Contrats Bancaires

Partie 1 : La formation des contrats bancaires

Il y a un défaut de consistance juridique en matière bancaire. Il n’y a pas de régime particulier et

plusieurs codes sont alors mobilisés.

Il existe un monopole bancaire : seul un établissement de crédit peut accomplir des opérations
bancaires. Les établissements de crédit ont la possibilité de prendre des participations dans des
entreprises existantes ou en cours de création.

Au niveau des organes, il y a l’Agence des Marchés Financiers et l’Autorité de Contrôle Prudentiel et
de Régulation.

Si un établissement de crédit agréé tel qu’une banque est partie au contrat, alors celui-ci revêt la
nature bancaire.

Le code monétaire et financier ne fait aucune référence au contrat bancaire. L’activité bancaire fait
l’objet d’une règlementation mais les contrats bancaires restent soumis au droit commun.

L’article 1128 du code civil prévoit que « sont nécessaire à la validité d’un contrat le consentement, la
capacité et le contenu licite et certain ».

L’article 1103 du code civil prévoit que « les contrats légalement formés tiennent de loi à ceux qui les
ont formés ».

L’article 1104 du code civil prévoit que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de
bonne foi ». En pratique, il sera intéressant de réaliser des négociations écrites pour pouvoir aller sur
le terrain contractuel (et non délictuel).

En matière bancaire, il peut être extrêmement difficile d’apporter la preuve du lien de causalité sur le
plan délictuel. Sur le plan contractuel, il suffit seulement de démontrer l’inexécution d’une obligation
pour entraîner la responsabilité.

Chapitre 1 : La capacité des parties

Section 1 : La capacité de la banque

Paragraphe 1 : La banque est engagée par son représentant

A) Cadre institutionnel de la représentation

Constituées sous forme de groupements dotés de la personnalité morale, les banques, dans leurs
relations avec les tiers, sont, en principe, représentées par leurs dirigeants exerçant les pouvoirs
légaux. Ces pouvoirs, suivant le droit commun des groupements ne peuvent s'exercer que dans le
cadre de l'objet social. Cet objet ne peut lui-même trouver à s'appliquer que dans les limites de
l'agrément. De ce point de vue, il convient de rappeler que, d'une façon générale, deux catégories
d'agrément sont accordées aux établissements de crédit :

– un agrément général en qualité de banque, de banque mutualiste ou coopérative, de caisse

d'épargne et de prévoyance, de caisse de crédit municipal, de société financière ou d'institution
financière spécialisée ;

– un agrément restreint qui empêche les sociétés financières et les institutions financières
spécialisées de recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme, sauf si elles y
sont autorisées à titre accessoire dans les conditions définies par le Comité de la réglementation
bancaire et financière.

Atténuation :

les établissements de crédit peuvent effectuer des opérations connexes à leur activité ; Si un
établissement dispose d'un agrément restreint, mais veut élargir la gamme de ses opérations, il peut
encore solliciter un agrément plus large en présentant un programme d'activité à cet effet.

B) Cadre contractuel de la représentation

Le nombre d'opérations conclues, la taille des banques, expliquent que des délégations de pouvoirs
soient consenties au profit de salariés pour effectuer des opérations limitées avec la clientèle.

Lorsque le salarié reste dans le cadre de ses fonctions, la banque est engagée en vertu de la
responsabilité du commettant du fait de ses préposés (article 1242 alinéa 5).

- Dépassement de pouvoirs du représentant de la banque.

D’un point de vue contractuel, en cas de dépassement des pouvoirs du salarié, la banque peut
invoquer l’article 1998 du code civil : le mandant est tenu d'exécuter les engagements contractés par
le mandataire (le salarié de la banque), conformément au pouvoir qui lui a été donné. Il n'est tenu de
ce qui a pu être fait au-delà, qu'autant qu'il l'a ratifié expressément ou tacitement. En pratique, ce
dépassement de pouvoir peut donner lieu à des difficultés notamment en cas de promesse de crédit
non encore exécutée.

Toutefois, il serait loisible au client de paralyser l'argument (de la non responsabilité de banque liée
au contrat) en s'appuyant sur l'apparence d'une absence de dépassement de fonctions. Pour que le
mandat apparent puisse jouer, la bonne foi du client est requise.

La bonne foi ne peut être admise s'il y a eu concert frauduleux du tiers (du client) et du préposé
mandataire incompétent. La mauvaise foi du client pourrait également être suspectée si « initié » aux
opérations financières (par exemple ancien banquier reconverti en directeur financier de société), il
ne pouvait légitimement croire à l'existence des pouvoirs du mandataire.

La bonne foi n’est pas retenue en raison du caractère exorbitant de l'opération. Cela aurait dû
susciter de la part du client de vérifier l'étendue du mandat du préposé. Il a ainsi été décidé que la
croyance que pouvait avoir le client en la validité d'une caution indûment consentie « n'était pas
légitime et que les circonstances de l'espèce ne le dispensaient pas de vérifier la réalité des pouvoirs
de l'auteur de cet engagement ».

Un directeur d’agence peut traiter sur des emprunts immobiliers jusqu’à 300 000,00 €. Au-delà, le
service régional des crédits doit le gérer.

D'un point de vue délictuel, en principe, la responsabilité de la banque (commettant) est

engagée à raison de l'article 1242, alinéa 5 du Code civil.

Le commettant est responsable non seulement du dommage qu’il cause par son propre fait, mais
encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont il doit répondre, ou des choses qu’il a
sous sa garde. Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et
préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés

Néanmoins, l'abus de fonction du préposé reste parfaitement envisageable. Par un arrêt du 19 mai
1988, l'Assemblée plénière, saisie à l'occasion d'un détournement de fonds réalisé par un préposé
qui avait utilisé ses fonctions pour percevoir de l'argent et se l'approprier, a en effet affirmé que « le
commettant ne s'exonère de sa responsabilité que si son préposé a agi hors des fonctions auxquelles
il était employé, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions ».

En pratique, la banque ne peut s’exonérer de sa responsabilité qu’en établissement la réunion de

trois conditions : l’absence d’autorisation, poursuite par le préposé d’une fin étrangère à ses
attributions et dépassement objectif des fonctions.

Se démarquant de la jurisprudence antérieure, cette solution fait référence à l'action hors des
fonctions comme condition autonome de la responsabilité du commettant. Dorénavant celui-ci – par
conséquent la banque – ne pourra se soustraire à sa responsabilité délictuelle qu'en établissant la
réunion de trois conditions : l'absence d'autorisation, la poursuite par le préposé d'une fin étrangère
à ses attributions et le dépassement objectif des fonctions. La solution paraît justifiée, car on peut
agir à des fins étrangères à ses fonctions, tout en restant dans les limites matérielles de celles-ci. Tel
est le cas, par exemple, du préposé qui détourne des fonds ou des objets qui lui ont été confiés dans
l'exercice de sa fonction.

Cependant, dans une espèce, un sous-directeur d'une banque avait détourné des fonds que des
contractants lui avaient remis sur la promesse d'un rendement de l'ordre de 20 % net d'impôts et en
Échange de reçus de « dépôt d'espèces » sur papier à en-tête de la banque comportant sa signature
ainsi que le numéro d'un compte sur lequel ces sommes étaient supposées être déposées. Agissant
sur le terrain délictuel, les victimes voient leur action rejetée par la Cour de cassation. Celle-ci
approuve la cour d'appel d'avoir relevé que la fréquence des versements en espèces opérés par les
déposants ainsi que le caractère anormalement élevé de la rémunération promise en contrepartie ne
pouvaient leur laisser légitimement croire que le sous-directeur agissait pour le compte de la banque
(Cass. 2ème chbre civ). Cette décision peut surprendre en ce qu'elle exclut la responsabilité du
banquier non pas au regard des critères jurisprudentiels en matière d'abus de fonctions, mais en se
référant à un critère objectif. Confronté aux mêmes faits, un pater familias aurait dû déceler l'abus
de fonctions... Lorsqu'on la rapproche du développement des produits financiers, cette décision
paraît très peu protectrice des clients de la banque. Elle masque peut-être une référence à l'adage «
nul ne peut invoquer sa propre turpitude ». On peut également penser qu'il s'agit d'un arrêt
d'espèce.

Paragraphe 2 : La banque est engagée par une autre banque (les pools bancaires)

L'octroi de certains crédits importants appelle parfois l'intervention de plusieurs banques groupées
en pool, ou syndicat financier, autour d'un chef de file. Les crédits accordés sous cette forme sont
également appelés consortiaux.

Ce type d'opération marqué par le principe de la liberté contractuelle conduit à une diversité de
situations rebelles à l'application d'un régime juridique unitaire. Il arrive ainsi que la participation des
banques au sein d'un pool soit en risque et en trésorerie ou seulement en risque. Tantôt le chef de
file, seul, est uni au client par un lien de droit, tantôt toutes les banques, membres du pool
contractent avec ce dernier.

Il y a une grande liberté contractuelle. Soit le chef de file est seul uni par un lien de droit avec le client
(l’entreprise), soit toutes les banques du pool sont unies par un lien de droit avec le client.

Le pool peut être utilisé pour réaliser de grands emprunts ou autoriser de grands découverts.

A) Définition et qualification
En pratique, deux problèmes se posent : celui du rapport des banques entre elles et celui des
relations entre les banques et le client commun. S'efforçant de se soustraire à leurs engagements, les
banques, membres d'un pool, n'ont pas craint de soutenir que leur « présence » devait s'analyser en
un cautionnement du client au profit de la banque chef de file. L'argument était avancé pour
invoquer l'article 2314 du Code civil qui permet de décharger la caution lorsque la subrogation dans
les sûretés ne peut s'opérer par la faute du créancier : « la caution est déchargée, lorsque la
subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce
créancier, s'opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite ».

Cette analyse a été rejetée (CA Paris). Les juges ont considéré que la convention conclue entre les
banques était constitutive d'une opération de « compte à demi » qui juridiquement doit être
regardée comme une société créée de fait ou, si les parties en sont convenues dès l'origine, comme
une société en participation. Une telle qualification se trouvait en germe dans une décision
antérieure qui analysait le « pool » comme une convention conclue entre les banques « pour
partager les risques et les projets de l'opération de financement, sur un pied d'égalité » (CA Paris,
arrêt préc.), ce qui fait indirectement référence à l'affectio societatis. Dès lors que les éléments du
contrat de société existent, la banque qui dirige les opérations et les banques participantes peuvent
avoir la qualité d'associé (T. com. Paris, CA Paris, CA Versailles, 12e ch.,).

Société de fait : immatriculée mais devenue nulle ;

Société créée de fait : société apparente mais non immatriculée. Preuve par tous moyens et
s’apparente au régime de la société en participation. Un associé qui veut invoquer la société créée de
fait doit démontrer les 4 éléments de la création d’une société (apport, affectio société, partage des
bénéfices et des dettes). Pour un tiers, notamment le client qui rapporter la preuve qu’il existe une
société de fait entre les différentes banques, il doit rapporter l’apparence d’une société.

Dans certains pools (par exemple les pools de trésorerie), les banques réalisent leurs apports par le
versement au chef de file des sommes correspondant à leur quote-part de crédit (CA Paris). Dans
d'autres, (par exemple les pools de garantie) l'engagement de prendre en garantie et de supporter
une part déterminée de la perte en contrepartie d'une vocation aux bénéfices constitue l'apport (CA
Paris).

B) Capacité et responsabilité du banquier

On ne saurait cependant préjuger de l'analyse des faits et considérer que tout pool bancaire, dès lors
qu'il n'est pas une société en participation, doit automatiquement être analysé comme une société
créée de fait. Certaines décisions relèvent même le caractère sui generis de cette convention (CA
Versailles,). Tout paraît dépendre du contenu du mandat et du caractère occulte ou non de la
participation entre les banques, membres du pool.

Dans les rapports du pool avec le client, parfois seul le chef de file s'engage (V. TGI Paris,– CA Paris,
préc.). En l'absence de lien de droit avec les autres membres du pool, le bénéficiaire du crédit ne
peut agir qu'à l'encontre de celui-ci.

Dans d'autres cas, chaque membre du pool s'engage à l'égard du client (V. pour un exemple T. com.
Paris, où dix-huit banques participantes avaient contracté avec le client en excluant leur
responsabilité solidaire). Dans l'hypothèse d'une contestation, le client disposant d'un lien de droit
spécifique avec tous les membres du pool, il peut intenter une action à l'encontre de chaque banque.
On peut même penser qu'en raison de leur qualité de commerçant (C. com., art. 632), les banques
qui n'auraient pas expressément exclu la solidarité dans le cadre d'un pool bancaire pourraient se
retrouver indéfiniment et solidairement responsables sur l'initiative de leur client. Cependant, tout
dépend de l'indivisibilité ou non de leurs engagements respectifs. En effet, en l'absence
d'engagements solidaires, on ne peut étendre aux autres membres du pool les obligations souscrites
par certains d'entre eux ou engager la responsabilité contractuelle de toutes les banques sur le
fondement d'une faute imputable à l'une d'entre elles.

Il faut ajouter que, lorsque des liens de droit existent entre chaque membre du pool et le client
commun, la présence d'un chef de file n'est pas de nature à faire disparaître l'obligation de prudence
qui pèse sur chaque banque en tant qu'organisme dispensateur de crédit. Par conséquent, lorsque
chacune des banques consent son concours au client commun alors que celui-ci était dans une
situation irrémédiablement compromise qu'elle aurait dû connaître si elle avait satisfait à l'obligation
de prudence, la faute ainsi commise peut concourir à la réalisation de l'entier dommage, entraînant
ainsi, à la charge des banques, une responsabilité in solidum (CA Montpellier).

Capacité de déclarer des créances et pool bancaire

En l'absence d'un mandat écrit le chef de file d'un pool bancaire ne peut déclarer les créances lors
d'une procédure collective

Pools bancaires. Rapports entre les différents membres

La nullité du contrat de participation a été retenue pour dol lorsqu'il a été établi que le prêteur avait
communiqué des informations erronées au sous-participant

Pools bancaires. Pouvoirs du chef de file

L'arrêt relève qu'en l'espèce, le chef de file du groupe d'établissements de crédit ayant participé au
financement d'une opération de promotion immobilière, a consenti au débiteur une réduction du
montant des agios dans l'attente d'un refinancement en cours de négociation et a entendu imposer
la charge de cette réduction aux membres du groupe, ce que l'un de ces membres a prétendu
pouvoir répercuter sur sa cocontractante, sous-participante en risques et trésorerie à l'opération,
sans l'accord de celle-ci. La cour d'appel a pu considérer comme inopposable à celle-ci cette mesure
et a, en conséquence, légalement justifié sa décision de condamner le chef de ce sous-pool bancaire
à indemniser sa cocontractante du préjudice résultant de la diminution de sa rémunération. Le
moyen, tiré du pouvoir exclusif d'appréciation du chef de file, seul cocontractant de l'emprunteur,
n'est donc pas fondé.

Pools bancaires. Pouvoirs du chef de file.

Abandon de créance. Une mère fait une avance de trésorerie à sa filiale. Juridiquement, il existe deux
types d’abandons de créances :

- Pur et simple : la créance est abandonnée définitivement. Il n’est pas normal de prêter de
l’argent non rémunéré et de l’abandonner définitivement. L’abandon pur et simple est une
convention règlementée soumise à l’approbation des associés.
- Avec clause de retour à meilleure fortune : abandon temporaire de la créance et dès lors que
de nouvelles réserves seront détenues par la filiale, le remboursement sera exigé.

Excède ses pouvoirs de gestion qu'elle tient de sa qualité de chef de file, la banque qui consent à un
abandon de créance sans mandat spécifique l'y autorisant.

Pools bancaires. Exercice des voies de recours

Pour les voies de recours, le chef de file n’a pas besoin de mandat puisqu’il exerce au nom de toutes
les banques.

En l'absence de restrictions conventionnelles au droit pour le chef de file à exercer contre le débiteur
les voies de droit en vue du remboursement des crédits consentis, celui-ci ne manque pas à ses
devoirs envers un sous-participant en ne le consultant pas préalablement.

Section 2 : Le client

Paragraphe 1 : Les personnes physiques

A) Le mineur
B) Le majeur
C) Les époux

Paragraphe 2 : Les personnes morales

A) La spécialité
1) La spécialité légale
2) La spécialité statutaire
3) La spécialité liquidative
4) La spécialité judiciaire

B) La représentation
1) En temps normal
2) En temps de crise
a) Hors procédure collective
b) Procédure collective

C) Applications
1) Ouverture d’un compte
2) Cession de participation
3) Les sûretés garantissant l’engagement de la société
4) Les sûretés consenties par la société garantissant l’engagement des tiers

Paragraphe 3 : Les groupements non dotés de la personnalité morale

A) Sociétés en formation
1) Principe
2) Ouverture du compte bancaire