DROIT DES AFFAIRES

Les procédures négociées en droit de la concurrence

Par TOUJGANI Nour-Eddine | 2014-01-29

sous le numéro 10

La négociation a propension à devenir un modèle dominant de régulation des rapports sociaux

dans le monde contemporain. Le phénomène juridique n’est pas épargné : pas une de ses
branches ne semble résister à l’envahissement du droit négocié

1. La négociation a propension à devenir un modèle dominant de régulation des rapports

sociaux dans le monde contemporain. Le phénomène juridique n’est pas épargné : pas une de
ses branches ne semble résister à l’envahissement du droit négocié. On négocie la loi, tant en
amont qu’en aval de son adoption ; on négocie le règlement des conflits, tant au tribunal qu’en
dehors des prétoires.

2. Le droit de la concurrence dans l’espace euro-méditerranéen et d’ailleurs n’échappe pas à ce

phénomène. La modernisation perpétuelle et toujours inachevée de ce droit ainsi que sa mise
en ouvre effective et efficiente, semblent de plus en plus tributaire de la force normative du
dialogue et des concessions qui s’instaurent entre les autorités de concurrence et les
entreprises.

3. Trois facteurs essentiels semblent déterminer cette évolution du droit de la concurrence vers
un droit négocié.

· La dangerosité économique des pratiques anticoncurrentielles pour le fonctionnement

harmonieux du marché qui se veut de plus en déréglementé et de plus en plus globalisé.
· L’opacité de plus en plus sophistiquée des pratiques anticoncurrentielles

· L’inefficacité des politiques de régulation exclusivement sanctionatrices de la violation des

normes de la concurrence.

4. Ces facteurs ont amené les pouvoirs publics dans la plupart des pays du Nord de la
méditerranée, sous l’impulsion de la Commission européenne, à renouveler leurs politiques de
régulation de la concurrence en y introduisant progressivement des procédures négociées. Le
but recherché étant de doter les autorités de régulation des outils flexibles associant davantage
les acteurs du marché à leur processus décisionnel et de renforcer ainsi leur rôle du régulateur
en dehors des contraintes procédurales de la régulation judiciaire.

5. Le système de régulation de la concurrence au Maroc, tel qu’il est organisé par la loi N° 06-
99, demeure, pour l’instant, un système de droit imposé. Les instruments de mise en œuvre des
règles de la concurrence mis à la disposition des autorités de régulation, notamment du Conseil
de la concurrence, ne leur permettent pas d’engager de véritables négociations avec les acteurs
du marché en vue de lutter efficacement contre les pratiques anticoncurrentielles. Il nous
semble cependant que le Maroc ne peut faire l’économie d’harmoniser son système de
régulation de la concurrence avec les normes européennes et américaines et d’y introduire des
outils plus flexibles et plus efficaces que ceux du droit imposé. Les accords, de partenariat
avancé avec l’Union Européenne, et de libre échange avec les Etats-Unis, orienteront
assurément, mais progressivement, le droit marocain de la concurrence vers cette évolution. La
réforme, « engagée », de la loi N° 06-99 autorise à croire que cette évolution est à l’ordre du jour.

6. La diversité des procédures négociées dont disposent les autorités de régulation dans
l’espace nord de la méditerranée pour faire respecter les normes de la concurrence retiendra
notre attention dans un premier temps(I). Cette présentation nous permettra par la suite de
mesurer la fiabilité de l’introduction de ces procédures dans le système de régulation de la
concurrence au Maroc(II).

I. Diversités des procédures négociées en droit européen de la concurrence

7. Le droit est, d’une part l’édiction des normes, et d’autre part, une instrumentation qui
permet de faire respecter ces normes. Il existe plusieurs instruments pour obtenir le respect des
normes de la concurrence dont certains sont plus couteux pour la collectivité que les autres sans
être pour autant plus efficaces. Aussi le problème qui se pose est-il celui de savoir quels sont les
instruments qu’il faut mettre à la disposition des autorités de régulation pour assurer un
meilleur respect des normes de la concurrence tout en minimisant les coûts pour la collectivité.

8. C’est dans le cadre de cette interrogation que les procédures négociées, en droit la
concurrence communautaire et en droits internes européens, ont vu le jour. Ces procédures
peuvent être classées en deux catégories : procédures alternatives aux sanctions pécuniaires,
procédures de détection soutenues par une sanction forte et dissuasive même si elles portent le
nom de clémence. L’aménagement substantiel et processuel de ces procédures comporte des
variations, d’une part, entre le droit communautaire et les droits internes de la concurrence, et
d’autre part, entre ces derniers. Notre objectif est de présenter ces procédures dans leurs
finalités globales sans entrer dans les détails de leur organisation technique au niveau du droit
communautaire et des différents droits internes de la concurrence.

A. Procédures alternatives aux sanctions pécuniaires.

Deux procédures peuvent être rangées dans le cadre de cette première catégorie.

1. Procédure d’engagements

8. Cette procédure permet à une entreprise, suspectée de commettre une entente ou un abus
de position dominante, de proposer des remèdes permettant d’y mettre fin en contrepartie d’un
abandon des poursuites et la clôture de la procédure avant toute constatation de l’infraction.

Elle s’applique, à des situations qui soulèvent des « préoccupations de concurrence » actuelles,
et auxquelles il peut être mis fin rapidement au moyen d’engagements. Elle ne s’applique pas en
principe aux pratiques anticoncurrentielles particulièrement néfastes à l’économie, telles que les
cartels et l’abus de position dominante ayant déjà causé un dommage important.

9. Pour bénéficier de la procédure d’engagements, l’entreprise concernée doit faire connaître

son intention à l’autorité de concurrence au début de la procédure et avant toute notification
des griefs. Cette démarche peut se faire de manière informelle (par exemple par des contacts
téléphoniques ou électroniques) pourvu qu’elles attestent que celle-ci est déterminée à explorer
sérieusement la voie des engagements.

10. Une « évaluation préliminaire des pratiques en cause » est alors dressée par l’autorité de
concurrence saisie, sur laquelle va s’appuyer l’entreprise concernée pour formaliser et proposer
des engagements. Ni l’établissement d’une évaluation préliminaire, ni la formulation
d’engagements par l’entreprise concernée, ne préjuge de la décision de l’autorité de concurrence
d’enclencher formellement ou non la procédure, cette faculté relevant de son appréciation en
opportunité.

11. Pour être acceptés, les engagements doivent être pertinents, crédibles et vérifiables. Ils
peuvent prendre des formes diverses et variées (modification de clauses contractuelles,
autorisation d’accès à une ressource rare, etc.).Lorsque les engagements proposés répondent
aux préoccupations de concurrence identifiées dans l’évaluation préliminaire, l’autorité de
concurrence adopte une décision qui rend ces engagements obligatoires et qui met fin à la
procédure. L’autorité de concurrence peut, en outre, demander à la partie concernée de lui
remettre ultérieurement un ou plusieurs rapports circonstanciés lui permettant de vérifier que
les engagements sont respectés.

12. La décision de l’autorité de concurrence rendant obligatoire les engagements ne met pas,
cependant, la partie concernée à l’abri de toute procédure ultérieure. Ainsi, la procédure
d’engagements pourra être révisée à l’avenir par l’autorité de concurrence lorsqu’il apparaît, que
l’un des faits sur lesquels repose la décision subit un changement important, que les
engagements ne sont pas respectés ou encore que la décision initiale repose sur des
informations incomplètes, inexactes ou dénaturées fournies par la partie à la procédure. La
décision de l’autorité de concurrence pourra également faire l’objet d’un recours en annulation
ou en réformation. Elle n’interdit pas, en outre, à l’une des parties à la procédure d’engager une
action en justice.

13. La mise en œuvre de la procédure d'engagements permet d'accélérer la résolution de

certaines affaires, en privilégiant le rétablissement rapide et constructif de la concurrence, et
libère donc davantage de ressources pour l'examen des infractions les plus graves. Elle contribue
donc à l'efficacité de la régulation de la concurrence, au bénéfice des entreprises et des
consommateurs.

2. Procédure de transaction (ou de non contestation des griefs)

14. Cette procédure, à la différence de la précédente, permet à une entreprise déjà poursuivie
devant l’autorité de concurrence pour entente ou abus de position dominante, de ne pas
contester les griefs qui lui ont été notifiés en contrepartie d’une réduction d’amendes. Plus
souple, plus rapide, cette procédure est à l'avantage de toutes les parties. A l’entreprise mise en
cause, elle permet de bénéficier d’une sanction allégée. A la collectivité publique, elle apporte
des garanties de sécurité juridique grâce aux engagements de non-récidive pris par les
entreprises. Elle contribue ainsi à une application plus efficace du droit de la concurrence.

15. Pour bénéficier de la procédure l’entreprise concernée doit donc répondre à deux exigences :

· La non-contestation de griefs qui lui ont été notifiés. Cette non-contestation doit être explicite
et couvrir la réalité des pratiques notifiées ainsi que leur qualification et leur imputabilité.

· La souscription d’engagements à modifier son comportement pour l’avenir. Ces engagements

doivent se traduire par des comportements positifs notamment par la modification des contrats
et des pratiques commerciales qui sont à l’origine des griefs notifiés. La crédibilité de
l’engagement, c'est-à-dire sa clarté et sa contrôlabilité, conditionne l’acceptation du principe de
la transaction par l’autorité de concurrence.

16. Lorsque ces deux exigences sont accomplies le mécanisme de réduction de la sanction se
déclenche et en principe doit aboutir à une décision de réduction de la sanction encourue en
l’absence de la transaction. Le montant de cette réduction est égal à la moitié du montant
maximal de la sanction, c’est à dire à 5% du chiffre d’affaire mondial de l’entreprise.

17. Il importe de souligner cependant que si la transaction permet de clore la procédure devant
l’autorité de concurrence, elle est susceptible d’en susciter d’autres devant les tribunaux : les
victimes des pratiques anticoncurrentielles de l’entreprise peuvent toujours demander la
réparation du préjudice qu’elles estiment avoir subi de leur fait, et comme l’entreprise ne les a
pas contestées devant l’autorité de concurrence, le tribunal saisi risque d’admettre facilement
l’existence de la faute engageant la responsabilité civile de l’entreprise, à moins d’exclure toute
coopération entre l’autorité de concurrence et les tribunaux dans ce domaine sous le couvert de
la confidentialité des négociations.

B. Procédure de détection /dissuasion / sanction. (Clémence)

18. A coté de ces procédures transactionnelles s’est développée, à partir des années 2000, une
procédure originale par sa dénomination, qui perte à confusion, et par les entorses qu’elle inflige
aux principes classiques du droit et notamment du droit répressif. Cette originalité apparaît à
travers ses particularités et travers l’économie générale de son organisation en droit
communautaire et en droits internes de la concurrence.

1. Les particularités de la procédure de clémence.

Les particularités de la procédure de clémence résident dans ses objectifs et dans son champ
d’application.

19. Cette procédure s’inscrit dans une stratégie économique qui tente d’éradiquer les cartels,
fléau de l’économie du marché, par l’incitation des auteurs de ces cartels à les dénoncer en
contrepartie d’une exonération totale ou partielle des sanctions normalement encourues en
l’absence de cette dénonciation. Elle vise donc à réaliser un triple objectif dont les éléments sont
interactifs :

· La détection des pratiques anticoncurrentielles.

· La sanction des pratiques anticoncurrentielles détectées.

· La dissuasion par l’encouragement de la « délation rémunérée» et par la sévérité de la

sanction.

20. Les objectifs de la procédure de clémence déterminent en quelque sorte son champ
d’application. En effet cette procédure ne concerne que les ententes anticoncurrentielles à
l’exclusion de l’abus de position dominante et des relations verticales.
En définitive la procédure de clémence constitue donc un instrument de régulation mis à la
disposition des autorités de régulation pour détecter et sanctionner les pratiques
anticoncurrentielles les plus graves et les plus dommageables.

2. Economie générale de l’organisation de la procédure de clémence.

21. Pour bénéficier de cette procédure l’entreprise doit répondre aux conditions suivantes :

§ Elle doit être la première à apporter des informations et des preuves relatives à une entente
secrète pouvant établir la réalité de la pratique prohibée, l’identité des auteurs.

§ Elle doit apporter une coopération totale, permanente et rapide tout au long de la procédure.

§ Elle doit s’engager à mettre fin sans délai à sa participation aux activités présumées illégales.

§ Elle ne doit pas avoir forcé d’autres entreprises à participer à l’entente.

§ Elle ne doit pas avoir informé d’autre entreprises de se démarche.

22. Lorsque ces conditions sont réunies, la procédure de l’immunité se déclenche et se déroule
en plusieurs étapes. A l’issue de ces étapes l’autorité de concurrence peut ou non accorder
l’exonération totale ou partielle de la sanction normalement encourue.

23. Comme on a pu le constater, l’introduction de ces procédures négociées en droit de la

concurrence a considérablement modifié les conditions de la mise en œuvre de ce droit dans
l’Union européenne dont la plupart des pays membres ont adopté des dispositions comparables,
dans la lignée de ce qui s’est passé aux Etats-Unis, où des procédures s’inspirant des mêmes
principes sont vigueur depuis de nombreuses années. Pour les entreprises impliquées dans une
procédure d’engagement, de transaction ou de clémence, l’exercice ne consiste plus à se
défendre contre des accusations, mais à négocier avec les autorités de concurrence les moyens
de rétablir le jeu normal de la concurrence avec une optimisation des ressources, du temps et de
l’argent. Aussi en dehors des difficultés techniques inhérentes à leur mise en œuvre, ces
procédures présentent-elles des avantages indéniables pour une application effective et
efficiente du droit de la concurrence. Mais sont-elles pour autant transposables en droit
marocain de la concurrence ? Les conditions de cette transposabilité sont-elles réunies ?

II. Fiabilité de l’intégration des procédures négociées en droit marocain de la concurrence.

24. On peut estimer que les engagements du Maroc vis avis de l’Union européenne l’obligeront,
peut-être progressivement mais assurément, à intégrer ces procédures négociées dans son
système de régulation de la concurrence. En effets ces engagements postulent, qu’en vu de
l’intégration du Maroc au marché intérieur de l’Union européenne, celui-ci doit harmoniser son
cadre législatif en matière du doit économique, y compris le droit de la concurrence, avec les
acquis de l’UE. Or l’intégration dans un marché suppose aussi la réception des normes de
fonctionnement de ce marché et les instruments d’application de ces normes

25. Force est de reconnaître cependant que fiabilité de l’intégration de ces instruments de mise
en œuvre du droit de la concurrence dépend :

§ D’abord de la maturité économique du pays. Or l’économie marocaine, en dépit des avancées

réalisées au cours des deux dernières décennies, demeure une économie quelque peu immature
en raison de sa structure (…) et de sa gouvernance (…). Du fait la négociation, en tant que mode
de régulation de la concurrence, risque de se transformer à une sorte de marchandage en
dehors du droit ou même contre le droit.

§ Ensuite de la force normative de la culture de la concurrence chez les acteurs du marché. Or

dans une économie qui s’est libéralisée récemment, comme celle du Maroc, les opérateurs
économiques n'ont pas toujours une compréhension suffisante de la différence qui existe entre
des pratiques anticoncurrentielles et des pratiques acceptables du point de vue de la politique
de concurrence. Du fait il leur serait difficile de construire avec les autorités de concurrence des
solutions transactionnelles ayant la force de droit, même s’il s’agit d’un droit négocié.

26. Par-delà ces difficultés liées à l’environnement économique et culturel, quelque peu
défavorable, à cours terme, à l’intégration des procédures négociées en droit de la concurrence
marocaine, il nous semble que le Maroc doit anticiper le renouvèlement de son système de
régulation en dotant les autorités de concurrence d’outils souple, moins coûteuse pour la
collectivité et qui permettront enfin de compte de construire ce système avec les acteurs du
marché. Ce renouvèlement doit, nous semble-t-il, porter sur le réaménagement des pouvoirs de
régulation du Conseil de la concurrence et la sécurisation processuelle de l’attractivité des
procédures négociées.

1. Réaménagement des pouvoirs de régulation du Conseil de la concurrence.

27. Le Conseil de concurrence, tel qu’il est organisé actuellement, constitue un organe
consultatif sans aucun pouvoir de décision ni au sens administratif ni au sens judiciaire. Il ne
dispose pas de personnalité morale propre. Il ne dispose pas d’autonomie financière. La seule
indépendance dont il semble jouir résulte du fait qu’il échappe à la hiérarchie et à la discipline
administrative classique et que le premier ministre, avec lequel il collabore, ne soit ni son
président ni son membre. Dans ces conditions il serait inconcevable d’introduire des procédures
négociées de la mise en œuvre du droit la concurrence si ce droit ne comporte pas une véritable
autorité de régulation ayant le pouvoir et le devoir conduire les négociations avec les acteurs du
marché.

28. Aussi l’intégration des procédures négociées en droit de la concurrence appelle un

réaménagement en profondeur des pouvoirs du Conseil de la concurrence. Ce réaménagement
doit porter sur la nature de la mission du conseil de la concurrence et sur ces attributions:
o La mission exclusivement consultative actuelle du Conseil de la concurrence ne s’accommode
pas avec l’introduction des procédures négociées. Celles-ci postule l’existence d’une autorité de
régulation ayant pour mission, non seulement de donner avis, conseil et recommandations, mais
de conduire une politique de régulation. Or la mise en œuvre de cette politique implique une
reconnaissance et une connaissance de cette entité en tant que autorité indépendante dotée de
tous les moyens lui permettant de prévenir, de sanctionner, de négocier les atteintes à la
concurrence et d’y remédier.

o Le réaménagement de la nature de la mission du Conseil de la concurrence implique

nécessairement la redéfinition de ces attributions. Celles-ci doivent être articulées autour des
compétences décisionnelles claires impliquant un pouvoir de sanction forte et crédible et un
pouvoir de négociation soutenu par un pouvoir d’investigation permettant de contrôler les
risques de dévoiement de ces négociations

II.2.Sécurisation processuelle de l’attractivité des procédures négociées.

29. Les procédures négociées reposent sur un paradoxe qui heurte la logique juridique
traditionnelle, puisque elles ont pour objet la négociation des sanctions qui devraient
normalement être appliquées à la suite d’une infraction déjà caractérisés et même avouée ou en
cours de caractérisation. Du fait la mise en œuvre de ces procédures soulève des difficultés,
notamment quant au respect des droits de la défense et du droit au juge. Elle comportent le
risque d’être utilisées, le cas échéant, par les autorités de concurrence comme des instruments
pour forcer des engagements et des transactions et de développer ainsi une politique parallèle
de concurrence qui échappe entièrement au contrôle du juge et aux garanties minimales d’un
Etat de droit.

Pour contrebalancer ces risques, il est nécessaire, d’une part, d’encadrer ces procédures
négociées par des « garde-fous » procéduraux à même de garantir les droits fondamentaux des
parties et des tiers, et d’autre part, de sécuriser leur attractivité auprès des opérateurs
économiques.
30. Les garde-fous procéduraux doivent être articulés autour du principe du contradictoire, entre
les parties, et le droit au juge, pour les tiers :

§ Concernant le principe du contradictoire, il est nécessaire, dans le cadre des procédures

d’engagement que les entreprises concernées obtiennent de la part de l’autorité de concurrence
une clarification précise sur les griefs en cause avant de concéder des engagements. De même
dans le cadre de la procédure de clémence, l’entreprise dénonciatrice de l’entente, doit savoir,
avant même de s'engager dans cette procédure, quels bénéfices peut-elle en attendre et quels
risques prend-elle. Cette connaissance préalable des griefs, des bénéfices et des risques doit
pouvoir instaurer une égalité des armes entre les parties aux négociations.

§ Concernant le droit au juge pour les tiers, il nous semble ici que les « décisions d’engagement
» à la suite d’une transaction ou d’une demande de clémence, n’ont de force obligatoire qu’à
l’égard des parties, et par conséquent les tiers victimes, concurrents ou consommateurs,
demeurent libres de recourir à la justice pour faire valoir leurs droits auxquels les pratiques
anticoncurrentielles traités par les procédures négociées ont porté atteinte.

31. La sécurisation de l’attractivité des procédures négociées auprès des operateurs économique
doit s’articuler atour des éléments suivants :

o La confidentialité des négociations. Cette confidentialité invite à repenser la gestion de la

pluralité des organes d’intervention avant la décision finale d’acceptation des engagements ou
des demandes de clémence. La solution idéale est que l’enquête, l’instruction et la décision
seraient menées par un seul organe afin de pouvoir identifier facilement les auteurs de fuites au
sein de l’autorité de concurrence ou parmi les cadres de l’entreprise concernée. Mais cette
solution risque aussi de porter atteinte au principe de l’impartialité.

o L’insécurité juridique qui se pose principalement dans le cadre de la procédure de clémence.

D’abord l’entreprise demanderesse ne sait évidemment pas quel va être le sort de sa demande
une fois qu’elle est lancée. Dans l’hypothèse où l’autorité de concurrence jugera que les
conditions ne sont pas réunies pour une exonération, l’entreprise qui a fait la demande
d’immunité pourra-t elle récupérer les éléments de preuve qu’elle avait divulgués? De même la
clémence n'a d'intérêt du point de vue des autorités et du point de vue du système, que si elle
permet de déceler les preuves d'un cartel. Et de ce point de vue on peut s'interroger sur le
niveau de preuve requis par les autorités pour qu'une entreprise puisse bénéficier d'une
immunité totale ou partielle d'amende

o Le montant de la réduction d’amende que l’entreprise peut espérer. Pour qu’un un système
de transaction soit admissible, il est indispensable au minimum que les entreprises connaissent
non seulement les « amendes éventuelles » qui leur seront appliquées en cas de transaction,
mais aussi celles qui leur seraient appliquées à défaut. Seule la prévisibilité des amendes
permettrait aux entreprises de mettre en balance « le pour et le contre » avant de s'engager
dans une telle procédure et d'éviter ainsi les dérives du système.

32. Ce sont là quelques difficultés que pose la mise en ouvre des procédures négociées et
auxquels le droit marocain de la concurrence et le conseil de la concurrence, le jour où il
deviendra une véritable autorité de concurrence, ayant une mission régulatrice impliquant entre
autre la régulation par la négociation, auront à répondre. Comme le prouve les expériences
d’autres systèmes juridiques, le droit de la concurrence et le droit de la régulation sont, par
essence, des droits en perpétuel mouvement et comme disait un philosophe : « On prouve le
mouvement en marchant », et j’ajouterais, pour conclure, qu’on ne marche pas sans trébucher.

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE :

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Écrit par TOUJGANI Nour-Eddine

Professeur de l’USMBA- Faculté de droit. Fès

Directeur Laboratoire CEDOC