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Introduction :

Les marchés publics sont un domaine à haut risque dû aux montants en jeu, à la complexité des procédures, à
l’interaction et au contact étroit entre le secteur public et le secteur privé.

Il importe tout de même de définir le concept juridique des marchés publics, l’article 4 du décret n°2-12-
349 du 20 mars 2013 relatif aux marchés publics définit le marché public comme étant « un contrat à titre
onéreux conclu entre, d’une part, un maître d’ouvrage et, d’autre part, une personne physique ou morale
appelée entrepreneur, fournisseur ou prestataire de service ayant pour objet l’exécution de travaux, la
livraison de fournitures ou la réalisation de prestations de services »

Par conséquent, Le marché public est un contrat administratif (la gestion déléguée des services publics, les
contrats de concession et les contrats de partenariat public-privé), c'est-à-dire un contrat soumis à des
règles particulières, distinctes de celles qui régissent les contrats de droit commun, c’est un contrat conclu
par au moins une personne publique, Il peut comporter des clauses exorbitantes , et il doit répondre aux
besoins de l’administration publique en matière de fournitures, de services ou de travaux, d’où, l’objet d’un
marché public, qui est un élément primordial, qui doit être précisément défini dans les cahiers de charges
en vue de répondre aux besoins de l’acheteur public.

De ce fait, le marché public est un contrat qui relève de la compétence du juge administratif, la loi 41-90
sur les tribunaux administratifs a été votée le 12 juillet 1991 et promulguée le 3 novembre 1993, dans son
article 8, elle reconnait au tribunal administratif la possibilité de statuer en premier ressort, entre autres
sur les recours en annulation pour excès de pouvoir formés contre les décisions des autorités
administratives et le recours en pleine juridiction en matière de contrats administratifs. En plus la Loi n°
80-03 sur les cours d'appel administratives entrée en application le 14/9/2006, qui a abrogé le recours
contre les jugements des tribunaux de première instance est porté directement devant la chambre
administrative de la Cour suprême (actuellement la cour de cassation) cette dernière garde et d’après
l'article 9 de la loi 41-90 sur les tribunaux administratifs, la compétence de premier et de dernier ressort
sur les recours en annulation pour excès de pouvoir dirigés contre les actes réglementaires ou individuels
du Premier Ministre (actuellement chef du gouvernement) et contre les décisions des autorités
administratives dont le champ d'application s'étend au-delà du ressort territorial d’un tribunal
administratif.

Par conséquent, il est a signalé que le recours en annulation contre le contrat lui-même n'est pas possible
car celui-ci résulte de la volonté des parties et n'est pas une décision unilatérale qui émane d'une autorité
administrative. Pour ce qui des autres actes qui entourent la préparation et la mise en exécution des
contrats le recours est admis par la jurisprudence1.

A cet égard, les marchés publics génèrent de nombreux litiges qui peuvent survenir à soit avant la
conclusion du marché, appelé le contentieux précontractuel soir en cours d’exécution marché, nommé le
contentieux contractuel et il peut être né après la réception pour les marchés de travaux ou la livraison des
produits et services ainsi que pour les études. Et pour assurer une certaine sécurité juridique, la
réglementation en vigueur assure et offre une panoplie de solution juridique variée qui permet au
soumissionnaire et à l’attributaire de faire valoir leurs droits2.

1
ROUSSET (Michel) et al., Droit administratif marocain, 5ème édition, Imprimerie Royale, 1992,
2
M.NABIH « Droit des marchés publics : Aspect juridique, financiers et contentieux » Rabat, Fondation Konrad-
Adenauer-Sitftung, 2014.p. 307.

2
Alors dans quelle mesure peut-on considérer que le recours en contentieux administratif n'est pas
seulement un moyen d'assurer la protection de l'administré -l’entrepreneur- contre l’administration –
maître d’ouvrage- mais aussi un moyen d’améliorer le fonctionnement l'administration et de prévenir le
risque de la survenance du contentieux.

Pour répondre à cette problématique, nous traitons dans un premier temps, les recours administratifs,
gracieux ou hiérarchiques ou le recours devant des organismes spéciaux (1) qui permettent de donner
satisfaction aux réclamants, cela s’explique qu’il n’y a pas que le recours au juge pour résoudre les litiges
qui peuvent naître du contrat l'administratif en particulier le marché public mais il existe en effet, des
procédés non juridictionnels de solution des différends.

L’épuisement de ces recours internes prévus par le décret de 201 3 relative au marchés publics ouvre la
voie à ce que les litiges relatifs à la passation ou et à l’exécution des marchés publics soient soumis aux
tribunaux compétents (2)3.

3
M. NABIH, op.cit., p. 330.

3
I. LE RECOURS NON JURIDICTIONNEL EN MATIERE DES MARCHES PUBLICS
Les marchés publics génèrent de nombreux litiges, dont la résolution peut être délicate.
D’ailleurs, un recours précontentieux des litiges et des différends est souvent exigé avant d’entamer la
procédure contentieuse.
A cet effet, la réglementation des marchés publics prévoit plusieurs voies de recours précontentieux à
savoir, d’une part, un recours administratif qui regroupe l’ensemble des règles et des démarches d’ordre
administratif permettant un règlement des litiges sans l’intervention du juge (1), et d’autre part, un
ensemble d’outils pour gérer « à l’amiable » ces litiges (2).

1. Le recours administratif
Les recours administratifs sont des demandes adressées à l'administration elle-même qui a pris la
décision de règlement amiable des litiges. Ils sont dits gracieux lorsqu'ils sont portés devant l’auteur de la
décision. C'est-à-dire la solution de litige est recherchée dans une intervention du maitre d’ouvrage. Alors
que le recours hiérarchique s'adresse à l'autorité supérieure à celle qui a pris la décision qui est soit le
ministre concerné pour les marchés de I ‘Etat ou le directeur général pour les marchés des établissements
publics.

Donc, le recours gracieux (A) et le recours hiérarchique (B) sont des recours administratifs amiables que
les administres peuvent exercer contre les décisions entachées d’irrégularités prises par les autorités
administratives. Il s’agit en fait des demandes de réexamen des dossiers ou des décisions par
l'administration, c'est ce qui les distingue donc du recours contentieux devant le juge administratif 4.

A. Recours gracieux
C’est le recours qui est porté devant l’autorité même qui a pris la décision dont on veut obtenir la
réformation ou l’annulation. Ce recours est organisé par l’article 81 du C.C.A.G.-Travaux (53 du C.C.A.G.-
EMO),

Le Décret du 20 mars 2013 relatif aux marchés publics dispose, dans son article 169 que tout concurrent
peut saisir le maitre d’ouvrage concerné par écrit s’il constate que l’une des règles de la procédure de
passation des marchés n’a pas été respectée. Le même article ajoute que, si le requérant n’est pas satisfait
de la réponse du maitre d’ouvrage, il peut, dans un délai de cinq (05) jours à partir de réception de la
réponse du maitre d’ouvrage, saisir, selon le cas, le ministre concerné pour les marchés de l’Etat, le ministre
de l’intérieur pour les marchés des régions, des préfectures, des provinces et des communes5.

Quant à la phase d’exécution, celle-ci est régie par les règles contenues dans le CCAGT. En effet d’après
l’art 81 al 1 du CCAGT : « Lorsqu'un différend, de quelque nature que ce soit, survient lors de l'exécution
du marché, l'entrepreneur doit établir une réclamation décrivant le différend, les incidences sur l'exécution
du marché et le cas échéant les conséquences sur le délai d'exécution et sur les prix à laquelle ii joint un
mémoire de ses revendications... La réclamation est adressée au maitre d'ouvrage par lettre recommandée
avec accusé de réception. »6

L’article 81 du CCAG-T rajoute dans son premier et deuxième alinéa que : « Le maitre d'ouvrage fait
connaitre sa réponse dans le délai de trente (30) jours à partir de la date de réception de la réclamation de
l'entrepreneur,

Si la réponse du maitre d'ouvrage satisfait l'entrepreneur, le différend est règle. »

4
Abdelhamid ZOUBAA, op.cit., p. 413.
5
Abdelhamid ZOUBAA, op.cit., p. 414.

4
B. Recours hiérarchique
Il s’agit d’un recours par lequel le demandeur saisit le supérieur hiérarchique de l’autorité qui a formulé
la décision. Ce recours peut être déclenché sans qu’un recours gracieux soit formulé pour autant. En effet,
en vertu de l’article 81-3 C.C.A.G. T7, en cas de non-satisfaction de la décision du maître d’ouvrage, , celui-
ci dispose d'un délai de trente (30) jours à compter soit de la date de la réponse du maitre d'ouvrage, soit
le cas échéant de la date d'expiration du délai prévu, pour faire parvenir à l'autorité compétente, par lettre
recommandée avec accusé de réception, une réclamation et un mémoire indiquant les motifs et le cas
échéant, le montant de sa réclamation, L'autorité compétente dispose d'un délai de quarante-cinq (45)
jours à partir de l'accusé de réception de la réclamation de l'entrepreneur, pour répondre à ce dernier.

Le Décret du 20 mars 2013 relatif aux marchés publics dispose, dans son article 169 que : « dans tous les
cas, le ministre concerné ou le président du conseil d'administration de l'établissement public concerné
peut, selon le stade de la procédure, soit :

- Ordonner de procéder au redressement de l'anomalie ainsi relevée ;


- Décider d'annuler la procédure.

Avant de prendre la décision d'annulation, le ministre concerné ou le président du conseil d'administration


concerné peut décider de suspendre la procédure de l'appel à la concurrence pendant une période de dix
(10) jours au maximum, sous réserve que :

- la réclamation soit fondée et comporte des arguments valables démontrant que le concurrent risque de
subir un dommage si la procédure n'est pas suspendue ;

- la suspension n'entraînera pas un préjudice disproportionné pour le maître d'ouvrage ou aux autres
concurrents ».

Si la réponse de l'autorité compétente satisfait l’entrepreneur, le différend est règle, Dans le cas
contraire ou en cas de silence de l'autorité compétente, le règlement du différend relève alors des
procédures prévues par les articles 82 et 83 du C.C.A.G. T à savoir le recours à la médiation ou à l'arbitrage
et recours juridictionnel.

2. Le règlement amiable
Dans l’intention de parvenir à une résolution des différends, tout en évitant des contentieux lourds,
longs et coûteux, se présente le règlement à l’amiable comme une alternative à tenter. A ce niveau, on
dispose de plusieurs options, à savoir, l’arbitrage(A), la médiation(B), et le recours à la commission
nationale des commandes publiques(C). Il importe de savoir quelle solution adopter en fonction de
comment chaque situation se présente.

A. L’arbitrage
L’article 83 du CCAGT a mis à la disposition des maitres d’ouvrages et des entrepreneurs la possibilité
de recourir à l’arbitrage en cas de différends dans l’exécution des marchés publics.
L’arbitrage est un mode consensuel de règlement des différends nés ou susceptibles de naître concernant
un rapport de droit déterminé à caractère contractuelle ou non contractuelle8. Il consiste à remettre d’un
commun accord le règlement de différend à une autorité non juridictionnelle ou à une instance non investie
par l’État, sans recourir à des juridictions compétentes, afin de trouver une solution acceptable par les deux
parties.9

7
« En cas de contestation avec l’autorité compétente, l’entrepreneur peut faire parvenir la réponse de l’autorité
compétente au Ministre. »
8
Article 307 de la loi n° 08-05, abrogeant et remplaçant le chapitre VIII du titre V du code de la procédure civile.
9
M. NABIH, op.cit., p. 308

5
En vertu des dispositions de l’article 306 de la loi n° 08-05, « L’arbitrage a pour objet de faire trancher un
litige par un tribunal arbitral, qui reçoit des parties la mission de juger en vertu d’une convention
d’arbitrage ».
L’arbitrage est donc un mode de régulation des relations juridiques, c’est incontestablement le mode qui
convient le mieux aux relations d’affaires et les litiges dans les relations commerciales, et ce, grâce à sa
rapidité et à sa confidentialité, c’est pourquoi les opérateurs économiques préfèrent généralement le
règlement des litiges par voie d’arbitrage. Il s’agit d’un mode alternatif assimilé à une sorte de justice
privé.10
A cet égard, l’article 319 de la loi 08-05, distingue entre deux types d’arbitrage : il peut être ad hoc, qui se
déroule en dehors de toute institution permanente d’arbitrage et qui est entièrement organisé par les
parties en litige, ou institutionnel dans lequel les parties font appel à une institution d’arbitrage. En tout
état de cause, l’arbitre est amené à prendre une décision et non à exprimer une opinion11.
A souligner, que cette voie de recours ne concerne que la phase d’exécution des marchés publics. En plus,
il est strictement interdit de recourir à ce type d’arbitrage pour le règlement des différends qui naissent
suite aux actes unilatéraux de l’Etat.12
Le recours à l’arbitrage se décide par une convention arbitrale qui revêt la forme d’un « compromis
d’arbitrage » rédigé lorsque le conflit est déjà surgi, ou d’une « clause d’arbitrage » 13 insérée dans un
contrat prévoyant des pistes pour des solutions en cas d’un désaccord pouvant s’élever.

Avant de statuer sur le différend, le tribunal arbitral procède à toutes investigations par audition des
témoins, commission d’expert, ou par toute autre mesure d’instruction, il tient des séances de plaidoiries
pour permettre aux parties d’expliquer l’objet de l’instance et d’exposer leurs preuves, et tranche le litige
conformément aux règles de droit convenues par les parties, et à défaut, conformément aux règles de droit
qu’il juge les plus proches au litige14.
A l’issue des investigations, les arbitres rendent des « sentences arbitrales ». Celles-ci n’acquièrent pas la
force de la chose jugée qu’en vertu d’une ordonnance d’exequatur, elles ne sont pas opposables aux tiers,
et peuvent faire l’objet d’un recours en annulation.
Enfin, le tribunal arbitral peut mettre fin à la procédure, si les parties s’entendent pour régler le litige, ou
lorsqu’il constate que la poursuite de la procédure arbitrale est devenue superflue ou impossible15.

B. La médiation
la convention de médiation est un contrat par lequel les parties s’accordent pour désigner un médiateur
chargé de faciliter la conclusion d’une transaction mettant fin au litige né ou à naître16.
C’est une innovation cruciale du nouveau CCAGT, plus simple et plus informelle, qui peut être définie
comme une négociation entre les parties en cause aidées par un tiers impartial appelé médiateur, chargé
de trouver une solution mutuellement acceptable à leur différend.
La médiation, revêt plusieurs avantages, notamment, l’implication des parties dans la résolution du conflit,
la confidentialité, ainsi que la préservation des bonnes relations entre les parties au terme du conflit.
La convention de médiation ne peut concerner que les litiges qui peuvent naître entre les maitres
d’ouvrages et les titulaires des marchés en cours d’exécution des contrats 17, elle peut être conclue après
la naissance du litige (compromis de médiation), comme elle peut être contenue dans le contrat de marché
(clause de médiation), ou encore, intervenir en cours d’instance et interrompre la procédure de pleine
juridiction18.

10
Abdelhamid ZOUBAA, op.cit. P. 433.
11
M. NABIH, op.cit., p. 309.
12
Article 310 de la loi n° 08-05, abrogeant et remplaçant le chapitre VIII du titre V du code de la procédure civile.
13
Article 316 de la loi n° 08-05.
14
Abdelhamid ZOUBAA, op.cit, P.473
15
Abdelhamid ZOUBAA, op.cit., p. 439.
16
M. NABIH, op.cit., p. 317.
17
Article 82 du CCAGT.
18
Article 327-57 de la loi n° 08-05.

6
En effet, en cas de litige dans la phase d’exécution du contrat de marché, l’une des parties qui entend voir
appliquer la clause de médiation, en informe l’autre partie et saisit le médiateur désigné, celui-ci, et appelé
à jouer le rôle d’un tiers neutre et objectif, en aidant les parties à conclure un règlement équitable et
mutuellement satisfaisant. Dans ce cadre, le médiateur peut entendre les parties, comme il peut, avec leur
accord, entendre les tiers qui y consentent, et faire effectuer toute expertise de nature à éclairer le
différend.
Au terme de sa mission, le médiateur délivre aux parties un document de transaction, qui a la force de la
chose jugée19, contenant les faits du litige, les modalités de son règlement, et ses conclusions. En revanche,
en cas de non aboutissement à une transaction, il délivre aux parties le document de non transaction.
En définitive, l’insertion de cette nouvelle technique de règlement des différends, va réduire les situations
contentieuses et mènera à améliorer l’efficacité et l’efficience dans l’exécution de la commande publique.

C. Le recours à la commission nationale des commandes publiques


La composition diversifiée de la CNCP, lui offre une certaine indépendance dans la prise de décision,
loin des intérêts limités de telle ou telle administration. Elle joue un rôle de catalyseur du fait qu’elle a la
mission de statuer sur les litiges objets de sa saisine, et la mission de conseil au profit des administrations
et des organes intervenant dans les marchés publics.
Généralement, le recours à la commission nationale de la commande publique peut prendre trois formes
distinctes :
• soit être consultée par les administrations publiques ;
• soit par les concurrents, s’ils constatent que les règles de la procédure de passation d’une commande
publique n’a pas été respectée, ou que le dossier d’appel d’offre contient des clauses discriminatoires
ou des conditions disproportionnées par rapport à l’objet de la commande publique, s’ils contestent les
motifs de l’élimination de leur offre, ou encore s’ils ne sont pas satisfaits de la réponse donnée par
l’administration concernée ou en cas d’absence de réponse ;
• soit par les titulaires des commandes publiques ayant des différends avec des administrateurs
concernant la phase d’exécution desdites commande à travers les demandes d’avis de ladite
commission nationale20.
Chargée de trouver une solution amiable au litige, le président de la CNCP informe l’administration
concernée par la réclamation, en lui demandant de présenter les pièces justificatives et les éléments de
réponse. Elle assure ainsi un climat de confiance entre les acteurs économiques et l’administration et
permet de disposer d’une proposition de solution dans un délai sensiblement plus court par rapport aux
autres voies amiables ou judiciaires.
En effet, à l’issue de l’examen des réclamations des concurrents contestant les procédures de passation
des marchés publics ou les motifs d’élimination de leurs offres, la commission nationale de la commande
publique ne prépare que des propositions de décisions soumises à la signature du chef du gouvernement.
Et ce, contrairement aux avis émis par ladite commission concernant les différends issus de la phase
d’exécution des commandes publiques qui sont signés par le président de la commission nationale et
communiqué directement aux administrations concernées.

19
Article 327-69 de la loi n° 08-05.
20
Abdelhamid ZOUBAA, op.cit., p. 442.

7
II. LE RECOURS JURIDICTIONNEL EN MATIERE DES MARCHES PUBLICS
Lieu de rencontre entre la sphère publique muée par l’intérêt général, et la sphère privée portée
par la création de richesses et le progrès technologique, les marchés publics révèlent avec éclat la force
innovante du contrat. Ce contrat bien qu’il repose fondamentalement sur un accord de volonté, est soumis
à certaines règles de formation qui ne protègent cependant que les intérêts de la sphère publique qui est
l’administration. En revanche, le principe de la supériorité de la volonté de l’administration, consacré par
les textes comme par les stipulations contractuelles, ne doit pas nier au juge son rôle dans le rétablissement
de l’équilibre entre les intérêts de l’administration et ceux de son contractant21.
Mais avant d’aborder les aspects de la protection juridictionnelle du contractant au titre d’un marché
public (2), il parait utile d’apporter certaines précisions essentielles relatives à la détermination de la
compétence matérielle en matière de contentieux. (1)

1. Les règles de compétence matérielle


En premier lieu, il est à signaler que les litiges relatifs aux marchés publics peuvent survenir à
n’importe quelle phase de procédure, lors de la passation, en cours d’exécution du marché ou après le
terme de ce dernier, notamment après la réception pour les marchés de travaux.
En second lieu, il parait utile de savoir que tous les marchés passés par l’administration ne sont pas du
ressort du juge administratif. C’est le régime juridique du contrat qui détermine la juridiction compétente.
A titre d’exemple, les bons de commande ainsi que les contrats conclus sous le régime de droit commun
relèvent de la compétence des tribunaux judiciaires, étant assimilés à des contrats de droit commun. Les
contrats administratifs sont de la compétence des tribunaux administratifs en vertu de l’article 8 de la loi
41-90 instituant ces tribunaux.
En troisième lieu, quant au régime juridique des marchés publics il apparait vraiment original vu que leur
passation est organisée dans un code propre est soumise à l’observation de certaines règles formelles. En
effet la jurisprudence soutient que le marché public est un contrat administratif soit par détermination de
la loi ou parce que sa nature l’exige. Pourtant, la loi n’a pas tranché catégoriquement sur la qualification
des prestations sur bons de commande, et l’interprétation jurisprudentielle des textes qui en traitent est
parfois variable, vu qu’elle fait recours aux indications contenues dans le contrat de marché et aux règles
de passation. 22
En dernier lieu, après avoir déterminé le tribunal compétent matériellement pour statuer sur ces litiges la
question se pose sur le juge compétent : celui de plein contentieux ou bien de l’excès de pouvoir ? et
quelles sont les modalités d’intervention du juge des référés ?
A. La compétence du juge de plein contentieux :
La compétence des tribunaux administratifs en matière de contentieux des marchés publics est une
compétence de pleine juridiction, elle couvre toutes les demandes en référé relatif au litige contractuel,
mais l’intervention du juge de référé reste conditionnée par l’existence d’un élément d’urgence et sans
préjudice de ce qui sera décidé sur le fond, car celui-ci relève de la compétence du juge de contrat.
D’une part, l’exercice de la procédure de référé est régi par les articles 7 et 19 de la loi 41-90 et par le
chapitre II du C.P.C (les articles de 149 à 154) cette procédure ne peut être mise en œuvre que devant
l’impossibilité de demander le sursis à exécution d’une décision administrative. Les trois procédures les
plus utilisés en matière de contrats sont le référé instruction, le référé provision et le référé mesure
d’urgence cependant la jurisprudence marocaine du référé, en son caractère simple et étroit se borne
toujours à la vérification de l’existence des deux conditions précitées.
D’autre part, au moment où le différent nait après la signature du marché, le juge saisi est le juge de fond,
qui est le juge administratif du droit commun saisi d’un recours de plein contentieux par lequel l’une des

21
Michel ROUSSET et Jean GARAGNON, op.cit., p.669.
22
AZIZ RAYAD, « Le contentieux juridictionnel des marchés publics : approche comparative », Mémoire de master Etat
collectivités locales et démocratie (Droit public) Université Cadi AYYAD, soutenu en Mars 2009.

8
parties fait valoir ses droits contractuels. Il peut être saisi de demandes tendant à l’exécution du contrat,
au paiement du montant du marché et de sommes diverses qui peuvent en découler, à la résiliation du
marché, à sa nullité, ou à celle d’actes d’exécution.
B. La compétence du juge de l’annulation
L’article 23 de la loi 41-90 stipule que : « le recours en annulation n’est pas recevable contre les décisions
administratives lorsque les intéressés disposent pour faire valoir leurs droits de recours ordinaire de pleine
juridiction ». Pourtant la jurisprudence marocaine applique la théorie des actes détachables quant à
certains actes liés à la formation du contrat et dans certaines mesures, à son exécution. En effet, la
recevabilité est largement admise pour les mesures antérieures à la passation du contrat car elles sont
objectivement détachables de ce dernier, alors que pour les mesures postérieures à la passation, la
jurisprudence est plus restrictive. En d’autres termes, les actes unilatéraux pris préalablement à la
formation du marché jouissent d’une certaine autonomie et sont dans la majorité des cas susceptibles
recours pour excès de pouvoir devant le juge de l’annulation, qu’il soit intenté par le contractant ou un
tiers. En revanche, la compétence du juge d’excès de pouvoir ne peut plus s’étendre aux litiges relatifs à
l’exécution du contrat.

2. Les aspects du contrôle juridictionnel


Il s’agit de montrer l’apport de la jurisprudence administrative en matière de marchés publics tant
au niveau de phase de leur formation qu’au niveau de la phase postérieure à savoir leur exécution et leur
rupture.
A. Au niveau de la formation des marchés publics
Dans le domaine de la commande public s’imposent des exigences de transparence de la décision publique
de liberté et d’égalité d’accès à la commande, d’efficacité de l’achat public par la mise en concurrence des
fournisseurs.
Le contentieux au niveau de l’appel à la concurrence :
Cela se traduit essentiellement parle contrôle du respect de l’égalité des concurrents devant les
commandes publiques en laissant aux candidats des délais raisonnables identiques pour préparer et
envoyer leurs offres, mais aussi par le fait d’assurer le recours de l’administration en règle générale à la
procédure de l’appel d’offre ou l’adjudication dans l’attribution des marchés pour assurer la concurrence
et la transparence (Arrêt de la cour suprême en date du 18/6/1998).
Le contentieux au niveau de la phase postérieure à l’appel de concurrence :
Généralement c’est là où le juge est le plus saisi par un candidat évincé qui a vu son offre écartée par
l’administration. Historiquement la jurisprudence marocaine a tenu à accorder à l’administration la plus
grande marge de liberté dans le choix de son contractant dont la plus importante c’est son droit d’évaluer
et de faire prévaloir l’aspect économique et qualitatif de l’opération. A signaler que l’étendue des pouvoirs
des juges dans le contrôle des décisions d’élimination des offres a été précisée par la jurisprudence de la
cour suprême dans le contrôle de la légalité des décisions administratives qui ne peut aucunement passer
à un contrôle de l’opportunité de ces décisions faute de porter atteinte au principe de la séparation des
pouvoirs (Arrêt de la cour suprême n° 265 du 11 /4/1996).

B. Au niveau de l’exécution et de la rupture des marchés publics


Les conflits d’intérêts entre l’administration et l’entrepreneur ont d’une part présidée à l’élaboration de la
réglementation des marchés publics qu’ils ont imprégné ; d’autre part ils ont donné l’occasion à la
jurisprudence de prendre certaines positions tant au niveau de l’exécution des marchés publics que de leur
rupture.
a) Au niveau de l’exécution :
C’est une étape décisive dans la vie d’un marché, en effet c’est à ce stade que les intérêts entrent en jeu.
L’entrepreneur essaie de réduire la portée de ses engagements contractuels de manière à réaliser le
maximum de profits ; pour sa part l’administration s’efforcera à faire prévaloir à tout moment l’intérêt
public et ne manquera pas de recourir le cas échéant à ses prérogatives de puissance publique.

9
Il reviendra donc à la jurisprudence de réaliser l’objectif de satisfaction d’un maximum de besoins de la
collectivité publique par la garantie d’un bon rapport qualité / prix tout en garantissant les droits des
entreprises attributaires. C’est ainsi que la jurisprudence marocaine a recherché d’établir un certain
équilibre contractuel, un principe d’exécution loyale des clauses des marchés publics (Jugement n°293 du
tribunal administratif de Casablanca du 15/11/2000).
A signaler aussi que le prix dans marchés publics soulève beaucoup de contentieux en raison de la diversité
des marchés passés par les administrations publiques ainsi que de leur ampleur. Le souci de respecter les
principes d’égalité et d’équité implique des conceptions et des applications rigoureuses des prix par le juge.
De plus, en règle générale, ni l’administration ni l’entrepreneur ne peuvent prétendre remettre en cause
les prix contractuels qu’ils soient forfaitaires ou unitaires notamment sous le prétexte d’erreurs ou
d’omissions.
D’un autre côté, l’entrepreneur est tenu de respecter les dispositions législatives et réglementaires ainsi
que les engagements contractuels qui varient suivant les marchés. Mais on ne pourrait pas opposer à
l’attributaire le non-respect du des dispositions des cahiers de charges et des délais prédéterminés si
l’administration maitre d’ouvrage a additionné d’autres travaux qui n’étaient pas d’un commun accord au
début.
Au niveau de la rupture des marchés publics
La rupture du marché public peut avoir lieu en application d’une clause contractuelle ou non. L’autorité
compétente peut décider de la résiliation du marché de même que son cocontractant dispose de la
possibilité de demander une telle résiliation. Seulement cette possibilité de résiliation est strictement
réglementée par le législateur23.
En principe rien n’empêche l’attributaire du projet de recourir au tribunal administratif pour résilier le
marché public (Tribunal Admin. de Marrakech jugement du 16/04/2003).
En revanche le contractant lésé de la résiliation du marché a droit à réparation des pertes subies et des
gains manqués. Mais ce qu’il faut retenir aussi, c’est que si l’administration peut résilier le contrat à tout
moment pour raison d’intérêt public sans exigence de faute du cocontractant ; elle lui doit par contre une
réparation intégrale.
En plus du prix l’administration peut être condamnée à payer des intérêts moratoires en cas d’exécution
de ses engagements dans le cadre du marché public (jugement de tribunal admin. De Meknès du 31 /
05/2001).

23
Fatih Kamal et El Haini Mohamed « le rôle de la jurisprudence administrative en matière des marchés publics » -
MOUHAKAMA (Revue juridique trimestrielle spécialisée) -N° 1- Septembre 2006- Imprimerie de Fedala
Mohammedia Maroc.

10
Bibliographie :
a) Ouvrage :

1) Ouvrages généraux :
- Michel ROUSSET et Jean GARAGNON, « Droit administratif marocain » 6ème édition, La Porte-2003,
p.669

2) Ouvrages spéciaux :
- Abdelhamid ZOUBAA « le système de gestion des marchés publics ». Edition 2019. P : 442
- M.NABIH « Droit des marchés publics : Aspect juridique, financiers et contentieux » Rabat, Fondation
Konrad-Adenauer-Sitftung, 2014.

b) Articles et contributions :
- Fatih Kamal et El Haini Mohamed, « le rôle de la jurisprudence administrative en matière des marchés
publics » - MOUHAKAMA (Revue juridique trimestrielle spécialisée) -N° 1- Septembre 2006-Imprimerie
de Fedala Mohammedia Maroc.
- MALLAYNI Mustapha, exposé « la réglementation des marchés publics », 2011.

c) Thèse et Mémoires :
- AZIZ RAYAD, « Le contentieux juridictionnel des marchés publics : approche comparative », Mémoire
de master Etat collectivités locales et démocratie (Droit public) Université Cadi AYYAD, soutenu en
Mars 2009.

d) Webographie :
https://www.marchespublics.gov.ma/

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Table des matières :
Introduction : .................................................................................................................................................................. 2
I. LE RECOURS NON JURIDICTIONNEL EN MATIERE DES MARCHES PUBLICS ........................................................ 4
1. Le recours administratif .................................................................................................................................. 4
A. Recours gracieux ......................................................................................................................................... 4
B. Recours hiérarchique .................................................................................................................................. 5
2. Le règlement amiable ..................................................................................................................................... 5
A. L’arbitrage ................................................................................................................................................... 5
B. La médiation ............................................................................................................................................... 6
C. Le recours à la commission nationale des commandes publiques ............................................................. 7
II. LE RECOURS JURIDICTIONNEL EN MATIERE DES MARCHES PUBLICS ................................................................. 8
1. Les règles de compétence matérielle ............................................................................................................. 8
A. La compétence du juge de plein contentieux :........................................................................................... 8
B. La compétence du juge de l’annulation ..................................................................................................... 9
2. Les aspects du contrôle juridictionnel ............................................................................................................ 9
A. Au niveau de la formation des marchés publics ......................................................................................... 9
Le contentieux au niveau de l’appel à la concurrence : ................................................................................. 9
Le contentieux au niveau de la phase postérieure à l’appel de concurrence : .............................................. 9
B. Au niveau de l’exécution et de la rupture des marchés publics ................................................................. 9
a) Au niveau de l’exécution : ...................................................................................................................... 9
Au niveau de la rupture des marchés publics...............................................................................................10
Bibliographie : ...............................................................................................................................................................11

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