Technique Contractuelle

Examen : cas pratique

Ouvrage : « technique contractuelle », Mousseron & Raynard

Titre 1 : Les clauses de négociation

Ces clauses sont utiles lorsque le contrat porte sur des enjeux importants ou lorsque le contrat / sa
négociation va comporter l’échange d’informations stratégique ou lorsque la négociation va
engendrer des frais importants.

Chapitre 1 : Les clauses relatives à la diffusion de l’information

Section 1 : les clauses de confidentialité

Il s’agit également d’une clause de non-divulgation, d’une clause de secret, d’une clause de discrétion
ou de non communication.

Cette clause a pour objet d’ériger en faute la divulgation d’une information en imposant au débiteur
un devoir de se taire.

Cette clause est assez fréquente notamment dans les contrats dans lesquels les cocontractants
s’interdisent de révéler les connaissances techniques transmises dans les contrats de recherche, de
licence, de know how.

La même préoccupation apparaît souvent pour les contrats qui permettent l’accès à une information
tels que les contrats de concession ou de travail, ou encore les contrats qui supposent ou exigent la
communication du savoir acquis.

Cette clause de confidentialité peut avoir un autre objet et peut imposer aux deux parties de taire
l’existence et le contenu du contrat.

Elle a vocation à s’appliquer à tous les stades de l’existence du contrat : au cours de sa négociation,
pendant son exécution et après son extinction.

Elle est souscrite soit dans le contrat lui-même : sa rédaction est parfois négligée dans les contrats
d’affaire et est plus ou moins précise.

Ce type de clause obéit à un régime qui demeure incertain alors même que son utilité est évidente et
vitale pour de nombreux accords.

Paragraphe 1 : L’utilité de la clause de confidentialité

L’entreprise et plus globalement le réseau d’entreprises peuvent craindre la divulgation et

l’utilisation d’informations dotées d’une valeur économique ou d’un intérêt stratégique. En l’absence
de législation appropriée efficace, il revient au rédacteur de prévenir le risque de divulgation et
d’adapter la protection.

A) La prévention du risque de divulgation

Même lorsque le contractant est soumis tout au long de la relation contractuelle, l’insertion d’une
clause de confidentialité constitue parfois un moyen de pression. Cette clause a un caractère
comminatoire et se faisant, elle assure à la négociation une certaine discipline. Elle est un outil de
stabilisation de la relation et de fidélisation puisqu’elle dissuade de rompre la relation d’affaires.
Au moment de la rupture de la négociation, les parties retrouvent leur liberté d’action. La clause est
alors une arme de dissuasion contre le risque d’une concurrence dangereuse et la prévention s’avère
souvent beaucoup plus utile que la réparation du préjudice car dans les faits, l’évaluation du
préjudice subi sera très difficile à établir : son efficacité résulte d’abord de son effet dissuasif.

B) L’adaptation de la protection de l’information

La clause de confidentialité détermine la nature des informations à ne pas divulguer ainsi que les
modalités de l’interdiction.

Elle permet d’adapter la protection grâce à sa grande souplesse. Elle n’est pas limitée par le contenu
des textes civils ou pénaux et le bénéficiaire pourra stipuler son propre système d’obligation en
fonction des objectifs qu’il s’est fixé.

Par exemple, la volonté contractuelle ou la liberté contractuelle permettra d’instituer une catégorie
de secret à ne pas divulguer. Ce système permettra de prendre en compte les spécificités de chaque
contrat.

Lorsque l’information est partagée par plusieurs récipiendaires, la clause précise l’ensemble des
débiteurs et les modalités de circulation de l’information. Pour les opérations importantes, les parties
peuvent organiser la diffusion d’information par le biais d’une salle de données (data room).

Certaines informations sont légalement protégées. La distinction entre ce qui est protégée ou non
est délicate et, il est difficile de différencier le savoir faire transmis et le savoir faire personnel (propre
au partenaire). La délimitation contractuelle de l’information secrète permet d’obtenir plus de
transparence entre ces deux notions et le débiteur saura dans ces conditions de façon certaine ce
qu’il va pouvoir divulguer sans crainte de sanction.

Paragraphe 2 : Le régime incertain de la clause de confidentialité

A) La validité traditionnelle de la clause de confidentialité

La clause de confidentialité est valable du point de vue du droit commun.

Afin de répondre aux exigences de l’objet et de la cause du contrat, l’obligation du secret doit porter
sur des obligations confidentielles.

La question de la durée de l’engagement s’est posé en raison de la règle de la prohibition des

engagements perpétuels. La jurisprudence admet une obligation sans terme dès lors que le procédé
susceptible de protection n’est pas tombé dans le domaine public.

L’étendue de l’obligation n’est toutefois pas absolue puisque certaines catégories d’informations
peuvent être exclues et notamment les informations ayant un caractère générique.

La licéité de ces clauses est admise dans la mesure où l’empêchement est relatif. Une obligation de
confidentialité, même universelle et perpétuelle, peut être valable à condition de ne porter que sur
des branches spécifiques de la profession du débiteur.

Il y a une distinction entre la clause de non-concurrence et la clause de confidentialité en ce qui

concerne le domaine spatio-temporel notamment. Il peut y avoir confusion entre ces clauses si la
clause de confidentialité sur une impossibilité d’exploitation : lorsque la clause n’est ni claire et
précise sur la portée de l’interdiction, les juges sont tenus de l’interpréter afin de déterminer s’il
s’agit d’une obligation de non-concurrence soumise à une limite dans le temps et dans l’espace ou
d’une obligation de confidentialité non limitée dans le temps et dans l’espace.
Le droit des ententes a limité le contenu de l’obligation de confidentialité. Cette clause de
confidentialité peut en effet devenir illicite lorsqu’elle s’accompagne de restrictions à la concurrence.
L’arrêt PRONUPTIA de la CJUE dans lequel la cour ne se prononce pas sur la licéité et la conformité
des obligations de confidentialité mais elle estime que le franchiseur doit pouvoir communiquer son
savoir-faire au franchisé sans risquer qu’il profite ne serait-ce qu’indirectement à des concurrents. La
cour de justice s’est également prononcé en faveur des clauses de confidentialité : un règlement
d’exemption relatif aux accords de franchise de 1988 prévoit en son article 3.2 que le franchiseur
peut imposer au franchisé l’engagement de ne pas divulguer à des tiers le savoir-faire fourni par lui
sans limitation de durée à condition que le dit-savoir faire ne soit pas tombé dans le domaine public.

La clause de confidentialité n’est pas visée par la prohibition des clauses abusives et n’est pas en soi
présumée être abusive.

B) L’efficacité relative de la clause de confidentialité

La clause de confidentialité n’est pas en elle-même garantie et dépendant de son opposabilité. Elle
pourrait éventuellement être invoquée par le débiteur qui refuse de témoigner à l’instar des
personnes qui sont tenues par le secret professionnel. En revanche, elle ne peut être opposée
lorsqu’un devoir de parler existe.

La loi peut en effet contraindre le débiteur à divulguer des informations aux autorités publiques ou à
produire des pièces justificatives. Par exemple, une transaction obtenant une clause de
confidentialité pourrait dans ces circonstances être produite en justice par exemple au nom de la
préservation des droits de défense.

L’efficacité de la clause est entière lorsque la preuve du manquement contractuel est rapportée. Il
faut tout de même remarquer que le demandeur peut se heurter à des difficultés de preuve et
notamment celle de l’imputabilité de la faute. Lorsque le débiteur manque à son obligation de ne pas
faire (qui est à priori une obligation de résultat), il engage sa responsabilité contractuelle. A ce titre, il
est suggéré de coupler cette clause de confidentialité à une clause pénale : à défaut de clause pénale,
le montant des DI va être apprécié par les juges du fonds qui ne sont pas forcément généreux et dont
l’évaluation du préjudice pourra être difficile. Elle peut aboutir parfois à des sommes élevées : le
créancier peut obtenir non seulement la cessation sous astreinte de la publication des éléments
confidentiel, il peut solliciter en référé une provision sur les dommages et intérêts et il peut surtout
agir contre le tiers complice qui a recueilli en connaissance de cause l’information et l’a exploité.

Dans l’hypothèse où le contrat est en cours d’exécution, la violation de la clause peut être
sanctionnée par la résolution du contrat. Si le contrat est un contrat de travail, la sanction
disciplinaire peut aller jusqu’au licenciement pour faute.

La clause opposée à la clause de confidentialité est la clause de sincérité.

Section 2 : La clause de sincérité

Il s’agit d’une clause de divulgation de négociation concurrente.

L’objet de la clause est de ne pas garder quelque chose de secret mais de parler.

La clause de sincérité oblige l’un des cocontractants à révéler à l’autre toutes négociations qu’il
aurait engagé ou engagerait avec un tiers en vue d’une opération identique.

L’étendue des renseignements à fournir est fixée par le contrat : il peut s’agir de la révélation du nom
du tiers, l’état d’avancement de l’opération ou des discussions, les fourchettes de prix envisagés, etc.
Le contrat peut prévoir les modalités de communication de cette information : LRAR, par simple
lettre, assortie ou non d’un délai.

Cette clause peut prévoir en plus de la divulgation d’informations concurrente, dans le cadre d’une
vente, un droit de préemption ou de préférence accordée au candidat acquéreur en lui donnant la
possibilité dans un délai convenu à compter de la date à laquelle il est informé d’une offre d’achat
concurrente de conclure la vente aux conditions fixées par cette offre.

Chapitre 2 - Les clauses de comportement : la clause de bonne foi

L’article 1134 du code civil énonçait que l’obligation de bonne foi durant l’exécution du contrat. La
jurisprudence en avait fait une obligation d’ordre public. S’agissant de la formation du contrat, la loi
ne prévoyait rien mais la jurisprudence avait souvent créée une obligation générale de bonne foi qui
s’imposait également pendant la période de négociation et de formation du contrat. Cette idée était
néanmoins controversée.

La clause de bonne foi a pour objet principal d’attirer l’attention des contractants sur l’exigence de
bonne foi à laquelle ceux-ci doivent se conformer que ce soit au moment de l’exécution ou au
moment de la formation du contrat (article 1104 du code civil).

Article 1104 : Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi et cette disposition
est d’ordre public.

La clause trouve une utilité dans la mesure où la manifestation de la bonne foi à tendance à
s’étendre. La jurisprudence révèle ce mouvement et la lecture du contrat ne fait pas spontanément
apparaître le contenu de cette opération de bonne foi. La loi ne la définit pas non plus. La clause de
bonne foi peut notamment préciser les effets de l’exigence de la bonne foi, à la mesure de ce que
souhaitent les parties. La clause peut notamment délimiter l’étendue de son champs d’application
notamment de son champs temporel. Elle peut prévoir par exemple que cette obligation survivra à la
disparition du lien contractuel, que ce soit pas l’arrivée du terme ou par la nullité.

La clause de bonne foi pourra par exemple prévoir que même si une promesse unilatérale de vente
est caduque, la bonne foi obligera le promettant qui envisagera ultérieurement de vendre à proposer
une préférence à l’ancien bénéficiaire.

La clause peut prévoir que le concédant qui procède à un appel d’offre pour déterminer son prochain
concessionnaire aura une obligation d’information vis-à-vis du concessionnaire sortant.

En matière de contrat sportif, il peut être possible de prévoir que l’ancien joueur, même si le contrat
de sponsoring est définitivement exécuté, aura toujours l’obligation de s’abstenir de porter
publiquement un jugement négatif sur son ancien sponsor.

Cette obligation de bonne foi dans la loi est impérative. Une clause de bonne foi qui viendrait
expliciter, conforter ou compléter l’obligation légale serait parfaitement valable. En revanche, la
clause qui dispenserait les parties de l’exigence de bonne foi serait nulle.

La clause qui, sous couvert d’interprétation, restreindrait le champ de la bonne foi en faisant sortir de
sa définition une exigence clairement posée par la loi ou la jurisprudence serait nulle. Cette lecture
résulte du caractère d’ordre public de l’article 1104 du code civil.

Interprétation du professeur  : la seule chose qui est permise serait la clause qui dispenserait
expressément une partie d’attirer l’attention de l’autre sur l’exigence de bonne foi dans la mesure où
chacun est censé connaître cette obligation.
Chapitre 3 : Les clauses aménageant les effets de la rupture des négociations

Ces clauses cherchent à répartir les frais en cas de rupture des négociations. Le principe est lorsqu’on
a pas de contrat de négociation, la responsabilité extracontractuelle peut être engagée : il faut une
faute, un préjudice et un lien de causalité.

Ces clauses ont pour objet de répartir la charge de cette rupture.

Section 1 : La clause de « break up fees »

Cette clause prévoit des indemnités en cas de rupture des négociations. Elle met à la charge de celui
qui prend l’initiative de la non conclusion de l’opération les frais exposés par l’une ou l’autre des
parties pendant la phase de négociation.

Ces frais peuvent, le cas échéant, être évalués à une somme forfaitaire. Cette clause est rédigée en
faveur de l’acquéreur potentiel qui a engagé des frais importants mais nécessaires pour valider la
pertinence et le montant de son investissement. En cas de rupture unilatérale de pourparlers par le
cédant, l’ensemble des frais aurait été engagés en pure perte : cette clause cherche alors à corriger le
déséquilibre.

Paragraphe 1 : L’intérêt de la clause

Cette clause est généralement insérée dans un avant contrat ou dans un contrat de négociation. Elle
permet à l’un des cocontractants de rompre unilatéralement le contrat en versant une somme
définie à l’avance. Il s’agit d’une indemnité de rupture moyennant laquelle une partie ou les deux
parties retrouvent leur liberté.

Le montant de la somme à verser est souvent calculé moyennant un pourcentage du prix de

l’acquisition projetée.

Cette clause est fréquente dans les contrats anglosaxons et américains, se développant peu à peu en
France.

Il existe plusieurs types de clauses break up fees. En général, la clause est stipulée en faveur de
l’acquéreur : si le vendeur décide finalement de se retirer et de ne pas vendre, il versera l’indemnité
prévue. Dans la pratique, il existe la clause inverse par laquelle l’acquéreur potentiel s’engage à
verser une compensation financière au vendeur en cas de rétractation : il s’agit de la clause de
« reverse break up fees ».

L’objet de ces clauses est de répartir à l’avance les risques de la négociation en permettant
notamment aux parties d’encadrer l’éventualité d’une rupture de leur relation et d’en sécuriser au
mieux les conséquences.

De manière subtile, le montant de la somme à verser peut constituer une incitation forte à conclure
l’opération.

Il est possible de rapprocher cette clause de la clause de dédit. Pour autant, une distinction a été
soulevée par la doctrine. La clause de dédit, en général, est inclue dans le contrat principal alors que
la clause de break-up fees est propre aux avant-contrats conclus lors des négociations des contrats
d’affaires. Ces clauses se distinguent en ce que le bénéficiaire de la break-up fees se trouve dans une
situation où il ne sera pas encore engagé. Dans cette optique, la dite-clause se rapproche bien
davantage encore de celle prévoyant une indemnité d’immobilisation.
D’autres auteurs soutiennent la similitude et la coïncidence entre la clause de dédit et la clause
break-up fees. Les praticiens des fusions-acquisitions qui recourent régulièrement à ce type de clause
se contentent d’observer que la clause est insérée dans des accords de négociation, qu’elle
s’apparente à une clause de dédit onéreuse mais qu’elle est stipulée avant la naissance de
l’opération contractuelle envisagée.

Paragraphe 2 :