Université Sidi Med ben Abdallah

Faculté des sciences juridiques

économiques et sociales Fès
 REMERCIEMENT

Nous tenons à figurer en tête de ce travail le nom de notre

professeur

Dr. Fassi Fihri Zineb

Qui a accepté gentiment de diriger ce modeste travail.

Nos remerciements aussi à tous ceux qui ont collaboré avec nous de
prés ou de loin afin de réaliser ce travail.
Introduction
Les Sociétés Anonyme sont des sociétés de capitaux de grandes
formes, sont des sociétés dans lesquelles des fonds énormes sont
réunis par plusieurs personne ;actionnaires en vue de réalisé une
activité lucrative et où l'administration est confiée à des personnes
qualifiées qu'on dénomme les dirigeants sociaux Ces personnes
doivent veiller autant que possible à la bonne gestion des fonds
apports, à leurs conservation et développement en vue de garantir la
continuité de l'exploitation.

Pour accomplir cette mission les dirigeants de la société anonyme

sont dotés de toute une panoplie de pouvoirs et bénéficient de
certaine autonomie pour les exercer. Mais celles - ci ont des limites ,
si ces dirigeants les dépassent , ils engageront leur responsabilité.
Ainsi les administrateurs des sociétés anonymes comme les membres
du directoire ou ceux du conseil de surveillance ne sauraient
échapper à la responsabilité de leurs actes compte tenu de leur rôle
dans la société , non seulement sur le plan civil mais également sur la
plan pénal .Cette responsabilité est réglementée par la loi n ° 17-95
sur les sociétés anonyme L'étude de ce thème concernant la
responsabilité des dirigeants sociaux de la société anonyme est de
toute importance , c'est un sujet d'actualité qu'on ne peut séparer de
son atmosphère juridique , politique et économique . En effet is
responsabilité des dirigeants a des liens avec plusieurs concepts qui
ont émerge t qui ont tous un objectif commun améliorer la capacité
concurrentielle compétitive des personnes morales commerciales
marocaines. Parmi ces concepts. on peut citer La transparence et la
visibilité, la qualité et la mise à niveau, la moralisation et la crédibilité
, les contraintes de la mondialisation économique etc. On parle de la
transparence et de la visibilité à tous les niveaux politiques
économiques et juridiques. Aussi la transparence au niveau de la
gestion des entreprises. Mais comment la réaliser à ce niveau si on
n'est pas dote d'un régime de responsabilité capable de frapper tout
dirigeant quels que soient son pouvoir et son rang dans la société qui
opte pour l'ambiguïté .

On parle aussi de la qualité et de la mise à niveau. Mais comment y

arriver sans un équipage responsable ayant un seul objectif:
améliorer les performances de la société. Pour réaliser ce but on a
intérêt d'avoir un régime de responsabilité efficace contraignant les
dirigeants à mieux gérer.

On parle aussi de la moralisation et de la crédibilité. La moralisation

de la vie publique, de la gestion des services publics, aussi la
moralisation de la vie de l'entreprise qui nécessite un élément
essentiel celui d'accroître et d'élargir le domaine de la responsabilité
des dirigeants sociaux pour rassurer les investisseurs et les assurer
que leurs biens sont gérés par des personnes responsables qui, en
cas de mauvaise gestion, seront sanctionnées.

On parle enfin de mondialisation économique qui, une fois entrée en

vigueur mettra les opérateurs économiques à l'échelle national et
international dans une situation de compétition et de concurrence où
seuls les grands survivront. Pour être parmi les grands, plusieurs
nécessités sont exigées, parmi lesquelles une bonne administration. Il
faut éviter toute paresse, toute maladresse et toute négligence. Pour
arriver à ce niveau un régime de responsabilité s'impose avec force.

La responsabilité des dirigeants sociaux de la société anonyme telle

qu'elle est réglementée par la loi N°17-95 est doubles: d'une part une
responsabilité pénale et d'autre part une responsabilité civile. Mais
avant de traiter de la responsabilité pénale et de la responsabilité
civile une question assez importante se pose: on parle de la
responsabilité des dirigeants sociaux de la société anonyme, mais
avant tout qu'est-ce qu'un dirigeant social de la société anonyme? La
réponse à cette question est d'une importance considérable parce
que c'est le dirigeant social qui est concerné par notre étude et on a
intérêt à déterminer dans une société anonyme la personne qui peut
être considérée comme dirigeant social et celle qui ne le peut pas.

Généralement, on entend par dirigeants sociaux toutes les personnes

qui sont régulièrement investies par la loi ou par les statuts pour
administrer, diriger ou gérer une société commerciale. Pour la société
anonyme le nombre des dirigeants sociaux est déterminé par la loi N°
17.95 qui dispose dans son article 373 que: « Au sens du présent
titre, l'expression-membres des organes d'administration de direction
ou de gestion désigne :

-Dans les sociétés anonymes à conseil d'administration, les membres

du conseil d'administration y compris le président et les directeurs
généraux extérieurs au conseil

-Dans les sociétés anonymes à directoire et à conseil de surveillance

les membres de ces organes ».

Cette définition classique des dirigeants sociaux à été étendue par la

nouvelle loi sur les sociétés anonymes et par le code de commerce.
Désormais le dirigeant social ne représente pas seulement la
catégorie des personnes investies par la loi ou les statuts pour gérer,
administrer ou diriger une société anonyme, mais aussi les
personnes, qui sans être régulièrement investies par la loi ou par les
statuts, assument ces fonctions. En effet, selon l'article 374 de la loi
sur la S.A: Les dispositions du présent titre visent les membres des
organes d'administration, de direction ou de gestion qui, directement
ou par personne interposée, auront en fait, exercé la direction,
l'administration ou la gestion de sociétés anonymes sous le couvert
ou aux lieu et place de leurs représentants légaux ». Aussi selon
l'article 702 du code de commerce : << présent titre sont applicables
les dispositions du aux dirigeants de l'entreprise individuelle ou à
forme social ayant fait l'objet d'une procédure qu'ils soient de droit
ou de fait». IL faut cependant préciser que, si cette notion joue
pleinement en cas de responsabilité pénale puisqu'elle est prévue
légalement, la loi est muette en cas de responsabilité civile. Mais
cette précision est à nuancer car si le dirigeant de fait cause un
préjudice à la société, aux actionnaires ou aux tiers en commettant
un délit, sa responsabilité civile autant que celle pénale sont
engagées. Dans les autres cas la loi ne prévoit rien. Mais il nous
semble comme le précise HEMARD«< cette question n'est envisagée
que dans le cas d'une société au dessus de ses affaires, celui de la
société au règlement judiciaire ou liquidation des biens étant réglé
par la loi. On ne voit pas pour quelle raison un dirigeant de fait ne
pouvait être poursuivi en responsabilité pour les actes qu'il a passé
personnellement sans préjudice de la responsabilité des dirigeants de
droit qui l'ont laissé faire » Sans doute dans ce cas la responsabilité
du dirigeant de fait serait une responsabilité délictuelle. Cette notion
de dirigeant de fait employée pour la première fois par la loi sur les
sociétés est une notion nouvelle et on a intérêt à bien en délimiter le
champion.

En effet, cette notion employée par l'article 374 sur la S.A désigne
l'ensemble des personnes tant physiques que morales qui,
dépourvues de mandat social se sont «<immiscées dans la gestion,
l'administration ou la direction d'une société anonyme. Ces
personnes qui, en toute souveraineté et indépendance, ont exercé
une activité positive de gestion et de direction »

L'article 374 vise « toute personne qui directement ou par personne

interposée aura, en fait, exercé la direction, l'administration ou la
gestion de société anonyme ». Cette formulation permet d'envisager
une approche de cette notion à travers la détermination des actes
1
constitutifs d'une direction de fait. En France, lieu d'inspiration de
i2
notre loi sur les sociétés anonymes, la jurisprudence et la doctrine

se sont attachées à préciser les caractéristiques de l'activité du

dirigeant de fait et ont aussi progressivement précisé les critères qui
permettent de retenir la direction de fait. Ces critères sont au
nombre de deux

- l'accomplissement d'une activité de direction exercée de façon

indépendante: La reconnaissance, en effet, de la direction de fait
suppose l'accomplissement d'une activité qui vise la direction,
l'administration ou la gestion de l'entreprise selon la formule de
l'article 374. Dans un arrêt rendu le 11 Juin 1987, la cour d'appel de
Paris (CAP) a eu l'occasion de préciser les éléments nécessaires pour
caractériser la direction de fait. Il s'agit de <«<l'immixtion dans les
fonctions déterminantes pour la direction générale de l'entreprise,
impliquant une participation continue à cette direction d'un contrôle
effectif et constant de la marche de la société en cause »", Cette
définition met l'accent sur deux éléments importants: l'importance
des actes accomplis <<< l'immixtion dans les fonctions déterminantes
pour la direction générale de l'entreprise »>, et ensuite l'élément de
la durée de l'intervention << une participation continue... constante
>>. Ceci nous conduit à dire que le dirigeant de fait doit être en
mesure de décider du sort commercial et financier de l'entreprise,
d'imposer ses choix et de peser de façon déterminante sur sa gestion;
en d'autres termes il doit disposer d'un véritable pouvoir de décision.
1

2
-Sociétés commerciales: société anonyme »,T2 par HEMARD J.ed Dailor, 1974 paris (2)- voir sur le dirigeant de
fait: Lamy sociétés commerciales, 1997, n°580. Lamy droit commercial "3451 c N.DEDESSUS-LE-MOUSTIER: La
responsabilité du dirigeant de fait rev, soci(3) Juill-Sept 1997, DOMINIQUE Shimidt "sociétés anonymes,
sociétés à responsabilité limitée p:245 n°601:

M.COZIAN/A. VIANDER "droit des sociétés ééme edition, N 371, p: 135 Nathalie DEDESSUS-LE-
MOUSTIER, op. cit. n°8.
Un pouvoir de décision qui doit être exercé en toute indépendance et
non pas en exécutant des ordres reçus d'une autre personne.

- L'accomplissement d'une activité positive de direction: En effet la

présence du dirigeant de fait est avant tout révélée par son action.
D'ailleurs l'article 374 parle de «" exerce" ». Donc la loi exige un acte
de commission et non pas d'omission pour que la personne soit
qualifiée de dirigeant de fait. Celle ci doit avoir pris une part active
dans la gestion de sorte qu'elle puisse être considérée comme un
véritable animateur de la politique de la société. L'abstention et le
silence ne permettent pas de retenir la direction de fait.

L'appréciation de la qualité de dirigeant de fait appelle certaines

observations:

-Cette qualité de dirigeant de fait, visée par différents textes", parait

bien être une notion unique. Autrement dit, il n'y a pas lieu de
l'apprécier selon des critères différents au regard des textes sur les
sociétés, ou de ceux sur les procédures collectives.

-La qualité de dirigeant de fait ne se présume pas et il incombe au

demandeur qui a la charge de la preuve de l'établir.

-La direction de fait est une circonstance de fait; par conséquent elle
est soumise à l'appréciation souveraine des juges du fond. Pour
l'établir ceux-ci doivent montrer comment la personne poursuivie a
exercé une activité positive de direction, et si elle s'est inmiscée dans
des fonctions déterminantes pour la

direction générale de l'entreprise. La jurisprudence française a eu

l'occasion de se prononcer dans plusieurs cas sur certaines
applications.

-Ainsi, dans un arrêt rendu par la chambre commerciale de la cour de

cassation française en date du 19decembre 1995), les juges du fonds
ont constaté que la S.A. Accor était le dirigeant de fait d'une société
exploitant un hôtel, cette dernière ayant été mise en redressement
judiciaire. Puis en relevant des fautes de gestion ils ont condamné la
S.A Accord aux deux tiers de l'insuffisance d'actif. Le pourvoi
contestait cette condamnation en faisant référence à un simple <<
contrat d'assistance technique» conclu trois ans avant l'ouverture de
l'hôtel avec son futur dirigeant, et qui avait pour unique objet d'aider
le maître de l'ouvrage dans le domaine de la conception, de
l'équipement de l'architecture et de la décoration : il visait aussi un
contrat de gestion, ou de management », qui ne limitait nullement
les pouvoirs de contrôle et de gestion des organes sociaux de la
société exploitant cet hôtel.3

Les juges de fond ont constaté que la société Accor « s'était réservée
le domaine de l'embauche et des licenciements, la mise en place de
l'organisation administrative et financière de l'hôtel, la définition de
la politique des prix, la négociation des contrats et la politique
commerciale ». Ils en ont déduit « qu'en fait la direction de l'hôtel
avait été assuré sans partage par la société Accor » .qui n'a pas pris «
les mesures qui s'imposaient pour tenter de redresser la situation,
pour réduire les déficits et pour alerter les dirigeants sociaux des
risques encourus par la poursuite d'une activité déficitaire ». La
chambre commerciale en rejetant les moyens du pourvoi a contrôlé
que leurs motifs étaient pertinents. au motif que la société Accor a <<
exercé une activité de direction et de gestion en toute liberté et
indépendance »>(cass. com. 19 déc.1995)

-Il en a été de même pour un pseudo «< contrôleur de gestion» qui

avait largement dépassé ses fonctions en participant de façon
permanente et en toute indépendance aux affaires de la société,
disposait de pouvoirs étendus et autonomes, et avait favorisé
3

Rev.trim.dr.com.juil-sept.1996.p :537-note :j.p.HAEHL

d'autres société dans lesquelles il avait des intérêts personnels. Les
juges de fond avaient constaté que cette personne avait cautionné
une dette de la société vis-à-vis de l'URSSAF, disposait de la signature
bancaire et avait signé de nombreux chèques au nom de la société,
de sa seule initiative et sans avoir à en référer au dirigeant de droit
(Paris 27 sept. 1994) ""

-Un arrêt de la cour d'appel de Paris, en date de 28 janvier 2000, a

confirmé la condamnation des premiers juges du dirigeant de fait à
l'interdiction de gérer pendant 10ans, sur le fondement de la
poursuite abusive dans un intérêt personnel d' une activité déficitaire
qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, et de la
déclaration tardive de celle-ci. La qualité de dirigeant de fait a été
déduite par les juges en considération des éléments de fait qui ne
laissait aucun doute sur la personne qui exerçait véritablement la
direction de la société Il apparaît en effet, que M.A.assumait la
responsabilité du recrutement des employés, la passation des
commandes de fournitures, la surveillance des chantiers et les
relations avec les clients et les fournisseurs. Il reconnait avoir la
maîtrise de l'activité. En outre, il percevait un salaire mensuel de 25
000 francs, alors que la gérante légale, non associée, non rémunérée
exerçait parallèlement à ses fonctions un emploi salarié à plein temps
dans une autre entreprise

- La cour de Paris, dans un arrêt daté de 15 décembre 1999, a qualifié

de dirigeant de fait, l'ancien gérant qui avait démissionné. Celui-ci
continuait de participer activement à la gestion de la société en toute
indépendance et sous sa seule autorité ce qui le conduisait contrats...
(Paris,3°ch,sect.A.15 déc. 1999)(3) notamment signer des Dirigeant
une société sans avoir été régulièrement investie du pouvoir de la
représenter, le dirigeant de fait exerce son activité entreprenable au
mépris des dispositions légales.
4

La question de la responsabilité est sans doute l'une des

préoccupations majeures de tout dirigeant de société et notamment
pour les dirigeants des sociétés anonymes surtout après la
promulgation et la publication de la loi sur les sociétés anonymes.

D'abord une responsabilité pénale qui peut être définie comme

l'obligation pour le dirigeant d'une société anonyme «< de répondre
de ses actes délictueux en subissant une sanction pénale dans les
conditions et selon les formes prescrites par la loi ». La loi sur les
sociétés anonymes a prévu tout un arsenal de dispositions qui ont
pour objet d'organiser le domaine de cette responsabilité. L'évolution
de la reglementation est très grande parce que le champ de son
application commence depuis la constitution de la société durant sa
vie et jusqu'à sa dissolution. La réglementation est énorme de sorte
qu'elle a créé un climat de peur entre les opérateurs économiques
concernés, comme l'a déclaré un haut responsable de la
confédération patronale en 1996quand il avait dit : «
personnellement, entant que chef d'entreprise, j'ai peur. Une
réglementation qui a pour fin de constituer une arme de dissuasion
contre tout dirigeant malhonnête. Les règles régissant la
responsabilite penale des dirigeants sociaux de la S.A forment un
véritable droit pénal pour cette forme de société (62 articles). C'est la
raison pour laquelle notre étude sera consacrée seulement aux
infractions commises par les dirigeants dans le cadre de leur
fonctions, notamment celles prévues par l'article 384, compte tenue
de leur gravité.

4
RTD com.juil-sept .1996.p :538
RTD com .janv-mars2001.p :242
RTD com .janv-mars 2001.p241
Pour mieux cerner la certitude de ce sujet, nous avons juge
préférable de respecter le plan suivant :

Premièrement : une première partie consacre a l’etude des principes

et caracteristiques de responsabilite penale des dirigeants de
societes anonyme .

Dexiement : une deuxieme partie consacre a l’etude de la

responsabilite penale des dirigeants de societes anonyme dans le
cadres de leurs fonctions.

Partie 1 : Les principes et les caractéristiques de

responsabilité pénale des dirigeants des sociétés
 Dans ce chapitre, nous essaierons de cerner la notion de
responsabilité pénale des dirigeants des sociétés anonymes par
l’analyse les principes de responsabilité pénale des dirigeants dans la
sociétés anonyme dans un 1er lieu (chapitre 1), afin de glissé sur ces
caractéristiques dans un deuxième lieu (chapitre2)

chapitre1 : les principes responsabilité pénale des dirigeants des

sociétés anonymes

Au cours de cette Section, nous allons de cerner la notion de

responsabilité dans l’asphère des affaires à travers ses soubassements
éthique, moral et juridique (paragraphe1) puis Nous essaierons de
décomposer la dimension juridique de la responsabilité, de préciser la
spécificité de la responsabilité pénale (paragraphe 2)

section 1 : l’ éthique et droit des affaires

L’éthique des affaires peut être comprise comme une forme

d’extension de la philosophie née des scandales répétés dans le monde
des affaires. La vision des dirigeants et des entreprises comme n’ayant
pour seul objectif que de maximiser leurs profits n’est plus acceptable
aujourd’hui. Le modèle purement financier de l’entreprise ne tient
plus et un a priori négatif teinte désormais le monde des grandes
entreprises, elles sont considérées comme étant moralement
douteuses5.

5
Rodin David, « Éthique des affaires : théories et réalité », Revue internationale des sciences sociales, 3/2005
(n° 185), p. 609-620
 Les sciences sociales et plus précisément la philosophes et les
sociologues nous ont appris, depuis des décennies déjà, que les
notions de bien et de mal sont socialement et historiquement
construites. Nietzsche et Heidegger déjà avaient des difficultés avec
l’idée d’un bien ou d’une justice qui transcenderaient leurs contextes
d’émergence et d’application. La science elle-même est souvent
rappelée à l’ordre dans sa volonté d’établir des vérités générales et
objectives.

En matière d’éthique, il s’agirait alors plutôt de se concentrer sur

des problématiques locales pour tenter d’en saisir la complexité ; de ne
pas se limiter à des grands principes vagues et inapplicables mais
plutôt de déconstruire les positions de chacun. Pour l’instant, l’éthique
des affaires a souvent suivi le chemin d’une opposition caricaturale
entre le bien et le mal, entre le juste et l’injuste, conduisant à l’édiction
de chartes et de codes de conduite. Une véritable réflexion éthique
cherchera plutôt à interroger le statu quo, les évidences des situations.6

Dans son acception religieuse, l'idée de morale est liée aux

notions de bien et de mal. Serait donc moral, donc acceptable par la
conscience humaine, ce qui dispense le bien et immoral ce qui est
intuitivement réprouvé par cette conscience. Dans son acception
pragmatique, la morale est constituée de l'ensemble de valeurs et
règles de conduite intangibles.7

6
Ivan TCHOTOURIAN : La morale en droit des affaires : La pratique et la technique doivent plier plutôt que
sacrifier l'éthique, Université Nancy 2, Faculté de droit, sciences économiques et gestion
7
ABOUNASSIR Youssef,La responsabilité pénale des dirigeants sociaux, Mémoire de fin de stage (41ème
promotion) à l’institut supérieur de magistrature, 2015-2017 page 9.
 Là où la morale dit le bien et le mal, l’éthique les interroge. Elle
se demande comment sont construites les problématiques, les
positions et les solutions. Elle cherche à questionner les fondements
des valeurs, l’histoire des normes, des règles et des lois. C’est
justement parce que le monde est plus complexe qu’une opposition
dichotomique entre le bien et le mal que l’éthique est nécessaire. La
complexité des situations et de leur contingence génère des zones
d’incertitude morale, elle les grise et demande une analyse plus fine,
plus locale.8

Le droit considère qu'est moral ce qui relève non du droit positif

mais ce qui relève de la règle morale. Mais l'éthique selon certains
auteurs est une notion plus proche du droit que la morale mais ce n'est
pas encore le droit. L'éthique procède certes de la morale en ces sens
que l'une et l'autre se placent dans le domaine de la conscience
humaine mais l'éthique se fonde sur l'action en ce sens qu'elle organise
les devoirs.

L'éthique des affaires fonde donc les principes qui président aux
relations de nature commerciales et tracent la frontière entre ce qui
entre dans le champ des saines relations d'affaires et ce qui relèvent
des pratiques d'affaires malsaines. Il y a donc « une interaction entre
l'éthique des affaires et le droit des affaires dans la mesure où « Il
existe non seulement des règles dont le contenu est inspiré par
l'éthique, mais encore la mise en œuvre de certaines règles juridiques

Repenser la formation des managers, rapport de l’institut de l’entreprise, Cercle de l’entreprise et de

8

management la FNEGE , Juin 2010

est corrigée par l'éthique sous la forme d'une opposition ou d'une
orientation ».9

Cette correction est assurée par la jurisprudence par le biais du

devoir de loyauté. Se fondant sur la règle de bonne foi édictée par le
code civil, les juges rendent souvent des décisions où ils statuent en
équité pour atténuer les effets pernicieux du sacro-saint principe de
l'échange de consentement comme règle de passation des contrats.

Ainsi, l'éthique des affaires est de plus en plus intégrée dans la

pratique des affaires par les entreprisses et notamment dèsles grandes
entreprises soucieuses de leur image auprès des différents acteurs
économiques.10

La pratique de plus en plus répandue des chartes d'éthiques et

l'évolution de cette pratique vers la valeur phare moderne qu'est le
gouvernement d'entreprise (« Corporate Gouvernance ») participe de
cette « soif de morale » dans la vie des affaires. Par ailleurs, souvent la
réflexion éthique précède l'élaboration de la règle de droit.

Outre le devoir de loyauté et, la pratique des chartes d'éthique, la

notion de responsabilité est le mécanisme qui permet de traduire
l'exigence éthique dans les relations d'affaires et notamment dans le
droit des sociétés et le droit des difficultés des entreprises11.

9
Ivan TCHOTOURIAN : La morale en droit des affaires : La pratique et la technique doivent plier plutôt que
sacrifier l'éthique, op.cit.
10
Saint-Alary-Houin C., Morale et faillite, La morale et le droit des affaires, Montchrestien,1996, n°6, p.161
11
HALOUIAhmed, LA RESPONSABILITE PENALE DES DIRIGEANTS DE L'ENTREPRISE,Thèse
Professionnelle pour l'obtention du Diplôme de Mastère en droit de l'Entreprise à Institut Supérieur de
Commerce et d'Administration des Entreprises Université de Toulouse 1, Année universitaire 2006-2007, page 6.
Section2 :La notion de la responsabilité au sens juridique et la
spécificité de la responsabilité pénale.

Etymologiquement, le mot responsabilité dérive de

« responsum » qui dérive lui-même de « respondere » (répondre). Être
responsable signifie donc, en termes simples, assumer ses actes et
leurs conséquences et accepter d'en répondre. La responsabilité
implique donc pour la personne un double engagement volontaire :
l'engagement «d'un agent conscient à l'égard des actes qu'il a
réellement voulu » (idée de liberté) et l'engagement d'accepter de
rendre compte des effets de ces actes.12

La problématique des relations triangulaires entre la morale,

l'éthique des affaires et le droit des affaires se retrouve au niveau de
cette notion. La responsabilité morale comme engagement personnel
de respecter certaines valeurs et l'expression de cet engagement dans
l'observation des principes commandant l'éthique des affaires se
retrouvent dans l'acception juridique de cette notion. Toutefois
l'engagement de répondre de ses manquements aux devoirs de loyauté
n'est pas de même nature même si la faute est leur trait commun. En
effet, dans l'acception juridique de la responsabilité l'engagement de
répondre de la faute implique la réparation et ou la répression selon sa
nature.

La responsabilité juridique étant fondée sur l'exigence du

« paiement d'une dette » en « compensation » de la faute, cette
12PATOUOSSA Ng. et Ange Nathalie : « les dirigeants des sociétés responsables » , mémoire sous la direction du Professeur Y. CHAPUT, Année Académique 2004-2005, p.
5 et 6
responsabilité est organisée et codifiée par le système juridique
prévalant dans la société à une époque donnée. A l'origine, « la
distinction de la réparation et de la répression est demeurée
incertaine » en raison de la prééminence de la « vengeance privée » et
« lorsque l'autorité étatique s'est affirmée...une nette distinction des
responsabilités s'est opérée : dans le plan de la responsabilité pénale,
l'Etat inflige des peines corporelles ou pécuniaires (amendes) ; dans le
plan de la responsabilité civile, la victime peut obtenir en nature ou en
argent la réparation du dommage subi ». Aujourd'hui, la séparation de
la responsabilité pénale et de la responsabilité civile est nettement
affirmée quant à leur domaine, à leur fonction, à leurs démarches et à
leurs sanctions.13

- la responsabilité civile peut être engagée pour tout fait, même

involontaire et normal causant à autrui un dommage alors que la
responsabilité pénale ne peut être engagée que pour des
comportements dangereux pour la société, prévus et définis comme
tels par la loi (pas d'infraction sans texte) ;

- sur le plan des démarches de mise en œuvre des deux types de

responsabilités, c'est le ministère public qui déclenche, « au nom de la
société » l'action publique tendant à sanctionner, par les juridictions
répressives, les auteurs d'infractions pénales. L'action en
responsabilité civile demeure de la compétence de la victime pour
obtenir réparation ;

13
François Terré, Philippe Simler et Yves Lequette : Droit Civil- Les obligations- 8ème édition p.656
 - dans la responsabilité pénale, la sanction est proportionnée à la
faute. En matière de responsabilité civile, « la sanction-réparation »
peut être déconnectée de la gravité de la faute car elle vise la
réparation intégrale du préjudice subi.14

En définitive, la responsabilité pénale d'une personne est

engagée lorsqu'elle commet une infraction à la loi sanctionnée par une
peine (amende, emprisonnement, etc...), laquelle infraction comprend
quatre trois éléments constitutifs :

- Un élément légal : l'infraction doit être prévue par une

disposition légale ;

- Un élément matériel : il s'agit du comportement humain, de la

manifestation extérieure de l'infraction (par une action ou une
omission) ;

- Un élément moral : il s'agit de l'intention ou de la volonté de

commettre l'infraction.

Ce sont évidemment ces mêmes principes qui président au

régime juridique de la responsabilité pénale en droit des affaires et
plus précisément de la responsabilité pénale du dirigeant de
l'entreprise. Engage donc sa responsabilité pénale tout dirigeant
d'entreprise qui, dans l'exercice de sa fonction de « chef d'entreprise
ayant un pouvoir de commandement et d'instruction » commet une
infraction prévue par la loi et pour lequel sont retenus un fait matériel
14
HALOUIAhmed, LA RESPONSABILITE PENALE DES DIRIGEANTS DE L'ENTREPRISE,op.cit., page 6
et une intention délibérée et volontaire de commettre ce fait. Encore
faut-il définir ce qu'on entend par « dirigeant de l'entreprise ».

chapitre 2 : les caractéristiques de responsabilités pénale des

dirigeants dans la sociétés anonyme

section1 : La notion de dirigeant de droit :

Le code de commerce dans son article 702, qui détermine les
personnes auxquelles s’appliquent les sanctions dites patrimoniales, ne
définis pas le dirigeant de droit, il faut donc se référer sur ce point, aux
textes de lois régissant la personne morale à laquelle appartient le
dirigeant concerné.
A : L’identification du dirigeant de droit :
A ce titre on traitera la notion de dirigeant de droit tel que définie
par la loi (1), ensuite viendra la détermination jurisprudentielle (2).
1- L’identification légale du dirigeant de droit :
L’art. 15 de la loi 44.06 relative au CDVM15 défini la notion de
dirigeant comme étant : « Toutes personnes qui, à un titre quelconque,
participent à la direction ou à la gestion de la société ou de ses filiales
». Il dresse en outre une liste limitative des dirigeants de droit, il
s’agit notamment « du président directeur général, des directeurs
généraux, des membres du directoire, du secrétaire général, des
directeurs, ainsi que, toute personne exerçante, à titre permanent, des
fonctions analogues à celles précitées. Sont assimilés aux dirigeants
les membres du conseil de surveillance ».

15DAHIR portant loi n° 1-93-212 du 4 rebii II 1414 (21 septembre 1993) relatif au conseil déontologique des valeurs mobilières et aux informations exigées des personnes morales faisant appel
public à l'épargne tel qu’il a été complété et modifié par le Dahir n° 01-07-09 du 17 avril 2007 BO n° 5522 .
 Il convient de signaler que la généralité des termes de cet article,
laisse entendre qu’il vise tant les dirigeants de droit que les dirigeants
de fait, surtout qu’il a assimilé aux dirigeants statutaires toute
personne exerçant à titre permanent, des fonctions similaires à celles
exercées par ceux-ci.
La généralité de ces termes laisse la porte ouverte à la doctrine et à
la jurisprudence pour tenter de définir, chacune dans son champ
d’intervention, la notion de « dirigeant de droit ».
A côté de cette approche purement légale de la notion de dirigeant
de droit, une approche jurisprudentielle s’impose pour combler les
insuffisances dont souffre la définition légale.
2- L’appréciation jurisprudentielle de la notion de dirigeant
de droit
La jurisprudence Marocaine a essayé d’apporter quelques
éclaircissements sur la notion de dirigeant de droit, en imbriquant les
insuffisances dont souffrent les textes. Ainsi, le juge marocain, après
examen d’un ensemble de décisions de justice, a retenu un certain
nombre de critères pour mieux appréhender cette notion. En effet, le
juge se base sur le critère fonctionnel pour identifier le dirigeant de
droit. Ainsi, dans un jugement émanant du tribunal de commerce de
Casablanca, la qualité de dirigeant de droit s’acquiert une fois que
celui-ci est désigné par la loi ou par les statuts. Cette qualité lui
impose l’obligation d’exercer toutes les missions et les fonctions qui
découlent de la gestion de l’entreprise16.

16
Jugement 32/2009 du 16/02/2009 dossier n° 80/25/2008, inédit. Voir dans le même sens les jugements
émanant de Trib. com de Casablanca :
 En conséquence, il est responsable de tout manquement ou
négligence et il ne peut s’exonérer de sa responsabilité en évoquant
l’existence d’un dirigeant de fait. L’exemple qui illustre parfaitement
cette situation est celui de la décision prise par le tribunal de
commerce de Marrakech à l’occasion de l’ouverture de procédure de
liquidation judiciaire de la société de menuiserie XXX, dans laquelle
le juge a étendu la procédure de liquidation au dirigeant de droit en
dépit de l’existence d’un dirigeant de fait17.

En outre, le juge Marocain a retenu un autre critère, il s’agit du

critère de contrôle. Celui-ci se manifeste par le contrôle journalier de
l’entreprise de la part du dirigeant, en connaissance des activités et
l’octroi des accords pour la conclusion des contrats et la signature des
effets de commerce18.
On peut déduire que l’attitude du juge est animée par un esprit
réaliste puisqu’il s’est référé à la réalité du déroulement de la
direction.
Toutefois, le juge Marocain n’a rien apporté de bouleversant car il
s’est contenté d’adopter la définition de dirigeant de droit telle qu’elle
est consacrée par les textes de loi.
B : Les catégories de dirigeants de droit :
L’étude de la notion de dirigeant de droit nous mène à distinguer
entre deux catégories de dirigeants : le dirigeant en fonction (1), et
l’ancien dirigeant (2).

17
Trib. com de Marrakech, jugement n° 9/2006 du 08/02/2006 dossier n° 12/15/2002, inédit.
18
Trib. com de Casablanca, jugement n° 107/2009 du 18/05/2009 dossier n° 203/25/2008, inédit.
 1- Le dirigeant de droit en fonction :
Les dirigeants en fonction sont ceux qui exercent leurs fonctions,
soit par mandat social, soit par un contrat de travail, dont le mandat ou
le contrat est en cours. Le fondement de leur responsabilité découle de
la nature même de leurs fonctions. En effet, il est mis à leur charge
une obligation de moyen par laquelle ils doivent réaliser l'objet social
en y apportant toute leur diligence. Dès lors, la responsabilité de ces
derniers pourra être engagée, si on constate une insuffisance d'actif
pouvant leur être imputable.
2- Le cas de l’ancien dirigeant :
Le dirigeant de droit peut voir sa responsabilité engagée, même s’il
a cessé ses fonctions soit par démission ou par révocation, avant que la
personne morale qu’il dirige soit déclarée en état de cessation de
paiement.
L’objectif de cette mise en rétroactivité de la responsabilité du
dirigeant est de ne pas prendre la révocation ou la démission comme
prétexte pour le soustraire à la responsabilité de ses agissements
fautifs.
La question qui mérite d’être posée, est celle de savoir s’il faut
retenir comme date efficace, la date de la démission, la révocation ou
l’expiration normale du mandat social, ou au contraire, celle de
l’accomplissement des formalités de publicité. La jurisprudence n’a
pas toujours apporté, la même solution. Mais finalement la cour de
cassation s’est arrêtée, après plusieurs décisions, aux formalités
publicitaires.
 Section2 : Le dirigeant de fait :
A l’inverse du dirigeant de droit, le dirigeant de fait est celui qui
dirige une entreprise sans n’être nommé ni par la loi ni par les statuts.
En principe, une entreprise doit être dirigée par les organes
prévus par la loi, les statuts et désignés par une décision sociale.
Néanmoins une personne peut parfaitement gérer une entreprise sous
le couvert et au lieu et place du dirigeant de droit appelée dirigeant de
fait. Or, ce dernier peut conduire l’entreprise par une gestion
désastreuse à sa défaillance. Dès lors se pose la question de sa
responsabilité et la preuve de cette situation de fait ?
En droit marocain, le dirigeant de fait est "désigné" par l’art 374
de la loi 17-95 relative aux SA comme étant : « …toute personne qui,
directement ou par personne interposée aura, en fait, exercé la
direction, l’administration ou la gestion de la société anonyme19 … ».
Au niveau de la responsabilité, l’art 702 du C.com le rend responsable
au même pied d’égalité que le dirigeant de droit.

La preuve de la direction de fait peut-être établie par tout moyen,

à condition qu’elle soit suffisamment pertinente, précise et
concordante pour démontrer que la personne incriminée a la qualité de
dirigeant de fait.
En présence d’une définition imprécise et incomplète de la
notion de dirigeant de fait, la doctrine et la jurisprudence se sont
efforcées à construire des critères de définition de dirigeant de fait

19
Pour les autres formes de sociétés voir l’art 100 de la loi 5-96.
(A), et qui vont servir comme base permettant d’assimiler le dirigeant
de fait à celui de droit (B).
A : Les critères de qualification du dirigeant de fait :
1- Les critères doctrinaux :
La notion de direction de fait a reçu une multitude de définitions
doctrinales, ce qui a permis de constituer un référentiel pour
déterminer, au moins en partie, les critères de détermination de la
direction de fait.
Pour M. JEANTIN, le dirigeant de fait est celui qui : « sous le
couvert des représentants légaux de la personne morale exerce en fait,
la réalité du pouvoir de direction ou de gestion, d’une manière
positive, traduisant l’ingérence effective dans le fonctionnement du
groupement20 ». La définition de Mr M. Rives-Lange, mérite plus
d’intention puisqu’elle est claire et précise et englobe l’ensemble des
critères, dont s’inspire la jurisprudence. Pour lui : « est dirigeant de
fait, celui qui, en toute souveraineté et indépendance, exerce une
activité positive de gestion et de direction21 ».
La lecture de la définition du professeur Rives-lange, comme
d’ailleurs les définitions voisines, fait ressortir trois critères de
distinction de dirigeant de fait : une activité positive de gestion ou de
direction exercée en toute indépendance et souveraineté.

 L’activité positive de direction et l’immixtion dans la gestion :

20
M. JEANTIN, Droit commercial : les instruments de paiement et de crédit, entreprise en difficulté, 4éme
édition, précis Dalloz, 1995, Paris, P 520.
21
RIVES-LANGE. Notion de dirigeant de fait au sens de l’article 99 de la loi du 13 juillet 1967 D.Chron.1975,
cité par Mohamed Aissam CHAOUI, la responsabilité des dirigeants de fait d’une entreprise en difficulté, in
revue Marocaine de droit des affaires et des entreprises, n° 8/2005, P 14.
 La direction de fait suppose une activité positive. On ne peut pas
devenir dirigeant de fait en s’abstenant, c’est l’activité qui crée le
dirigeant de fait.Il convient de signaler que ce critère a été retenu par
plusieurs textes de lois.
Ainsi, l’art 100 de la loi 5-96 sur les sociétés autres que la SA,
dispose que : « Les dispositions du présent titre visant les gérants de
sociétés objet de la présente loi, seront applicables à toute personne
qui, directement ou par personne interposée, aura en fait, exercé la
gestion de ces sociétés sous le couvert ou aux lieu et place de leurs
représentants légaux » et c’est la même formulation qui a été prévue
par l’art 374 de la loi relative au SA.

 Indépendance et souveraineté dans la gestion :

Le critère d’indépendance et de liberté est un caractère décisif. Elle
signifie pour Mr.Jean-François MARTIN22, qu’une personne qui se
trouve dans un état de dépendance et de subordination au sein d’une
personne morale, ne peut être dirigeant de fait. Il s’agit d’unsalarié,
qui même investi d’une fonction de direction ou de responsabilité, ne
demeure qu’un agent d’exécution soumis à la volonté d’une autorité
supérieure qui exerce véritablement le pouvoir. Le salarié n’a ni
l’indépendance, ni la liberté de faire ou de ne pas faire, ni l’initiative
des grandes décisions.

 L’activité de direction ou de gestion :

22
Voir, op.cité, P 1598
 L’exercice des activités de direction et de gestion est un critère de
qualification déterminant, puisque le dirigeant est celui qui conduit
l’affaire comme un maître.
Les actes accomplis doivent révéler que leurs auteurs sont en
mesure de décider du sort de l’entreprise, et les activités effectuées
doivent émaner de l’administration et de la direction générale de la
société.
Souverain et libre dans les activités de gestion et de direction, le
dirigeant de fait doit assumer la responsabilité qui en découle, et par
voie de conséquence, il pourra être recherché en comblement de
passif, ou appelé en vue de l’ouverture d’une procédure de
redressement judiciaire à son égard.
2- Les applications jurisprudentielles de la théorie de
direction de fait :
L’application de la notion de la direction de fait, dans la pratique,
est très compliquée parce que la tranche des personnes qui peuvent
avoir cette qualité est très vaste. Elle peut englober toute personne qui
a un lien avec la société, soit un lien direct (associé, contrat de travail
…) soit un lien indirect (fournisseur, client …). Dans tous les cas de
figure, la personne outrepasse les fonctions et les attributions qui lui
sont assignées, pour diriger en fait, la personne morale.
La première catégorie concerne les associés majoritaires, dont la
qualification varie en fonction de la branche de droit. En droit des
sociétés, la cour de cassation a retenu la direction de fait lorsque
l’associé participe activement à la gestion de la société. En droit
social, la qualification de dirigeant de fait est retenue en cas d’absence
de toute relation de subordination. La jurisprudence en matière fiscale
est beaucoup plus restreinte, puisqu’elle s’attache à rechercher si
l’intéresser exerce des fonctions similaires à celle d’un dirigeant de
droit, et surtout s’il exerce un contrôle effectif et constant sur la
société.
En outre, le salarié n’est pas à l’abri de cette qualification, s’il
exerce une fonction de direction, technique, commerciale ou
financière, et perçoit une rémunération supérieure à celle de dirigeant
de droit.
Dans le même ordre d’idée le conjoint d’un dirigeant décédé, peut
avoir la qualité de dirigeant de fait s’il s’immisce dans la gestion de
l’entreprise, en l’espèce le tribunal de commerce de Marrakech a
reconnu la qualité de dirigeant de fait au conjoint d’un dirigeant
décédé, puisqu’elle (sa femme) a pris le relais de la direction de
l’entreprise sans être légalement désignée23.
B : L’interaction entre l’intérêt social et la direction de fait :
La logique juridique suppose qu’on assimile le dirigeant de fait au
dirigeant de droit quant aux responsabilités qui lui incombent.
L’exercice du pouvoir de gestion, a pour finalité la promotion de
l’intérêt social. Ce dernier détermine donc les actes de gestion de fait
(1). L’intérêt social limite aussi le pouvoir du dirigeant de fait (2).
1-La détermination des actes de gestion de fait :
Le dirigeant de fait accomplit des actes qui présentent un lien avec
la finalité du pouvoir de gestion. Ces actes sont appelés actes de
23
Jugement n° 09/2006 du 08/02/2006 dossier n° 12/05/2002, inédit.
gestion de fait. Il convient donc d’examiner leur domaine
d’intervention et leur finalité, afin d’établir l’existence d’un lien entre
leur accomplissement indu et la qualité de dirigeant de fait.
La qualification d’acte de gestion ou de direction est appliquée par
les tribunaux aux actes qui relèvent de la compétence des dirigeants
sociaux et qui sont conformes à l’objet social24. C’est-à-dire, qui ont
été accomplis pour la réalisation de l’activité que les associés ont
assignée à la société.
Ces actes peuvent intervenir dans la gestion interne de la société.
Par exemple, le dirigeant social de fait, prend des actes qui organisent
le déroulement de l’activité sociale, définit le rôle des différents
employés, décide de l’emploi des ressources de la société.
Les actes de gestion de fait sont aussi ceux par lesquels une personne
exerce indûment la gestion externe de la société. Ainsi, la signature de
contrats au nom et pour le compte de la société, la représentation de la
société auprès des tiers, l’établissement des déclarations fiscales de la
société, sont des actes de gestion de fait externes, lorsqu’ils ont été
accomplis par une personne, alors qu’un tel pouvoir n’a pas été
régulièrement attribué à celle-ci.
2 - La limitation du pouvoir du dirigeant de fait par l’intérêt
social :
La direction est un pouvoir décisionnel ayant pour finalité la
satisfaction des objectifs sociaux. Il en résulte une limitation du
pouvoir du dirigeant, de droit ou de fait, dont le but est d’assurer la

24
Abdeljalil ELHAMMOUNI, Droit des difficultés de l’entreprise. La prévention des difficultés, le redressement
judiciaire, la liquidation judiciaire. 3ème édition 2008.
protection de la société contre les détournements de ce pouvoir à des
fins personnelles au dirigeant, voire nuisibles à la société.
Dans les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée,
le législateur sanctionne l’exercice du pouvoir de gestion qui
outrepasse l’intérêt social25.
Paragraphe II : La faute de gestion :
La faute de gestion peut résulter, non seulement d’une erreur dans la
gestion ou d’une négligence, mais aussi du simple défaut de respect
des dispositions légales et des statuts…comme la continuation abusive
d’une exploitation déficitaire.La définition de la notion de faute de
gestion sera étudiée en (A), avant de se pencher sur l’interprétation
que lui donne la jurisprudence (B).
A : La caractérisation de la faute de gestion :
Le plus souvent, la faute du dirigeant est considérée comme celle de
la personne morale, si bien que la jurisprudence considère que la
responsabilité personnelle à l’égard des tiers n’est pas engagée, car
non séparable des fonctions de dirigeant. Il est donc essentiel de
distinguer les pouvoirs des dirigeants dans leurs rapports internes
(avec les associés) de leurs pouvoirs dans leurs rapports externes (avec
les tiers).
A l’égard de la société, la responsabilité du dirigeant se trouve
engagée par toute faute de gestion, allant de la fraude caractérisée à la
simple négligence fautive. L'action en responsabilité peut émaner de la
société elle-même ou en cas d'inaction de celle-ci, d’un ou plusieurs
associés, au nom de la société. A l’égard des associés,
25
Articles 706 et suiv. C.com.
personnellement, la responsabilité du dirigeant ne peut être
recherchée, que si sa faute a causé un préjudice personnel, distinct du
préjudice subi par la société, hypothèse plutôt rare, s'agissant d'un
préjudice résultant d'une faute de gestion.
En droit Marocain, le dirigeant est tenu de montrer une attention
particulière, celle d’un « bon professionnel »26, et ce, en apportant
toute la vigilance nécessaire dans l’exercice de ses fonctions.
B : L’appréciation jurisprudentielle de la faute de gestion :
La faute de gestion peut être appréciée d’une manière
jurisprudentielle sous deux angles, d’une part une appréciation dans le
temps (1), et d’autre part, une appréciation selon la compétence du
dirigeant (2).
1- Appréciation de la faute de gestion dans le temps :
La faute de gestion va être fondée sur des critères économiques,
ainsi que sur des critères juridiques.
Elle se fonde sur des critères juridiques lorsque le dirigeant ne gère
pas la société dans l’intérêt social, mais dans son intérêt personnel.
La faute de gestion peut être caractérisée à toutes les phases de la
vie de l’entreprise. Cette faute peut trouver sa source durant la gestion
commerciale et financière de l’entreprise. Par exemple, le désintérêt
d’un dirigeant social pour son entreprise traduit par sa présence
intermittente est une faute de gestion.
2- Faute de gestion et incompétence du dirigeant :
La qualification de faute de gestion peut avoir des formes variées. Il
en est ainsi des enfreintes aux règles comptables dans tous ses cas de
26
Saad MOUMMI, droit des obligations et contrats, édition BADII, 2000, p 341
figure, telles que les irrégularités graves et répétées dans la tenue de la
comptabilité.
La faute de gestion constitue donc une violation caractérisée des
règles relatives à la gestion des sociétés, par exemple le défaut de
désignation d’un commissaire aux comptes pour les sociétés dont la
désignation est obligatoire, l’usage excessif des crédits et l’ignorance
des conseils du commissaire aux comptes, la négligence dans la
supervision du recouvrement d’une créance, les retards dans la
présentation des comptes annuels, les informations trompeuses lors
d’une transaction, et le licenciement d’un commercial entraînant une
baisse du chiffre d’affaires.
Partie 2 : la responsabilité pénale des dirigeants dans
la société anonymes dans le cadre de leurs fonctions
La responsabilité pénale consiste en l'obligation de répondre de ses
actes délictueux par la personne qui comme ces délits en subissant
une sanction pénale dans les conditions et selon les formes prescrites
par la loi pénale.

La loi pénale vise deux objectifs: D'abord la répression. En effet, et en

principe les dirigeants sociaux doivent exécuter leur mandat de
bonne foi, avec prudence et en se comportant comme de bons pères
de famille. Mais la politique des affaires a toujours révélé qu'il existe
des dirigeants qui ne respectent pas ces principes c'est la raison pour
laquelle la loi pénale intervient pour sanctionner ces comportements
constitutifs d'infractions. Ensuite la persuasion qui constitue l'effet
psychologique de la loi pénale qui, en édictant des peines sévères, vi
contraindre les dirigeants concernés de faire face aux obligations qui
leur sont imposées.

La pénalisation du secteur des affaires, notamment celui des sociétés,

se justifie bien, parce que, comme le précise Guyon : «< on veut que
la responsabilité d'un dirigeant soit effective. Car le public
comprendrait mal que des hommes d'affaires puissent dilapider les
économies des associés (ou des épargnants dans les sociétés les plus
importantes) sans encourir de responsabilité personnelle. La
responsabilité civile parait trop souvent inefficace pour résoudre ce
problème car elle se heurte à l'insolvabilité des dirigeants.... »(1) La
société anonyme est une société de capitaux qui regroupe plusieurs
personnes qui ont fait confiance à cette société et il est important
que les dirigeants coupables qui ont commis des actes frauduleux
causant préjudice à celle-ci puissent être atteints personnellement
sans pouvoir s'abriter derrière l'écran de la société(2). Et c'est pour
assurer la répression de certains comportements irréguliers ou
malhonnêtes que le législateur a édicté des peines sévères.

Les dirigeants sociaux de la S.A peuvent être déclarés pénalement

responsables pour les actes délictueux qu'ils commettent en cette
qualité dans l'exercice de leur fonction relative à la direction et à
l'administration de la société. Lesdits sont énumérés par la loi sur la
S.A dans ses articles 384,385 et 386 qui prévoient sept délits. Mais la
lecture de ces articles nous permet de découvrir que seuls les quatre
délits prévus par l'article 384 sont les plus important parce qu'ils
conditionnent pour leur constitution, en plus des éléments matériels,
un élément intentionnel. Les trois autres délits qui sont : le défaut de
constatation des délibérations du conseil d'administration par les
procès verbaux (art 385) Le défaut d'établissement de l'inventaire,
des états de synthèse et du rapport du commissaire aux comptes au
greffe du tribunal (art 386); sont des délits de faible importance parce
qu'ils n'exigent pour leur constitution aucun élément intentionnel.
Que le dirigeant ait commis la faute pénale en connaissance ou
même sans connaissance de cause et n'ayant aucune intention de
contrevenir à la loi le délit est consommé. En plus, ces délits ne sont
punis que d'une amende: une amende de 6.000 à 30.000 dirhams
pour le délit prévu par l'article 385 et une amende de 40.000 à
400.000 dirhams pour les délits prévus par l'article 386.

Les délits énumérés par l'article 384 sont les délits les plus importants
et pour lesquels nous consacrerons notre étude. Ils ont des
caractéristiques communes: D'abord les quatre sont punis de la
même peine <<< un emprisonnement de un à six mois et une
amende de 100.000 à 1.000.000 de dirhams »(art 384). Ensuite la
tentative de ces délits n'est pas punissable parce que le texte ne
l'incrimine pas, alors que l'art 155 du code pénal dispose que << La
tentative du délit n'est punissable qu'en vertu d'une disposition
spéciale de loi». Enfin, le délai de prescription commence à courir à
partir du jour où le délit est consommé, délai n'étant pas déterminé
par la loi sur la S.A, on se référera alors au délai de droit commun qui
est celui de cinq ans pour les délits.

En plus de la sanction pénale, la commission de l'un de ces délits peut

donner lieu à une action civile si l'infraction cause un préjudice à la
société, aux actionnaires, ou aux tiers. Dans ce cas ceux-ci peuvent se
constituer partie civile et intenter respectivement soit une action
sociale en responsabilité civile des dirigeants, ou une action
individuelle ou une action en responsabilité civile de droit commun
pour les tiers (". Ce qu'il faut noter ici c'est que l'extinction de l'action
publique en cas d'acquittement des dirigeants sociaux est sans effet
sur la survie de l'action civile qui reste ouverte à raison de toute faute
commise dans la gestion.

Les délits énumérés à l'article 384 de la loi sur la société anonyme

sont de deux catégories :

-D'une part des délits concernant la gestion financière de la société.

Ces délits sont au nombre de deux et sont prévus à l'alinéa 1 et 2 de
l'art 384. Il s'agit d'abord du délit de distribution de dividendes fictifs,
et ensuite du délit de publication ou de présentation de comptes
sociaux ne donnant pas une image fidèle (chapitre I).
27

27
-D'autre part des délits relatifs à l'usage abusif des biens de la société
et des pouvoirs. Ces délits sont prévus par l'article 384 alinéa 3et4:
D'abord le délit d'abus des biens et du crédit de la société, puis de
celui d'abus de pouvoirs ou des voix (chapitre II).

CHAPITRE I :La responsabilité pénale encourue par les dirigeants à

l'occasion d'infractions relatives à la gestion financière.

La modernisation de l'arsenal législatif marocain sur les sociétés

commerciales vise, entre autres, deux objets: La transparence et la
sécurité. Celles-ci sont seules apte à donner une vision sûre de
l'avenir d'une société commerciale. Pour mesurer la force et la
capacité de l'économie d'un pays il faut avoir une appréciation
correcte de la puissance de son moteur dont les sociétés, surtout les
grandes sociétés comme les sociétés anonymes, constituent << les
pistons ». Si une société ne donne pas une image fidèle de sa
situation elle peut induire en erreur les opérateurs économiques qui
y sont intéressés notamment les associés et les créanciers.

Dans une société anonyme, les actionnaires et les créanciers doivent

être sécurisés contre certains agissements frauduleux des
mandataires sociaux qui lésent à leurs intérêts. Pour les créanciers, le
patrimoine social de la société est leur seul garantie et gage qui doit
être préservé contre l'agissement frauduleux des dirigeants sociaux
qui effectuent des prélèvements irréalistes par le biais d'une
distribution de dividendes fictifs. Pour les actionnaires qui sont les
propriétaires de la société, ils doivent être sûrs que la gestion
financière est bonne et que les documents comptables à eux
communiqués présentent une image fidèle de leur propriété.
Les dirigeants sociaux de la société anonyme doivent respecter les
principes qui gouvernent la gestion financière de la société,
notamment les principes de la transparence, de la confiance et de la
crédibilité. Une gestion qui ne tient pas compte de ceux-ci lèse à la
fois les associés, la société et les tiers. Pour protéger ceux-ci, le
législateur a mis en place la loi n°9-88 relative aux obligations
comptables des commerçants contenant des dispositions organisant
l'établissement des comptes sociaux de la société, et a mis aussi, la
loi sur la société anonyme qui contient des dispositions réglementant
la distribution de dividendes et a prévu aussi des sanctions en cas de
contravention à ces dispositions dans l'article 384 alinéa 1 et 2.

En effet, celui-ci dispose que « seront punis d'un emprisonnement de

un à six mois et d'une amende de 100.000 à 1.000.000 de dirhams ou
de l'une de ces deux peines seulement, les membres des organes
d'administration, de direction ou de gestion d'une société anonyme :

1- Qui, en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaire

frauduleux, auront sciemment opéré, entre les actionnaires la
répartition de dividendes fictifs.

2- Qui, même en l'absence de toute distribution de dividendes,

auront sciemment publié ou présenté aux actionnaires, en vue de
dissimuler la véritable situation de la société, des états de synthèse
annuelles ne donnent pas, pour chaque exercice, une image fidèle du
résultat des opérations de l'exercice, de la situation financière et du
patrimoine, à l'expiration de cette période.
Nous traiterons successivement: le délit de distribution de dividendes
fictifs (section1),puis le délit de présentation ou de publication de
comptes sociaux annuels ne donnant pas une image fidèle de la
société (Section2).

SECTION 1: Le délit de distribution de dividendes fictifs :

L'alinéa 1 de l'article 384 sanctionne les membres des organes

d'administration de direction ou de gestion d'une société anonyme :
« 1-Qui, en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaire
frauduleux, auront, sciemment, opéré entre les actionnaires la
répartition de dividendes fictifs »>. De cet alinéa ressort les éléments
constitutifs du délit de distribution de dividendes fictifs. Ces éléments
sont au nombre de quatre dont trois matériels (§1) et un moral (§2).

§1: Les éléments matériels du délit

Ces éléments sont au nombre de trois: D'abord l'absence d'inventaire

ou utilisation d'inventaire frauduleux (A). Ensuite le répartition
effective des dividendes (B). Enfin la fictivité des dividendes (C).

Al-Absence d'inventaire ou utilisation d'inventaire frauduleux :

C'est Le premier élément matériel constitutif du délit. S'agissant de

l'interprétation de cet élément il est important de définir exactement
la portée des notions de l'inventaire et de l'inventaire frauduleux.

S'agissant de l'inventaire, il est défini par la loi n°9-88 relative aux

obligations comptables des commerçants. Selon l'article 6 de cette
loi: «L'inventaire est un livre sur lequel il est transcrit le bilan et le
compte de produits et charges de chaque exercice ». Le bilan qui,
selon l'article 10 de la même loi << décrit séparément les éléments
actifs et passifs de l'entreprise ». Le même article dispose que : « Le
compte de produits et charges récapitule les produits et les charges
de l'exercice sans qu'il soit tenu compte de leur date d'encaissement
ou de paiement ». Le bilan ainsi que le compte de produits et charges
transcrits sur l'inventaire sont dressés au moins une fois par exercice
à la fin de celui-ci (article 5 de la même loi). Cette durée qui est, en
principe et selon l'article 7, de douze mois, mais elle peut
exceptionnellement être inférieure à douze mois pour un exercice
donné.

Donc, par absence d'inventaire, on entend absence du bilan et du

compte des produits et charges.

S'agissant de la notion d'inventaire frauduleux, en réalité il est

impossible d'en parler, la fraude étant par définition un élément
intellectuel caractérisé par l'intention d'un individu "). La fraude ne
peut résider dans les caractéristiques propres d'un document qui
peut être exact ou inexact, seule l'intention qui a inspiré ses
rédacteurs peut consister dans le dessein de commettre une fraude.
Par conséquent un inventaire est frauduleux quand il présente des
informations fausses ou qu'il est dressé sans respecter les règles
prévues pour son établissement étant donné, qu'en plus la mauvaise
foi des personnes concernées soit présente. « L'absence totale
d'inventaire se rencontre assez rarement dans la pratique. Le plus
souvent la distribution de dividendes fictifs résulte de Putilisation
d'inventaire frauduleux. Il y a utilisation d'inventaire frauduleux
lorsqu'au moyen de majorations d'actifs ou de minorations de passif
ou de la combinaison des deux, il a été dégagé un bénéfice fictif ».

Pour la jurisprudence française, l'inventaire est assimilé au bilan.

Pour ce dernier, il est peu important qu'il soit établi en quelque
forme que ce soit. Dans un arrêt ancien rendu par le tribunal de Paris,
il a été déclaré que : « Considérant que par l'expression d'inventaire
l'article 45 de la loi de 1867 ne désigne point un acte spécial d'une
forme sacramentelle et déterminée, mais bien tout compte rendu,
tout état de situation soit écrit, soit verbal au moyen duquel on peut
surprendre le vote d'une assemblé d'actionnaires en lui présentant
sous un faux jour les ressources et les opérations de la société »
(Paris 19 mars 1883)). Quoiqu'il en soit, il apparaît que cette
jurisprudence française ancienne n'aura pas de partisans chez nous
au Maroc, surtout que la jurisprudence marocaine exprime toujours
son attachement au texte, et la loi n°9-88 sur les obligations
comptables des commerçants détaille bien la forme et le contenu de
l'inventaire.

B/ La répartition effective de dividendes:

Le deuxième élément matériel du délit est l'acte de distribution. Il est

essentiel pour la constitution du délit. Mais avant de déterminer
quand il doit y avoir répartition effective de dividendes, il faut noter
que le texte use du verbe << opérer » la répartition, cela veut dire
que cet acte de répartition est déjà accompli et il exclut par la même
la simple tentative du délit qui reste impunie. C'est le cas lorsque
l'inventaire n'a pas été dressé ou lorsqu'un inventaire frauduleux a
été établi mais qu'il n'a pas été procédé à une distribution de
dividendes. Dans ce cas, le délit ne sera pas constitué et il n'y aura
que présentation ou publication de bilan inexact

Concernant « la répartition incriminée par l'art 384 al.1, elle ne

s'entend pas de la remise matérielle des dividendes aux ayants droits,
Elle est en effet réalisée dès que les actionnaires ont acquis un droit
privatif présentant un caractère ferme et non précaire leur conférant
ainsi un droit de créance sur la société. C'est ce qui est exprimé par la
cour de cassation française dans l'un de ses arrêts. La cour déclare
dans l'un de ses attendus: « Attendu que le délit de distribution de
dividendes fictifs est consommé dès que le dividende a été pris à la
disposition des actionnaires par une décision ouvrant à leur profit un
droit privatif dont la valeur entre aussitôt dans leur patrimoine »
(cass.crim. 28 mars 1836) Ce droit privatif est acquis, aux termes de
l'article 331 de la loi sur les S.A par la décision de l'assemblée
ordinaire qui « détermine la part attribuée aux actionnaires sous
forme de dividendes ». « Les modalités de mise en paiement des
dividendes votés par l'assemblée générale sont fixés par elle même
ou, à défaut. par le conseil d'administration ou le directoire » (art
332).

Et c'est précisément à partir de la décision de mise en paiement que

ce droit devient entièrement acquis. De ce fait le délit n'est pas
constitué si le conseil d'administration ne donne pas suite à la
décision de répartition d'un dividende voté par l'assemblée générale
ordinaire comme il a été jugé par la cour de cassation pour qui la
décision de l'assemblée générale ne constitue qu'un acte préparatoire qui
ne saurait suffire pour consommer le délit. (cass.crim. 21 mai 1935)(3) 28

Donc le délit est constitué au moment où le dividende est ainsi mis à

la disposition des ayants droits, même s'il n'a pas été perçu ; ce sera
le plus souvent le jour où, en exécution de la décision de l'assemblée
générale de repartir des bénéfices, le conseil d'administration
ordonne la mise à disposition des actionnaires aux guichets de la
société ou aux guichets de telle banque.

28
DOMINIQUE. S. op. cit.p: 250 cité dans: Jel des sociétés, fasc. 148-1 "même référence n°16.
C/ La fictivité des dividendes

En effet, pour que le délit soit constitué il faut que les dividendes
repartis soient fictifs. La notion de dividende fictif est prévue par l'art
331 al 1 de la loi sur les S.A.qui dispose que: «Tout dividende
distribué en violation des dispositions de l'article 330 précédent est
un dividende fictifs. Or, l'art 330 dispose que: «Le bénéfice
distribuable est constitué du bénéfice net de l'exercice, diminué des
pertes antérieures ainsi que des sommes à porter en réserve... et
augmenté du report- bénéficiaires des exercices précédents. Hors le
cas de réduction du capital, aucune distribution ne peut être faite aux
actionnaires lorsque la situation nette est, ou deviendrait, à la suite
de celle-ci, inférieure au montant du capital augmenté des réserves
que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer ».

Donc tout bénéfice distribué sans respect des dispositions de cet

article, est considéré comme un dividende fictif. La règle posée par
l'article 331 al 1 se justifie parfaitement parce que, s'il n'existe pas de
bénéfice net distribuable, il ne sera procédé dans tel cas qu'à des
prélèvements irréalistes sur le patrimoine social de la société qui est
un gage pour les créanciers, sauf s'il s'agit d'une réduction du capital.

$2: L'élément moral

Le texte vise ceux qui « auront sciemment opéré ». L'utilisation du

terme << sciemment » avec les termes «<fictifs » et «< frauduleux »
montre l'existence d'une mauvaise foi du délinquant. Cette mauvaise
foi consiste dans la connaissance par le prévenu tant du caractère
fictif des dividendes que de l'inexactitude de l'inventaire ou des
conditions dans lesquelles le répartition d'un dividende a été
décidée.

Dans l'un de ses jugements le tribunal correctionnel de la Seine a

déclaré que « Le mobile n'entre pas en considération, ni l'absence de
clandestinité. Le seul problème à résoudre est celui de savoir si le
président d'une société, en s'écartant délibérément des règles d'une
saine administration des intérêts qui lui sont confiés, a consciemment
enfreint les dispositions protectrices de la loi, celle ci tendent
essentiellement à sauvegarder le gage des créanciers et à assurer la
sécurité de l'appel au crédit, en même temps, qu'à garantir une
exacte information des actionnaires >>(tribunal correctionnel de la
Seine 12 Juin 1957)("). A la lumière de ces données, la jurisprudence
française a eu l'occasion, dans plusieurs hypothèses, d'apprécier la
présence ou l'absence de la mauvaise foi des dirigeants sociaux. Ainsi
la cour de cassation française a pu décider que (2)

- Le simple fait de négligence ou d'imprudence dans l'établissement

de l'inventaire ne saurait engager la responsabilité pénale des
dirigeants sans que ceci puisse avoir un effet sur leur responsabilité
civile qui reste engagée. (cass. crim. 24 Avril 1891).

- Peu importe le mobile auquel a obéi le prévenu, il suffit qu'il ait

conscience que la véritable situation de la société ait été dissimulée.
(Paris 16 novembre 1925). - Si l'irrégularité du bilan n'apparaît
qu'ultérieurement, l'administrateur ne saurait se retrancher derrière
sa bonne foi lors de la confection du bilan, si, s'apercevant par la
suite de la fictivité du dividende, il met effectivement en distribution
le dividende voté (cass. crim. 28 mars 1936).

La preuve de la mauvaise foi doit être établie à l'encontre de chacun

des administrateurs, en vertu du principe de la personnalité des
peines. Il n'existe pas en l'espèce, de responsabilité collective
(cass.crim. 24 Avril 1891).

Le délit de distribution de dividendes fictifs est un délit instantané. Il

est consommé le jour où les administrateurs mettent en pleine
connaissance de cause, à la disposition des actionnaires un dividende
réputé fictif, et c'est à partir de ce jour que commence à courir le
délai de prescription.

Section 2 :Le délit de présentation ou de publication de comptes

annuels ne donnant pas une image fidèle

A dessein de transparence les comptes sociaux de toute société,

notamment d'une société anonyme doivent donner une image fidéle
de sa véritable situation financière. Aux termes de l'article 11 de la loi
n° 9-88 relative aux obligations comptables des commerçants: « Les
états de synthèse doivent donner une image fidèle des actifs et
passifs ainsi que de la situation financière et des résultats de
l'entreprise. A cette fin, ils doivent comprendre autant d'informations
qu'il est nécessaire pour donner une image fidèle des actifs et passifs
ainsi que de la situation financière et des résultats de l'entreprise.
Lorsque l'application d'une prescription comptable ne suffit pas pour
donner l'image fidèle mentionnée au présent article, des
informations complémentaires doivent êtres données ».

« Les états de synthèse comprennent le bilan, le compte de produits

et charges, l'état des soldes de gestion, le tableau de financement et
l'état des informations complémentaires. Ils forment un tout
indissociable >> (article.9 alinéa.2). <<< Le bilan décrit séparément
les éléments actifs et passifs de l'entreprise. Le compte de produits et
charges récapitule les produits et les charges de l'exercice, sans qu'il
soit tenu compte de leur date d'encaissement ou de paiement. L'état
des soldes de gestion décrit la formation du résultat net et celle de
l'autofinancement. Le tableau de financement met en évidence
l'évolution financière de l'entreprise au cours de l'exercice en
décrivant les ressources dont elle a disposé et les emplois qu'elle en a
effectué. L'état des informations complémentaires complète et
commente l'information donnée par le bilan, le comptes de produits
et charges, l'état des soldes de gestion et le tableau de financement »
(article 10). Enfin l'article 21 de la même loi ajoute que « Les
personnes assujetties à la présente loi dont le chiffre d'affaires annuel
est inférieur ou égal à sept millions et demi de dirhams( 7.500.000
DH) sont dispensées de l'établissement de l'état de soldes de gestion,
du tableau de financement et de l'état des informations
complémentaires ».

Ces dispositions ont été édictées pour être respectées. De leur part,
le dirigeants sociaux d'une société anonyme doivent veiller à les
respecter. La contravention à ces dispositions expose les dirigeants
sociaux responsables à la sanction prévue par l'alinéa 2 de l'article
384 de la loi sur les sociétés anonymes qui disposent : « seront punis
d'un emprisonnement de un à six mois et d'une amande de 100.000 à
1.000.000 de dirhams ou de l'une de ces deux peines seulement les
membres des organes d'administration de direction ou de gestion
d'une société anonyme :

2- Qui, même en l'absence de toute distribution de dividende,

auront, sciemment publié ou présenté aux actionnaires, en vue de
dissimuler la véritable situation de la société, des états de synthèse
annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du
résultat des opérations de l'exercice de la situation financière et du
patrimoine à l'expiration de cette période Le délit de présentation ou
de publication de comptes annuels ne donnant pas une image fidèle
de la situation de la société est un délit intentionnel qui exige pour sa
constitution un élément matériel (§1) et un élément moral(§2).
§1: Les éléments matériels du délit :

Ces éléments sont au nombre de trois : d'abord l'existence des états

de synthèse ne donnant pas une image fidèle (A). Ensuite la
présentation ou la publication de ces états de synthèse (B). Enfin le
but de la présentation ou de la publication (C).

A/ L'existence des états de synthèse ne donnant pas une image fidèle

de la situation de la société :consiste dans l'obligation imposée par la
loi aux dirigeants sociaux d'une société anonyme de donner la
traduction réelle des résultats de la société sans changement ni
falsification ou dénaturation. Les relations au sein d'une société
anonyme sont guidées par un réseau d'informations entre les divers
intéressés, les dirigeants, les actionnaires et les tiers. La continuité et
le progrès de ces relations dépendent de la sincérité des informations
et de leur réalité. Dormer une image fidèle comme l'affirme le
principe anglais qui dit to give a true and fair views signifie donner
une vision réelle de ce qui est l'entreprise par une traduction loyale.
Comme le précise PASQUALINI Il ne s'agit pas seulement de se
soucier de la préparation d'une information aussi proche que
possible de la réalité, car il s'agit encore de s'interroger avec
constance sur la qualité de la réception du message par les tiers

En conséquence, l'image fidèle introduit le devoir d'une bonne et

complète information des tiers. Le non respect de cette obligation
expose les contrevenants à voir leur responsabilité pénale engagée.
Néanmoins cette responsabilité ne doit pas être un frein à l'action et
à l'imagination mais simplement une garantie contre les agissements
de quelques dirigeants malhonnêtes.

Le défaut de fidélité des états de synthèse peut être le résultat de

certains agissements frauduleux donnant des inexactitudes
matérielles sur les comptes sociaux. La jurisprudence française a eu
l'occasion de se prononcer dans plusieurs hypothèses:

- Ainsi les responsables des comptes peuvent mentionner à l'actif des

créances fictives, des factures fictives. C'est l'exemple de l'affaire du
comptoir des Entrepreneurs jugée le 29 novembre 2000 par la
chambre criminelle de la cour de cassation française. En effet, le
comptoir des Entrepreneurs avait pris le contrôle d'une société
exerçant l'activité de marchand de biens, par l'intermédiaire de deux
filiales. Or, les comptes de la société de marchand de biens n'était
pas fidèles car le poste de stock des immeubles avait été surestimé et
aucune . provision n'avait été constituée, alors que la crise de
l'immobilier sévissait pleinement. Afin d'améliorer la situation, les
dirigeants du comptoir avaient procédé à une cession simulée de la
société marchand de biens à un tiers, au profit de qui un engagement
d'acquisition des titres avait été pris. Compte tenu de cette situation
et de la volonté de dissimulation (afin d'obtenir la certification des
comptes), les juges du fond étaient entrés en voie de condamnation.
Sur pourvoi la chambre criminelle maintient cette décision, car le
président du comptoir connaissait le caractère infidèle des comptes
de la société marchand de biens, et de ceux de sa société, 0)

-L'inexactitude est avérée si des immeubles ou des matériels sont

ajoutés ou supprimés à l'actif du bilan. Cette dénaturation peut avoir
lieu lorsque sont omises des immobilisations construites par
l'entreprise pour elle-même ou, au contraire, sont inscrites comme
réalisant des travaux inexistants ou inachevés (cass. Crim. 30 mai
1930)(2)

- Les dirigeants sociaux peuvent minorer les profits en dissimulant

des recettes. Il leur suffit par exemple, d'oublier de comptabiliser des
ventes, le compte caisse n'était pas alors........... des sommes perçues
(Paris 6 Juillet 1989)(3) B/ La présentation ou la publication aux
actionnaires :

Aux termes de l'article 72 de la loi sur les sociétés anonymes: «A la

clôture de chaque exercice, il (le conseil d'administration) dresse un
inventaire des différents éléments de l'actif et du passif social
existant à cette date et établit les états de synthèse annuels
conformément à la législation en vigueur. Il doit notamment
présenter à l'assemblée générale ordinaire annuelle un rapport de
gestion...», qui <«... doit contenir tous les éléments d'information
utiles aux actionnaires pour leur permettre d'apprécier l'activité de la
société au cours de l'exercice écoulé... la situation financière de la
société et ses perspectives d'avenir» (article 142 al 1).

L'étude de cet élément nous impose de définir ce qui est la

présentation et ce qui est la publication au sens de l'article 384 al 2.

1-La présentation: La présentation des états de synthèse aux

actionnaires s'entend au premier lieu du fait de les soumettre à
l'approbation de l'assemblée.

générale ordinaire annuelle. Cette présentation peut se realiser

par toute communication aux actionnaires à savoir: le dépôt de
ces états de synthèse au siège social ou au lieu de la direction
administrative dans les quinze jours qui précédent la réunion de
l'assemblée générale ordinaire annuelle (art 142 al 4), ou son
envoi aux actionnaires qui en auront fait la demande.

Le délit est consommé dès que les états de synthèse sont mis à la
disposition des actionnaires quel que soit le mode de
communication. Il n'y a pas lieu de se demander s'il est nécessaire
que les actionnaires en aient pris connaissance parce que le texte use
du verbe << présenter ». La présentation a lieu du moment où les
dirigeants se dessaisissent de ces documents comptables au profit
des actionnaires de quelque manière que ce soit, sans que ce là exige
pour la commission du délit une participation quelconque des
actionnaires.

2- La publication: La publication est definie comme le mode de

publicité employé pour diffuser la connaissance d'un acte, par
l'utilisation de procédés divers (affichage, annonces dans des
journaux spécialisés ou non, tenue de registre etc.)

En conséquence, la publication consiste en tout moyen par lequel les

dirigeants sociaux arrivent à communiquer les documents
comptables aux tiers notamment au actionnaires.

Cet acte positif de communication peut être fait de plusieurs

manières notamment par l'insertion au B.0 ou publication dans un
journal d'annonces légales, dans des journaux financiers ou
économiques, par affiches, circulaires etc... La publication consiste
donc en un acte des dirigeants qui suffit à la commission de
l'infraction.

C’est Le but de la présentation ou de la publication: Pour que le délit

soit constitué, il faut que les auteurs de la présentation ou de la
publication aient agi afin de dissimuler la véritable situation de la
société. Ainsi, la cour de cassation française a pu juger qu après avoir
constaté la mature fictive de certaines écritures comptables (cass.
Crim. 25 Juillet 1989)

A l'inverse, l'infraction n'est pas caractérisée dès lors qu'il y a un

doute sur le but envisagé par les prévenus. Tel est le cas d'un bilan
mentionnant une somme indue au titre des frais d'établissement et
une somme injustifiée dans la rubrique des frais d'immobilisation, du
moment ou les frais d'établissement sont justifiés dans leur principe
et seulement contestables pour une partie de leur montant et où les
immobilisations pouvaient être le fait d'une simple erreur2
La preuve de ce but de dissimuler la véritable situation de la société
est difficile puisqu'il s'agit pour le juge pénal de plonger dans les
profondeurs du contrevenant; mais si l'infidélité des comptes sociaux
est établie, ceci pourra faciliter la preuve, parce que, établir des états
de synthèse ne donnant pas une image fidèle ne serait, peut être,
que dans le but de dissimuler la véritable situation de la société.

Le motif de la dissimulation est peu important". L'inexactitude peut

avoir pour but, non de tromper les actionnaires mais seulement
d'éviter le paiement d'impôts au titre des bénéfices industriels et
commerciaux.

$2: L'élément moral:

L'élément intentionnel est indispensable pour la consommation du

délit, puisque le texte vise ceux qui sciemment auront publié ou
présenté ». Cet élément intentionnel consistera dans la connaissance
de l'infidélité des états de synthèse et du but recherché qui est de
dissimuler la véritable situation de la société. Le législateur ne tient
pas compte du résultat obtenu ni même de sa possibilité puisque le
texte parle seulement de << en vue >>de dissimuler.

Ce n'est qu'en réunissant ces quatre éléments que le délit de

présentation ou de publication de comptes annuels ne donnant pas
une image fidèle de la situation de la société est consommé. Le
manquement d'un seul élément peut faire obstacle à la constitution
du délit. Ainsi l'établissement des états de synthèse infidèles ou leur
approbation, ou l'impression d'un bilan inexacte ne sont, selon
CONSTANTIN, qu'une tentative non punissable, tant qu'il n'ont pas
été publié dans le public.

Chapitre II:La responsabilité pénale encourue par les dirigeants

sociaux pour l'usage abusif des biens de la société ou des pouvoirs.
La société anonyme est une forme des sociétés de capitaux qui
donne plus d'intérêt au capital qu'aux actionnaires qui la composent.
C'est dans ce contexte qu'on distingue, pour cette forme de sociétés,
entre la société en tant que personne morale indépendante et les
actionnaires qui sont des personnes physique ou morales
indépendantes.

Dans la philosophie actuelle du législateur, les sociétés anonymes ne

sont pas des biens réunies dans les mains d'un certain nombre de
dirigeants sociaux qui peuvent en faire ce qu'ils veulent ;ceux-ci, bien
qu'ils aient des pouvoirs et des droits, ne peuvent les exercer et en
jouir que dans les limites prévues par la loi. Le dirigeant social doit
accomplir sa mission comme un bon père de famille qui veille à la
continuité de la société et sa survie. Dans l'optique actuelle sur la
société anonyme, les biens apportés à la société par les actionnaires
une fois constituée, deviennent les siens et les dirigeants ne peuvent
en user que dans son intérêt.

Pourtant, la pratique, surtout en France d'où notre législation s'est

inspirée, a révélé que les dirigeants sociaux ne se comportent pas
toujours comme de bons pères de familles ; ils commencent alors à
utiliser la couverture de la société pour réaliser des intérêts
personnels et ceci au détriment de l'intérêt social. Par conséquent, il
est devenu nécessaire pour freiner ces comportements malhonnêtes
que le législateur << pénal >> intervienne et qui mette en place une
incrimination d'un fait délictuel qui s'appelle « l'abus de confiance >>
(article 547/549 du code pénal). Pourtant cette incrimination parut
insuffisante pour les sociétés, car elle n'assurait pas la répression de
toutes les atteintes susceptibles d'être portées à l'intérêt social par
les administrateurs des sociétés commerciales, parce que les faits de
détournement et de dissipation commis par le mandataire social, de
mauvaise foi, dans son intérêt personnel et contrairement à l'intérêt
social étaient insuffisants pour mettre fin à tout abus Ainsi
constituent un détournement les actes d'appropriation commis par
les mandataires sociaux soit à leur profit soit au bénéfice de tiers
(dissipation) Mais l'intérêt d'une société n'est pas seulement
compromis par l'appropriation de ses avoirs sociaux mais, comme le
signale HERZOG, également par leur emploi abusif. Il y a des actes qui
ne constituent ni appropriation ni dissipation mais qui sont contraires
à l'intérêt social et profitent personnellement aux dirigeants comme
les mandataires sociaux qui, moyennant une commission
personnelle, ont contracté au nom de la société des emprunts à un
taux d'intérêt excessif.

Toutes ces raisons ont poussé le législateur à mettre en place de

nouveaux mécanismes relatifs au Droit des sociétés. Cette lacune a
été comblée par la mise en place de nouvelles incriminations propres
au droit des sociétés et par l'émergence de deux infractions qui
sanctionnent « non plus les détournements de valeurs commis à
l'occasion du mandat social, mais les détournements du mandat
social lui même ». Par conséquent, tombera sous le coup de la loi
pénale le simple fait d'utiliser le mandat social pour la satisfaction
d'un intérêt personnel à l'encontre de l'intérêt général. En matière
d'abus de confiance, c'est l'objet du détournement qui permet d'en
limiter l'incrimination. Dans les délits nouveaux. l'objet importe peu:
tout abus du mandat social est punissable, qu'il se soit traduit par le
détournement des biens ou du crédit de la société, ou seulement par
celui des voix et des pouvoirs dont disposent les mandataires sociaux.

Nous allons traiter successivement du délit d'abus des biens et du

crédit de la société (section 1), et du délit d'abus des pouvoirs et des
voix (section 2).

Section 1: Le délit d'abus des biens et du crédit de la société :

Aux termes de l'alinéa 3 de l'article 384 : « seront punis d'un
emprisonnement de un à six mois et d'une amande de 100.000 à
1.000.000 de dirhams ou de l'une de ces deux peines seulement les
membres des organes d'administration, de direction ou de gestion
d'une société anonyme :

3- qui, de mauvaise foi, auront fait des biens ou du crédit de la

société un usage qu'ils savaient contraire aux intérêts économiques
de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société
ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou
indirectement ».

Cet alinéa détermine les éléments constitutifs de l'infraction qu'on

peut regrouper autour de quatre éléments"): deux éléments
matériels (§1) et deux éléments moraux (§2). Toutefois, il faut
souligner l'hypothèse exceptionnelle de l'existence d'une structure
de groupe de sociétés qui peut justifier, sous certaines conditions, la
commission du délit et l'éteindre (§ 3).

§1: Les éléments matériels du délit.

Il s'agit de deux éléments: un usage des biens ou du crédit de la

société.

(A) un usage contraire à l'intérêt social (B).

A/L'usage des biens et du crédit de la société :

1- Les biens et le crédit de la société : Les biens de la société sont

constitués par l'ensemble de l'actif mobilier ou immobilier affecté à
l'objet social, sans qu'une distinction puisse être faite entre le capital
et les réserves et sans qu'on puisse exclure les documents
comptables ou autres appartenant à la société. Les biens sociaux
s'entendent ainsi d'une façon générale des fonds, des meubles.
immeubles, des droits incorporels appartenant à la société29)

Quant au crédit de la société il a été défini comme celui qui s'attache

à l'établissement en raison de son capital, de la nature de ses affaires,
de la bonne marche de l'entreprise, sa réputation commerciales et sa
solvabilité) 2- Usage des biens et de crédit : L'expression « usage»
s'entend de tous les actes des dirigeants sociaux relatifs à leurs
fonctions de mandataire. Tout acte portant sur le patrimoine de la
société est un usage des biens de la société, et tout acte qui
comporte un engagement à la charge de la société est un usage du
crédit de la société. Par conséquent si l'administrateur utilise ses
propres fonds et non des fonds sociaux le délit n'est pas établi

D'un autre côté faire usage du crédit de la société c'est utiliser sa

réputation commerciale, sa solvabilité30

pour garantir son propre crédit. C'est tout engagement de la

signature sociale en vue d'obtenir une prestation quelconque. En
effet, comme le précisent ROUSSELET et PATIN « user du crédit de la
société c'est engager la signature sociale, exposer la personne morale
à des paiements ou des décaissements éventuels, lui faire courir des
risques qui normalement ne lui incombent pas >>)

29
Seul deux elements sont les plus important et qui caractérisent le défit. Le ler est la lésion de l'intérêt social
alors que le second est la recherche par le prévenu (le dirigeant social) d'un intérêt personnel << voir
l'intervention de JY. LEMAZOU et C. LE GUNEHEC à l'occasion du colloque animé par l'ordre des avocats de la
cour de paris à propos de « L'ABUS DE BIENS SOCIAUX, GAZ.Pal, 13 Août 1996, p: 932. HEMARD J: Sociétés
commerciales 12, p: 1005, n": 1268. CONSTANTIN. L.: Droit pénal des sociétés par actions» p: 647.

30
HEMARD. J-op.cit, n° : 1268, p : 1005. CONSTANTIN. L-op. cit., p : 646.

Cité dans: CONSTANTIN- op.cit, p: 647 exemples cités par Le juge d'instruction J. P. ZANOTO. Gaz. Pal 13 Août
1996 p:915
Ainsi, comme le délit d'abus des biens sociaux, le dirigeant qui
emploie fictivement sa femme ou ses enfants pour une durée de six
mois suivi d'un licenciement pour cause économique et ceci pour
qu'il ait droit aux allocations de chômage; le dirigeant qui voyage à
travers le monde avec sa femme ou qui met à la disposition de son
épouse une auto ou qui fait supporter par la société le coût des
travaux accomplis dans sa maison").

Aussi la jurisprudence française a eu des occasions pour se prononcer

sur cette question.

C'est l'exemple de l'arrêt de la cour de cassation daté du 4septembre

1996. En l'espèce, trois sociétés avaient été crées pour la création
d'un hôtel-restaurant, l'exploitation de cet établissement, la
troisième étant comme la première une société civile. Le gérant
ayant utilisé les fonds sociaux des sociétés civiles pour régler
essentiellement le passif social, était poursuivi pour abus de
confiance. II était également poursuivi pour abus de biens sociaux,
car une partie des fonds de la société commerciale avait été utilisée
pour payer le passif de l'une des sociétés civiles. Pour ce qui est de
l'abus de biens sociaux, différents retraits avaient été effectues pour
payer une partie du passif d'une des sociétés civile. Pour justifier ses
agissements, le gérant faisait valoir la notion de groupe de sociétés
qui a été admise comme fait justificatif dès lors que certaines
conditions sont réunies (voir infra). Ces conditions faisait défaut dans
le cas d'espèce et, en conséquence, le délit d'abus de biens sociaux
était réalisé, puisque la société bénéficiaire des prélèvements
comportait, comme associé et gérant, le gérant de la société
commerciale (1)

Aussi, dans une autre affaire (l'affaire du comptoir des entrepreneurs

sus soulignée), il a été retenu contre un administrateur du comptoir
un délit d'abus de biens sociaux en ce qu'il a fait payer par le
comptoir deux factures pour des frais d'étude financière et de
conseils en stratégie financière pour 1 500 000 F. Les juges du fonds
avaient relevé que les études étaient dépourvues de caractère
sérieux et ne comporteraient aucune analyse financière approfondie.
Ils avaient aussi remarqué les liens de famille ou d'amitié unissant un
auteur et un receleur31

Dans un autre arrêt, la cour de cassation, en date du 29 février 2000,

a confirmé l'arrêt de la cour d'appel de Douai qui a condamné
pénalement pour abus de biens sociaux le président d'uns SA en
liquidation judiciaire. Celui-ci avait consenti sur la trésorerie de
l'entreprise un prêt à un ami personnel. Ce prêt a contraint le
dirigeant à souscrire de nouveaux emprunts pour reconstituer la
trésorerie de l'entreprise, ce quia contribué à la cessation des
paiements par l'augmentation des charges financières "³)

B/ Un usage contraire à l'intérêt social:

En effet, pour être abusif, l'usage des biens et du crédit de la société

doit être contraire à l'intérêt social. Un acte est contraire à l'intérêt
social de la société s'il n'en résulte pour elle aucun avantage direct ou
indirect" Pour qualifier la lésion de l'intérêt social, les juges répressifs
vont avoir à se fonder sur des considérations concrètes,
commerciales et économiques et non pas seulement juridiques(").
L'acte sera contraire à l'intérêt social s'il a été l'occasion d'une perte,
de la privation d'un grain ou même seulement d'un risque": - D'abord
la perte : l'acte est évidement contraire à l'intérêt social s'il cause une
perte désavantageuse ou fait embaucher par la société un employé
31
cass.crim. 4sept 1996.RTD com,avr-juin 1997 p :336, note :Bernard BOULOC cass.crim. 29nov 2000
RTD com,avr-juin 2001.p :535. cass.com.29 février 2000 RTD com,janv-mars 2001.p:239.note Corinne
MASCALA
incompétent ou qui perçoit une rémunération disproportionnée avec
le travail fourni

- Ensuite la privation d'un gain: l'affaire « Fruehauf-France et Berliet

», jugée par la cour de Paris, donne un exemple. La première est une
société anonyme française filiale d'un groupe international d'origine
américaine qui doit fournir à la seconde, qui est un contractant d'une
société chinoise, des véhicules à concurrence de plus d'un million
cinq cent mille francs. Ce faisant au nom de l'intérêt social, le juge du
provisoire (juge des réfères) passait outre à la décision du groupe
américain majoritaire dans la filiale française à soixante six pour cent.
Ce groupe avait ordonné la rupture du marché en apprenant que
Berliet projetait de livrer l'objet du contrat à la République populaire
de chine. Cette décision, qui a annulé la décision de la majorité,
montre bien que l'intérêt social ne se confond pas avec la majorité
des votants qui présentait dans ce cas un risque de ruine de la filiale
française accompagné d'une menace de chômage pour les six cents
ouvriers qu'elle employait".

- Enfin un risque : L'acte sera aussi contraire à l'intérêt social s'il a

seulement fait courir un risque à la société sans qu'il s'en soit suivi
32
une perte ou la privation d'un gain. Tel risque se coïncide avec
l'usage des biens de la société pour accomplir un acte illicite. L'arrêt
de la cour de cassation en date de 06/02/1997 le souligne. En effet, la
cour de cassation a censuré l'arrêt de la cour d'appel de Lyon qui
avait considéré que l'utilisation des fonds sociaux en vue d'éviter le

32
"DOMINIQUE 3, op.cit, n° : 652, p:261.

Y.J. LEMAZOU: Gaz. Pal, op.cit, p: 932. DUPONT-DELESTRAINT: Droit pénal des affaires et des sociétés
commerciales » p: 265 **Cite dans : J. P. BERDAH: « Fonctions et responsabilité des dirigeants de sociétés par
actions - p:238.
versement d'une somme d'argent était contraire à l'intérêt social
parce que l'acte était illicite. La haute juridiction relève que l'acte en
cause avait pu avoir pour résultat, en échange d'uns somme de
760.000F, de minorer la dette sociale envers le trésor public",

Ce qu'il faut noter c'est que l'assentiment des associés ou de

l'assemblée générale ne fait pas disparaître le caractère délictueux
des prélèvements abusifs des biens sociaux parce que la loi protège
les intérêts des associés et des créanciers. De même que la
restitution des biens détournés n'efface pas l'infraction, étant donné
que le délit est un délit instantané.

Le caractère conforme ou contraire à l'intérêt social d'une opération

s'appréciera suivant la politique et la situation actuelle de la société.
Il faut donc que les juges du fond se placent au moment même où
l'opération incriminée a été effectuée pour en apprécier le mérite et
non sur la base de ses résultats qui peuvent révéler par la suite le
caractère désastreux de l'opération, sans que pour autant celle-ci, au
moment où elle a été effectuée, puisse être jugée ainsi.

§ 2: Les éléments moraux du délit

Ces éléments sont au nombre de deux: le but d'intérêt personnel (A),

et la mauvaise foi du dirigeant social (B). A/ Le but d'intérêt
personnel:

Pour que le délit d'abus des biens ou du crédit de la société soit

constitué il faut encore, aux termes de l'alinéa 3 de l'article 384. que
cet usage soit fait << à des fins personnelles (1) ou pour favoriser une
autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés
directement ou indirectement >>(2).
1- Les fins personnelles: En effet, les actes des dirigeants sociaux
contraires à l'intérêt social ne sont 33punissable que dans la mesure
où ces dirigeants ont agi à des fins personnelles. L'avantage ou
l'intérêt personnel est le plus souvent matériel, soit qu'ils le fassent
indirectement en favorisant une autre personne

morale dans laquelle ils possèdent des intérêts, soit que cette
dernière n'ait aucun lien économique avec celle qui est sacrifiée ou
qu'elle fasse partie d'un même groupe Aussi, l'intérêt personnel peut
être moral, c'est l'exemple du dirigeant qui abuse des biens de la
société pour sauver sa réputation familiale ou pour préparer sa
compagne électoral, ou s'assurer la reconnaissance de personnes
auxquelles des libéralités sont faites aux frais de la société. Quoi qu'il
en soit, les cas dans lesquels l'intérêt personnel est de nature
pécuniaire sont les plus nombreux , en particulier ceux où les
dirigeants s'approprient des sommes devant revenir à la société.
C'est une sorte de pillage de fonds de la société. 2- favoriser une
autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés
directement ou indirectement:

D'abord l'intérêt direct: L'intérêt du dirigeant est direct lorsqu'il tire

un avantage ou pourra en tirer un de l'acte passé en faveur d'une
société ou entreprise dont il est dirigeant ou associé, que cet intérêt
soit matériel ou moral. Ainsi, dans un arrêt de la cour de cassation
française daté du 08 février 1968, a été condamné pour abus des
biens de la société un administrateur qui avait contribué en toute
connaissance de cause à faire subventionner par sa société, sans
contrepartie appréciable pour elle une autre société éditant un
hebdomadaire, dont il était également fondateur et actionnaire.
33
cass.crim. 6 fév1997 RTD com .oct-déc. 1997.p:693.note:Bernard BOULOC
Dans un autre arrêt, a commis le délit d'abus des biens et du crédit
de la société le président du conseil d'administration qui, créant une
autre société pour fabriquer des produits plus modernes, met à sa
disposition le matériel, le personnel et le crédit de la société et
apporte l'exclusivité de ces produits à une société concurrente de
celle dont il préside le conseil d'administration (cass. crim Avril 1962)
34
.

Ensuite l'intérêt indirect : L'intérêt du dirigeant est indirect lorsque la

société ou l'entreprise au profit de laquelle l'abus des biens ou du
crédit de la société a été commis, avait des intérêts communs avec
cette dernière et qu'il en était dirigeant ou associé Dans ce cas se
pose l'hypothèse des sociétés de groupe où le délit peut être
exceptionnellement justifié et où le dirigeant ne sera pas poursuivi.
Mais tout cela dans des conditions et des limites spécifiques. B/ La
mauvaise foi c'est le deuxième élément moral indispensable pour la
consommation du délit. Cet élément consiste dans la conscience qu'
avait le délinquant au moment où il accomplissait son acte que celui-
ci était à la foi contraire aux intérêts de la société et conforme à ses
intérêts propres ou à ceux d'une autre société dans laquelle il était
directement ou indirectement intéressé.

Pour l'abus des biens sociaux, le texte incrimine et sanctionne les

dirigeants « de mauvaise foi ». En ce qui concerne la notion de la
mauvaise foi, la jurisprudence française applique la théorie de
l'intention connaissance". Selon cette théorie, la mauvaise foi résulte
34
Jel des sociétés, fase 132-B, p: 15 n° : 46/47

HEMARD. J. op.cit p: 1010, n°: 1275

même référence.
de la simple connaissance par l'administrateur poursuivi du caractère
abusif de l'acte qui lui est reproché. Dans cette optique, il n'est pas
nécessaire de rechercher si l'auteur de l'acte incriminé a eu
l'intention de nuire, il suffit qu'il ait sciemment, poursuivi un
avantage personnel ou préjudice de la société. Ainsi, dans l'affaire de
la société des grands hôtels de vichy le tribunal correctionnel de la
seine a-t-il déclaré que : << Attendu que la convention invoquée ne
fait pas davantage disparaître l'élément de mauvaise foi constitutif
du délit d'abus des biens, celle-ci (la mauvaise foi) se caractérisant
par le fait que l'agent a accompli en pleine connaissance de cause
l'opération critiquée, sachant qu'elle était à la fois avantageuse pour
lui et préjudiciable pour la société 35

Pour prouver la mauvaise foi du dirigeant, la jurisprudence en France

se fonde sur toutes les circonstances objectives qui démontrent la
connaissance du caractère abusif de l'acte de l'anonymat du compte
personnel consenti à l'administrateur, de l'absence ou de
l'irrégularité des écritures comptables, de l'importance des pré
laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond. Mais, comme le
précise SOUSI« il faut être prudent en la matière, car, par l'exigence
d'un élément intentionnel, le législateur a voulu éviter de sanctionner
pénalement les fautes de gestion en tant que telles et a réservé sa
rigueur aux administrateurs qui agissent sans bonne foi, parce que
c'est la mauvaise foi qui distingue le dirigeant incompétent du
dirigeant délinquant », « le dirigeant dont mauvaise foi n'est pas
établie et dont la faute reprochée est davantage une faute de gestion
qu'une infraction pénale »
35
SOUSIG: un délit souvent inadapté:L'abus des biens et du crédit de la société » R.T.D.com 1972 p: 304. -tr.
Cor. La Seine 14 Nov 1958, R.T.D com 1972 p: 305.

même référence. Voir infra.

Done la mauvaise foi fait que l'imprudence, l'inattention, la
négligence ne sont pas pénalement réprimées. De même, il n'y a pas
de mauvaise foi lorsque le prévenu prélevait des sommes
appartenant à la société pour ses besoins personnels, mais les
remboursait intégralement et rapidement.

Pour apprécier l'existence ou non de la mauvaise foi, les juges

doivent se au jour de l'accomplissement de l'acte, sans se borner à
constater (3) placer l'aboutissement malheureux de l'opération"36

§3: le cas particulier du groupe de sociétés

Appartenir à un groupe de sociétés crée des obligations

supplémentaires au regard d'une société plus que si cette dernière
était isolée. Au sein du groupe, les sociétés sont tenues à une
obligation de coopération, et dans certains cas une société est
appelée à faire des sacrifices dans l'intérêt du groupe. Mais ces
sacrifices lésent l'intérêt social des sociétés. Certes, la justification du
délit d'abus des biens sociaux dans les groupes de sociétés a été
toujours admis par la jurisprudence et la doctrine française, mais
dans des limites et en respectant des conditions qui avaient été fixées
par cette même jurisprudence qui a trouvé l'occasion de l'affaire
Rozenblum pour se prononcer sur cette question. En effet, le célèbre
arrêt de la cour de cassation à propos de cette affaire déclare que:
pour échapper aux prescriptions des art.........477.3. (art 384 al 3 au
Maroc) de la loi du 24 Juillet 1966, le concours financier apporté par

les dirigeants de fait ou de droit d'une société, à une autre entreprise

d'un même groupe dans laquelle ils sont intéressés directement ou
36
-SOUSI. G. op. cit. p: 302 et 306.

-Paris 9 ème chambre 9 Juillet 1992, cité dans: droit des sociétés Par:CoziAN.M

01-DUPONT-DELESTRAIN. op. cit. p. 267.

indirectement, doit être dicté par un intérêt économique social ou
financier commun, apprécié au regard d'une politique élaborée pour
l'ensemble de ce groupe, et ne doit ni être diminué de contrepartie
ou rompre l'équilibre entre les engagements respectifs des divers
sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celle
qui en supporte la charge

De cet arrêt, on peut tirer trois conditions pour que l'abus des biens
sociaux puisse être justifié: Il faut d'abord l'existence d'une structure
de groupe (A) ensuite l'existence d'une contrepartie suffisante et
absence de rupture d'équilibre (B). Enfin il faut que le sacrifice ne
dépasse pas les possibilités financières de la société (C).

A/- l'existence d'une structure de groupe :

Il droit s'agir, en effet, d'un véritable groupe, où plusieurs sociétés

dites filiales, tout en garantissant leur autonomie juridique, sont
placées sous le contrôle d'une seule société dite société mère, qui les
domine et exerce sur elles une unité de décision. Le groupe est
caractérisé par la domination de l'intérêt du groupe c'est à dire
l'intérêt commun des sociétés qui composent ce groupe. Par
conséquent, celui-ci n'existe pas lorsque les sociétés n'ont aucune
activité commune et que le seul lien qui existe entre elles est l'intérêt
personnel des associés.

L'opération effectuée qui constitue un abus de biens sociaux dans

une société isolée, doit être justifiée par un intérêt économique,
social ou financier commun aux sociétés du groupe. En conséquence,
un dirigeant ne peut invoquer In notion du groupe pour échapper à
sa responsabilité lorsqu'il a imposé unilatéralement des sacrifices
financiers à une société au bénéfice d'une seconde société sous son
entière maitrise, dans le seul but de récupérer sur les actifs sociaux
des sommes investies pour prendre le contrôle de l'entreprise. 37

B/L'existence de contrepartie et absence de rupture d'équilibre:

En effet, les sacrifices financiers imposés à une ou plusieurs sociétés

ne doivent pas être consenties sans contrepartie et ne doivent pas
entraîner une rupture d'équilibre entre les engagements respectifs
des sociétés du groupe comme ce serait le cas pour les crédits
exorbitants accordés sans contrepartie par une société anonyme à
une autre société de groupe sans que la procédure d'autorisation soit
respectée. S'agissant de l'absence de rupture d'équilibre, cette
condition est le prolongement de la précédente parce qu'il n'est pas
question de réaliser un équilibre quelconque lorsque l'élément
compensateur des sacrifices demandés fait défaut.

C/- Le non dépassement des possibilités financières; Les sacrifices

financiers ne doivent pas dépasser les possibilités

financières de la société qui les supporte. Tel n'était pas le cas

lorsque les sacrifices demandés à chacune des sociétés l'ont été dans
l'intérêt personnel des actionnaires dominants et ont provoqué des
difficultés telles que ces sociétés ont été conduites à déposer leurs
bilans.

A défaut de l'une de ces conditions, le délit d'abus des biens sociaux

est constitué même s'il est commis au sein d'un groupe. En général,
quoiqu'il soit commis à l'intérieur d'une société isolée ou à l'intérieur
37
cass crim 4 fevrier 1985, jel société, fisc. 132-B, p: 13 " 38.lèvements opérés. La mauvaise foi est une question
de fait
du groupe, la prescription commence à courir du jour de la
commission du délit parce que le délit d'abus des biens et du crédit
de la société est un délit instantané, à moins qu'il ait été dissimulé et
alors la prescription ne commence à courir que du jour de sa
révélation." (1)

Section 2: le délit d'abus des pouvoirs et des voix.

L'article 384 alinéa 4 dispose que «< seront punis d'un

38
emprisonnement de un à six mois et d'une amende de 100.000 à
1.000.000 de dirhams ou de l'une de ces deux peines seulement, les
membres des organes d'administration, de direction ou de gestion
d'une société anonyme qui, de mauvaise foi, auront fait des pouvoirs
qu'ils possédaient et ou des voix dont ils disposaient, en cette qualité,
un usage qu'ils savaient contraire aux intérêts économiques de la
société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société
ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou
indirectement ».

Le délit d'abus des pouvoirs et des voix ne différé du délit d'abus des
biens et du crédit de la société que par son objet. L'abus ici n'est pas
des biens ou du crédit de la sociétés mais des pouvoirs possédés ou
des voix disposées. La mauvaise foi, l'intérêt personnel ou l'acte
contraire à l'intérêt social peuvent avoir une ressemblance dans les
deux délits. Sont visés ici-les actes des dirigeants qui entrent dans
leurs attributions, mais qui, sans l'apparence de la régularité, se
révèlent en fait contraires aux intérêts de la société (). Le délit

38

LAZRAK. Rachid: « Le nouveau droit pénal des sociétés au Maroc p:58 .

suppose la réunion de quatre éléments dont deux matériels et deux
moraux.

§1: Les éléments matériels du délit

Il y a d'abord l'usage des pouvoirs ou des voix (A) et ensuite un usage

contraire à l'intérêt social (B)

A/L'usage des pouvoirs ou des voix :

L'alinéa 4 de l'article 384 contient deux incriminations distinctes:

l'usage abusif des pouvoirs que les administrateurs possèdent (1) et
l'usage abusif des voix dont ils disposent en cette qualité (2).39

1-L'abus des pouvoirs: A noter d'abord comme le remarque

CONSTANTIN, que « les administrateurs ne disposent
individuellement d'aucun pouvoir. C'est le conseil d'administration
organe collectif qui est investi, par le législateur, des pouvoirs de
gestion les plus étendus, dans la limite de l'objet social et sous
réserve des pouvoirs attribués par la loi à l'Assemblée générale. Seuls
peuvent agir au nom de la société le président directeur général, ses
adjoints ou son suppléant. Individuellement les administrateurs n'ont
aucun pouvoirs et s'engagent eux même sans engager la société ».
(2)

A propos de l'abus des pouvoirs, un autre problème a été soulevé

c'est celui d'une sorte de confusion et de ressemblance entre celui-ci
et l'abus des biens sociaux qui n'était en pratique qu'une sorte d'abus
de pouvoirs. La différence entre les deux, c'est que dans l'abus des
biens sociaux le dirigeant abuse des biens appartenant à la société
alors que dans l'abus des pouvoirs, le dirigeant abuse de cette qualité
de dirigeant avec tous les droits et attributions qui s'y attachent.
39
-Lamy sociétés commerciales, 1996 n°: 680. CONSTANTIN. L. op. cit, p: 655.
L'abus des pouvoirs suppose l'accomplissement d'actes émanant de
la société, c'est à dire, des actes commis en vertu des pouvoirs qui
sont reconnus à leurs auteurs soit, légalement soit statutairement
soit en vertu d'une délégation spéciale de pouvoirs du conseil
d'administration.

2- L'abus des voix Il s'agit ici des voix résultant de la représentation 40

des actionnaires à l'assemblée générale par les administrateurs. En

effet, ces derniers déterminent à chaque assemblée générale un
certain nombre de pouvoirs ou procurations établis en blanc que leur
ont envoyés les actionnaires et qu'ils repartissent entre les
administrateurs. Ils se trouvent ainsi disposer, en plus des actions de
garanties dont ils disposent, d'un nombre parfois considérable de
voix auxquelles viennent s'ajouter celles qui résultent des pouvoirs
qui leur sont adresses personnellement par les actionnaires. La
somme des voix ainsi obtenue peut parfois conférer à ces dirigeants
une majorité confortable dont l'usage peut se révéler abusif parce
que contraire à l'intérêt social, et fait de mauvaise foi.

B/usage contraire à l'intérêt de la société :

Il faut, en effet, que le dirigeant poursuivi ait fait, par son usage,
courir à la société un risque anormal pour être sanctionnable.

Ainsi, pour l'abus des pouvoirs, celui-ci est caractérisé lorsqu'un

dirigeant social s'abstient de réclamer à une autre société, dans
laquelle il est intéressé, le paiement de livraisons, ou accorde de sa
propre initiative un prêt sans contrepartie à une société en difficulté,

40
Lamy societe commerciales 1996 n° 682
dès lors qu'il avait un intérêt indirect à l'opération en raison de sa
parenté avec le dirigeant de la société emprunteur

En ce qui concerne l'usage des voix, il peut se présenter sous forme

d'abus de majorité ou d'abus de minorité. Il faut que la décision prise
par l'assemblée générale soit contraire à l'intérêt social en raison de
l'usage fait par les administrateurs des voix dont ils disposaient.
L'abus de majorité est plus fréquent que l'abus de minorité: on peut
signaler ici l'affaire déjà vue entre Fruehauf France et Berliet dans
laquelle les majoritaires ont pu abuser de leurs voix pour imposer
une décision à la société même si cette décision est contraire à
l'intérêt social". Parfois encore, les minoritaires peuvent abuser de
leurs voix, mais l'acte des minoritaires est plutôt un acte d'omission
que de commission. C'est le cas d'une décision au sein de la société
qui exige l'unanimité des voix et où la minorité a pu user
abusivement de voix lui appartenant pour bloquer une décision,
plutôt conforme à l'intérêt social de la société.

§ 2: Les éléments moraux du délit :

A/ La poursuite d'un but intéressé :

Les dirigeants sociaux doivent avoir agi, soit dans un but personnel
soit pour favoriser une autre société ou entreprise quelconque dans
laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement. En plus
des cas cités ci-dessus pour l'abus des pouvoirs, on peut également
évoquer le cas de l'administrateur de la société anonyme qui a mis le
personnel et le matériel de cette société à la disposition d'une S.A.R.L
dans laquelle il avait des intérêts personnels S'agissant de l'abus des
voix, l'usage de celles-ci par le dirigeant dans un intérêt personnel
41
peut être concevable; mais la chose sera difficile s'il s'agit de
41
1) même référence,

Voir. Supra
favoriser une autre société dans laquelle l'administrateur a un
intérêt": l'hypothèse la plus fréquente est celle où l'équipe dirigeante
use des voix dont elle dispose pour rester en fonction même si la
politique poursuivie peut être considérée comme contraire à l'intérêt
de la société.

B/ La mauvaise foi:

Il est enfin indispensable que les administrateurs aient agi de

mauvaise foi, c'est à dire en pleine connaissance de cause et en
sachant que l'usage des pouvoirs et des voix mis à leur disposition
était contraire à l'intérêt de la société. Pour ce qui est du point de
départ de la prescription, le délai ne commence à courir que du jour
où le vote frauduleux à été émis". Ils s'agit d'un délit instantané qui
ne peut être entaché de clandestinité. L'arrêt de la chambre
criminelle de la cour de cassation en date du 13 déc.2000 en met
l'accent En effet, saisie de faits d'abus de pouvoirs par détournement
d'activités d'une société d'expertise comptable au profit d'une autre
ou se retrouvaient des administrateurs de la première société, la cour
d'appel de Rouen était entrée en voie de condamnation. En ce qui
concerne l'existence du délit, de nombreuses critiques étaient
formulées concernant notamment le caractère d'opérations
42
courantes ou non et la nécessité d'une autorisation préalable du
conseil. La cour de cassation a essentiellement retenu que le délit
n'était pas établi que lors de la signature de la convention au profit
de l'autre société, les prévenus aient sciemment cherché à favoriser
cette société au détriment de la première et qu'une atteinte ait été

cass. Crim 6 mars 1989, Lamy sociétés commerciales, 1996, n 682 CONSTANTIN. L, op. cit, p: 657.

42
même référence.

RTD com.avr-juin 2001.p-533.

portée aux intérêts de cette dernière. En d'autres termes, ni l'atteinte
à l'intérêt social ni la faveur faite à l'autre société n'étaient établies.
Les juges avaient relevé que les résultats de la société ayant délégué
certaines activités avaient baissé. Mais pour qu'il y ait abus de
pouvoirs, encore faut-il se placer au jour de la convention et non
apprécier les résultats ultérieurement.

Conclusion
L’étude sur la responsabilité pénale des dirigeants des sociétés
anonymes s'inscrit dans une logique d'approfondissement et de
résolution d'un certain nombre de questions d'ordre juridique
touchant le droit pénal des affaires. Elle vise à mener une réflexion
approfondie sur les voies et moyens à suivre pour assurer un
fonctionnement normal des sociétés anonymes. Pour ainsi dire, il
sera question ici de faire ressortir les dispositions normatives et
institutionnelles mises en place aussi bien par le droit des sociétés
que par le droit des procédures collectives pour la protection de ces
sociétés. Aussi, devra-t-elle contribuer à trouver des solutions face à
ces multiples problèmes qui minent le droit pénal des affaires. De
prime abord, il est important de souligner que la responsabilité
pénale des dirigeants est régie par le droit des sociétés mais aussi par
celui des procédures collectives. C'est en effet cette organisation
communautaire qui détermine les infractions susceptibles d'engager
la responsabilité au plan pénal tout en laissant la liberté aux états
membres quant à la détermination des peines applicables en cas
d'infraction : c'est la technique du renvoi législatif. Il en est ainsi donc
de l'abus de biens sociaux ou encore du délit de banqueroute dont
les peines applicables sont fonctions de chaque pays membres. cette
responsabilité est régie par le droit des sociétés qui prévoit un certain
nombre de règles dont la mise en œuvre est de nature à assurer la
protection et la bonne marche des sociétés en général et des sociétés
anonymes en particulier.

BIBLIOGRAPHIE
Ouvrages:

1- « FONCTIONS ET RESPONSABILITÉ DES DIRIGEANTS DE SOCIÉTÉ

PAR ACTIONS », Par jean-pierre-BERDAH, ed: Sirey 1974, Paris.

2- SOCIETES COMMERCIALES: SOCIÉTÉS ANONYMES ASSEMBLÉES

D'ACTIONNAIRES, MODIFICATIONS DU CAPITAL SOCIAL, CONTROLE
TRANSFORMATION ET DISSOLUTION, RESPONSABILITÉ SOCIÉTÉS EN
COMMANDITÉ PAR ACTIONS».T:2, Par: HEMARDj Ed: Dalloz,
1974,Paris.

3- SOCIETES COMMERCIALES: COMMENTAIRE DE LA LOI DE 1966 »

Par:ROBLOT René, ed: LGDJ, 1968, Paris.

4- RESPONSABILITÉ PERSONNELLE DES DIRIGEANTS DANS LES

SOCIÉTÉS COMMERCIALES», Par: VEAUX -Daniel, ed: techniques,
1947, Paris.

5- « SOCIÉTÉS ANONYME, SOCIÉTÉS À RESPONSABILITÉS LIMITÉE »,

Par:SCHMIDT.D, Ed: doc. organique, 1981, Paris.

6- « DROIT DES SOCIÉTÉS » Par: COZIAN.maurice/Alain. VIANDER, Ed:

Litec, cop.1993/95, Paris.

7- « DROIT DES AFFAIRES : ENTREPRISES EN DIFFICULTÉS,

REDRESSEMENT JUDICIAIRE, FAILLITE >>Ed: economica, 1993, Paris.

8- « LE STATUT DU DIRIGEANT DE SOCIÉTÉ» Par: jean-françois-BULLE,

Ed: ville Guérin, cop. 1989, Paris.

9- « DROIT PÉNAL DES AFFAIRES ET DES SOCIETES COMMERCIALES »

Par: DUONT-DELESTRAINT, Ed: DALLOZ, 1980, Paris.

10-« DROIT PÉNAL DES SOCIÉTÉS PAR ACTIONS » Par: CONSTANTIN.L.

Ed PUF1968, Paris.

11-« LE NOUVEAU DROIT PÉNAL DES SOCIÉTÉS AU MAROC » Par:

LAZRAK Rachid, Ed:
i