LA RESPONSBILITE PENALE DES DIRIGEANTS D’ENTREPRISES

Les entreprises sont des espèces commerciales, des individus du monde des
affaires qui, à l’instar de ce qu’on a coutume d’appeler le destin de l’homme,
naissent, vivent et meurent. Dynamiques, elles s’épanouissent sans grand
encombre. Fébriles, elles sont souvent victimes de pathologies internes et
externes. Dès lors, l’entreprise n’est pas à l’abri de tous les aléas, ces derniers
peuvent être liés à la conjoncture économique ou aux fautes de gestion commises
par ses dirigeants.
Ces situations ont attiré l’attention de tous les acteurs en raison des conséquences
que la disparition de l’entreprise produirait sur l’économie. Les propriétaires y
tirent des dividendes, les salariés des revenus, les préteurs des intérêts sur les prêts
consentis, l’Etat des impôts et la création d’emplois.
C’est pourquoi, le législateur s’est intéressé aux dirigeants d’entreprises qui de
par leur faute peuvent porter préjudice à tous ces intérêts.
C’est sous ce rapport que le droit pénal des affaires est devenu une réalité, une
discipline que l’on enseigne dans les facultés de droit. C’est un droit spécifique
en ce sens qu’il permet de moraliser les relations d’affaires, de rappeler aux
acteurs qui interviennent dans ce sens le respect des règles du jeu dans les rapports
qu’ils tissent entre eux et les sanctions qu’ils encourent en cas de fautes. C’est ce
que ce module intitulé « la responsabilité pénale des dirigeants d’entreprises » a
la vocation d’enseigner.
La responsabilité est le fait pour une personne de devoir répondre de ses actes.
Pour mieux l’appréhender, il faut distinguer la responsabilité de ses notions
voisines comme la culpabilité et l’imputabilité. La première résulte de la
commission d’une faute dont une personne est reconnue en être l’auteur. La
seconde est la possibilité de mettre cette faute au compte de la personne qui l’a
commise.
Ainsi pour qu’il y ait responsabilité pénale, il faut que le délinquant ait commis
une faute (culpabilité) et que cette faute puisse lui être imputée (imputabilité)
autrement dit, il ne doit y avoir aucun motif d’ordre légal ou personnel de nature
à le disculper.
Le dirigeant d’entreprises est une personne physique nommée pour assurer
l’organe représentatif ou de direction de l’entreprise, unité économique qui
implique la mise en œuvre de moyens humains et matériels de production ou de
distribution des richesses reposant sur une organisation préétablie, dont le but
principal est la réalisation de bénéficies.
Il y a lieu de noter que le régime juridique de la responsabilité pénale des
dirigeants d’entreprises peut être recherché sur différents textes. Les infractions
sont dissimilées dans des textes aussi nombreux que variés. Pour éviter de faire
preuve de répertoire, un choix s’impose et il portera sur un certain nombre
d’infractions qu’on peut rattacher au droit pénal des affaires et qui peuvent être
commises par des dirigeants d’entreprises, engageant ainsi leur responsabilité
pénale. Ces infractions peuvent être réparties en deux groupes : les infractions de
droit commun (escroquerie, abus de confiance, faux et usage de faux, blanchiment
de capitaux…) et les infractions propres à la vie des affaires prévues par l’acte
uniforme OHADA sur les sociétés commerciales.
Seule cette dernière catégorie retiendra notre attention. A ce sujet, nous nous
intéresserons aux textes d’incriminations les plus essentiels.
Il s’agit de l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales et les groupements
d’intérêt économique qui contient des incriminations, prévoient les éléments
constitutifs des infractions et non les sanctions.
A l’heure de la régionalisation, il s’avérerait illusoire pour les Etats africains de
prétendre assurer leur développement de manière isolée. C’est sans doute, la
raison pour laquelle la tendance est aujourd’hui à la concertation et à
l’harmonisation des politiques. Dans cet esprit, les Etats partageant en commun
l’usage du Franc CFA ont décidé de mettre sur pied, l’Organisation pour
l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA). Il s’agit là d’un
nouvel outil juridique imaginé et réalisé par les juristes afin de simplifier et
d’harmoniser le droit des affaires en Afrique. En réalité, cette organisation vise à
mettre un terme à l’insécurité juridique et judiciaire qui faisait de l’Afrique, le
continent le moins convoité par les investisseurs étrangers.
Pour ce faire, l’acte uniforme sur les sociétés commerciales et les groupements
d’intérêt économique, adopté le 17 Avril 1997, vient de réformer et remplacer la
législation en vigueur en matière de sociétés commerciales dans les Etats
signataires du traité pour l’harmonisation du droit des affaires en Afrique, traité
adopté à Port-Louis, Ile Maurice, le 17 Octobre 1999. Il y a lieu de noter que cet
acte uniforme a été révisé et adopté le 30 janvier 2014 à Ouagadougou.
La responsabilité pénale des dirigeants d’entreprises y est traitée dans la partie 3
intitulée « les dispositions pénales » à travers les articles 886 à 920. Mais les
sanctions à ces infractions étaient d’abord régies par la loi sénégalaise n°98-22 du
26 mars 1998 portant sur les sanctions pénales applicables aux infractions
contenues dans l’AUSC. Cette loi a été abrogée et remplacée par la loi N°2018-
13 27 avril 2018, qui prévoit en son chapitre 7 : « les incriminations contenues
dans l’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et groupement d’intérêt
économique ».
 A côté de ces textes spécifiques, les dispositions du code pénal peuvent être
applicables en ce qui concerne les sanctions prévues par les dirigeants
d’entreprises. Il peut s’agir par exemple des peines complémentaires et de
l’affirmation du principe de la responsabilité pénale des personnes morales,
prévues la loi N°2021-33 du 21 juillet 2021 portant modification du CP.
Il en est de même pour les dispositions du code de procédure pénale qui prévoient
les modalités de la mise en œuvre de la responsabilité pénale des dirigeants
d’entreprises.
Il y a lieu de noter que ce module ne s’intéressera pas aux infractions relatives à
la formation du capital social notamment la simulation de souscription ou de
versement, la publication de faux faits, l’établissement de certificat de dépositaire,
la surévaluation des apports. Ces infractions sont généralement commises par les
fondateurs de la société et non par les dirigeants. Pour ces mêmes raisons, les
infractions susceptibles d’être commises que par les commissaires au compte ne
seront pas aussi étudiées.
A vrai dire, toutes les infractions susceptibles d’être commises par les
dirigeants d’entreprises ne pourront pas être matériellement étudiées. L’accent
sera mis sur les plus récurrentes dans la vie des entreprises, lesquelles sont
prévues dans l’AUSC, ce qui exclue les infractions contenues dans l’acte
uniforme sur les procédures collectives notamment la banqueroute.
C’est pourquoi, l’étude de ce module passera par deux grands points : la
détermination des infractions susceptibles d’être commises par les dirigeants
d’entreprises (chapitre 1) et la mise en œuvre de la responsabilité pénale des
dirigeants (chapitre 2).
 Chapitre 1 : La détermination des infractions susceptibles d’être commises
par les dirigeants d’entreprises
Dans cette partie, il sera question d’étudier les infractions les plus commises
et prévues par l’acte uniforme sur les sociétés commerciales. Ces infractions sont
très nombreuses mais elles peuvent être classées en fonction de l’évolution de la
vie des sociétés commerciales.
I/ Les infractions relatives à la constitution des sociétés commerciales
Deux catégories d’infractions retiendront notre attention
A/ Le délit d’émission
Article 886 de l’AUSC : « constitue une infraction pénale, le fait, pour les
fondateurs, le président-directeur général, le directeur général, l'administrateur
général ou l'administrateur général adjoint d'une société anonyme d'émettre des
actions avant l'immatriculation ou à n'importe quelle époque lorsque
l'immatriculation est obtenue par fraude ou que la société est irrégulièrement
constituée ».
A travers l’article 886 AUSC, le législateur communautaire cherche à empêcher
les fondateurs, le PDG, le DG l’administrateur général ou l’administrateur général
adjoint d’une société anonyme à émettre des actions lorsque la société est créée
irrégulièrement. Les conditions préalables sont donc les irrégularités qui
interdisent de procéder à l’émission d’actions. Les situations envisagées sont les
suivantes :
L’émission d’action avant l’immatriculation de la société ;
L’émission alors que l’immatriculation a été obtenue par fraude ;
L’émission alors que la société est irrégulièrement constituée.
Ce délit suppose deux éléments nécessaires à sa constitution. Le délit consiste
dans le fait d’émettre des actions d’une société avant l’immatriculation ou d’une
société irrégulièrement constituée. Il permet ainsi de sanctionner pénalement
l’inobservance des règles de constitution de souscriptions ou des versements
ayant trait à l’émission par les fondateurs, les administrateurs, les gérants.
B/ Le délit de négociation des titres
Article 888 de l’AUSC : « Encourent une sanction pénale, ceux qui auront
sciemment négocié :
des actions non encore libérées ;
des actions de numéraire pour lesquelles le versement du quart du nominal n'a
pas été effectué.
L’acte interdit s’agit de toutes transmissions par l’un des procédés du droit
commercial pour le titre nominatif. La négociation se fait par transfert, qui
consiste en l’inscription du nom du nouveau titulaire sur les registres de la société
et en un renouvellement du titre qui est remis au titulaire et porte le nom de ce
dernier.
Pour le titre au porteur, la négociation se fait par tradition. Pour les titres
dématérialisés, la négociation se fait par simple virement de compte à compte. Il
s’agit d’un ordre de mouvements de titre. Au vu de cet ordre de mouvement, la
société émettrice constate l’opération intervenue et procède au virement des
actions du compte du crédit à celui du cessionnaire.
Eléments constitutifs
Ce délit sanctionne pénalement la négociation d’actions ou de promesses
d’actions lorsque les titres faisant partie de l’objet de cette négociation sont
irréguliers ou lorsque la loi interdit formellement cette opération. La négociation
s’entend par transmettre une propriété à une personne par les voies commerciales
suivantes :
Le transfert : mode ordinaire de cession des titres nominatifs qui se réalise par
l’inscription sur le registre de la société par laquelle l’aliénateur reconnaît avoir
transposé la propriété de ses titres à un tiers.
La mauvaise foi est requise. La tentative n’est pas punissable n’étant pas
incriminée.
II/ Les infractions relatives au fonctionnement de la société
Ces infractions sont relatives au fonctionnement des sociétés. Les personnes
poursuivies sont les dirigeants sociaux : les administrateurs, les gérants, les
directeurs et leurs complices.
A/ L’infraction de distribution des dividendes fictifs
L’article 889 de l’AUSC est ainsi conçu : « Encourent une sanction pénale, les
dirigeants sociaux qui, en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaire
frauduleux, auront, sciemment, opéré entre les actionnaires ou les associés la
répartition de dividendes fictifs »
Eléments constitutifs
Le délit suppose l’absence d’inventaire ou l’utilisation d’inventaire frauduleux, la
répartition effective des dividendes, la fictivité des dividendes, et un élément
intentionnel.
Absence d’inventaire ou utilisation d’inventaire frauduleux
Par absence d’inventaire, le législateur OHADA vise tout d’abord le cas, qui peut
être considéré comme présentant qu’un intérêt théorique, où il est procédé à la
distribution d’un dividende sans qu’une situation comptable de la société
afférente au dernier exercice fût préalablement établie.
En matière de distribution des dividendes fictifs, les inexactitudes du bilan
présentent ce caractère particulier qu’elles doivent se traduire nécessairement par
une majoration des postes de l’actif ou par une minoration des postes du passif,
de manière à faire apparaître un bénéfice qui, en fait, n’existe pas, ou de manière
à grossir artificiellement le montant du bénéfice.
La fictivité des dividendes
Beaucoup d’auteurs à juste titre, ont fait remarquer l’inexactitude de cette
formule. Un dividende, c’est la fraction des bénéfices nets attribuée annuellement
aux actionnaires, ne peut en réalité être fictif en lui-même ; ce qui peut être fictif,
c’est le bénéfice net ainsi distribué.
La fictivité des dividendes distribués implique que les dividendes ont été repartis
en l’absence des bénéfices.
Sont considérés comme dividendes fictifs, les dividendes prélevés sur le capital
social, c’est à dire les distributions de sommes qui n’étaient pas représentées par
un excédent de l’actif sur le passif. Mais certains doctrinaires affirment qu’il y a
dividendes fictifs toutes les fois que le dividende est distribué sur la base d’un
bilan inexact faisant ressortir un bénéfice supérieur à celui effectivement réalisé
au cours de l’exercice.
Nous pensons que le dividende, qui par définition ne doit et ne peut représenter
qu’une fraction ou la totalité des bénéfices nets est fictif lorsque le bénéfice net
annuel ou accumulé est inexistant, de sorte qu’en fait le dividende se trouve
prélevé sur le capital social.
B/ Le délit de présentation ou publication des états financiers inexacts
Article 890 de l’AUSC : « Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux
qui auront sciemment, même en l'absence de toute distribution de dividendes,
publié ou présenté aux actionnaires ou associés, en vue de dissimuler la véritable
situation de la société, des états financiers de synthèse ne donnant pas, pour
chaque exercice, une image fidèle des opérations de l'exercice, de la situation
financière et de celle du patrimoine de la société, à l'expiration de cette période ».
La présentation ou la publication de comptes inexacts, c’est-à-dire qui ne donnent
pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de
l’exercice, de la situation financière et du patrimoine de la société à l’expiration
de cette période, est réprimée. Par comptes, il faut entendre le bilan, le compte de
résultat et l’annexe ou tous les documents comptables. Cette notion d’image fidèle
n’a jamais été expressément définie. Cette notion s’apprécie essentiellement en
vérifiant l’application des règles qui encadrent la présentation et le contenu des
comptes (le principe de régularité et de sincérité, de prudence, de continuité de
l’exploitation, de la permanence des méthodes comptables, de l’annualité et de
l’indépendance des exercices).
On peut recenser trois grandes catégories d’inexactitudes : les inexactitudes dans
la composition du bilan, du compte de résultat ou de l’annexe, les inexactitudes
dans l’évaluation de leurs éléments (exemples : majoration de l’actif social et/ou
diminution du passif, ou minoration de l’actif et/ou majoration du passif social)
et les inexactitudes dans la présentation de leurs postes.
C/ Le délit d’abus des biens sociaux, des crédits ou des pouvoirs sociaux
Article 891 de l’AUSC : « Encourent une sanction pénale le gérant de la société
à responsabilité limitée, les administrateurs, le président directeur général, le
directeur général, l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint
qui, de mauvaise foi, font des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils
savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou
morales, ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient
intéressés, directement ou indirectement ».
L’abus de biens sociaux (l’ABS) n’est incriminé que dans certaines sociétés. Ce
sont nécessairement des sociétés de capitaux : SA, SARL…il faut toujours avoir
en tête la théorie de la séparation des patrimoines. La société est une personne
morale autonome qui a son patrimoine propre ; les dirigeants doivent gérer le
patrimoine de la société en leur qualité mais ils ne sauraient confondre leur
patrimoine avec le patrimoine social.
1/ Les conditions préalables :
Les sociétés cadres du délit
Il s’agit d’un délit incriminé que dans les sociétés de capitaux. Dans les sociétés
de personnes, les associés sont solidairement, personnellement et indéfiniment
responsables des dettes sociales. Mais dans les sociétés de capitaux, les dirigeants
ne sont pas personnellement responsables des dettes sociales.
La qualité de l’agent
C’est le dirigeant auteur de l’acte contraire qui sera seul responsable en qualité
d’auteur responsable du délit. La complicité suppose un acte positif de complicité.
On ne peut pas se rendre complice par abstention (pas de commission par
omission). Mais en Droit pénal des affaires, il y a des dérogations
jurisprudentielles : un président de société qui sait qu’un administrateur se livre à
un ABS et qui ne dit rien pourra être accusé de complicité d’ABS au motif que
les pouvoirs de président lui permettent d’empêcher le développement du délit.
2/ Eléments constitutifs du délit
L’élément matériel est l’un des plus complexes : le délit pose un acte d’usage des
biens ou du crédit de la société contraire à l’intérêt de celle-ci. A. L’acte d’usage
des biens ou du crédit de la société.
L’acte d’usage lui-même peut être un acte de disposition (le dirigeant utilise les
fonds sociaux comme ses propres fonds) ou un acte d’administration (une société
donne en location un appartement qui lui appartient et ne fait pas payer le loyer
car les locataires sont des personnes proches du dirigeant). Comme le texte vise
un acte d’usage, la méthode pénale d’interprétation pose qu’il faut un acte positif
d’usage, ainsi en principe, le délit ne peut se commettre par une omission ou une
abstention (pas de commission par omission). Cette solution semble ne pas être
respectée par la jurisprudence : certains arrêts retiennent la qualification à
l’encontre du dirigeant qui en recouvre pas des créances qu’ils ont dans d’autres
sociétés car ils ont des intérêts dans ces sociétés (ne pas recouvrer une créance
équivaut à une abstention). La jurisprudence retient ici la qualification d’abus de
pouvoirs sociaux. On peut mal user de ses pouvoirs négativement ou
positivement.
Il faut que l’acte d’usage soit un acte consommé car le texte n’incrimine pas la
tentative d’abus de biens sociaux. L’acte tenté n’est pas pris en compte. Toutefois,
cette restriction subit des atténuations de deux genres : dans certains cas la
jurisprudence a recours à l’abus de pouvoir sociaux (par ex, un dirigeant de
société a une dette personnelle à payer, il émet un chèque de règlement sur le
compte social. Or le compte de la société est insuffisant. Le délit est donc manqué.
La qualification d’abus de pouvoirs sociaux est retenue car il ne devait pas émettre
ce chèque). De plus, jurisprudence selon laquelle il peut suffire pour que le délit
soit constitué que l’actif social ait été exposé à un risque de perte auquel il n’aurait
pas dû être exposé (par ex, un dirigeant de société fait un emprunt personnel. La
banque demande une caution, la société se porte caution. Le dirigeant rembourse
normalement son emprunt, la société n’a donc pas besoin de garantir. Toutefois,
le dirigeant peut être poursuivi au seul motif que l’actif social a été exposé à un
risque de perte puisque la caution d’un dirigeant par sa société est interdit). Même
si la société n’a souffert aucun préjudice patrimonial.
Les biens ou crédit de la société
Par biens de la société il faut entendre : bien meuble ou immeuble. Depuis
longtemps, on admet le délit à l’égard de biens incorporels (détournement de
clientèle…) mais dans ce cas elle retient l’abus de pouvoirs sociaux. Le crédit de
la société est la confiance qui est faite à la société à raison de ses affaires et à sa
puissance financière (par ex, dans le cautionnement, quand la caution ne paie pas,
il n’y a pas d’abus de biens, mais un abus de crédits sociaux).
Le caractère contraire à l’intérêt de la société à l’acte d’usage
Le caractère contraire. Comment apprécier ce caractère contraire ? On pourrait se
dire qu’il n’y a qu’à prendre l’acte d’usage et voir s’il est contraire à l’acte de la
société. Mais c'est impossible en pratique car il existe un principe de spécialité
des personnes morales commerciales tant et si bien que l’intérêt des sociétés varie
de sociétés à sociétés. Ainsi, alors qu’au départ on exposait l’acte contraire avec
une liste d’exemples, aujourd’hui les axes directeurs sont les suivants : puisqu’on
ne peut se caller sur une notion constante de l’acte contraire, on va se caller sur
des notions moins variables : l’objet de la société + le patrimoine social de la
société. En pratique, la construction jurisprudentielle conduit à distinguer selon
que l’on se trouve dans une société simple ou unique ou dans le cadre d’un groupe
de sociétés.
Dans ce cas, pour qualifier le caractère contraire on va se référer à l’objet social,
au patrimoine social. En pratique cela fait que la qualification peut jouer dans trois
séries de cas complémentaires :
a/ cas dans lequel la dépense sociale est étrangère à l’objet social ;
b/ cas dans lequel la dépense sociale entre, a priori dans l’objet de social
(paiement de salaires), mais où il apparaît à l’examen qu’elle est sans contrepartie
ou ne sert que les intérêts personnels des dirigeants ;
c/ cas dans lequel l’actif social a été exposé à risque de perte auquel il n’aurait
pas dû être exposé.
Dépense étrangère à l’objet social
La dépense qui n’entre pas dans l’objet social tel que fixé dans les statuts. Par
exemple, une société fabrique des vêtements de sports. Elle achète des parts de
jeu de hasard. Cette dépense est étrangère à l’objet social. Il faut cependant poser
une distinction : si l’acquisition des parts de loterie a été faite pour satisfaire la
passion personnelle du dirigeant pour le gain, cette dépense est un acte contraire
à l’intérêt de la société (théorie de la séparation des patrimoines) car l’argent
social sert à une dépense personnelle / si les parts de loterie ont permis à la société
d’inviter à la chasse les gros acheteurs de la société qui sont des fans de chasse et
si au cours de ce jeu de hasard, des commandes ont été passées à la société, dans
ce cas, cette dépense a une contrepartie pour la société : les commandes qui lui
sont passées. Ces deux solutions de principe demandent à être nuancées.
Le 1er principe de solution dégagé : on pourrait croire que la dépense est
nécessairement contraire à l’intérêt de la société. En réalité, une dépense n’entrant
pas dans l’objet social et servant les intérêts personnels du dirigeant n’est pas
forcément contraire à l’intérêt de la société : Une SARL fabriquant des dentelles
achète sur fonds sociaux des parts de SCI qui n’entrent pas a priori dans l’objet
social. Mais il s’agit d’achat de deux immeubles : l’un pour loger le dirigeant lui-
même, l’autre pour loger sa mère du dirigeant.
Les premiers juges ont retenu la qualification d’abus de biens sociaux, décision
cassée au motif qu’il ne s’était pas assez expliqué sur le caractère contraire. Il peut
être dans l’intérêt d’une société de dentelles d’investir dans la pierre. Dès lors la
qualification n’est possible que s’il est établi qu’il n’y avait aucune contrepartie
pour la société dans l’investissement. Le 2nd principe de solution : hypothèse
dans laquelle une société utilise les fonds sociaux pour procéder à des corruptions
d’agents publics afin d’obtention de marché. La corruption est un acte
nécessairement étranger à l’objet social. Une société ne peut avoir pour objet la
corruption !
Dans cette hypothèse, le système jurisprudentiel prônait la solution suivante : il y
a corruption, mais à raison de la contrepartie (obtenir le marché pour la société),
il n’y a pas abus de biens sociaux. On ne peut donc poursuivre que pour
corruption. La prescription de l’abus de biens sociaux est retardée dans les
poursuites par rapport au moment de commission du délit. D’où évolution
jurisprudentielle : Chambre criminelle 22 avril 1992 ? l’usage des biens sociaux
est nécessairement abusif s’il est fait dans un but illicite : la corruption ?. Cet arrêt
a suscité un émoi général dans le monde des affaires car on en pouvait avoir de
marchés sans corrompre.
Les critiques ont été les suivantes : la qualification d’acte contraire n’est pas
admissible car il y a contrepartie. De plus, dans cette hypothèse, le dirigeant sert
l’intérêt de la société en essayent d’emporter le marché. Car elle sert le
fonctionnement de la société (paiement de salaires, de matériels, d’avocats…),
mais il apparaît à l’instruction que cette dépense est en réalité une dépense soit
sans contrepartie pour la société, soit qui ne sert que l’intérêt personnel des
dirigeants.
Par exemple, une société achète du matériel, des ordinateurs, sur fonds sociaux,
mais les ordinateurs finiront au domicile personnel du dirigeant. Des hypothèses
plus sophistiquées : des sociétés acceptent d’acheter des biens, des prestations de
services pour des sommes très importantes.
Ces biens sont surfacturés. Il n’est pas de l’intérêt de la société de surpayer ce
qu’elle achète. Dans ce cas on a le système des rétro commissions : celui qui, aura
été payé, rétrocède sur un compte, dans un paradis fiscal, les sommes que les
dirigeants ont accepté de payer.
De même, salaires fictifs : la société rémunère, à titre de salarié, une personne qui
en réalité ne travaille pas pour la société. Encore, problème des rémunérations
excessives des dirigeants (rémunération partiellement sans compte et donc sans
contrepartie). Enfin, les dirigeants sociaux peuvent être pénalement responsables.
En Droit pénal des affaires, les instructions sont souvent longues et complexes.
C’est à ce stade que la défense est la plus importante. Le dirigeant qui est mis en
cause pour la responsabilité pénale à raison de son activité a besoin d’être
défendu.
Quand un dirigeant est pénalement défendu peut-il faire rémunérer ses avocats
par la société ou doit-il payer les honoraires sur ses deniers personnels ? la
solution de principe est la suivante : la responsabilité pénale est une responsabilité
éminemment personnelle, le dirigeant doit donc payer avec ses propres deniers.
Mais les avocats peuvent, au bout de la durée de l’infraction, obtenir un non-lieu.
Dans ce cas, il n’y a donc pas lieu à poursuite pénale et donc les poursuites pénales
à l’encontre du dirigeant n’ont pas été faites pour son fait personnel. Dans ce cas
il pourrait y avoir remboursement du montant des honoraires payés aux avocats
par la société.
Elément intentionnel
L’élément intentionnel est doublement requis, c'est à dire, un acte contraire à
l’intérêt de la société doit avoir été fait de mauvaise foi, à des fins personnelles
directes ou indirectes (pour favoriser une société dans laquelle le dirigeant à des
intérêts personnels directs ou indirects).
La nature de l’intérêt personnel : il peut être patrimonial, mais il peut être aussi
moral selon une jurisprudence constante. Par exemple, le fait de verser à des
dirigeants sortants des indemnités qui n’avaient pas de contreparties, de causes
dans le seul souci de garder de bonnes relations avec eux. De même, l’intérêt
personnel peut être le souci d’entretenir de bonnes relations avec un homme
politique influent.
Chapitre 2 : La mise en œuvre de la responsabilité pénale des dirigeants
d’entreprises
Une fois que le dirigeant social ait accompli l’une de ces infractions, cela entraine
l’engagement de sa responsabilité pénale. La mise en œuvre de cette
responsabilité obéit à des conditions de forme, avant d’aboutir aux sanctions
prévues.
I/ Les règles de forme
Il convient de s’intéresser ici aux règles de compétence et au déroulement
de la procédure pénale, en ce qui concerne le traitement judiciaire de ces
infractions.
A/ La compétence des juridictions sénégalaises
A priori, l’on peut penser que les infractions contenues dans l’AUSC sont
du ressort de la cour de justice et d’arbitrage composé de sept juges élus par le
conseil des Ministres de l’OHADA.
En réalité, la compétence de cette cour se limite au règlement du contentieux né
de l’interprétation du traité de l’OHADA ou de l’application des actes uniformes.
Elle intervient également en matière d’arbitrage sans être elle-même une
juridiction arbitrale.
Le droit pénal relève de la souveraineté des Etats. C’est pourquoi, il est demandé
aux Etats de prévoir les règles de forme applicables en la matière.
Par la méthode du renvoi législatif, l’OHADA a transféré aux Etats le soin de
juger les incriminations contenues dans les actes uniformes. Il s’agit selon Jacques
Bore « une mobilisation du droit national au service du droit communautaire ».
En la matière, les infractions prévues par l’AUSC sont jugées par le Tribunal de
grande instance. C’est la compétence matérielle. Il s’agit d’un délit non énuméré
sur la liste des petits délits dont la compétence est du ressort du Tribunal
d’instance.
En ce qui concerne la compétence territoriale, il s’agit de celui ayant son ressort
sur le lieu où réside le dirigeant social ou celui où se trouve le siège social de
l’entreprise. Si le siège social est établi à l’étranger, le tribunal compétent sera
celui du ressort dans lequel se trouve le principal centre d’établissement.
B/ La procédure de traitement des infractions reprochées aux dirigeants
Lorsqu’une infraction est commise, la détermination de la responsabilité pénale
du délinquant et des sanctions qui lui sont applicables intervient au cours du
procès pénal. C’est tout un long cheminement qu’il faudra s’intéresser. Il s’agit
de la procédure pénale.
La procédure pénale est constituée par l’ensemble des dispositions à observer
pour la mise en œuvre du droit pénal matériel applicable au fond du conflit
opposant la société et l’individu. En d’autres termes, elle décrit le chemin à suivre
depuis la recherche des preuves de l’infraction en passant par la poursuite,
l’instruction, le jugement jusqu’à l’exécution de la sentence prononcée par la
juridiction correctionnelle ou criminelle.
Pour ces genres d’infractions, la procédure est généralement déclenchée par une
plainte des associés contre le dirigeant fautif. L’enquête est faite par un officier
de police de judiciaire qui mène les investigations, en vue de rassembler tous les
indices de nature à confirmer les accusations portées à l’encontre du dirigeant
social. L’enquête désigne l’ensemble des recherches ayant pour but, la
manifestation de la vérité relativement à la commission d’une infraction pénale.
Le législateur n’emploie le terme d’enquête que pour désigner le cadre juridique
dans lequel les OPJ et APJ peuvent agir, tant qu’une information n’est pas
ouverte, en vue de rechercher la vérité relativement à une infraction pénale. Deux
cadres juridiques d’investigations sont ainsi dénommés « enquêtes » par le
législateur : l’enquête de flagrance et l’enquête préliminaire.
Durant cette phase, le dirigeant social est automatiquement notifié de l’objet de
l’enquête. Il lui est ainsi exposé les faits pour lesquels, il a été convoqué. L’intérêt
de cette notification, c’est naturellement de permettre au mis en cause de se
défendre dans les conditions optimales, conformément aux principes des droits de
la défense, du contradictoire.
Des mêmes suites, il lui est notifié son droit de se faire assister d’un avocat. Le
droit à l’assistance d’un avocat a fait l’objet d’un débat passionnant entre les
théoriciens et praticiens du droit.
L’article 05 du Règlement n°05/CM/UEMOA adopté le 25 Septembre 2014
prévoit que « les avocats assistent leur client dès l’interpellation, durant
l’enquête préliminaire dans les locaux de la police, de la gendarmerie ou devant
le procureur ». Cette disposition a été prise par l’article 55 alinéa 10 du code de
procédure pénale qui dispose que « l’OPJ informe la personne interpellée de son
droit de constituer conseil parmi les avocats inscrits au tableau ou admis en
stage. Mention de cette formalité est faite obligatoirement sur le procès-verbal
d’audition à peine de nullité ».
Pour camper les modalités d’application de la présence de l’avocat dès
l’interpellation, la circulaire n°00179 en date du 11 janvier 2018 a été prise par le
Ministère de la Justice. Dans l’application de cette mesure, l’avocat a le droit de
communiquer avec son client, l’OPJ facilite cette communication de sorte qu’elle
ne soit ni gênée ni perturbée et se passe dans le respect de la confidentialité. Il a
le droit de présenter des observations écrites qui seront obligatoirement annexées
à la procédure. Il a le droit d’être présent durant l’audition de son client.
A l’issue de l’enquête, l’OPJ peut conduire au parquet le dirigeant social contre
qui, il pèse des indices graves et concordants de nature à motiver son inculpation
pour l’infraction pour laquelle il est poursuivi.
Le Procureur de la République après réception du dossier et conduite du mis en
cause à son parquet peut prendre plusieurs décisions :
Il peut placer le dirigeant sous mandat de dépôt en vue de son jugement en
procédure de flagrant délit.
Il peut saisir le juge d’instruction par un réquisitoire introductif.
Il y a lieu de noter que l’instruction est facultative en matière de délit. Le jugement
du dirigeant social peut se faire sans passer par l’étape de l’instruction.
Le jugement est rendu public en la présence de toutes les parties au procès. Le
dirigeant social peut être assisté par son avocat pour les besoins de sa défense. Il
a ainsi le bénéfice de toutes les garanties liées à un procès juste et équitable.
A l’issue, il peut être relaxé pour défaut de preuve ou condamné. Dans ce dernier
cas, le dirigeant social encourt les sanctions suivantes :
II/ La nature de la sanction
La peine est la punition infligée au nom de la société par un tribunal répressif à
l’auteur d’une infraction pénale, elle atteint le délinquant soit dans sa personne
soit dans ses biens soit dans son honneur.
La peine peut remplir plusieurs fonctions : l’expiation et l’intimidation. La
première notion signifie que la peine peut payer au délinquant sa dette envers la
société. La seconde détermine chez le délinquant la crainte de connaitre à nouveau
le châtiment et fait réfléchir celui qui serait tenté de prendre modèle sur le
coupable (prévention collective générale).
 C’est pour toutes ces raisons que les dirigeants d’entreprises sont sanctionnés en
cas de manquements.
Qu’en est-il des différentes peines susceptibles d’être infligées aux dirigeants.
A/ Les peines principales
Elles s’appliquent directement aux infractions et peuvent être l’unique sanction
prononcée par le juge. La peine principale fait l’objet d’une disposition expresse
dans le jugement ou l’arrêt de condamnation.
En vertu de la loi N°2018-13 du 27 avril 2018, les dirigeants d’entreprises auteurs
des infractions précitées, sont punissables d’une peine d’emprisonnement et d’une
amende en fonction des infractions.
Ces peines principales peuvent être résumées à travers ce tableau ci-dessous :

Délit Amende Peine Article

d’emprisonnement

Emission d’actions 250.000 à 1.000.000 Néant Art 29

FCFA

Négociation de titres 250.000 à 1.000.000 1 à 3 mois Art 31

FCFA

Distribution de dividendes 500.000 à 5.000.000 1 à 5 ans Art 32

fictifs FCFA
Présentation ou publication 250.000 à 1.000.000 1 à 3 mois Art 33
d’états financiers inexacts FCFA

Abus de biens sociaux 500.000 à 5.000.000 1 à 5 ans Art 35

FCFA

Empêchement d’un associé 250.000 à 1.000.000 Néant Art 39

à une assemblée FCFA

B/ Les peines complémentaires

Elles s’ajoutent aux peines principales mais seulement si elles sont prononcées
expressément. Les peines complémentaires sont de deux sortes : les peines
complémentaires obligatoires (le juge est tenu de les prononcer) et les peines
complémentaires facultatives (le juge est libre de les prononcer ou non et en
apprécie souverainement l’opportunité).
Ainsi donc, le juge peut prononcer à l’encontre des dirigeants des peines
complémentaires notamment l’interdiction d'exercer d'une profession
commerciale ou industrielle ou celle de gérer une entreprise commerciale.
Ces peines sont prévues dans la dernière réforme du code pénal à travers l’article
11 qui dispose « lorsque la loi le prévoit, un crime ou un délit peut être sanctionne
d'une ou de plusieurs peines complémentaires qui, frappant les personnes
physiques, emportent interdiction, déchéance, incapacité ou retrait d'un droit,
injonction de soins ou obligation de faire, immobilisation ou confiscation d'un
objet ou bien, confiscation d'un animal, fermeture d'un établissement ou affichage
de la décision prononcée ou diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par
tout autre moyen de communication au public. »
En dehors de ces sanctions spécifiques à la personne physique du dirigeant
d’entreprises la nouvelle réforme du CP pose enfin clairement le principe de la
responsabilité pénale des personnes morales. C’est pourquoi au-delà de la
personne du dirigeant, l’entreprise elle-même peut faire l’objet de sanction pour
les infractions commises pour son compte ou par ses représentants ou organes.
A cet effet, l’article 45-1 énumère les sanctions suivantes :
1) L’amende dont le taux maximum est égal au quintuple de celui prévu pour les
personnes physiques par la loi qui réprime l'infraction ;
2) La dissolution, lorsque la personne morale a été créée ou, lorsqu'il s'agit d'un
crime ou d'un délit puni en ce qui concerne les personnes physiques d'un
emprisonnement supérieur à cinq (05) ans, détournée de son objet pour commettre
les faits incrimines ;
3) L’interdiction à titre définitif ou pour une durée de cinq (05) ans au plus
d'exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles
ou sociales ;
4) La fermeture définitive ou pour une durée de cinq (05) ans au plus d'un ou de
plusieurs des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faits
incrimines ;
5) L’exclusion des marches publics à titre définitif ou pour une durée de cinq (05)
ans au plus;
6) l’interdiction à titre définitif ou pour une durée de cinq (05) ans au plus de faire
appel public à l'épargne ;
7) L’interdiction pour une durée de cinq (05) ans au plus d'émettre des chèques
autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou
ceux qui sont certifiés ou d'utiliser des cartes de paiement ;
8) La confiscation de la chose qui a servi ou était est le produit ;
9) L’affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la
presse écrite soit par tout moyen de communication au public par voie
électronique.