quil faut prendre en considration
non pas la crance elle-mme mais sa source au sens de la thse matrialiste816. Dans ce

812
Geoffroy BERTHELOT, Les cranciers postrieurs mritants (1re partie), op. cit., n 71 et 72.
813
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op. cit., n 312-1.
814
Ibid., n 312-2
815
Ibid., n 313, citant le professeur ROUSSEL-GALLE.
816
Supra, ns 263-264.
204
sens, la crance doit natre dun acte ou dune opration potentiellement utile la
procdure817.

2 9 2 . En matire contractuelle, doivent tre considres comme utiles les crances


engages pour lexcution dun contrat synallagmatique rgulirement continu ou conclu ;
il en est de mme des indemnits et pnalits de rsiliation dun contrat rgulirement
conclu aprs le jugement douverture818. Il est ici considr non pas la crance qui en elle-
mme ne nat pas pour les besoins de la procdure, mais plutt la dcision de rsiliation.
Celle-ci selon le professeur F. PRONCHON sera gnralement fonde sur les besoins de
la procdure car la rsiliation a lieu parce que le contrat nest plus utile la procdure ou
excde les moyens du dbiteur. Cette interprtation troite tend donc exclure du
traitement de faveur la crance simplement ne loccasion de la procdure ou de la
priode dobservation. Il en sera ainsi des crances dindemnit contractuelle pour
mauvaise excution ou pour retard intervenus postrieurement au jugement douverture.
Ce sera aussi le cas en principe des crances dlictuelles et fiscales.

Pour dautres auteurs, la naissance pour les besoins de la procdure ne signifie


pas que la crance doive tre utile. Le critre de lutilit parat perturbateur et ajouter
la loi . Pour eux, il faut que la naissance de la crance soit justifie par les exigences de
la procdure . La crance dlictuelle pourra dans cet entendement connatre un traitement
prfrentiel si elle prend naissance loccasion de la poursuite de lactivit ou dans un
cadre autoris819. Cette interprtation est large. Il est certain que les crances issues de
fautes commises par le dbiteur antrieurement au jugement douverture seront exclues des
besoins de la procdure, peu important quelles naissent ou non du jugement de
condamnation. Par contre une crance de rparation par suite dun accident caus en livrant
de la marchandise ou une crance ne du comportement fautif dun mandataire de justice
sera considre comme ne pour les besoins de la procdure. Cette solution na pas
droit de cit dans la conception restrictive qui privilgie la notion dutilit. Pour le
professeur F. PROCHON, le rgime de faveur pourrait sappliquer la crance issue de
la faute du dbiteur non pas contingente, mais vritablement inhrente lactivit au
cours de la procdure parce quelle en constitue le moyen ou lobjet . Ce serait par
exemple, dans lun des cas, le maintien illicite dans les locaux aprs renonciation au bail, et
817
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de
paiement, op. cit., n 313.
818
Pour la crance de pnalit ou dindemnit de rsiliation dun contrat en cours, elle est exclue du rgime
de faveur que le contrat ait ou non t poursuivi : v. supra, n 272.
819
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 603, p. 385.
205
dans lautre, la vente de produits issus de la contrefaon ou un recours des pratiques
anticoncurrentielles820.

2 9 3 . Sagissant des crances fiscales, une interprtation large de larticle L. 622-17


conduirait les inclure toutes dans les besoins du droulement de la procdure. Mais
cette conception favorable au droit de la concurrence ne devrait prendre en compte les
crances fiscales quau prorata de la dure de la procdure. Il en sera de mme pour les
amendes. Une interprtation restrictive, donc plus favorable au redressement, conduirait
linverse ne retenir que les crances fiscales et les obligations lgales directement issues
doprations et dactes utiles la procdure821. Il sagirait des impts et taxes qui ont
pour assiette les produits et charges de lentreprise courir du jugement douverture 822.
On y retrouve au moins la TVA qui frappe les ventes du dbiteur, ou limpt sur les
socits ou sur le revenu qui est relatif aux bnfices au cours de la procdure. Mais si la
crance dimpt est indpendante du droulement de la procdure ou nest pas assise sur
des oprations de la priode dobservation, elle ne peut entrer dans le domaine du rgime
de faveur. Il en sera ainsi de la taxe dhabitation ou de limpt foncier relatif au logement
personnel du dbiteur.

C) Le sort des crances rgulires inutiles


2 9 4 . Les crances postrieures rgulires qui ne naissent pas pour les besoins du
droulement de la procdure ou en contrepartie dune prestation fournie au dbiteur ne sont
pas ignores par la procdure. Larticle L. 622-24 alina 6 du Code de commerce823
dispose quelles doivent tre dclares au passif dans un dlai de 2 mois compter de la
date dexigibilit de la crance. Elles sont par ailleurs traites comme des crances
antrieures car elles obissent aux rgles de linterdiction des paiements et de larrt des
poursuites individuelles. Leur sort est donc bien diffrent de celui des crances irrgulires
qui sont hors procdure.

Ces rformes du lgislateur franais constituent incontestablement un progrs


longtemps appel par la doctrine. En droit de lOHADA, le lgislateur qui partage la mme
vision sy prend maladroitement.

820
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 314.
821
Ibid., n 314-1.
822
Bernard LAGARDE, Le trsor public : un crancier comme les autres , Gaz. Pal., 10 septembre 2005,
p. 28, spc. p. 32.
823
Art. 37 Loi n 2005-845 du 26 juillet 2005, modifi par lart. 33 de lOrd. n 2008-1345 du 18 dcembre
2008.
206
II- LA CRANCE ISSUE DE LA CONTINUATION DE LACTIVIT
ET DE LACTIVIT RGULIRE DU DBITEUR : UNE
INNOVATION SIBYLLINE ET INSUFFISANTE EN DROIT DE
LOHADA
2 9 5 . Sous lempire de la loi franaise de 1967, les dettes de la masse rsultaient le plus
souvent de la poursuite directe de lactivit ou de la continuation des contrats en cours. La
jurisprudence recherchait dj une finalit puisque ces dettes devaient tre nes pour le
compte , dans lintrt ou encore au profit de la masse824. Thoriquement, le
domaine du rgime de faveur se rsume savoir si la masse profite de lacte qui a
engendr le nouveau passif. Lide donc dune utilit de la crance est prsente et le
lgislateur du droit de lOHADA ne sen dtourne point. Mieux, en tirant les leons de
linterprtation prtorienne largie de larticle 40 de la loi franaise de 1985, le lgislateur
va explicitement exiger que les dettes postrieures rgulires soient nes de la
continuation de lexploitation et de toute activit rgulire du dbiteur ou du syndic .
Cette disposition de larticle 117 AUPC pose deux conditions cumulatives c'est--dire
dpendantes, mais sa formulation manque de clart et nous parat doublement redondante.
Toutefois, ce qui peut sembler redondant peut dissimuler quelques subtilits dont nous
tenterons lexgse en attendant lclairage de la jurisprudence.

A) Une dette ne de la continuation de lactivit aprs le jugement


douverture
2 9 6 . La formulation de larticle 117 AUPC quant cette premire exigence peut paratre
redondante lorsque lexpression de la continuation de lactivit aurait lui seul suffit
pour traduire la volont du lgislateur. Mais que faut-il donc entendre de cette exigence ?

Contrairement au lgislateur franais qui dlimite le critre dutilit par rapport


lobjet de la crance, le lgislateur en droit de lOHADA dfinit ce critre par rapport la
cause de la crance engage. Autrement dit, la crance doit trouver sa source dans la
continuation de lactivit ; elle doit en tre la consquence. Cette formulation du texte
conduit une large interprtation du domaine des crances ligibles au traitement de
faveur. Il sagit non seulement des crances qui rpondent aux exigences de la poursuite
dactivit, c'est--dire qui procurent un avantage cette dernire, mais aussi de celles qui

824
Cass. com., 21 novembre 1972 : D. 1974, p. 213, note RODIRE ; Gaz. pal., 1973, II, p. 603 ; Cass. com.,
15 janvier 1973 : Bull. civ., 1973, IV, n21 ; Banque 1973, p. 1053, note MARTIN ; Cass. com., 17 dcembre
1973 : Bull. civ., 1973, IV, n 364 ; D. 1974, IR, p. 70 ; RTD com., 1973, p. 883, n 16, obs. HOUIN.
207
sont simplement engages dans le cadre de la procdure, qui naissent loccasion de la
poursuite de lactivit sans rsulter dune dcision fonde sur les besoins de celle-ci.

Cette exigence a toutefois le mrite dexclure toutes les crances postrieures nes
de dcisions de condamnation pour des faits ou actes antrieurs au jugement douverture
de la procdure. Il en est ainsi des sanctions pcuniaires caractre rpressif ou
indemnitaire, des crances de dpens et indemnits procdurales, des crances de vices
cachs etc. Mais le critre inclut, et il faut le regretter, les crances extracontractuelles nes
de faits du dbiteur et postrieures au jugement douverture. Or ces crances ne servent pas
le redressement de lentreprise.

B) Une dette ne rgulirement de toute activit rgulire du dbiteur ou du


syndic
2 9 7 . Il peut sembler difficile en effet de concevoir une crance naissant rgulirement
dune activit irrgulire du dbiteur ou linverse, une crance naissant irrgulirement
dune activit rgulire du dbiteur. Mais si la premire exigence de rgularit, comme
nous lavons prcdemment envisage, considre le respect des rgles gouvernant les
pouvoirs du dbiteur825, la seconde pourrait avoir une toute autre signification lie la
licit mme de lactivit du dbiteur ou du syndic. Lactivit doit tre entendue comme
une succession doprations diriges vers une finalit. Ainsi, la vente des produits issus de
la contrefaon ou le recours des pratiques anticoncurrentielles pour couler les stocks ou
dsorganiser un concurrent, le maintien illicite dans les locaux aprs renonciation au bail826
peuvent donner lieu des crances nes de la continuation de lactivit, mais qui seront
exclues du traitement de faveur. Ces crances bien que conformes aux rgles de gestion de
la procdure, donc rgulires, seront exclues parce que ntant pas issues dune activit
rgulire du dbiteur. galement, il convient dcarter une dette ne dune prestation
fournie au dbiteur en violation de la volont clairement manifeste par le syndic de ne pas
continuer le contrat. Cette dette ne nat pas dune activit rgulire du dbiteur. Par contre
la dette ne dune mauvaise excution du contrat par le dbiteur intgre le domaine des
crances contre la masse parce quelle ne nat pas dune activit irrgulire.

Faut-il carter toutes les dettes dlictuelles et quasi dlictuelles nes aprs le
jugement douverture ? La rponse est ngative sauf lorsquelles sont engages lissue

825
Supra ns 284 et ss.
826
Crance dindemnit doccupation.
208
dune activit irrgulire. Ainsi la crance dindemnit de rparation de la victime dun
accident de la route caus lors de la livraison de marchandises par le chauffeur de
lentreprise est une crance contre la masse. Il est clair que larticle 117 AUPC donnera
lieu a une abondante jurisprudence du fait de sa formulation obscure.

C) Linsuffisance du texte dans la dlimitation du domaine du rgime de


faveur
2 9 8 . Cette insuffisance tient tout dabord dans le fait que certaines crances inutiles au
redressement de lentreprise viennent gonfler le passif prioritaire. Cest le cas des crances
dlictuelles engages loccasion de la poursuite de lactivit. Cest aussi le cas des
dommages-intrts issus de la rsiliation du contrat non poursuivi, mais qui heureusement
sont carts par larticle 109 AUPC. En France la loi du 26 juillet 2005 a plus que clarifier
le primtre des crances de procdure en consacrant expressment la notion de
besoins de la procdure. Ceci a le mrite dexclure les crances ne rpondant pas
lobjectif de favoriser le crdit au dbiteur soumis une procdure collective, et dans le
meilleur des cas le redressement de lentreprise.

Linsuffisance de linnovation du lgislateur de lOHADA rside ensuite dans son


mutisme sur le sort des crances nes rgulirement aprs le jugement douverture, mais
dune activit irrgulire du dbiteur ou du syndic, ou en dehors de la continuation de
lactivit. Ces crances seront traites comme des crances hors la masse alors quelles
mritent, pour des raisons dquit, dtre prises en compte dans la distribution du
dividende. Elles le mritent dautant plus que lactivit irrgulire du dbiteur ou du syndic
aurait profit lentreprise. Il serait donc juste de prvoir comme en droit franais, un dlai
spcial de dclaration de crances pour ces cranciers.

SECTION 2 : LE TRAITEMENT PRFRENTIEL


2 9 9 . Le passif engendr pour le redressement de lentreprise soumise une procdure
collective connat un traitement favorable par rapport au passif qui justifi louverture de
cette procdure. En rappel, cette prfrence du passif nouveau trouve sa lgitimit en droit

209
de lOHADA dans le fait quil profite la masse827. En France, cette lgitimit rside dans
le fait quil faut encourager le crdit lentreprise afin de parvenir au maintien de lactivit
et de lemploi.

Sagissant du contenu mme du traitement favorable accord au passif nouveau, il


est frustrant de relever en droit de lOHADA que le lgislateur, qui prend le soin de
circoncire le primtre des crances contre la masse , ne dfinit pas clairement leur
statut. Celui-ci est parpill sur lensemble de lAUPC et demande un effort de synthse
des diffrents articles relatifs aux crances de la masse afin den tirer un rgime juridique
uniforme. Mais pour lessentiel, dans cette lgislation comme en droit franais, on peut
retenir que ce rgime juridique prfrentiel implique un paiement lchance des
crances nouvelles (Sous-section 1), et en cas dinsuffisance des fonds disponibles, un
paiement relativement prioritaire sur les autres crances (Sous-section 2).

Sous-section 1- Le paiement lchance


3 0 0 . Ladmission du paiement lchance des crances postrieures lues au traitement
prfrentiel est un principe constant du droit des procdures collectives. Ces crances sont
soumises au droit commun et leur titulaire chappe la discipline collective qui encadre les
cranciers antrieurs. Elles sont donc payes au fur et mesure de leurs chances
(paragraphe 1) et peuvent faire lobjet de poursuites individuelles et de voies dexcution
en vue du paiement (paragraphe 2).

Paragraphe 1- Le principe du paiement lchance


3 0 1 . Le principe du paiement lchance prend toute sa valeur par contraste avec la
situation des crances antrieures et des crances postrieures non lues au traitement
prfrentiel. Celles-ci sont soumises larrt des poursuites individuelles, larrt du cours
des inscriptions des srets relles, larrt du cours des intrts. En France, leur paiement
est en outre interdit au dbiteur par larticle L. 622-7828 de Code de commerce. Ces
suspensions et interdictions tendent augmenter la chance des crances postrieures lues

827
Le rle salvateur des cranciers de la masse est reconnu et rcompens par un statut prfrentiel. Ils sont
cranciers de la masse dont ils peuvent contribuer accroitre le patrimoine : Yvonne LAMBERT-FAIVRE,
op. cit.
828
Art. 21 de lordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008.
210
dtre payes lchance ; paiement dont la porte peut tre quelque peu entame par la
concurrence de certaines crances antrieures.

I- LAFFIRMATION DE LA RGLE DU PAIEMENT LCHANCE


DES CRANCES LUES AU TRAITEMENT PRFRENTIEL
3 0 2 . En France, larticle Article L 622-17, I, pose clairement le principe que les crances
lues au traitement prfrentiel sont payes leur chance .

En droit de lOHADA, ce principe se dduit du rgime juridique des contrats en


cours. En effet, il est impos au syndic qui exige lexcution dun contrat en cours de
fournir la prestation promise lautre partie. Cette dernire peut dans le cas contraire
soulever lexception dinexcution et devient crancire de la masse (article 108 AUPC)829.
Sagissant par exemple du contrat de bail, il est prvu en cas de non rsiliation que le
bailleur, crancier de la masse, puisse exiger le paiement des loyers chus ou choir au
fur et mesure de leurs chances . Cette disposition de larticle 98 alina 2 AUPC nous
semble aussi valable pour tous les contrats excution successive.

Le principe de paiement lchance en droit de lOHADA se dduit galement du


fait que les crances postrieures ne soient pas soumises la discipline collective de
larticle 75 AUPC. Ainsi et selon ladage quil ny a pas lieu de distinguer l o la loi de
distingue pas, le rgime juridique des crances contre la masse ou crances de la masse
est uniforme, peu importe que la crance soit issue dacte ou de fait juridique.

3 0 3 . En France comme en droit de lOHADA, les cranciers postrieurs peuvent donc


lchance exiger le paiement intgral de leur crance, et le dbiteur et/ou le mandataire de
justice doit sexcuter sil dispose des fonds ncessaires. Le dbiteur ou le mandataire ne
peut exciper du fait que le crancier ne la pas inform de sa crance. Il doit payer ds lors
que la crance est certaine, liquide et exigible. Il doit payer le principal de la crance mais
aussi les intrts dont elle peut tre assortie dans la mesure o les cranciers postrieurs
lus au traitement prfrentiel ne subissent pas larrt du cours des intrts. Ces cranciers
peuvent prtendre des intrts en cas de retard dans le paiement.

3 0 4 . Le paiement lchance lieu selon les rgles du droit commun. Il seffectue par
tous les moyens de paiement lgaux et mme par le jeu de la compensation. Dans ce cas, il

829
Supra, ns 214 et ss, spc. n 216.
211
nest plus ncessaire contrairement ce qui a lieu sagissant de crances antrieures
que les deux obligations rciproques prsentent un lien de connexit830.

II- LATTNUATION DE LA PORTE DU PRINCIPE PAR LA


CONCURRENCE DE CERTAINES CRANCES ANTRIEURES
3 0 5 . La rgle du paiement lchance est affecte par la concurrence dautres normes
accordant des droits similaires dautres catgories de crances antrieures au jugement
douverture.

3 0 6 . Tout dabord, il y a les crances garanties par le superprivilge des salaires. Ces
crances en France sont constitues des rmunrations de toute nature dues aux salaris
pour les soixante derniers jours de travail avant louverture de la procdure jusqu
concurrence dun plafond mensuel fix par voie rglementaire et identique pour toutes les
catgories de bnficiaires831. En droit de lOHADA, le lgislateur se rfre la lgislation
du travail des tats parties au trait832 ainsi quaux dispositions de lActe uniforme sur les
srets. Par exemple au Burkina Faso, le superprivilge garantit la fraction insaisissable du
salaire833 due aux travailleurs durant les douze derniers mois prcdents louverture de la
procdure collective834.

Les crances superprivilgies doivent donc, dans les 10 jours du jugement


prononant louverture de la procdure, tre payes sur dcision du juge-commissaire
nonobstant lexistence de toute autre crance. dfaut des fonds ncessaires, ces crances
doivent tre acquittes sur les premires rentres de fonds835. En France, le dbiteur ou
ladministrateur doit immdiatement, avant mme tout tablissement du montant de ces
crances, verser aux salaris titre provisionnel une somme gale un mois de salaire
impay dans la mesure des fonds disponibles. Ainsi, la priorit des crances
superprivilgies sur les fonds disponibles et dfaut sur les premires rentres de fonds
est absolue836, mme face une crance lue au traitement prfrentiel et objet dun titre
excutoire837.

830
Cass. com., 7 septembre 2010, n 09-66.595, indit ; Act. proc. coll., 2010-15, comm. 214.
831
Art. L 3253-2 (ancien art. 143-10) du Code du travail.
832
Le droit du travail ne fait pas lobjet dharmonisation dans le trait de lOHADA.
833
Art. 203 de la loi n 028 -2008/AN, portant Code du travail au Burkina Faso.
834
Art. 180 AUS ; V. Joseph ISSA-SAYEGH, note sous article 148 AUPC, in OHADA, trait et actes
uniformes comments et annots, 2e d., Juriscope, 2002.
835
Art. L 625-8 al 1 et 3 du Code de commerce franais ; Art. 96 al 1 et 2 AUPC.
836
Cass. com., 6 juillet 1993 (n 91-14.269), D. 1993, p. 530, obs. Michel RAMACKERS.
837
Cass. com., 13 octobre 1998 (pourvoi n 94-19.892), Juris-Data n 003812, JCP E 1998, n 52, p. 2063,
obs. Michel CABRILLAC : dans cet arrt, le titulaire du superprivilge ne peut sopposer la dlivrance du
212
3 0 7 . Il y a ensuite les situations o, pour obtenir le retour dans le patrimoine du dbiteur
de biens ou droits (gags ou lgitimement retenus838, ou encore transfrs titre de
garantie dans un patrimoine fiduciaire), le juge-commissaire autorise le paiement de
crances antrieures. Cest aussi le cas lorsque le paiement est autoris par le juge
commissaire839 ou ralis par le syndic840 pour faire cesser une action en revendication ou
pour lever loption dachat dun contrat de crdit-bail.

3 0 8 . Enfin, notons le jeu de la compensation de crances antrieures. Celle-ci est admise


condition que les crances rciproques aient un lien de connexit841.

3 0 9 . Toutes ces situations voques nuisent lefficacit du paiement lchance


rserv aux cranciers postrieurs lus au traitement prfrentiel. En France, linterdiction
lgale de paiement des crances antrieures et postrieures (except celles bnficiant du
paiement lchance de larticle L 622-17842) constitue un rempart contre dventuelle
rupture du principe dgalit entre les cranciers antrieurs. Linexistence dune telle rgle
en droit de lOHADA est source dinscurit pour la masse lorsque le syndic peut
librement payer un crancier antrieur sans autorisation pralable du juge-commissaire843.

Laffirmation du principe de paiement lchance laisse entier le problme n de


limpossibilit pour le dbiteur de payer pour cause dinsuffisance des fonds disponibles.

Paragraphe 2- Lexercice possible des poursuites


individuelles et voies dexcution
3 1 0 . Les cranciers lus au traitement favorable doivent tre pays par le dbiteur, et/ou
le mandataire de justice comptent, sur les fonds disponibles au fur et mesure que leurs
crances sont chues. Ils ne sont pas en outre soumis larrt des poursuites individuelles.
Ainsi, ds lors que les fonds ne sont pas suffisants pour honorer les chances, ces

titre excutoire ; en revanche comme le suggre larrt, le jugement de condamnation nastreint pas
ncessairement ladministrateur ou le liquidateur payer sur les fonds disponibles le crancier qui a obtenu
ce jugement.
838
Art. L 641-3 du Code de commerce franais.
839
Art. L 624-16 du Code de commerce franais.
840
Art. 103 al 3 et 106 al 3 AUPC.
841
Supra, n 109.
842
Art. L 622-7 Code de commerce.
843
TGI de Ouagadougou, jugement n 87/2005 qui valide une cession de crance faite par le dbiteur avec
lassistance du syndic aprs ouverture dune procdure de redressement judiciaire. Il y a ici violation du
principe dgalit des cranciers tant cher aux procdures collectives. V. Souleymane TO Approche critique
de lapplication judiciaire du droit des procdures collectives dans lespace OHADA, thse Perpignan, 30
avril 2010, n 173, p. 190 et s.
213
cranciers peuvent selon le droit commun exercer leur droit de poursuite et toutes voies
dexcution afin de recouvrer leur crance. Ils ont tout intrt le faire sans tarder
ventuellement sans attendre lchance (par des mesures conservatoires) car, entre eux,
le paiement est le prix de la course.

I- LA CONSCRATION DU PRIX DE LA COURSE POUR LE


844
PAIEMENT
3 1 1 . La possibilit d'exercer une poursuite individuelle par un crancier postrieur lu au
traitement prfrentiel mais impay l'chance a t consacre pour la premire fois par
la Chambre commerciale dans un arrt de cassation du 20 juin 1989. Une Cour dappel
dclarait de nul effet des avis tiers dtenteur notifis pour le recouvrement de crances
dimpt au motif quils avaient empch les administrateurs judiciaires de poursuivre leur
mission par le rglement des crances salariales en cours. La Chambre commerciale casse
et annule larrt en posant que, si une crance dimpt ne rgulirement aprs le
jugement douverture du redressement judiciaire nest pas paye lchance lorsque
lactivit est poursuivie, les dispositions de larticle 40 de la loi du 25 janvier 1985 ()
ninterdisent pas le comptable du trsor () dexercer son droit de poursuite
individuelle 845. Dans un autre arrt, la Chambre commerciale affirmait que le droit
dtre pay lchance de la crance est indissociable du droit dexercer des
poursuites 846. Si cette facult de poursuite individuelle s'impose avec la plus grande
vidence, notamment parce qu'elle est le corollaire de l'obligation de paiement
l'chance, il n'en est pas moins difficile d'en mnager la coexistence avec la
hirarchisation lgalement tablie entre les crances postrieures lues et les autres
crances847. Plus prcisment, la question se pose avec les crances superprivilgis dont la
priorit sur les fonds disponibles et dfaut sur les premires rentres de fonds est absolue.
La question se pose aussi spcialement en France o larticle L 622-17, III du Code de
commerce tablie une hirarchie entre les crances postrieures lues, une sorte de
rglement collectif.

3 1 2 . Il est a priori permis de penser que le droit de poursuite individuelle doit tre
suspendu lorsque le rglement collectif du passif postrieur lu au traitement prfrentiel

844
A. LIENHARD, obs. sous Cass. com., 13 novembre 2002, n 00-11.200, D. 2002, p. 3206.
845
Cass. com., 20 juin 1989, Bull. civ., IV, n 196.
846
Cass. com., 25 juin 1996, D. jurispr, 1996, p. 615, note Fernand DERRIDA.
847
En France cette hirarchisation est prvue par lart. L 622-17, II et III du Code de commerce. En droit de
lOHADA, ce sont les articles 166 et 167 AUPC qui disposent ce classement des crances.
214
s'impose parce que les disponibilits sont insuffisantes pour en assurer la totalit848. Mais
la Cour de cassation, par diffrentes arrts, pose que le titulaire dune crance postrieure
demeure impaye peut exercer librement son droit de poursuite individuelle849. Ce
titulaire peut dans ce cadre obtenir un titre excutoire et faire excuter ce titre
indpendamment de l'ordre dans lequel s'exercent les privilges850. Dans un arrt du 13 mai
2003 la Cour tranche clairement propos dun avis tiers dtenteur notifi un liquidateur
que : l'ordre de paiement des crances ne vise qu' dpartager les cranciers qui
viendraient en concours au mme moment de sorte que l'existence d'un crancier de
meilleur rang (comme le superprivilge des salaires), qui n'a pratiqu aucune saisie
avant la notification de l'avis tiers dtenteur litigieux, ne saurait priver d'effet celui-
ci 851.

Ainsi le crancier qui a exerc le premier son droit de poursuite individuelle est le
premier pay ; peu importe lordre des paiements852 et peu importe que les fonds
disponibles ne permettent pas de payer dautres crances de meilleur rang mais non encore
exigibles. Le classement lgal ne sapplique que dans lhypothse de concours sur un bien
dtermin. Lorsquil est possible de rgler un crancier qui le demande, tout concours
est exclu 853. Une partie de la doctrine, sans contester cette interprtation, en dplore la
consquence. Pour elle, il est malsain que les crances postrieures au jugement
d'ouverture soient soumises cette loi de la jungle qui est celle du paiement du prix de
la course854. Aussi souhaite-t-elle la mise en place dun rgime des paiements faits par
l'entreprise en difficult aprs le jugement dclaratif qui permettrait de respecter leur
classement.

II- LEFFICACIT DES POURSUITES INDIVIDUELLES ET DES VOIES


DEXCUTIONS
3 1 3 . Lexercice des poursuites individuelles et des voies dexcution, lorsquil ny a plus
de fonds disponibles, peut tre incertain pour les cranciers postrieurs. En effet, les

848
Cass. com., 20 juin 1989, op. cit. ; JPC E, n 1, 4 Janvier 1990, 15658, paragraphe n 5, obs. Michel
CABRILLAC.
849
Cass. com., 25 juin 1996, op. cit.
850
Cass. com., 7 septembre 2010, n 09-66.595, indit, op. cit. ; Cass. com., 13 octobre 1998, op. cit., Petites
affiches, 19 novembre 1999, n 231, p. 18, obs. Georges TEILLIAIS.
851
Cass. com., 13 mai 2003, n 98-22.741, Bull. civ. IV, 2003, n 72 p. 81.
852
Cass. com., 13 novembre 2001, n 98-22.230, Juri Data, n 2001-011799 ; Act. proc. coll., 2002-3, n 41.
853
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n317-2, p. 316, citant Derrida God et Sortais.
854
Michel CABRILLAC, obs. sous Cass. com., 13 novembre 2002, Trsorier principal de Metz c/ Penet-
Weiller, JCP E, n 20, 15 mai 2003, 760, paragraphe 8-9 ; JCP E 2003, 29 ; Juris-Data n 2002-016330.
215
atteintes croissantes la thorie de lunicit du patrimoine rduisent le gage des cranciers
postrieurs surtout en droit franais855. Toutefois, leffet attributif immdiat de lavis tiers
dtenteur et de la saisie attribution constitue incontestablement un moyen efficace pour le
crancier.

A) Une efficacit rduite par les atteintes croissantes la thorie de lunicit


du patrimoine
3 1 4 . En France et en droit de lOHADA, lassiette du gage de la collectivit des
cranciers et des cranciers postrieurs ayant droit au paiement lchance peut se
trouver diminue par certains mcanismes juridiques institus par le lgislateur pour
protger le dbiteur ou garantir le paiement dune dette. Ces mcanismes, plus nombreux
en France, sont dapparition rcente en droit de lOHADA.

3 1 5 . En droit franais le lgislateur, dabord par une loi du 1er aot 2003856, a institu la
dclaration dinsaisissabilit permettant lentrepreneur individuel de dclarer ses
droits sur limmeuble o est fixe sa rsidence principale insaisissables. Cette dclaration
dinsaisissabilit a t tendue tout bien foncier bti ou non bti mais non affect
lusage professionnel de lentrepreneur par une loi du 4 aot 2008857. Cette dclaration na
deffet qu lgard des cranciers dont les droits naissent postrieurement sa publication
et loccasion de lactivit professionnelle du dclarant858.

Ensuite, la loi n 2010-658 du 15 juin 2010 relative lentrepreneur individuel


responsabilit limite (EIRL) cre un statut pour permettre lentrepreneur individuel de
crer un patrimoine professionnel distinct de son patrimoine personnel sans pour autant
devoir crer une socit.

Enfin, notons linstitution de la fiducie en France par la loi du 19 fvrier 2007859.


Cet instrument juridique est dfini aux articles 2011 et suivants du Code civil franais
comme l'opration par laquelle un ou plusieurs constituants transfrent des biens, des
droits ou des srets, ou un ensemble de biens, de droits ou de srets, prsents ou futurs,
un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent

855
Geoffroy BERTHELOT, op. cit., n 90.
856
Loi n 2003-721 du 1er aot 2003.
857
Art. 14-I, loi n 2008-776 du 4 aot 2008.
858
Art. L 526-1 du Code de commerce.
859
Loi n 2007-211.
216
dans un but dtermin au profit d'un ou plusieurs bnficiaires . Les biens ou droit
transfrs dans le patrimoine fiduciaire chappent ainsi aux poursuites des cranciers.

3 1 6 . En droit de lOHADA, une rforme intervenue le 15 dcembre 2010 introduit une


nouvelle sret : le transfert fiduciaire de sommes dargent860. Celui-ci permet dinscrire
des fonds sur un compte bloqu ouvert au nom du crancier en garantie de lexcution
dune obligation. Le transfert fiduciaire rgulirement constitu devient opposable aux
tiers, ce qui le fait chapper aux poursuites en cas de procdure collective.

La rforme des srets introduit galement lagent des srets. Larticle 9 de lActe
Uniforme portant organisation des srets (AUS) prvoit la cration dun patrimoine
daffectation la mission de lagent des srets et spar de son patrimoine propre, pour
les cas de constitution ou de ralisation d'une sret entranant un transfert de proprit
son profit. Il en sera de mme de laffectation des paiements que lagent des srets reoit
loccasion de laccomplissement de sa mission. Les fonds ou les biens affects ne
peuvent alors tre saisis que par les titulaires de crances nes de leur conservation et de
leur gestion, y compris en cas d'ouverture d'une procdure collective d'apurement du passif
l'encontre de l'agent des srets.

Toutes ces drogations aux articles 2092 et 2093861 du Code civil consacrant le
patrimoine du dbiteur comme gage de ses engagements constituent des obstacles
lefficacit du paiement des cranciers.

B) Lefficacit incontestable de lavis tiers dtenteur et de la saisie-


attribution
3 1 7 . Lorsque les fonds disponibles sont insuffisants, les crances lues au traitement
prfrentielles se voient le plus souvent862 concurrences par le superprivilge des salaires.
Rappelons que le mandataire de justice administrant la procdure lobligation de payer
ces superprivilges sur les fonds disponibles ou sur les premires rentres de fonds avant
tout autre crance. Si le droit au paiement lchance nempche pas au crancier
postrieur impay la dlivrance dun titre excutoire, il ne contraint pas le mandataire de
justice payer ce crancier sur les fonds disponibles. Le concours sur ces fonds implique
ncessairement la prise en compte du classement hirarchis des crances. Ainsi la crance

860
Art. 87 91 AUS issus de la rforme du 15 dcembre 2010.
861
Ces articles 2092 et 2093 Code civil de 1804 sont dsormais respectivement repris dans le Code civil
franais aux nouveaux articles 2284 et 2285.
862
En atteste labondance de la jurisprudence sur ce sujet.
217
garantie par le superprivilge des salaires est-elle paye en priorit absolue face un
crancier postrieur titulaire dun droit de paiement lchance. Cette priorit ne vaudra
pas cependant face un crancier postrieur pratiquant une saisie-attribution ou un avis
tiers dtenteur sur une crance dont est titulaire le dbiteur. Leffet attributif immdiat
quoprent ces voies dexcution permet de contourner le classement. En effet, entre le
crancier saisissant et le titulaire du superprivilge, il ne se pose pas un problme de
classement mais un problme d'assiette. Cet lment d'actif qu'est la crance vise par
l'avis tiers dtenteur ou la saisie-attribution est sorti du patrimoine du dbiteur et par l
mme, de l'assiette du superprivilge863. Ainsi, l'attribution immdiate au profit du
saisissant est irrvocable et ne peut tre remise en cause par l'existence de crances
garanties par le superprivilge des salaires864.

3 1 8 . La saisie-attribution et lavis tiers dtenteur a donn lieu en France un


contentieux abondant en raison de leur efficacit. Une question est vite apparue : celle de
savoir dans quelle mesure les organes de la procdure collective peuvent tre des tiers
saisis car la saisie-attribution, tout comme l'avis tiers dtenteur, suppose ncessairement
l'existence d'un tiers saisi, lui-mme dbiteur du dbiteur. La difficult ne se pose pas en ce
qui concerne les organes du redressement judiciaire lorsque ceux-ci nont pas de pouvoir
de reprsentation du dbiteur. Dans ce cas, la qualit de tiers saisi ne peut faire de doute ;
ces organes ne peuvent dtenir des fonds appartenant au dbiteur qu'en qualit de tiers865.
Tout autre est cependant la situation du mandataire de justice charg de la reprsentation
du dbiteur en redressement judiciaire ou surtout en liquidation (procdure dans laquelle le
dbiteur est totalement dessaisi). Peut-il tre considr comme un tiers par rapport au
dbiteur ?

Sagissant tout dabord de lavis tiers dtenteur, la Cour de cassation tranche que
le mandataire de justice est un tiers par rapport au dbiteur soumis la procdure. La
runion en sa personne des pouvoirs correspondant ses qualits de reprsentation du
dbiteur et dorgane de la procdure ne saurait constituer un obstacle la diffrenciation
qui en rsulte. Selon les termes dun auteur, reprsentation ne signifie pas identification866.

863
Michel CABRILLAC, obs. sous Cass. com., 13 novembre 2002, op. cit.
864
Cass. com., 20 juin 1989, op. cit. ; Cass. com., 25 juin 1996, op. cit. ; Cass. com., 13 novembre 2001, op.
cit. ; Cass. com., 13 novembre 2002, op. cit.
865
Mamadou KITA, L'exercice des voies d'excution par les cranciers de l'article L. 621-32 du Code de
commerce : volutions rcentes , Petites affiches, 07 octobre 2004, n 201, p. 5.
866
Fernand DERRIDA, obs. sous Cass. com., 25 juin 1996, op. cit.
218
Sagissant ensuite de la saisie-attribution, la Cour de cassation refuse dans un
premier temps de lui transposer la solution dgage propos de lavis tiers dtenteur. Le
motif est que le mandataire de justice ne dtient pas en son nom personnel mais en
qualit d'organe de la procdure les sommes d'argent appartenant au dbiteur qui lui sont
remises dans l'exercice de ses fonctions 867. La rticence de la Cour tient du fait que
l'article 55 du dcret du 31 juillet 1992 (relativement la saisie attribution) dfinit le tiers
saisi comme une personne tenue, au jour de la saisie, d'une obligation portant sur une
somme d'argent envers le dbiteur. Or ce tiers saisi dans lavis tiers dtenteur vise les
dpositaires, dtenteurs ou dbiteurs de sommes appartenant ou devant revenir aux
redevables d'impts 868. Dans un second temps, la Cour de cassation revient sur sa
position et valide la saisie en considrant le double rle du mandataire, tantt dbiteur saisi
en tant que reprsentant de la personne liquide, tantt tiers saisi en tant que liquidateur
dpositaire des sommes qu'il a recouvres869. Dans un arrt du 5 avril 2001, la deuxime
Chambre civile de la Cour de cassation prcise l'articulation de la signification et de la
dnonciation de la saisie-attribution lorsque dbiteur saisi et tiers saisi ne font qu'un.
Larrt attaqu devant la Chambre civile affirmait en effet que la dnonciation de la saisie
au dbiteur dans un dlai de huit jours tait indispensable pour sa validit, mme si le
dbiteur saisi et le tiers saisi sont les mmes personnes. Cette arrt est cass au motif que le
mandataire de justice polycphale (en lespce le liquidateur) est habilit recevoir
l'acte par lequel lui est, la fois, signifie la saisie en sa qualit de tiers saisi et lui est
dnonce la saisie en sa qualit de reprsentant du dbiteur 870.

3 1 9 . En somme, dans le droit franais, le mandataire de justice la fois reprsentant


lgal du dbiteur totalement dessaisi et dpositaire des fonds dans le cadre de sa mission
(en lespce la ralisation de l'actif et la rpartition des sommes entre les cranciers) est un
tiers saisi871. La solution est envisageable dans les mmes termes en droit de lOHADA ou
le syndic polycphale joue la fois le rle de mandataire de justice, de reprsentant de
la masse et, selon les pouvoirs confrs par le juge ou la procdure, de reprsentant du
dbiteur. La solution est transposable dautant plus quen France, sous lempire du rgime

867
Cass. com., 3 fvr. 1998, D. 1998, IR p. 62 ; Dalloz Affaires 1998, p. 338, obs. A. L. ; JCP E 1998, n 17,
p. 654, obs. Cabrillac et Ptel ; Rev. proc. coll. 1999, p. 111, obs. Canet.
868
Mamadou KITA, op. cit.
869
Cass. com., 5 mai 1998, D. 1998, IR p. 152 ; Dalloz Affaires 1998, p. 961, obs. A. LIENHARD.
870
Cass. civ. 2e, 5 avril 2001 (n 98-14.107), Juris-Data no 2001-009017 ; Bull. civ. II, no 73, p. 49 ; D. 2001,
Act. jur., p. 1467, obs. A. LIENHARD.
871
Cass. com., 13 mai 2003 (n 98-22.741), op. cit.
219
de 1967, il navait jamais t contest quun avis tiers dtenteur ou quune saisie-arrt872
pt tre adress au syndic par un crancier de la masse873.

3 2 0 . Lefficacit de lavis tiers dtenteur et de la saisie-attribution trouve cependant


limite en France o larticle L 662-1 du Code de commerce dispose qu aucune
opposition ou procdure dexcution de quelque nature quelle soit sur les sommes verses
la Caisse des dpts et consignations nest recevable . Ce principe met ces sommes
labri des poursuites des cranciers postrieurs. En effet, toute somme perue par
l'administrateur ou le mandataire judiciaire qui n'est pas porte sur les comptes bancaires
ou postaux du dbiteur, pour les besoins de la poursuite d'activit, doit tre verse
immdiatement en compte de dpt la Caisse des dpts et consignations 874. Il appartient
donc au mandataire de se hter de dposer les sommes quil dtient ladite caisse afin
dviter quune saisie soit pratique entre ses mains. Notons que les sommes dposes la
Caisse des dpts et consignations au jour de la notification de l'avis tiers dtenteur ne
sont pas incluses dans la crance saisie-attribue875.

Sous-section 2- Le paiement prioritaire


3 2 1 . La priorit de paiement est le second volet du rgime juridique des crances
postrieurs ayant concouru au maintien de lactivit de lentreprise pour son redressement.
Elle trouve sappliquer ds lors que ces crances ne sont pas payes leur chance.
Cette priorit de paiement va toutefois dpendre de lorientation tlologique de chaque
lgislation.

Dans une conception subjective du Droit des faillites comme le droit de lAUPC, la
scurit du crdit oblige que les nouveaux cranciers ne soient pas prims au dtriment des
cranciers antrieurs titulaires de srets relles spciales. Le lgislateur de lOHADA,
comme prcdemment voqu, identifie les cranciers de la masse mais nen donne pas
clairement le statut. Nanmoins, il est prvu un ordre de paiement assez intressant si la
majeure partie des biens composant lactif du dbiteur nest pas affecte des srets

872
La saisie-attribution est la nouvelle forme de lancienne saisie-arrt en droit de lOHADA : Anne-Marie
ASSI-ESSO, note sous Titre IV AUPSRVE, OHADA trait et actes uniformes comments et annots, op. cit.
873
F. DERRIDA, note sous Cass. com., 25 juin 1996, op. cit., p. 616.
874
Art. L 622-18 Code de commerce ; v pour le commissaire lexcution du plan art. L 626-25 Code de
commerce ; pour le liquidateur, v. art. L. 641-8 Code de commerce.
875
Cass. com., 13 mai 2003 (n 98-22.741), op. cit.
220
spciales876. Dans lhypothse inverse, cette priorit de paiement se rvle insuffisamment
protectrice pour le crancier postrieur (paragraphe 2).

Dans une conception objective du Droit des faillites comme en France depuis 1985,
le lgislateur a tendance gnraliser la priorit de paiement des cranciers postrieurs sur
les cranciers antrieurs nonobstant toute sret ; ceci afin d appter 877 les fournisseurs
de crdit. Le redressement de lentreprise prvaut sur le paiement du passif antrieur.
Depuis la rforme du 26 juillet 2005, il est mme consacr un rang de privilge aux
crances postrieures et rgulires nes utilement. Celles-ci jouissent dune priorit de
paiement particulirement attractive en procdure de sauvegarde ou de redressement
judiciaire (paragraphe 1).

Paragraphe 1- Une priorit de paiement attractive en


France : le choix dencourager les fournisseurs de crdit
3 2 2 . Larticle 40 de la loi n 85-98 du 25 janvier 1985 disposait que lorsque les crances
nes rgulirement aprs le jugement douverture ne sont pas payes lchance en cas de
continuation, elles sont payes par priorit toutes les autres crances . Une partie
de la doctrine en a dduit la nature juridique dun privilge quelle nomme
abusivement privilge de larticle 40 dans la mesure o il emprunte la technique du
droit de prfrence. La Cour de cassation, par un arrt du 5 fvrier 2002878, juge cependant
que cette priorit de paiement ne constitue pas un privilge au sens de larticle 2095 du
Code civil879 car elle ne dpend pas de la qualit de la crance. Cette qualification de la
Cour est dsormais carte par la larticle L 622-17 du Code de commerce issu de la
rforme du 26 juillet 2005 qui restaure la qualification de privilge . Lincidence de
cette restauration est modeste. Elle permet de scuriser la garantie dans lhypothse
douverture dune seconde procdure collective en cas de rsolution du plan de sauvegarde
ou de redressement. Les cranciers titulaires du privilge ne seront pas dans cette seconde
procdure considrs comme de simples cranciers antrieurs. Ils conserveront la priorit

876
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 208.
877
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 303.
878
Cass. com., 5 fvrier 2002, (n 98-18.018), D., 2002 p. 805, obs. Alain LIENHARD ; RTD civ. 2002 p.
337, Pierre CROCQ.
879
Larticle 2095 du Code civil de 1804 est dsormais repris dans le Code civil franais au nouvel article
2324 : Le privilge est un droit que la qualit de la crance donne un crancier dtre prfr aux autres
crances, mme hypothcaires .
221
de leur rang sur les cranciers antrieurs de la premire et de la seconde procdure880
(titulaires de crances nes entre le jugement arrtant le plan et sa rsolution).

Le privilge a pour assiette lensemble des biens meubles et immeubles du dbiteur


et confre son titulaire un droit de prfrence sur le prix de vente de ces biens. Il peut
sexercer sur les biens existants mais aussi sur ceux qui rintgrent le patrimoine du
dbiteur la suite des actions en responsabilit ou en nullit de la priode suspecte (dans la
procdure de redressement) exerces contre les tiers par le mandataire de justice. Ce
privilge nest pas de premier rang mais son classement est en apparence enviable par
rapport aux crances de la masse en droit de lOHADA (I). Cet avantage sur le droit de
lOHADA est toutefois relativiser en liquidation judiciaire et surtout si lon considre le
risque de perte du privilge non port la connaissance du mandataire de justice (II).

I- LE RANG DE PRIVILGE DES CRANCES POSTRIEURES LUES :


UN CLASSEMENT EN APPARENCE ENVIABLE
3 2 3 . Dans les procdures de sauvegarde ou de redressement judiciaire881, le lgislateur
prvoit un ordre de paiement des crances antrieures et postrieures (classement externe)
et un classement des crances postrieures entre elles (classement interne). Lattractivit du
rang des crances postrieures rgulirement nes et utiles tient surtout sa priorit sur la
quasi-totalit des crances antrieures y compris les crances garanties par des srets
relles spciales. Ainsi, lorsque ces crances postrieures ne sont pas payes lchance,
larticle L 622-17, II dispose quelles sont payes par privilge avant toutes les autres
crances, assorties ou non de privilges ou srets, l'exception seulement des crances
suivantes :

1- le superprivilge des crances de salaire qui chappe au sort commun et qui est
pay avant toutes les autres crances,

2- les frais de justice ns rgulirement aprs le jugement d'ouverture pour les


besoins du droulement de la procdure ,

3- les crances portes dans un accord de conciliation homologu882.

3 2 4 . Entre les crances postrieures privilgies, larticle L 622-17, III tablit une
hirarchie correspondant leur classement interne. Sont dabord payes les sommes dues

880
Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., n 388-2.
881
Art. L 631-14 sur le redressement judiciaire renvoyant lart. L 622-17 qui concerne la sauvegarde.
882
Privilge tabli par larticle L 611-11 du Code de commerce en faveur des cranciers qui ont apport de
largent frais lentreprise dans la procdure de conciliation.
222
aux salaris au titre des salaires de la priode dobservation ; ensuite les prts consentis
ainsi que les crances rsultant de l'excution des contrats poursuivis conformment aux
dispositions de l'article L. 622-13 et dont le cocontractant accepte de recevoir un paiement
diffr883 ; enfin viennent les autres crances selon leur rang en tenant compte des causes
de prfrence du droit commun884.

II- LE RANG DE PRIVILGE DES CRANCES POSTRIEURES


LUES : UN CLASSEMENT RELATIVEMENT ATTRACTIF
3 2 5 . Il convient de relativiser lattractivit du classement externe des crances
postrieures lues au traitement prfrentiel. En effet, la hirarchie tablie par larticle L
622-17 du Code de commerce ne concerne que les procdures de sauvegarde et de
redressement judiciaire. Dans ces procdures, le rang avantageux quoccupent les crances
lues na gure loccasion de sappliquer en fait dans la mesure o le dbiteur doit en
principe rgler ces crances selon lchance prvu par le plan885. Or, si le plan est adopt,
le dbiteur devient in bonis. En cas de cessation des paiements, une nouvelle procdure
sera ouverte ; ce qui doffice carte le classement de larticle L 622-17 pour ces crances
qui deviennent des crances antrieures dans la nouvelle procdure, mme si elles ne
perdent pas leur privilge. linverse, si la priode dobservation naboutit pas
ladoption dun plan mais conduit au prononc de la liquidation judiciaire, le rang des
crances postrieures lues se dgrade fortement. Les titulaires de srets relles
antrieures recouvrent une priorit sur les cranciers postrieurs en sus des cranciers qui
pendant la sauvegarde ou le redressement les ont toujours prims. La hirarchisation en
procdure de liquidation judiciaire est faite par larticle L 641-13, II du Code de commerce
(modifi par lord. n 2014-326 du 12 mars 2014, art. 68-2) de la faon suivante :

1- le superprivilge des crances de salaire,

2- les frais de justice ns rgulirement aprs le jugement d'ouverture pour les


besoins du droulement de la procdure ,

3- les crances garanties par le privilge de la conciliation,

883
Art. L 622-17, III, 2 Ces prts (lexpression est entendue largement au sens de concours financier) et
dlais de paiement sont autoriss par le juge-commissaire dans la limite ncessaire la poursuite de
l'activit pendant la priode d'observation et font l'objet d'une publicit .
884
Les crances fiscales et sociales postrieures lues au traitement prfrentiel : Franoise PROCHON,
Rgine BONHOMME, Entreprises en difficult, Instruments de crdit et de paiement, op. cit., n 322-3.
885
Ibid., n 322-1.
223
4- les crances garanties par des srets immobilires ou par des srets
mobilires spciales assorties d'un droit de rtention oppos la procdure collective.

5- Enfin les crances postrieures lues au traitement prfrentiel indpendamment


de la procdure au cours de laquelle elles ont pris naissance (sauvegarde, redressement
judiciaire ou liquidation judiciaire)886.

3 2 6 . Le privilge des cranciers postrieurs passe ainsi du quatrime rang au cinquime


rang. Ce qui relativement nest pas un trs grand avantage par rapport au droit OHADA.
Les cranciers contre la masse dans cette dernire lgislation occupent les quatrime et
septime rangs pour la distribution des deniers provenant respectivement de la ralisation
des immeubles et de meubles du dbiteur887.

3 2 7 . La relativisation de lattractivit du classement des crances postrieures


privilgies tient galement dans le fait que le privilge se perd sil na pas t port la
connaissance de l'administrateur et, dfaut, du mandataire judiciaire ou, lorsque ces
organes ont cess leurs fonctions, la connaissance du commissaire l'excution du plan
ou du liquidateur, dans le dlai d'un an compter de la fin de la priode d'observation888.
Le mme dlai trouve sappliquer en cas de cession dentreprise compter de la
publication du jugement arrtant le plan de cession889. Cette innovation de la loi du 26
juillet 2005 vise permettre au mandataire de procder sereinement aux distributions sans
risquer de voir surgir aprs coup un crancier postrieur mieux class. Elle est distincte de
lobligation de dclaration des autres crances qui doit tre systmatique et pralable
toute reconnaissance des droits du crancier. Lobligation dinformation exige au
cranciers postrieurs est rsiduelle, ne concernant que les crances qui nont pas pu tre
payes lchance et demeurant impayes un an aprs la fin de la priode dobservation.
Elle ne conditionne donc ni le paiement, ni loctroi du privilge.

886
Ibid., n 323-1.
887
Il nest pas erron daffirmer que les crances contre la masse occupent un meilleur rang que celui de leur
correspondant en droit franais. En effet sagissant des deniers provenant de la ralisation des immeubles ils
occupent le quatrime rang. Sagissant des meubles, on remarquera que les quatrime, cinquime et sixime
rangs runis peuvent correspondre au rang numro quatre de larticle L 641-13, II du Code de commerce
franais. De la sorte, les crances contre la masse occuperaient mutatis mutandis le cinquime rang comme
leur correspondant franais.
888
Art. L 622-17, IV du Code de commerce.
889
Art. L 641-13, IV. Le dlai en liquidation est de six mois compter de la publication du jugement ouvrant
ou prononant la liquidation.
224
Passant sur les difficults lies la combinaison des dlais et leur dure, aux
modalits de cette information890, notons les consquences lies au manquement
lobligation dinformer. La crance postrieure privilgie qui nest pas porte la
connaissance des mandataires de justice en temps utile perd automatiquement son privilge
et il nest pas prvu de relev de forclusion. Elle ne perd donc pas sa qualit de crance
lue au traitement prfrentiel mais seulement son privilge. En consquence, cette crance
nest pas inopposable la procdure mais doit tre paye au mme rang que les crances
antrieures de mme nature en concours avec elles. En outre, elle nest pas prive de son
droit de poursuite et donc peut (et doit) tre payes lchance sinon elle pourrait faire
lobjet de poursuites mme aprs clture de la procdure de liquidation891.

Enfin, il tait regrettable que les cranciers postrieurs privilgis fussent moins
bien traits que ceux dont ils avaient contribu favoriser le paiement, dans la mesure o
ils risquaient dtre pigs par lchec du plan892. En effet, alors que les cranciers
antrieurs taient dispenss de dclarer leurs crances et srets en cas de rsolution du
plan et douverture dune nouvelle procdure collective, les cranciers postrieurs
privilgis taient soumis lobligation de dclaration893. Cette situation est dsormais
corrige par lordonnance n 2014-326 du 12 mars 2014 qui tend le bnfice de la
dispense de dclaration aux cranciers postrieurs lus au traitement prfrentiel894.

Paragraphe 2- Une priorit insuffisamment protectrice


en droit de lOHADA : le choix de la scurit juridique
3 2 8 . Contrairement au droit positif franais, il nest pas prvu en droit de lOHADA un
privilge pour les crances contre la masse. Celles-ci ne jouissent donc que dune priorit
de paiement ; ce qui les rend vulnrables en cas douverture dune seconde procdure (I).
En outre, au regard de leur rang dans la distribution des deniers provenant de la ralisation
des meubles et des immeubles, les cranciers contre la masse ont une situation non
enviable vis--vis de leurs homologues franais et vis--vis des titulaires dune sret
relle spciale (II).

890
Pour plus de dtails, v. Franoise PROCHON, Rgine BONHOMME, op. cit., ns 319 319-2.
891
V. pour tout ce qui prcde, ibid., n 320.
892
Ibid., n 388-1.
893
Art. L 626-27, III ancien du Code de commerce.
894
Art. L 626-27, III nouveau du Code de commerce (art. 42-2 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
225
I- LA CONSCRATION DUN SIMPLE PAIEMENT PRIORITAIRE
3 2 9 . LAUPC ne consacre quune simple priorit de paiement pour les cranciers de la
masse.

Dabord sur un plan purement thorique, le raisonnement soutenu propos de


larticle 40 de la loi du 25 janvier 1985 trouve droit de cit en droit de lOHADA.
Laffirmation, de la Cour de cassation franaise, que la priorit de paiement institue par
larticle 40 ntait pas un privilge est motive en cela quelle ne dpend pas de la qualit
de la crance comme le prvoit larticle 2095 du Code civil. La solution se justifie par le
fait que larticle 40 ne garantit pas un type de crance particulier dtermin daprs sa
nature, mais des crances de toute nature dtermines seulement par une priode de
rfrence o elles auront pris naissance. Certes on objecterait que la varit des privilges
et des raisons qui en justifient loctroi par le lgislateur est telle que lon ne peut pas
exclure dune manire catgorique lexistence dune qualit particulire bnficiant aux
crances nes aprs le jugement douverture895. Telle qualit peut en ralit dcouler
suffisamment de la volont du lgislateur de rcompenser tels cranciers896. Cependant, le
fait quune mme crance (crance de loyers) puisse ou non bnficier de la priorit de
paiement selon quelle est ne avant ou aprs louverture de la procdure collective montre
nettement que cette priorit de paiement nest pas la consquence dune qualit inhrente
la crance elle-mme. Elle procde plutt de la prise en compte par le lgislateur dun
lment extrieur la crance897 qui est la date de naissance de celle-ci, sa rgularit, son
utilit.

Ensuite, sur le plan de lexgse, les articles 166 et 167 AUPC desquels dcoule la
priorit de paiement dont jouissent les cranciers contre la masse sont de simples rgles de
paiement. Ces articles ne prvoient quun classement, un ordre de paiement des crances.
Ils ne consacrent aucunement le terme privilge sagissant des crances contre la
masse. Larticle 142 alina 3 de lAUPC nonce propos de ces crances un droit de
prfrence . Or le droit de prfrence nest pas le seul propre des privilges pour
lesquels il est inhrent la qualit de la crance. Tout mcanisme juridique qui a pour
rsultat de confrer une personne un droit donnant un avantage sur un autre qui doit
attendre, constitue un droit de prfrence ; et le lgislateur prfre cette notion de droit de
prfrence celle de privilge .
895
Pierre CROCQ, obs. sous cass. com., 5 fvrier 2002, op. cit.
896
Alain LIENHARD, obs. sous cass. com., 5 fvrier 2002, op. cit.
897
V. pour plus de dveloppement dans ce sens, Pierre CROCQ, op. cit.
226
3 3 0 . Cette analyse est de moindre porte en droit de lOHADA. En effet, le refus par la
Cour de cassation franaise de reconnatre un privilge aux "crances de larticle 40"898 a
abouti au fait quen cas douverture dune seconde procdure collective, le bnfice du
droit au paiement prioritaire est cart pour les cranciers de la priode dobservation de la
premire procdure collective899. linverse, si le bnfice de larticle 40 avait t analys
comme constituant un privilge, le statut particulier reconnu la crance ne devrait pas
disparatre lors de la survenance dune nouvelle procdure collective.

La solution du droit antrieur franais nest pas transposable en droit de lOHADA.


En effet, en cas de survenance dune seconde procdure collective, larticle 142 al 3 AUPC
sur renvoi de larticle 144 AUPC dispose que les titulaires de crances contre la
premire masse conservent leur droit de prfrence par rapport aux cranciers composant
cette masse . Le crancier de la masse en droit de lOHADA se trouve sur ce point mieux
loti que sont correspondant franais sous lempire de la loi de 1985, parce quil chappe
la perte de sa priorit de paiement. En revanche, en tant que crancier antrieur, il subit la
discipline collective impose par la nouvelle procdure collective, perdant ainsi son droit
de poursuite individuelle. Il subit larrt du cours des intrts et devra dclarer sa
crance900 alors mme que les crances antrieurement admises dans la premire procdure
sont reportes d'office au nouvel tat des crances901.

Ainsi la hirarchie antrieurement acquise est respecte. Les crances de la masse


de la premire procdure doivent, ft-ce dans le cadre de la seconde, tre payes avant les
crances antrieures au premier jugement et avant les crances apparues entre
lhomologation du concordat et louverture de la nouvelle procdure. Elles ne subissent

898
Cass. com., 5 fvrier 2002, op. cit.
899
Cass. com., 28 juin 1994, URSSAF du Lot c/ Kittikhoun, et Cass. com., 28 juin 1994, URSSAF de Paris c/
SA Boucherie Carteau et autres, Rev. proc. coll., 1995, p. 297, obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN ; Cass.
com., 12 juill. 1994, Percepteur de Hoerdt c/ M. Stoll et autre, Recueil Dalloz, 1995 p. 9, obs. Fernand
DERRIDA ; RTD com. 1995 p. 486, obs. Arlette MARTIN-SERF ; JCP G, n 2, 11 janvier 1995, I 3815, 5,
obs. M. CABRILLAC et P. PTEL.
900
Art 141, 2, al 3 AUPC sur renvoi de larticle 144.
901
Sous dduction bien sr des sommes qui auraient t perues par les cranciers au titre des dividendes :
Art. 141, 2, al 5 AUPC.
227
que la priorit des crances contre la nouvelle masse de la seconde procdure902 et des
autres crances qui leur ont toujours t prfres903.

II- LE CLASSEMENT NON ENVIABLE DES CRANCES CONTRE LA


MASSE
3 3 1 . En droit de lOHADA, la priorit de paiement des cranciers de la masse ne
sexerce pas au dtriment des cranciers antrieurs titulaires de srets spciales. Ceux-ci
conservent le plein bnfice de leur sret. Le lgislateur de lOHADA a donc fait le choix
de ne pas bouleverser la chronologie et les prvisions des parties pour la scurit du crdit.
Il est vrai que lappellation crancier de la masse ou crancier contre la masse trahit
quelque peu la ralit en matire de distribution des deniers provenant de la vente des biens
du dbiteur en liquidation. En effet, les cranciers antrieurs titulaires de srets relles
font partie de la masse en droit de lOHADA contrairement la masse en droit franais
sous lempire de la loi de 1967. Dans cette dernire lgislation, la masse des cranciers se
limitait aux cranciers chirographaires ; ce qui traduisait lide que les crances de la
masse ne pouvaient primer que les crances antrieures chirographaires. Le lgislateur de
lOHADA, tout en englobant les cranciers munis de srets relles dans la masse, va
cependant les soustraire de la primaut des crances de la masse.

3 3 2 . Dans la distribution des deniers provenant de la ralisation des immeubles, les


crances de la masse viennent au quatrime rang aprs les crances suivantes904 :

1- les crances des frais de justice engages pour parvenir la ralisation du bien
vendu et la distribution elle-mme du prix,

2- les crances de salaires superprivilgies en proportion de la valeur de


l'immeuble par rapport l'ensemble de l'actif,

3- les crances hypothcaires et sparatistes inscrites dans le dlai lgal, chacune


selon le rang de son inscription au livre foncier.

902
Les crances antrieures de la seconde procdure ont en effet le mme rang que les crances antrieures
de la premire procdure. Si les titulaires de crances contre la premire masse conservent leur droit de
prfrence par rapport aux cranciers composant cette masse, ils seront ncessairement prims sur les
cranciers composant la nouvelle masse.
903
Les crances des frais de justice engages pour parvenir la ralisation du bien vendu et la distribution
du prix, les crances de frais engages pour la conservation du bien, le superprivilge des salaires, et les
crances garanties par une sret relle spciale.
904
Art. 166 AUPC.
228
3 3 3 . Sagissant par contre des deniers provenant de ralisation des meubles, les crances
de la masse viennent en septime rang905 aprs les crances suivantes :

1- les crances des frais de justice engages pour parvenir la ralisation du bien
vendu et la distribution elle-mme du prix,

2- les crances de frais engages pour la conservation du bien du dbiteur dans


l'intrt du crancier dont les titres sont antrieurs en date,

3- les crances de salaires superprivilgies en proportion de la valeur du meuble


par rapport l'ensemble de l'actif,

4- les crances garanties par un gage selon la date de constitution du gage,

5- les crances garanties par un nantissement ou par un privilge soumis publicit,


chacune suivant le rang de son inscription au registre du commerce et du crdit mobilier,

6- les crances munies d'un privilge mobilier spcial, chacune sur le meuble
supportant le privilge.

3 3 4 . Cette solution de lacte uniforme peut tre de nature dissuader les cranciers de
faire crdit lentreprise en difficult mais prsente lavantage de ne pas compromettre la
scurit du crdit. Par ailleurs, elle incite les cranciers de la masse se montrer vigilants
et, dfaut de paiement lchance, intenter immdiatement des poursuites pour obtenir
le recouvrement de leurs crances.

905
Art. 167 AUPC.
229
CONCLUSION DE LA PREMIRE
PARTIE

3 3 5 . Le professeur Catherine LABRUSSE affirmait que si la faillite en tant


quinstitution du droit existe, cest bien parce que la cessation des paiements () exige
que soient vites lanarchie et linjustice des poursuites individuelles 906. Cette double
exigence se reflte dans les deux caractristiques majeures de linstitution : laspect
collectif du traitement judiciaire des entreprises en difficult, et le nivellement de la
situation juridique des cranciers. Il sagit donc pour les lgislateurs, dune part de
prserver lordre public en organisant de manire collective la dfense de lintrt commun
des crancier, dautre part, de prvenir et de rsoudre le conflit dintrts entre cranciers
du fait de linsuffisance de lactif disponible. Partant de l, et ds lors quil est envisag le
redressement du dbiteur, linstitution maintien les cranciers dans lexpectative. Cette
situation lui impose deux autres exigences : le maintien des relations contractuelles du
dbiteur et le traitement prfrentiel de son passif nouveau.

3 3 6 . travers cette tude, lhistoire et le droit compar dmontrent que malgr les
conceptions diffrentes et les fins varies quon puisse assigner linstitution, ces
caractres gnraux restent permanents. Ils sont maintenus en droit de lOHADA o le
paiement des cranciers est lobjectif prioritaire du lgislateur ; ils sont loin d'avoir t
anantis en France par le changement de priorit et la disparition de la masse imposs par
la rforme de 1985. Les contingences lgislatives nont pu entamer des rgles qui, nes des
usages des marchands et des ncessits de la pratique, constituent le socle des procdures
collectives. Cela signifie quil ny a pas ncessairement conflit entre les objectifs de

906
Catherine LABRUSSE, Lvolution du droit franais de la faillite depuis le Code de commerce , in
Faillites, Dalloz, Paris, 1970, n 1, p. 6.
231
Paiement des cranciers et de Sauvetage de lentreprise , traduisant ainsi la
convergence des lgislations OHADA et franaise.

3 3 7 . Luniversalisme et la permanence dune norme pouvant tmoigner de son


excellence, nous considrons la similarit de ces caractres gnraux de linstitution en
droit de lOHADA et en droit franais comme une preuve de leur efficacit au traitement
des difficults lies lendettement. Toutefois, les similitudes ne doivent pas cacher la
relle divergence des solutions envisages dans les deux types de conception des
procdures collectives.

232
PARTIE SECONDE : LA DIVERGENCE
DES LGISLATIONS AU REGARD DES
SOLUTIONS DE LA PROCDURE

Le droit des procdures collectives est un


microcosme o se refltent toutes les ides et toutes
les orientations. Il a toujours rsult du heurt de
deux modes de penses, l'une individualiste et
particulariste, l'autre collective pour une finalit
commune par la rduction ou la soumission des
intrts particuliers .

Bernard SOINNE907

907
Bernard SOINNE Le bateau ivre ( propos de lvolution rcente du droit des procdures collectives) 1 re
partie , Les Petites Affiches, 14 mai 1997, n 58, p. 12.
233
3 3 8 . Sans loi spciale de faillite, toute dfaillance dentreprise dboucherait
inluctablement sur sa disparition par la ralisation du gage commun des cranciers, et sans
le respect des causes lgitimes de prfrence. Le paiement se ferait au prix de la course.
Aussi lorsquune loi de faillite existe, sa premire vocation est dviter tout dsordre et de
garantir le respect des droits individuels par lorganisation de procdures de concours.
Cette organisation prend un caractre collectif qui impose aux cranciers une certaine
discipline.

Dans une conception contractuelle ou subjective, les cranciers rassembls pour


leur paiement peuvent ventuellement accorder au dbiteur de poursuivre ses activits, sil
apparat que ce moyen peut permettre un paiement bien meilleur que ce qui rsulterait
dune ralisation immdiate de leurs gages. Cest un contexte de primaut du droit
individuel o la question du maintien de lactivit doit au pralable profiter aux cranciers.
Cette vision conomique qui est celle du lgislateur de lOHADA implique que le maintien
de lactivit et de lemploi cde devant la lgitime protection du crdit908. Le choix dune
politique juridique librale par ce lgislateur impose que ltat ou le juge nintervienne pas
ou ne simmisce que trs peu dans la procdure collective. Ceux-ci se contentent darbitrer
et surveiller la ralisation de procdures conues laune du binme crancier-dbiteur
(deux parties prives). Le combat reste loyal entre les parties qui sont galit. Le
dbiteur recherche ladhsion de ses cranciers un projet de solution. Ce projet est par la
suite soumis au juge impartial pour homologation. Le redressement nest donc pas celui de
lentreprise, entit autonome, mais du dbiteur qui doit payer tout son passif au moyen
dun concordat.

Dans une conception institutionnelle ou objective des procdures collectives, le


rassemblement des cranciers et la discipline collective doivent servir une cause dpassant
celle des parties au litige. Il sagit de rsoudre les problmes socio-conomiques
quengendrent les dfaillances dentreprise909. Aussi la dcision de poursuivre lactivit du
dbiteur est-elle soustraite au pouvoir des cranciers en faveur du juge. Cette autre vision
conomique qui est celle du droit positif franais est marque par lasservissement du
paiement des cranciers, en tant quintrt particulier, au maintien de lactivit viable en
tant quintrt gnral. On remarquera limmixtion prononce du lgislateur et du juge en
faveur du maintien de lactivit, quil sagisse du contenu du projet de solution, des
908
Gilles RECASENS, Faut-il adopter un systme pro-cranciers de dfaillances ? Une revue de la
littrature , Finance Contrle Stratgie volume 6, n 1, mars 2003, p. 127 et 128.
909
Ibid.
235
ngociations, de ladoption de la solution elle-mme jusqu son excution. Il en dcoule
un recul du rle du dbiteur et des cranciers par rapport au droit de lOHADA. La
solution sloigne du binme crancier-dbiteur et la libert contractuelle, de mme que la
force excutoire du contrat, trouvent difficilement sexprimer. Loin de limpartialit qui
prvaut dans le droit de lOHADA, lordre public et le dirigisme judiciaire simposent en
France comme cadre des procdures collectives pourvues dune majorit dinterdictions et
dactes soumis autorisation910. Au final, toutes les procdures ont en priorit le
redressement de lentreprise ; et le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession qui
en dcoule est une dcision du tribunal qui simpose toutes les parties.

3 3 9 . Ces divergences de solutions dans les procdures collectives sont rvlatrices de


lantinomie des fondements de ce droit. Cette antinomie, qui a tendance sclipser devant
la loi du concours et la ncessit dans lexpectative de maintenir les affaires du
dbiteur en activit, est irrductible ds lors quil sagit de trouver un dnouement au litige.
Les politiques et techniques juridiques mises en uvre sont par consquent divergentes
aussi bien lorsque le dbiteur est laiss la tte de ses affaires (Titre I), que lorsque la
poursuite de lentreprise est le fait dun tiers repreneur de lactivit (Titre II).

910
Olivier TIQUANT, La contractualisation des procdures collectives, Thse, Paris 1 Panthon Sorbonne,
7 septembre 1999, p. 30.
236
TITRE PREMIER : LE REDRESSEMENT
DU DBITEUR

3 4 0 . La solution judiciaire pour le sauvetage de lentreprise en procdure collective dans


le droit de lOHADA est le concordat homologu. En droit franais il est question de plan.

Le professeur Ren RODIRE dans son Cours lmentaire de droit dfinissait le


concordat comme une convention conclue entre le dbiteur et ses cranciers aux termes
de laquelle le premier sengage payer ses cranciers des sommes dtermines des
chances prcises, moyennant quoi il est remis la tte de ses affaires 911. Cette
solution contractuelle qui prvalait aussi en France jusquen 1985 consacre une libert au
dbiteur et ses cranciers afin dorganiser le maintien de lactivit. partir de la rforme
du 25 janvier 1985, le vote majoritaire dun concordat par les cranciers runis en
assemble est supprim. Le pouvoir dcisionnel pour le redressement du dbiteur est
transfr au tribunal qui, aprs une consultation purement formelle des cranciers, arrte un
plan de redressement. Avec la loi du 26 juillet 2005, on assiste comme un retour en
arrire avec un systme mi-chemin entre le concordat et le plan strictement arrt par le
juge. Cette loi cre le plan de sauvegarde quasiment soumis au mme rgime juridique et
judiciaire que le plan de redressement. Elle cre galement et surtout des comits de
cranciers avec un vritable rle moteur dans ladoption des plans, mais rserve leur
intervention aux seules entreprises importantes. Le vote des cranciers est rtabli, mais
pour autant, cela naltre pas la nature du plan qui se veut tre un outil dinterventionnisme
lgislatif dans les procdures collectives. Toutes les fois que la volont individuelle ou
collective constitue un obstacle au redressement de lentreprise, le lgislateur par le biais
des tribunaux intervient dans la procdure afin de neutraliser le pouvoir des parties. En

911
Ren RODIRE, Droit commercial : contrats commerciaux, faillites, Sirey 1972, n 167, p.77.
237
revanche, lorsque le lgislateur respecte la volont exprime, cest que celle-ci est
favorable au redressement de lentreprise912.

Llment le plus pertinent dans la divergence entre le concordat et le plan rside


dans le fait que les projets de solution (Chapitre 1), tout autant que leur adoption
(Chapitre 2), connaissent des acteurs et des modalits juridiques diffrents.

912
Cest le cas lorsque les dlais de paiement stipuls par les parties avant louverture de la procdure et
suprieurs la dure du plan sont maintenus ; en revanche lorsque ces dlais sont plus courts que la dure du
plan, ils sont substitus par ceux dcids par le juge si le crancier oppose un refus aux propositions de dlais
et remises faites par le dbiteur (art. L 626-18 al 3 et 4).
238
CHAPITRE 1 : LLABORATION DU PROJET
DE SOLUTION

3 4 1 . Les divergences dans llaboration des solutions se rsument dans le fait quen
France, lentreprise en difficult fait plus lobjet dattention dans sa restructuration quen
droit de lOHADA. En effet, dans cette dernire lgislation, le dbiteur est abandonn
lui-mme pour la proposition des solutions et pour leurs ngociations. En droit franais o
le redressement est dintrt public, les projets du dbiteur et leurs ngociations avec les
cranciers connaissent un encadrement strict de la part du lgislateur qui intervient en
faveur de lentreprise sans aucun gard aux parties.

3 4 2 . Cest travers le contenu du projet de solution (Section 1) et des ngociations qui


sensuivent (Section 2) que cette analyse sera dveloppe.

SECTION 1- LE PROJET DE SOLUTION


3 4 3 . La proposition de solution en droit franais est prcde, sauf dans la procdure
sans administrateur913, par la ralisation dun diagnostic de la situation globale de
lentreprise. Ce diagnostic consiste dans un bilan conomique social et environnemental
dress par ladministrateur avec le concours du dbiteur et lassistance ventuelle dun ou
plusieurs experts914. Il vise clairer les acteurs dans llaboration des solutions adquates
au redressement de lentreprise. En droit de lOHADA, le bilan conomique et social est
postrieur au dpt de loffre de concordat915. Il na donc pas pour objet daider dans
llaboration de loffre de concordat mais dclairer le juge et le ministre public dans la
phase dadoption de la solution. Cela dnote demble de lintrt quaccorde chaque
lgislation au projet de redressement de lentreprise.

913
En rappelle la nomination dun administrateur nest pas obligatoire dans la procdure de sauvegarde.
914
Art. L 623-1 al 1.
915
Art. 66 et 55 AUPC.
239
Si dans lensemble les propositions de solutions vont des perspectives de
restructuration de lentreprise lapurement du passif antrieur au jugement douverture,
loffre de concordat semble se rsigner un acte du dbiteur qui cherche retrouver la
confiance de ses cranciers (paragraphe 1), tandis que le projet de plan est lexpression
dune combinaison de volonts dpassant le clivage crancier-dbiteur (Paragraphe 2).

Paragraphe 1- Loffre de concordat en droit de


lOHADA : un engagement du dbiteur visant
retrouver la confiance des cranciers
3 4 4 . En dfinissant loffre de concordat comme un acte du dbiteur visant retrouver la
confiance perdue, nous voulons marquer le fait quelle reste uniquement laffaire du
dbiteur et de ses cranciers antrieurs et quen consquence, elle ne prend en compte que
des lments intrinsques eux. La solution ne porte que sur les seuls aspects
patrimoniaux. Loffre de concordat emprunte dailleurs des allures du droit commun de
loffre de contrat.

A) Le dbiteur, seul initiateur du projet de concordat


3 4 5 . La proposition de solution est le seul fait du dbiteur contrairement au droit franais
o, dune part elle inclut les cranciers ainsi que lassistance de ladministrateur, et dautre
part, dpasse le simple cadre de laffaire du dbiteur916. En effet, en droit de lOHADA il
ny a pas de priode dobservation et la question du choix de la procdure se pose ds le
jugement douverture. La juridiction comptente ne peut prononcer le redressement
judiciaire que s'il apparat quun concordat srieux a t propos917. Loffre de concordat
ne peut maner que du dbiteur puisquelle est le pralable louverture de la procdure, et
donc toute possibilit de nomination dun expert ad hoc par le juge. Elle est au plus tt
concomitante la dclaration de cessation des paiements, et au plus tard dpose dans les
quinze jours qui suivent celle-ci lorsque le dbiteur est demandeur linstance918. Lorsquil
sagit dune saisine doffice par la juridiction comptente ou dune assignation, loffre de
concordat doit tre faite dans les trente jours919.

916
Infra, n 354.
917
Art. 33 al 2 AUPC.
918
Art. 27 al 1.
919
Art. 29-2 al 1.
240
Les cranciers sont irrecevables faire des propositions concordataires pour le
compte du dbiteur. Ils ne peuvent notamment sur le fondement dune action oblique,
prendre des engagements au nom du dbiteur. Laction oblique ne permet au crancier que
dexercer les droits et actions du dbiteur destins faire entrer un bien dans le patrimoine
du dbiteur ou viter quun bien nen sorte. Or loffre de concordat constitue pour le
dbiteur un engagement en vu du rglement de ses cranciers. Elle ne saurait par
consquent entrer dans le domaine dapplication de larticle 1166 du Code civil920, sige de
laction oblique.

3 4 6 . Labandon total du projet de concordat au dbiteur est trs critiquable. En effet,


deux impratifs doivent tre respects afin de voir la juridiction comptente ouvrir une
procdure de redressement judiciaire. Dune part le dbiteur doit sexcuter, dans le
meilleur des cas921, dans un dlai maximum de quarante cinq jours compter de la
cessation des paiements, puisquil dispose dun dlai de trente jours compter de celle-ci
pour dclarer sa situation la juridiction comptente ( partir de la dclaration le dbiteur
dispose en outre quinze jours de plus pour dposer loffre de concordat 922 ; dautre part il,
doit proposer un concordat srieux, c'est--dire crdible et mme de permettre son
redressement. dfaut de proposition de concordat en temps utile (art. 119 al 1) ou de
srieux de loffre (art. 33 al 2), la juridiction comptente prononce l'ouverture de la
liquidation des biens. Sans assistance dexpert et sans un bilan pralable ralis sur la
situation globale de lentreprise, il serait difficile pour un dbiteur en dtresse de pouvoir
honorer les exigences de lAUPC. Mme dans lhypothse o le dbiteur serait assist par
un expert, les dlais pourraient tre trop courts pour raliser un concordat srieux aprs un
bilan complet de sa situation. Un dlai de trente quarante cinq jours compter de la
dclaration de cessation des paiements aurait t plus indiqu afin de permettre au dbiteur
de dposer un concordat srieux avec ou sans assistance dun expert.

920
Paris, 24 juin 1977, D., 1977 IR, p. 405, obs. F. DERRIDA.
921
Cest lhypothse en cas de dclaration spontane de cessation des paiements. On suppose ici que le
dbiteur qui prend les devants est mieux prpar et a pu murir un projet de concordat. Dans les autres cas,
c'est--dire lorsque la procdure est ouverte sur demande dun crancier ou en cas de saisine doffice par la
juridiction comptente, le dlai est dun mois suivant lassignation (art. 28 al 3 AUPC) ou la saisine (art. 29-2
AUPC).
922
Art. 25 lu conjointement avec lart. 27 AUPC.
241
B) Une offre de restructuration du dbiteur limite aux seuls aspects
patrimoniaux
3 4 7 . Le contenu de loffre de concordat est fix par larticle 27 AUPC. Il sagit dune
part, des mesures et conditions envisages pour le redressement de lentreprise et son
assainissement, dautre part, des modalits et garanties du rglement de son passif. Lacte
uniforme nenvisage donc que le traitement dun conflit considr comme celui du dbiteur
et ses cranciers, mais non celui de toute la socit. Les perspectives de solutions sont par
consquent limites aux intrts en causes et ne semblent pas envisager une cession totale
de lentreprise en difficult.

1) Les perspectives de restructuration limites au clivage crancier-dbiteur


3 4 8 . Deux observations dans le contenu de loffre de concordat permettent de confirmer
la tendance du lgislateur africain entrevoir dans les procdures collectives une solution
collective un conflit priv.

Dans un premier temps il est intressant de noter, la lecture de larticle 27 AUPC,


comment le lgislateur confond perspectives de redressement de lentreprise et mesures de
rglement de son passif. Quelques reprises du texte suffisent tayer le propos :

- le dbiteur doit dposer une offre de concordat prcisant les modalits de


continuation de l'entreprise telles que la demande ou l'octroi de dlais et de remises .
Autrement dit les remises et dlais demands par le dbiteur sont des modalits de
continuation de lentreprise,

- loffre de concordat doit prciser les engagements souscrits et ncessaires


au redressement de l'entreprise , ainsi que les garanties fournies pour en assurer
l'excution . Le texte poursuit que ces engagements et garanties peuvent consister,
notamment, en la souscription d'une augmentation du capital social par les anciens
associs ou par de nouveaux, l'ouverture de crdits par des tablissements bancaires ou
financiers, la poursuite de l'excution de contrats conclus antrieurement la dcision
d'ouverture, la fourniture de cautions .

3 4 9 . Cette confusion des mesures de restructuration de lentreprise proprement dites et


des mesures de rglement du passif explique que pour le lgislateur, le redressement dune
entreprise se peroit en termes dengagements et de garanties pour les cranciers dans la
masse. Cela est dautant plus vrai que ceux-ci sont amens dcider sans contrainte
aucune, sils accordent ou non leur confiance au projet du dbiteur. Ainsi, toute mesure de
242
restructuration au sens stricte participe directement ou indirectement au rglement des
crances, et une entreprise redresse est une entreprise qui sexcute de ses obligations
(rengocies ou pas) vis--vis de ses cranciers.

3 5 0 . Dans un second temps, il nest pas inintressant de constater labsence de


perspectives pour lemploi. Il nest aucunement exiger au dbiteur des solutions pour le
maintien de lemploi. Bien au contraire, lorsque larticle 27 aborde le volet social, il ne
sagit pour le dbiteur que de prciser les licenciements pour motif conomique
intervenir. En France le volet social est lun des lments essentiels du projet de solution
qui dterminera la thrapeutique de lentreprise.

2) Limpossibilit dune restructuration sans le dbiteur : une opinion de la doctrine


majoritaire
3 5 1 . Le redressement judiciaire en droit de lOHADA semble tre celui du dbiteur. La
prcision peut paratre triviale mais dans un Droit des entreprises en difficult, le
redressement est plutt celui de lentreprise. Cette entit conomique sapprhende
juridiquement comme une chose, prcisment comme un bien. Elle na donc pas la
personnalit morale. Le principe de sparation de lhomme et de lentreprise implique que
le traitement judiciaire des difficults soit appliqu lentit conomique indpendamment
du sort de son titulaire personne physique ou morale. Aussi, une des solutions heureuses de
la procdure, sous certaines garanties, pourrait consister dans la cession dentreprise : une
cession dactifs en bloc susceptibles dexploitation autonome et permettant dassurer le
maintien dune activit conomique et des emplois qui lui sont attachs. Cette solution,
connue en droit de lOHADA, est organise par les articles 131 133 AUPC. Cependant,
on constate que ces articles traitent principalement dun concordat comportant une cession
partielle dactif pouvant [ventuellement] constituer une entreprise ou un tablissement923.
La doctrine dans sa majorit en a conclu limpossibilit dune cession totale de lentreprise
en redressement judiciaire924, autrement dit, limpossibilit dune restructuration de
lentreprise sans le dbiteur personne physique ou morale925. Largument trouve aussi une
lgitimit car on voit mal un dbiteur lui-mme proposer lexpropriation de son entreprise.

923
V. infra, n 435.
924
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 288 ; Le mme auteur note sous art.
131 AUPC, in OHADA, trait et actes uniformes comments et annots, 3e d., Juriscope, 2008 ; Steve
Marian ALILI, La reprise des entreprises en difficult dans lespace OHADA , Ohadata D-06-38, spc. n
22 ; Aziber Sed ALGADI, Contrats et droit O.H.A.D.A. des procdures collectives, op. cit., n 339 ; Jean
Ren GOMEZ, Entreprises en difficult, op. cit., n 296, p. 331.
925
Infra, ns 451 454.
243
En somme, il faut retenir que laffirmation du principe de la sparation de lhomme
et de lentreprise ne trouve pas toute sa pleine expression en droit de lOHADA. La
position du lgislateur se comprend dautant plus quun tel principe pouss lextrme
aboutirait mpriser la libert contractuelle et la neutralit du juge dans un conflit jug
plus dintrt collectif que dintrt gnral. Lentreprise deviendrait la fin du droit,
transformant les autres principes juridiques en rgles secondaires, accessoires, devant se
soumettre au redressement de lentreprise. Concrtement, le principe de sparation de
lhomme et de lentreprise pourrait aboutir la cession force lentreprise si le dbiteur ne
peut pas de faon optimale en assurer la restructuration ; ce qui ne correspond pas la
vision librale de lOHADA.

3 5 2 . Limpossibilit dune restructuration sans le dbiteur semble toutefois connatre un


grief consistant dans la possibilit de mettre la totalit de lentreprise sous location-grance
force926. La conclusion d'un contrat de location-grance est possible mme en prsence
d'une clause contraire dans le bail de l'immeuble. Elle est autorise par la juridiction
comptente la demande du reprsentant du Ministre Public, du syndic ou d'un contrleur
s'il en a t nomm. Cette possibilit ne constitue pas cependant une solution dfinitive de
la procdure collective. Elle nest donc pas soumise au concordat. Elle est transitoire et ne
peut pas excder une dure renouvelable de deux ans. Il sagit dune solution dattente,
surtout lorsque les difficults rsultent essentiellement de la mauvaise gestion du dbiteur
ou des dirigeants sociaux927.

Paragraphe 2- La proposition de plan en droit franais :


le dpassement du clivage crancier-dbiteur
3 5 3 . En France, contrairement au droit de lOHADA, les solutions portent sur la
situation densemble de lentreprise et non sur les seuls aspects patrimoniaux. Le
dpassement du clivage crancier-dbiteur caractrisant le plan se manifeste tant dans
linitiative du projet, dans la prise en compte par celle-ci dlments extrinsques aux
parties, quau travers de mesures de restructuration indpendantes de la personne du
dbiteur.

926
Art. 115 117 AUPC.
927
F. M. SAWADOGO, note sous art. 115 AUPC, in OHADA, trait et actes uniformes comments et
annots, op. cit.
244
A) Le projet de plan : une initiative dpassant la charge unique du dbiteur
3 5 4 . Contrairement au droit de lOHADA o le dbiteur est esseul dans llaboration
du projet de solution, il retrouve en droit franais une grande assistance de ladministrateur
judiciaire et dexperts qui, assez souvent, le supplantent dans lexercice de cette mission928.

Le bilan conomique social et le cas chant environnemental, au vu duquel le


projet de plan est labor, est le fait de ladministrateur sur concours du dbiteur et avec
lassistance ventuelle dun ou de plusieurs experts. Lorsquil sagit dune procdure de
sauvegarde, llaboration du projet est laisse aux soins du dbiteur avec le concours de
ladministrateur929. En labsence de ce dernier le dbiteur tablit le projet avec lassistance
ventuelle dun expert nomm par le tribunal930. Cest dire combien il est indispensable,
pour le lgislateur franais, que le dbiteur bnficie de toute lexpertise ncessaire
llaboration dun projet solide de restructuration de son entreprise. Sil sagit dune
procdure de redressement judiciaire, le dbiteur se voit mme supplant par
ladministrateur qui il incombe la responsabilit dtablir les propositions de solution
avec son concours.

Mieux encore quen droit de lOHADA, le lgislateur franais largit linitiative


des solutions en vue de llaboration du projet de plan. Dj, avant lordonnance n 2014-
326 du 12 mars 2014, il tait reconnu un pouvoir de suggestion au crancier membre dun
comit ; ce crancier pouvait soumettre, par tout moyen, des propositions au dbiteur et
ladministrateur en vue dlaborer le projet de plan931. Il renait cependant ces derniers
dapprcier la pertinence des propositions, ainsi que lopportunit de les soumettre au
comit des cranciers932. Dsormais, avec lordonnance du 12 mars 2014, tout crancier
membre dun comit dispose dun pouvoir dinitiative concurrent au dbiteur. Il peut
soumettre un projet de plan qui fera lobjet dun rapport de ladministrateur 933. Ce
projet, tant dans son contenu que pour son adoption par les comits, obit aux mmes
rgles juridiques que le projet soumis par le dbiteur avec le concours de ladministrateur.
Lide est de permettre aux cranciers de prsenter des plans alternatifs en cas dinertie

928
Art. L 623-1 al 1 du Code de commerce.
929
Art. L 626-2 al 1 du Code de commerce (art. 52 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
930
Art. L 627-3 al 1 du Code de commerce (art. 86 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
931
Ancien art. L 626-30-2 al 1 du Code de commerce (art. 66 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
932
Art. R 626-57-2 (art. 43 dcr. n 2009-160 du 12 fvrier 2009).
933
Art. L 626-30-2 al 1 nouveau du Code de commerce (issu de lart. 43-1 et 2 de lord. n 2014-326 du 12
mars 2014).
245
(mauvaise volont) du dbiteur, ou des plans concurrents susceptibles dentraner
lviction des actionnaires.

Mme si ce pouvoir dinitiative nest rserv quaux seuls cranciers membres dun
comit, lon retiendra que le droit franais invite une large participation aux initiatives de
redressement de lentreprise.

B) La prise en compte dlments extrinsques aux parties


3 5 5 . Le plan dpasse le simple cadre du litige priv du dbiteur et ses cranciers, pour
prendre en compte des aspects environnementaux et sociaux.

1) La prise en compte de lenvironnement


3 5 6 . Dans le diagnostic de lentreprise, il est prvu en plus du bilan conomique et
social, un bilan environnemental. Cette dernire exigence ne vaut que dans le cas o
l'entreprise exploite une ou des installations classes au sens du titre Ier du livre V du Code
de l'environnement934. Il sagit des usines, ateliers, dpts, chantiers et, d'une manire
gnrale, des installations exploites ou dtenues par toute personne physique ou morale,
publique ou prive, qui peuvent prsenter des dangers ou des inconvnients soit pour la
commodit du voisinage, soit pour la sant, la scurit, la salubrit publiques, soit pour
l'agriculture, soit pour la protection de la nature, de l'environnement et des paysages, soit
pour l'utilisation rationnelle de l'nergie, soit pour la conservation des sites et des
monuments ainsi que des lments du patrimoine archologique. Il sagit aussi des
exploitations de carrires au sens des articles L 100-2 et L 311-1 du Code minier935.

Le bilan porte sur lidentification et la description du ou des sites o sont exploits


la ou les installations classes et de leur environnement, lexistence de pollutions
potentielles, les mesures durgence de mise en scurit dj prises, prvues ou prendre, et
les mesures ralises afin de surveiller limpact de lexploitation sur lenvironnement936.
La finalit dun tel bilan est dvaluer les risques que fait courir lexploitation
lenvironnement et de chiffrer les cots ventuels dune remise en tat ou de mesures
durgence qui peuvent peser sur les chances de sauvetage de lentreprise 937.

934
Art. L 623-1 al 3 (art. 24-I, loi n 2003-699 du 30 juillet 2003).
935
Art. L511-1 du Code de lenvironnement.
936
Art. R 623-2 du Code de commerce (art. 102 al 2 4 dcr. n 2005-1677 du 28 dcembre 2005).
937
Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficult, 7e d., op. cit., n 829-1, p. 561.
246
Dans le modle de lOHADA, lenvironnement nest pas une donne du litige.
Cette omission est trs regrettable dautant plus quavec lpanouissement des industries
minires sur le continent, notamment lor, le ptrole et luranium, les questions de
dpollution et de remise en tat des lieux abritant ces activits se poseront de plus en plus
avec acuit. Il est souhaitable que les cots environnementaux soient directement pris en
compte par lOHADA et non les tats, afin que les investisseurs aient bonne conscience du
bien tre des populations.

2) Limportance accorde au social


3 5 7 . Lun des lments extrinsques au parties mais fondamental pour le lgislateur
franais est la protection de lemploi. Les travailleurs sont considrs comme un intrt
part entire et distinct des intrts du dbiteur et du crancier. Cest tout loppos en droit
de lOHADA o les employs sont quasiment trangers au conflit. Le projet de plan doit
en effet exposer et justifier le niveau et les perspectives d'emploi ainsi que les conditions
sociales envisages pour la poursuite d'activit. Ce qui est ici exig nest rien dautre quun
plan de sauvegarde de lemploi. dfaut, sil est prvu des licenciements pour motif
conomique, le projet doit rappeler les mesures dj intervenues et dfinir les actions
entreprendre en vue de faciliter le reclassement et l'indemnisation des salaris dont l'emploi
est menac938. En dautres termes lemployeur doit, pralablement aux licenciements,
sattacher reclasser les salaris dans lentreprise ou, le cas chant, dans le groupe auquel
appartient lentreprise.

Sagissant dune procdure de sauvegarde, il faut rappeler que les licenciements


conomiques intervenus ne bnficient pas de la procdure spciale de licenciement, mais
relvent du droit commun939. Ceci pour viter que la sauvegarde ne soit un faux prtexte
des compressions du personnel. Ces licenciements ne figurent donc pas dans le contenu du
plan. Sagissant par contre dune procdure de redressement judiciaire, le plan doit prciser
les licenciements qui doivent intervenir dans le dlai d'un mois aprs le jugement 940, et
selon la procdure spciale941.

938
Art. L 626-2 al 3 du Code de commerce.
939
Supra, n 241.
940
Art. L 631-19, II al 2 du Code de commerce (art. 92 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
941
Supra, ns 245.
247
C) Les perspectives de restructuration indpendantes de la personne du
dbiteur
3 5 8 . En fonction des possibilits et des modalits d'activits, de l'tat du march et des
moyens de financement disponibles, le projet de plan dtermine les perspectives de
redressement (L 626-2 al 2). Ces perspectives vont au-del de la personne du dbiteur qui
peut tre totalement vinc. En effet, contrairement au droit de lOHADA, le droit franais
offre ds louverture de la procdure la possibilit de prsenter une ou plusieurs offres de
reprise totale de lentreprise manant de tiers942. Le lgislateur conoit donc que la
restructuration puisse chapper au dbiteur selon les chances de redressement de
lentreprise. Cest ainsi quil confre un pouvoir souverain aux juges du fond sur le choix
dune telle solution943.

Toutefois, il faut prciser que cette solution bnficie dun encadrement strict de la
loi afin dviter des abus. Dabord elle ne vaut quen redressement judiciaire et est exclue
en procdure de sauvegarde. Cela se justifie par le fait que la procdure de sauvegarde
constitue une incitation du dbiteur non encore en cessation des paiements, davoir se
placer sous la protection du tribunal afin de rorganiser son entreprise. Vu son caractre
anticip et volontaire, cette procdure ne saurait aboutir la cession force de lentreprise,
sauf laccord du dbiteur pour des cessions partielles portant sur une ou plusieurs
activits944. Ensuite, la cession totale ne doit pouvoir tre adopte qu titre subsidiaire.
Elle ne peut tre ordonne par le tribunal que si le dbiteur est dans limpossibilit den
assurer lui-mme le redressement 945. Ainsi, valeur gale, le plan de restructuration par
le dbiteur doit tre prfr au plan de cession totale946.

La possibilit pour un tribunal dordonner la cession de lentreprise du dbiteur


indpendamment de la volont de ce dernier rvle le dpassement des aspects
patrimoniaux dune procdure collective. En ralit, le fil conducteur de la dmarche du
lgislateur franais est le maintien, la sauvegarde de lentreprise en tant quactivit
conomique gnratrice demplois et de profits. Cest aussi le dpassement dune vision
privatiste du droit des procdures collectives.

942
Art. L 631-13 du Code de commerce (art. 92 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005).
943
Cass. com., 10 juillet 1990, Bull. civ. IV, n 208.
944
Art. L 626-2 al 5 du Code de commerce.
945
Art. L 631-22 du Code du commerce (art. 87 ord. n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
946
Andr JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 735.
248
SECTION 2- LA NGOCIATION DE LA SOLUTION
3 5 9 . Llaboration du projet de solution est prcde ou suivie dune ngociation avec
les diffrents acteurs intervenant dans sa ralisation. La procdure et les conditions de cette
ngociation peuvent restreindre la libert des parties.

En France, le retrait aux cranciers du pouvoir dcisionnel sur le redressement de


leur dbiteur avait pour objet de permettre ltat, par le biais des tribunaux, dinfluencer
lissue de la procdure collective. Cela explique que les ngociations connaissent une forte
immixtion du lgislateur et du juge, dans le but dinciter ou dobliger les parties agir dans
un sens favorable au redressement de lentreprise. La libert de ngocier des partenaires se
voit de facto rduite. linverse, en droit de lOHADA, lAUPC offre une grande libert
aux parties dans la conduite des ngociations. Il serait en effet incohrent dexercer
certaines pressions sur les cranciers et attendre deux un vote favorable du concordat.

Cest cette divergence lgislative sur la libert contractuelle qui se verra mis en
exergue dans lexamen des conditions de la ngociation dans lAUPC (paragraphe 1) et
en droit franais (paragraphe 2).

Paragraphe 1- Une ngociation dintrts particuliers en


droit de lOHADA
3 6 0 . LAUPC maintien la logique du binme crancier-dbiteur. La ngociation est
circonscrite entre le dbiteur et ses cranciers, les travailleurs tant insuffisamment
impliqus dans la recherche de solution. Si la procdure collective est perue comme un
conflit dintrts privs, la procdure et les conditions de la ngociation doivent consacrer
une totale libert aux parties. Cette libert, qui vaut tant pour le dbiteur que pour ses
cranciers (B), connat toutefois quelques limitations dont la porte nous semble
ngligeable (A).

A) Une attnuation de porte ngligeable de la libert contractuelle


3 6 1 . Ces limitations de moindre porte de la libert contractuelle concernent les
cranciers de salaire et les crances publiques. Il sagit dans le premier cas de protger une
partie faible, et dans le second de dfendre lintrt public.

249
3 6 2 . Sagissant des travailleurs, leur avis nest pas toujours recueilli propos des offres
que le dbiteur envisage pour le redressement de lentreprise. Ils ne sont consults que
pour les mesures de licenciement pour motif conomique947. En dehors de ce domaine, les
salaris ne peuvent jouer de rle dans la procdure que lorsquil a t nomm un contrleur
pour les reprsenter948. Or la nomination de ce contrleur est facultatif sauf quand elle est
demande par des cranciers reprsentant au moins la moiti du total des crances mme
non vrifies949.

Aux termes de larticle 134 al 3 AUPC, les travailleurs ne peuvent se voir


imposer aucune remise ni des dlais excdant deux ans . Ce qui signifie que le concordat
adopt collectivement par les parties peut tre impos aux travailleurs ds lors quil ne
comporte ni remise de dettes, ni dlais de paiement dpassant deux ans. Cette limitation de
la porte contractuelle du concordat est cependant relativiser. Dabord les cranciers de
salaire ne prennent pas part la consultation collective de la masse. Sil est permis
denvisager la participation des cranciers munis de privilges gnraux lassemble
concordataire950, celle des salaris ne peut tre accueillie. Cela se justifie dune part par le
fait que lacte uniforme ne consacre pas une telle participation, dautre part et surtout, par
le fait que le paiement de leur crance fait lobjet dune rglementation stricte en leur
faveur : le dfaut de production ne peut leur tre oppos jusqu lassemble
concordataire951, et lacte uniforme impose le paiement rapide de leur crances, du moins
en ce qui concerne la fraction insaisissable des salaires952. Ensuite, latteinte la libert
contractuelle est ngligeable dautant plus quelle nempche pas le consentement des
travailleurs des remises ou dlais excdant deux ans. Rien nempche de ngocier
947
Art. 110 et 111 AUPC.
948
Sur la nomination des contrleurs, v. art. 48 al 3 AUPC. Les contrleurs ont pour mission dassister le
juge commissaire dans la surveillance du droulement de la procdure collective, et de veiller aux intrts de
ceux quils reprsentent (art. 48 AUPC). Ils assistent la vrification des crances par le syndic (art. 84
AUPC), et leur mission peut comporter la surveillance de lexcution du concordat (art. 128 AUPC) ou le
paiement de dividendes aux cranciers (art. 138 al 2).
Lavis du contrleur est requis dans certaines dcisions importantes, notamment sur la proposition
de concordat du dbiteur (art. 119 al 2 AUPC), en cas dhomologation du concordat sans vote des cranciers
(art. 122 al 3 et art. 127 al 3 AUPC), sur la fixation de la mise prix dans la ralisation dimmeuble (art. 150
al 1), sur les offres dacquisition en cas de cession globale dactif (art. 160 AUPC), et lorsquune poursuite
pnale est envisage par le syndic au nom de la masse (art 234 al 2 AUPC)
Le contrleur peut contraindre le syndic, par dcision du juge-commissaire, assister le dbiteur
pour laccomplissement dun acte dadministration ou de disposition (art. 52 al 4 AUPC), ou accomplir un
acte ou exercer un droit ou une action concernant le patrimoine du dbiteur (art. 53 al 4). Il dispose dun
pouvoir dinitiative pour la conclusion (art. 115 al 1 AUPC) ou la rsiliation (art. 116 al 2 AUPC) dun
contrat de location-grance, et pour la rsolution du concordat (art. 139 al 2).
949
Art. 48 al 2 AUPC.
950
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 281.
951
Art. 83 al 3 AUPC.
952
Art. 96 AUPC.
250
spcialement avec les salaris : consultation sur les licenciements, recours la transaction
ou la ngociation collective ou individuelle pour des modifications substantielles des
contrats de travail, en contrepartie du maintien de lemploi.

Par comparaison, dans la procdure de rglement prventif, les cranciers de


salaires ne peuvent consentir aucune remise ni se voir imposer un dlai qu'ils n'ont pas
consenti eux-mmes 953. Latteinte la libert contractuelle est ici considrable car elle
interdit le consentement des travailleurs pour des remises de dette. Des dlais de paiement
peuvent tre consentis, mais cette libert de consentir est galement limite car elle ne peut
accorder un dlai excdant un an954. La ngociation semble donc moins libre en procdure
de rglement prventif quen procdure de redressement judiciaire. Cette lecture est en
parfaite adquation avec lesprit du texte car il faut viter le dvoiement du rglement
prventif. Celui-ci ne doit pas offrir le prtexte facile lemployeur in bonis de se
dbarrasser des dettes sociales, ou de rengocier les contrats de travail.

3 6 3 . Sagissant ensuite des crances publiques, lacte uniforme leur permet dchapper
galement la porte obligatoire du concordat, ds lors que des dispositions lgislatives
particulires interdisent l'administration de consentir des remises ou des dlais955.
Autrement dit, ladministration en tant que crancier dans la masse peut ne pas consentir
des remises et des dlais sans que le concordat lui soit opposable. Le concordat ayant les
allures dune convention collective, celle-ci devrait trouver sappliquer tous les
cranciers dans la masse y compris la minorit dissidente. Il sagit donc l dune atteinte
impose par la loi la libert de ngocier de ladministration et que lAUPC entend
respecter. Cette atteinte doit aussi, il nous semble, tre relativise dans la mesure o
linterdiction faite ladministration de contracter nest pas le fait de lAUPC. Cest une
mesure rgissant laction administrative, une norme du fonctionnement interne de
ladministration en tant que personne morale, et qui ne peut donc pas tre considre
comme une limitation de sa libert dagir.

B) Le principe dune libert des parties dans la ngociation


3 6 4 . La ngociation en droit de lOHADA connat trs peu dimmixtion du lgislateur
ou du juge. La libert des parties ne connat de limitations que celles classiques du droit
des contrats. Le dbiteur et son entreprise ne bnficient pas, contrairement au dbiteur en
953
Art. 15 AUPC.
954
Ibid.
955
Art. 134 al 1.
251
droit franais, de mesures favorables pouvant porter atteinte au droit dun crancier. la
limite peuvent-ils avoir une aide du syndic. Celui-ci peut mettre profit les dlais de
production et de vrification des crances pour rapprocher les positions du dbiteur et des
cranciers sur l'laboration du concordat956. La libre ngociation des offres du dbiteur est
aussi vraie pour des personnes internes lentreprise (1) que pour les cranciers qui lui
sont extrieurs (2).

1) La ngociation avec les associs : les modifications statutaires


3 6 5 . Des modifications statutaires peuvent tre salutaires pour le redressement de
lentreprise. Il en est ainsi de la souscription d'une augmentation du capital social par les
anciens associs ou par de nouveaux afin de financer le maintien de lactivit (Art. 27
AUPC). Toute modification apporte au contrat de socit ne peut avoir lieu quavec un
accord des cocontractants c'est--dire des associs957. Le consentement unanime de ces
derniers est mme quelques fois exig ; cest le cas pour la socit Anonyme lorsque
laugmentation du capital a lieu par majoration du montant nominal des actions. Il sagit
dune dcision collective obissant une procdure lgale stricte958. Lassemble gnrale
est donc la seule instance en avoir le pouvoir, et toute clause contraire confrant au
conseil dadministration ou ladministrateur gnral, selon le cas, le pouvoir de dcider
laugmentation de capital est rpute non crite959.

Laspect consensuel des modifications statutaires est respect par le lgislateur et le


juge en dpit du fait que lentreprise soit en cessation des paiements, et bien que cette
modification soit ncessaire ou vitale. Lorsquil est envisag une augmentation de capital,
celle-ci, pour une socit anonyme, doit tre ralise dans le dlai de trois ans compter de
lassemble gnrale qui la dcide ou autorise960. Ce dlai est trs long lorsque
lentreprise a immdiatement besoin dargent frais961. En France, le lgislateur prvoit dans
ce cas que le juge peut souverainement fixer le dlai dans lequel les associs ou
actionnaires sont tenus de librer le capital qu'ils souscrivent962. Mieux, il est prvu la
possibilit de modifier le capital social de la socit la simple majorit des voix lors

956
Art. 119 al 4 AUPC.
957
Aziber Sed ALGADI, Contrats et droit O.H.A.D.A. des procdures collectives, op. cit., ns 96 et ss.
958
Art. 357 AUDSG et ss relatifs la SARL, et art. 551 AUDSG et ss relatifs la socit anonyme.
959
Art. 569 AUDSG.
960
Art. 571 AUDSG.
961
Aziber Sed ALGADI, op. cit., n 99.
962
Art. L 626-17 Code de commerce.
252
dune premire assemble, quelles que soit les dispositions des statuts963. En procdure de
redressement judiciaire, le lgislateur franais rpute non crites les clauses dagrment 964.
En outre, pouvoir est donn ladministrateur, en cas de refus dassocis ou dactionnaires
de voter la modification du capital, de demander la dsignation dun mandataire ad hoc
charg de voter cette modification en lieu et place des opposants965. Toutes ces mesures
sont inexistantes en droit de lOHADA966. Dans cette lgislation, les clauses dagrment
figurant dans les statuts trouvent leur plein effet mme si elles peuvent constituer un
obstacle en cas daugmentation de capital souscrite par un tiers.

2) La ngociation avec les cranciers autres que les salaris : les remises et dlais de
paiement
3 6 6 . Le syndic et le greffe de la juridiction ayant ouvert la procdure sont associs la
consultation des cranciers dans la masse sur les offres concordataires du dbiteur. Mais la
ngociation avec la masse nest pas uniforme. Elle sera individuelle ou collective selon
quil sagisse ou non de crancier munis de sret relle spciale. La forme de la
ngociation nest donc pas laisse la discrtion des mandataires de justice comme en
droit franais.

3 6 7 . Les cranciers munis de srets relles spciales font lobjet dune consultation
individuelle. Ds le dpt de ltat des crances, ils sont immdiatement avertis par le
greffier d'avoir faire connatre, au plus tard l'expiration dun dlai de quinze jours
suivant la rception dudit avertissement, s'ils acceptent les propositions concordataires.
LAUPC exige en outre que cette consultation prenne la forme dun crit ; elle est faite
personnellement par lettre recommande avec accus de rception ou par tout moyen
laissant trace crite contenant un exemplaire des propositions concordataires.

Les cranciers titulaires dune sret relle spciale jouissent dune grande libert
dans la ngociation des offres du dbiteur. Lacte uniforme leur reconnat la possibilit de
discuter les offres en accordant des dlais et des remises diffrents de ceux proposs 967. Ils

963
Art. L 626-16-1 (art. 38, ord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
964
Art. L 631-19, II du Code de Commerce (issu de lart 54 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
Larticle 37 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014, modifiant lart. L 626-3 al 4 du Code de commerce
(rdaction issue de lart 61 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005), a supprim de la procdure de sauvegarde la
disposition qui rputait non crites les clauses dagrment.
965
Infra, n 377.
966
Pour un avis contraire, sur limpossibilit du juge OHADA, de fixer souverainement des dlais de
libration du capital souscrit : voir Aziber Sed ALGADI, op. cit., n 99, p.77. Il y a lieu de noter la
confusion que fait lauteur entre le droit franais et le droit de lOHADA.
967
Art. 119 al 3 AUPC.
253
ne peuvent tre obligs que par les dlais et remises particuliers consentis par eux 968. Leur
rponse, ft-elle une acceptation, un refus ou une contre-proposition aux sollicitations du
dbiteur, est soumise aux mmes exigences de forme que lavertissement du greffier : une
lettre recommande avec accus de rception ou tout moyen laissant trace crite969.

Le dfaut de souscription lavertissement du greffier est prsum constituer une


acceptation de loffre de concordat. Le silence vaut donc acceptation. Toutefois cette
intrusion du lgislateur dans la sphre des ngociations connat une double limitation.
Dabord la prsomption ne vaut que lorsque, dment appels, les cranciers ne participent
pas au vote de l'assemble concordataire970. Ces cranciers ont donc nouveau loccasion
de faire entendre leur voix lors de cette assemble. Tout en prenant part au vote, ils
peuvent encore ainsi consentir des dlais et remises diffrents de ceux proposs par le
dbiteur. Ensuite, cette prsomption ne saurait en aucun cas aboutir la perte du bnfice
de leur sret par les cranciers, sauf renonciation expresse de leur part971.

3 6 8 . En dehors des cranciers dont la crance est garantie par une sret relle spciale,
tous les autres cranciers dans la masse font lobjet dune consultation collective. Ces
derniers sont moins libres dans la ngociation que les premiers, car ils ne peuvent pas en
effet discuter les offres du dbiteur. Celles-ci sont fermes et les cranciers doivent
seulement dcider par vote si oui ou non ils acceptent le projet de concordat. En outre, les
cranciers concordataires subissent la loi de la majorit, ce qui signifie quils peuvent
titre individuel rejeter loffre du dbiteur mais se voir imposer le vote favorable des
autres972.

La consultation des cranciers constituant lassemble concordataire nest donc pas


soumise au mme formalisme que les cranciers munis de sret relle spciale. Ils sont en
effet dabord informs des offres du dbiteur par la publication de celles-ci dans un journal
d'annonces lgales973. Ils sont ensuite convoqus pour le vote du concordat par lettres
adresses individuellement par le greffier974. Le projet du dbiteur est enfin adopt par la

968
Art. 134 al 2 AUPC.
969
Art. 120 al 1 AUPC.
970
Art. 125 al 4 AUPC.
971
Art. 121 AUPC.
972
Art. 134 al 1 AUPC.
973
Art. 119 al 2 AUPC.
974
Art. 122 al 1 AUPC.
254
majorit en nombre des cranciers admis dfinitivement ou provisoirement, et reprsentant
la moiti au moins du total des crances975.

Paragraphe 2- Lirruption de lintrt gnral dans la


ngociation en droit franais
3 6 9 . Le plan est un concept abstrait difficile dfinir. Pour reprendre une dfinition
descriptive et gnrale, le plan en droit priv est dune part lexpression dune volont
tatique qui fait ncessairement appel dautre part, lintervention dune volont ayant
pour vocation de donner plein effet juridique la volont tatique initiale. Cette autre
volont peut acqurir la dimension dun acte juridique, c'est--dire lexpression dune
volont individuelle ou dune combinaison de volonts individuelles. Elle peut aussi
transcender lacte juridique pour devenir un acte juridictionnel qui fera nouveau
intervenir la volont de ltat non plus de manire gnrale et impersonnel, mais dune
manire spciale et personnelle976. Cette dfinition mettant en exergue le concours des
volonts permet dapprhender globalement les plans de sauvegarde et de redressement en
droit franais. Ceux-ci consacrent lirruption massive de lintrt gnral dans la sphre
des ngociations, rduisant trs souvent lexpression de la libert de ngocier. Le plan,
contrairement au concordat, connat une grande implication du lgislateur tant en ce qui
concerne llargissement de la procdure au-del du binme crancier-dbiteur (A) que par
son immixtion directe dans la procdure (B). Le plan connat aussi une grande implication
du juge (C).

A) Une consultation largie au-del des acteurs de la procdure


3 7 0 . Contrairement au droit de lOHADA o la procdure est axe sur le clivage
crancier-dbiteur, le droit franais implique tous les acteurs et toute personne susceptible
dclairer les mesures de redressement de lentreprise. Cette position du lgislateur franais
sexplique, comme prcdemment voqu, par la vision que les procdures collectives
nimpliquent pas que les intrts privs des cranciers et du dbiteur. Les procdures
dbordent en effet dans la sphre publique et ne sauraient tre conues selon une logique

975
Art.125 al 5 AUPC.
976
Pour tout ce qui prcde, v. Sbastien NEUVILLE, le plan en droit priv, op. cit., n 8, p. 14.
255
place sous la tutelle du droit des obligations977. Les consultations vont donc au-del des
parties en conflit.

3 7 1 . Si llaboration du plan est le fait du dbiteur et/ou de ladministrateur, la


ngociation avec les cranciers est du rle du mandataire judiciaire lexception de la
consultation des travailleurs. Sur la forme de la consultation des cranciers, elle est laisse
au choix du mandataire judiciaire. Elle peut donc tre individuelle ou collective, avec ou
sans crit. Les seules exceptions pour lesquelles il est impos une forme particulire sont :
lhypothse o la proposition porte sur une conversion de la crance en titre donnant ou
pouvant donner accs au capital social, et lhypothse des entreprises importantes 978 o il
est prvu la runion de comits de cranciers pour le vote du projet de plan. Dans le
premier cas, la loi impose une consultation individuelle et par crit ; dans le second, la
consultation est collective.

La consultation des cranciers est imprative sur les propositions de rglement des
dettes portant sur des dlais ou des remises. Mais le mandataire judiciaire n'est pas tenu de
consulter les cranciers pour lesquels le projet de plan ne modifie pas les modalits de
paiement ou prvoit un paiement intgral en numraire ds l'arrt du plan ou ds
l'admission de leurs crances979. Le dfaut de consultation peut entraner lannulation du
jugement adoptant le plan de continuation980.

3 7 2 . Le droit franais prvoit aussi la consultation des travailleurs par lintermdiaire de


leurs reprsentants qui, selon le cas, sont le comit d'entreprise ou dfaut, les dlgus du
personnel. Contrairement au droit de lOHADA, cette consultation est indpendante de
toute perspective de licenciement et embrasse tous les aspects toutes les tapes de la
procdure. Il sagit pour le lgislateur dimpliquer, au plus haut niveau, les salaris dans la
recherche de solution pour le redressement de lentreprise. Ainsi les travailleurs sont
informs et consults sur le bilan conomique et social981 et sur les mesures que le dbiteur
envisage de proposer dans le projet de plan982. Cette consultation est place sous la

977
Aldo RIZZI, op. cit, n VI, p. 16.
978
Entreprises employant 150 salaris ou ralisant 20 millions deuro de chiffre daffaires.
979
V. pour tout ce qui prcde, Art. L 626-5 du Code de commerce (art. 63 loi n 2005-845 du 26 juillet
2005, modifi par lart. 58-I-1 de la loi n 2020-1249 du 22 octobre 2010 et par lart. 54 de lordonnance n
2008-1345 du 18 dcembre 2008).
980
Cass. com., 17 mars 1998, JCP E, n 40, 1er Octobre 1998, p. 1549, note Jean-Pierre REMERY ; v. pour
plus de dveloppement, Andr JACQUEMONT, op. cit., n 708 ; Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, droit
des entreprises en difficult, op. cit., n 839.
981
Art. L 626-8 al 1 et 2 (art. 56 ordonnance n 2008-1345 du 18 dcembre 2008).
982
Art. L 626-5 al 1 (art. 63 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 modifi par lart. 58-I-1 de la loi n 2010-
1249 du 22 octobre 2010) ; v. en labsence dadministrateur judiciaire lart. L 627-3 al 2.
256
surveillance du parquet, du tribunal, ainsi que de lautorit administrative comptente en
matire de droit du travail. Le procs-verbal de la runion l'ordre du jour de laquelle a t
inscrite la consultation des reprsentants du personnel doit tre transmis ces destinataires.
Les travailleurs doivent tre informs, au mme titre que le mandataire judiciaire, de
lavancement des travaux de ladministrateur983. Enfin, le tribunal ne peut arrter le plan ou
statuer sur toute modification substantielle dans les objectifs ou les moyens du plan,
quaprs avoir entendu ou dment appel certaines personnes dont les reprsentants du
comit d'entreprise ou, dfaut, les dlgus du personnel984.

3 7 3 . Dautres organismes ou personnes non parties linstance sont consults. Dans le


cadre de llaboration du bilan conomique social et environnemental, l'administrateur
consulte et entend toute personne susceptible de l'informer sur la situation et les
perspectives de redressement de l'entreprise, les modalits de rglement du passif et les
conditions sociales de la poursuite de l'activit. Est galement consult l'ordre
professionnel ou l'autorit comptente dont relve le dbiteur, lorsque celui-ci exerce une
profession librale soumise un statut lgislatif ou rglementaire, ou dont le titre est
protg. Enfin, il convient de noter lomniprsence des contrleurs toutes les tapes de la
procdure afin dexprimer lopinion des cranciers et de palier, le cas chant, linaction
du mandataire. Les contrleurs sont cet effet rgulirement consults et informs par les
acteurs de la procdure.

B) Limmixtion du lgislateur
3 7 4 . Le lgislateur franais simplique positivement dans la recherche de solutions en
faveur du redressement de lentreprise en difficult. Cette immixtion va globalement dans
le sens de lincitation des cranciers soutenir leffort de sauvetage de lentreprise (1)
quitte interprter leur silence (2), ou limit la libert contractuelle dans le contrat de
socit (3). Lintervention lgislative va galement dans le sens de la protection de
catgories de cranciers, consacrant ainsi une certaine ingalit des cranciers antrieurs
(4).

983
Art. L 623-3 al 4 du Code de commerce.
984
Pour larrt du plan, v. art. L 626-9 (art. 65, loi n 2005-845 du 26 juillet 2005) ; Pour la modification
substantielle dans les objectifs ou les moyens du plan, v. art. L 626-26 (art. 80 al 2, loi n 2005-845 du 26
juillet 2005).
257
1) Des mesures incitatives au redressement
3 7 5 . Les mesures incitatives au redressement de lentreprise en difficult concernent
dune part des incitations fiscales des remises de dettes, dautre part des incitations au
financement de la socit en difficult.

Sagissant des remises de dettes, larticle 39-1 nouveau du Code gnral des impts
issue de la loi du 26 juillet 2005 admet le droit, pour les fournisseurs ou prestataires de
services, de dduire fiscalement les abandons de crances caractre commercial quils
consentent ou supportent, en les inscrivant en charge pour la dtermination de leur
bnfice. Cette disposition permet ainsi dattnuer le sacrifice consenti ou impos aux
cranciers dans le cadre du plan.

Quant lincitation au financement de lentreprise objet dun plan de poursuite de


lactivit, elle est consacre par la possibilit offerte aux cranciers de se faire payer par
conversion de la dette en titre donnant ou pouvant donner accs au capital. Cette possibilit
est galement ouverte aux associs ou actionnaires985. Le consentement du crancier est
recueilli par crit et les diffrents accords de conversion doivent tre homologus par le
tribunal. Ce dernier vrifie que les intrts des autres cranciers sont respects 986. Cette
mesure est encourageante pour le crancier, notamment le crancier chirographaire qui,
sachant la trs faible probabilit de recouvrer sa crance, peut accepter le risque de
rinvestir dans le capital du dbiteur ; ce qui constitue un pari pour le redressement.

2) La prsomption du consentement aux remises et dlais en cas de silence du crancier


3 7 6 . Le silence vaut acceptation987. En effet, lorsque la proposition porte sur des dlais
et remises, le mandataire judiciaire recueille individuellement ou collectivement l'accord
de chaque crancier qui a dclar sa crance conformment l'article L. 622-24. En cas de
consultation par crit, le dfaut de rponse dans le dlai de trente jours compter de la
rception de la lettre du mandataire judiciaire vaut acceptation. Cette prsomption
irrfragable de larticle L 626-5 du Code de commerce tient dune volont lgislative
dimpliquer les cranciers la procdure, mais surtout, de donner lavantage au
redressement de lentreprise vu labsence frquente de rponse des petits cranciers988.
Ainsi, la consultation des cranciers est assortie dune sanction. Cette grave atteinte

985
Art. L 626-3 al 4 du Code de commerce (rdaction issue de lart. 37 de lord. n 2014-326 du 12 mars
2014).
986
Art. L 626-5 du Code de commerce.
987
Le lgislateur droge ainsi au principe civiliste qui veut que le silence ne vaille pas acceptation.
988
Andr JACQUEMONT, op. cit., n 705.
258
lintrt du crancier ne joue cependant quen cas de consultation par crit. En outre, il doit
sagir de dlais et de remises, ce qui exclut doffice les propositions de rglement des
dettes par conversion en titres de capital ou pouvant donner accs au capital. Enfin, la
prsomption ne concerne les cranciers publics que lorsque la proposition qui leur est
soumise porte exclusivement sur des dlais de paiements989.

3) La neutralisation des obstacles la modification du capital social en redressement


judiciaire
3 7 7 . Laugmentation du capital social prvu dans le projet de plan est dcide en faveur
dune ou de plusieurs personnes qui sengagent excuter le plan. cet effet, lassemble
gnrale extraordinaire et/ou les assembles comptentes sont convoques dans des
conditions dfinies par dcret en Conseil d'tat990. Cette augmentation peut tre
imprativement prcde dune reconstitution des capitaux propres de la socit, lorsque,
du fait des pertes constates dans les documents comptables, ces capitaux sont infrieurs
la moiti du capital social. Dans ce cas, la reconstitution a lieu concurrence du montant
propos par l'administrateur et qui ne peut tre infrieur la moiti du capital social.

Afin de favoriser laugmentation du capital social, le lgislateur va, comme


prcdemment voqu, dabord permettre aux cranciers de convertir leurs crances en
titre de capital ou pouvant donner accs au capital de la socit en difficult. Il va ensuite
et surtout, en procdure de redressement judiciaire, faciliter cette conversion en levant les
obstacles lentre de tiers dans le capital. Cest dans ce sens que la loi prvoit
expressment que les clauses dagrments figurant dans les statuts sont rputes non
crites991. Cest galement dans ce sens quil est prvu, en cas reconstitution du capital, la
possibilit pour ladministrateur de demander la dsignation dun mandataire ad hoc
charg de convoquer lassemble comptente et surtout, de voter la place des associs ou
actionnaires opposants992. Cest ici loccasion offerte aux cranciers favorables une
conversion de leur crance en titre donnant ou pouvant donner accs au capital de passer

989
La prsomption sapplique par contre lAGS pour les propositions de remises et de dlais, mme si sa
crance nest pas encore dclare (art. L 626-5 al 2 in fine).
990
L 626-3 al 2 du Code de commerce : art. 61 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005.
991
Art. 631-19, II. du Code de Commerce (issu de lart 54 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014). Larticle
37 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014, modifiant lart. L 626-3 al 4 du Code de commerce (rdaction
issue de lart 61 loi n 2005-845 du 26 juillet 2005), a supprim de la procdure de sauvegarde la disposition
qui rputait non crites les clauses dagrment.
992
Art. L 631-9-1 du Code de commerce (art. 52 de lord. n 2014-326 du 12 mars 2014). V. A. LIENHARD,
ordonnance de rforme : mesures relatives au redressement judiciaire , Recueil Dalloz, 2014, p. 663.
259
outre le refus des associs ou actionnaires, pour prendre le contrle de leur dbiteur993. Ds
lors que les personnes en faveur desquelles a lieu la modification du capital sengagent
respecter le plan, il est possible, dans lintrt de lentreprise, de porter atteinte au droit
fondamental de lassoci que constitue son droit de vote. En permettant ainsi aux tiers
dentrer dans le capital par conversion de leur crance, toute limitation de la libert
contractuelle et du droit de vote des associs va galement permettre une transmission
dentreprise qui ne prend pas la forme dun plan de cession994.

4) La limitation du champ des ngociations


3 7 8 . La ngociation na lieu que pour les crances dont le projet de plan modifie les
modalits du paiement, ou dont-il nest pas prvu un paiement intgral en numraire ds
l'arrt du plan ou ds leur admission. Le mandataire judiciaire nest donc pas tenu de
consulter les titulaires des autres crances995, et ceux-ci ne peuvent pas prendre part aux
votes des comits de cranciers996. Cela nest pas seulement le fait de la loi, mais est aussi
une question de bon sens. Il existe cependant des crances que la loi carte formellement
du champ des ngociations. Ces crances ne peuvent tre lobjet ni de remises ni de dlais
de paiement. Cette immixtion du lgislateur franais dans la ngociation rompt la loi de
lgalit des cranciers. Elle vise cependant protger deux catgories de crances
dingale importance.

Il sagit tout dabord des crances garanties par le super-privilge des salaires, ainsi
que des crances rsultant dun contrat de travail et garanties par le privilge gnral des
salaris lorsque leur montant na pas t avanc par lAGS, ou na pas t lobjet dune
subrogation. Toutefois, la rcente rforme du 12 mars 2014 entre en vigueur le 1er juillet
de la mme anne rintroduit ces crances dans le champ des ngociations. Les titulaires
de ces crances peuvent dsormais consentir des remises ou des dlais sans que ceux-ci ne
puissent leur tre imposs par le tribunal997. De mme, ne peuvent tre lobjet de remises
ou de dlais non consentis, les crances garanties par le privilge de conciliation998.

993
Reinhard DAMMANN et Gilles PODEUR, Le rquilibrage des pouvoirs au profit des cranciers
rsultant de l'ordonnance du 12 mars 2014 , Recueil Dalloz, 2014 p. 752 ; v. aussi dans ce sens ltude de
Sophie VERMEILLE, Peut-on prter pour possder ( loan to own ) en droit franais , JCP E 2009,
1709.
994
Andr JACQUEMONT, op. cit., n 733.
995
Art. L 626-5 al 4 du Code de commerce.
996
Art. L 626-30-2 al 5 du Code de commerce (art. 58-I-4 loi n 2010-1249 du 22 octobre 2010).
997
Art. L 626-20, I, du Code de commerce (modifi par lart. 40-1, ord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
998
Art L 626-20, I, 3 du Code de commerce (art. 40-2, ord. n 2014-326 du 12 mars 2014).
260
Il sagit ensuite des crances les plus faibles dans la limite de 5 % du passif estim,
prises dans l'ordre croissant de leur montant et sans que chacune puisse excder un
montant fix par dcret (300 euro). Pour viter des fraudes, limpossibilit de ngocier ces
crances est carte lorsque le montant des crances dtenues par une mme personne
excde 0,5 % du passif estim, ou lorsqu'une subrogation a t consentie ou un paiement
effectu pour autrui999. La justification de ce traitement prfrentiel serait lvitement des
frais affrents aux paiements chelonns de toutes petites sommes1000.

C- Limmixtion indirecte du juge


3 7 9 . Le pouvoir confr au tribunal de dcider du sort de lentreprise constitue en lui-
mme un moyen de pression sur les cranciers. Nous parlons dimmixtion indirecte parce
quelle va dterminer par anticipation le consentement du crancier. Limpacte sur le
crancier va plus dans le sens de la contrainte que de lincitation la prise de dcision ; ce
qui va trs certainement limiter sa libert de ngocier. Si le crancier conserve nanmoins
un certain pouvoir sur sa crance, puisquil est consult, lintervention du juge rend
souvent cette consultation purement formelle1001. Cest le cas notamment lorsque le juge
peut imposer des dlais de paiement longs (1), puis ensuite imposer des remises de crance
en contrepartie de dlais plus brefs (2).

1) La menace dimposer des dlais dfaut dacceptation des propositions par les
cranciers
3 8 0 . Le consentement des cranciers, quils soient publics ou privs, nest pas requis
pour la dtermination des dlais de paiement qui seront fixs dans le plan arrt par le
tribunal1002. Lorsque les propositions faites par le dbiteur sont consenties par un crancier,
le tribunal prend acte de ce soutien lentreprise, avec toutefois la possibilit de rduire les
dlais et remises1003. En revanche en cas de refus par le crancier des offres du dbiteur, le
tribunal a plein pouvoir pour imposer les dlais de paiement proposs ou dautres
dlais1004. Cette prrogative judiciaire constitue un moyen de pression sur les cranciers
qui nont pas vraiment toute la libert de ngocier. Ceux-ci peuvent ainsi, par crainte de se

999
Art. L 626-20, II du Code de commerce.
1000
Andr JACQUEMONT, op. cit., n 786, p.450.
1001
Ibid., n 703.
1002
Ibid., n 709.
1003
Art. L 626-18 al 1 du Code de commerce (art. 58-I-2, loi n 2010-1249 du 22 octobre 2010).
1004
Art. L 626-18 al 4.
261
voir contraint par des dlais plus longs que ceux du dbiteur, accepter les dlais du projet
de plan.

Par ailleurs, cette possibilit dimposer des dlais assez longs allant jusqu dix ans
voir quinze ans pour un agriculteur selon la dure du plan, aboutit en ralit un paiement
partiel des cranciers raison de lrosion montaire. La rduction des crances est
dautant plus accentue que le cours des intrts a t arrt par le jugement douverture.
Ainsi, la menace voile de fixation de longs dlais de paiement peut galement tre perue
comme un moyen de pression dtourn, en vue damener les cranciers consentir des
remises1005.

2) Le dilemme entre paiement rapide et paiement intgral du montant de la crance


3 8 1 . Le plan peut prvoir un choix pour les cranciers comportant un paiement dans
des dlais uniformes plus brefs mais assorti d'une rduction proportionnelle du montant de
la crance . En pratique cette disposition de larticle L 626-19 est mise en uvre dans ce
qui est appel des propositions tiroirs ; les cranciers se voient par exemple proposer le
choix entre un paiement 100% sur dix ans, un paiement 50% sur six ans ou un paiement
20% dans lanne1006. Ce dilemme dun paiement rapide en contrepartie dune rduction
proportionnelle du montant de la crance limite nen pas douter la libert contractuelle du
crancier. Dans tous les deux cas, la crance connatra un paiement partiel du fait de
lrosion montaire et de labsence dintrt. Aussi, le crancier est-il bon gr mal gr
amen valider les offres du dbiteur. Notons que la rduction de crance n'est
dfinitivement acquise qu'aprs versement, au terme fix, de la dernire chance prvue
par le plan pour son paiement.

3 8 2 . Si le tribunal et le lgislateur en France exercent une influence incontestable dans


les ngociations et en gnral dans la prparation de la solution, ils deviennent
omniprsents ltape dadoption de la solution. Ce qui est tout loppos du droit de
lOHADA o le juge nintervient que dans une moindre mesure.

1005
Michel VASSEUR, Le crdit menac, brve rflexion sur la nouvelle lgislation relative aux
entreprises en difficult , J.C.P., E, 1985, II, 14569, n 9, p. 568.
1006
Andr JACQUEMONT, op. cit., n 779.
262
CHAPITRE 2 : LE CONCORDAT ET LES
PLANS DE SAUVEGARDE ET DE
REDRESSEMENT

3 8 3 . Ladoption de la solution est le rvlateur par excellence de la nature du dispositif


des procdures collectives adoptes par le droit national. Elle est laboutissement de toute
la politique juridique et conomique irriguant le dispositif lgislatif. Selon que cette
politique est rige au travers du prisme du meilleur recouvrement des crances ou de celui
du maintien durable de lactivit et de lemploi, ldifice juridique donnera le pouvoir de
dterminer le sort de lentreprise dbitrice soit aux parties en litige, soit ltat par le biais
des tribunaux. La photographie des mcanismes respectivement mis en place dans lespace
OHADA et en France met en lumire la nature des conceptions contractuelles dessence
librale (section 1) et institutionnelle dessence dirigiste (section 2) des procdures
collectives.

SECTION 1- LE PRINCIPE DUNE SOLUTION


CONVENTIONNELLE EN DROIT DE LOHADA :
LE CONCORDAT
3 8 4 . Le concordat est une solution entirement fonde sur lexpression de la volont du
dbiteur et de ses cranciers. La source de son obligation procde principalement des
volonts individuelles mues par des intrts particuliers. Il y a reprise du schma du droit
commun des obligations : offre du dbiteur et acceptation des cranciers. Le model de
lOHADA, tout comme celui de la loi franaise de 1967, est un systme au service du
paiement des cranciers. Il est clair quen laissant le soin ces derniers de dcider, leur
choix sera ncessairement motiv par le paiement de leur crance, ou dtermin par le
dsir de poursuivre des relations commerciales avec le dbiteur. Pour quil y ait

263
redressement de lentreprise, loffre du dbiteur doit en effet rencontrer un avis favorable
des cranciers dans la masse, notamment les cranciers les plus vulnrables savoir les
chirographaires . Par consquent, sur un plan conomique, la poursuite de lexploitation
est fonction du fait que les offres du dbiteur nourrissent ncessairement lespoir dun
paiement satisfaisant des crances non garanties par une sret relle spciale. Lopration
est consentie en considration du paiement des dividendes proposs. Toutefois, si le
consentement des cranciers est requis pour la validit de la solution, lunanimit nest pas
exige (paragraphe 1). Une intervention a posteriori de la juridiction comptente
permettra la protection des cranciers dissidents, mais dans le respect de la volont
collective de la masse (paragraphe 2).

Paragraphe 1- Lacceptation de loffre de concordat par


les cranciers dans la masse
3 8 5 . Reprenant le schma de base du Professeur Arlette MARTIN-SERF, nous
convenons que le concordat puisse se prsenter comme une association de deux ou
plusieurs contrats unis par une identit dobjet, le redressement de lentreprise
dbitrice1007.

En effet loffre de concordat du dbiteur peut tre perue comme une offre de
contracter. Tant quelle na pas t accepte, son auteur peut toujours la modifier. Sous
lempire de la loi franaise de 1967, il tait courant que le dbiteur modifit ses
propositions avant lassemble concordataire, ou mme au cours de celle-ci, voire dans
lintervalle entre les deux runions lorsquune deuxime assemble tait ncessaire. La
solution est valide par la Chambre commerciale qui, sur le fondement de larticle 1108 du
Code civil, prcise que seule lacceptation de lassemble concordataire rend les offres
concordataires irrvocables1008. LAUPC reprend cette solution puisquil concde
larticle 119 al 1 que le dbiteur puisse, aprs lavoir dpose, retirer sa proposition de
concordat. Cela signifie que les offres concordataires dposes au greffe, mme aprs leur
notification aux cranciers intresss afin de leur permettre de se faire une opinion sur le
parti prendre, ne sont pas irrvocables.

1007
Arlette MARTIN-SERF, Rflexion sur la nature contractuelle du concordat , R.J.C., 1980, p. 294, n
4.
1008
Cass. com., 14 dcembre 1976, Bull. civ., IV, n 325, p. 271.
264
Pour que le concordat soit form, loffre du dbiteur doit rencontrer lacceptation
des cranciers. Il faut noter que loffre contient deux types de propositions : dune part, des
propositions individuelles faites aux cranciers munis de srets relles spciales, dautre
part une proposition unique faite aux cranciers formant lassemble concordataire.
Toutefois et comme ci-dessus prcis, seule lacceptation de cette dernire proposition
entrane lirrvocabilit de loffre du dbiteur. Le consentement des cranciers munis de
srets relles spciales aux propositions du dbiteur nest donc pas essentiel la validit
du concordat. Ce consentement et laccord qui en dcoule sont subsidiaires et dpendantes
(A) par rapport laccord du dbiteur avec lassemble concordataire (B).

A) Les acceptations individuelles et subsidiaires des titulaires de srets


relles spciales
3 8 6 . Lacceptation des cranciers munis de srets relles spciales est individuelle1009.
Contrairement la loi franaise de 1967 sous lempire de laquelle linitiative de la
convention revenait aux cranciers1010, loffre de contracter en droit de lOHADA mane
du dbiteur. Les cranciers lacceptent purement et simplement, mais peuvent accorder des
dlais et remises diffrents de ceux du dbiteur. On est dans cette dernire hypothse en
prsence de contre-propositions qui ne ncessitent pas un consentement exprs du dbiteur,
puisque faites dans lintrt exclusif de ce dernier1011. Ainsi, autant il y a des cranciers
consentant des remises ou des dlais, autant il y aura de contrats. Mais ces contrats ne
suffisent pas et ne sont pas indispensables la validit du concordat. Nous pouvons
thoriquement considrer lanalyse du Professeur Arlette MARTIN-SERF qui, par lide
de groupes de contrats unis par la thorie de laccessoire, rend pertinemment compte du
concordat : la convention passe par le crancier titulaire dune sret trouve la fois sa
cause et une condition suspensive dans la premire convention unissant le dbiteur et les
cranciers chirographaires, mais linverse ne se produit pas, la premire convention peut
exister et subsister sans la conclusion de la deuxime 1012.

Ce caractre subsidiaire des accords individuels des cranciers titulaires de srets


relles spciales avec le dbiteur peut se rvler nfaste pour les premiers. Cest en effet au
vu des propositions concordataires que ceux-ci se dterminent pour accorder des dlais ou

1009
V. supra, n 367.
1010
Le greffier navait dailleurs pas communiquer aux cranciers munis de srets les propositions
concordataires : Cass. com., 11 juin 1974, Bull. civ., IV, n 189.
1011
Req., 29 mars 1938, DP. 1939. 1. 5, note VOIRIN.
1012
Arlette MARTIN-SERF, Rflexion sur la nature contractuelle du concordat , op.cit., n 16.
265
des remises. Ainsi, leur sera par exemple opposable le retrait (avant lassemble
concordataire) par un tiers de son engagement se porter caution des offres du dbiteur.
Les cranciers ne pourraient en aucun cas poursuivre ce tiers en excution de son
engagement1013 ; ce qui pourrait constituer une incitation la fraude.

B) Lacceptation collective et essentielle de lassemble concordataire


3 8 7 . Le vote du concordat, lors de lassemble concordataire, constitue lacceptation de
loffre de contracter du dbiteur. Il a lieu aprs un rapport du syndic sur ltat du
redressement judiciaire, les formalits qui ont t remplies, les oprations qui ont eu lieu,
ainsi que sur les rsultats obtenus pendant la dure de la continuation de lactivit. Est
aussi prsent un tat de situation mentionnant l'actif disponible ou ralisable, le passif
chirographaire et celui garanti par une sret relle spciale ou un privilge gnral, ainsi
que l'avis du syndic sur les propositions concordataires. Cet tat est tabli et arrt au
dernier jour du mois coul. Il faut noter la prsence lassemble concordataire, du
reprsentant du ministre publique. Celui-ci est entendu en ses conclusions orales et
crites1014. Contrairement la loi franaise de 1967 qui interdisait le vote par
correspondance, celui-ci est admis dans lAUPC, ainsi que le vote par procuration. Il sagit
pour le lgislateur OHADA de favoriser une large participation au vote.

3 8 8 . Lide dun concordat est en cohrence parfaite avec lobjectif de paiement des
cranciers. Si le redressement doit tre le moyen de parvenir un meilleur paiement, il
devrait tre consenti par les cranciers chirographaires. On part de lide que ces derniers
sont les plus exposs la dfaillance du dbiteur et par consquent, quils sont les mieux
placs pour apprcier loffre du dbiteur. Cest la raison pour laquelle le concordat dpend
intrinsquement de la dcision des cranciers chirographaires, cranciers les plus
vulnrables dans la masse. Cependant, cette ide nest pas tout fait celle du lgislateur de
lAUPC qui compte dans lassemble concordataire, les cranciers privilgis (1). En
outre, les majorits exiges pour les dlibrations ne sont pas efficaces au regard de
lobjectif recherch (2).

1013
Cass. com., 14 dcembre 1976, prc.
1014
Art. 124 AUPC.
266
1) Lincohrence de la composition de lassemble concordataire vis--vis de latteinte
de lobjectif de paiement
3 8 9 . Lassemble concordataire est convoque par le prsident de la juridiction
comptente sur saisine du juge commissaire. En France, sous lempire de la loi de 1967, le
droit de participer au vote tait rserv aux cranciers chirographaires auxquels
sassimilaient les cranciers dont seulement le privilge ou lhypothque tait contest1015,
ainsi que les titulaires de srets qui renonaient leurs privilges ou srets relles1016.
Les cranciers titulaires dune sret ou dun privilge en taient exclus. En droit de
lOHADA, lAUPC largit la catgorie des cranciers prenant part au vote du concordat.

Aux cranciers chirographaires (art. 122 al 1) et assimils, c'est--dire les cranciers


dont seulement la sret relle est conteste (art. 123 al 3), lassemble concordataire
inclut deux autres catgories de cranciers. Dune part, il sagit des cranciers munis de
srets relles spciales qui n'ont donn aucune suite aux consultations individuelles du
dbiteur. Ceux-ci peuvent prendre part au vote sans renoncer leur sret, et consentir des
dlais et remises diffrents de ceux proposs par le dbiteur. Dautre part, il sagit des
cranciers munis de privilges gnraux. Leur situation est nigmatique puisque lAUPC
ne fournit aucun clairage leur sujet. Linterprtation de larticle 134 qui rend le
concordat obligatoire pour tous les cranciers antrieurs quelle que soit la nature de leurs
crances sauf ladministration1017 et aux titulaires de srets relles spciales1018,
permet de dduire que les cranciers munis de privilges gnraux sont autoriss prendre
part aux dlibrations de lassemble concordataire sans que cela nentrane la perte de
leurs srets1019.

Cette innovation de lAUPC par rapport la loi de 1967 fausse la logique lie
linstitution du concordat. En effet, sous la loi de 1967 et sous le rgime antrieur, le
crancier privilgi (titulaires dune sret relle ou dun privilge) qui prenait part au vote
tait cens, de manire irrfragable, renoncer sa sret. En ouvrant le vote ces
cranciers sans renoncement leurs srets, les dlibrations de lassemble concordataire
peuvent tre dvoyes. En outre, se pose la question du sens donner au vote de cranciers
titulaires de srets relles spciales qui, dans le mme temps, consentent des dlais et

1015
Art. 67 al 3, Loi n 67-563 du 13 juillet 1967.
1016
Art. 66 al 3, du dcret du 22 dcembre 1967.
1017
En cas de disposition lgislative particulire interdisant l'administration de consentir des remises ou des
dlais.
1018
Les cranciers bnficiant de srets relles spciales ne sont obligs que par les dlais et remises
particuliers consentis par eux.
1019
F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficult, op. cit., n 281.
267
remises diffrents d