Le système pénal du chèque au Maroc

Le chèque est un effet par lequel le tireur dispose de ses fonds déposés chez le tiré (qui est obligatoirement une banque), en effectuant des retraits à vue,
soit à l’ordre de lui-même, soit à l’ordre du bénéficiaire.
Au Maroc, le chèque a vu le jour au 19ème siècle avec l’évolution des relations commerciales avec l’Europe. Les commerçants avaient recours à ce moyen
de paiement afin d’éviter les risques de pillage liés au transport des espèces et aussi afin de faciliter le déroulement financier des opérations d’import et
d’export.
Néanmoins, l'adoption des paiements par chèque n'a pas été sans difficultés ni obstacles. Déjà, au 19 ème siècle, les commerçants marocains acceptaient,
avec hésitation, les chèques tirés sur des banques européennes de peur qu'ils soient dépourvus de provision. Lors de la première guerre mondiale de 1914,
des incidents de chèques sans provision ont déjà été signalés au Maroc, mettant en cause la confiance mise dans ce moyen de paiement.

A cet effet, l’année de 1918, date de fin de cette guerre, marque le point de départ de la législation répressive du chèque mais qui passe pourtant sous
silence puisque la pénalisation est “profondément enracinée dans les mœurs à un tel point qu’elle est perçue, aussi bien dans l’imaginaire des juristes, des
praticiens du droit que dans celui des profanes, comme remontant à la nuit des temps. Cette vision extra-séculaire jouera d’ailleurs un rôle prépondérant
dans la remarquable longévité de cette législation et contribuera à justifier son maintien jusqu’à aujourd’hui”.
Ainsi, après l’indépendance, le chèque était déjà connu par les marocains et son utilisation s’est développée notamment avec la promulgation du dahir
formant code des obligations et contrats qui prévoyait déjà les prémices d’une législation « civile » du chèque dans ses articles 325 à 334 qui furent
abrogés par le Dahir de 1939. Toujours, progressivement, l'utilisation du chèque fut de plus en plus démocratisée avec la création de Bank Al Maghrib en
1959, la restructuration du système bancaire marocain, la promulgation de la loi bancaire de 1967 et l’extension du réseau bancaire à travers le Royaume.
Or, bien que les autorités publiques, les banquiers et les citoyens aient reconnu la crédibilité du chèque aux côtés d'autres moyens de paiement dans
l'économie nationale, sa crédibilité pratique est toutefois fragile voire inexistante.
En 1988, la crédibilité du chèque a déjà été mise en cause lors d'un colloque sur le chèque sans provision, réunissant des magistrats représentant toutes les
juridictions du Royaume, des membres de la Commission de législation du Parlement, des membres de la Commission de préparation du projet de réforme
du nouveau Code de Commerce et des représentants de certains acteurs.
C’est dans ce sens là que le Maroc a adopté en 1996 la loi n° 15-95 formant code de commerce qui a apporté des modifications majeures en ce qui
concerne la législation régissant le chèque notamment la disparition de l’élément moral et des concepts à connotation temporelle. Aujourd’hui, ce moyen
de paiement est régi par les articles 239 à 328 du code de commerce.
Cependant, si l'intégration de la répression pénale des incidents de paiements de la part du législateur avait pour but de pallier les potentiels incidents et de
freiner les fraudeurs, la faillibilité du chèque reste persistante et même croissante. On note 501.031 incidents déclarés auprès de la Centrale des incidents
de paiements sur chèques marquant ainsi une progression de 6% comparé à l’exercice 2020. Ils représentent, en effet, un montant de l’ordre de 14,6
milliards de dirhams, selon le rapport annuel de Bank Al-Maghrib
Il s’agit ainsi d’une pathologie qui enflamme les tribunaux du Royaume, à tel point qu’il est légitime de se demander si le caractère coercitif des
infractions prévues par le Code de Commerce et par le Code Pénal est efficace pour dissuader les “contrevenants”.
En réponse à cette problématique, il s’agira de traiter, en premier lieu, l’incohérence du système pénal du chèque, entre sévérité exagérée et non prise en
compte de l’élément moral (I) avant de s’attarder, en second lieu, sur la conceptualisation d’une éventuelle dépénalisation du chèque au Maroc (II).

I) L’incohérence du système pénal du chèque : entre sévérité exagérée et non prise en compte de l’élément moral

Le système pénal du chèque au Maroc peut être analysé à travers deux infractions majeures  : l’émission de chèque sans provision (A) et l’acceptation du
chèque de garantie (B).
A) L'émission de chèque sans provision
La provision constitue le cœur du mécanisme du chèque du fait que le chèque n’a pas été perçu par le législateur comme un instrument de crédit mais
comme un moyen de paiement à vue supposant l’existence et la disponibilité de la provision.
De manière générale, la créance sort du patrimoine du tireur et intègre celui du porteur. De ce fait, le porteur légitime acquiert la propriété de la provision
dès l’émission du titre.
Le législateur marocain a prévu ainsi des sanctions pénales en cas d'absence, d'insuffisance et d'indisponibilité de la provision. La qualification pénale de
l'absence de provision, ne s'applique que lorsque cette absence est constatée au moment du paiement et non pas au moment de l'émission du chèque.
L’émission de chèques sans provision constitue un délit réprimé, d’une part, par le Code Pénal à savoir les articles 540 et suivants qui prévoient une peine
d’emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 500 à 5000 DHS, et d’autre part; par le Code de Commerce à savoir les articles 316 et suivants qui
prévoient la même peine d’emprisonnement et une amende de 2.000 à 10.000 dirhams sans que cette amende ne puisse être inférieure à vingt cinq pour
cent du montant du chèque.
A noter que la banque peut interdire au titulaire du compte en question d’émettre, pendant une durée de dix ans, des chèques autres que ceux qui
permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés. Cependant, l'auteur de l'incident peut recouvrer la possibilité d'émettre
des chèques s'il régularise l'incident en justifiant qu'il a réglé le montant du chèque impayé ou a constitué une provision suffisante et disponible pour le
besoin de son règlement et qu'il s'est acquitté de l'amende fiscale (5 % du montant du chèque pour la première injonction; 10 % pour la deuxième; et 20 %
pour la troisième injonction).
Dans le même sens, et selon l’article 317 du code de commerce, le juge peut aussi interdire au condamné, pour une durée d’un à cinq ans, d'émettre des
chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds ou ceux qui sont certifiés. Cette interdiction est assortie d'une injonction adressée au condamné
d'avoir à restituer à l'établissement bancaire qui les avaient délivrées les formules en sa possession et en celle de ses mandataires. Le porteur, quant à lui,
peut demander devant la juridiction pénale une somme égale au montant du chèque en guise de dommages et intérêts.
Qu’en est-il pour la personne qui émet un chèque sans provision sans intention de commettre de délit ? Autrement dit, l'élément moral de l’infraction n’est
pas constitué.
Une personne qui émet un chèque sans provision sans l'intention de commettre ce délit sera aussi sanctionnée en vertu de l'article 316 du Code de
commerce. Il s’agit ici d’une présomption de mauvaise foi, ce qui permet de considérer le délit d'émission de chèque sans provision comme une infraction
purement matérielle ne nécessitant pas pour sa répression la démonstration du dol général ou de l'intention coupable.
Enfin, le tireur d’un chèque sans provision ne peut pas bénéficier des circonstances atténuantes que s’il constitue ou complète la provision dans les 20
jours de la présentation. Il est à noter que les circonstances atténuantes, contrairement aux circonstances aggravantes, ne sont pas expressément définies
par le code de commerce. De même, ce délai de 20 jours ne constitue pas un garde fou pour le tireur puisque dès lors qu’il y a retour du chèque impayé,
l’infraction est véritablement constituée.
 B) L’acceptation du chèque de garantie
Le chèque, essentiellement régi par les articles 239 à 328 du Code de Commerce, n’est pas clairement défini et pourtant, il est l’instrument le plus
sanctionné aussi bien au niveau cambiaire qu’au niveau pénal.
Le chèque est un moyen de paiement à vue (qui peut être encaissé immédiatement), même s’il est postdaté, l’émetteur est censé disposer de la provision
sur son compte bancaire. Toutefois, la pratique est persistante au point où le chèque a perdu sa fonction de moyen de paiement. D'où l'intervention du
législateur, à à travers l’alinéa 6 de l’article 316 du Code de Commerce qui dispose: « Est passible d'un emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende
de 2.000 à 10.000 dirhams sans que cette amende puisse être inférieure à vingt cinq pour cent du montant du chèque ou de l'insuffisance de provision :
Toute personne qui, en connaissance de cause, accepte de recevoir ou d'endosser un chèque à la condition qu'il ne soit pas encaissé immédiatement et qu'il
soit conservé à titre de garantie ».
Ainsi, le législateur ne cible que la personne qui accepte un chèque à la condition qu’il ne soit pas encaissé immédiatement ou qu’il soit conservé à titre de
garantie. Le tireur quant à lui ne voit sa responsabilité pénale engagée qu’en cas d’émission de chèque sans provision comme étudié précédemment.
De même, l’article 544 du code pénal dispose : « Est puni des peines édictées à l'alinéa premier de l'article 540 (peine de un à cinq ans et amende de 500 à
5000 DH en cas d’escroquerie), sans que l'amende puisse être inférieure au montant du chèque, quiconque émet ou accepte un chèque à la condition qu'il
ne soit pas encaissé immédiatement mais conservé à titre de garantie ».
A la lecture de ces deux articles, il est à remarquer que le législateur marocain a fait preuve d’une grande sévérité allant même jusqu'à assimiler cet
incident de paiement à l’escroquerie, d’autant plus que l’article 316 du Code de Commerce ne tient, encore une fois, pas compte de l'élément moral.
Autre point critiquable, l’article 316 du Code de Commerce ne considère l’infraction comme étant consommée qu’au moment de la présentation du
chèque. De ce fait, la provision avant cette date n’est pas vraiment nécessaire. Ainsi, le tireur dispose d’un certain intervalle pour constituer la provision,
ce qui donne implicitement au chèque une fonction de crédit ou de garantie.
Plus encore, cette même pénalisation est la raison principale qui pousse le bénéficiaire à accepter le chèque en garantie car elle permet à ce dernier de
détenir une sorte de voie de contrainte
De même, il existe une situation étonnante selon laquelle les tribunaux marocains acceptent de juger en faveur d’un porteur de chèque en garantie lorsqu’il
est muni d’une reconnaissance de dette. Ainsi, la jurisprudence reconnaît implicitement, dans ce cas particulier, le chèque en garantie d’une dette tant qu’il
est accompagné d’une reconnaissance de dette.
A se demander si le législateur ne devrait-il pas s'aligner avec la digitalisation du système bancaire de telle sorte que, le chèque une fois émis, la provision
devrait être bloquée ? D'où l'idée d’un chèque digital à l’instar d’un chèque de banque (certifié) dont la provision est assurée.
Toujours est-il que les banquiers disposent d’un pouvoir d'appréciation quant au déclenchement des procédures bancaires relatives aux incidents de
paiements. A cet effet, il se peut qu’un banquier soit indifférent par rapport à l’acceptation du chèque en garantie puisqu’il y a une absence de contrôle par
la justice publique de l’activité et des procédures bancaires.
Toutes ces incohérences mènent à une aberration législative dont il convient de remettre en question les fondements.

II) Vers une dépénalisation du chèque au Maroc

La dépénalisation du chèque, admise en droit comparé (A), est une conception à envisager sérieusement par le Maroc (B).
A) La dépénalisation du chèque : une conception admise en droit comparé
Le fait de pénaliser l’utilisation d’un chèque de garantie ou l’émission d’un chèque sans provision n’a pas diminué le nombre des incidents de paiement
engendrés par ce moyen de paiement, ce qui veut dire que cette mesure n’est pas la meilleure solution à adopter. Ceci a poussé plusieurs pays dont la
France, la Tunisie et l’Allemagne, à opter pour la dépénalisation du chèque.
En France, la dépénalisation du chèque a vu le jour le 30/12/1991 avec la loi n°91-1382 relative à la sécurité des chèques et des cartes bancaires. Cette
réforme législative a donc modifié le dispositif de répression des chèques.
Lorsqu’un chèque s'avère sans provision, il est procédé à une phase amiable durant laquelle le porteur demande directement au tireur de régler la situation.
Si aucun accord préalable n’a été trouvé suite à la prise de contact, la banque va alors adresser à la personne concernée un certificat de non-paiement dans
les 30 jours suivants le premier incident de paiement. Ce certificat de non-paiement permet au terme du délai de 30 jours de pouvoir passer à la phase
contentieuse.
Dans le cas où la procédure amiable n’aboutit pas, il est fait recours à la procédure judiciaire à savoir le recouvrement forcé du chèque impayé par un
huissier de justice. Ce dernier signifie le certificat au débiteur en l'enjoignant de payer sa dette dans un délai de 15 jours.
Si le débiteur ne paie pas dans les 15 jours impartis, l'huissier de justice peut entamer une procédure d'exécution forcée, par exemple une saisie sur compte
bancaire ou sur salaire conformément à la procédure civile française. Il convient de noter que les frais liés à cette procédure sont à la charge du débiteur.
Toujours est-il, si le tireur s’avère récalcitrant, des sanctions bancaires s'en suivent. Il s’agit là de la pierre angulaire du système français. En effet, les
mécanismes protecteurs du chèque en France sont des obstacles non intrinsèques à la loi pénale mais plutôt des obstacles périphériques. Ainsi, l’émetteur
du chèque sans provision se verra inscrit au fichier central des chèques (FCC), ce qui aura pour conséquences, des difficultés pour obtenir de nouveaux
chéquiers et des restrictions sur certains services bancaires. A noter que les informations contenues dans le FCC sont consultables par les autres banques,
ce qui peut affecter la capacité à ouvrir un compte bancaire dans une autre institution.
Quant à la Tunisie, elle n’a pas procédé à la dépénalisation proprement dite. Toutefois, depuis 2007, le pays a instauré un nouveau régime par la
promulgation de la loi 2007-36, dont les axes tendent vers une dépénalisation du chèque sans provision. Ceci se concrétise d’une part, à travers la
prévention exercée par la banque qui joue le rôle de gendarme économique, et d’autre part, par l’élargissement des facultés de régularisation
Enfin, le modèle allemand ne dispose pas d’une répression pénale spécifique de l’émission du chèque sans provision. Les seules poursuites existant dans
ce sens impliquent qu’une qualification de l’escroquerie soit avérée, c'est-à-dire que le chèque ait été émis avec une intention de nuire et par le biais de
l’utilisation de moyens frauduleux.
Il est à noter que les chèques ne sont presque pas utilisés en Allemagne et ceci s’explique par le fait que le pays leur a substitué d’autres moyens de
paiement, notamment, la carte bancaire.
B) La conception d’une dépénalisation du chèque au Maroc

A une époque où les législations comparées relatives au chèque se sont défaites petit à petit des sanctions pénales pour entamer un processus de
dépénalisation à un rythme de plus en plus rapide, nous continuons au Maroc de suivre un modèle désormais révolu au sein de la législation d’origine à
partir de laquelle le droit pénal du chèque s’est essentiellement inspiré.
Il apparaît alors clairement que la commémoration du centenaire du droit pénal du chèque au Maroc n’est pas un événement banal et qu’elle représente
une occasion pour rouvrir le débat sur une éventuelle dépénalisation de l’usage irrégulier du chèque et de nous interroger par conséquent sur l’opportunité
ou non de maintenir une option répressive d’une remarquable longévité et persistance.
En définitive, l’impuissance manifeste de la criminalisation, qui est somme toute une réaction davantage radicale et émotionnelle que rationnelle, à
remédier au contentieux généré par l’usage irrégulier du chèque, mène à se poser les questions suivantes  : Que faire pour endiguer ce raz-de-marée
toujours montant ? Pourrait-on envisager une réaction non-pénale à ce phénomène sans cesse en expansion ? Comment expliquer cette difficulté à sortir
du compromis pénal ? Qu’est ce qui résiste ou fait obstacle à la sortie du pénal ou à la recherche d’une approche véritablement alternative en la matière ?
Quelles stratégies et quelles priorités devront être adoptées à l’avenir pour dépasser un siècle de criminalisation au bilan catastrophique ?
La solution alternative serait l'alignement avec le développement électronique que connaît le pays et opter pour des moyens de paiement modernes et
révolutionnaires. De ce fait, il serait bien de mettre en place un moyen de paiement électronique et qui prendra l'appellation du “chèque électronique”. Il
s’agira de l’équivalent du chèque papier traditionnel où la signature manuscrite serait remplacée soit par une signature numérique soit par une empreinte
digitale. Il s’agira d’un mode de paiement en ligne via l’application de la banque du tireur.
Le but de la mise en place de ce moyen de paiement est le transfert immédiat de la provision, dès que le tireur émettra le chèque. Le bénéficiaire n’aura
plus à déposer le chèque à la banque et attendre de recevoir son paiement. Du moment que le tireur a émis le chèque, le bénéficiaire recevra directement
son paiement. Grâce à ce mode alternatif de paiement, il n’y aura plus d’émission de chèque sans provision vu que l’émission du chèque sera assujettie à
un blocage immédiat de la provision contenue dans le chèque.
Comme autre mesure alternative, on peut mentionner la certification du chèque régie par les articles 311 à 313 du Code de commerce. Cela permet à
l'émetteur du chèque de garantir que les fonds nécessaires pour honorer le chèque sont disponibles, ce qui peut donner une certaine sécurité au bénéficiaire
du chèque. Mais malheureusement elle n’est applicable qu’en cas d’interdiction judiciaire ou bancaire ou des cas très rares cela d’une part.
Par ailleurs, un autre choix mais qui coûte un peu plus cher, c’est le chèque de banque. L’acheteur qui commande un chèque de banque à son
établissement bancaire doit disposer de la somme d’argent sur son compte. La banque va alors procéder à la vérification de la disponibilité des fonds sur le
compte de son client et bloquer le montant en question. Elle peut alors émettre le chèque, qu’elle aura préalablement signé, gageant de la solvabilité de son
client.
Pour le vendeur, il s’agit du meilleur moyen de s’assurer qu’il recevra son argent. Dans le cas particulier où le montant ne serait plus disponible sur le
compte après émission du chèque, la banque de l’acheteur est tout de même obligée de verser l’argent au destinataire du chèque de banque. Elle utilisera
alors ses propres fonds puis se retournera vers son client afin de régulariser l’incident. Dans tous les cas, le vendeur sera payé.
L’hypothèse d’une dépénalisation radicale n’est pas à écarter puisqu’il s’agit du seul moyen de paiement auquel le législateur a consacré un système
répressif spécial. Cette dépénalisation aura pour impact direct la baisse de l’utilisation du chèque au profit de l’utilisation d’autres moyens de paiements
tels que les virements qui devraient devenir bientôt le moyen de paiement de prédilection des commerçants.